Текст книги "Гражданско-правовые вопросы обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество: научно-практическое пособие"

Вера Алексеевна Мочалова
Гражданско-правовые вопросы обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество

Введение

На современном этапе развития рыночных отношений возрастает роль ипотеки как инструмента повышения темпов социально-экономического развития страны. Гарантированные залогом недвижимости кредитные ресурсы обеспечивают приток инвестиций в производственную сферу, формируют многоуровневый фиктивный капитал в виде закладных и производных ипотечных ценных бумаг, повышают платежный спрос на рынке недвижимости, расширяют возможности для развития предпринимательской деятельности, способствуют решению проблемы обеспеченности граждан жильем (экономическая функция ипотеки).

В юридическом смысле ипотека – способ обеспечения обязательств, сущность которого сводится к тому, что специально выделенное для целей залога недвижимое имущество в случае неисправности должника выступает источником компенсации имущественных потерь кредитора. Преимущества ипотеки по сравнению с иными способами обеспечения обязательств, в том числе залогом движимого имущества, обусловлены прежде всего свойствами недвижимого имущества (функциональная связь с землей, прочность, непотребляемость), а также особым правовым режимом возникновения, перехода и прекращения прав на него.

Однако факт установления ипотеки является не единственной гарантией получения кредитором преимущественного удовлетворения из стоимости ее предмета, не менее важной гарантией выступает наличие действенных правовых средств, обеспечивающих реализацию его права. Еще в конце XIX в. выдающийся русский цивилист Л.В. Гантовер отмечал, что главное условие развития поземельного кредита в России состоит не только в построении ипотечной системы на началах гласности, специальности и бесповоротности, но и в создании правовых средств, позволяющих кредитору легко и быстро удовлетвориться из ценности заложенной недвижимости[1]1
  См.: Гантовер Л.В. Залоговое право: Объяснения к положениям главы IV раздела I проекта Вотчинного устава. – СПб., 1890. – С. 4-5.


[Закрыть]. Эти слова, сказанные более 120 лет назад, сохраняют актуальность и поныне.

В условиях приоритета судебного порядка обращение взыскания и реализация обремененного ипотекой имущества занимают достаточно длительное время, в некоторых случаях – от полутора до двух лет[2]2
  См.: Коневский А. Упрощение залога // ЭЖ-Юрист. – 2009. – № 12; Взыскание – это крайняя мера [интервью с А. Волковой] // Жилищное право. – 2010. – № 4. – С. 5-8.


[Закрыть]. При этом внесудебная форма удовлетворения требований ипотечного кредитора (как более оперативная по сравнению с судебной), несмотря на внесенные в законодательство поправки[3]3
  Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ (ред. от 6 декабря 2011 г.) «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» // СЗ РФ. – 2009. – № 1. – Ст. 14; Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 405-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка обращения взыскания на заложенное имущество» // СЗ РФ. – 2011. – № 50. – Ст. 7347.


[Закрыть], допустима в ограниченных законодателем случаях, а потому на практике должного развития не получает. Все это негативно сказывается на интересах сторон ипотечных отношений, снижает обеспечительную функцию ипотеки. Причины такого положения дел связаны не только со сложностями организационно-технического свойства, но и с недостаточной правовой регламентацией процедур осуществления права залогодержателя на удовлетворение требований за счет предмета ипотеки, прежде всего нормами материального гражданского права. Поэтому проблема обращения взыскания и реализации заложенного имущества признана доктриной одной из центральных проблем залога в Российской Федерации[4]4
  Проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России // Приложение к журналу «Хозяйство и право». – 2009. – № 3. – С. 19.


[Закрыть].

Актуальность исследования ипотечных отношений на этапе обращения взыскания обнаруживает себя на теоретическом, прикладном и правотворческом уровнях.

В теории права не сложилось однозначного понимания того, что такое обращение взыскания на заложенное имущество в материально-правовом смысле, его научные интерпретации многообразны. Нередко категория обращения взыскания понимается исключительно в процессуальном смысле, ее материально-правовое содержание отрицается[5]5
  Например, см.: Демушкина Е.С. Проблемы применимости акцессорности и вещной защиты ипотеки в российском гражданском праве. – М.: ИД «Юриспруденция», 2011. – С. 186.


[Закрыть]. Не ясна природа правомочия ипотечного кредитора обратить взыскание на залог как составляющей комплекса прав залогодержателя. Очевидно, существующие взгляды требуют систематизации и обобщения, а поставленные вопросы – теоретического обоснования и решения.

В ходе обращения взыскания на заложенное имущество возникают вопросы правоприменительного свойства, в частности: каким образом обращается взыскание на объекты совокупной ипотеки; как определить объем взыскания, если основное обязательство изменено; каким критерием следует руководствоваться при установлении начальной продажной цены реализуемой недвижимости. Отсутствие, неполнота, неясность положений законодательства не позволяют найти однозначные ответы на поставленные вопросы. В этой связи задача совершенствования гражданского законодательства в указанной сфере сохраняет актуальность. Выработка соответствующих рекомендаций приобретает особую значимость в свете предстоящей реформы, предусмотренной Концепцией развития гражданского законодательства[6]6
  Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации: одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 11.


[Закрыть] и разработанным на ее основе проектом федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации»[7]7
  Проект федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации»: разработан Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании гражданского законодательства» [Электрон. ресурс] // http://www.arbitr.ru/press-centr/news/31202.html (официальный сайт ВАС РФ; дата обращения: 30.11.2010).


[Закрыть].

Степень разработанности темы. Категория «обращение взыскания на имущество должника» долгое время оставалась процессуальной, ее изучение до сих пор осуществляется преимущественно с позиции науки гражданского процесса и норм исполнительного производства. С принятием части первой Гражданского кодекса Российской Федерации[8]8
  Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая: принят Государственной Думой Российской Федерации 21 октября 1994 г. (ред. от 6 декабря 2011 г.) // СЗ РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301 (далее – ГК РФ).


[Закрыть] договорные начала привнесены в регулирование отношений по обращению взыскания, а изъятие и реализация имущества должника в предусмотренном договором порядке стали рассматриваться как основание прекращения права собственности, в том числе на предмет залога (ипотеки). Данный аспект этих отношений достаточно подробно исследован в работе А.Н. Спиркиной[9]9
  См.: Спиркина А.Н. Обращение взыскания на имущество должника как основание прекращения права собственности: дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2003.


[Закрыть].

Принятие Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»[10]10
  Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ (ред. от 6 декабря 2011 г) «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // СЗ РФ. – 1998. – № 29. – Ст. 3400 (далее – Закон об ипотеке).


[Закрыть] обусловило исследование складывающихся в ходе обращения взыскания и реализации обремененного ипотекой имущества в рамках общей ипотечной проблематики. Среди авторов диссертационных работ, посвященных залогу недвижимости, вопросы правового регулирования обращения взыскания на предмет ипотеки затрагивали: О.С. Царапкина, В.В. Кулаков, А.А. Киселев, З.В. Хрулева, О.В. Чижова, Е.В. Пантюхина, Е.В. Косенко, А.А. Роньжин, А.В. Кузнецова, А.В. Ильин, B.М. Наумов, А.В. Фиошин, О.А. Ризк[11]11
  См.: Царапкина О.С. Правовое регулирование ипотеки: дис. … канд. юрид. наук. – М., 1998. – С. 135-163; Кулаков В.В. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств: дис. … канд. юрид. наук. – Ульяновск, 1999. – С. 131-156; Киселев А.А. Ипотека как гражданское правоотношение: вопросы теории и практики: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2000. – С. 160-170; Хрулева З.В. Залог недвижимости (ипотека) как способ обеспечения исполнения обязательств по законодательству Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2001. – С. 109-122; Чижова О.В. Правовое регулирование ипотеки законодательством РФ: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2001. – С. 161-173; Пантюхина Е.В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законодательстве Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2003. – С. 120-138; Косенко Е.В. Залог недвижимости по гражданскому праву Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – Саратов, 2004. – С. 104-120; Роньжин А.А. Залог недвижимости по российскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. —C. 120-154; Кузнецова А.В. Правовое регулирование ипотеки отдельных видов недвижимого имущества: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С.137-152; Ильин А.В. Залог земель сельскохозяйственного назначения: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2007. – С. 115-128; Наумов В.И. Правовое положение субъектов ипотечных правоотношений в Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2007. – С. 97-105; Фиошин А.В. Правовое регулирование ипотеки земельных участков в Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – Ульяновск, 2009. – С. 138-167; Ризк О.А. Ипотечное жилищное кредитование в современном гражданском праве: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. – Краснодар, 2010. – С. 134-155.


[Закрыть] и другие авторы. Несмотря на значительный объем исследований по вопросам залога недвижимости[12]12
  За 1995-2011 гг. в рамках специальности 12.00.03 по проблемам ипотеки защищено порядка 45 кандидатских диссертаций (в их число не входят диссертации, посвященные залогу и ипотечному кредитованию). В основном ипотека исследуется как способ обеспечения обязательств и вид залога (8 работ), как гражданское правоотношение (2 работы), ряд диссертаций посвящен правовому регулированию ипотечных отношений (8 работ), договору ипотеки (6 работ), закладной (4 работы), а также ипотеке отдельных видов имущества (17 работ). Следует заметить, что в диссертациях, посвященных залогу (более 30 работ) и ипотечному кредитованию (примерно 17 работ) так или иначе теоретические проблемы ипотеки затрагиваются, в том числе вопросы обращения взыскания.


[Закрыть], правореализационный аспект ипотеки, в том числе гражданско-правовые проблемы обращения взыскания на ее предмет, остается недостаточно разработанным в современной науке. Отдельные исследования по данной проблематике не проводились.

Цель исследования состоит в разработке теоретико-правовых основ обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, а также рекомендаций по совершенствованию гражданского законодательства в указанной сфере.

Данная цель обусловила постановку ряда исследовательских задач, решение которых составляет содержание настоящей работы:

– выявить круг проблемных вопросов, возникающих при обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество (предмет ипотеки);

– обобщить и систематизировать научные представления об обращении взыскания как категории залогового права, предложить соответствующую дефиницию применительно к ипотечным правоотношениям;

– разработать научно обоснованную классификацию оснований обращения взыскания на предмет ипотеки, проанализировать условия, исключающие взыскание;

– определить содержание и природу юридических возможностей сторон ипотеки на этапе обращения взыскания;

– дать оценку соглашению о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество с точки зрения его правовой природы, формы, содержания и момента заключения;

– исследовать материально-правовые условия, определяемые в ходе обращения взыскания на предмет ипотеки (объект взыскания, объем взыскания, начальную продажную цену и способ реализации объекта взыскания), предложить соответствующие дефиниции;

– выработать предложения по применению и совершенствованию гражданского законодательства в части правовой регламентации обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество.

Объектом исследования избраны общественные отношения, складывающиеся при обращении взыскания на обремененное ипотекой имущество, а предметом – нормы гражданского права, регулирующие порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество (предмет ипотеки), правоприменительная и судебная практика, а также теоретические положения, содержащиеся в опубликованных научных работах по теме исследования.

Теоретическую основу исследования составили положения о залоге вообще и об ипотеке в частности, содержащиеся:

в трудах российских дореволюционных юристов: К.Н. Анненкова, Е.В. Васьковского, Д.Д. Грима, Л.В. Гантовера, А.С. Звоницкого, Л.А. Кассо, Д.И. Мейера, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, В.И. Синайского, В.М. Хвостова, Г.Ф. Шершеневича и др.;

в работах советских и современных российских ученых: М.М. Агаркова, В.А. Алексеева, В.А. Белова, М.И. Брагинского, Р.С. Бевзенко, С.П. Гришаева, Б.М. Гонгало, А.А. Вишневского, И.В. Ершовой, О.С. Иоффе, М.И. Казанцева, Л.А. Лунца, А.А. Маковской, В.П. Мозолина, Л.Н. Наумовой, И.Б. Новицкого, Л.А. Новоселовой, Ю.Н. Рассказовой, О.Ю. Скворцова, К.И. Скловского, Л.А. Щенниковой и др.;

в диссертационных исследованиях: О.В. Белой, А.В. Ильина, Ю.А. Кожиной, Е.Ю. Конева, К.В. Копылова, Е.В. Косенко, В.В. Кулакова, Д.Н. Морозова, В.М. Наумова, Е.В. Пантюхиной, Н.М. Поповой, С.В. Прокофьева, А.А. Роньжина, О.А. Ризк, А.Н. Спиркиной, А.В. Фиошина, З.В. Хрулевой, О.В. Чижовой, О.С. Царапкиной и др.

В ходе исследования использовались многочисленные публикации в периодических научных изданиях, а также работы зарубежных цивилистов: Х. Вебера, М. Венкштерна, Г. Дернбурга, Л. Жюллио де ла Морандьера.

Методологическую основу исследования образует совокупность общенаучных и частнонаучных методов познания правовых явлений и процессов, в том числе диалектического, формально-логического и функционального анализа, исторического и сравнительного правоведения, а также технико-юридического.

В частности, методы анализа и обобщения позволили выявить основные подходы к пониманию материально-правового содержания категории обращения взыскания в залоговом праве, предложить авторское определение этого понятия применительно к залогу недвижимости (ипотеке). Метод исторического и сравнительного правоведения применялся при решении ряда практических вопросов (о критерии, который может быть положен в основу определения начальной продажной цены заложенного имущества, об объектах и объеме обеспечения ипотекой и др.). Технико-юридический метод использовался при оценке норм, составляющих предмет исследования, и обосновании рекомендаций по совершенствованию правового регулирования отношений, образующих объект исследования.

Нормативной основой работы послужили положения гражданского законодательства, регламентирующие порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество (предмет ипотеки), – Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», а также отдельные нормы процессуального законодательства, тесно связанные с предметом исследования, в частности Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»[13]13
  Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ (ред. от 7 декабря 2011 г.) «Об исполнительном производстве» // СЗ РФ. – 2007. – № 41. – Ст. 4849.


[Закрыть], и другие нормативные акты.

Эмпирическую основу исследования образуют опубликованная практика федеральных арбитражных судов и судов общей юрисдикции за 2003—2011 гг., обзоры и разъяснения Высшего Арбитражного Суда РФ, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ, статистические данные и аналитические материалы (Федеральной службы судебных приставов, Агентства по ипотечному жилищному кредитованию, Ассоциации российских банков), публикации в СМИ и Интернете.

Научная новизна настоящей работы заключается, во-первых, в систематизации, уточнении и развитии научных представлений об обращении взыскания как категории залогового и ипотечного права; во-вторых, в разработке рекомендаций по совершенствованию гражданско-правового регулирования ипотечных отношений в сфере обращения взыскания на предмет ипотеки.

Теоретическая и практическая значимость исследования определяется возможностью применения его теоретических положений в учебном процессе на юридических факультетах высших учебных заведений при подготовке учебного материала по дисциплинам «Гражданское право», «Предпринимательское право», спецкурсу «Залоговое право», а также в ходе научной работы при дальнейшем исследовании ипотечной проблематики. Сформулированные в работе предложения по совершенствованию гражданского законодательства могут быть использованы в правотворческой деятельности, а практические выводы – в правоприменительной практике.

Глава I
Теоретико-методологические основы обращения взыскания на предмет ипотеки в гражданском праве

§1. Ипотека как разновидность залога, ее типы. Способы и формы осуществления права залога

Hypothéké – термин греческого происхождения, впервые в обиход введен Солоном в начале VI в. до н.э. Ипотекой (с греч. – подпоркой) назывался столб, который размещался на земельном участке должника и означал, что земельный участок заложен в обеспечение возврата долга по кредиту[14]14
  См.: Энциклопедия юриста. – М., 2005 (термин «ипотека»; автор – О.П. Плешанова) // http://mirslovarei.com/content_uristenc/ipoteka-11785.html (интернет-портал «Мир словарей»; дата обращения: 15.08.2011).


[Закрыть].

В римском праве термин «ипотека» официально появился в Своде Юстиниана. Ипотекой именовалась наиболее развитая форма залогового обеспечения без передачи вещи залогодержателю, дающая кредитору право изъять залог, продать его и из вырученной суммы получить удовлетворение на случай неплатежеспособности должника. Поначалу ипотекой назывался залог любой вещи, как движимой, так и недвижимой; позднее, в I в. до н.э., когда деление вещей на движимые и недвижимые приобрело более четкие границы, ипотекой стал именоваться именно залог недвижимого имущества.

С рецепцией римского права ипотека проникла в европейские законодательства, где под влиянием национальных правовых традиций приобрела своеобразные черты. Наряду с классической ипотекой сформировались особые институты залогового обеспечения недвижимостью: поземельный и рентный долг германского (§1191– 1203 ГГУ), привилегии и антикрез французского (титулы XVII и XVIII Кодекса Наполеона) права.

В дореволюционном праве термин «ипотека» стал известен с середины XIX в., но в законодательстве не применялся. Залог недвижимости именовался просто залогом и в этом смысле противопоставлялся залогу движимости (закладу)[15]15
  См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд. 1902 г. – Изд. 3-е, испр. – М.: Статут, 2003. – С. 545.


[Закрыть].

В российском законодательстве ипотека как форма залогового обеспечения недвижимым имуществом впервые закреплена в Законе РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1 «О залоге»[16]16
  Ведомости СНД и ВС РФ. – 1992. – № 23. – Ст. 1239.


[Закрыть] и окончательно оформилась с принятием в 1994 г. части первой Гражданского кодекса РФ и Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Законодатель определяет ипотеку как залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п. 2 ст. 334 ГК РФ). Из приведенного определения следует, что ипотека представляет собой разновидность залога, выделенную по критерию предмета – недвижимому имуществу[17]17
  См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – Изд. 3-е, стереотип. – М.: Статут, 2001. – С. 545; Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – С. 270; Гришаев С.П. Ипотека на современном этапе. Комментарий законодательства. – СПС, 2009 (глава 1, §4 «Общие положения об ипотеке», абз. 1 и сл.).


[Закрыть]. Аналогичная система принята в ряде европейских стран, например, в Венгрии, Чехии. «Однако в большинстве стран, сохраняющих соответствующие правовые институты в их традиционном виде (Германия, Франция, Нидерланды и т.п.), ипотека признается наряду с залогом самостоятельным способом вещного обеспечения обязательств…»[18]18
  Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / рук. авт. кол. В.В. Залесский. – М.: Норма, 2000. – С. 583.


[Закрыть].

В силу легальной формулы залога ипотека порождает у залогодержателя право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом недвижимости обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом, а в предусмотренных законом случаях – путем передачи предмета ипотеки в собственность залогодержателя (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Круг объектов недвижимого имущества, которые могут быть предметом ипотеки, определен в ст. 5 Закона об ипотеке. Пункт 1 данной статьи содержит ссылку на ст. 130 ГК РФ, которая различает два вида недвижимых вещей: 1) вещи, недвижимые по природе; 2) вещи, отнесенные к недвижимости в силу закона. Первые, в свою очередь, подразделяются на: а) земельные участки, участки недр; б) объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. Среди этих двух категорий недвижимых по природе вещей Закон об ипотеке выделяет: земельные участки, за исключением земельных участков, указных в ст. 63 Закона; здания и сооружения, непосредственно связанные с землей, незавершенное строительством недвижимое имущество при условии соблюдения правил ст. 69 Закона; жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; предприятия; строения потребительского назначения (подп. 1—4 п. 1, п. 2 ст. 5). Среди вещей, отнесенных к недвижимости в силу закона, Закон об ипотеке, как и ст. 130 ГК РФ, называет воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (подп. 5 п. 1 ст. 5).

Режим ипотеки распространен на ряд имущественных прав: долю в праве собственности (п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке); право аренды; права требования участника долевого строительства, вытекающие из договора участия в долевом строительстве (п. 5 ст. 5 Закона), залог которых, строго говоря, ипотекой не является, а представляет собой иную разновидность залога – залог прав. В отличие от зарубежного предмет ипотеки российского законодательства не охватывает прав на недвижимое имущество, как, например, в германском праве, относящем к недвижимым вещам права, связанные с правом собственности на недвижимое имущество (§96 ГГУ), либо французском праве, включающем в состав недвижимости вещные права и вещные требования на нее (ст. 526 ФГК).

Это первая особенность ипотеки как разновидности залога.

Другая ее особенность состоит в обязательности государственной регистрации ипотеки как обременения в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП)[19]19
  В зарубежном праве ипотека как вещное обременение подлежит государственной регистрации в специальных реестрах прав; в Германии это поземельная книга, во Франции – бюро хранения ипотек. Регистрация имеет правообразующее значение, как правило, с этого момента ипотека считается возникшей. С записью связано возникновение у кредитора основных прав, обеспечивающих удовлетворение его требований (см.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / рук. авт. кол. В.В. Залесский. – М., 2000. – С. 611, 614-615).
  О государственной регистрации ипотеки как обременения подробнее см: Алексеев В.А. Сделки с недвижимостью: практич. пособие. – М.: Велби; Проспект, 2006. – С. 209-223; Он же. Недвижимое имущество: государственная регистрация и проблемы правового регулирования. – М.: Волтерс Клувер, 2007. – С. 468-474.


[Закрыть]. Закон об ипотеке последовательно разграничивает государственную регистрацию основания возникновения ипотеки (договора об ипотеке либо договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона) и государственную регистрацию собственно ипотеки (п. 1 ст. 11 и п. 1 ст. 19). Государственная регистрация договора об ипотеке имеет двоякое правообразующее значение, с одной стороны, она влияет на действительность ипотечного договора (п. 2 ст. 10 Закона об ипотеке), а с другой – служит основанием для внесения в ЕГРП записи об ипотеке. Для возникновения ипотеки в силу закона требуется также государственная регистрация права собственности на это имущество. В этой связи момент возникновения ипотеки как обременения в зависимости от ее основания определен различно: ипотека в силу договора возникает с момента заключения договора об ипотеке, а ипотека в силу закона – с момента государственной регистрации права собственности на обременяемое законной ипотекой имущество (п. 2 ст. 11 Закона об ипотеке). Именно с момента государственной регистрации ипотека считается возникшей для третьих лиц (п. 7 ст. 20 Закона об ипотеке), с этим же моментом закон связывает и возникновение права залога (п. 3 ст. 11).

Ипотека как обременение порождает у собственника соответствующие ограничения по распоряжению предметом ипотеки, которые выражаются в возможности отчуждения заложенной недвижимости, передачи ее в аренду или безвозмездное пользование другим лицам, совершения иных распорядительных сделок только с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК).

В гражданском обороте ипотека выполняет две функции – обеспечительную и оборотную.

Наряду с залогом движимых вещей ипотека представляет собой способ обеспечения обязательств, поскольку направлена на создание дополнительных гарантий кредитору на случай неисполнения должником основного обязательства. Ипотекой может быть обеспечено только действительное требование, имеющее денежный характер. Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 2 Закона об ипотеке).

В системе способов обеспечения, поименованных в ст. 329 ГК РФ, по характеру предоставленного обеспечения ее относят к числу реальных способов, основанных на предварительном выделении какого-либо объекта из имущественной массы должника для целей обеспечения, а по характеру связи с обеспечиваемым обязательством – к числу акцессорных, т.е. не имеющих самостоятельного значения.

Среди признаков акцессорности ипотеки в специальной литературе обычно указывают на добавочность (производность) ипотечного правоотношения по отношению к обеспечиваемому обязательству и следование его юридической судьбе[20]20
  См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. Том 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – 6-е изд., перераб. и доп. – М.: Велби; Проспект, 2004. – С. 685687 (авт. гл. – Н.Ю. Рассказова); Гражданское право: в 4 т. Т. 3: Обязательственное право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – С. 116-117 (авт. гл. – В.С. Ем).
  О проявлениях акцессорности ипотеки см.: Буркова А.Ю. Акцессорность в гражданском праве // Нотариус, 2009. – № 3. – С. 32-36.


[Закрыть]. Такую связь основного и ипотечного правоотношений нередко называют строго акцессорной. Вместе с тем нельзя не видеть, что такая связь в некоторых случаях ослаблена, и ипотека может влиять на судьбу обеспечиваемого ею обязательства, в частности, при досрочном обращении взыскания на заложенное имущество вследствие нарушения залогодателем условий договора об ипотеке (ст. 35 Закона об ипотеке), при уступке прав по договору об ипотеке (п. 2 ст. 47 Закона), при установлении объема обеспечения в случае расхождения условий основного и ипотечного договора (п. 1 ст. 50). Еще в русском дореволюционном праве самостоятельное значение залога признавал А.С. Звоницкий, указавший его важнейшие характеристики, не позволяющие считать, что лишь последний следует судьбе основного обязательства, а обратного явления не существует[21]21
  См.: Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. – Киев, 1912. – С. 338.
  В советском праве на частичную, или относительную, акцессорность залога указывал, в частности, М.М. Агарков (см.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву / Всесоюзный ин-т юрид. наук НКЮ СССР. Ученые труды. Вып. III. – М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940. – С. 62), в современном праве эту позицию отстаивают О.В. Белая, В.В. Кулаков, Д.Н. Морозов (см.: Белая О.В. Залог имущественных прав: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 8, 14-16; Кулаков В.В. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств: дис. … канд. юрид. наук. – Ульяновск, 1999. – С. 4243; Морозов Д.Н. Защита гражданских прав участников залогового правоотношения: дис. … канд. юрид. наук. – Челябинск, 2009. – С. 18-20).


[Закрыть]. Вместе с тем российскому праву не известны конструкции абстрактного залога, подобные германскому поземельному долгу (Grundschuld), при котором залоговое правоотношение существует вне связи с обеспечением какого-либо другого обязательства.

Оборотная функция ипотеки состоит в вовлечении субъективного права залога в имущественный оборот и связана с его циркуляцией посредством института закладной (гл. III Закона об ипотеке)[22]22
  Об оборотной функции ипотеки подробнее см.: Роньжин А.А. Залог недвижимости по российскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 22-31.


[Закрыть].

Ипотека производна от права собственности залогодателя на предмет залога, поскольку основана на конститутивном правопреемстве, а потому в силу характера правообразования должна признаваться правом вещным[23]23
  Как отмечает Е.А. Крашенинников, «конститутивно приобретенное право производно от правовых возможностей, принадлежащих носителю материнского права, оно имеет тот же объект и обладает тем же правовым характером, что материнское право: дочерние права, которые производны от права собственности, имеют своим объектом вещь и являются вещными; дочерние права, которые производны от требования, направляются против должника и являются обязательственными. Поэтому характер права залога зависит от характера материнского права. Залоговое право является вещным правом, если оно обременяет право собственности, и обязательственным правом, если оно обременяет требование» (см.: Крашенинников Е.А. Заметки о конститутивном правопреемстве // Вещные права: система, содержание, приобретение: Сб. науч. тр. в честь проф. Б.Л. Хаскельберга / под ред. Д.О. Тузова. – М.: Статут, 2008).


[Закрыть]. К иным неотъемлемым характеристикам «вещности» ипотеки помимо ее предмета и способа образования следует отнести присущие ей право следования, право преимущества и абсолютный характер защиты.

Право следования (ст. 353 ГК РФ, ст. 38 Закона об ипотеке) обеспечивает сохранение ипотеки при смене собственника обремененного ипотекой имущества. Ипотека следует за вещью, обеспечивая тем самым возможность «обратить взыскание на вещь независимо от ее нахождения у первоначального залогодателя или у третьего лица»[24]24
  Вишневский А.А. Залоговое право: учеб. и практич. пособие. – М.: БЕК, 1995. – С. 5.
  В юридической литературе применительно к залогу под правом следования также понимают право истребования заложенной вещи от третьего лица (см.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. – М., 1940. – С. 27).


[Закрыть].

«Право преимущества состоит в том, что кредитор-залогодержатель вправе удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами соответствующего должника»[25]25
  Там же.


[Закрыть] и находит отражение в легальной формуле залога и нормативной дефиниции договора об ипотеке (ст. 334 ГК РФ, п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке). Преимущество залогодержателя простирается в двух направлениях, как по отношению к необеспеченным кредиторам залогодателя, так и по отношению к последующим залогодержателям обремененного залогом имущества (п. 1 ст. 342 ГК РФ, п. 1 ст. 46 Закона об ипотеке).

Для защиты заложенного имущества от притязаний третьих лиц ипотечный кредитор вправе использовать предусмотренные ст. 12 ГК РФ способы защиты своих прав на это имущество, действуя без специальной доверенности от имени залогодателя, если последний отказался от защиты прав на предмет ипотеки или ее не осуществляет. Он также наделен правом, действуя от своего имени, истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения для передачи его во владение залогодателя, если предмет ипотеки оказался в незаконном владении третьих лиц (ст. 33 Закона об ипотеке). В случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом недвижимости, залогодержатель вправе независимо от воли залогодателя самостоятельными действиями добиться обращения взыскания на заложенную вещь и ее реализации с торгов, получив тем самым удовлетворение своих требований за ее счет. В направленности иска об обращении взыскания к защите права залога усматривается его вещно-правовой характер. «Неисполнение главного обязательства дает залогодержателю право направлять свое взыскание не против должника, а против обладателя вещи, и это взыскание получит здесь характер вещного права»[26]26
  Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. – М.: Статут, 1999. – С. 253.


[Закрыть].

Для целей характеристики ипотеки представляется целесообразным выделять следующие типы ипотеки, отражающие ее наиболее значимые черты как правового явления.

1. По основанию возникновения следует различать договорную ипотеку и ипотеку в силу закона. Первая возникает по воле сторон, на основании заключенного между ними договора об ипотеке (п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке), вторая – на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке) и не зависит от воли сторон[27]27
  На отсутствие волевого момента при залоге в силу закона указывал О.С. Иоффе (см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. – М.: Госюриздат, 1975. – С. 172).


[Закрыть]. Ипотеку в силу закона иначе называют легальной, или принудительной, круг ее случаев законом четко не ограничен. Легальная ипотека, в частности, возникает: при передаче недвижимого имущества по договору ренты, а также по договору пожизненного содержания с иждивением (ст. 587 ГК РФ); при приобретении либо строительстве здания, сооружения, жилого дома или квартиры с использованием кредитных средств либо средств целевого займа (ст. 64.1, ст. 77 Закона об ипотеке); при заключении договора об участии в долевом строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости (ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве).

В зарубежных правопорядках по основанию возникновения наряду с договорной и легальной ипотекой существует ипотека судебная (Франция, Италия), ипотека в силу завещания (Чехия) и ипотека, основанная на одностороннем волеизъявлении (Германия, Швейцария, Италия)[28]28
  См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / рук. авт. кол. В.В. Залесский. – М., 2000. – С. 589, 601, 604.


[Закрыть]. В российской науке обосновывается целесообразность введения завещательной ипотеки[29]29
  См.: Прокофьев С.В. Правовое регулирование ипотеки (залога недвижимости) в российском праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 2000. – С. 9, 130-131; Морозов Д.Н. Защита гражданских прав участников залогового правоотношения: дис. … канд. юрид. наук. – Челябинск, 2009. – С. 9—10, 32-34.
  Проект Гражданского уложения Российской империи также предусматривал возможность установления залога на имение завещанием (завещательный залог) как в обеспечение существующего денежного требования, так и в обеспечение отказанных по завещанию сумм (ст. 1046). Здесь и далее ссылки приводятся по кн.: Проект Гражданского уложения / сост.: РС. Бевзенко, В.А. Хохлов. – Тольятти, 2006.


[Закрыть]. Однако проект федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» предусматривает сохранение в ГК РФ существующего подхода, последовательно выделяя ипотеку на основании договора и ипотеку на основании закона (ст. 303[30]30
  31 марта 1999 г. (ред. от 7 ноября 2011 г.) // СЗ РФ. – 1999. – № 18. – Ст. 2207.


[Закрыть] проекта).

2. В зависимости от вида недвижимого имущества, которое может быть обременено ипотекой, различают: залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п. 2 ст. 334 ГК РФ, п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке).

Выделение данных типов ипотеки обусловлено наличием в законодательстве специальных правил, регулирующих особенности залога соответствующего вида недвижимого имущества – ипотеки земельных участков (гл. IX Закона об ипотеке); ипотеки предприятий, зданий, сооружений и нежилых помещений (гл. XII); ипотеки жилых домов и квартир (гл. XIII). Зарубежному праву такая специализация правового регулирования не свойственна, за исключением ипотеки морского судна, которая и в нашем праве регламентируется отдельно (гл. XXII КТМ[31]31
  Кодекс торгового мореплавания: принят Государственной Думой РФ


[Закрыть]).

3. В зависимости от факта выдачи закладной законодатель устанавливает две формы ипотеки – с выдачей и без выдачи закладной. Закладная – инструмент оборота ипотечных прав; она является именной ценной бумагой, удостоверяющей право залога на обремененное ипотекой имущество и право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке). Закладная может составляться как при установлении договорной ипотеки, так и при возникновении ипотеки в силу закона. Составление и выдача закладной не допускаются, если предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс либо право его аренды, а также в случае обеспечения ипотекой денежного обязательства, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена (п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке). Зарубежным аналогом закладной, пожалуй, можно назвать залоговое свидетельство германского права.

4. Сообразно рангу ипотечного кредитора ипотека делится на предшествующую и последующую, что связано с обеспечением разрешения коллизии нескольких залоговых прав на одну и ту же недвижимость и определением порядка их реализации. В зарубежных законодательствах старшинство залоговых прав зависит от времени внесения. Так, во французском праве ипотечный ранг определяется по дате записи в бюро хранения ипотек[32]32
  См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / рук. авт. кол. В.В. Залесский. – М., 2000. – С. 620-621.


[Закрыть], в германском – по времени регистрации этих прав в поземельной книге (§879 ГГУ). В нашем праве критерием определения старшинства выступает дата совершения регистрационной записи об ипотеке в ЕГРП (п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке). Вместе с тем Закон об ипотеке, в отличие от зарубежных правопорядков, не допускает сделок об уступке старшинства либо об установлении очередности удовлетворения ипотечных кредиторов[33]33
  В германском праве ипотечным кредиторам предоставлена возможность договориться о порядке очередности до или после внесения записи (§879-880 ГГУ); собственник вещи вправе оставить за собой право на установление очередности (§881 ГГУ). Во французском праве тоже возможна уступка старшинства записи в реестре ипотек, что означает одновременную уступку очереди погашения требований (см.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / рук. авт. кол. В.В. Залесский. – М., 2000. – С. 621).


[Закрыть]. Право обратить взыскание на имущество, обремененное предшествующей и последующей ипотекой, при наличии приоритета предшествующей ипотеки, предоставлено и младшему кредитору, но при соблюдении установленных законом условий (п. 2, 3 ст. 46 Закона об ипотеке). Примечательно, что в проекте федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» по аналогии с нормами проекта Гражданского уложения Российской империи (ст. 1061, ст. 1064) предусмотрена возможность уступки старшинства, а также сохранения старшинства в определенной сумме для будущего требования (ст. 303¹³ проекта).

5. По объему предоставляемого обеспечения представляется возможным выделять ипотеку с полным обеспечением, при которой требования залогодержателя обеспечиваются в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения (п. 2 ст. 3 Закона об ипотеке), и ипотеку с предельным обеспечением, когда в договоре об ипотеке указана твердая сумма обеспеченных требований залогодержателя, сверх которой он не вправе претендовать на преимущественное удовлетворение за счет стоимости предмета ипотеки (п. 3 ст. 3 Закона об ипотеке). Очевидно, ипотека в силу закона с точки зрения объема обеспечения может конструироваться только по первому типу. Оба типа ипотеки, как с полным, так и с предельным обеспечением, существуют и в зарубежном праве. Например, §1190 ГГУ предусматривает возможность установления ипотеки с предельной суммой (максимальной верхней границей), которая в силу закона считается обеспечительной ипотекой и на практике, как правило, служит обеспечению текущего счета[34]34
  См.: Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ – СПб.: Фарватер, 1993. – С. 45; Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. – М.: Статут, 2004. – С. 477; Вебер Х. Обеспечение обязательств / пер. с нем. – М.: Волтерс Клувер, 2009. – С. 344-346.


[Закрыть].

6. В зависимости от того, какая вещь является главной при предоставлении обеспечения – земельный участок либо расположенное на нем здание, сооружение, – Закон об ипотеке различает: ипотеку земельного участка без одновременной ипотеки расположенных на нем здания, сооружения (ст. 64) и ипотеку здания, сооружения с одновременной ипотекой земельного участка, на котором это здание, сооружение расположено (ст. 69)[35]35
  Подробнее о проблемах правового регулирования и практического использования данных типов ипотеки см.: Маковская А.А. Противоречия в регулировании ипотеки земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений, принадлежащих одному лицу // Гражданское право современной России / сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский. – М.: Статут, 2008. – С. 87-102; Чередниченко С.П. Анализ правовых конструкций ипотеки зданий, сооружений и земельных участков, на которых они расположены, принадлежащих одному лицу // Право и экономика. – 2010. – № 7. – С. 30-37.


[Закрыть]. Их существование в значительной степени связано с затянувшимся во времени процессом ввода земли в гражданский оборот. Реализация в законодательстве идеи «единого объекта» (т.е. земельного участка и находящегося на нем объекта недвижимости) должна привести к исчезновению указанных типов ипотеки, на что нацелены положения ст. 303⁵ «Ипотека здания» и ст. 303⁶ «Ипотека земельного участка» проекта федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации».