Обычай в праве (сборник)

   © Р.-М. З. Зумбулидзе, 2004
   © А. И. Поротиков, 2004
   © Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004
//-- * * * --//

   Уважаемый читатель!
   Вашему вниманию предлагается издание, состоящее из двух работ, написанных молодыми воронежскими учеными и посвященных одной теме – обычаю в гражданском праве. Совместная публикация двух исследований одинаковой тематики, необычная для настоящей книжной серии, объясняется желанием представить возможно более полную картину состояния современной теории обычного права. Обе монографии, построенные на разных исходных позициях, содержат подчас противоположные точки зрения на один и тот же предмет. Их соединение, на наш взгляд, дает интересный и познавательный результат.
   До сих пор проблема правовой природы обычая в отечественной литературе, в особенности советской, рассматривалась преимущественно в теоретическом либо историческом аспектах. Тому были свои причины. Количество упоминаний обычая в советском праве было невелико, и большинство исследователей отмечали постепенное и неуклонное их сокращение. Споры по этому поводу были скорее отголоском той полемики вокруг проблемы обычая, которая оживленно велась в дореволюционной литературе.
   Однако реформа гражданского права последних лет перевела исследования из области теоретических рассуждений в практическую плоскость. В настоящее время законодатель стал как никогда активно использовать термины «обычай делового оборота», «местные обычаи», обращаться к категории обычного и т. п. Впервые появилось легальное определение обычая делового оборота, данное в ст. 5 ГК РФ.
   Несмотря на видимые перемены, действительное отношение законодателя и правоприменителя к такой специфической форме правообразования, как обычай, сложившееся задолго до принятия нового ГК РФ, не претерпело существенных изменений. Место обычая в системе регуляторов по-прежнему остается едва ли не последним, а его применение на практике – явлением редким, почти исключительным. Участившиеся отсылки к обычаю в законе служат, скорее, данью традиции.
   Необходимость повышения статуса обычая как средства регулирования имущественных отношений вызвала потребность в теоретических разработках, помогающих осмыслить правовую природу рассматриваемого института, обосновывающих условия и возможность его применения на практике, формирующих современную концепцию обычая не как юридического памятника, а как действующего, актуального источника российского гражданского права.
   Нам кажется, что работы, помещенные в книге, так или иначе справляются с поставленными задачами и заслуживают интерес читателя. Надеемся, что оба исследования привлекут самый широкий круг специалистов и всех, кто интересуется современными проблемами гражданского права.

Р.-М. 3. Зумбулидзе. Обычное право как источник гражданского права

Введение

   В последние годы в нашей стране произошли существенные изменения в сфере гражданско-правового регулирования имущественных отношений. Новое гражданское право России, которое основывается на частноправовых традициях и принципах, приобретает значение основного регулятора товарно-денежных и иных отношений, складывающихся в рыночной экономике. Присущие гражданскому праву принципы диспозитивности, юридического равенства, законодательного ограничения государственного вмешательства в частные дела, судебной защиты субъективных гражданских прав повышают его ценность в обществе. Изменения коснулись и области, которая непосредственно связана с осуществлением правового регулирования общественных отношений, – сферы источников гражданского права. Существенным нововведением является признание государством в качестве одного из источников гражданского права наряду с нормативным актом обычая делового оборота (ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации) [1 - Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Принята Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 21 октября 1994 г. (в ред. Федеральных законов от 20 февраля 1996 г., 12 августа 1996 г., 8 июля 1999 г., 16 апреля 2001 г., 15 мая 2001 г., 21 марта 2002 г., 14 ноября 2002 г., 26 ноября 2002 г., 10 января 2003 г. и 23 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 1996. № 9. Ст. 773; 1996. № 34. Ст. 4026; 1999. № 28. Ст. 3471; 2001. № 17. Ст. 1644; 2001. № 21. Ст. 2063; 2002. № 12. Ст. 1093; № 48. Ст. 4737; Ст. 4746; 2003. № 2. Ст. 167; № 52 (ч. 1). Ст. 5034.] и других правовых обычаев. Тем самым государство допустило возможность формирования гражданско-правовых норм в децентрализованном порядке, за рамками законотворческого процесса.
   Необходимо отметить, что обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры, отражают ее особенности. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм.
   Несмотря на длительное его существование, обычное право стало объектом серьезного научного исследования только с начала XIX века, которое осуществлялось, в основном, этнологами и историками. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право в основном изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами. Вместе с тем значительный вклад в развитие теории обычного права внесли выдающиеся немецкие юристы, представители исторической школы в юриспруденции Г. Гуго, К. Ф. Савиньи, Г. Ф. Пухта. В формировании научного подхода к изучению обычного права принимали участие и отечественные ученые. Среди них следует выделить работы дореволюционных ученых-юристов Д. И. Мейера, Ю. С. Гамбарова, Г. Ф. Шершеневича, К. М. Коркунова, а также юристов-этнологов М. М. Ковалевского и Ф. И. Леонтовича. В науке советского периода можно отметить работы С. И. Вильнянского, И. Б. Новицкого, О. С. Иоффе, С. Л. Зивса, И. С. Зыкина и специалистов в области правовой этнографии А. И. Першица, Ю. И. Семенова. В последнее время появились работы, посвященные анализу теоретических и исторических аспектов обычного права как источника права, в частности диссертационные исследования О. В. Маловой, С. Ю. Краснова, ученого из Казахстана К. А. Алимжана, а также труды, связанные с интенсивно развивающимся в науке направлением – юридической антропологией. Особо следует отметить исследование обычая в гражданском праве Российской Федерации, предпринятое А. И. Поротиковым.
   Вместе с тем обычное право как юридическое явление в настоящее время рассматривается в качестве исторически ценного, но малоактуального источника в современных условиях. Этому способствует та незначительная роль, которая ему отводится в правовых системах современных государств. Однако в условиях развития договорных отношений, особенно в сфере предпринимательской деятельности, законодательство не всегда способно урегулировать все элементы имущественных отношений. Здесь на помощь приходит формирующееся стихийно, но с учетом интересов отдельных групп лиц, обычное право. Разумеется, нельзя не отметить, что в современной судебной практике ссылки на обычное право применяются крайне редко, но достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. Слабая теоретическая разработанность, необходимость осмысления обычного права как юридического феномена и установления его роли в регулировании гражданско-правовых отношений, а также потребности практики обусловливают актуальность и значимость настоящего исследования.
   Работа представляет собой комплексное исследование проблем формирования, развития и функционирования обычного права как источника гражданского права. В ней выявлены исторические тенденции развития обычного права, начиная с древних правовых систем по настоящее время; проанализированы научные идеи и гипотезы происхождения обычных норм, без которых невозможно охарактеризовать понятие и сущность обычного права; выделены существенные признаки обычного права как источника гражданского права; разработана классификация способов выражения обычного права как источника гражданского права; предложены новые идеи о соотношении правовых обычаев с обыкновениями и заведенным порядком, а также с императивными и диспозитивными нормами гражданского законодательства. На основе сделанных выводов внесены предложения об изменении действующего законодательства.
   Надеемся, что теоретические положения, содержащиеся в нашем исследовании, найдут применение при дальнейшей научной разработке проблем функционирования обычного права как источника гражданского права, а предложения по совершенствованию гражданского законодательства – в правотворческой деятельности.

Глава 1. Происхождение и эволюция обычного права как источника гражданского права

1.1. Происхождение обычного права как источника гражданского права

   Возникновение обычного права с исторической точки зрения было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками, в связи с чем в науке выработаны различные концепции происхождения обычных норм. Настоящее исследование не ставит задачу всестороннего анализа проблем генезиса и эволюции обычного права как нормативного регулятора отношений между людьми и их сообществами, поскольку они являются предметом изучения таких наук, как социология, история, этнология, нормативная этнография, юридическая антропология, теория права и др. Вместе с тем характеристика понятия и сущности обычного права как источника гражданского права без рассмотрения его происхождения, на наш взгляд, невозможна.
   В этнологической науке и в теории права последнего времени развиваются две концепции, отправной точкой которых является определение представления о наличии или отсутствии детерминирующей роли государства в процессе зарождения права. Первая теория касается появления обычного права в период распада родового строя и формирования частнособственнических тенденций. Наиболее обстоятельно она разработана в трудах А. И. Першица и В. П. Алексеева, которые связали возникновение обычного права с расщеплением так называемой мононорматики первобытного общества и становлением государства [2 - См.: Перший А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979. С. 213.]. Под мононормой (от греч. monos – один и лат. norma – правило) авторы понимают «недифференцированное, синкретное правило поведения, которое не может быть отнесено ни к области права, ни к области нравственности с ее религиозным осознанием, ни к области этикета, так как соединяет в себе особенности всякой поведенческой нормы» [3 - Там же. С. 215.]. Мононормы имеют и институциональные (как нормы права), и неинституциональные (как нормы морали) основы. По мнению В. П. Алексеева и А. И. Першица, к первобытным обществам применение понятия обычного права неправомерно. «Иногда под обычным правом называют и сами обычаи эпохи классообразования или… социальные нормы в первобытном обществе… Вообще это неточно, так как права в строгом смысле этого слова не могло быть там, где еще не было государства» [4 - Алексеев В. П., Перший А. И. История первобытного общества. М., 1990. С. 287–288.]. Концепция получила разработку в отечественной и зарубежной этнологии, археологии, а главное – в теоретическом правоведении [5 - См., например: Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М., 1999. С. 49–71.].
   Идея мононормы обнаруживается и в трудах отечественных правоведов дореволюционного времени. В частности, Н. М. Коркунов писал: «Первоначально право, нравственность, религия, приличие – все это смешивается воедино» [6 - Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909. С. 30.]. Сходной позиции придерживался и другой видный дореволюционный ученый-юрист Г. Ф. Шершеневич, который, раскрывая сущность и содержание социальных норм, указывал, что «…если на самых ранних ступенях культуры общественная жизнь испытывает, как и теперь, действие норм, то существенное различие обнаруживается в том, что в неразвитом состоянии общества замечается однородность социальных норм, тогда как в дальнейшем ходе истории социальные нормы подвергаются закону дифференциации… вначале нормы представляют единую, крепкую и устойчивую сеть, которая покрывает всех индивидов, принадлежащих к группе» [7 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. I. M., 1910. С. 160–161.].
   Согласно другой теории, также активно разрабатываемой в зарубежной и современной отечественной науке, наиболее адекватной характеристикой регулятивной системы первобытности является именно обычное право. Оно рассматривается как самостоятельный исторический тип права наряду с выделяемыми последнее время сословным, формальным и социальным правом [8 - См.: Лейст О. Э. Сущность и исторические типы права// Вестник МГУ. Серия II. Право. 1992. № 1. С. 50.]. В качестве синонима термина «обычное право» используется понятие «архаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. В специальной этнологической литературе также используются термины «примитивное право» или «традиционное право» [9 - См., например: Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов. М., 2002. С. 106–138.]. В рамках указанного подхода к объяснению происхождения обычного права существует несколько самостоятельных концепций, в частности, теория Ю. И. Семенова, рассматривающая обычное право как одну из форм общественной воли, наряду с табуитетом, моралью и собственно правом [10 - См.: Семенов Ю. И. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение, сущность и эволюция// Обычное право народов Сибири. М., 1997. С. 43–45; Он же. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. № 4. С. 25.]. Ученый утверждает, что «исходным в обычном праве является понятие ущерба, который члены одной человеческой группы причиняют членам другой группы» [11 - Семенов Ю. И. Место обычного права среди форм общественной воли в доклассовом обществе // Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах (Материалы XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму. Москва. 18–22 августа 1997 г.). М., 1997. С. 89.]. Подобное мнение разделяют некоторые западные юристы-антропологи [12 - См., например: Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник для вузов: Пер. с фр. М., 2000. С. 55–60.].
   Большинством этнологов и правоведов не принимается позиция об обычном праве как форме общественного бытия исключительно древних обществ. Авторы работ по данной тематике делают выводы о трансформации обычаев, сложившихся в первобытно–общинном строе, в условиях формирования классового общества. В качестве исходного постулата для обоснования подобного подхода к пониманию проблемы происхождения права служит положение о том, что правовой регулятор существует там, где существует общество (ubi societas, ibi jus), то есть процесс зарождения права не связывается с формированием государства и его структур. В западной литературе в области нормативной этнографии подчеркивается даже, что феномен права существовал на самых ранних стадиях развития общества. Так, французские ученые Р. Пэнто и М. Гравитц утверждают, что «любое человеческое общество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка» [13 - Цит. по: Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М. Н. Марченко. М., 2001. С. 329.].
   В действительности не очень просто разобраться в том, какая из обозначенных выше концепций наиболее адекватно отражает происхождение и процесс формирования правового регулятора в человеческом обществе, поскольку каждая из них опирается на данные археологических, исторических и этнографических исследований. В настоящее время достаточно сложно определить тот этап в развитии человеческого общества, к которому можно было бы отнести возникновение первичных элементов социальной регуляции. Очевидно, что они не были изобретены людьми, достигшими известного нам культурного уровня, а появились из постепенно усложнявшихся форм жизни и развивались вместе с ними.
   Успехи современной этнографической науки в изучении и реконструкции жизни некоторых народов, находящихся на уровне каменного века, позволяют выявить и оценить связь социально-регулятивной системы с экономикой и идеологией первобытного общества, в котором человек является частью природы и присваивает готовые естественные продукты. Перед исследователями первобытного общества возникает такое многозначительное явление, как синкретизм (слитность, нерасчлененность) жизненного уклада, который просматривается во всех аспектах данного общества. По мнению Г. В. Мальцева, идея синкретизма применительно к древности малоинформативна и означает сочетание явлений, которые «в своем досинкретическом состоянии не определились, поэтому на вопрос, что с чем сливается, мы можем ответить лишь из современных понятий и представлений» [14 - Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2001. С. 30.]. Ключ к пониманию синкретизма видимо лежит в особенностях мышления первобытного человека и уклада его повседневной жизни. Естественной средой, в которой формировалось и развивалось человеческое сознание, складывались представления об окружающем мире являлся коллектив. А природный коллективизм представлял собой универсальный принцип жизни и мировоззрения, основу отношения человека к миру.
   Основными формами приспособления человека к окружающему миру, имевшему коллективный характер, были использование естественных орудий труда, их совершенствование методом проб, ошибок и подражания удачным образцам, охота, обустройство жилищ, что требовало передачи навыков из поколения в поколение. Вполне логично предположить, что у сообщества людей, взаимодействующих в повторяющихся актах производства, появились внутренние связи, которые требовали определенной регуляции. Саморегуляция на ранних стадиях социогенеза являлась необходимой предпосылкой выживания человека в условиях жесткого отбора и соблюдения баланса между коллективным и индивидуальным интересами. По мнению Т. В. Кашаниной, саморегуляция является отличительным признаком человечества, а социальные регуляторы первобытного общества выполняли две функции. «Первая функция социальных норм состояла в том, что они позволяли первобытным людям освободить свою психическую энергию от страха перед окружающим миром и направить ее на производительную деятельность… Вторая функция социального регулирования заключается в установлении в обществе стабильных отношений, поскольку именно такие отношения исключают влияние случайных, чисто субъективных мотивов и обстоятельств, могущих исходить от каждого из сородичей и соплеменников» [15 - Кашанина Т. В. Происхождение государства и права: Современные трактовки и новые подходы: Учебное пособие. М., 1999. С. 182–184.].
   Следствием коллективного образа жизни первобытного человека явился и особый художественно-образный тип мышления, который давал возможность неосознанно превращать идеи в фантазию или миф, не создавал у человека чувства хозяина мира, а был своеобразной гарантией неотчуждения человека, включенного в коллектив, от своей среды. Такой характер отношения человека к среде привел к созданию базиса для единения субъекта и объекта, нерасчлененности индивидуума и общества, так же как индивидуума и природы. Слияние представления древнего человека о предмете с нормой поведения по отношению к нему служит проявлением специфического синкретизма. Исследования первобытного искусства и мифологии предоставили возможность убедительно обосновать вывод о нераздельности представления о предмете и образа как выражения художественной связи субъекта с познаваемым объектом [16 - См., например: Каган М. С. Морфология искусства. П., 1973. С. 180–83.]. При этом необходимо иметь в виду, что мыслительные конструкции первобытного человека, характеризующиеся синкретизмом, в большинстве случаев имели нормативную функцию и служили в качестве некой социальной нормы, регулировавшей отдельные виды человеческой деятельности.
   По мнению известного африканиста Б. Дэвидсона, «в традиционном образе мышления… восприятие мира носило целостный характер. Оно касалось не только того, что было, но и того, что должно было быть и почему должно быть таким, а не иным. Оно содержало объяснение мира и имело силу закона» [17 - Цит. по: Синицына И. Е. Обычай и обычное право в современной Африке. (История изучения. Кодексы обычного права). М., 1978. С. 7–8.]. Целостная картина мира для первобытного человека носила не только объясняющий, но и нормативный характер. Поэтому нельзя отрывать социальные нормы, которые представляют собой «повторяющиеся и устойчивые общественные связи, возникающие в процессе деятельности людей по обмену материальными и духовными благами и выражающие потребность социальных систем в саморегуляции» [18 - Касьянов В. В., Нечипуренко В. Н. Социология права. Ростов-на-Дону, 2002. С. 224.], от сознания первобытного человека. Первобытное общество характеризовалось традиционализмом, под которым немецкий социолог М. Вебер понимал установку на повседневно привычное и веру в него как в непререкаемую норму поведения. А традиционалистским авторитетом ученый называл «господство, основанное на том, что действительно мнимо или предположительно существовало всегда» [19 - Вебер М. Избранное. Образ общества. М., 1994. С. 68.]. Преемственность между поколениями людей, передача опыта старших могли осуществляться только через усвоение традиций.
   Древний человек не ставил себе цель создавать посредством норм новые формы жизни. Функциональная роль нормативных установлений состояла в обеспечении надежных условий сохранения и развития рода. Соответственно, необходимыми считались только те формы поведения, которые были оправданы многократным повторением и испытаны «на прочность». В нормативном регулировании первобытного общества прошлое господствовало над настоящим, формируя его «по своему образцу». Особая природа первобытной нормы состоит в том, что в ней проявляется сущностная связь между прошлым и настоящим, а не между сущим и должным (такая связь характерна для социальных норм настоящего времени). Эту особенность некоторые юристы называют «нормативной силой фактического», которая подразумевает ситуацию, когда «факт требует многократного воспроизводства, сам для себя является нормой, сущее утверждается в нем как должное и, таким образом, сохраняет форму в настоящем» [20 - Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983. С. 8.]. Эта проблема будет раскрыта в следующей главе применительно к определению отличительных признаков обычного права как источника гражданского права.
   В связи с вышеизложенным хотелось бы вернуться к воззрениям ученых на происхождение правового регулятора в человеческом обществе. На наш взгляд, большинство теорий сводится к поиску наиболее адекватного названия социальным нормам первобытного общества и определению исторических корней генезиса права. Некоторые авторы, применяя современные критерии, называют первобытную нормативную систему моралью, из которой эволюционным путем выделились право, этикет и другие виды социальных норм. В этом плане показательной является концепция, разработанная в 1974 г. Д. Ж. Валеевым [21 - Валеев Д. Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса// Правоведение. 1974. № 6. С. 89–100.], который связывает формирование обычного права с преобразованием в обычаи норм морали, реализация которых обеспечивается органами управления первобытного общества, а также с обычными нормами, возникающими из решений этих властных учреждений. Данная теория, разумеется, имеет право на существование, однако она не объясняет, как нормы морали переросли в нормы права (обычаи), почему одни трансформировались из норм нравственности в обычные нормы, а другие так и остались нравственными нормами, наконец, каким образом возникли сами моральные нормы. Простого перечисления норм, которыми руководствовались первобытные люди, достаточно чтобы убедиться, что в них присутствовали элементы различных типов регуляции, от обеспеченных строгим принуждением жестких типов, до гибких, диспозитивных. Если все это считать моралью, то для нее необходимо «изобрести» более широкое определение.
   Представители некоторых социологических направлений считают древнюю нормативную систему целостно религиозной, а мораль и право системами, эмансипировавшимися от религии. По мнению основателя теории «солидаризма» Э. Дюркгейма, религия является наиболее первобытным из всех социальных явлений, «именно из нее путем последовательных трансформаций возникли все другие проявления коллективной деятельности: право, мораль, искусство, наука, политические формы и т. д.» [22 - Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение. М., 1995. С. 206.]. Эта идея нашла отражение и в трудах современных ученых-правоведов [23 - См., например: Папаян Р. А. Христианские корни современного права. М., 2002. С. 34–155.].
   Интересна с точки зрения объяснения сущности социальных норм первобытности концепция А. И. Першица и В. П. Алексеева, согласно которой, как уже отмечалось, синкретные, недифференцированные правила называются мононормами, а в эпоху разложения первобытного общества они дифференцируются на мораль и право. Конструкция мононорм представляется научно обоснованной, и она была поддержана отечественными учеными [24 - См., например: Синицына И. Е. Человек и семья в Африке (По материалам обычного права). М., 1989. С. 15–17; Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 1999. С. 56–58.]. Вместе с тем она порождает ряд вопросов. Для кого социальные нормы первобытности были едиными и неделимыми? Нуждались ли первобытные люди в «расщеплении» этих норм? Скорее всего дифференциация социальных норм является задачей ученых, исследующих различные аспекты существования первобытного общества. По мнению Т. В. Кашаниной, мононормы являются всего лишь научным вымыслом, фантазией ученых, а не реальностью. Она предлагает иную, «субъектную» трактовку мононорм: «Мононормы – это различные по своему характеру правила поведения первобытного общества (ритуалы, обряды, обычаи, религиозные нормы и другие), единые для всех его членов» [25 - Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. С. 215.]. Подчеркивается при этом, что нормы едины потому, что общество еще не дифференцировано. Но ведь эти правила в неразвитом сознании человека приобретают единую понятийную установку «должного – недолжного».
   Спор, по нашему мнению, возник из-за неодинаковости вкладываемых в одно и то же понятие оттенков смысла. Конструкция мононормы при всей ее условности вполне может быть принята в качестве теоретической абстракции как специфического научного приема, поскольку дает емкое определение изучаемого явления. Однако возникает еще один вопрос. Почему мононорма трактуется как преходящее явление первобытности, тогда как это вполне реальный феномен современной культуры? И в наше время можно исследовать единую норму, разложив ее на моральную, правовую и религиозную составляющие. В частности, такие императивы как «не убий», «не кради», «не лги» соединяют в себе религиозную заповедь, моральную максиму и правовое требование. В развитом обществе социальные нормы становятся более единообразными на основании единства так называемых прав человека.
   Анализ различных точек зрения о сущности социальных норм древнего общества приводит нас к выводу о том, что изречение ubi societas, ibi jus к данному обществу неприменимо. В истории человечества была «доправовая» и «доморальная» эпоха. Между тем возникает вопрос о том, как правильно определить синкретные социальные нормы первобытности с точки зрения формы их выражения. На наш взгляд, наиболее адекватным понятием, которое могло бы обозначить форму выражения норм первобытного общества, является обычай. Отметим, что под обычаем здесь мы понимаем не правовой обычай, а продукт архаического способа мышления, освященный временем и опытом предыдущих поколений. Практически во всех изучаемых сообществах людей нормативные требования неизменно приобретали форму традиционного поведенческого стереотипа, передаваемого от старших поколений младшим. Такой формой и являлся обычай, который можно определить как правило поведения, которое сложилось на протяжении жизни нескольких поколений людей и стало всеобщим в результате многократного повторения [26 - Там же. С. 198.]. Посредством повторения осуществлялась связь между прошлым и настоящим, практическими действиями и нормой поведения. По содержанию социальные нормы первобытного общества были весьма детализированы (мифы, обряды, ритуалы), но по форме они были унифицированы и выражались посредством многократного повторения (обычая), имеющего естественно-обязательный характер. В данном смысле вполне можно принять конструкцию мононорм и назвать обычаи первобытного общества мононормами-обычаями, как это сделал С. С. Алексеев в одной из своих работ [27 - Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 141.].
   Обычаи в первобытном обществе имели определенную структуру и по своим регулятивным особенностям подразделялись на запреты (табу на инцестные браки), дозволения (разрешение охоты, собирания пищи), а также позитивные обязывания, преследовавшие цель организации необходимого поведения в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, изготовления орудий труда и т. п. [28 - Черных Е. П., Венгеров А. Б. Структура нормативной системы в древних обществах (методологический аспект) // От доклассовых обществ к раннеклассовым. М., 1987. С. 26–27.] Способы регулирования сочетали в себе как элементы права, так и признаки морали, разумеется, в современном понимании данных категорий. К примеру, по адатам (обычаям) кабардинцев брак между близкими родственниками, с одной стороны, «безусловно запрещался», а с другой стороны «считался позором» [29 - Леонтович Ф. И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. Одесса, 1882. Вып. I. С. 242–244.].
   Обычай не являлся в отдельности правовым, моральным, религиозным или политическим. Он был универсальным, не противостоял коллективному сознанию и выполнял все нормативные функции, необходимые для общества того периода. В общественной жизни должны были произойти фундаментальные изменения, прежде чем человек научился бы видеть в определенной норме внешние требования к своему поступку, и у него появились бы критическое отношение к единой системе норм, заинтересованность проблемами обоснования норм, выявления их отличия от образа действий, продиктованных хозяйственной целесообразностью. Для этого люди должны были разделиться по социальному признаку. Необходимость под угрозой принуждения навязать господствующую систему норм людям, несогласным с ней, могла возникнуть только в результате распада первобытного уклада, подготовленного объективными экономическими предпосылками.
   Специалисты полагают, что распаду способствовали переход от присваивающей к производящей экономике, возникновение и развитие орошаемого земледелия, скотоводства и горнометаллургического производства [30 - См.: Думанов Х. М., Першиц А. И. Мононорматика и начальное право. Статья первая // Государство и право. 2000. № 1. С. 99–100.]. В результате в обществе появился регулярный прибавочный продукт. Общество стало дифференцироваться, происходило отделение «верхушки», не участвовавшей в материальном производстве, от рядовых производителей избыточного продукта, поскольку усложнение производственной деятельности и специализации труда повлекло за собой появление управленческих функций. Соплеменники стали отличаться друг от друга по социальному положению (главы семей, вожди) и по роду деятельности (земледельцы, скотоводы, ремесленники). Присвоение прибавочного продукта способствовало появлению новых форм собственности и породило необходимость становления новой регулятивной системы. А наличие сходных потребностей у людей, выполнявших определенные профессиональные или социальные функции в обществе, вызвало стремление установить определенные нормы для защиты их интересов.
   Формирование правовых норм раннеклассовых обществ хорошо просматривается на материалах раннеземледельческих культур Передней и Малой Азии VII–VI тысячелетия до н. э. Поскольку вести земледелие было невозможно без астрономических знаний, создавались агрокалендари (системы исчисления времени, основанные на периодичности явлений природы, связанной с движением небесных светил), которые по дням расписывали всю жизнь каждого члена земледельческой общины. Появились способы регулирования поведения человека путем указания на то, что необходимо (должно), запрещено (нельзя), разрешено делать (можно), или когда можно поступать по своему собственному усмотрению.
   По мнению ученых первичное право стало упорядочивать время, что явилось большим достижением человеческого разума, ведь время, как и пространство, является основным условием существования человечества [31 - См., например: Венгеров А. Б. Теория государства и права. С. 60.]. Примеры жесткой регламентации и соблюдения сроков проведения сельскохозяйственных работ можно встретить в более позднее время. В частности, согласно нормам обычного гражданского права осетин, исследованным М. М. Ковалевским, «… никто не смел начать покоса, пока не настанет июль месяц и все жители деревни и околодка не соберутся на праздник… атенек», на котором старики решали, начинать покос или нет. Для пахоты также существовали свои сроки. «Обработка земли плугом – ежегодно в течение 15 дней весной (газабхули), летом два срока – 40 дней (анеули) и 13 дней (угели), наконец, осенью – 17 дней (шемодгома)» [32 - Ковалевский М. М. Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении. М., 1886. Т. 1. С. 111.].
   Однако более важными предпосылками возникновения права, по нашему мнению, были возникшие в позднепервобытной общине зачатки социального неравенства. Обособление отдельного человека, обретение им качества самостоятельного индивида с социально обусловленной необходимостью обеспечения свободы способствовали появлению новых нормативных начал. Дифференциация общества стимулировала возникновение групповых, этнических, классовых или индивидуальных антагонизмов. В сообществе людей, строящих свою жизнь в условиях свободы, появилась конфликтная среда, которая, по мнению немецкого философа И. Канта, наряду с ее негативными характеристиками, стала главной движущей силой саморазвития общества [33 - См.: Алексеев С. С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М., 1998. С. 41–43.].
   Возникла потребность закрепить и сделать незыблемыми отношения, складывающиеся по поводу персонифицированной собственности, утвердить новые экономические связи, создать стабильные условия для самостоятельности и активности отдельных индивидов. Задачи такого рода были не под силу первобытным формам регуляции. Потребовался принципиально новый, более мощный и стабильный регулятор, рассчитанный на человека как разумное существо. Он должен был обладать твердостью и надежностью для обеспечения самостоятельной, разумной деятельности людей, возможности предельно точно закрепить условия поведения лиц и последствия, которые могли бы наступить при наличии тех или иных фактических обстоятельств.
   Ученые обращают внимание на весьма интересный факт в процессе регулирования имущественных отношений. «В послеродовых общинах земледельческая продукция, как правило, потреблялась внутри хозяйств и отдельных семей, тогда как охотничья, а иногда и рыболовецкая добыча широко распределялась между всеми общинниками. В отношении первой, таким образом, действовали новые нормы, выработанные в условиях производящего хозяйства, а в отношении второй – древние традиционные нормы, доставшиеся в наследство от предшествующей эпохи» [34 - Цит. по: Алексеев С. С. Восхождение к праву. С. 160.]. Иными словами, в процессе применения норм стали учитываться различия в социальном положении общин, родов и в имущественном положении отдельных индивидов. Право многих народов защищало собственность оформляющейся элиты и было снабжено соответствующими санкциями, которые были значительно суровее санкций, существующих в праве развитого общества. Видимо не случайно название записи древнегреческого обычного права – «Законы Драконта» – стало нарицательным для обозначения свирепости правовых норм того времени.
   Обращает на себя внимание и тот факт, что первоначально право было исключительно конкретным. Все элементы правовой нормы – гипотеза, диспозиция и санкция – были детализированы до крайности, что, вероятно, было связано с предметностью мышления древнего человека. Излишняя конкретизация правовых норм существовала и в системах обычного права более позднего периода. Приведем пример из собранных Ф. И. Леонтовичем адатов осетин. В ст. 123 главы VI «О долгах» содержится такая норма: «За долги взимается большой процент и всегда процент на процент следующим образом: а) за чистые деньги платится 25 % со ста в год и на следующий год процент на процент, б) за мерку хлеба платится через год 1–1/2 мерки, через два года 2 % и т. д., в) за корову через год – корова с теленком…» [35 - Леонтович Ф. И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. Одесса, 1883. Вып. II. С. 29.]
   При рассмотрении вопроса о генезисе обычного права появляется еще одна весьма важная проблема. Выделившееся на стадии разложения первобытного общества из единых и нераздельных социальных норм право является продуктом определенной группы людей. Но какие именно социальные группы могли устанавливать правовые нормы и обязывать своих членов их соблюдать? Здесь необходимо вспомнить, что принудительный характер осуществления норм в обществе обеспечивает власть. В первобытном обществе такой властью являлась сама община с ее коллективным мнением и авторитетом, а также родоплеменные властные (потестарные) структуры. Немалую роль в этом отношении играли главы первобытных общин (обычно старики 40–50 лет), власть которых современные ученые называют геронтократией [36 - Думанов Х. М., Першиц А. И. Мононорматика и начальное право. Статья вторая // Государство и право. 2001. № 9. С. 86.]. Конфликты разрешались советом старших мужчин племени либо собранием всех членов общины. В позднепервобытной общине становится более выраженным индивидуальное лидерство, вожди или иные предводители (например, бигмены), обладая определенным авторитетом, поддерживали сложившийся порядок и осуществляли правоохранительную деятельность. На этапе распада первобытного общества стали создаваться раннегосударственные структуры, которые сложно дифференцировать. Обычно их объединяют под общим названием политии, и подразделяют на вождества, в которых власть захватили предводители; элитархии, в которых властвовала старинная родоплеменная знать и бигменстеа, в которых к власти приходили «большие люди» [37 - Думанов Х. М., Першиц А. И. Мононорматика и начальное право. Статья первая. С. 108–109.]. Древние политии, являясь носителями властных функций, представляли собой зачатки государственного устройства и в определенной степени способствовали утверждению правового регулятора в обществе. В одних случаях они санкционировали старые первобытные обычаи, в других – создавали новые нормы.
   В связи с вышеизложенным отметим, что в юридической науке существуют различные методологические подходы к объяснению роли государства в происхождении правового регулятора, особенно в его первоначальной форме. Происхождение и становление обычного права как источника гражданского права вполне уместно рассматривать через призму различных типов правопонимания, выработанных учеными. Вообще понятие права является одним из труднейших вопросов теории познания, поскольку оно представляет собой не только общеобязательные нормы и другие юридические реалии, но и сложное социальное образование, имеющее свою особую природу и логику, «явление мирозданческого порядка – одно из начал и проявлений жизни разумных существ, людей» [38 - Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 3.]. В юриспруденции, как и в других науках, так или иначе изучающих право как феномен человеческого общества, нет единого взгляда на его сущность. Выдающийся ученый Л. И. Петражицкий писал: «Гениальный философ Кант смеялся над современной ему юриспруденцией, что она еще не сумела определить, что такое право. Он сам работал над решением этой проблемы и полагал, что ему удалось ее решить. После него работали над этой проблемой многие другие выдающиеся мыслители, философы и юристы, но – и теперь еще юристы ищут определение для своего понятия права» [39 - Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности (Эмоциональная психология). СПб., 1905. С. 19.]. Осмысление сущности права как особого социального института занимает значительную часть всех теоретико-правовых концепций, а различие между ними, как правило, кроется в установлении приоритета таких элементов правовой действительности, как идеи, нормы и отношения.
   Мы не преследуем цель исследовать все тонкости теоретических концепций о сущности права, так как они являются предметом изучения теории права. Вместе с тем в условиях необходимости формирования осмысленной методологии в науке гражданского права мы видим своей задачей выявление влияния указанных концепций на становление и развитие учения об обычном праве как источнике гражданского права. Если в советское время юридическая теория была ориентирована на построение методологии общей теории права, которая вырастала из отраслевых наук, то сейчас пора развивать частноправовую методологию теории права. «При этом в ближайшее время следует всячески приветствовать обратный… процесс, т. е. начать культивировать трансформацию общетеоретических построений в цивидиетические доктринальные конструкции» [40 - Степанов Д. И. Вопросы методологии цивилистической доктрины // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей / Под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2003. Вып. 6. С. 3.].
   Для правильного понимания сущности подвергаемых анализу теорий и применяемого ими понятийного аппарата отметим, что юриспруденции известны два противоположных типа правопонимания, борьбой между которыми в известной мере пронизаны вся история и теория правовой мысли. Академик В. С. Нерсесянц обозначил их как юридический (от лат. jus – право) и легистский (от лат. lex – закон) [41 - Нерсесянц В. С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства: Для юридических вузов и факультетов. М., 1999. С. 3.]. В своих рассуждениях мы будем следовать этой условной классификации. При краткой характеристике указанных типов правопонимания можно установить, что согласно легистскому подходу под правом понимается продукт государственной воли. Понимание сущности права сводится к принудительно-властным установлениям, к тому, что официально наделено законной силой. Для юридического подхода к правопониманию, напротив, характерно различение права и закона. Под правом понимается объективное, не зависящее от воли, усмотрения или произвола законоустанавливающей власти, социальное явление со своей природой и спецификой, своей сущностью и т. д. [42 - Там же. С. 4.] Юридический тип правопонимания не является единым, в его рамках существуют разные теории: естественно-правовая, либертарно-юридическая и др.
   Сначала остановимся на естественно-правовых учениях, называемых юснатурализмом (от лат. jus naturale – естественное право) и прошедших различные этапы своего развития: античность, средневековье, «новое время», современный период. Необходимо отметить, что уже древние греки и римляне проводили различие между правом и законом, естественным правом, не зависящим от воли людей (фюсисом), и созданным людьми позитивным правом (номосом). Так, Ульпиан в первой книге «Институций» пояснял: «Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или из [предписаний] народов, или [из предписаний] цивильных. Естественное право – это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным… Право народов – это то, которым пользуются народы человечества; можно легко понять его отличие от естественного права: последнее является общим для всех животных, а первое – лишь для людей [в их отношениях] между собой» (D. 1, 1, 1) [43 - Дигесты Юстиниана: Пер. с лат. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2002. Т. I. С. 83.]. Право народов многие римские юристы понимали как часть естественного права. Согласно естественно-правовым учениям античности позитивный закон должен был соответствовать праву и утверждать в обществе равенство, свободу, справедливость, исключая из человеческих отношений произвол и анархию. И христианская доктрина естественного права эпохи средневековья, развитая в трудах святых Августина Блаженного и Фомы Аквинского, и учение так называемой школы естественного права, зарождение и развитие которой в XVII–XVIII вв. было связано с именем знаменитого голландского философа Г. Гроция, представляли естественное право присущим человеку от рождения, независимым от произвольных определений и опирающимся на высший нравственный порядок жизни [44 - См.: Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 2001. С. 124–126.]. Основной тенденцией юснатурализма было стремление к нравственной оценке права через этические начала, к осознанию которых человечество пришло в процессе своего развития. Поэтому такие воззрения называют юридико-аксиологическим (ценностным) подходом к определению сущности права.
   С точки зрения школы естественного права, которая объясняла существующее зло уклонением общественной жизни от естественных начал, все, сложившееся исторически, представлялось сплошным заблуждением. Народные обычаи были не чем иным, как «бессознательным уклонением от законов природы» и должны были уступить место законам, «вырабатываемым на рациональных началах, независимо от случайностей времени и места» [45 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Казань, 1901. Вып. I. С. 150.]. В законодательных актах той эпохи можно обнаружить отрицательное отношение к обычному праву, вплоть до крайне негативного. К примеру, проект Уложения Иосифа II угрожал уголовным наказанием за покушение создать новый обычай [46 - Там же. С. 151.]. С позиции естественно-правовых учений, единственным «разумным» источником права мог быть только установленный государством закон. Лозунгом революционно настроенных теоретиков естественного права было выражение: «Все для народа, но ничто через народ» [47 - Оертманн П. Обычай и закон: Пер. с нем. В. Розенберга. СПб., 1899. С. 9.]. Разумеется, с таких позиций все, кроме закона, теряло самостоятельное значение и выступало в качестве производного от него факта. Соответственно основанием существования обычного права, которое определяли как совокупность фактически существующих обычаев, считалась санкция законодателя.
   В начале XIX в. период рационализма в праве сменился периодом историзма, а «космополитизм» был заменен национализмом. До этого в юридической науке отмечался некоторый застой, поскольку рационалистическая философия и систематическое игнорирование ею истории отразились неблагоприятно на научной обработке позитивного права. «Вольфианская философия права скорее задерживала, чем вызывала развитие юридической науки… Вместо того, чтобы сообщать юристам идеальные начала или побуждать их к историческим исследованиям, вольфианцы давали положительному праву рационалистическое обоснование и закрепляли существующее печатью разумности» [48 - Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 31.]. Новое движение в юридической науке выступило не только против господства практических стремлений, но и против утвердившихся научных приемов.
   На смену естественно-правовой школе пришла так называемая историческая школа права, ознаменовавшая собой идейный перелом в общей атмосфере упадка и разочарования, царившей в Европе после Французской революции. Ее приход в юриспруденцию был подготовлен развитием немецкой юридической науки в результате мощного подъема национального настроения в Германии, вызванного идеей общегерманского объединения. Историческая школа права связана с именами выдающихся немецких цивилистов К. Ф. фон Савиньи и Г. Ф. Пухты. Идее произвольного законодательного установления права они противопоставили идею непрерывного развития права под действием внутренних сил народной жизни. Новое учение предложило органическое объяснение процесса правообразования, развития права в силу внутренней необходимости из «народного духа». Основным источником права признавалось обычное право, выступавшее самостоятельным и единственно нормальным источником права. В основе правопонимания исторической школы лежит предположение о том, что обычное право слагается из тех же юридических элементов, что и право, основанное на законе. Разница состоит в том, что закон исходит от государственной власти, а обычное право имеет свой непосредственный источник в «душе народа» и не нуждается в санкции государственной власти. «Оно заключает в самом себе свое основание и служит первоначальной формой, из которой выливаются и развиваются все последующие формы права» – утверждал К. Ф. Савиньи [49 - Цит. по: Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. I. Общая часть. СПб., 1911. С. 191.]. Таким образом, историческая школа предложила «спиритуалистическую» концепцию о происхождении и сущности права, основанную на идеализации народного правотворчества.
   Критика данной теории была как раз основана на том, что должно пониматься под «народным духом». Ю. С. Гамбаров, подвергая сомнению основы построения концепции происхождения права из «духа народа», писал: «Как, в самом деле, утверждать, что порядок гражданского права происходит от "духа народа", когда 9/10 этого народа… лишены в течение целой жизни всех преимуществ этого порядка? Современный гражданский порядок, унаследованный новыми законодательствами… от старого обычного права, навязан имущими классами неимущим в результате многовековой борьбы, которая не теряет своей остроты и силы» [50 - Там же. С. 195–196.]. Отсюда делается вывод о «химеричности» обычного права, основанного на всеобщем убеждении, которое возможно только в небольших и примитивных общинах. С разрастанием общин и усложнением их общественной жизни раскалываются интересы, развиваются политические, экономические и другие союзы, между которыми нет общности ни в правовых воззрениях, ни в практике совершаемых юридических действий. Общественные группы способны только к индивидуальному, мелкогрупповому правотворчеству, тогда как абстрактное общее право должно создаваться в рамках целого государства. Возникшее в общественной группе обычное право может быть навязано всему обществу, однако его достоинства с социальной точки зрения весьма сомнительны.
   Наиболее обстоятельной критике учение исторической школы подверг Р. фон Иеринг, который считал, что любое значительное правообразование достигается при резкой коллизии интересов, право всегда рождается в борьбе. Твердость и определенность представлялись ученому высшими качествами права, поэтому он отдавал предпочтение закону как источнику права перед обычаем и менее всего разделял представления Ф. К. Савиньи и Г. Ф. Пухты о невидимой позитивации права «в тайниках народного духа до практики их применения в жизни» [51 - Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. СПб., 1875. С. 25–26.]. Вместе с тем нельзя не признать, что историческая школа права – это крупное продвижение теоретико-правовой мысли в изучении происхождения и сущности права, поскольку она уловила роль и значение «глубинного этнокультурного пласта возникновения права и особенности этого процесса у разных народов» [52 - Венгеров А. Б. Теория государства и права. С. 70.]. В концепциях данной школы отчасти были гиперболизированы представления о самоорганизации права, решающей роли народных традиций и духовных начал, однако невозможно отрицать ее значение в утверждении эволюционного характера содержания права и его источников.
   Примерно в середине XIX в. стало активно развиваться направление юриспруденции, характеризующееся пониманием права как совокупности установленных или санкционированных государством норм (легизм). Данный подход к определению сущности права, основанный на отождествлении права и закона как формы позитивного права, стал принципом и смыслом так называемого юридического позитивизма, который, по мнению В. С. Нерсесянца, является не юридическим, а легистским позитивизмом [53 - Нерсесянц В. С. Философия права: Учебник для вузов. М., 2000. С. 65–66.]. Поскольку позитивизм, сводя право к закону, отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, трактует его как продукт воли или произвола законоустанавливающей власти, то специфика права неизбежно сводится к его принудительному характеру. Закон представляет собой не просто источник права в формальном смысле, он порождает и формирует право, то есть является правообразующей силой. Поэтому позитивизм сводит юриспруденцию к догматике, формально-техническому описанию права как уже познанного объекта, классификации и систематизации норм, разработке вопросов юридической техники, толкованию текста законов и т. п.
   Позитивистские представления в XIX в. получили развитие в трудах ряда отечественных дореволюционных ученых, таких как Е. В. Васьковский, С. В. Пахман, Г. Ф. Шершеневич и др. В частности, Г. Ф. Шершеневич утверждал, что «всякая норма права – приказ», а название правовых присваивается только тем нормам, «соблюдение которых предписывается под угрозой, исходящей от государства» [54 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. I. С. 281–282.]. С аксиологической точки зрения юридический позитивизм отвергает собственно правовые ценности и признает лишь ценность закона, которая заключается в его официальной общеобязательности.
   В этом отношении весьма показателен радикально-позитивистский подход Г. Кельзена, согласно «чистому учению о праве» которого право ценно только как приказание, как норма, то есть форма долженствования. Теория Г. Кельзена, наряду с концепцией Г. Харта и других ученых, стала крайним проявлением позитивизма, которое называют юридическим неопозитивизмом или нормативной теорией права. Основу такому подходу к праву положил английский ученый И. Бентам, который считал, что естественное право – это «словесная фикция, метафора, а неотчуждаемые права человека – химера воображения» [55 - Цит. по: Бержепь Ж.-Л. Общая теория права: Пер. с фр. / Под общ. ред. В. И. Даниленко. М., 2000. С. 52.]. В концепциях нормативизма придается всепоглощающее значение нормативности как особому свойству права. Они в известной степени дискредитировали позитивную теорию, способствовали представлению ее в виде «отрасли знания из пошлого, заскорузлого и крайне формалистичного „юридического позитивизма“, далекого от требований современного гражданского общества» [56 - Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия. С. 163.].
   Распространению нормативистских воззрений особенно способствовало состояние отечественной юридической науки в советское время. В обстановке тоталитарного режима, соединенная с коммунистическими догмами, нормативная теория права стала бурно развиваться и проявилась в марксистской концепции происхождения права, преувеличивавшей связь права с государством, экономическим строем, классовыми структурами, принуждением и насилием. В своей крайней форме эта теория сформировалась в СССР в 30-е годы прошлого столетия. Наиболее ярко отождествление права с законодательством было выражено в определении А. Я. Вышинского: «Закон есть форма, в которой выражается воля господствующего класса. Право – это не один закон, а вся сумма или вся совокупность законов» [57 - Вышинский А. Я. Вопросы теории права. М., 1949. С. 421.].
   Волевая трактовка сущности права повлекла за собой неизбежность признания его «исключительным продуктом» государства. В одном из учебников по общей теории права сказано: «Самим фактом своего появления право обязано государству, оно производно от него и без него существовать не может» [58 - Общая теория права: Учебник для юридических вузов / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 1994. С. 69.]. При понимании права как системы установленных или санкционированных государством норм единственным его источником может быть признан закон. Следовательно, воле законодателя не могут противопоставляться другие начала, выработанные обычаем, наукой, субъективным сознанием. Такое этатизированное правопонимание было свойственно и представителям европейской науки. Например, австрийский социолог Л. Гумплович и немецкий юрист Р. Иеринг считали государство исторически и логически первичным по отношению к праву, представляющему собой форму государственной политики [59 - См.: Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910. С. 114; Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881. Т. 1. С. 187–188.].
   Нормативистские и в целом юридико-позитивистские концепции имели положительные стороны. Они способствовали основательному пониманию свойств права как институционного образования и стали предпосылкой для углубленных теоретических исследований. Разумеется, нельзя отрицать практической ценности догматической науки, но такое знание не дает никакого «ручательства в истине». Н. Л. Дювернуа, критикуя позитивистские теории, подчеркивал, что «отождествление права с техникой, природы его с принудительным аппаратом есть столь же ошибочное, как отождествление искусства с инструментом, живой мысли и речи с мертвыми знаками придуманного алфавита» [60 - Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. I. Введение и Часть общая. СПб., 1898. Вып. I. С. 31.]. Крайние позитивистские воззрения ограничивают предмет юридических знаний одними лишь нормами и становятся преградой к тому, чтобы включить в эту сферу и другие элементы юридической материи. Как следует поступить, если установления позитивного права, предписывая нечто как должное являются по существу ложными, нелепыми, бессмысленными и безнравственными? «Юрист, который сознает эту опасность, не может не почувствовать законного стремления выбраться тем или иным путем из мира номинального знания и попытаться войти в соприкосновение с „истинным объектом“, если он только вообще может быть отыскан» [61 - Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 24.]. Условность юридической догматики, ее формальные подходы к изучению права могут привести к полной правовой беспринципности.
   В мировой юриспруденции существуют целые научные направления, представители которых пытаются постигнуть общественные функции права и понимают под ним нормативные образования, порожденные жизнью общества, а не государства. К таким направлениям относятся различные социологические теории, признающие в качестве права действительность, реальные правоотношения, которые могут складываться вопреки существующим правовым идеям и нормам, отраженным в законах. Корни социологического позитивизма можно найти в философско-правовых учениях Л. Дюги, Э. Дюркгейма, С. А. Муромцева, Е. Б. Пашуканиса и других ученых. Волевую концепцию права подверг критике Л. И. Петражицкий, создавший особую психологическую теорию права, согласно которой под правом подразумеваются «этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер» [62 - Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 232–234.]. Он признавал существование обычного права как одного из видов позитивного права.
   Учение Л. И. Петражицкого установило односторонний подход к праву, поскольку право как феномен общественной жизни обусловливается не только психологическими переменными, но и политическими, экономическими, социальными и другими объективными процессами. Тем не менее оно приобрело широкое признание в России и за рубежом и тесно связано с концепциями социологических школ права. К примеру, одно из социологических направлений рассматривает право как «живое право». «Позитивное право является "живым" не в смысле действующего права, а в смысле того, что оно должно отвечать как сегодняшним требованиям изменяющихся общественных отношений, так и требованиям данной ситуации, заложенной в ней правовой сути» [63 - Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 103.]. Теория живого права признает существование обычного права, но идеализирует результаты судебной практики, ограничивает функции права «рабским отражением фактов», настаивает «на щепетильном и часто неточном детерминизме даже тогда, когда человеческая воля может предложить свои варианты выбора» [64 - Бержель Ж.-Л. Общая теория права. С. 55.].
   В юридической науке последнего времени развиваются идеи, пытающиеся примирить позитивистские и антилегистские концепции с учетом их рациональных моментов и недостатков. К таким направлениям относятся либертарно-юридический подход, предложенный B. C. Нерсесянцем, коммуникативная теория права А. В. Полякова и другие концепции интегральной (синтезированной) юриспруденции [65 - См.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 57–61; Поляков А. В. Возможна ли интегральная теория права? // http://lawfac.narod.ru/; Графский В. Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще незавершенный проект // Ежегодник российского права. М., 2001. С. 121–135.]. По мнению профессора И. Ю. Козлихина, конфликт существует не между различными типами правопонимания, а между типами миропонимания, либерально-индивидуалистическим и коллективистско-этатистским [66 - Козлихин И. Ю. Позитивизм и естественное право //http://lawfac.narod.ru/.]. Подвергая общей оценке учения о сущности права, важно отметить, что каждое их них при всех недостатках и дискуссионности отстаиваемых положений выполняло свою функцию и внесло вклад в процесс обогащения и развития юридической науки. Здесь уместно было бы привести высказывание Уэвеля: «Нам может казаться, что принципы, составлявшие торжество предыдущих периодов знания, низвергаются и уничтожаются позднейшими открытиями, но на деле эти принципы входят в последующие учения той долей истины, которая была в них» [67 - Цит. по: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. М., 1877. Ч. I.C. 204.].
   Подводя некоторые итоги рассуждениям относительно происхождения обычного права в человеческом обществе, хотелось бы подчеркнуть, что нам представляется недостаточно обоснованным увязывать этот процесс с возникновением государства. Известный правовед и социолог П. А. Сорокин утверждал, что «появление государственной формы общежития не означает собою чего-то исключительного, а знаменует лишь возникновение новой формы общежития, где объединяющей связью выступает иная, чем в тотемическом или родовом обществе» [68 - Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 3–4.].
   Взаимосвязь государства и права несомненна, однако этот феномен, наблюдаемый в современной действительности, не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства, поскольку в догосударственном обществе уже существовала достаточно развитая нормативная система регуляции обычно-правового характера. Государство нашло лишь адекватные формы закрепления и интерпретации права в интересах господствующих сил. А. К. Романов отмечает, что «правовой обычай предполагает общину, а не государство», его применение не требует специальных правотворческих и правоприменительных органов [69 - Романов А. К. Правовая система Англии: Учебное пособие. М., 2000. С. 186.]. Члены первобытного общества на стадии его разложения относились к обычному праву как к праву, отличая его от морали или религии. А для обоснованного ответа на вопрос о том, какие основания имеются для того, чтобы считать обычное право правом, необходимо проанализировать процесс его эволюции как источника права вообще и гражданского права в частности.

1.2. Развитие обычного права (исторический аспект)

   Обычное право, зародившись в недрах первобытного общества на стадии его разложения, начало постепенно обретать черты главного средства социального регулирования имущественных отношений. Структурно неустойчивые, хрупкие и слабые ранние государства первоначально старались опираться на традиционные формы власти (лидеров общин), за которыми стояли обычное право и привычный консервативный уклад жизни. Ранние государства не обладали развитой легислатурой, которая в современном понимании представляет собой аппарат, способный создавать правовые нормы. Власть в большей части базировалась на нормативных установлениях обычного права. Привязанность к своим обычаям как общая черта древних народов была предпосылкой высокого престижа обычного права. К примеру, в варварской «Салической правде» (Lex Salica), провозглашенной от имени «славного народа франков», говорится, что «салический закон был продиктован начальниками этого народа, которые тогда были его правителями». Короли же Хлодвиг, Хильдеберт и Хлотарь всего лишь исправили то, «что оказалось в этом уложении неудобным» [70 - Хрестоматия по Всеобщей истории государства и права / Под ред. К. И. Батыра и Е. В. Поликарповой. М., 2000. Т. 1. С. 239.].
   Осмотрительное и деликатное отношение к старому обычному праву являлось особенностью периода становления государственности, весьма растянутого во времени. Высшая суверенность царской или королевской власти в области правотворчества еще не была достигнута. По словам известного французского ученого-компаративиста Р. Давида раннее право «существовало независимо от приказов властей; суверен не был уполномочен ни создавать, ни изменять право», он выполнял «чисто административные функции, мог вмешиваться только в целях организации и облегчения отправления правосудия, помогать формулированию права, которое он не создавал» [71 - Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В. А. Туманова. М., 1999. С. 33.].
   Выработка новых правовых форм совпала со знаменательными культурно-историческими процессами, к которым относятся появление письменности и распространение мировых религий на Западе и Востоке. Существует мнение о том, что нужды правового оборота в определенной степени подтолкнули наиболее развитые культуры к изобретению систем письменности. Например, в Месопотамии пиктографические таблички служили мнемотехническим средством при заключении сделок и осуществлении взаимных расчетов. Изобретение письменности в этом регионе (середина IV – начало III тысячелетия до н. э.) приписывают шумерским храмовым чиновникам, управлявшим общественными работами и занимавшимся регистрацией торговых сделок и хозяйственных операций. Востоковеды полагают, что нужды частноправового оборота и недоверчивость заимодавцев к заемщикам привели к открытию письма в этом регионе. Сохранившиеся клинописные таблички того времени имели хозяйственно-правовой характер [72 - См.: Проблемы общей теории права и государства. С. 129.]. Письменность перевела регулятивную систему общества в более доступную информационную форму.
   Письменные источники древности часто назывались законами. Но возникновение письменности не сразу повлекло за собой появление законодательного права. Первым писаным источником права становится именно правовой обычай. Многие так называемые законы раннеклассового общества представляют собой не что иное, как сборники обычаев, выражающие идеалы устройства первых государств, обязательства царей, попытки ограничения роста богатства, ростовщичества, закрепления справедливых цен и т. п.
   Изначально письменные источники права излагались в форме афоризмов или пословиц (например, древнеиндийские сборники законов Апастамба и Гаутама, написанные афористической прозой). Позднее их стали выражать в стихотворной форме для облегчения запоминания при заучивании. Достаточно вспомнить о священных индусских ритуальных законах Ману, написанных на санскрите и состоящих из правильных эпических стихов sloka. В законах Ману, помимо ритуальных норм, содержатся нормы, регулирующие наследственные и семейные отношения, взаимоотношения различных каст, отношение общества к старикам и т. п. [73 - Мэн Г. С. Древний закон и обычай. Исследования по истории древнего мира. М., 1884. С. 7–9.] Вообще древнее обычное право очень тесно было связано с поэзией. Древние правовые акты, юридические поговорки и пословицы были полны ритмических созвучий и поэтических оборотов. У восточных славян были целые юридические поэмы, в частности, «Суд Любуши», в котором в стихах излагался спор братьев о наследстве [74 - Филиппов А. А. Народное обычное право как исторический материал // Русская мысль: Ежемесячное литературно-политическое издание. Год седьмой. Книга IX. М., 1886. С. 62.]. А у древних скандинавов существовали так называемые руны, под которыми подразумевались не только письмена, но и таинственные изречения, законы, передаваемые в стихотворной форме [75 - Там же. С. 63.].
   Вещатели права в древности часто были поэтами, творцами своих изречений, потому что они хотели сильнее запечатлеть в умах слушателей свои решения, формулы которых выпадали из их уст в приятном для уха созвучии, в легко схватываемом обороте речи. Памятники сохранили много правовых постановлений в удивительно изящной и живо приходящей на ум форме. Сравнительное изучение памятников языка и права разных народов дает весьма интересный материал для уяснения общих признаков, сопровождающих эти явления человеческой культуры. Скажем, феодальное обычное право нельзя изучать в отрыве от песен труверов и миннезингеров, без былин и других памятников древней словесности. Такие языковые приемы, как аллитерация, тавтология, рифма и прочие, сопровождают древние правовые изречения римлян, германцев, славян и отражают особый символизм древнего права и его связь с поэзией [76 - Владимирский-Буданов М. Ф. Хрестоматия по истории русского права. Киев, 1915. Вып. II. С. 52–60.].
   В древних письменных правовых источниках прослеживается тесное соприкосновение между правовыми нормами и исполнением культовых обрядов, жертвоприношений, которые характеризуют правовые воззрения древних людей. Так, возникновение права на наследование после смерти предка у индусов было неразрывно связано с определенным обрядом жертвоприношения со стороны наследника [77 - Мэн Г. С. Древний закон и обычай. С. 59–60.]. Обряды, сопровождавшие заключение договора купли-продажи у наших предков, указывали на то, что человек приобретал право собственности на вещь путем наложения руки на предмет, прикосновения к нему. А там, где вещь по каким-либо причинам не могла быть передана в момент заключения договора, передавался ее условный эквивалент, например, дерн при отчуждении земли [78 - Филиппов А. А. Народное обычное права как исторический материал. С. 61.]. Интересно отметить, что когда собственник терял свою вещь и потом находил ее в руках другого лица, он, прежде чем возвратить (виндицировать) ее себе, налагал на нее свою руку с произнесением формулы се мое (аналогия с римским manus injectio).
   Для понимания сущности древних правовых установлений можно обратиться к источникам римского права. Представления о нормальном поведении римляне передавали из поколения в поколение и со временем сформировали целую систему mos Romanum (римский обычай), которая существовала не только в повседневном обычном поведении римлян, но и в языковой (устной, а иногда письменной) форме. При этом сакральные порядки действовали благодаря сверхъестественным силам, а право было укоренено в естественном порядке вещей (rerum natura). Преемственность нормативной традиции в докодификационную эпоху обеспечивали жрецы – понтифики, которым было вверено хранение заветов предков (mores maiorum) [79 - Дождев Д. В. Римское частное право: Учебник для юридических вузов и факультетов / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 2000. С. 83–85.]. Понятие mores maiorum относится к нормам, не закрепленным в законах XII таблиц. Они представляли собой древние формы правового общения, и, претерпев значительные изменения в ходе интерпретации законов XII таблиц, стали составляющей частью jus civile. Co временем mos и mores утратили значение права и перешли в разряд моральных категорий.
   Примерно с I в. до н. э. особое юридическое значение приобрел термин consuetude, также переводимый на русский язык как обычай. Однако этот термин применялся для обозначения обычного права как элемента нормативной реальности. Consuetude становилось в один ряд с leges (законами, то есть предписаниями, установленными римским народом) и mores в роли источника обновления jus civile. В качестве примера можно сослаться на высказывание римского юриста Юлиана: «Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами. Ибо если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно связывает всех и то, что народ одобрил, не записав. Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий…» (D. 1, 3, 32, I) [80 - Дигесты Юстиниана. С. 113.].
   Единственным специфическим признаком обычного права являлось отсутствие письменной формы его фиксации, в чем, по мнению римских юристов, не было необходимости. В эпоху классического римского права юристы прибегали к обычному праву в поисках действующих норм. При этом mores они трактовали как самостоятельный вид позитивных норм, наряду с consuetude. Законы и обычаи имели одинаковую юридическую силу и не противопоставлялись друг другу. Так, Гай в первой книге «Институций» указывал: «Все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуются своим собственным правом, частью общим правом всех людей…» (Gai. 1,1) [81 - Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 17.]. В первой книге «Институций» Ульпиана формулировки leges и mores под влиянием древнегреческого права заменены на jus ex scripto aut ex поп scripto. «Это наше право состоит или из писаного (права), или из неписаного, как у греков сказано: „из законов одни являются писаными, другие неписаными“» (D. 1, 1, 6, I) [82 - Дигесты Юстиниана. С. 85.]. Такое разделение воспроизведено и в «Институциях» Юстиниана: «Состоит же наше право или из права писаного, или неписаного, как у греков: одни законы у них записаны, другие не записаны…» (I. 1, 2, 3). При этом в категорию неписаного права Юстиниан включил только mores. «Из неписаного явилось то право, которое создали обстоятельства. Именно, продолжительные обычаи (mores), одобренные соглашением руководствовавшихся ими (consensus itentium), приравниваются к законам» (I. 1, 2, 9) [83 - Памятники римского права: Институции Юстиниана / Под ред. Л. Л. Кофановаи В. А. Томсинова. М., 1998. С. 19–21.]. Только в постклассическое время согласно конституции императора Константина (С. 8, 52, 2) обычное право могло быть приравнено к закону, если обычай не противоречил здравому смыслу (ratio) или закону [84 - Барон Ю. Система римского гражданского права: Пер. с нем. Л. И. Петражицкого. Вып. I. Кн. I. Общая часть. М., 1898. С. 18.]. Обычное право уже могло лишь восполнять пробелы законодательства.
   Интересный материал для исследования обычного права содержат древнерусские источники. В начальной летописи «Повести временных лет», составленной монахом Нестором Печерским, имеются следующие слова о быте славянских племен: «Имяху бо обычаи свои, и законы отец своих, и преданья, кождо свой нрав…» [85 - Цит. по: Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1910. С. 17.] Предания, идущие от отцов, летописец называл то обычаями, то законом, вкладывая в эти термины одинаковый смысл. В договоре князя Олега с Византией 911 г. содержится клятва руссов: «Мы же кляхомся по закону и по покону языка нашего». Предположить, что в X в. у восточных славян существовала законодательная власть, творившая право по своему усмотрению, вряд ли возможно. Но слово закон действительно употребляется в древних памятниках наряду с термином обычай. Что же оно означает? Нестор Печерский передал в летописи все, что ему было известно о быте славян, без обособления внешней обстановки от нравов, обычаев и религиозных обрядов. В связи с этим В. И. Сергеевич задавался вопросом: «Можно ли при таком смешении нравов, права и религии думать, что в области права он различает уже обычай от закона и в том именно смысле, как можем различать их мы?» [86 - Там же. С. 18.]. Ученый указывал, что слово закон, как и слово покон означали обычай.
   Этимологически слова закон и покон происходят от корня кон, который означает правило в общем смысле и ведет свое происхождение от санскритского корня кип («начало», «предел», «острие» или «край»). Это слово в древнерусском языке по смыслу соответствует древнегреческому слову νομος (номос), то есть правилу, установленному посредством исконного обычая [87 - Исаев М. А. Толковый словарь древнерусских юридических терминов: От договоров с Византией до уставных грамот Московского государства. М., 2001. С. 44.]. Предлог за с винительным падежом выражает предел движения, а употребленный слитно, придает слову значение границы или предела (забор, запруда и т. п.). Предлог по имеет то же значение. Отсюда словами закон и покон устанавливается граница человеческой деятельности или свободы. Закон и покон означают порядок, которому человек должен подчиняться в своих действиях. При этом в эпоху русского язычества правила божеского и человеческого происхождения назывались по-разному. Обязательная сила человеческого правила опиралась на взаимную волю людей, а обязательная сила божеского правила опиралась на волю племенных богов и обожествленных предков. Право божеского происхождения считалось священнее человеческого права.
   По мнению Д. Я. Самоквасова, слово «закон» в языческие времена означало «догму народной веры» [88 - См.: Самоквасов Д. Я. Курс истории русского права. М., 1908. С. 76.]. Он выделял четыре источника правил общежития или обычаев русского права языческой эпохи: «1) взаимная воля людей, выражающаяся в договоре (ряде); 2) воля органов государственной власти – устав; 3) воля богов – закон или догмы национальной религии; 4) воля предков – покон (обычаи, правила жизни, наследуемые потомками от предков)» [89 - Там же. С. 78.]. Все указанные формы выражения воли, за исключением устава, представляли собой обычаи.
   С подобными явлениями можно столкнуться при изучении источников так называемого варварского права. Некоторые редакции «Салической правды» содержат ссылки на lex salica, подразумевая не писаное право, а народные обычаи, послужившие материалом для издателей салического закона. Аналогичный пример можно найти в истории становления средневекового норвежского права. В норвежских областных судебниках XIII в. термин log (закон) применялся для обозначения не столько законов, сколько народных обычаев, в противоположность термину rettr, обозначавшему право как в объективном, так и в субъективном смысле [90 - Закс В. А. Особенности формирования норвежского средневекового права // Право в средневековом мире. 2001. Вып. 2–3. С. 207.].
   Следует отметить, что слово lex в средневековых германских памятниках употреблялось не в том узком смысле, который оно имело в Риме, оно обозначало не только закон, но и обычай. Соответственно lex salica не является непременно законом, оно может быть живым народным обычаем. В этом предположении нет ничего невероятного. Как в памятниках древне франкского права ссылки на неписаный «салический закон» означают существование обычного права, так и в договорах с Византией ссылки на «русский закон» предполагают существование русского обычая.
   Указания на существование «русского закона» в смысле неписаного обычного права имеются и в «Русской Правде» Ярослава Мудрого. «Этот закон русский, то есть обычное право языческой Руси, и лег в основание Русской Правды, был основным ее источником» – замечал гений российской исторической мысли В. О. Ключевский [91 - Ключевский В. О. Курс русской истории. М., 1918. Ч. I. С. 269.]. Это при том, что «Русская Правда» составлялась уже после крещения Руси. Вероятно, нормы обычного права прошли проверку временем и не противоречили христианским догмам. Важно отметить, что первоначально значение древнегреческого термина νομος и латинского lex определялось не как закон, а как распоряжение, назначение кому-нибудь. Предполагается, что закон в Древней Руси был скорее близок к латинскому fas или древнегреческому (pvoiq (фюсис), которыми обозначалось сакральное, нежели к lex. Древние римляне утверждали: «Fas ad religionem, jura pertinent ad homines (божественное право касается богопочитания, человеческие права относятся к людям)» [92 - Латинский словарь юридических терминов и выражений / Сост. B. А. Минасова и И. Ю. Губина. Ростов-на-Дону, 2000. С. 89.].
   В источниках древнерусского права наряду с законом встречались и такие термины как правда и суд. Правда имела значение законоустановления, истины или справедливости, а также суда или судопроизводства. Причем судопроизводство понималось именно в смысле отыскания истины на суде. Сам же термин суд означал не только осуществление правосудия через дознание истинности, но и закон или устав. Древнейшее название Русской Правды в переводе на современный русский язык звучит так: «Суд Ярослава Владимировича: Правда Русская». Несомненна связь указанных понятий со словом право, которое в русском языке, судя по всему, имеет санскритское происхождение от корня rita, обозначающего общий порядок во вселенной [93 - Исаев М. А. Толковый словарь древнерусских юридических терминов. С. 82–83, 104.].
   В наиболее древнем значении право представляется как истина (общее понятие истины). То есть суд и правда состояли в поиске истины и справедливости, в чем нет ничего удивительного. Если провести аналогию с латинской терминологией, то можно увидеть, что слово jus, переводимое на русский язык как «право», имеет общие корни со словом justitia, означающим справедливость. Еще Ульпиан утверждал: «Изучающему право надо прежде всего узнать, откуда произошло слово „право“. Право получило свое название от (слова) „справедливость“ [94 - В другом переводе justitia означает правосудие, которое видимо и должно состоять в поиске справедливости.], ибо согласно превосходному определению Цельса jus est ars boni et aequi (право есть искусство доброго и справедливого (в другом переводе – эквивалентного)» (D. 1, 1, 1) [95 - Дигесты Юстиниана. С. 84.].
   В силу давности применения русский закон представлял собой не что иное, как все обычное право русского народа, а не какой-то акт формального государственного законотворчества. По словам И. В. Эверса, «славянский закон – это обыкновение, нрав, вера (религия), и потом уже закон в собственном смысле» [96 - Эверс И. В. Древнейшее русское право в историческом его раскрытии. СПб., 1835. С. 15.]. Именно в этом значении и применяли его древние летописцы.
   Но когда же слово закон разошлось в смысловом значении со словом обычай? Видимо это произошло в тот момент, когда на Руси стало распространяться византийское право. Переводчики греческой литературы встречали слово νομος в смысле императорских постановлений. Передать его значение на русский язык словом обычай было неудобно, так как «греческое право вносило новые начала, к которым у нас не было привычки» [97 - Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 20.]. Слово же закон такого неудобства не представляло, поэтому νομος стали переводить как закон. Например, в кормчих книгах извлечения из постановлений императора Юстиниана носят название «Юстиниана Царя закон» и т. п. Слово же покон в народе и в наше время употребляют в смысле обычай (ведется из покон века). Хотя в Древней Руси слово покон обозначало еще и княжеские распоряжения. В этом смысле в ст. 7 Русской Правды Троицкого списка говорится о «поконах вирных», то есть тарифах пошлин для чиновников княжеской администрации при исполнении ими своих обязанностей [98 - Исаев М. А. Толковый словарь древнерусских юридических терминов. С. 74.].
   И здесь в целях проведения адекватного анализа становления правового регулятора в человеческом обществе нам бы хотелось заострить внимание на одной принципиальной особенности этого процесса. Для обеспечения и осуществления правил поведения в обществе были необходимы способы контроля за их выполнением. Если в первобытный период в роли контролера выступало общество в целом, группы, либо общественные лидеры, то на стадии разложения первобытного общества появилась необходимость в осуществлении данной функции специально назначенными лицами или целыми социальными институтами (например, армией). Для поддержания норм права, разрешения конфликтов и наказания нарушителей уже требовалась совершенно другая система, нежели система первобытного самоуправства, которая постепенно и уступила место институту посреднического суда.
   В раннепервобытной общине эпизодически существовали судьи, в основном, это были старики. Но повсеместное и сколько-нибудь упорядоченное отправление правосудия сложилось в эпоху политогенеза. Судьями обычно становились вожди, немного реже – жрецы или люди, совмещавшие в одном лице функции предводителей и священнослужителей, хотя вопрос о совмещении их функций является в настоящее время предметом научных дискуссий [99 - Думанов Х. М., Першиц А. И. Мононорматика и начальное право. Статья вторая. С. 88.]. Позже стали появляться назначенные верховной властью особые судьи.
   Некоторые правоведы небезосновательно связывают становление правового регулятора именно с возникновением судебных учреждений. По мнению казахского ученого К. А. Алимжана, поскольку во всяком обществе наряду с правом существуют иные нормативные регуляторы, необходим объективный критерий права, позволяющий отличить его от других регулятивных систем. Он предлагает в качестве основного критерия права рассмотрение нормы определенным учреждением судебного типа, решения которого обеспечиваются социальным принуждением. «В разное время в различных обществах судебный институт… мог проявляться своеобразно: от нейтрального третьего лица (социального арбитра) либо группы лиц, спорадически выполняющих судебные функции, или третейского суда типа ad hoc до более или менее постоянного суда посредников и, наконец, суда государственного. Исходя из этого критерия, в принципе, можно проследить исторически возникновение и формирование права в любом обществе» [100 - Алимжан К. А. Обычное право как форма права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Алматы, 1999. С. 8–9.]. В качестве примера автор приводит формирование и функционирование суда биев.
   Суд биев представлял научный интерес еще в дореволюционный период. В частности, И. И. Ибрагимов, исследовавший киргизский суд биев, отмечал, что бием в степи считался любой киргиз, пользовавшийся авторитетом у общинников и избранный тяжущимися сторонами для решения их дела. Хотя здесь необходимо оговорить, что слово бий имело различное значение, например, в независимых среднеазиатских ханствах оно означало особый чин, с которым не было связано никаких судебных обязанностей. «Киргиз, имеющий претензию, обращается к бию (судье), или, вернее сказать, к тому богатому лицу, в ауле которого проживает его ответчик, или… к тому богатому и почетному лицу, под влиянием которого находится его ответчик, или же… к своему родоначальнику» [101 - Ибрагимов И. И. Заметки о киргизском суде // Сборник народных юридических обычаев. Т. I. Отд. II. Юридические обычаи инородцев. М., 1873. С. 234.]. При этом существовал определенный порядок обращения к указанным лицам. «Если истец не получит удовлетворения от первого из упомянутых лиц, то он обращается ко второму, и, наконец, к третьему лицу. Киргиз, который не рассчитывает на добросовестное решение первых двух лиц, обращается прямо к последнему, с ясаулом (исполнителем поручений), которого и отправляет к родоначальнику ответчика» [102 - Там же. С. 235.]. Решения именитых биев подлежали обязательному исполнению. Недовольные решением бия могли апеллировать только к общему собранию аула или рода. Значение суда биев состояло в том, что он решал все без исключения гражданские и уголовные дела, руководствуясь обычаями и преданиями, переходящими из уст в уста от поколения к поколению. Так бии не только сохраняли существовавшие обычаи, но и создавали новые нормы в отсутствии старых при необходимости вынести какое-либо определенное решение по делу.
   Аналогичное явление мы можем встретить при изучении обычного права кавказских горцев. В качестве общего названия народных обычаев у кавказских горцев служит термин адат, имеющий арабское происхождение и применяемый в мусульманских странах. У горцев существуют и свои местные названия обычая, к примеру, чеченцы называют свои правовые обычаи словом эдиль, осетины – аръдау. Обращает на себя внимание тот факт, что осетинское аръдау происходит от того же проарийского корня, что и латинское ordo, французское l'ordre или древнерусское ряд, и имеет значение порядка [103 - Леонтович Ф. И. Адаты кавказских горцев. Вып. I. С. 2–4.]. По старым русским памятникам «ряд» означал «обычай».
   Вообще, термин «адат» употреблялся кавказскими горцами в разных смысловых значениях. В «Собрании кабардинских древних обрядов» князя Голицына 1844 г. под адатами подразумевались «древние обычаи, которыми управлялись все народные дела» [104 - Там же. С. 5.]. Такое же значение придавалось адату в сборниках обычаев черкесов, кумыков, осетин и других кавказских народов. Однако для нас особый смысл имеет значение адата как «суда по обычаям или обрядам», который на рубеже XVIII–XIX вв. противопоставлялся не только шариату, но и российскому закону. В этом явлении просматривается аналогия с древнерусской «правдой» в значении правовых обычаев суда («суд по правде», «пойти к правде»), а также средневековыми варварскими «правдами», которые, имея обычно-правовую природу, являлись в значительной степени руководствами для суда – судебниками.
   В исторических источниках можно найти любопытные указания на происхождение адата и формы его образования и развития. Преобладающим способом образования адата кавказских горцев исстари являлось третейство или мировой суд посредников (медиаторов). Такой суд у всех горских народов представлял собой словесное примирительное разбирательство по добровольному согласию спорящих лиц через избираемых судей-посредников. А новые обычаи устанавливались следующим образом. «Суд посредников, не находя в адате установлений на новые случаи, должен был произносить решения еще небывалые, хотя и применяющиеся к общему духу адата. Для решений подобного рода обыкновенно приглашались люди, сведущие в народных обычаях, и старики, которые могли сохранить в своей памяти какие-нибудь случаи, похожие на разбираемый» [105 - Там же. С. 7–8.]. Постановленное таким образом решение называлось маслагат. Маслагат, повторяясь в последующем в других подобных случаях, присоединялся к общей массе народных обычаев и превращался в адат.
   Значение маслагата как первичной формы образования адатов прослеживается практически во всех горских обычаях. Например, у осетин особое значение имел тархон (буквально «суд на торгу»), который представлял собой суд посредников, устанавливавший мировые соглашения (минаеар) по спорам или столкновениям родов и их членов. Этот суд решал дела по адату, а если не было подходящего адата, то «по благоусмотрению» [106 - Леонтович Ф. И. Адаты кавказских горцев. Вып. I. С. 10–11.]. С течением времени решение тархона превращалось в местный адат. Осетинский термин тарх равнозначен русскому термину торг.
   Очевидно сходство тархона с древнерусским институтом суда в виде заклича на торгу, являвшегося как бы первой стадией судебного процесса, смысл которой состоял в объявлении в людном месте при свидетелях о состоявшемся правонарушении. Чаще всего заклич использовался в качестве первой стадии виндикационного иска в случае обнаружения украденной вещи [107 - Исаев М. А. Толковый словарь древнерусских терминов. С. 43–44.]. Развиваясь из маслагата, находя в нем компетентную поддержку в своем действии и применении, адат подвергался изменениям и переработке также путем маслагата общин и родов на мирских сходках. Маслагат точно также, как и древнерусский ряд, устанавливал основные начала обычного права, регулировавшего различные отношения, связанные в правом собственности на земельные угодия, движимое имущество, с исполнением договоров и других обязательств и т. п.
   Сведения о том, что становление норм обычного права происходило в практике третейских судов, мы можем найти и в источниках римского права. При возникновении спора по тому или иному правовому вопросу спорящие стороны заключали между собой договор (compromissum), согласно которому обязывались передавать спор на рассмотрение одного или нескольких лиц, а также договор с будущим третейским судьей (arbiter). Именно в результате третейского разбирательства у римлян возник обычай, обязывавший стороны неформального соглашения (pactum) уплатить неустойку (poena) посредством stipulatio, то есть абстрактного вербального обязательства должника кредитору. Он должен был исполнить обещанное, даже если намерение, с которым принимал на себя обязательство, не осуществилось [108 - Барон Ю. Система римского гражданского права. С. 229–230.].
   Из сказанного можно сделать вывод о том, что процесс формирования обычного права был тесным образом связан с деятельностью судебных учреждений. Более того, существуют исторические подтверждения того факта, что не обычное право как таковое, а именно судебные решения являлись более древними источниками права. По мнению Г. С. Мэна, который изучал различные источники и институты древнего права, в том числе и древнегреческого, «самые ранние понятия, связанные с идеей права, были так называемые фемиды, то есть внушенные свыше решения судебных споров главой племени или другими авторитетными лицами, произносившими право на каждый отдельный случай» [109 - Мэн Г. С. Древний закон и обычай. С. 103.].
   Исторические исследования, примеры из которых мы приводили, показывают, что правовые обычаи постепенно вырабатываются в посреднических судах или на общинных сходах, где путем долгого обсуждения старейшие члены общины или наиболее чтимые авторитеты дают решение каждого отдельного случая, которое в силу «общего закона приспособляемости становится типом или образцом и для последующих, сходных с первым, решений» [110 - Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 207.]. Следовательно, правовой обычай есть «фемида», о которой писал Г. С. Мэн, но «фемида» обобщенная, складывающаяся на основе конкретных решений, вырабатываемых третейским судом, либо целой сходкой или вечем автономной общины.
   Аналогичного мнения придерживался и Е. Н. Трубецкой, который отмечал, что прецедент является древнейшей формой права, и обычное право представляет собой не что иное, как «множественный прецедент». «В самом деле, ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило, затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем» – писал он в своей работе по энциклопедии права [111 - Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 101.]. С исторической точки зрения множество важнейших норм права создавалось именно таким путем, к примеру, римское jus gentium (право народов), сформировавшееся в практике преторов и пришедшее на смену древнейшему jus civile. Вообще, некоторые специалисты в области теории права полагают, что весь процесс правообразования условно может быть сведен к трем основным стадиям. «Сначала выделяются отдельные случаи, способы решения, одним словом – казусы, уже ставшие или только становящиеся типичными. Обобщение типичного, превращение его в традицию, передаваемую от поколения к поколению, закрепляется в обычае. Завершает процесс закон – результат нормотворческой (санкционирующей) деятельности государства» [112 - Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М., 1996. С. 142.].
   Возвращаясь к анализу древнерусского обычного права, хотелось бы обратить внимание на то, что кроме терминов «закон» и «покон» на Руси употребляли еще слова пошлина и старина. Пошлиной называли все то, что пошло издавна, из старины. В узком значении пошлиной называлась группа обычно-правовых норм, содержащихся в каком-либо письменном акте. Отсюда пошло выражение пошлинная грамота. Например, в Псковской Судной грамоте было записано: «А дворяном твоим, княже, ходити по пошлине, како пошло исперва» [113 - Цит. по: Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 21.]. Это означало, что всякий порядок пошел от конкретного случая. Моментом, определявшим тот или иной способ действия в известной ситуации, была личная воля отдельного лица. Но порядок становился правовым, потому что он соблюдался целым рядом лиц. В силу соблюдения порядок становился обязательным, поскольку при применении сложившейся нормы ссылались не на лицо, которое поступило определенным образом, а на соблюдение, идущее из старины, иначе говоря, всякая пошлина являлась стариной. Любое отступление от старины рассматривалось как противоправное, и проявлялось стремление возвратиться к устоявшимся обычаям. В Новгородской договорной грамоте с князем Ярославом Ярославовичем Тверским можно прочитать: «А пожне (сенокосы), княже, что пошло тебе и твоим мужем, то твое; а что был отъял брат твой Александр пожне, а то ти, княже, не надоб» [114 - Владимирский-Буданов М. Ф. Хрестоматия по истории русского права. С. 10.].
   Разумеется, старина была переменчива. Языческие обычаи изменились с распространением христианства и под влиянием князей. Тем не менее, жизнь древних княжений определялась обычаем, и частное, и государственное право подчинялись его действию. Даже в Московском княжестве продолжало действовать обычное право, не только сохраняя прежде сложившееся, но и являясь творческой силой, вновь созидавшей нормы права. В ту эпоху самостоятельное решение считалось только выражением личной воли, поэтому московские государи утверждали свои распоряжения на прочном и стойком основании, которым являлась та самая старина. В представлении людей Московского государства понятие о «долженствующем быть» соединялось со стариной. Приступая к составлению Судебника 1497 г., царь благословился у митрополита и всего освященного Собора «судебник исправити по старине» [115 - Там же. С. 82.]. Содержание Судебника представлялось Ивану Грозному стародавним обычаем, а вовсе не актом его личного усмотрения.
   Вышеизложенное совершенно не означает, что в Московском государстве действовали одни старинные обычаи. Просто значение обязательной общей нормы признавалось прежде всего за обычаем, так как правом считалось то, что было освящено соблюдением. Признание за волей государя творить право было вторичным явлением, оно возникло «на глазах истории» и развивалось весьма медленно. Самые важные вопросы государственного быта были определены обычаями, а не уставами, хотя московские государи настаивали на применении узаконенного ими обычного права. Почти все гражданское право (право собственности, наследование, обязательства, возникающие из договоров и правонарушений) оставалось под действием обычного права, образовавшегося из обычаев, существовавших до появления Рюриковичей.
   Обычное право отражалось также в духовных и договорных грамотах русских князей. Б. Н. Чичерин в ответ на вопрос о времени возникновения русского государства утверждал, что духовные и договорные грамоты XIV–XV вв. были главными источниками права Древней России. Он полагал, что государственное и гражданское право представляют собой две противоположные области, но «из этих двух форм общежития в Древней Руси существовала последняя (гражданское право)» [116 - Чичерин Б. Н. Опыты по истории русского права. М., 1858. С. 232.]. Действительно, согласно дошедшим до нас обычно-правовым документам («Духовная грамота великого князя Ивана Даниловича Калиты» 1328 г. или «Договорная грамота великого князя Димитрия Иоановича с великим князем Тверским Михаилом Александровичем» 1368 г. и др.) наследование у московских князей происходило по частному праву. Не делалось различия между государственным и частным княжеским имуществом. Уделы продавались и покупались на том же основании, что и отдельные села, а также любое другое имущество [117 - Владимирский-Буданов М. Ф. Хрестоматия по истории русского права. С. 1–9, 16.].
   Договорные грамоты являлись источниками права, поскольку они были основаны не только на применении уже известного права, а устанавливали новые правовые нормы. Особая роль договоров в древнем праве находится в тесной связи с отсутствием законодательной власти в современном понимании. Если отношения не были урегулированы обычаем, он не был ясен или появлялось желание отступить от него, стороны определяли свои отношения договором, создавая новое право. Это древнее значение источника права сохранили договоры в современных международных отношениях. Подобные древнерусским договоры встречались в Германии (между сословиями и государями), в Англии (между королями и рыцарями). Особое значение имели договоры Рюриковичей с монголо-татарскими ханами, которые в обмен на дары выдавали русским князьям ярлыки на княжение, предоставлявшие им право самостоятельно действовать на своих землях. Ярлыки представляли собой институт обычного права. Дары были весьма распространены во взаимоотношениях между представителями высшего ранга различных этносов [118 - См., например: Гумилев П. Н. Древняя Русь и Великая степь. М., 1989. С. 509–525.]. По мнению историков, «в архаической – иррациональной для нас – системе координат в этой ситуации сохранялось безусловное равновесие» [119 - Кривошеее Ю. В. Традиции и обычное право в русско-монгольских отношениях/ Вернадский Г. В. История права. СПб., 1999. С. 158.]. В. И. Сергеевич отмечал, что «даже отдельные лица, определяя свои частные отношения путем договоров, творили для себя новое право, не известное обычаям и уставам» [120 - Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 35.].
   Для нашего исследования такие договоры имеют и другое значение. Иногда они регулировали отношения сторон на основании существовавшего обычая, не создавали новых норм, а только формулировали и скрепляли соглашением действовавшие нормы. Необходимость такого закрепления была обусловлена свойственной обычному праву неопределенностью. Обычное право познавалось из отдельных действий субъектов, не было сформулировано в четкие положения, поэтому уяснение его содержания приводило к спорным ситуациям, во избежание которых оно отражалось в договорах и скреплялось обоюдным соглашением сторон. В памятниках древнерусского права договоры называются миром, рядом, докончанием и целованием. Здесь, на наш взгляд, мы сталкиваемся с определенной формой санкционирования обычного права, принятого в древнерусском государстве, когда функцию придания обычаям юридической силы брали на себя договоры.
   В императорский период истории России закон постепенно вытеснил обычное право и стал господствующим источником права. Он уже не повторял обычного права, а носил реформаторский, творческий характер. И только позднее, во времена Крестьянской и Судебной реформ обычное право обратило на себя внимание законодателя.
   Право средневековой Европы прошло аналогичный путь развития. Оно изначально формировалось в русле обобщения обычаев победоносных варваров, разрушивших Римскую империю с ее памятниками науки и культуры, но оставивших неприкосновенным римское право. Варвары, образовавшие новые государства в Галлии и Испании, не только сохранили силу за источниками римского права, но и сами способствовали их собиранию для пользы населения.
   Широкую известность получили сборники, имевшие название Leges romanae, наиболее популярным из которых был сборник, составленный в вестготском государстве в 506 г. при Аларихе II и получивший название Lex Romana Wisigothorum или Breviarium Alaricianum, то есть «Бревиарий Алариха, или римское право вестготов». Breviarium Alaricianum был, пожалуй, единственным средством ознакомления с римским правом вплоть до XI в. Он представлял собой упрощенное издание римских компиляций и в сокращенном виде воспроизводил кодекс Феодосия и другие источники римского права. Этот и подобные ему сборники (Edictum Theodorici, то есть Эдикт Теодориха, составленный в 511 г. для населения остготского государства) специалисты называют источниками вульгарного права [121 - См., например: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 31.].
   Вместе с тем у германцев существовали и сборники народного права – Leges barbarorum. Каждое племя имело свой памятник права – Lex Salica, Lex Ribuaria, Lex Burgundium и др. [122 - Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран (Древность и Средние века) / Сост. В. А. Томсинов. М., 2000. С. 233–249.] К составлению народных сборников германцев побудили изменение бытовых условий при переселении и опасение, что могут быть забыты обычаи предков, а германское право потеряет свою самобытность при соприкосновении с римским правом. Обычаи, положенные в основание Leges, являлись продуктом длительного догосударственного быта германских племен и оказали глубокое влияние на развитие права западных народов, «составившихся из смешения германских элементов с местными» [123 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. II. Казань, 1902. С. 209.]. В противоположность Leges barbarorum постепенно стали издаваться акты королевской власти – капитулярии (от лат. capita – глава), обязательные для лиц, живших на данной территории и, в отличие от Leges, допускавшие действие чужих прав на своей территории. Здесь можно усмотреть аналогию с уставами древнерусских князей как первоначальными властными актами.
   После смерти Карла Великого созданная им империя распалась на три части, образовавшие современные европейские государства, – Францию, Германию и Италию, право которых стало развиваться самостоятельно. Обычное право в них просуществовало до осуществления кодификаций под влиянием усиления центральной власти. К примеру, Франция во времена Каролингов была разделена на две половины. В южной ее части преобладал романский элемент населения, поэтому в ней сохранило свое действие римское право, поддерживаемое силой обычного права. Эту местность называли страной писаного права. На севере Франции после вторжения туда франков и образования собственного государства римское право стало вытесняться, поскольку франки имели собственное довольно развитое обычное право германского происхождения. Поэтому Северная Франция называлась страной кутюмов (от французского coutume – обычай). Причем население Северной Франции не имело общего обычного права.
   Только с XIII в. при усилении королевской власти обычаи стали обобщаться в сборники. Наиболее известными считались кутюмы Орлеана и Бовези, а также Свод нормандского обычного права, до сих пор являющийся основным источником права Нормандских островов. Интересно, что обобщения никак не повлияли на укоренившуюся на севере Франции устную традицию обычного права. Если судья не знал соответствующей нормы применяемого кутюма, для ее установления он обязан был «провести "поголовный опрос", во время которого определенное число жителей той провинции, о которой шла речь, должно было по памяти воспроизвести содержание кутюма» [124 - Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. I. Основы. М., 2000. С. 121.].
   В XVI в. с усилением королевской власти обычаи начали постепенно заменяться королевскими ордонансами (указами). Окончательно обычное право было вытеснено вместе с кодификацией французского права и принятием Гражданского кодекса Наполеона (Code civil) в 1807 г. Это был исторический документ, который получил широкое распространение во всей Западной Европе.
   Несколько иначе протекало формирование права в Германии. До XIII в. оно состояло из разрозненных местных обычаев, выражавшихся в решениях судов с участием представителей народа. В XIII в. появились частные сборники местных обычаев – Саксонское зерцало 1230 г., Швабское зерцало 1275 г. и т. п. Политическое положение Германии характеризовалось слабостью центральной власти по сравнению с властью феодалов и городов, что способствовало широкому распространению римского права, начиная с XV в. Римское право воспринималось судебной практикой благодаря формализации правового мышления, многообразию выработанных им понятий, с помощью которых сложные практические ситуации можно было подвергнуть логическому анализу, раскрыть их суть посредством доступной для понимания аргументации.
   Если во Франции в руках сословно организованных судей и адвокатов нормы местного права были систематизированы, научно обработаны, обогащены понятиями римского права и защищены авторитетом государства, то в Германии для этого не было социальных предпосылок. Местное право находилось в раздробленном состоянии, поэтому понятия и институты римского права, не считавшегося в Германии иностранным, были восприняты в чистом виде, без учета национальных особенностей. Особое значение в Германии придавалось изучению пандектного права, имевшему силу позитивного права [125 - См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. С. 207–208.]. Идея объединения гражданского права возникла на фоне пробуждения национального самосознания после побед над Наполеоном I и во время франко-прусской войны. Она увенчалась кодификацией и принятием единого для Германии Гражданского уложения 1896 г., оказавшего значительное влияние на развитие гражданского права многих стран, в том числе и России.
   Совершенно самостоятельным, самобытным путем шло формирование английского права. Оно развивалось независимо от римского и канонического права, поэтому значительно отличается от права континентальных государств. В V в. германское племя англосаксов, завоевавшее британский остров, начало формировать британское государство и принесло с собой германское обычное право, которое нашло отражение в тех самых Leges barbarorum. От того времени в Англии сохранилось множество сборников народных обычаев, в частности, так называемые законы королей Альфреда Великого и Эдуарда Исповедника [126 - Хрестоматия по Всеобщей истории государства и права. Т. 1. С. 344–352.].
   Переломным моментом в истории английского права стал 1066 г., в котором Англию завоевали норманны под предводительством Вильгельма Завоевателя. Норманны принесли из Франции новые феодальные порядки, которые, пустив глубокие корни, отразились на всем правовом быту англичан. При Вильгельме Завоевателе были составлены сборники норманнского и англосаксонского обычного права, исполнены описание состояния поземельной собственности и личная перепись, известные под наименованием Domesday-book [127 - Романов А. К. Правовая система Англии. С. 63.]. Впоследствии законодательная деятельность была ослаблена и уступила место судебным решениям.
   Главную особенность и основу английского права составляло и составляет так называемое common law (общее право), образовавшееся из веками накопившихся судебных решений, которые в качестве прецедента стали основными источниками права. Обработкой судебного материала и приведением его в определенную систему занимались английские ученые, труды которых ввиду практической направленности английской юриспруденции пользовались значительным авторитетом и имели силу закона (например, написанный в XII в. Глэнвиллом «Трактат о повелителях и обычаях Английского королевства») [128 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 44.].
   С переходом от натурального хозяйства к товарно-денежному начался этап реформирования системы общего права, приведший к появлению сугубо английского феномена – equity law (права справедливости). С середины XIX в. системы общего права и права справедливости начали сливаться в единую систему права. В то же время усилилась правообразующая роль законодательства. Тем не менее, английское statute law (статутное право) и ныне не отличается устойчивостью.
   Особый интерес для нашего исследования представляет процесс зарождения и развития торгового права в Европе. Он протекал в трех исторических периодах (итальянском, французском и германском), которые имели как общие черты, так и характерные для каждого из них особенности. История торгового права в Средние века – это история городов в Западной Европе.
   Первый период развития торгового права начался в Италии, чему способствовали географические и исторические условия, поставившие эту страну в центр наиболее культурных местностей в XI–XII вв. Италии выпала роль посредника между Западной Европой и Азией, так как в то время более или менее значительная торговля осуществлялась только морем, и итальянские приморские города, имея торговый флот, воспользовались такими благоприятными условиями. В Италии раньше, чем в других местах, прекратилось брожение варваров, а в городах продолжали существовать остатки римской культуры и римское городское управление с его автономией. Города особенно высоко поднялись в торговом отношении во времена крестовых походов, когда на их долю выпали крупные материальные выгоды. «Благодаря своему обогащению и обеднению феодалов, увлеченных в неудачные походы, города превращаются в торговые республики, подобные большим торговым домам» [129 - Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). М., 1994. С. 31.].
   С XI в. начинает складываться автономия средневековых городов-коммун в Северной Италии и Южной Франции, построенная на организации двух форм власти: коллективной (курия) и единоличной (дож или дефенсор). Городское население было расчленено на цехи и корпорации. Господствующим сословием стали купцы (mercatores), объединенные в гильдии, общность интересов которых создала сильный корпоративный дух. Столкновения и споры между членами корпорации являлись ее внутренним делом, а необходимым средством урегулирования конфликтов служило развивавшееся обычное право. Особенность городской автономии составляла и собственная юрисдикция. Население городов, расчлененное на гильдии и корпорации, было заинтересовано в том, чтобы к нему был приложен средневековый принцип сословности суда и права. Многочисленность спорных дел между членами разных корпораций способствовала назначению для разбирательства особых лиц – консулов, в руках которых с начала XII в. сосредоточилась судебная власть [130 - Нерсесов Н. О. Торговое право. Курс лекций. Издание студента А. Ющенко (рукопись). М., 1885. С. 14.]. Во Франции и поныне члены коммерческих судов называются consules, а коммерческая юрисдикция – jurisdiction consulage.
   Справедливости ради отметим, что города завоевывали свою автономию в жестком противостоянии с феодалами и их обычаями. Существуют исторические подтверждения того, что представления о праве формировались в городах не только под влиянием обобщений коммунальных обычаев, но и с помощью традиций крупных и сплоченных семейных кланов, которые в Италии назывались консортериями. Хотя есть и другое мнение, что в деловой среде города шло поступательное развитие малых семей, вычленяющихся из многочисленных фамилий.
   Правосудие, вершившееся по обычаям консортерий (например, во Флоренции), исключало возможность обращения к консульскому суду и предусматривало необходимость вендетты (кровной мести), осуществлявшейся в крайне жестоких формах. Стремление вершить суд в соответствии с клановыми обычаями было свойственно флорентийским семьям (например, Веллути), которые эволюционировали непосредственно от феодальных консортерий и сохраняли осознание такой преемственности [131 - См.: Краснова И. А. Обычай вендетты и коммунальная политика в записках купцов Флоренции XIV–XV вв. // Право в средневековом мире/ 2001. Вып. 2–3. С. 59–60.]. Коммунальным органам приходилось считаться с силой и влиянием консортерий. Однако обычаи родовых кланов противоречили нормам флорентийского обычного права, поскольку закрепляли частную юрисдикцию внутри семей и способствовали их автономии в системе государства. Поэтому флорентийское государство способствовало спонтанному процессу децентрализации и распада кланов на отдельные семейные ядра, объединявшиеся с другими по экономическим и политическим мотивам. Историки даже отмечают случаи, когда вендетта прекращалась под давлением коммунальных постановлений, и мир заключался в торжественной обстановке.
   Таким образом, в среде богатых граждан Флоренции, занимавшихся торговлей, текстильным предпринимательством и банковским делом ко второй половине XIV в. появились тенденции к отказу от старых обычаев кровной мести, не соответствовавших образу жизни и поведению добросовестных купцов [132 - Краснова И. А. Обычай вендетты и коммунальная политика в записках купцов Флоренции XIV–XV вв. С. 66.]. По мере преодоления обычаев консортерий флорентийские граждане привыкали полагаться только на обычаи и судебные органы своей коммуны (консулов). Внутриклановая феодальная юрисдикция отошла на второй план, поскольку препятствовала накоплению капитала и не согласовывалась со складывающимися в купеческой среде стереотипами поведения и мышления.
   Горожане – представители ремесла и торговли, отделились от поселян и сеньоров своим особым судом и правом. Вне городов процветали феодальные порядки, а в городах действовало римское право с его свободой собственности и договоров. Разумеется, сообразно с потребностями времени, многое из него было выброшено, а многое изменено и дополнено. Здесь на помощь пришли складывающиеся в процессе торговли купеческие обычаи (usus, stylus mercatorum). Обычное право, формировавшееся посредством консульской юрисдикции, документировалось преимущественно в виде сборников судебных решений (decisiones). А наиболее выдающиеся решения консульских судов вносились в хронологическом порядке в особые книги (статуты). Таким путем в городах Северной Италии образовывались кодификации местных обычаев, получившие название статутного права [133 - Нерсесов Н. О. Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву. Торговое право. М., 1896. С. 15–16.].
   Судопроизводство являлось одним из важных аспектов жизни средневекового города. Исторические документы свидетельствуют о том, что в средневековых городах-государствах Северной Италии и Южной Франции существовали различные виды судов, разрешающих гражданские дела. Так, на основании Свода законов Генуи все гражданские дела разрешались в городской курии официально входящими в нее судьями-профессионалами, либо по определенным правилам передавались из курии так называемым «добрым мужам» – непрофессионалам в судебном деле, списки которых специально утверждались, или разбирались третейским судом. Помимо указанных форм судопроизводства в генуэзской коммуне широко практиковалось нерегламентированное статутами делегирование полномочий для рассмотрения спора частному лицу на основании специальных разовых указов высших должностных лиц Генуи (дожа или совета старейшин курии) [134 - Барабанов О. Н. Делегированное судопроизводство в Генуе XV в. по материалам Бартоломео Боско // Право в средневековом мире. 2001. Вып. 2–3. С. 90–92.]. В роли делегированных судей, как правило, выступали известные в городе юристы. На основании решений делегированных судей также формировалось обычное право.
   Проявление особого внимания со стороны ученых к судебной деятельности в средневековых городах-государствах связано с тем, что сохранилось множество источников (судебные протоколы, решения, специальные регистры), являющихся отличной базой для исследования этой деятельности и формирования с ее помощью новых норм права. Например, статуты средневековых городов Прованса оцениваются специалистами как «гражданские кодексы», «европейские конституции XIII века» или «кутюмы и привилегии». В статутах Арля, Марселя, Ниццы и Авиньона XIII–XIV вв. отражены организация и деятельность гражданского суда «на базе римско-правовых регламентов, болонской юридической науки и местных, южно-французских компиляций римского права, известных в Провансе с XI в.» [135 - Тушина Г. М. Человек перед судом в средневековом Провансе XIII–XIV вв.: источники и современные исследования // Право в средневековом мире. 2001. Вып. 2–3. С. 18.]. Наиболее полные и систематизированные сведения были собраны в пяти книгах Марсельских статутов. Они предусматривали служебные обязанности судей, порядок обращения в суд и разрешения спора, возможность «полюбовного урегулирования» спора между гражданами при незначительном ущемлении их прав (in levis injuria) [136 - Там же. С. 19–20.]. Постепенно возрастала роль казусов и потребность в специалистах, способных их разрешить, что повлекло за собой формирование особого сословия судей, представители которого, как правило, являлись однокашниками или соотечественниками. Отмечалась некая гармония между правовыми нормами и практикой, а также соответствие лучших людей гражданско-аристократических коммун их властным функциям.
   Разница между продолжавшим использоваться римским правом и купеческими обычаями городов порождала множество коллизий. Юристы того времени пытались их решить посредством толкования источников римского права, приводившего к их искусственному приспособлению для нужд оборота городов-государств. Систематизаторские тенденции проявлялись в творчестве юристов, принадлежавших к различным средневековым школам, но особенно интенсивно в деятельности ученых, сгруппировавшихся вокруг возникшего в XI в. Болонского университета. Ирнерий (XII в.) и его ученики Якоб, Гуго, Гозна и Булгар, а также Плацентин, Ацо, Аккурсий и другие юристы основали школу глоссаторов. Они делали на полях Кодекса Юстиниана глоссы (от лат. glossa – пометка на рукописи) [137 - Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». М., 2000. С. 43–45.]
   Глоссаторов сменили постглоссаторы, составлявшие обширные комментарии глосс к римским текстам (glossarum glossas scribunt). К числу известных постглоссаторов относятся Я. де Равани, Р. Луллий, Бартол и Бальд [138 - Там же. С. 45–46.]. Созданная ими «теория статутов» не только способствовала формированию системы правовых норм, называемой в настоящее время международным частным правом, но и повлияла на появление в конце XVI в. статутов Флоренции, Кремоны, Бергамо и других городов, похожих на современные торговые кодексы [139 - Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 34–35.].
   Торговые интересы входили в противоречие с канонами католической церкви, которая враждебно относилась к торговым отношениям, носящим лихвенный характер, а также запрещала ведение торговых дел с неверными. Но живая изворотливость и бойкая находчивость торговцев находила юридические формы для сокрытия запрещенных видов деятельности. Так появилось commenda accommenda (прототип современного товарищества на вере). В обход запрета торговли с неверными купцы изобрели форму торговли под чужим именем, послужившую поводом для появления договора комиссии [140 - Нерсесов Н. О. Торговое право. Курс лекций. С. 15–16.]. Итальянское происхождение имеют многие торговые термины – тара, сальдо, аваль, индоссамент, делькредере, тратта, жиро и др.
   Торговое право образовалось в форме обычного права, важнейшие институты которого были сформулированы в городах-государствах Северной Италии и Южной Франции. Однако на этой ступени развитие итальянского купеческого права было приостановлено. «Значение Средиземного моря отошло к Атлантическому океану и Италия была заменена сначала Испанией и Португалией, а затем Голландией и Англией. Завоевание Византии турками подорвало значение Италии по ее посредничеству между Германией и Левантом» [141 - Там же. С. 17.]. Итальянское торговое право «так и осталось правом отдельных городов и не возвысилось до общего права» [142 - Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. С. 32.]. Тем не менее, благодаря влиянию итальянских купцов на весь торговый мир Европы, их воззрения и термины получили широкое распространение за пределами Италии, нередко в ущерб местным обычаям.
   В наследство потомкам от первого периода развития торгового права в Европе остались памятники торговых обычаев. В основном, это были своды морских торговых обычаев, поскольку именно морские торговые сношения, вызывая столкновение интересов лиц, живших под действием разрозненных местных обычаев, прежде всего требовали объединения правовых норм. Удачно составленные сборники охотно принимали различные страны.
   К важнейшим средневековым памятникам торгового обычного права следует отнести Tabula de Amalfi, то есть Закон города Амалъфи (находится в Южной Италии). Этот источник представляет собой сборник обычного морского права преимущественно местного характера [143 - Нерсесов Н. О. Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву. С. 17.]. Большей известностью пользовался сборник под названием Consulate del таге, который, впервые появился в Барселоне приблизительно в конце XIII в., дошел до нас на каталонском наречии, но автор его неизвестен. Свод нашел свое применение на всем побережье Средиземного моря. Итальянский юрист XVII в. и переводчик Consulate del таге Касарежи говорил, что этот источник имел обязательную силу не только для испанцев, но и для многих народов Европы [144 - Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 56.]. Чрезвычайно широкое распространение получил источник торгового права, известный под названием La charte d'Oleron («Олеронские свитки») или Roles des jugements d'Oleron. Название произошло от острова Олерон, находящегося в Атлантическом океане, в устье реки Луары. По существу и характеру изложения «Олеронские свитки» – это собрание судебных решений по морскому торговому праву, на что указывает окончание каждого фрагмента сборника: Tel est jugement – «таково решение» [145 - Нерсесов Н. О. Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву. С. 18.]. Источник имел в XII-XIII вв. большое значение для Франции и других стран, расположенных по берегу Атлантического океана. На севере европейского континента действовал сборник, получивший наименование Висбийское морское право или Висбийские таблицы, по названию города Висби, находящегося на острове Готланд в Балтийском море, против устья реки Эльбы. Памятник представляет собой собрание морских торговых обычаев городов Ганзейского союза. В нем регулируются вопросы морской торговли, морского страхования и т. п. Висбийское право применялось в странах, расположенных по берегам Балтийского моря [146 - Там же. С. 19.].
   Второй период развития торгового права начался во второй половине XV в. Новые географические открытия, приток золота, усиление обмена под влиянием крупной заатлантической торговли позволили выдвинуться в сфере торговли испанцам, англичанам и голландцам. Но наиболее экономически развитой оказалась Франция, которая стала доминировать в сфере торговых отношений. Во Франции этого периода наметились тенденции к усилению и централизации монархической власти, а экономические интересы купеческого сословия совпадали с фискальными интересами короны.
   Французские короли, увидев в торговле главный источник доходов и основу своей силы, взяли ее под свое покровительство. Это вылилось в кодификацию норм торгового права, которая была осуществлена при Людовике XIV, благодаря инициативе его знаменитого сподвижника министра Кольбера. Было издано два сборника – Ordonnance de commerce 1673 г., который часто называли Кодексом Савари в честь негоцианта Ж. Савари, принимавшего активное участие в его подготовке, и Ordonnance de la marine 1681 г.
   Источником торгового права помимо обычаев становится королевский ордонанс, распространявший свое действие на всю страну. А к концу XVIII в. купеческое сословие настолько окрепло, что противопоставило торгово-промышленный капитал дворянскому землевладению. Вступивший в действие 1 января 1808 г. Code de commerce в сущности закрепил торжество буржуазии над феодализмом. Этот кодекс, так же как и Французский гражданский кодекс, получил широкое распространение в Италии, Бельгии, Голландии, герцогстве Варшавском и других государствах вследствие господства французских идей в начале XIX в., а также успехов французского оружия при Наполеоне I [147 - Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. С. 55–56.].
   Третий период развития торгового права в Европе характеризовался особенностями становления германских городов. Городские общины формировались, в основном, по берегам Дуная и Рейна. В славные времена Римской империи здесь в две полосы располагались римские легионы и колонии. Устройство немецких городов, несмотря на то, что они, как и итальянские города, вели оживленную торговлю, существенно отличалось, поскольку автономию они получили гораздо проще итальянских. В Италии для получения городской автономии необходимо было взять городскую вольность, часто при помощи оружия, а немецким городам ее пожаловали императоры. Кроме того, немецкая торговля опиралась на местное производство, а итальянская посредничала между Европой, Азией и Африкой. Да и влияние церкви вследствие удаленности от центра католицизма было не так интенсивно [148 - Нерсесов Н. О. Торговое право. Курс лекций. С. 17–18.].
   В пределах Германии действовало множество источников права. Одних вексельных уставов было пятьдесят шесть. Гражданское право, покоившееся на римских источниках, было недоступно населению и не отвечало потребностям торгового оборота. Первоначально источниками торгового права в Германии, подобно итальянским городам, были обычаи, которые формулировались в решениях выборных городских судов и находили отражение в сборниках частных лиц и собраниях судебных решений. В более позднее время стали появляться Reformationes – своды, систематизировавшие торговые обычаи [149 - Каминка А. И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 87–88.].
   Широкой известностью за пределами Германии пользовались периодически устраиваемые съезды торговцев всей Европы – специализированные торговые, вексельные и расчетные ярмарки. Города Германии вступали в союзы между собой, придавая им политическую форму, например, союз Рейнских городов, или более важный – Ганзейский союз, в который, кстати говоря, входили и русские города – Новгород, Псков и Смоленск. Ежегодно депутации от Ганзейских городов собирались в Любеке, чтобы прийти к соглашению по поводу вопросов, касавшихся всего союза. Рецессы или решения этих съездов были специально изданы в 1591 г., а затем в 1614 г. с изменениями [150 - Нерсесов Н. О. Торговое право. Курс лекций. С. 19.]. Торговое право постепенно сбрасывало национальные черты, так как родство по промыслу становилось сильнее родства по национальности.
   Космополитическое торговое право сыграло выдающуюся роль в немецком национальном вопросе. Необходимость в определенности торгового права, являвшегося залогом успешного развития экономических отношений, была выставлена в основу попыток объединения Германии. Поскольку интересы торговли были тесно связаны с интересами казны, то кодификация торгового права имела общенациональное значение. Она не затрагивала ни религиозных, ни семейных, ни поземельных вопросов, подход к которым требовал особой осторожности со стороны правительства.
   После удачного издания в 1847 г., Общенемецкого вексельного устава был принят Общенемецкий торговый кодекс 1861 г. Написанный прекрасным языком, соответствующий требованиям торгового оборота вследствие систематичности и логичности постановлений, этот Торговый кодекс постепенно стал вытеснять французский кодекс. Полное же обновление гражданского законодательства в конце XIX в. в уже политически сплоченной Германии, казалось, должно было устранить дуализм частного права. Однако в 1897 г. было издано новое Германское торговое уложение, которое имеет служебное значение по отношению к Гражданскому уложению. Но по мнению многих специалистов, оно было сохранено как памятник национального сплочения немцев [151 - Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. С. 35; Каминка А. И. Очерки торгового права. С. 89–93.].
   История торгового права России скорее всего не может представлять того интереса, которым отличается история торгового права стран Западной Европы. Но не потому, что русские люди не отличались способностями в сфере торговли. Напротив, можно смело утверждать, что русский народ имел склонность к торговому промыслу и вел его с большим искусством. Значение русских городов (Киева, Новгорода, Пскова) определялось их торговыми оборотами. Однако в Киевской Руси, так же, как позднее в Московии, общественные классы различались не по привилегиям, а по обязанностям. В русском гражданском обществе не было почвы для появления специального купеческого права. Особенности торгового оборота юридически оформлялись в общегражданских обычаях, а не обособлялись в специальную правовую систему. Судебники Ивана III и Ивана IV, Соборное уложение царя Алексея Михайловича содержали общие для всех нормы. Даже Новоторговый устав 1667 г. не составил исключения, так как состоял не из норм частного права, а содержал финансовые и полицейские постановления.
   Русское купечество не сформировалось в самостоятельное и влиятельное сословие и не смогло юридически обособиться от других кругов населения. Сословные идеи стали проникать в российскую жизнь только при Петре I, при котором были созданы две гильдии купцов, но такое разделение имело сугубо фискальное значение [152 - Каминка А. И. Очерки торгового права. С. 107–108.]. Даже при создании особой юрисдикции для торгового класса государство настаивало на том, чтобы специальные суды руководствовались общим правом. Идея единства частного права сохранилась и в XIX в. в Своде законов Российской империи. И хотя в Своде наряду с гражданскими законами (т. X, ч. 1) существовал и Торговый устав (т. XI, ч. 2), после выделения уставов вексельного, о несостоятельности, торгового судоустройства и судопроизводства, в нем, кроме морского права, осталось небольшое число норм, касавшихся приказчиков и товариществ, в большинстве случаев публично-правового характера [153 - Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. С. 36–37.].
   Мы видим, что по мере усложнения общественной жизни формировалась разветвленная правовая система, а роль обычного права постепенно уменьшалась. Влияние на процесс исторической «девальвации» обычаев оказали проводившиеся в XV–XVII вв. компиляции обычаев, которые упрощали процедуру их применения, сводили к минимуму встречавшиеся в них противоречия, способствовали повышению их четкости и адаптированности. Кодификация же источников гражданского и торгового права, осуществлявшаяся в XIX–XX вв., свидетельствовала о том, что «на первый план выступили законодательные акты, творимые государством, а не обычаи, создаваемые самим обществом» [154 - Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. Общая часть: Учебник для юридических вузов. М., 2001. С. 328.].
   Однако обычное право не исчезло и не утратило своего значения. В России в период проведения знаменитых реформ императора Александра II обычное право стали изучать чиновники и научная элита. Значимую роль в деле собирания народных обычаев сыграли Комиссия по изучению народных юридических обычаев при Санкт-Петербургском географическом обществе и Юридическое общество при Московском университете. Появились монографические исследования, возникли дискуссии о месте обычного права в системе источников права, целесообразности его изучения в университетских курсах правоведения [155 - См., например: Якушкин Е. И. Обычное право. Вып. I. Материалы для библиографии обычного права. М., 1910; Пахман С. В. О современном движении в науке права. Речь, произнесенная в годовом собрании юридического общества при Санкт-Петербургском университете 14 февраля 1882 года. СПб., 1882.]. Российская правовая система пореформенного периода в весьма широких пределах допускала применение правовых обычаев. Все дела крестьян по вопросам землепользования, наследования и семейных отношений в волостных и мировых судах при недостаточности закона решались на основе норм обычного права. То же самое происходило в сфере регулирования торговых отношений. Статья 1 Устава торгового 1903 г. гласила: «Права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случаях недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи» [156 - Вормс А. Э. Источники торгового права за исключением морского права. М, 1914. С. 99.].
   В советский период применение правового обычая было фактически сведено до минимума. Однако в последние годы, с расширением сферы частного права область действия обычного права возросла. В России этот факт нашел непосредственное отражение в гражданском законодательстве, в частности в ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, закрепившей понятие и сферу применения обычаев делового оборота.
   В настоящее время, несмотря на вполне закономерный процесс вытеснения законодательством обычного права, последнее тем не менее продолжает играть роль источника права. В большинстве государств правовые обычаи действуют в области регулирования предпринимательских и торговых отношений. Всеобщая информатизация и развитие средств коммуникации в наше время привели к возникновению принципиально нового типа обычного права, особенностью которого является чрезвычайно ускоренное формирование и распространение обычных норм.

Глава 2. Понятие обычного права как источника гражданского права

2.1. Обычное право с точки зрения понятия источника (формы) гражданского права

   Обычное право в качестве объекта исследования известно по крайней мере, с эпохи античности. «Есть два вида законов – частный и общий. Частным я называю написанный закон, согласно которому люди живут в обществе, общим – тот закон, который признается всеми людьми, хотя он не написан» – писал в своей «Риторике» знаменитый древнегреческий философ Аристотель [157 - Цит. по: Свечникова Л. Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (на материалах юридической и этнологической наук) // Государство и право. 1998. № 9. С. 98.]. Очевидно, что под «общим законом» он понимал обычай. Ранее приводимое нами изречение выдающегося римского юриста Юлиана о том, что «прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами» (D. 1, 3, 32, I) [158 - Дигесты Юстиниана. С. 113.], ярко характеризует значение нормативных установлений ранних обществ, сыгравших существенную роль в формировании современных правовых систем.
   Несмотря на продолжительность существования обычное право стали систематически изучать лишь с начала XIX в., причем не столько правоведы, сколько специалисты других отраслей знания. До сих пор в этом более преуспевают этнологи, исследуя обычное право эмпирически, применительно к определенной этнической или социальной группе. Правовая наука обычное право изучает почти исключительно в историческом аспекте, хотя в определенной мере освещает его значение как источника права во взаимодействии с иными социальными нормами [159 - См., например: Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития // Ученые записки Харьковского юридического института. 1954. Вып. 5. С. 15–20.]. В сравнении с исследованием обычая как источника национального права, гораздо большее внимание в отечественном правоведении советского периода уделялось разработке проблемы обычая как источника международного и международного частного права и роли обычая в социально-правовой жизни зарубежных государств, преимущественно развивающихся [160 - См., например: Дурденевский В. Н. Об источниках международного частного права после второй мировой войны // Вопросы международного частного права. М., 1956. С. 18–40; Лукашук И. И. Нормы международного права в между народной нормативной системе. М., 1997; Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983; Ануфриева Л. П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории)// Московский журнал международного права. 1994. № 4. С. 60–75; Супатаев М. А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984.].
   Поскольку обычное право признается источником права, важно определить, какой смысл юриспруденция вкладывает в понятие «источник права». Вопрос об источниках права в отраслевых юридических науках, в частности, в науке гражданского права, относится к числу тех проблем, которые, казалось бы, достаточно глубоко исследованы. Однако это только видимость. На самом деле разработка теоретических подходов к источникам права ведется не так интенсивно. В отечественных учебниках по гражданскому праву основное внимание направлено на исследование нормативных актов, их действия во времени, пространстве, по кругу лиц и т. п. [161 - См., например: Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2001. Т. I. С. 32–51.] Такая же картина наблюдается и в научной литературе по зарубежному гражданскому праву [162 - См., например: Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. М., 2001; Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / Под ред. В. В. Залесского. М., 2000.]. Все это позволяет заключить, что в российских и зарубежных отраслевых юридических науках отсутствует системное и комплексное учение об источниках права, учитывающее достижения других наук. Этот недостаток не только негативно сказывается на развитии теории, но и проявляется в области применения правовых норм. Анализ юридической литературы, прежде всего в области теории государства и права, выявляет существенные различия во взглядах ученых не только на понятие и соотношение различных видов источников права, но и на трактовку самого термина «источник права».
   Изначально выбор термина источник права принадлежит Титу Ливию, который две тысячи лет назад в своей работе по истории назвал современные ему римские leges XII tabularum (законы XII таблиц) fons omnis publici privatique juris (источником всего публичного и частного права) [163 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. Казань, 1901. С. 146.]. «Слово „источник“ в этой фразе он употребил в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права; Ливии хотел термином „источник“ обозначить начало, от которого идет развитие римского права» [164 - Новицкий И. Б. Римское право. М., 1995. С. 13.].
   Один из пионеров исследования понятия источника права в советской науке С. Ф. Кечекьян отмечал, что оно принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. «Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова "источник права". Ведь "источник права" – это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением» [165 - Кечекьян С. Ф. О понятии источника права// Ученые записки МГУ. Труды юридического факультета. 1946. Вып. 116. Кн. 2. С. 4–6.]. Ученый акцентировал внимание на том, что под источниками права следует понимать специфическую форму изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы.
   Отечественная юридическая наука достигла весомых результатов в области изучения источников права. В частности, был выдвинут тезис о многозначности понятия «источники права». К примеру, Г. Ф. Шершеневич, обосновывая сложность применения термина «источник права», указывал на различные аспекты его понимания. «Источниками права называют: а) юридические памятники, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средства познания прежнего права; b) материалы, положенные в основу кодификации, например, когда говорят, что римское право послужило источником при составлении Code civil (Французского гражданского кодекса)» [166 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. С. 147.]. В других работах Г. Ф. Шершеневич обращал внимание еще на одну трактовку источника права – как «правопроизводящей силы», к которой относят «народное правосознание или волю законодателя» [167 - Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 36; Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. Часть теоретическая. М., 1911. С. 368–369.]. Социологи иногда называют ее «истоком» права, считая, что им является воля определенной социальной группы [168 - См.: Касьянов В. В., Нечипуренко В. Н. Социология права. С. 186–187.]. По мнению Ю. С. Гамбарова, под источниками права понимают, «с одной стороны, все то, что оказывает решающее влияние на образование и развитие права – характер народа, его нравы, общественный строй… с другой стороны… – всевозможные свидетельства, документы и другие памятники, осведомляющие нас о содержании того или другого права, равно как и факты, с которыми связывается приобретение различных субъективных права, например, рождение, смерть, изъявление воли и т. п.» [169 - Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 182.].
   Действительно, различные определения понятия «источника права» внесли некоторую путаницу в понимание этого явления. Нередко, особенно в старину, значения термина «источник права» смешивались. У римских юристов в силу такого смешения и под влиянием древнегреческого права установилась классификация права на jus scriptum и jus поп scriptum. Причем различие понималось буквально, так как к писанному праву относились не только законы, но и преторские эдикты. Хотя требовалось, чтобы право при самом возникновении уже облекалось в письменную форму, поэтому записанный обычай все-таки относился к jus non scriptum [170 - Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 283.]. В связи с этим хотелось бы привести весьма своеобразную трактовку понятия «источник права», которую мы находим у дореволюционного цивилиста А. Борзенко. Он писал: «Источник права – это образное обозначение слов и деяний, выражающих право, в них одних познаваемое» [171 - Борзенко А. Русское гражданское право. Ярославль, 1875. С. 21.]. Такое понимание источника права, вероятно, вызвано тем, что автор представлял право как правила, созданные человеком и «выраженные ограниченными средствами проявления его мысли в слове и деянии». Отсюда источниками гражданского права в слове он называл законы и уставы, а источниками в деяниях – обычное право и право юристов. При этом А. Борзенко полностью принимал деление права на писаное и неписаное, подчеркивая, что обычное право является неписаным источником, и даже если записано, то его значение состоит «не в ex scripto, не в установленном письменном слове, но из однообразия деяний его производящих» [172 - Там же. С. 22.].
   Следует обратить внимание на существование еще одной трактовки понятия «источник права» – в технико-юридическом смысле, согласно которой под источниками права понимаются «формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время» [173 - Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 283.]. Это «формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом» [174 - Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 36.].
   В связи с таким разнообразием значений, придаваемых выражению «источники права», Г. Ф. Шершеневич усмотрел необходимость обойти его, заменив выражением формы права [175 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. С. 369.]. В советскую теорию права также было введено понятие «форма права» и предложены различные варианты решения проблемы выбора между терминами «источник права» и «форма права». Например, А. М. Васильев, сформулировавший такое сложное понятие как форма (источник) права, писал, что использование в наименовании данной категории слова «источник» – это «дань юридической традиции, сохранившейся в отраслевых юридических науках, которые используют этот термин для наименования того, что современная теория права выражает понятием „форма права“» [176 - Васильев А. М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 167.]. Другие авторы не отказывались от понятия «источник права», но вводили дополнительные элементы в его характеристику. Так, например, С. Л. Зивс, определив источник права как «внешнюю форму объективизации правовой нормы», выделил два необходимых его элемента: 1) внешнюю форму (форму установления и выражения права) и 2) конститутивный элемент (придание норме качества правовой нормы) [177 - Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 9.].
   По мнению некоторых современных специалистов, понятия «форма права» и «источник права» не являются тождественными. К примеру, казахский ученый К. А. Алимжан указал на отличительные особенности формы и источника права. «Форма права, в отличие от источника права, подразумевает специфический юридический язык (понятийный аппарат), особую систему (подсистему) права, определенную систему и иерархию источников права и иные правовые средства и факторы, в целом определяющие своеобразную интерпретацию правовой материи и оригинальный правовой взгляд (правопонимание). Правовая система всякого общества строится на основе взаимодействия нескольких форм права либо на основе конкретной доминирующей формы права, воспринимающей некоторые элементы других форм» [178 - Алимжан К. А. Обычное право как форма права. С. 3.].
   Полемика в среде ученых относительно установления наиболее адекватного определения понятия «источник права» и замены его термином «форма права», на наш взгляд, не является случайной. Она связана с пониманием позитивного права (права, созданного людьми и действующего в обществе) как объективной реальности. Подчеркивая своеобразие позитивного права, наш знаменитый ученый И. А. Покровский отмечал, что «право есть некоторая социально-психологическая сила, регулирующая поведение людей; оно есть некоторое состояние общественного сознания и общественной воли, заключающее в себе психическое принуждение индивида к известному поведению… право является, таким образом, несомненной реальностью, фактом эмпирической действительности, частью из "мира сущего"» [179 - Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 60.].
   Важно обратить внимание на один, с нашей точки зрения, ключевой момент в понимании сущности позитивного права, состоящий в том, что общеобязательный характер правовых предписаний обусловлен формой их выражения. Как бы этот факт ни показался парадоксальным, но для позитивного права характерна органическая связь его существования с формами выражения его норм. Такая своего рода слитность содержания явления с его формой присуща не только праву, но и многим феноменам духовного мира.
   Известный русский ученый Б. А. Кистяковского писал, что «правовую реальность следует поставить приблизительно посередине между реальностью произведений скульптуры и живописи, с одной стороны, и произведением литературы и музыки – с другой. Но все-таки ее придется признать немного более близкой к реальности первого рода культурных благ, чем второго» [180 - Кистяковский Б. А. Социальные науки и право: Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 336.]. Действительно, живопись и скульптура, являясь продуктами творческой деятельности человека, характеризуются нераздельностью и органической слитностью результата творчества с его носителем. Картина или скульптура – не просто внешние формы фиксации результатов творческой деятельности, но и единственно возможные способы их существования (все остальное может быть только копией). Право также имеет слитный со своей формой, объективированный характер.
   С. С. Алексеев считает, что «"слитность с формой" следует понимать не в смысле отождествления… с "материалом" (мрамором и холстом в отношении скульптуры и живописи; с законами, другими письменными документами в отношении права), а… в смысле организации этого "материала", воплощенных в его форме ценностей» [181 - Алексеев С. С. Восхождение к праву. С. 116–117.]. В слитности права с формой как раз заключается его основной признак – институционность, сущность которого состоит в проявлении вовне, обретении структурных характеристик, в которых выражается материя позитивного права, без чего оно просто не может существовать. Позитивное право, преломляясь через сознание и волю людей, проходит фазу правотворчества. «И лишь затем, включившись через существующие правовые источники в действующее право, отчуждается непосредственно от воли и сознания людей, становится наличной действительностью, объективной реальностью» [182 - Там же. С. 120.].
   Нетрудно заметить, что в формировании правового регулятора его внешние формы играли существенную роль, и крайний формализм древних правовых систем имел глубокие социальные корни. Через предельно строгие формальные предписания, обставленные определенными ритуалами, конкретные жизненные ситуации получали возможность юридического признания и защиты. При соблюдении жестких, внешне выраженных форм и процедур на свет появилось институционное образование, которое мы называем позитивным правом. Нормы права отличались от других социальных норм, регулировавших поведение людей в обществе, именно тем, что устанавливались в определенных формах, служивших формальным основанием их общеобязательности. В связи с этим профессор М. И. Байтин, характеризуя существенные признаки права, указывал, что «в отличие от морали, правосознания и других форм общественного сознания, право относится к учрежденческому, институционному "этажу" надстройки» [183 - Байтин М. И. О современном нормативном понимании права // Ежегодник российского права. М., 2000. С. 212.]. Вслед за И. Кантом, который под углом своей критической философии придавал явлениям формы высокую степень содержательной значимости, выдающийся философ М. Мамардашвили характеризовал миссию права в обществе именно в качестве его формы, которая способна не давать оснований для зла и несправедливости. Он замечал, что «это ощущение формы – не только продукт философствования, но продукт определенного рода культуры» [184 - Цит. по: Алексеев С. С. Самое святое, что есть у Бога на земле. С. 154–155.].
   К изложенному следует добавить, что внешние формы (источники) права играют не просто констатирующую роль, то есть фиксируют определенные нормы и принципы права, но выполняют по отношению к позитивному праву и конституирующую функцию, то есть функцию формирования и утверждения права. Внешняя форма правовых установлений является не только источником действующего права, но и одним из условий существования и реализации его свойств. Причем только объективированная в определенной форме правовая норма становится общеобязательной. Как писал С. Л. Зивс, «норма права не существует и не может существовать вне источника права – оболочки бытия правовой нормы» [185 - Зивс С. Л. Источники права. С. 9.]. Придерживаясь аналогичной точки зрения, С. С. Алексеев обозначил источники права как «единственное „место пребывания“ юридических норм, резервуар, в котором юридические нормы находятся и откуда мы их „черпаем“ (отсюда и название – „источники“)» [186 - Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 76–77.]. Кроме того, С. Л. Зивс утверждал, что у термина «источник права» имеется «одно преимущество: как термин специальный и условный, он не претендует на предельную точность, но является удобным в употреблении». Для более правильного обозначения внешней формы выражения правовых норм ученый предложил именовать ее выражением источники норм права [187 - Зивс С. Л. Источники права. С. 22.].
   Основываясь на вышеизложенных рассуждениях и учитывая неоднозначность исследуемого понятия, мы будем рассматривать в качестве источников права именно формы его выражения, то есть подходить к данному понятию с так называемой технико-юридической позиции. Следует признать, что понятие источника права как формы выражения норм права, то есть формы выражения содержания права, вполне соответствует понятию формы права, введенному специалистами в области теории права. Такая трактовка в известной мере условна и является результатом «"джентльменского соглашения" между юристами… призванного избежать многозначности этого понятия» [188 - Проблемы общей теории права и государства. С. 265.]. Чтобы подчеркнуть его формально-юридический смысл, обычно понятие «источник права» в скобках уточняют понятием «форма права».
   Различия в источниках права обусловлены своеобразием происхождения правовых норм, поскольку далеко не одинаковы те процессы, в ходе которых то или иное поведение складывается в правовую норму. Однако все причины и условия образования юридических норм можно свести к одному – «авторитету того общества людей, в котором действуют нормы позитивного права» [189 - Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. С. 98.]. Правотворчество внешнего авторитета может проявляться по-разному. Независимое волеизъявление государства образует нормативный акт, согласование воли одного государства с волей других государств – международный договор, повторяющееся, молчаливое признание правила поведения в качестве обязательного формирует правовой обычай [190 - Ануфриева Л. П. Об источниках международного частного права. С. 64.]. Наконец, юридические нормы могут вводиться в жизнь «путем применения какого-либо правила не только к множеству, но даже и к отдельным единичным случаям. В этом случае мы будем иметь прецедент» [191 - Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. С. 99.]. На завершающей стадии образования правовые нормы в современных условиях должны быть, как правило, «пропущены» через государственную волю, то есть установлены или санкционированы им. Иными словами, для источников права характерно, с одной стороны, разграничение, а с другой – сочетание внешнего выражения правила поведения и способов придания ему юридической силы, которая зависит от места, занимаемого конкретным источником права в вертикальной структуре (иерархии) системы источников права, воспроизводящей структуру права.
   Вместе с тем в теории права советского периода доктринальный подход к видам источников права был значительно упрощен. Единственно возможной формой выражения права признавался нормативный акт. «Исключительное положение нормативного акта как источника права – господствующая точка зрения, категорически отрицающая значение обычного права как источника» – писал С. С. Алексеев [192 - Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 35.]. А. Ф. Шебанов утверждал, что негативное отношение советского права к обычаям правильно, поскольку «неопределенность и расплывчатость обычной нормы открывает возможность ее произвольного применения судьями и другими лицами» [193 - Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 32.]. Одни советские ученые уделяли некоторое внимание обычному праву [194 - См.: Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 62–67; Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития. С. 15–20.]. Другие авторы основной упор делали на раскрытие понятия, системы и свойств нормативных актов, подчеркивая невозможность существования других форм правообразования. К примеру, глава 5 известной монографии С. Л. Зивса имеет название «Закат обычного права» [195 - См.: Зивс С. Л. Источники права. С. 189–193.]. Знаменитый цивилист О. С. Иоффе в одной из своих работ писал: «С очень многими обычаями, которые являются уродливым пережитком прошлого, государство борется самым решительным образом, вплоть до применения мер уголовного наказания к лицам, их соблюдающим» [196 - Иоффе О. С. Советское гражданское право (Курс лекций). Общая часть. Право собственности. Общее учение об обязательствах. П., 1958. С. 42.]. Ученый отмечал, что в редких случаях, когда обычай не противоречит интересам народа, он может быть использован для разрешения правовых вопросов, государство санкционирует его, придавая юридически обязательную силу. В качестве примера он приводил ст. 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., устанавливавшую возможность применения местных обычаев при разделе имущества крестьянского двора и указывал, что на практике такие случаи почти не встречались [197 - Там же. С. 43.].
   Глубинные корни такого понимания источников права, на наш взгляд, следует искать в решении советской юриспруденцией проблемы определения сущности права, которая была уже рассмотрена нами в предыдущей главе. Мы заметили, что подход ученых к трактовке понятия обычного права обусловлен тем, к какому из теоретических направлений относительно происхождения и сущности права они себя относят. Однако следует сказать, что в настоящее время в условиях развития рыночных отношений формируется обычное право, которое приходит на помощь при наличии пробелов в законодательстве, и этот факт нельзя не учитывать. Наше государство признает в качестве самостоятельных источников гражданского права обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ) и другие правовые обычаи, в связи с чем необходимо научно осмыслить отличительные признаки обычного права и его соотношения с другими источниками гражданского права.

2.2. Определение понятия обычного права как источника гражданского права

   Приступая к определению понятия обычного права, мы должны обратить внимание на то, что для обозначения этого явления историки, этнологи и юристы употребляли, а многие применяют и поныне, такие термины, как древнее право, «живое» право, первобытное право, доправо, предправо, народное право, примитивное право, негосударственное право, традиционное право, местное право, неписаное право и др. Подобные наименования, охватывающие отдельные аспекты обычного права, трактуют его односторонне, давая не совсем верное представление. Подытоживая дискуссию по этому вопросу среди западноевропейских юристов, английский правовед-африканист А. Н. Эллот отмечал, что термин обычное право (customary law) является универсальным и наиболее точным. В настоящее время данный термин довольно устойчиво вошел в понятийно-категориальный аппарат юридической науки, хотя и употребляется правоведами в разных значениях [198 - Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. С. 334.].
   В юридической науке отмечается отсутствие единства взглядов ученых на понятие обычного права. С исторической точки зрения весьма любопытным представляется учение о признаках обычного права. Глоссаторы, в частности Плацентин, для обоснования юридической силы обычного права выдвигали два условия: долгое время соблюдения и разумность. Бартол уже насчитывал три требования: соблюдение в течение длительного времени, молчаливое согласие и многократность применения. Его последователи добавляли, что обычное право должно быть разумным и неписаным. К началу XIX в. ученые вновь выставили два условия обязательности обычного права, правда, это уже были несколько иные условия: обычай должен выражать юридическое убеждение и быть старым обычаем [199 - Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 294.].
   Интересно, что до появления исторической школы, представители которой предприняли более или менее основательное и систематическое исследование обычного права, факт его существования не отрицался, однако ему не придавалось самостоятельного значения. По мнению юристов конца XVIII – начала XIX в., в демократических государствах, в которых законодательная власть принадлежала народу, обычное право являлось лишь особой формой законодательства. Основой обязательной силы закона в таких государствах признавалась воля народа, получившая прямое выражение, а сила обычного права основывалась на фактах, по которым узнавали о существовании этой воли (facta concludentia). На почве подобных воззрений выработалось понятие молчаливо установленного закона (lex tacita), заменившее понятие обычного права. В государствах с монархической формой правления обязательная сила обычного права объяснялась через придание ему силы закона со стороны законодателя (consensus imperantis). Полемика касалась только определения характера согласия. Одни ученые требовали специального согласия для каждого случая допущения властью применения обычая (consensus specialis). Другие признавали достаточным общего согласия (consensus generalis), выраженного в Corpus juris civilis, кроме обычаев, отменяющих закон [200 - Борзенко А. Русское гражданское право. С. 67–68.]. В частности, немецкий ученый А. Тибо считал, что обычай мог играть роль в правообразовании, но лишь постольку, поскольку это допускалось законодателем. Для применения обычая необходимо было доказать наличие ссылки на общее, либо специально выраженное разрешение обычая волей «правителя» [201 - Оертманн П. Обычай и закон. С. 9.].
   По мнению Н. М. Коркунова, несостоятельность таких взглядов совершенно очевидна, поскольку они основаны на произвольных фикциях. Он писал: «Не более как фикция пресловутая молчаливая санкция обычая законодателем уже потому, что не законы предшествуют обычаям в исторической последовательности, а наоборот – обычаи законам – и потому не закон обычаю, а обычай закону служит основанием: самая власть государя первоначально основывается и определяется не чем иным, как именно обычаем». Относительно Corpus juris civilis H. M. Коркунов замечал, что так как этот кодекс не вводился в действие каким-либо законодательным актом, а был реципирован самой жизнью, то ему следует придавать силу обычного права [202 - Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 288.].
   Историческая школа права представила совершенно иное учение. Еще Г. Гуго считал обычное право образцом самобытного развития. У К. Ф. фон Савиньи оно получило значение непосредственного продукта народного сознания. Но особенно выдающимся исследованием признается работа одного из лучших представителей исторического направления в юриспруденции Г. Ф. Пухты «Обычное право». В ней автор не только признавал за обычным правом самостоятельное значение, но и указывал, что оно имеет первенство перед законом, являясь основным и единственно нормальным источником права. Г. Ф. Пухта писал: «Основа обычного права есть естественная общность убеждения целого народа. Это непосредственное народное убеждение выражается в нравах (Sitte); его осуществление в нравах есть, следовательно, непосредственное, своеобразное проявление обычного права. Нравы, обычаи суть точно также первоначальные формы этого права, как система – своеобразная форма права юристов, а слово – для права законодательного» [203 - Цит. по: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Часть I. По исправленному и дополненному 8-му изданию 1902 г. М., 1997. С. 45.]. Руководствуясь стремлением к возвышению авторитета обычного права, Г. Ф. Пухта придавал народному сознанию о праве позитивное значение. Сила обычного права обусловливалась не привычным повторением известных действий, а происхождением их из народного убеждения. Привычка уже предполагала существование общей юридической нормы, лежавшей в сознании народа и созидавшей обычное право. Получается, что каждая норма обычного права возникла вместе с народом и существовала как достояние «народного духа», прежде чем появилась необходимость в ее применении. Согласно таким взглядам обычай является средством обнаружения права, возникшего до него иным путем. Обычное право представляет собой общенародное убеждение «в его непосредственной и естественной форме, так что вместе с народом дано и обычное право» [204 - Оертманн П. Обычай и закон. С. 11.]. Отсюда всякое право имеет национальный характер, а настоящим его источником является народное убеждение. Внешнее осуществление права представляет собой определенное доказательство существования правового убеждения и может быть при подходящем случае заменено другим доказательством. Поэтому К. Ф. Савиньи и Г. Ф. Пухта не принимали термин «обычное право». «Обычное право в виде убеждения существует перед обычаем и независимо от обычая… к нему подходило бы больше название „народного“, чем „обычного“ права» [205 - Там же. С. 13.].
   В утверждениях, приведенных выше, можно обнаружить смешение нравственной оценки обычного права с основанием его юридической силы. Особенно ярко оно проявилось в следующем суждении Г. Ф. Пухты: «Если обычное право находится в тесной и необходимой связи с естественным понятием народа и если оно представляет результат деятельности народной… то вопрос об основании его действия не может и возникнуть; ибо… обычное право существует и действует на том же основании, на котором существует народное убеждение… и народы» [206 - Цит. по: Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. С. 95.]. Ученый признавал самостоятельное значение только за обычаями всего народа. Между тем с исторической точки зрения вообще не существует обычаев, представляющих действующее право целого народа. Обычно мы имеем дело с дробными обычаями отдельных местностей, объединенными в пределах одного или нескольких племен. Например, наш начальный летописец отличал «обычаи полян от обычаев древлян; у радимичей, вятичей и северян он находит один обычай, но этот обычай не во всем совпадает с обычаями двух прежде названных племен» [207 - Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 8.]. Такую же картину можно было наблюдать и у древнегерманских народов. Даже К. Ф. Савиньи признавал народное единство, хотя и данное изначально в готовом виде, только необходимой почвой образования обычая и основой его силы [208 - См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 290–291.].
   Несоответствие вышеизложенных суждений историческим фактам было замечено немецкими учеными. Так, Кирульф, соглашаясь с тем, что в основании обычая лежит «общее мнение», указывал, что оно исходит не от целого народа, а от «определенного круга людей». Еще дальше в своих взглядах продвинулся другой представитель исторической школы К. Г. фон Безелер, который в работе «Народное право и право юристов» отмечал, что право может быть создано силой соблюдения, и часто обычным правом признается продукт внешней силы – привычки, не имеющей никакого отношения к народному духу и являющейся «фактическим состоянием, ставшим правом в силу долгого употребления» [209 - Цит. по: Оертманн П. Обычай и закон. С. 11.].
   Юристы исторической школы, желая возвысить самобытное народное правообразование, предприняли попытку вывести содержание права из органических основ народного духа. Ученые следующего поколения выдвинули серьезные возражения таким взглядам, поскольку развитие науки по вопросу установления сущности обычного права все более утверждало мысль о важности его внешнего момента. Немецкие ученые-юристы Р. Шмид и Э. Мейер, обвинив основоположников исторической школы в «смешении формальной и материальной основы происхождения права», отмечали, что народный дух определяет содержание права, а не его позитивный характер, для чего необходимы формальные основания. Более решительно высказывался Б. Брунс, который указал, что К. Ф. Савиньи и Г. Ф. Пухта, в сущности уничтожили понятие обычая, предположив присутствие соответствующих норм в народном духе уже до обычной практики. Между тем, по его мнению, практика обладает той правообразующей силой, при помощи которой укореняются обычаи [210 - См.: Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. С. 107–108.].
   Идеи, противоположные историческим воззрениям, наиболее ярко проявились в трудах Р. Иеринга, объяснявшего процесс зарождения права борьбой противоположных интересов в реальном мире человеческих отношений. Если К. Ф. Савиньи, уходя в глубь времен, представлял право некоторым даром с небес, то Р. Иеринг думал совершенно иначе: «Право – не дар природы, а продукт истории, не таинственное истечение народного духа, а результат деятельности человеческой». Люди создают его для своих «временных и изменчивых нужд путем сложного и напряженного труда» [211 - Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. С. 22–23.].
   Решительный шаг против смешения формально-юридической и материальной основ происхождения правовых норм сделал Адикес, который считал, что народный дух имеет важное значение для образования права, но не может быть признан его источником в формально-юридическом смысле. Ученый отбросил момент народного убеждения даже в отношении к нормам обычного права, полагая, что продолжительности применения совершенно достаточно для объяснения их юридической силы. Продолжительное применение образует правовую норму не потому, что «специальное содержание данной нормы перешло в правосознание народа, но потому, что это правосознание признает юридическую обязательность за всем существующим порядком, именно вследствие его существования» [212 - Цит. по: Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. С. 143.]. Усовершенствовали взгляды Адикеса Э. Цительман, В. Шуппе, Г. Дернбург и другие ученые, которые предприняли попытку объяснить причины обязательной силы обычного права из свойственного человеческому духу уважения к старине и опасения нарушить его. Сознание обязательности правовых обычаев они считали не условием, а последствием их юридической силы. Решающее значение отводилось факту прецедента, так как opinio juris не могло быть установлено иначе, как при помощи ссылки на предшествующую практику [213 - См.: Оертманн П. Обычай и закон. С. 14–15.].
   Проблема обоснования сущности и признаков обычного права занимала и умы отечественных ученых. К примеру, дореволюционный ученый-цивилист Д. И. Мейер считал, что обычай становится источником права только при наличии следующих условий: «а) Он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права. b) Юридическое воззрение должно неоднократно проявиться в действительности и, следовательно, должно быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени… с) Юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай… d) Обычай не должен противоречить нравственности: общество не может признавать прав, несовместимых с доброй нравственностью» [214 - Мейер Д. И. Русское гражданское право. С. 45–46.]. Последнее условие заключается в том, что обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, являющееся проявлением «нравственного закона в применении к общежитию». Д. И. Мейер определял обычное право как «юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении» [215 - Там же. С. 46.]. Обязательность действия обычного права он видел не в выражении общей воли народа, не в санкционировании обычая законодательством, а в самом его существовании, так как в обычном праве выражается «юридическое воззрение, которому свойственно иметь применение к жизни» [216 - Там же. С. 47.].
   Свой подход к обоснованию сущности обычного права представил и Г. Ф. Шершеневич, указав, что «правовые обычаи – это нормы, сложившиеся в той или другой части общества вследствие неоднократного повторения известного поведения» [217 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. С. 187–188.]. Он критиковал мнение представителей исторической школы о том, что для существования обычной нормы необходимо наличие правового убеждения и более или менее частого его проявления. Его сомнение относительно необходимости установления правового убеждения или правосознания в качестве условий существования обычного права основано на том, что в данные понятия может вкладываться разный смысл. Правосознание можно понимать как сознание в том, что данная норма есть право, или сознание в том, что данная норма должна быть правом. В одном случае речь идет о действующем праве, а в другом – о справедливости. В народной среде может возникнуть и одно, и другое убеждение [218 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. С. 440–441.]. Правосознание, по мнению Г. Ф. Шершеневича, сливается со справедливостью. Однако такое представление лежит и в основании оценки законодательных норм. Поэтому он полагал, что обычное право «сформировалось и затем уже предстало сознанию общества, подобно тому, как сознанию общества может предстать и закон, изданный помимо общественного участия» [219 - Там же. С. 441.]. Г. Ф. Шершеневич твердо стоял на позициях позитивизма, поэтому правосознание для него не могло быть ни признаком правового обычая, ни условием его образования, а было не чем иным, как знанием права. Ученый обращал внимание на исторические памятники и сборники обычного права, которые основывались на авторитете «старины», сложившегося порядка, «пошлины», но не авторитете правосознания. В «старине» и «пошлине», а не в убеждениях современников как раз и заключалась нравственная сила правовых обычаев [220 - Там же. С. 442.].
   Сущностью обычного права Г. Ф. Шершеневич считал обычай, то есть повторяемое соблюдение правила. «Все, сложившееся временем, имеет в глазах общества большой авторитет. Законодатель при всей абсолютности его власти, останавливался в нерешительности перед обаянием старины. Факт повторяемости сам по себе настолько прост и очевиден, что удостоверение его представлялось всегда на практике единственным условием для обнаружения наличности обычного права» [221 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. С. 187.]. Известное поведение повторяется не потому, что все заранее убеждены в том, как следует поступать, а потому, что перед глазами имеется готовый образец поведения. Чем же обусловливается выбор поведения со стороны самого инициатора? «Известный образ поведения не создается постепенно из заранее сложившегося у всех убеждения в том, как надо поступать, а составляет сочетание инициативы отдельных индивидов, определяющих свое отношение к членам того же общения, и подражания ему со стороны других. Неоднократно повторяемое поведение становится в глазах всех нормальным» [222 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. С. 447.].
   Г. Ф. Шершеневич объясняет это положение на примере из торговой практики. «Торговец, купивший товар в кредит, неожиданно делается обладателем свободных денег… Он предлагает продавцу получить деньги немедленно. Продавец нуждается в деньгах и рад досрочному платежу. Но покупщик, зная это последнее обстоятельство, требует некоторой скидки за преждевременность исполнения… Хотя и озадаченный сначала таким предложением, продавец в конце концов находит выгодным для себя отступиться от части, чтобы только иметь в своем распоряжении свободные деньги… Сделка эта становится известной продавцам и покупщикам… ее повторяют и в итоге складывается даже убеждение, что покупщик в кредитной сделке, предлагающий досрочный платеж, имеет право на некоторую скидку» [223 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. С. 191.]. Пример показывает, что возникновение данного обычая можно объяснить находчивостью и инициативой того, кто впервые предложил досрочный платеж под условием скидки и достиг согласия на то другой стороны в договоре. А под влиянием постоянных повторений известного образа действий у многих членов общества может развиться представление о юридической целесообразности сложившегося обычая.
   Обязательная сила правового обычая, с точки зрения Г. Ф. Шершеневича, заключается в авторитете государственной власти, который состоит в придании обычаю юридической силы, в снабжении его правовыми средствами защиты, в возведении в ранг правового обычая, иными словами, в санкционировании. Но все же открытым остается вопрос о том, как выделить из всей массы народных обычаев правовые обычаи. Отвечая на этот вопрос, Г. Ф. Шершеневич указывает, что в действительности нет никакой реальной возможности провести такое разграничение, в чем, на его взгляд, обнаруживается неполная дифференциация права. Ученый считает, что обычай становится правовым вследствие того, что суд своим решением обеспечит сложившейся норме юридическую защиту. «Конечно, не суд творит нормы обычного права, но суд наделяет правовым свойством обычаи, применяя их к разбираемым столкновениям. Суд выбирает обычаи соответственно своей компетенции, и вот почему правового свойства никогда не получит сложившийся обычай отдавать визит или уступать даме дорогу» [224 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. С. 453.]. Если обычай по тем или иным причинам судье неизвестен, то он ех officio обязан принять все меры для ознакомления с его содержанием. Средствами ознакомления с обычаями в царской России могли быть показания местных жителей, удостоверения компетентных учреждений, сборники обычаев, а также научные исследования.
   Несколько иной представляется позиция видного дореволюционного цивилиста Ю. С. Гамбарова. Он также подвергал критике учение о непосредственном возникновении права из «народного убеждения» или «народной воли», указывая на неясность состояний, характеризуемых этими выражениями: «Если легко себе представить, что в душе некоторых и даже многих членов того или другого народа возникают желания, стремления, мысли и чувства, имеющие отношение к праву и справедливости, то невозможно понять, как эти мысли и чувства отдельных лиц могут до такой степени сблизиться, чтобы без всякого взаимного соглашения и посредства какого бы то ни было формулирующего их авторитета или учреждения, они крепли в единые правовые убеждения, обнимающие собой целый народ» [225 - Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 202.].
   Такой результат, по мнению Ю. С. Гамбарова, можно получить только через посредство общественной власти. Ученый не соглашается с пониманием обычного права как совокупности фактически существующих обычаев и привычек, поскольку подобные привычки можно встретить и в животном мире, на который странно бы было распространять понятие обычного права. Представление об обычном праве как о совокупности привычек не дает ответа на вопрос, почему некоторые обычаи, соблюдаемые в силу любезности, не становятся правовыми. Например, обычай дарить детям, супругам и другим лицам подарки на праздник не дает никому из них защищенного судом права на получение этих подарков [226 - Там же. С. 190.].
   Анализируя сущность обычного права, Ю. С. Гамбаров акцентирует внимание на двух необходимых условиях его возникновения и применения. Одно из них касается внутренней стороны – убеждения о юридической обязательности обычного права, а другое – внешней, а именно, повторного применения правила. Применение обычного права ученый считал делом «судебного усмотрения, которое… в известной степени связано с предшествующей практикой и общественными воззрениями на право (opinio necessitatis), которые придают его положениям характер, если не общих, то индивидуальных и местных юридических норм» [227 - Там же. С. 200.]. А основание обязательности обычного права он видел в природной силе привычек, то есть в повторяемости поведения людей, а не в совокупности этих привычек.
   В отечественной юридической науке, помимо указанных выше признаков обычного права, выдвигались и другие критерии придания ему юридической силы. Дореволюционный цивилист К. И. Анненков рассматривал два условия обязательности применения обычая: 1) он не должен противоречить нравственности и 2) не должен быть противозаконным, то есть не должен противоречить законам, «ограждающим общественный порядок, имеющим значение норм права публичного» [228 - Анненков К. И. Система русского гражданского права. Т. I. Введение и общая часть. СПб., 1910. С. 49.]. Н. О. Нерсесов под правовым обычаем понимал «юридическое воззрение, постоянно и однообразно применяемое в одних и тех же отношениях» [229 - Нерсесов Н. О. Курс гражданского права, читанный в 1884/1885 академическом году. Издание студента А. Ющенко (рукопись). М., 1885. С. 52.]. Он отмечал, что во времена формирования гражданского права его творцами преимущественно являлись судьи, решения которых, отвечавшие народным воззрениям и согласованные с понятием справедливости, составляли нормы обычного права. Ученый считал, что для приобретения обязательности и статуса источника права, обычай должен соответствовать следующим условиям: 1) заключать в себе юридическое воззрение; 2) быть результатом общего убеждения в его необходимости; 3) соблюдаться в течение более или менее продолжительного времени; 4) быть разумным и не противоречить морали. Для применения обычая также требуется ссылка на него тяжущейся стороны. Однако данное требование противоречит общему правилу – jura novit curia (суд знает право), поэтому его необходимо ограничивать только рамками мировой юрисдикции [230 - Нерсесов Н. О. Курс гражданского права. С. 53–56.].
   В послереволюционный период, несмотря на то, что обычное право интенсивно не изучалось, некоторые ученые выделяли признаки и условия его обязательности. В частности, И. Б. Новицкий основным фактором в формировании обычного права считал фактор времени, а необходимым условием его юридической силы – санкционирование государственной властью посредством закона [231 - Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. С. 62.]. Утверждая это, И. Б. Новицкий вступал в полемику с другим ученым С. А. Голунским, полагавшим, что государственное санкционирование обычаев возможно посредством судебных решений [232 - Голунский С. А. Обычай и право // Советское государство и право. 1939. № 3. С. 4.]. По мнению И. Б. Новицкого, судебная практика может быть формой право-образования только при условии, что государство допускает такую форму. «Но если речь идет о применении нормы, сложившейся в народной практике (с санкции закона), судебное решение опирается именно на ту норму закона, которая отсылает к обычному праву и является лишь формой обнаружения, а не формой правообразования» [233 - Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. С. 63–64.]. И. Б. Новицкий, как и С. И. Вильнянский, безоговорочно выделял обычай в числе подлежащих применению норм только в плане отсылки к нему ст. 89 и 90 Кодекса торгового мореплавания 1929 г. [234 - См.: СЗ СССР. 1929. № 41. Ст. 365; Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития. С. 17.]
   О. С. Иоффе признавал возможным рассматривать в качестве обычая только ссылки в нормах Земельного кодекса 1922 г. Пример такого обычая, сложившегося в Московской области, был описан в работе Г. Н. Полянской [235 - Полянская Г. Н. Семейно-имущественные разделы и выделы в колхозном дворе. М., 1948. С. 9.]. Суть его состояла в том, что если член распавшегося крестьянского двора переносил свою часть дома на другое место, перегородка оставалась тому, за кем была закреплена оставшаяся часть дома. О. С. Иоффе считал обычаи портов санкционированными законодательством техническими нормами, поскольку сроки проведения погрузочных работ зависели не от «вековых обычаев», а от степени технической оснащенности порта [236 - Иоффе О. С. Советское гражданское право. С. 43.].
   Советские ученые определяли обычное право как совокупность санкционированных государством общеобязательных социальных обычаев. Некоторые из них считали, что элементы обычного права включаются в систему национального законодательства, и это определяет специфику отдельных правовых институтов [237 - Супатаев М. А. Обычное право в странах Восточной Африки. С. 16.]. Однако такая точка зрения подвергалась критике. В частности, С. Л. Зивс указывал на необходимость четко отличать два явления. «Первое – это адаптация обычного права… консервация определенных частей (элементов) обычного права, его интеграция в систему права и признание его как субсидиарного источника права. Другое же явление заключается в том, что законодатель воспринимает определенные идеи, институты (элементы) обычного права… используя их как неформальные источники образования национального законодательства» [238 - Зивс С. Л. Источники права. С. 171–172.]. С. Л. Зивс призывал к четкой дифференциации обычного права и законодательства как источников национального права, даже если отдельные обычаи служили в качестве отправных идей для формирования законодательства. Кроме того, отечественные ученые предлагали признаки определенности обычной нормы (точка зрения Д. Ф. Рамзайцева), а также ее не противоречия публичному порядку [239 - Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред. Е. А. Васильев. М., 1992. С. 30.].
   Попробуем разобраться в имеющемся многообразии теоретических концепций, устанавливающих условия существования и действия обычного права, и постараемся выделить наиболее характерные для него признаки. Большинство ученых в качестве наиболее характерного критерия существования обычного права называют повторяемость известного поведения. Это означает, что в основе обычного права лежит обычай, то есть правило поведения, сложившееся в результате многократного его повторения. Но каким образом повторение известного поведения создает определенное правило, то есть норму? Ответ на данный вопрос видимо находится за пределами права и лежит в области психических свойств человеческой природы. Человек рассматривает то, что его постоянно окружает, не только как факт, но и как нечто долженствующее, нормативное, регулирующее его суждение о том, что должно быть. Подобное явление мы замечаем не только в сфере нравственных или правовых отношений, но и в области огромного количества норм, управляющих повседневным жизненным обиходом. Нетрудно заметить, что большинство из нас ведет тот образ жизни, который принят в кругу близких нам людей.
   При исследовании проблемы к весьма интересным выводам пришел Ю. С. Гамбаров. Он писал: «Дети требуют обыкновенно повторения раз слышанного ими рассказа в том виде и даже в тех словах, как они привыкли его слышать, и всякое уклонение от этой формы кажется им ошибкой, подобно тому, как они же рассматривают фактическое владение своими игрушками, как такое состояние, нарушение которого их оскорбляет» [240 - Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 214. Там же. С. 215.]. Из подобных наблюдений ученый заключил, что первые представления о долженствующем или нормативном возникли как с исторической, так и с психологической точек зрения, «из того, что существует фактически, и степень нормативной силы этого фактически существующего вовсе не зависит от его разумности» [241 - Там же. С. 215.].
   Наиболее ярко соотношение между фактическим и нормативным проявляется в правовой сфере. Частое повторение какого-либо действия или постоянное воздержание от его совершения вызывает привычку к одному и другому. То, что выполняется сначала под влиянием насущной потребности или насилия, при постоянном их возвращении превращается в обычный образ действия. Таким образом, на основании фактического повторения одних и тех же действий складываются правовые привычки, на которых строится обычное право. Недаром существует поговорка: «Привычка – вторая натура».
   Указанный выше феномен в юриспруденции называется нормативной силой фактического и связан с разграничением областей сущего и должного в праве. Эта идея имеет как сторонников, так и противников. Она совершенно неприемлема, даже нелепа с точки зрения позитивистских теорий о сущности права. Согласно позиции Г. Кельзена, юридическая норма есть нечто, совершенно противоположное факту, все фактическое принадлежит к области сущего, а нормы права устанавливают должное. В этом смысле интересно утверждение одного из сторонников философского нормативизма Э. Э. Понтовича о том, что нужно остерегаться применять к идее нормы признак фактичности, так как понятие факта приобретает от этого чрезвычайно неопределенный смысл. «Норма ни в коем случае не может быть фактом, эмпирической реальностью… Фактичность нормы состоит не в ее реальном существовании, не в ее реальной действительности, но в ее идеальном значении, в способности идеального действия» [242 - Цит. по: Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 142.]. Но если посмотреть на вещи под другим ракурсом, то можно заметить, что в обыденной жизни и обычной речи понятие факта часто применяется для обозначения всего того, что в каком-то смысле существует или утверждается. В таком значении понятие факта можно применить не только ко всему реальному, но и к идеальному, символическому, фиктивному, которое также каким-то образом существует. Можно сказать, что фактами являются и реальный мир, и «должное», и даже отрицание факта. Право тоже является фактом в широком смысле этого слова.
   Здесь было бы вполне уместно упомянуть недостаточно оцененную в правоведении теорию «нормативных фактов» Л. И. Петражицкого, основная мысль которой сводится к утверждению, что могут существовать факты, в которых лежат основания обязательности поведения людей [243 - Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 264–265.]. Согласно концепции Л. И. Петражицкого любая норма позитивного права является в сущности «нормативным фактом». Но нормативность он не считал чисто объективным свойством некоторых фактов. «В этом отношении следует иметь в виду и помнить, что способность быть правовым или нравственным и т. п. нормативным фактом не есть объективное свойство объективных внешних событий, а зависит от психики тех, которые с ним (с их представлением) имеют дело, и от их склонности к таким или иным психическим реакциям на соответственные представления» [244 - Там же. С. 526.]. Все зависит от психического состояния индивидов или народных масс и имеет относительный характер. При одних условиях психика может выдвинуть одни виды нормативных фактов, при других – другие. Разумеется, что при таких условиях Л. И. Петражицкий не смог дать точную классификацию источников права, называя их видами положительного права.
   Однако если допустить, что нормативность некоторых фактов – не каприз человеческой психики, а объективное свойство, то сразу высвечивается определенная система. К примеру, Н. Н. Алексеев выделял нормоустановительные факты, являющиеся порождением деятельности человека, к которым относил договор, обещание, учредительные акты и т. п. Он обращал внимание и на существование нормативных фактов, которые не являются самопроизвольными действиями, а представляют собой некоторое непроизвольно установившееся состояние или отношение. «К ним относятся прежде всего сложившиеся обыкновения, привычки, принятый и заведенный порядок вещей, "старина" и "пошлина"» [245 - Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 153.]. При анализе этого вида нормативных фактов возникает вопрос о природе обусловленности, вытекающей из них. Опыт повседневной жизни убеждает нас в том, что привычка имеет способность обусловливать наше поведение. Согласно мнению Н. Н. Алексеева, эта обусловленность имеет не логический, а автоматический характер, поскольку вытекающие из привычки действия обнаруживают механическую необходимость. Нормативная сила привычки вытекает «из автоматической способности следовать раз данному образцу, из простой косности или же из соображений наименьшей траты сил, удобства, пользы» [246 - Там же. С. 154.].
   Итак, юристы под «нормативной силой фактического» подразумевают своеобразную способность человеческой психики считать должным и нормальным то, к чему человек привык. Причем фактический момент вообще может быть чужд человеческому разуму. Нормативность фактов означает только способность приспосабливаться к той или иной внешней необходимости, считаться с фактическими событиями и отношениями. Разумеется, такого рода нормативность нельзя назвать объективной. Однако реальная система действующего права не всегда складывается только на основании логических связей. Иногда фактором ее формирования выступает именно фактический момент. Например, в силу факта (привычки) сложились правила, определяющие продолжительность сроков или форму сделки [247 - Барон Ю. Система римского гражданского права. С. 18.]. Ю. С. Гамбаров утверждал, что фактическое всегда стремится превратиться в нормальное, «оно дает в праве место предположению, что существующее социальное состояние есть то, которое существует по праву, и что тот, кто хочет внести в него какое-то изменение, должен доказать свое лучшее право» [248 - Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 216.].
   Видимо на этой идее в гражданском праве была основана защита добросовестного владения как фактически существующего отношения. Тот же принцип, согласно которому фактически существующее приравнивается к существующему по праву, лежит в основе возложения бремени доказывания в гражданском процессе. При сопоставлении указанных явлений с признаком обычного права можно сделать вывод о том, что оно основано на силе факта. Из постоянно повторяемого в одинаковых случаях поведения формируется правило, которое становится убеждением людей, господствующим правилом поведения. Все это происходит на основании единообразного повторения известного поведения. Как полагает Д. Ф. Рамзайцев, «в одном и том же месте и по одному и тому же вопросу не может действовать два различных обычая» [249 - Цит. по: Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 13.]. В противном случае либо вообще отсутствует обычай, либо таковым может считаться только одно из двух правил.
   Однако вышеизложенные рассуждения неизбежно ставят перед нами вопрос: если обычай представляет собой правило, бытие которого проявляется в ряде единообразных действий, то как же могло возникнуть это общее правило из действий отдельных лиц, выражающих только их индивидуальные убеждения и, вполне возможно, вовсе несогласованных между собой? Если нормативная сила привычки возникает из автоматической способности человека следовать данному образцу поведения, то как появляется сам этот образец, кто его формирует? Видимо следует признать, что общие нормы не всегда и непременно возникают из действий отдельных лиц, а только при наличии некоторых благоприятных предпосылок. Разные люди при единстве интересов и сходстве условий жизни, характеров и потребностей могут в одинаковых случаях поступать одинаково. Первоначально действия людей совпадают с их волей. Но по мере их накопления они сами начинают оказывать давление на волю и определять ее направление, чему способствуют, с одной стороны, желание остаться верным один раз принятому способу поведения, с другой стороны, примеры поведения других людей.
   Нетрудно заметить, что представители подрастающего поколения, прежде чем начнут действовать самостоятельно, наблюдают действия старших, их личная воля формируется под влиянием установившихся способов поведения взрослых людей. По мнению В. И. Сергеевича, нежелание выделяться своими действиями из среды других людей оказывает сильное влияние на поступки человека. «Русская пословица недаром говорит: вперед людей не забегай, а от людей не отставай! Или: как люди, так и мы! Не нами уставилось, не нами и переставится!» [250 - Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 10.]. Следовательно, обязательность обычая возникает в силу присущего человеку свойства следовать раз намеченному пути. Здесь можно условно провести аналогию со свойством физических тел, которое в физике называется инерцией.
   Таким образом, обычное право возникает благодаря действию двух сил. Под влиянием индивидуального сознания насущных интересов человека определяется способ его поведения. Иными словами, в основе самоопределения (автономии) человека лежит его личный интерес, личное усмотрение о том, как следует поступать в конкретных условиях. Конечно, данное самоопределение само по себе еще не создает обычая, из него возникают только отдельные действия, практика поведения. Но если действия разных лиц будут одинаковыми в одинаковых ситуациях и накопится их значительная масса, то появится вторая сила, побуждающая всех знающих о существовании известной практики действовать таким же образом, в чем и проявляется инертная сила сложившегося образа поведения.
   Получается, что отдельные действия предшествуют образованию обычной нормы. «Для того чтобы образовался обычай, связывающий частную волю, в памяти людей должен уже накопиться настолько значительный материал сходных прецедентов, чтобы воля была подавлена этим материалом. Только при таком условии возникает "повальный обычай", обязательный, по русской пословице, как царский указ» [251 - Там же. С. 13.]. Прецедент, формирующий обычное право, должен вырабатываться авторитетными лицами и в связи с этим иметь социально принудительный характер.
   Однако не следует думать, что древние третейские судьи или посредники, формулируя нормы права в своих постановлениях, всегда их сочиняли вновь. Во многих случаях они пользовались известной им практикой, которая еще не успела перейти в непререкаемый обычай. Их участие состояло только в выборе из многих практиковавшихся такого способа действия, который наиболее соответствовал их личным воззрениям [252 - Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 207–208.]. Иначе говоря, в судебных решениях оформлялись, получали некоторую определенность уже сложившиеся на практике нормы обычного права. Образ действий, избранный более энергичными, авторитетными людьми, например, судьями, становится общей нормой, потому что другие пассивно привыкают действовать так же. Сложившаяся практика переходит в повальный обычай, благодаря убеждению о необходимости всем действовать так, а не иначе, установившемуся путем подражания действиям передовых людей общества. При данном условии люди подчиняются обычаю, хотя лично могут и не иметь соответствующего убеждения. «Против обычая не спорь!» – говорит древняя русская пословица. То есть обычай следует исполнять, даже если он кажется неуместным. Вместе с тем, действуя изо дня в день согласно своим убеждениям, люди могут положить начало образованию новых обычаев, которые с течением времени и при наличии благоприятных условий могут вытеснить старые.
   Возникновением обычного права из индивидуального усмотрения путем формирования навыка можно объяснить некоторые его особенности. Обычаи могут быть общепризнанными или общеизвестными, а могут носить и частный характер. Все зависит от сходства или различия жизненных условий тех групп людей, в деятельности которых они создаются. Чаще всего обычное право возникает не у целого народа, а в отдельной группе людей, ведущих совместную жизнь и имеющих возможность непосредственно влиять друг на друга своими действиями. Не случайно же говорят: «Что город, то норов, что деревня, то обычай!» или «У Сидора обычай, а у Карпа – свой!». Обычное право отличается особой партикулярностью, «оно изменяется с каждой местностью, с каждым классом лиц» [253 - Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 287.].
   Дореволюционный ученый С. В. Пахман, характеризуя современные ему правовые обычаи, отмечал: «Обычаи как нормы, образующиеся по преимуществу из самой жизни, всегда носят более или менее местный характер… местные различия, даже при сходстве общих воззрений, представляют собой явление нормальное…» [254 - Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. Т. II. Семейное право, наследство и опека. СПб., 1879. С. 18.]. Поэтому ошибочным представляется учение исторической школы о формировании обычного права на основании общенародного сознания. Юридические обычаи всегда выражают воззрения, господствующие в какой-либо общественной группе, «будь то сословие, местность, союз религиозный, каким является церковь, или, наконец, целая группа государств, находящихся между собою в международном общении» [255 - Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. С. 107–108.]. Обычное право может вовсе не иметь национального характера, но вместе с тем зависеть от сходства образующих его жизненных условий, как торговые обычаи с их общеизвестным космополитизмом. Несмотря на это, обязательность применения обычного права обусловливается тем, что за ним стоит тот или иной общественный авторитет.
   Помимо вышеобозначенных критериев ученые выдвигают требование о непрерывности соблюдения правила в течение продолжительного времени. Действительно, для образования обычая требуется промежуток времени. Но срок может существенно разниться в каждом конкретном случае и не обязательно быть длительным. Для определения продолжительности времени невозможно установить никакого критерия, нельзя определить, сколько раз должно повторяться известное поведение, чтобы превратиться в норму. Само по себе длительное соблюдение правила на практике еще не влечет за собой его формирования в качестве нормы права. Важно, чтобы правило систематически и в подавляющем большинстве случаев соблюдалось, что не обязательно должно происходить на протяжении значительного отрезка времени. Только в таком случае оно может стать устойчивой нормой поведения. К примеру, средневековое каноническое право для признания за обычаем юридической силы предписывало необходимость его соблюдения в течение давностного срока, однако никаких указаний о его продолжительности не имелось [256 - Барон Ю. Система римского гражданского права. С. 15.]. Вряд ли данное требование можно признать разумным.
   Весьма интересным представляется нам условие обязательности обычая, выдвигаемое в английском праве. Для доказывания правовой силы обычая и возможности его рассмотрения в качестве источника права необходимо подтвердить его существование без каких-либо перерывов с незапамятных времен, под которым понимается действие обычая с 1189 г., то есть с года восхождения на английский престол короля Ричарда I Львиное Сердце. Согласно Вестминстерскому статуту 1275 г. с 1189 г. ассоциируется понятие «с незапамятных времен» [257 - Романов А. К. Правовая система Англии. С. 181–182.]. В судебном разбирательстве сторона, ссылающаяся на древность обычая, должна представить соответствующие доказательства. Но поскольку осуществить это непросто, то английский суд относится с пониманием и не настаивает на предоставлении абсолютных доказательств того, что обычай уходит своими корнями к 1189 г., а удовлетворяется установлением факта существования искомого обычая на протяжении всей жизни старейшего жителя конкретной местности при рассмотрении привязанных к ней дел. Суд презюмирует использование обычая «с незапамятных времен», и уже в силу данной презумпции рассматривает обычай как правовой [258 - Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. Учебное пособие. М.,2001. С. 197–198.]. В указанном правиле английского права можно усмотреть некоторую аналогию со «стариной» и «пошлиной» в русском праве. При этом важно подчеркнуть, что сам по себе перерыв в действии обычая вовсе не означает, что он перестал существовать. Это обстоятельство лишь затрудняет установление данного признака обычая. Соблюдение обычая может быть прервано путем применения противоположного ему правила.
   Одним из признаков обычного права ученые называли ясность и определенность содержания обычного правила. С данной позицией невозможно полностью согласиться. Обычное правило складывается незаметно, нет определенной грани между еще складывающимся и уже сложившимся обычаем. Обычай доказывается фактами его применения в действительной жизни, однако наличие действий, не согласованных с ним, само по себе не может быть доказательством несуществования обычая. Природа обычного права такова, что нельзя исключить возникновение спора об определении его содержания. Любопытно, что в период господства обычного права наблюдался феномен одновременного действия установившегося и возникающего права: «Действует не только право, которое мы называем положительным, но и нежные побеги еще только возникающего права, еще нуждающегося в общем признании, до которого оно может и не дорасти» [259 - Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 14.]. С. В. Пахман обращал внимание на то, что иногда новые начала «не в силах сразу вытеснить того, что имело авторитет в течение продолжительного времени, так что не только разнородные, но и противоположные начала долго еще живут как бы совместно, в одно и то же время» [260 - Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. С. 19.].
   Важно иметь в виду, что обычай может действовать и при наличии частных перерывов и противоречий, что является слабой стороной обычного права, указывающей скорее на неопределенность обычного правила. Требование ясности обычая видимо должно относиться к процедуре доказывания его существования. С практической позиции важно, чтобы содержание обычной нормы было установлено со степенью определенности, позволяющей применить ее к конкретным отношениям. В праве Великобритании признак определенности обычая состоит в том, что он должен быть понятен с позиции предусматривающей его системы права. Определенность должна касаться природы обычая, круга лиц, в отношении которого он должен действовать и местности, в пределах которой он существует [261 - Романов А. К. Правовая система Англии. С. 181.]. Все эти требования, на наш взгляд, относятся к процессуальной стороне дела.
   Вышеуказанные признаки обычного права так или иначе характеризуют процесс его образования через повторение известного поведения. Они являются скорее родовыми признаками обычая вообще, а не индивидуализирующими признаками обычного права. Остаются нерешенными сложные и вместе с тем важные вопросы, на которые не существует прямых и однозначных ответов. Может ли повторяющееся поведение быть логически последовательным? Достаточно ли для существования и действия обычного права только повторяемости поведенческих актов? Мы уже успели заметить, что «спиритуалистическая» концепция связывала формирование юридического обычая не с автоматизмом привычки, а с чувством «внутренней необходимости», основанным на «народном убеждении». По мнению Г. Ф. Пухты, соблюдение или несоблюдение правил не создают обычного права, так как право не может сложиться случайно, путем соблюдения познается содержащееся в обычае воззрение. «Само юридическое воззрение, проявляющееся в обычае, есть нечто готовое, связанное с понятиями народа, нечто данное народу, как язык, и составляет нечто неотъемлемое от его национального духа» [262 - Цит. по: Мейер Д. И. Русское гражданское право. С. 45.]. Правовое убеждение, как уже отмечалось, существует у соблюдающего еще до акта соблюдения известного правила. А соблюдение является лишь способом обнаружения уже имеющейся нормы права. Однако полностью принять данную концепцию невозможно, поскольку действуют правовые обычаи, происхождение которых объясняется исключительно соблюдением. Кроме того, обычное право – не единственный способ познания правовых воззрений, они могут быть познаны и другими способами (например, через прецедент).
   Вместе с тем важно определить, должен ли обычай содержать в себе правовое убеждение, чтобы считаться источником права. Ответить на этот вопрос можно, проведя различие между простым обычаем и обычным правом. Далеко не все правила, создаваемые путем обычая, имеют правовое содержание, существуют правила приличия и обряды, которые исполняются в разных жизненных ситуациях. В частности, обычаи дарить рождественские подарки, уступать дорогу старшим и женщинам или одеваться соответствующим образом в определенной ситуации никогда не перерастут в обычное право. Как подчеркивал Ю. С. Гамбаров, «так как некоторые требования нравов соблюдаются так же правильно и строго, как и требования права, то ни многократность применения, ни сила повиновения не дадут возможности различать нормы обычного права от норм нравов» [263 - Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 203.]. Разница между обычаем и обычным правом скорее всего связана с отличием правовой нормы от других социальных норм.
   Если мы будем вслед за Е. Н. Трубецким понимать под правом внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях, предоставленную и ограниченную нормой, то, соответственно, сущность любой правовой нормы будет заключаться в установлении определенной сферы внешней свободы управомоченным лицам и ее ограничении в отношении обязанных лиц [264 - Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. С. 102–103.]. Видимо юридическими следует признать только те обычаи, которые содержат в себе оба названных элемента правовой нормы. Что же касается opinio necessitatis, лежащего в основе обычного права, то исходя из проведенного исследования, можно заключить, что оно вряд ли может существовать до появления правила путем многократного соблюдения. «До соблюдения правила еще не существует никакого правового убеждения, а лишь неясно сознательное чувство сообразности этого правила; лишь вследствие соблюдения чувство превращается в правовое убеждение; иными словами, правовое убеждение является лишь следствием соблюдения, так что соблюдение является не только способом обнаружения, но, вместе с тем, и способом возникновения обычного права» – утверждал Ю. Барон [265 - Барон Ю. Система римского гражданского права. С. 17.].
   Согласно изложенному объяснению сущности правовой нормы и происхождения правового убеждения, можно сделать вывод, что обычай становится обычным правом только тогда, когда через соблюдение известного поведения появится сознание его обязательности, которое является последствием «присущей людям наклонности ожидать при повторении одинаковых условий и повторении одинаковых действий, в силу чего они рассчитывают на соблюдение другими установившегося обычного порядка, и всякое отступление от него возбуждает их к противодействию» [266 - Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 293.].
   Можно резюмировать, что само по себе внутреннее убеждение еще не создает обычного права. Для этого необходимо внешнее признание, которое придает праву практическую реальность. Вместе с тем было бы несправедливым окончательно отрывать обычное право от правового убеждения и его юридическую силу видеть только во внешних поступках. Иначе может возникнуть вопрос, как люди приходят к соблюдению положений, не отвечающих их воле и убеждениям. Видимо соблюдение какого-либо положения как юридической нормы и воля на то группы людей должны быть неотделимы друг от друга. По меткому выражению О. Гирке, они должны быть неразрывно связаны друг с другом, как внешняя и внутренняя стороны процесса [267 - См.: Оертманн П. Обычай и закон. С. 23.]. Воля и действие при определении сущности обычного права должны пониматься как два элемента общего целого.
   Некоторые ученые, помимо указанных признаков, выдвигают требование о разумности или рациональности обычного правила, соответствии нормам нравственности и отсутствии заблуждения в его основании. Требование разумности обычая обосновывали еще римские юристы. В частности, Цельс отмечал: «То, что было введено не в силу разумного основания, но по ошибке, а затем поддерживалось путем обычая, не имеет силы в отношении сходных случаев» (D. 1, 3, 39) [268 - Дигесты Юстиниана. С. 115.]. Таким образом, римское право не признавало обычая contra rationem. Средневековые юристы также считали, что обычай должен быть рациональным. Формулируя это требование, они пытались бороться с некоторыми, на их взгляд, неприемлемыми обычаями, вступающими в противоречие с каноническим правом.
   В настоящее время на разумности обычая особенно настаивает английское право (custom must be reasonable). Оно предполагает наличие правового смысла в основании обычая, отсутствие которого может означать, что обычай возник в силу произвольного решения и случайных обстоятельств (например, милости, оказанной монархом). При этом разумность должна оцениваться в соответствии с временем, в которое возник обычай. Поэтому нельзя обычай признать неразумным только на том основании, что он не согласуется с положениями common law. Но в то же время обычай не может противоречить принципам общего права, в противном случае он не будет поддерживаться судом [269 - Романов А. К. Правовая система Англии. С. 181.].
   Очевидно, что выдвигаемое условие страдает некоторой неопределенностью, поскольку мерилом разумности обычая становится субъективная точка зрения лица, применяющего обычное правило. Но если быть последовательными в своих выводах, то необходимо требование разумности относить и к закону. Если действуют неразумные законы, почему не могут иметь юридической силы неразумные обычаи? Однако оценивать разумность обычая можно не только с точки зрения его содержания, а еще и с позиции его применения. Во втором случае возможно оспаривание обычного правила по причине неразумности его применения. Такая возможность предусмотрена ст. 1.8 разработанных в 1994 г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) Принципов международных коммерческих договоров. Принципы УНИДРУА, которые сами применяются в качестве обычаев, допускают оспаривание обычая по причине «неразумности его применения». Неразумными могут считаться обычаи, не учитывающие особые условия, в которых оказалась одна или обе стороны, заключившие договор, либо нетипичный характер договора [270 - Принципы международных коммерческих договоров. М., 1996. С. 21–22.]. Однако это правило может применяться в зависимости от субъективного усмотрения судьи или стороны в споре.
   С таких же позиций, по нашему мнению, следует относиться к условию безошибочности обычая, отсутствию заблуждения в его основании. Представляется чрезвычайно сложным процесс распознания ошибки, иных внутренних мотивов и психологических состояний. Если до конца проводить требование безошибочности содержания обычного права, то придется отменить многие положения, выработанные в судебной практике (usus fori modernus). При этом нельзя не признать, что в основании некоторых обычных правил лежит заблуждение. Г. Ф. Шершеневич приводил интересный пример. «В России все знают, что при выходе замуж женщина должна переменить свою фамилию на фамилию мужа. Не только крестьянин, мещанин, но даже человек, принадлежащий к интеллигентному классу, на вопрос, почему это так, сошлется не на opinio necessitatis, а на закон. В действительности такого закона не существует, и значит мы имеем случай заблуждения, лежащего в основе правового обычая. Но настоящий обычай опирается на такое массовое повторение, что сомнение в его силе едва ли допустимо» [271 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. С. 446.]. Этот обычай имеет силу и в настоящее время, несмотря на то, что согласно п. 1 ст. 32 Семейного кодекса Российской Федерации (далее СК РФ) супруги по своему желанию могут выбрать при заключении брака фамилию одного из них в качестве общей фамилии, либо каждый из супругов может сохранить свою добрачную фамилию, либо присоеденить к своей фамилии фамилию другого супруга [272 - Семейный кодекс Российской Федерации: Принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 29 декабря 1995 г. (в ред. Федеральных законов от 15 ноября 1997 г., 27 июня 1998 г. и 2 января 2000 г.) // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16; 1997. № 46. Ст. 5243; 1998. № 26. Ст. 3014; 2000. № 2. Ст. 153.].
   Требование же о непротиворечии содержания обычного права нормам нравственности достаточно трудно обосновать, видимо поэтому существуют разные подходы к решению этой проблемы. В частности, Г. Ф. Шершеневич полагал, что этические воззрения в обществе разнообразны, в связи с чем сложно понять, «чей нравственный масштаб должен быть приложен к норме обычного права, – населения ли, среди которого норма сложилась, или судьи, которому приходится применять ее». Он делал вывод, что суд, обязанный применять нормы права, также мало призван к этической оценке норм обычного права, как и норм законодательных, ввиду чего считал необходимым признать, что «норма обычного права, существование которой установлено с надлежащей точностью, должна быть применяема судом, хотя бы и противоречила этическим взглядам судей» [273 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 48.].
   Противоположного мнения придерживался Н. О. Нерсесов, полагая, что условие о непротиворечии обычного права нормам морали предполагается существованием правового обычая как такового, «ибо он воплощает в себе юридическое воззрение, по самому смыслу не заключающее в себе ничего несогласного с требованиями нравственности… Однако этого нельзя сказать обо всех обычаях, дело суда очистить обычай от негодной примеси» [274 - Нерсесов Н. О. Курс гражданского права. С. 53.]. Аналогичную точку зрения высказывал и Д. И. Мейер [275 - Мейер Д. И. Русское гражданское право. С. 46.].
   Вообще соотношение права и нравственности является сложнейшей философской проблемой, рассматривать которую в настоящем исследовании мы не будем. Ограничимся лишь указанием на то, что, на наш взгляд, нравственным смыслом любой правовой нормы является поиск справедливости. При этом мы отдаем себе отчет в том, что этот критерий в человеческом плане является весьма относительным. В реальной жизни право далеко не всегда соответствует, а нередко и прямо противоречит нормам морали. Существуют не только безнравственные нормы обычного права, но и безнравственные законы. Однако необходимо четко понимать, что нравственные воззрения способны различаться в разных обществах, а также в пределах тех или иных социальных групп в одном обществе.
   Например, с точки зрения нравственных требований, признаваемых в современном обществе, совершенно несправедливыми представляются нормы дореволюционного обычного права, действовавшего в области наследования. В Смоленской губернии, как и во многих других местах, все наследство делилось между сыновьями, а дочери таким правом не пользовались. По представлениям того времени, вытекавшим из уклада жизни, дочь, вышедшая замуж, должна была получать содержание в семье мужа, ведя домашнее хозяйство. Имущество умершего отца она могла получить по наследству только в том случае, если не оставалось других родственников. Право наследования для дочерей заменялось обязанностью братьев заботиться о содержании сестер, если они не ушли в другие семьи и продолжали жить в отцовском доме [276 - Пахман С. В. Очерк народных юридических обычаев Смоленской губернии // Сборник народных юридических обычаев. Записки Императорского русского географического общества по Отделению этнографии. Т. II / Под ред. С. В. Пахмана. СПб., 1900. С. 75–76.]. По обычаям же, существовавшим у крестьян Вологодской губернии, дочь при наличии братьев получала в наследство 1/7 часть движимого и 1/14 часть недвижимого имущества после смерти своего отца [277 - Шеин В. П. Очерки народно-обычного права Вологодской губернии // Там же. С. 146–147.].
   Совершенно очевидно, что в основу приведенных в примерах обычных норм положены разные критерии справедливости. Вообще примеры в области наследственного права, строившегося на основании нравственных требований, весьма показательны. В этой связи интересным представляется порядок наследования так называемых зятьев-приемышей, существовавший у русских крестьян в XIX в. Зять-приемыш приписывался к семье тестя и считался его наследником как сын. «Родители невесты передают зятьям-приемышам все свое имущество как приданное с дочерью, и если зять будет жить хорошо, тестя и тещу слушать и не грубить, а под старость лет поить и кормить, то все имущество их останется зятю как законному наследнику» [278 - Ефименко П. С. Наследование зятьев-приемышей по обычаям Архангельской губернии // Там же. С. 205–206.]. Обычай показывает, что приобретение субъективного права на наследование полностью зависит от соблюдения этических норм.
   На нравственных основах построено и возложение на наследников ответственности по долгам наследодателя (например, ст. 1175 ГК РФ) [279 - Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья: Принята Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 1 ноября 2001 г. // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552.]. Эта норма современного гражданского права имеет свои корни в обычном праве. В частности, по свидетельству Верхнеуральского мирового съезда Оренбургской губернии наследник, принимая наследство, обязан был исполнить все обязательства наследодателя, даже если стоимость наследства была ниже стоимости обязательств. Так делалось исходя из предположения о том, что наследодатель осуществлял расходы на наследника при жизни, например, по случаю женитьбы. Однако если долги были сделаны отцом на бесполезные вещи (кутеж), то наследник (сын) их не оплачивал, а заимодавец рисковал ничего не получить. «Обыкновенно сын на сходе предупреждал, чтобы займов не делали расточительному отцу, а потом на это ссылался» [280 - N. Народные юридические обычаи по указаниям судебной практики // Сборник народных юридических обычаев. Т. II. С. 316–317.].
   Таким образом, полностью отметать требование о соответствии норм обычного права, нравственным идеалам нельзя. Право обязательно должно опираться на ценностные ориентиры, истинной мерой достоинства которых является идея справедливости. Однако, как утверждал Н. Н. Алексеев, «формулы справедливости, как и математические формулы, могут быть только примерными образцами и правилами конкретных решений» [281 - Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 122.]. На наш взгляд, ученый совершенно прав. Невозможно сформулировать закон справедливости, имеющий абсолютное значение для всех времен и условий жизни, который бы решал все вопросы конкретной правовой системы, так же как невозможно найти одинаковое решение всех конкретных математических задач, поскольку в них входят элементы чисто фактического характера. Но этот вывод не означает, что право не должно стремиться к пусть относительной, но справедливости, позволяющей отдавать каждому только ему принадлежащее, и не должно оцениваться с точки зрения нравственных идеалов, существующих в конкретном обществе в определенное время. Следует помнить слова Авла Корнелия Цельса – Jus est ars boni et aequi. «Заповеди права состоят в том, чтобы жить честно, не вредить другим и воздавать каждому то, что ему принадлежит. А наука права есть познание дел Божественных и человеческих, справедливого и несправедливого» – утверждал наш выдающийся цивилист К. И. Малышев [282 - Малышев К. И. Курс общего гражданского права России. В 4 т. Т. I. СПб., 1880. С. 28.].
   Этот вывод подтверждается тем, что в сфере регулирования гражданско-правовых отношений действуют нормы обычного права, содержащие этическую оценку поведения субъектов. В качестве примера приведем нормы Российского рекламного кодекса, принятого в 2001 г. Рекламным советом России на основании Международного кодекса рекламной деятельности, разработанного Международной торговой палатой [283 - См.: Российский рекламный кодекс // http://www.reklamist.nnov.ru/; Свод обычаев и правил делового оборота рекламы на территории Российской Федерации (концепция формирования) // Там же.]. Он развивает положения Закона «О рекламе» [284 - О рекламе: Федеральный закон от 14 июня 1995 г. (в ред. Федеральных законов от 18 июня 2001 г., 14 декабря 2001 г. и 30 декабря 2001 г.) // СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2864; 2001. № 26. Ст. 2580; № 51. Ст. 4827; 2002. № 1 (ч. I). Ст. 2.] и формулирует сложившиеся в рекламной практике обычаи делового оборота, устанавливая стандарты этического поведения субъектов рекламной деятельности (рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и т. п.). Соответствие рекламы обычаям делового оборота и требованиям этики определяется по действию, которое она может оказать на потребителя с учетом средств ее распространения, а также из соответствия формы и содержания рекламной информации, условий и способов ее распространения моральным принципам и правилам приличия, сложившимся в обществе. В частности, ст. 4 Кодекса рекомендует субъектам рекламной деятельности воздерживаться от демонстрации в рекламе элементов насилия, агрессивного поведения и опасных действий, не обоснованных спецификой товара. Существуют примеры нарушения данного правила. Так, в телевизионной рекламе жевательной резинки «Stimorol» показано агрессивное поведение манекенщицы. В соответствии со ст. 20 реклама лекарственных средств не должна создавать впечатления ненужности обращения к врачу (рекламная брошюра «Колдрекс» фактически призывает к самостоятельному лечению простудных заболеваний) или представления об отсутствии побочных эффектов (реклама препарата «Берокка» не указывает на противопоказания при применении антибиотиков).
   Помимо вышеназванных признаков для обычного права, происходящего из древности, особое значение имеет символический характер выражения его норм. Символизм и ритуализация правовых институтов были связаны с тем, что нормы обычного права формулировались в устной форме и передавались из поколения в поколение. Еще римский юрист Павел отмечал: «Это право [обычное право] пользуется тем большим авторитетом, что доказано отсутствие необходимости придать ему письменную форму» (D. 1, 3, 36) [285 - Дигесты Юстиниана. С. 115.] Символическими обрядами, к примеру, сопровождался обычай усыновления. В дореволюционной России у раскольников, проживавших в Ярославской губернии, при усыновлении совершался специфический обряд перерождения. Женщина, пожелавшая усыновить ребенка, имитировала роды. Сквозь ее рубашку пропускали ребенка, который «выходил на свет» как новорожденный. После этого над ребенком совершался обряд крещения [286 - Якушкин Е. И. Обычное право. С. 9.]. Подражание рождению как символ усыновления существовало у многих народов. Не случайно в римском праве усыновление называлось mantellatus (от лат. mantella – плащ), так как существовал обряд подведения усыновляемого под плащ усыновителя [287 - Там же. С. 10.]. Символическими обрядами сопровождалось и заключение договоров. Например, соглашение о продаже лошадей считалось совершенным после битья по рукам, обернутым в полу и обмена поводьями, символизировавшего согласие сторон о заключении сделки [288 - См.: Пахман С. В. Очерк народных юридических обычаев Смоленской губернии. С. 83; Брандт А. Ф. Юридические обычаи крестьян Могилевской губернии // Сборник народных юридических обычаев: Записки Императорского русского географического общества по Отделению этнографии. Т. II / Под ред. С. В. Пахмана. СПб., 1900. С. 113.]. У народов Сибири существовал способ обеспечения исполнения договорного обязательства – клятва на медвежьих лапах, которую при долговых обязательствах они обязывали совершать и русских [289 - Воронов А. Г. Юридические обычаи остяков Западной Сибири и самоедов Томской губернии // Там же. С. 29.]. В наше время символизм характерен для неправовых обычаев этнического происхождения (правила поминовения, свадебные обряды и т. п.).
   Для обоснования обязательной силы обычного права необходимо также рассмотреть проблему его санкционирования государством. Важно отметить, что по данному вопросу в юридической науке отсутствует единство взглядов. Причем проблема касается как самой необходимости санкционирования, так и способов его осуществления. Ученые, отстаивающие позитивистский подход к обоснованию сущности права, полагают, что обязательная сила правовой нормы основана на велении государственной власти. Даже если содержание нормы имеет негосударственное происхождение, правовой характер ей должно придать санкционирование государством [290 - См., например: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. С. 369–370.]. Другие ученые, напротив, считают, что юридическая сила обычного права состоит не в признании его государством, а основана на «силе факта» и общественном авторитете [291 - См., например: Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 217.]. Подчеркнем, что мы более склоняемся ко второй точке зрения, поскольку сила обычного права в конечном счете все-таки опирается на авторитет общественной группы или корпорации, в рамках которой оно выработано. Иначе, как можно объяснить обязательность обычаев международного торгового оборота, имеющих надгосударственный характер, не говоря уже о древних обычаях, которые сложились и сформировались до образования государств.
   Вместе с тем в современных условиях нельзя не признать особой конституирующей роли государства в формировании национальных источников права. При этом санкцию государства можно понимать по-разному. Если признать, что предметом государственного санкционирования служит не конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения определенных вопросов в строго определенном порядке [292 - См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001. С. 63.], то все становится на свои места. Именно с таких позиций дореволюционное российское гражданское законодательство допускало применение обычного права. В частности, ст. 13 Общего положения о крестьянах гласила: «В порядке наследования имуществом крестьянам дозволяется руководствоваться местными своими обычаями» [293 - Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 72.]. Причем Сенат толковал термин «дозволяется» в смысле обязательности норм обычного права для волостного суда и для общих судов, хотя для последних при ссылке на местный обычай одной из тяжущихся сторон. Аналогичных правил придерживается и современный законодатель, санкционируя применение обычаев делового оборота к регулированию гражданско-правовых отношений.
   Подводя итоги исследования сущности обычного права как источника гражданского права, отметим, что дать полное и исчерпывающее определение этого понятия невозможно. Тем не менее, обобщив его признаки, попытаемся сделать это. Обычное право как источник гражданского права – это совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, общественной группе или местности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для регулирования конкретных общественных отношений в установленном порядке с санкции государства.
   Наш законодатель включил в ст. 5 ГК РФ определение понятия одной из разновидностей норм обычного права – обычая делового оборота, под которым понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».
   Из обозначенных признаков обычая делового оборота вытекает следующее: если правило «сложилось и широко применяется», то участникам конкретных отношений в сфере предпринимательской деятельности необходимо знать о нем. Очевидно, что в такой ситуации речь должна идти только о презумпции знания или незнания о существовании обычая, которую можно при определенных условиях оспорить. При этом применение обычаев делового оборота должно осуществляться с учетом толкования ст. 5 ГК РФ, данного в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. состоящего в том, что обычай делового оборота должен быть достаточно определенным в своем содержании. В качестве возможного варианта указаны традиции исполнения тех или иных обязательств [294 - О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. // ВВАС РФ. 1996. № 9. С. 6.].
   В этой связи более удачной представляется формулировка, данная в п. 2 ст. 9 Венской конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, что «при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли» [295 - Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994. С. 223.]. Правда, здесь необходимо иметь в виду тот факт, что в Конвенции применяется широкая трактовка термина обычай, под которую подпадают не только правила, являющиеся обычно-правовыми нормами, но и правила, применимость которых базируется на включении их в состав волеизъявления сторон (обыкновения). Не случайно, в английском тексте конвенции используется термин usage, под которым понимается правило ненормативного характера, а не custom, используемый для обозначения нормы обычного права.
   На наш взгляд, в определении обычая делового оборота, данного в ст. 5 ГК РФ, законодатель использует весьма расплывчатую формулировку «широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения». Если учесть, что, как правило, обычные нормы партикулярны, то из формулировки ст. 5 совершенно непонятно, как установить границы «широкого применения» обычая делового оборота. Поэтому понятие обычая делового оборота следует уточнить, исходя из определения обычного права, данного нами выше. При этом указание в ст. 5 ГК РФ только обычаев делового оборота нам представляется не совсем оправданным, поскольку в предмет гражданско-правового регулирования входят не только отношения, складывающиеся в сфере предпринимательской деятельности, но и другие отношения, которые также могут регулироваться нормами обычного права (см., например, ст. 19 и 221 ГК РФ). Поэтому мы предлагаем внести изменения в ст. 5 ГК РФ, введя в нее новый пункт, в котором будет дано понятие правового обычая (разумеется, понятие обычного права как совокупности правовых норм, то есть правовых обычаев, включать в текст ГК РФ не обязательно).
   Итак, название ст. 5 ГК РФ следует изменить и обозначить как «Правовой обычай». Пункт 1 ст. 5 изложить следующим образом: «Правовым обычаем признается правовая норма, не предусмотренная законодательством, сложившаяся и ставшая обязательной в определенной сфере деятельности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченная социальным принуждением (авторитетом) и используемая для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства».А п. 2 этой же статьи, посвященный обычаю делового оборота как разновидности правового обычая, изложить в следующей редакции: «Обычаем делового оборота признается правовая норма, являющаяся разновидностью правового обычая, сложившаяся и ставшая обязательной в какой-либо области предпринимательской деятельности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченная корпоративным авторитетом и используемая для регулирования конкретных предпринимательских отношений с санкции государства». В такой формулировке ст. 5 ГК РФ обеспечит возможность применения к регулированию гражданско-правовых отношений не только обычаев делового оборота, но и других правовых обычаев.

Глава 3. Применение обычного права как источника гражданского права

3.1. Соотношение обычного права как источника гражданского права с другими формами «обычного»

   Современное российское гражданское право, как мы уже заметили, придает определенное значение децентрализованным способам правового регулирования гражданско-правовых имущественных отношений и свободно складывающихся договорных связей. Вместе с тем в новом Гражданском кодексе РФ, иных законодательных актах, так же, впрочем, как и в ранее действовавших, упоминаются не только правовые обычаи в виде обычаев делового оборота, но и выделяются обычно предъявляемые требования, которым должны соответствовать исполнение обязательств (например, ст. 309 ГК РФ), отдельные условия договора (например, п. 2 ст. 478 ГК РФ) [296 - Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Принята Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 22 декабря 1995 г. (в ред. Федеральных законов от 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г., 17 декабря 1999 г., 26 ноября 2002 г., 10 января 2003 г., 26 марта 2003 г., 11 ноября 2003 г. и 23 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 297; 1996. № 34. Ст. 4025; 1997. № 43. Ст. 4903; 1999. № 51. Ст. 6288; 2002. № 48. Ст. 4737; 2003. № 2. Ст. 160; Ст. 167; № 13. Ст. 1179; № 46(ч. 1). Ст. 4434; № 52 (ч. 1). Ст. 5034.], и другие формы обычного. Возникает вопрос, охватываются ли они понятием обычая делового оборота или представляют собой отличные от него требования к содержанию и исполнению договора.
   Однозначного ответа на данный вопрос в науке гражданского права нет. Одни ученые полагают, что «обычно предъявляемые требования» по существу представляют собой обычаи имущественного оборота, которые действуют в случаях отсутствия прямых предписаний в нормативном акте и договоре [297 - См.: Гражданское право: В 2 т.: Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. М., 1998. Т. I.C. 68.]. Другие авторы считают, что «"обычное" не является синонимом „обычая“ хотя бы потому, что в отличие от последнего „обычное“ более размыто, недостаточно структурировано и устойчиво, вследствие чего фактически создается заново при применении отсылающей к „обычному“ норме» [298 - Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. С. 69.]. Очевидно, что с точки зрения своего функционального назначения эти две категории близки по своему содержанию.
   Этот вывод подтверждается тем, что нормы, отсылающие к «обычаям» и к «обычному», могут быть как диспозитивными, так и императивными. В качестве иллюстрации данного положения отечественный ученый М. И. Брагинский предлагает сравнить две нормы. В п. 5 ст. 468 ГК РФ речь идет о том, что если продавец не принял необходимые меры по согласованию цены в разумный срок, то покупатель оплачивает товары по цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары. В пункте 3 ст. 919 ГК РФ говорится, что вещь, сданная на хранение в ломбард, подлежит оценке по соглашению сторон в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент и в месте их принятия на хранение. Получается, что в первом случае стороны свободны в согласовании цен, а договорное условие о цене невозможно оспорить ссылкой на противоречие этого условия обычно устанавливаемой цене. Во втором же случае стороны связаны обычно устанавливаемыми ценами, поэтому оспаривание возможно [299 - Там же.]. Иными словами, в первом случае речь идет о диспозитивной норме, а во втором – об императивной.
   Однако, несмотря на такую близость «обычая» и «обычного», их необходимо разграничивать. Весьма интересный вывод можно сделать, исходя из смыслового значения этих понятий, обратившись к толковому словарю русского языка. Слово обычный имеет значение чаще всего, как всегда или постоянное, привычное поведение, а обычай толкуется как традиционно установившиеся правила общественного поведения [300 - Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1998. С. 442.]. Видимо, разница этих двух понятий состоит в том, что «обычное» предполагает только традиционное поведение участников конкретных отношений, а «обычай» подразумевает уже сложившееся правило на основании такого поведения. Поэтому мы полагаем, что в приведенном М. И. Брагинским примере, в первой ситуации речь идет только об обычном поведении, а во второй – о сложившемся обычном правиле. Таким образом, основной структурной единицей обычного права является не столько обычное поведение, сколько возникшее на его основе правило (обычная норма), которое носит неопределенный характер и адаптируется к конкретной ситуации в зависимости от обстоятельств. К примеру, в обычаях, установленных правилами Московской хлебной биржи, «при сделках с наличным товаров „из вагонов“ или „барж“, продавец обязан сдать товар не позже следующего за заключением сделки дня, а покупатель – принять таковой: из вагонов – в день подачи их для выгрузки в железнодорожные амбары, а из барж – в течение шести дней» [301 - Вормс А. Э. Источники торгового права за исключением морского права. М, 1914. С. 378.].
   Гражданский кодекс РФ особо выделяет нормы обычаев делового оборота, хотя придает юридическое значение и иным обычным нормам, сложившимся в других сферах гражданско-правового регулирования. В частности, ст. 19 ГК РФ предусматривает, что гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Аналогичное положение установлено п. 2 ст. 58 Семейного кодекса РФ и п. 4 ст. 18 Федерального закона РФ «Об актах гражданского состояния» [302 - Об актах гражданского состояния: Федеральный закон от 22 октября 1997 г. (в ред. Федеральных законов от 25 октября 2001 г., 29 апреля 2002 г., 22 апреля 2003 г., 7 июля 2003 г. и 8 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 1997. № 47. Ст. 5340; 2001. № 44. Ст. 4149; 2002. № 18. Ст. 1724; 2003. № 17. Ст. 1553; № 28. Ст. 2889; № 50. Ст. 4855.], согласно которым имя ребенку дается по соглашению родителей, а отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае. Новое российское законодательство в данной сфере учитывает тот факт, что не все народы, населяющие нашу страну, называют людей не только по имени, но и по отчеству. В советское время отчества были искусственно навязаны многим из них. В настоящее время субъекты Российской Федерации имеют право установить, что присвоение отчества на их территории не обязательно и может осуществляться по желанию лиц, регистрирующих ребенка, если это соответствует их национальным обычаям.
   Кроме того, ст. 221 ГК РФ дает возможность руководствоваться местными обычаями для обращения в собственность общедоступных для сбора вещей (сбора ягод, лова рыбы, животных и т. п.) в лесах, водоемах или на другой территории. Здесь законодатель исходит из обычаев народов, населяющих Российскую Федерацию, в основном, коренных малочисленных народов как общностей, сохраняющих черты традиционного образа жизни. А поскольку Конституция РФ в ст. 5 и 19 [303 - Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (в ред. Указов Президента Российской Федерации от 9 января 1996 г., 10 февраля 1996 г., 9 июня 2001 г. и 25 июля 2003 г.) // Российская газета. 1993. 25 дек.; СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 152; № 7. Ст. 676; 2001. № 24. Ст. 2421; 2003. № 30. Ст. 3051.] провозглашает равноправие народов, равенство прав и свобод граждан независимо от национальности, отношения к религии и других обстоятельств, то необходимо уважать этнические обычаи. Хотя, по мнению некоторых специалистов, к проблеме государственной поддержки народных обычаев нужно подходить аккуратно и взвешенно [304 - См., например: Молчанов Б. А. Закон и обычаи в регулировании взаимодействия человека и среды его обитания // Журнал российского права. 2001. № 4. С. 155–156.].
   Возвращаясь к обычаю делового оборота, отметим, что он, представляя собой определенное правило поведения, имеет сходство с диспозитивной нормой закона, поскольку предоставляет возможность участникам договора отступить от установленного правила, то есть является неким «запасным вариантом», который вступает в действие, если иное не предусмотрено договором. Важно иметь в виду, что как при применении диспозитивной нормы, так и при применении обычая делового оборота, действует презумпция «иного», предусмотренного в договоре, соответствующего общему принципу гражданского права – принципу свободы договора (ст. 2 и 421 ГК РФ). Однако существуют между этими нормами и определенные различия. Диспозитивная норма является определенной нормой и поэтому сама содержит правило поведения («запасной вариант») на случай, если стороны в договоре не предусмотрели иное. А норму обычая делового оборота ввиду ее неопределенности предстоит отыскать и распознать самим сторонам или суду в порядке применения соответствующей нормы ГК РФ или другого законодательного акта, отсылающей к обычаю делового оборота. Этого не потребуется, если обычай зафиксирован в каком-либо документе, например, своде обычаев и правил.
   Необходимо также иметь в виду, что поскольку в ст. 5 ГК РФ предусмотрена возможность применения обычаев делового оборота, а в п. 5 ст. 421 – возможность определения условий договора с их помощью, в случаях, когда условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, то для этого нет необходимости отсылки к обычаям в конкретной статье ГК РФ или другой норме. Однако такие отсылки все-таки делаются в отдельных нормах Кодекса. В этом, на наш взгляд, законодатель преследует определенную цель – специально подчеркнуть то особое место, которое занимает обычай делового оборота в регулировании определенного вида договоров. В частности, п. 1 ст. 510 ГК предусматривает, что в случаях, когда в договоре не определено, каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка товаров, право выбора способа доставки предоставляется поставщику, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, существом обязательства или обычаями делового оборота.
   Значение упоминания обычая делового оборота в отдельных статьях ГК РФ состоит в том, что в конкретных ситуациях он не просто восполняет пробел, образовавшийся в нормативном акте или договоре, а представляет собой один из вариантов установления «иного», для чего необходимо упоминание о нем в специальной норме ГК РФ. К примеру, в п. 2 ст. 459 ГК РФ предусмотрено, что риск случайной гибели или случайного повреждения товара, проданного во время его нахождения в пути, переходит на покупателя с момента заключения договора купли-продажи, если иное не предусмотрено таким договором или обычаями делового оборота. Очевидно, что при отсутствии ссылки на обычай делового оборота, устанавливающего иное правило, в указанной норме ГК РФ ссылаться на него было бы невозможно.
   В связи с вышеизложенным мы считаем, что указание на возможность применения обычаев делового оборота в конкретных нормах ГК РФ целесообразно только в тех случаях, когда в них может быть установлено иное правило, в отличие от того, которое предусмотрено самой диспозитивной нормой ГК РФ. Если же правило обычая делового оборота предназначено только для восполнения пробела, существующего в нормативном акте или договоре, то достаточно указаний общих норм ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ. Во избежание путаницы можно применение обычаев делового оборота вообще не оговаривать, поскольку они все равно будут применяться. Например, согласно п. 1 и 2 ст. 474 ГК РФ, если порядок проверки качества товаров не установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи, то проверка качества производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи. Совершенно очевидно, что обычай делового оборота применялся бы и при отсутствии указания на него в этой статье в силу положений п. 5 ст. 421 ГК.
   Наряду с обычаями делового оборота Гражданский кодекс РФ, как мы уже отмечали, содержит отсылки к иным «обычно предъявляемым требованиям». Причем в ст. 309, 478, 992 ГК РФ такое указание дополняет отсылку к обычаям делового оборота, а в ст. 484, 485, 721 ГК РФ – существует как самостоятельный термин. Понятия «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» вряд ли можно считать тождественными по смыслу. В противном случае необходимо было бы признать, что тексты ст. 309, 478 и 992 ГК РФ содержат правовую тавтологию. Обычай делового оборота является источником гражданского права, а «обычно предъявляемые требования», судя по всему, такого статуса не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны.
   Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться с учетом определенного круга фактических обстоятельств, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора. «Обычно предъявляемые требования» можно считать установившимися в гражданском обороте правилами поведения только тогда, когда в случае возникновения спора сторона, ссылающаяся на них, докажет, что соответствующее требование является устойчивым и действительно прочно признано практикой. Хотелось бы также отметить, что в ряде статей ГК РФ упоминаются обычно предъявляемые требования, которыми надлежит руководствоваться сторонам при исполнении отдельных договоров, причем в различной редакции. К примеру, в п. 2 ст. 474 ГК РФ используется термин «обычно применяемые условия» проверки качества товаров, в п. 2 ст. 635 – «обычная практика эксплуатации» транспортных средств, а в п. 2 ст. 887 допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая обычна для данного вида хранения. Исходя из смысла и содержания указанных норм ГК РФ, используемые в них термины представляются равнозначными понятию «обычно предъявляемые требования». По нашему мнению, было бы целесообразно унифицировать терминологию, используемую в ГК РФ, для некоторого упрощения применения положений вышеобозначенных норм на практике. Соответственно, в п. 2 ст. 474 закрепить термин «обычно предъявляемые требования к проверке качества товаров», в п. 2 ст. 635 – «обычно предъявляемые требования к эксплуатации транспортных средств», в п. 2 ст. 887 – «обычно предъявляемые требования для данного вида хранения».
   Следует учитывать, что на основе обычно предъявляемых требований могут складываться правовые обычаи. Но такое «перерастание» возможно только в тех случаях, когда в обычно предъявляемом требовании будут обнаружены признаки обычного права. В качестве примера приведем положения ст. 130 и 131 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (далее КТМ) [305 - Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации: Принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 31 марта 1999 г. (в ред. Федеральных законов от 26 мая 2001 г. и 30 июня 2003 г.) // СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2207; 2001. № 22. Ст. 2125; 2003. № 27. Ст. 2700 (ч.1).]. Пункт 1 ст. 130 регулирует порядок установления сталийного времени, продолжительность которого определяется соглашением сторон по договору морской перевозки грузов, а при отсутствии такого соглашения – обычно принятыми в порту погрузки сроками. Таким же образом определяется и продолжительность контрсталийного времени (дополнительного времени ожидания) (п. 1 ст. 131 КТМ). Обычно принятые в порту погрузки сроки представляют собой не что иное, как обычаи порта. Определение сталии на основании обычаев порта представляет известную сложность, если они не зафиксированы в виде определенного свода, поэтому такое условие чаще всего включается в чартерные договоры и устанавливается двумя способами.
   В соответствии с первым способом стороны могут договориться об определенном числе суток, дней, часов, в течение которых должна быть произведена погрузка. Так, в п. 6 типового генерального чартера «Дженкон», который считается универсальным для перевозки грузов, предусмотрено, что «груз должен быть погружен и выгружен в пределах числа непрерывных дней и часов… в условиях благоприятной погоды, исключая воскресные и праздничные дни, если они не использованы, в противном случае использованное время засчитывается» [306 - Проформы чартеров. Дженкон. Часть II // http://www.inservice.ru/]. Второй способ состоит в указании количества груза на судно (на люк) в соответствующих единицах измерения (тоннах, кубических метрах и т. п.), подлежащего погрузке за единицу времени – день или час. Такой порядок определения сталии предусмотрен, например, в п. 13 зернового чартера «Центрокон» [307 - Проформы чартеров. Центрокон // http://www.inservice.ru/]. Порядок исчисления сталийного времени может быть определен и в сводах обычаев отдельных морских портов. К примеру, в ст. 6 Свода обычаев ОАО «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» установлено, что сталийное время определяется делением массы (единиц) груза, подлежащего погрузке (выгрузке), на соответствующую норму обработки с учетом группы судна. В данной статье подробно регулируются вопросы расчета сталийного времени, перерыва в его исчислении и т. п. [308 - Свод обычаев ОАО «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» // http://www.wood.ru/.] Официальные заключения о наличии и содержании торговых и портовых обычаев, принятых в Российской Федерации, могут давать торгово-промышленные палаты согласно п. 3 ст. 15 Закона Российской Федерации «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» [309 - О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации: Закон Российской Федерации от 7 июля 1993 г. (в ред. Федеральных законов от 19 мая 1995 г., 21 марта 2002 г. и 8 декабря 2003 г.) // Ведомости Съезда н/д и ВС РФ. 1993. № 33. Ст. 1309; СЗ РФ. 1995. № 21. Ст. 1930; 2002. № 12. Ст. 1093; 2003. № 50. Ст. 4855.].
   Наряду с правовым обычаем довольно часто используется другая конструкция, называемая деловым обыкновением. Термин «обыкновение» этимологически имеет такое же значение традиционно установившегося правила поведения, как и термин «обычай» [310 - Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 442.]. Вместе с тем исследование соотношения этих двух понятий представляет определенный научный и практический интерес. По данному вопросу существуют разные точки зрения. Так, например, С. И. Вильнянский предлагал различать правовые обычаи и деловые обыкновения по следующим признакам: 1) установление существования обычая является вопросом права и входит в обязанность суда, тогда как наличие обыкновения является вопросом факта и требует доказательств; 2) обыкновение должно быть известно сторонам, то есть предполагается наличие намерения сторон подчинить свои отношения правилам обыкновений, а правовой обычай обязателен для сторон, независимо от того, знали ли они о его существовании и имели ли намерение подчиняться; 3) применение обычая может быть допущено, если закон к нему отсылает, а деловое обыкновение, не являющееся нормой права, применяется независимо от специальной отсылки закона [311 - Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития. С. 15.].
   Похожих взглядов придерживался И. Б. Новицкий, отмечавший, что «деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо». В отличие от этого «обычай… есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое обыкновение – лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика. Ознакомление с этой практикой позволяет судить о том, как разрешается большинством участников деловых отношений тот или иной вопрос, возникающий при известных обстоятельствах, как "принято" его разрешать» [312 - Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. С. 67.].
   В трудах некоторых дореволюционных ученых мы также можем встретить указания на необходимость различать правовые обычаи и обыкновения. В частности, А. И. Каминка писал: «От торговых обычаев надо строго отличать торговые обыкновения, узансы… Эти обыкновения применяются не в силу сознания их обязательности, но ввиду их целесообразности, часто из любезности. Эти обыкновения являются отличным средством для распознавания воли контрагентов» [313 - Каминка А. И. Очерки торгового права. С. 81.]. П. П. Цитович высказывал мнение о том, что «от торговых обычаев (общеобязательных норм для всех и каждого) необходимо отличать своеобразные (индивидуальные) обыкновения, принятые в деловой практике такого-то торговца, торгового дома (например, продавать лишь на наличные, считать процента лишь на другой день сделанного вклада, ставить упаковку на счет покупателя и т. д.)». Он считал, что влияние таких обыкновений «может сказаться при толковании торговых сделок… но при условии известности такого обыкновения тому, против кого на него ссылаются» [314 - Цитович П. П. Учебник торгового права. Киев, 1891. Вып. I. С. 36.]. При этом П. П. Цитович к особым видам торговых обыкновений относил торговый слог и стиль (stylus mercatorum), профессиональный язык, которые были известны тем, кто занимался торговлей профессионально [315 - Там же. С. 37.].
   Интересные взгляды относительно соотношения обычаев и обыкновений, используемых в сфере международной торговли, высказал И. С. Зыкин. Он исходит из необходимости различать общее понятие обычая и в его рамках понятия правового обычая и обыкновения. Правовой обычай им рассматривается «как юридическая норма и подпадает под категорию общего регулирования, в то время как обыкновение не является нормой права, оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям» [316 - Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 205–206.]. Таким образом, основанием для применения обыкновения является договор сторон. Необходимо отметить, что мнение И. С. Зыкина основано на особенностях применения обычаев и обыкновений в международной практике, в которой оба понятия широко используются.
   Особую позицию по проблеме соотношения правовых обычаев и деловых обыкновений занимает профессор Н. Д. Егоров. Он под деловыми обыкновениями признает «установившиеся в гражданском обороте правила поведения» [317 - Гражданское право. Учебник. Т. I. С. 42.]. Сами по себе деловые обыкновения, как считает автор, источником гражданского права не являются, но в случаях их санкционирования государством в правовом акте приобретают юридическую силу правовой нормы и входят в систему гражданского законодательства. По мнению Н. Д. Егорова, примерами деловых обыкновений являются обычно предъявляемые требования, а также обычаи делового оборота, особо выделяемые законодателем из всех деловых обыкновений. Аналогичной позиции придерживается О. В. Зиновьева, которая полагает, что обычаи делового оборота являются разновидностью деловых обыкновений, санкционированных государством [318 - Зиновьева О. В. Обычаи делового оборота в российской медицинской предпринимательской практике и специфика их доказывания в гражданском процессе/ http://www.medlaw.ru/.].
   Отождествление понятий «обычай» и «обыкновение» в юридической науке связано еще и с тем, что в правовых системах некоторых государств они не разграничиваются по смыслу. В частности, в ст. 3 ГК Испании указано, что правовые обыкновения рассматриваются в качестве обычая [319 - Малова О. В. Правовой обычай, обыкновение и общепризнанные нормы и принципы международного права // Сибирский юридический вестник. 2001. № 4 // http://www.lawinstitut.ru/.]. В США торговые обыкновения применяются как правовой обычай в торговой сфере (ст. 1–205 Единообразного торгового кодекса) [320 - Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. М., 1996. С. 54–55.]. Этому способствует также существование в сфере регулирования внешнеэкономических сделок обобщений наиболее употребляемых в деловой практике обыкновений, осуществляемых авторитетными неправительственными организациями (например, Международной торговой палатой) в виде унифицированных правил. К ним относятся Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс) в редакции 2000 г., Унифицированные обычаи и правила для документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г. и др. Такие правила могут применяться в случае ссылки на них в договоре. Однако в разных государствах им придается различный статус. Например, в Испании, Ираке и на Украине Инкотермс имеют силу закона, а во Франции, Германии квалифицируются в качестве международного торгового обычая [321 - Комментарий МТП к Инкотермс 2000. Толкование и практическое применение. Публикация МТП № 620: Пер. с англ. М., 2002. С. 9–11.]. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. Инкотермс в редакции 2000 г. и в России признаны в качестве торгового обычая [322 - Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 239.].
   До принятия такого решения сложилась арбитражная практика, установившая порядок применения правил Инкотермс. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своих информационных письмах от 25 декабря 1996 г. и 16 февраля 1998 г., в которых обобщена практика по делам с участием иностранных лиц, указал, что арбитражный суд вправе принимать решение на основе обычаев делового оборота, касающихся базиса поставки в сфере международной торговли (в редакции Инкотермс), в том случае, когда стороны договорились об их применении или изменили соглашение о базисных условиях внешнеторговой поставки в письменной форме [323 - См.: Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г.: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1996 г. // ВВАС РФ. 1997. № 3. С. 97–98; Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 февраля 1998 г. // Там же. 1998. № 4. С. 95–96.]. Иными словами, арбитражный суд признает формулировки Инкотермс в качестве обычаев делового оборота и может применять их при вынесении решения, но только в случае, если стороны договорились о применении данных обычаев при заключении внешнеэкономического договора.
   Из аналогичных требований исходит в своей практике и Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (далее МКАС). Это положение, выработанное в арбитражной практике, отразилось и на нормах разд. VI ч. III ГК РФ, регулирующих отношения в области международного частного права. Так, в п. 6 ст. 1211 установлено, что если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. Из смысла данной нормы вытекает, что торговыми терминами, принятыми в международной торговле обозначаются обычаи делового оборота, для согласования применения которых стороны должны заключить договор.
   Можно сделать вывод: поскольку правила, обозначенные торговыми терминами, давно используются и получили широкое распространение, то в международной торговой практике они стали применяться в качестве обычаев делового оборота. Если следовать предложенному нами определению понятия обычая делового оборота, то правила, установленные торговыми терминами, трансформировались в обычаи, поскольку стали обязательными в сфере международной торговли в результате многократного и единообразного повторения известного поведения и обеспечены авторитетом Международной торговой палаты, а также других организаций, в рамках которых обобщаются и издаются своды унифицированных обычаев и правил [324 - См., например: Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, принятые Международным морским комитетом и действующие в редакции 1950 г. // Сборник международных конвенций, соглашений и правил по вопросам торгового мореплавания. М., 1959. С. 191–202.].
   Вместе с тем для применения указанных правил в договоре стороны должны сделать ссылку на их использование. Возникает вопрос, существует ли какое-нибудь различие между обычаями делового оборота и деловыми обыкновениями, если и те, и другие согласно изложенным положениям могут применяться по воле участников внешнеэкономического договора? Являются ли в таком случае обычаи делового оборота источниками права, если для их применения требуется согласие участников отношений? Действительно, возникает некоторое противоречие между положениями ст. 5 и 421 ГК РФ и ст. 1211 ГК РФ. Однако мы должны понимать, что ст. 1211 ГК РФ применяется к регулированию отношений, вытекающих из внешнеэкономических сделок, отношений с так называемым иностранным элементом. Специфика их правового регулирования состоит в том, что признается допустимым заключение сторонами, принадлежащими к разным государствам, соглашения о выборе права, применимого к отношениям сторон по договору (см., например, ст. 1210 ГК РФ). В международном частном праве возможность такого выбора называется принципом автономии воли сторон.
   В законодательстве различных государств и в юридической литературе по-разному объясняется сущность автономии воли сторон, устанавливаются ограничения применения данного принципа [325 - См., например: Мосс Д. К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М., 1996. С. 7–9; Филиппов А. Г. Некоторые аспекты автономии воли в российском международном частном праве // Актуальные вопросы гражданского права/ Под ред. М. И. Брагинского. М., 1998. С. 422–461.]. Но мы можем провести некоторое сравнение. Если в международном частном праве допускается выбор сторонами, заключающими договор, права (правовой системы), применимого к их правам и обязанностям по договору, то и в отношении унифицированных правил должно существовать такое же положение, то есть они должны действовать в том случае, когда стороны договорились об этом. Более того практика применения обычаев и других обычных правил в международном частном праве соответствует положениям ст. 9 Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. Она устанавливает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую установили в своих взаимных отношениях. А при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли [326 - См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. С. 35–36.]. Очевидно, что под обычаем здесь понимается и собственно обычай международного торгового оборота и обыкновение.
   В регулировании внутригосударственных гражданско-правовых отношений данный подход нам представляется неприемлемым. Обычное право признается источником гражданского права, поскольку является специфической формой выражения норм права, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности. Обычное правило, в частности, существует независимо от воли участников гражданско-правовых отношений, поскольку является нормой права. Более того, обычай делового оборота является своеобразной диспозитивной нормой, правило которой может быть парализовано согласованной волей сторон гражданско-правового договора. В отличие от этого деловые обыкновения могут приобретать юридическую силу применительно к конкретным гражданско-правовым отношениям только при условии включения их в состав волеизъявления сторон. Если представить, что обычай делового оборота приобретает юридическую силу только по взаимному соглашению субъектов гражданско-правовых отношений, то становится абсолютно бессмысленным включение наряду с ним в отдельные нормы ГК РФ возможности применения иных обычно предъявляемых требований (например, ст. 309 ГК).
   Обычно предъявляемые требования, по нашему мнению, вполне допустимо считать сложившимися в определенной сфере деятельности деловыми обыкновениями. Однако необходимо иметь в виду, что конструкцию обычно предъявляемых требований наш законодатель использует не только применительно к регулированию гражданско-правовых отношений в сфере предпринимательской деятельности, но и отношений, носящих бытовой характер (например, в п. 2 ст. 887 ГК РФ, определяющий требования, предъявляемые к форме договора хранения). А из смысла понятия «деловое обыкновение» вытекает, что оно по своей природе складывается в сфере предпринимательской деятельности. В случае с возникновением обычно предъявляемых требований в бытовой сфере можно, на наш взгляд, применять термин «обыкновение» без добавления слова «деловое».
   Мы считаем недостаточно обоснованной также точку зрения о том, что обычай делового оборота отличается от делового обыкновения тем, что первый санкционирован государством, а второй – нет. Из анализа отдельных норм ГК РФ становится совершенно ясным, что наш законодатель санкционирует возможность применения как обычаев делового оборота, так и деловых обыкновений (если ими считать обычно предъявляемые требования). Видимо отличие между этими двумя явлениями заключается не в придании им юридической силы со стороны государства, а в том, что обычай делового оборота представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений. При этом обычай делового оборота не может стать нормой законодательства, поскольку является нормой самостоятельного источника права – обычного права, обладающего отличными от законодательства признаками. Деловое обыкновение – это тоже правило поведения, оно является сложившимся и достаточно распространенным в определенной сфере деятельности, но оно не приобрело статуса обязательной правовой нормы, так как может применяться только по прямо выраженному согласию сторон договора. Назначение деловых обыкновений состоит, как правило, в том, что они служат образцом для формирования договорных условий.
   Примером деловых обыкновений могут служить правила, сосредоточенные в Рекомендациях по организации деятельности лиц в сфере Интернет-коммерции в Российской Федерации, разработанных рабочей группой по электронной коммерции Комитета по экономической политике и предпринимательству Государственной Думы в 2000 г. и предназначенных для гармонизации развития Интернет-коммерции в российском сегменте сети Интернет. В п. 5 документа указано, что он имеет рекомендательный характер (это следует из названия). Положения рекомендаций не имеют никакой юридической силы до той поры, пока принципы и положения из них не будут использованы лицами при организации процессов Интернет-коммерции [327 - Рекомендации по организации деятельности лиц в сфере Интернет-коммерции в Российской Федерации // http://www.duma.gov.ru/.]. А такие процессы юридически могут быть организованы только на основании заключенных договоров.
   К числу деловых обыкновений можно отнести положения, сформулированные в Кодексе корпоративного поведения, одобрен ном Правительством Российской Федерации 28 ноября 2001 г. [328 - Кодекс корпоративного поведения. М., 2003. С. 7–89.] Кодекс разработан в целях совершенствования управления акционерными обществами, обеспечения прав и законных интересов акционеров и обеспечения раскрытия информации инвесторам. В его разработке принимали участие видные российские ученые-юристы – М. И. Брагинский, А. Г. Лисицин-Светланов, Е. В. Кабатова и др. Положения Кодекса носят рекомендательный характер, он должен соблюдаться путем добровольного исполнения конкретных рекомендаций, внесения поправок в уставы и иные документы акционерных компаний. Более того, Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг в своем распоряжении от 4 апреля 2002 г. рекомендует акционерным обществам в РФ следовать положениям Кодекса, раскрывая в годовом отчете информацию об этом путем установления раздела «Корпоративное поведение» (п. 3). А организаторам торговли на рынке ценных бумаг и фондовым биржам рекомендуется предусматривать в правилах допуска ценных бумаг к обращению в качестве одного из условий включения ценных бумаг эмитентов в котировальные листы представление организатору торговли информации о следовании положениям Кодекса корпоративного поведения (п. 2) [329 - О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения: Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг Российской Федерации от 4 апреля 2002 г. // Вестник ФКЦБ России. 2002. № 4. С. 5.]. Положения Кодекса становятся обязательными только при включении их в устав акционерного общества, или другие его внутренние документы. Они могут со временем перерасти в обычаи делового оборота, но для этого требуется их постоянное и единообразное соблюдение.
   От предыдущих документов отличаются правила, регулирующие принципы деятельности представителей определенных профессий, например, профессиональные стандарты практики риэлтеров и оценщиков, разрабатываемые Комиссиями по профессиональной этике и контролю за соблюдением профессиональных стандартов региональных обществ риэлтеров и оценщиков. Саморегулируемые организации образованы в рамках ст. 22 Федерального закона Российской Федерации «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» [330 - Об оценочной деятельности в Российской Федерации: Федеральный закон от 16 июля 1998 г. (в ред. Федеральных законов от 21 декабря 2001 г., 21 марта 2002 г., 14 ноября 2002 г., 10 января 2003 г. и 27 февраля 2003 г.) // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3813; 2002. № 4. Ст. 251; № 12. Ст. 1093; № 46. Ст. 4537; 2003. № 2. Ст. 167; № 9. Ст. 805.]. Комиссия создается для разрешения споров в процессе деятельности членов общества на рынке недвижимости. В сферу ее деятельности входит обобщение практики, выработка предложений по принятию профессиональных стандартов, а также защита прав потребителей риэлтерских услуг. Стандарты предусматривают профессиональные обязанности риэлтеров, которые могут носить как нравственный, так и правовой характер. Так, в частности, п. 1.1 Стандартов, регулирующих отношения членов Воронежского общества риэлтеров и оценщиков и клиентов предусматривает, что риэлтер не должен отказывать в предоставлении профессиональных услуг кому-либо по причинам национальности, религии, пола, умственных или физических недостатков, семейного положения, расы или цвета кожи. Если продавец, поручивший риэлтеру продажу объекта, вводит подобные ограничения в отношении личности покупателя, то риэлтер, принимая поручение от продавца как конфиденциальное, не должен делать выдвинутые ограничения достоянием гласности в средствах массовой информации, рекламе или излагать их в переговорах с потенциальными покупателями. Помимо этого стандарты регулируют заключение эксклюзивных агентских договоров риэлтеров с клиентами, а также предусматривают порядок рассмотрения и разрешения споров о профессиональной этике в рамках общества.
   Разумеется, дать однозначную оценку приведенному выше документу не представляется возможным, поскольку в нем наряду с положениями, имеющими правовую природу, содержатся нормы этического характера. Подобные стандарты в их правовой части, на наш взгляд, вполне можно признавать в качестве сложившихся обычаев делового оборота, поскольку их становление произошло в результате систематического и единообразного применения Мы полагаем, что принятые стандарты поведения могут учитываться судами, скажем, при решении вопросов о нарушении данными лицами профессиональных обязанностей, установлении наличия вины, степени заботливости и осмотрительности, добросовестности в действиях конкретного лица.
   От деловых обыкновений необходимо отличать так называемый заведенный порядок, который представляет собой установившуюся практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений по этому поводу. На заведенный порядок в дореволюционной цивилистике особое внимание обращал Г. Ф. Шершеневич, считавший, что он служит основанием предположения конкретной воли или намерения сторон по договору, и в подтверждение своей мысли приводил пример: «Если один купец постоянно покупает у другого, положим, виноград и при периодических расчетах не принималась стоимость ящиков, то продавец не вправе потребовать при одном из таких расчетов прибавочной цены за них, потому что покупщик, приобретая виноград, рассчитывал на прежние условия» [331 - Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. I. Введение. Торговые деятели. СПб., 1908. С. 76–77.]. Однако Г. Ф. Шершеневич называл заведенный порядок обыкновением и смешивал смысловое значение этих двух понятий, видимо потому, что они являются близкими друг другу. «Заведенный порядок, называемый еще обыкновением, представляет собой… однообразно повторяемое применение правила, но без сознания его необходимости» [332 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 47.].
   Между деловым обыкновением и заведенным порядком существуют как общие черты, так и отличия. Общим для двух этих понятий является то, что они формируются на практике и приобретают юридическую силу только, если входят в состав волеизъявления сторон гражданско-правового договора. Разница же заключается в том, что обыкновение возникает в практике взаимоотношений в конкретной сфере деятельности, а заведенный порядок – в практике взаимоотношений участников конкретного договора. И деловое обыкновение, и заведенный порядок могут играть роль правового средства, с помощью которого восполняется пробел в договоре путем его толкования. Этот вывод вытекает из положений ст. 431 ГК РФ, в силу которых при толковании договора принимается во внимание практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон. Такая практика имеет приоритет над нормами обычаев делового оборота и правилом, установленным диспозитивной нормой гражданского права, регулирующей отношения, вытекающие из договора. При этом заведенный порядок, на наш взгляд, должен иметь приоритет и над деловым обыкновением, так как отражает подразумеваемые сторонами конкретного договора определенные условия.
   Нередко обращение к заведенному порядку для толкования конкретных условий договора осуществляется в практике разрешения споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок, международными коммерческими арбитражами. В одном из исков, рассматриваемых Внешнеторговой арбитражной комиссией при Торгово-промышленной палате СССР (в настоящее МКАС), покупатель добивался возмещения понесенных им расходов по устранению дефектов ремешков к часам. Ответчик утверждал, что не обязан был вообще поставлять ремешки, поскольку в договоре об этом прямо не было указано. Истец же аргументировал свои исковые требования тем, что договорная цена соответствовала стоимости часов с ремешками, и продавец всегда поставлял их ему в таком комплекте. Покупатель (истец), учитывая такую устойчиво сложившуюся практику, не счел необходимым специально предусматривать в договоре поставку часов с ремешками. Арбитраж в своем решении отметил, что, осуществив допоставку ремешков и не оговорив, что она произведена сверх обязательств по договору, ответчик, по существу, признал выдвигавшееся покупателем требование о доукомплектовании товара, то есть часов ремешками. При вышеуказанных обстоятельствах доводы истца по данному иску были признаны обоснованными [333 - Дело № 60 за 1988 год // Арбитражная практика ВТАК. Часть XI. Секция права ТПП СССР. М., 1988. С. 53–57.]. Таким образом, арбитраж принял во внимание заведенный между сторонами порядок и следование ему продавцом в ходе исполнения договора, что и породило соответствующие права и обязанности контрагентов.
   В другом деле заведенный порядок был привлечен при толковании условия договора о равномерности поставки. Как правило, в договорах поставки равномерность понимается как равное по количеству. Однако на основании представленных доказательств было установлено, что сложившаяся между сторонами практика отгрузки и расчетов за товар исходила из равномерности поставок не по количеству, а по стоимости, что и было принято во внимание арбитражем при вынесении решения [334 - Дело № 18 за 1987 год // Там же. С. 34–39.].
   Подводя итоги наших рассуждений, отметим, что поскольку обычное право как источник гражданского права представляет собой совокупность правовых норм, то может состоять только из обычных норм, то есть обычаев делового оборота и других правовых обычаев, складывающихся в иных сферах человеческой деятельности. Другие формы «обычного», к которым можно отнести обыкновения и заведенный порядок, в структуру обычного права входить не могут, поскольку не являются нормами права.

3.2. Способы выражения обычного права

   При применении норм обычного права может возникнуть проблема установления их содержания. Для распознания нормы обычного права, носящей неопределенный характер, можно выделить его так называемые внутренние формы, которые одни ученые называют источниками обычного права [335 - Алимжан К. А. Обычное право как форма права. С. 7.], а другие – ступенями его развития [336 - Малышев К. И. Курс гражданского права, составленный по лекциям, читанным в 1880/1881 академическом году. Издание студента М. Иеймина (рукопись). СПб., 1881. С. 23.]. Во избежание юридической тавтологии условно назовем их способами выражения норм обычного права. При этом мы полагаем, что следует различать две группы таких способов.
   К первой группе относятся способы выражения норм обычного права в виде актов автономной воли участников гражданско-правовых отношений. К. И. Малышев называл такой способ народной или общественной формой обычного права, выделяя в ней «народные попытки абстрактного (отвлеченного) выражения обычного права в виде пословиц или поговорок, отзывов и заключений, даваемых на суде по вопросам о местных обычаях, показаний крестьян-старожилов на запросы какого-нибудь частного исследователя или комиссии, изучающей местные обычаи, отзывов и заметок туристов и т. п.» [337 - Там же. С. 23–24.]. Народные пословицы, поговорки, предания имеют второстепенное значение, но их вполне можно рассматривать в качестве формы «социальной памяти», хранящей знание о прошлом и образцов деятельности. Они учат жизни, отношению к определенным событиям, в словесной форме воспроизводят опыт поколений.
   По мнению А. И. Цихоцкой, пословица «во-первых, организует благоприятную социальную среду для гармоничного развития личности, во-вторых, является продуктом селекции общественной практики, в-третьих, выступает формой воспроизводства национальных правовых феноменов» [338 - Цихоцкая А. И. Юридические пословицы как явление национальной правовой культуры // Современные проблемы юриспруденции: Сборник научных трудов / Под ред. А. В. Цихоцкого, Г. Л. Осокиной, М. И. Клеандрова. Новосибирск, 1999. С. 43.]. Действительно, широкое распространение в русском обществе получили пословицы, имеющие не только нравственное, но и юридическое значение. Например: «Судья – что плотник, что захочет, то и вырубит!», «Кто правого винит, тот сам себе язвит!», «Что деревня, то обычай, что сторона, то и новизна!», «В каком народе живешь, того и обычая держись!», «Под всякую песню не попляшешь, под всякие нравы не подладишь!», «Закон – паутина: шмель пролетит, муха увязнет!» и др. [339 - Цихоцкая А. И. Юридические пословицы как явление национальной правовой культуры. С. 42–46.] Эффективность воздействия пословицы или поговорки в значительной степени зависит от качества ее словесного оформления. И хотя пословица «моделируется» обществом за достаточно длительный промежуток времени, все-таки в силу отдельных словесных изъянов она может не совпадать с правовой нормой. Как утверждал И. Бентам, «неточные выражения – это цепи, приковывающие людей к неблагоразумным поступкам. Рассеять заблуждения труднее всего, когда они коренятся в языке. Всякое неточное выражение заключает зародыш обманчивых положений; оно образует облако, которое скрывает свойство вещей и часто служит непреодолимым препятствием к разысканию истины» [340 - Бентам И. О судебных доказательствах. Киев, 1876. С. 93.]. Это обстоятельство имеет принципиальное значение. Пословицы, поговорки, предания, на наш взгляд, следует относить к источникам познания обычного права, поскольку норму права можно «вывести» только исходя из их смысла.
   Более важным для нашего исследования способом выражения норм обычного права является договор. «Особенно же обильный и важный материал обычного права заключается в актах частной хозяйственной автономии граждан, именно как в односторонних актах – завещаниях, дарениях и т. п., так и в двусторонних сделках и договорах, в обычных формулах или образцах сделки» [341 - Малышев К. И. Курс гражданского права. С. 24.]. Договор, являясь согласованным волеизъявлением двух или более лиц, предполагает наличие условий, которые эти лица (стороны договора) должны согласовать. После заключения договора его условия выступают в качестве индивидуального регулятора отношений сторон. Такое регулирование базируется на содержащемся в гражданском праве дозволении сторонам самим урегулировать свои отношения в определенных пределах (ст. 421 ГК РФ). Здесь определенную роль играет и психологический момент. Большинство лиц, желающих заключить договор, ориентируется на уже имеющийся его текст (проект), внося отдельные поправки в процессе согласования его содержания. Поэтому организации, специализирующиеся на продаже определенных видов товаров, оказании услуг и т. п., производят типизацию форм договоров, разрабатывая их примерные образцы. Так появляются типовые формы и примерные условия договоров.
   Возможность и порядок применения примерных условий договора предусмотрены ст. 427 ГК РФ. В первую очередь примерные условия должны быть разработаны для договоров соответствующего вида. Из п. 3 ст. 427 следует, что примерные условия могут иметь разную форму (общие условия договора, текст договора, руководство к заключению договора и т. д.) и различное наименование (примерный или типовой договор, проформа договора и т. д.). Практикуется также разработка отдельных примерных условий, например, арбитражная оговорка. Примерные условия становятся обязательными для сторон только в случае ссылки на них в договоре. Для этого согласно п. 1 ст. 427 они должны быть опубликованы в печати, поскольку это дает возможность предположить, что потенциальный контрагент к моменту заключения договора будет уже знаком с такого рода примерными условиями.
   Однако редакция п. 1 ст. 427 ГК РФ в части необходимости опубликования примерных условий договора в печати нам представляется не очень удачной. В наше время на практике встречаются примерные условия договоров, доводимые до всеобщего сведения иным путем. К примеру, крупные провайдеры Интернет в Воронеже практикуют заключение договоров на оказание услуг доступа к сети Интернет с гражданами путем составления договора, в котором содержится ссылка на примерные условия договора, помещенные на web-сервере предоставляющего такие услуги провайдера. В таких ситуациях примерные условия не считаются опубликованными в печати, но тем не менее созданы условия для доступа к ним неограниченного круга лиц. Поэтому мы полагаем, что в п. 1 ст. 427 ГК РФ выражение «опубликованными в печати» следует заменить на «обнародованными любыми доступными для восприятия способами».
   В соответствии с п. 2 ст. 427 ГК в случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, они применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если отвечают требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ. Существенное значение в формировании обычаев делового оборота таким путем имеет возникновение и распространение различных предпринимательских объединений по профессиональному признаку. Интересным представляется также и тот факт, что нередко при подготовке примерных условий договоров используются положения типовых договоров поставки, подряда и других, существовавших в советский период. Они продолжают применяться как примерные формуляры для разработки отдельных видов договоров, несмотря на то, что уже давно потеряли свою юридическую силу. Наиболее часто используются положения, в которых определяется момент передачи товара покупателю, содержание отгрузочной разнарядки, порядок приемки товара по количеству и по качеству [342 - Вахнин И. Г. Особенности формирования обычаев делового оборота в договорной работе // http://krona-spb.ru/.].
   Наибольшее значение примерные договоры имеют в тех сферах предпринимательской деятельности, в которых закон минимально регулирует отношения и которые подчиняются сложившимся обычаям делового оборота. К таким сферам относится, в частности, перестрахование, то есть страхование предпринимательских рисков, возникающих в сфере профессиональной деятельности страховщиков в непосредственной связи с заключаемыми ими договорами страхования (ст. 967 ГК РФ). Правовое регулирование отношений, вытекающих из таких договоров, осуществляется на основании сложившихся обычаев делового оборота. В марте 2002 г. участники VI Всероссийской конференции по перестрахованию, проходившей в Москве, одобрили стандартные правила перестрахования в форме Свода стандартных положений договора об общих условиях облигаторного пропорционального перестрахования, Свода стандартных положений договора об общих условиях факультативного перестрахования и Свода обычаев делового оборота российского перестраховочного рынка. Своды стандартных положений по сути представляют собой примерные условия договора перестрахования. В них устанавливается порядок заключения и условия договоров перестрахования, права и обязанности сторон, порядок их исполнения, изменения и расторжения, а также ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. Свод обычаев делового оборота российского перестраховочного рынка предусматривает правила взаимодействия участников договора при передаче и принятии рисков по договору перестрахования [343 - Свод стандартных положений договора об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцесии)// http://www.allinsurance.ru/; Свод обычаев делового оборота российского перестраховочного рынка // Там же.].
   Широкое распространение практика составления примерных условий договора получила в сфере внешнеэкономической деятельности, где они называются типовыми проформами (от лат. pro forma – ради формы, в качестве вопроса формы) [344 - Латинский словарь юридических терминов и выражений. С. 241.]. Большую известность получили общие условия и типовые контракты, разработанные Европейской экономической комиссией ООН, Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Организацией по координации европейской металлообрабатывающей промышленности (ОРГАЛИМ) и другими авторитетными организациями. Типовые проформы приобретают регулятивное значение благодаря волеизъявлению контрагентов по договору. Важное значение в международной практике имеют так называемые руководства по составлению и заключению отдельных видов договоров, разрабатываемые международными организациями. Популярностью пользуются Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов 1987 г., Руководство Международной торговой палаты по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах 1983 г., Руководство Международной торговой палаты по составлению международных дистрибьюторских соглашений 1993 г. и др. [345 - См.: Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 247–250; Шмиттгофф К. М. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 50–52.] Эти документы носят рекомендательный характер, но используются при заключении внешнеэкономических сделок настолько часто, что приобрели характер норм права (обычаев делового оборота), которыми стороны практически постоянно руководствуются. Российские предприниматели нередко применяют в своей деятельности типовые проформы и руководства по заключению отдельных видов договоров. В частности, при заключении дистрибьюторских договоров с иностранными партерами, отечественные организации применяют Руководство МТП по составлению международных дистрибьюторских соглашений ввиду недостаточности правового регулирования этих отношений в российском законодательстве. Так, например, в дистрибьюторском договоре Воронежской информационной компании ЗАО «Информсвязь – Черноземье» с американской компанией «Cisco» сделана ссылка на применение к отношениям, вытекающим из договора, Руководства МТП.
   При применении примерных условий договора необходимо учитывать одно важное обстоятельство. В п. 2 ст. 427 ГК РФ в качестве обязательной предпосылки применения примерных условий договора указано их соответствие признакам обычаев делового оборота. Это означает, что данную норму нельзя применять к отношениям, которые не являются предпринимательскими. Между тем и в этих отношениях (например, в договорах с гражданами) достаточно часто используются примерные формы. В настоящее время распространен особый порядок заключения договоров на предоставление массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных. Его можно осуществить путем применения так называемой Универсальной общественной лицензии (GNU General Public License, или GNU-лицензия), разработанной компанией Free Software Foundation для того, чтобы гарантировать пользователям права свободно передавать и изменять программы [346 - См.: Универсальная общественная лицензия GNU. Версия 2. Июнь 1991 г. // http://cmx.nm.ru/.]. Помимо того, согласно п. 3 ст. 14 Закона Российской Федерации «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» допускается заключение договора путем изложения условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных [347 - О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных: Закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. (в ред. Федерального закона от 24 декабря 2002 г.)// Ведомости Съезда н/д и ВС РФ. 1992. № 42. Ст. 2325; 2002. № 52 (ч. 1). Ст. 5133.]. Такой вид лицензионных договоров называют «оберточными» или «этикеточными» лицензиями (shrink-wrap license). В отличие от традиционных авторских договоров, заключаемых в письменной форме, они заключаются путем конклюдентных действий. Зарубежная практика применения подобных лицензий предусматривает визуально воспринимаемое расположение текста лицензии на внешней стороне запечатанных прозрачной пленкой упаковок на распространяемых массовым пользователям экземплярах программы для ЭВМ и баз данных. Такая форма представления применяется, если объем условий лицензии допускает возможность их размещения на упаковке. В противном случае полный текст лицензии помещается внутри запечатанной упаковки с предпродажным ознакомлением покупателя о ее содержании и нанесением на упаковку соответствующей предупредительной надписи. Вскрытие покупателем упаковки экземпляра программы или базы данных (путем разрезания или разрыва прозрачной пленки упаковки) и является конклюдентным действием, осуществляя которое он выражает свое согласие с условиями «оберточной» лицензии [348 - Виталиев Г. В. Авторский (лицензионный) договор // Защита прав создателей и пользователей программ для ЭВМ и баз данных (комментарий российского законодательства). М., 1996. С. 88–92.].
   В «оберточной» лицензии указывается ряд условий, характеризующих способ использования программы (обычно возможность использования данного экземпляра программы на одной ЭВМ). Может оговариваться и возможность свободного использования результатов, полученных с помощью лицензируемой программы. Отметим, что в законе предусмотрена лишь возможность совершения таких лицензионных договоров, порядок же их заключения сложился на практике, которая сформировала обязательные требования для субъектов, применяющих такую форму заключения договора. Например, требования об установлении ограничений права пользования лицензируемой программой или базой данных, а именно, допустимость изменения только путем адаптации, изготовления только одной архивной копии, применяемой для замены правомерно приобретенного экземпляра в случае, когда оригинал утерян, уничтожен или стал непригодным для использования и т. п [349 - Там же. С. 89.]. Таким образом, на практике сложилась правовая норма в форме правового обычая, который не может считаться обычаем делового оборота, поскольку применяется в основном вне сферы предпринимательской деятельности.
   В связи с вышеизложенным нам представляется, что п. 2 ст. 427 ГК РФ существенно ограничивает сферу применения примерных условий договора. Приведенные примеры убеждают нас в том, что примерные договоры вполне могут использоваться и в отношениях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Поэтому мы предлагаем формулировку п. 2 ст. 427 ГК РФ изменить, и изложить его в следующей редакции: «В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота или иных сложившихся правовых обычаев». В связи с этим необходимо будет изменить и формулировку п. 5 ст. 421 ГК РФ, включив в него возможность применения не только обычаев делового оборота, но и других правовых обычаев, и изложить его в следующей редакции: «Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой закона, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота или другими правовыми обычаями, применимыми к отношениям сторон».
   Помимо этого важно иметь в виду, что примерные условия договора сами по себе могут рассматриваться только в качестве оферты, то есть предложения заключить договор. Соответственно, если последует акцепт, то в момент его получения договор будет считаться заключенным и примерные условия будут определять его содержание. Если же ссылка на примерные условия будет отсутствовать и они будут применяться в качестве обычаев, то обязательно нужно учитывать, что в соответствии с п. 5 ст. 421 ГК РФ они не должны противоречить не только императивным, но и диспозитивным нормам закона. То есть обычаи в виде примерных условий договора могут играть только роль восполнения пробелов, существующих в договоре, если это невозможно сделать путем применения диспозитивных норм закона.
   Кроме того, необходимо отметить, что существуют договоры, условия которых «хотя и приняли стандартную форму, но представляют собой результат тщательных переговоров между сторонами или между организациями, представляющими интересы сторон» [350 - Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. С. 81.]. Такие договоры облегчают деятельность субъектов гражданско-правовых отношений. Это например, проформы чартеров, страховые полисы и др. Однако существует и другая категория договоров, в которых применяются стандартные формы, но они не согласовываются сторонами в договоре, одна сторона их разрабатывает, а другая принимает их путем присоединения. Такие договоры так и называются договорами присоединения (ст. 428 ГК РФ) и встречаются в сфере оказания услуг телефонной связи, перевозки, банковского обслуживания и т. п. Типизация условий договора в этом случае составляет исключение из принципа свободы договора в части самостоятельного определения сторонами содержания договора (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Стандартные формы или формуляры по договорам присоединения не являются примерными условиями договора в смысле ст. 427 ГК и не могут формировать обычаи.
   К первой группе способов выражения норм обычного права относятся также Своды обычаев и правил. Наиболее распространены Своды единообразных правил в сфере международного частного права. Отметим, что они считаются источниками негосударственного регулирования внешнеэкономических отношений. В настоящее время и в нашей стране разрабатываются и применяются Своды обычаев, например, Свод обычаев ОАО «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт», Свод обычаев делового оборота российского перестраховочного рынка, Свод обычаев и правил делового оборота рекламы на территории Российской Федерации и др.
   В науке гражданского права отношение к практике составления сводов неоднозначно. В частности, Г. Ф. Шершеневич весьма скептически относился к распространенной практике создания сборников обычаев, имея в виду сборники, применяемые в различных морских портах. Он называл такую практику сомнительной и не заслуживающей предпочтения [351 - Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. С. 74–75.]. Видимо ученый исходил из того, что обязательную силу правовой обычай приобретает с санкции государства и, соответственно, новым обычаем необходимо руководствоваться и в силу ранее изданного закона, если в новом законе не предусмотрено иное.
   Однако, на наш взгляд, целесообразность в создании Сводов обычаев как неофициальных сборников все-таки есть. Своды «сглаживают» отрицательные черты обычаев (их несогласованность, разрозненность, трудность распознавания и доказывания) и сохраняют их положительные черты, связанные с регулированием конкретных гражданско-правовых отношений. Обычаи, включенные в Своды, соответствующим образом редактируются и доводятся до сведения лиц, заключающих договоры, а также суда, то есть упрощается процедура доказывания факта наличия обычая, регулирующего конкретные отношения. Вместе с тем включение обычаев в сборник и формулировка соответствующего правила в определенной степени зависит от воли того органа или организации, которые создают соответствующий сборник. Тем самым, по мнению М. И. Брагинского, помещение в сборник обычаев «в известной мере уравнивает их по результатам с кодификацией законов (имеется в виду, что в подобных случаях юридическое значение обычая будет опираться на силу авторитета собравшего обычаи органа)» [352 - Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. С. 64.].
   Ко второй группе относятся судебные способы выражения норм обычного права. При рассмотрении этих способов необходимо помнить, что подход к роли судебной практики в разных государствах осуществляется в зависимости от их принадлежности к определенным правовым системам. В традиции романо-германской системы права судебные решения относятся к правоприменительным актам, а в англо-американской правовой семье судебное решение (прецедент) исторически имеет значение источника права. Справедливости ради отметим, что в последнее время осуществляется взаимодействие и взаимопроникновение этих двух правовых систем. В странах, относящихся к англо-американской системе права все большее значение приобретают законы, а в государствах континентальной системы – судебный прецедент.
   Российская правовая система, несмотря на некоторые особенности, исторически тяготеет к романо-германской системе права, поэтому судебный прецедент в ней формально источником права не признается. Правда с начала 90-х гг. в результате резкого расширения применения судебной практики мнение отечественных ученых заметно изменилось в сторону признания прецедента в качестве одного из источников российского права [353 - См., например: Гранат Н. Л. Источники права// Юрист. 1998. № 9. С. 9; Ануфриева Л. П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории). С. 60–75.]. Указывается, что такое признание будет способствовать восполнению пробелов в правовом регулировании, поскольку законодатель не может охватить все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни, рассмотрением которых занимаются суды.
   Мы уже отмечали, что в истории становления обычного права суды (третейские суды) играли важную роль, они формулировали нормы права в своих решениях, создавая прецедент. В современном российском праве суд все же призван применять существующее право, источником которого является в том числе и обычное право. А поскольку обычная норма в отличие от нормы закона характеризуется неопределенностью, то ее фиксация или констатирование в судебном решении имеет важное значение. К. И. Малышев в связи с этим писал: «Этот переход обычного права в судебную форму есть явление весьма важное, потому что… обычное право получает определенность, материалы его обсуждаются, очищаются от примесей противозаконных или неприличных добрым нравам, и, наконец, результаты этой оценки излагаются юридическим языком в точной форме решений» [354 - Малышев К. И. Курс гражданского права. С. 25.].
   В дореволюционном российском гражданском праве допускалось применение обычного права в судебной практике в случаях прямого дозволения закона, либо в случаях, не урегулированных законом. Например, в ст. 130 Устава судопроизводства гражданского было установлено, что при постановлении решения мировой судья может по ссылке одной или обеих сторон руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется законом или не разрешено законом [355 - Малышев К. И. Курс общего гражданского права России. С. 24.]. В Общем положении о крестьянах также было предусмотрено, что волостной суд решает дела на основании местных обычаев и правил, принятых в крестьянском быту (ст. 107) [356 - Там же. С. 25.]. Крестьянам было предоставлено право руководствоваться местными обычаями по делам о наследовании имущества, опеки и попечительства и т. п.
   Несколько иной порядок применения был установлен для торгового обычая. Статья 1 Устава торгового гласила: «Права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи» [357 - Вормс А. Э. Источники торгового права за исключением морского права. С. 129.]. При этом возникал очень важный вопрос о том, «должен ли суд применять обычное право сам ex officio или только по ссылке сторон?» [358 - Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. С. 80.]. Ответ на этот вопрос давался следующим образом: если обычай был юридическим и представлял собой норму права, то суд должен был знать его и применять. Если суду были неизвестны обычаи, касающиеся данного вопроса, то он должен был прибегнуть к отысканию их по ссылке сторон, приняв все меры для ознакомления с обычным правом. Такими средствами могли служить: практика судов, удостоверения торговых учреждений или биржевых комитетов, опрос местных жителей или торговцев, научные изыскания [359 - Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). С. 45–46.]. То есть в дореволюционном праве суд при применении обычного права должен был придерживаться принципа jura novit curia, а потому по возможности стараться приобрести знания об обычном праве самостоятельно. «Но так как возникает (особенно относительно местного обычного права) то опасение, что усилия судьи могут остаться безуспешными, то последнему дозволяется обратиться за содействием к той стороне, которая на обычное право сослалась, но к этому содействию отнюдь не следует применять начал об onus proband! то есть об обязанности представлять доказательства в гражданском процессе» [360 - Барон Ю. Система римского гражданского права. С. 20.].
   Как же складывается современная судебная практика в части применения обычного права? Споры с применением норм обычного права, в основном, рассматриваются третейскими судами и в большей части в сфере внешнеэкономических отношений. В регламентах международных коммерческих арбитражных судов предусмотрено, что они принимают во внимание положения договоров и соответствующие торговые обычаи (например, п. 2 ст. 17 Арбитражного регламента международной торговой палаты, вступившего в силу 1 января 1998 г., § 13 Регламента МКАС при ТПП РФ) [361 - Регламенты международных арбитражных судов: Сборник / Сост. Л. Н. Орлов, И. М. Павлов. М., 2001. С. 69, 181.].
   МКАС в своей практике исходит из того, что сторона, ссылающаяся на сложившийся обычай делового оборота, должна его доказать. Так, в одном из дел по иску, предъявленному российской организацией к турецкой фирме, о погашении задолженности по оплате поставленного товара с начислением на нее процентов годовых за пользование чужими денежными средствами, ответчик не признал иска, ссылаясь на то, что поставленные товары не соответствовали спецификации, предусмотренной договором, в связи с чем с договорной цены в соответствии с обычаями делового оборота, применяющимися в данной области международной торговли, истцом должна быть предоставлена соответствующая скидка. Отказавшись от погашения долга, ответчик пояснил, что истец не оспаривал несоблюдения им спецификации при поставке товара в переписке между сторонами, но уклонился от предоставления ответчику предложенной им скидки с договорной стоимости товара. Поэтому он, согласно сложившемуся обычаю делового оборота, счел возможным применить скидку с цены при расчете с истцом за поставленный товар. При этом ответчик, кроме ссылки на отдельные примеры, убедительных доказательств, подтверждающих применение в практике международной торговли такого обычая, не представил. В связи с этим МКАС оставил без рассмотрения возражения ответчика и удовлетворил исковые требования истца [362 - Дело № 478 за 1996 год // Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М. Г. Розенберг. М., 1999. С. 131–134.].
   В то же время при возникновения вопроса о применении обычаев делового оборота в связи с недостаточной определенностью содержания заключенного сторонами договора МКАС принимал их во внимание. В частности, по иску, предъявленному российской организацией к индийской фирме, о взыскании убытков, причиненных истцу в результате ненадлежащего исполнения договора, возник вопрос о моменте перехода к покупателю риска случайной гибели товара. Стороны в договоре не указали базис поставки (обычно это одно из правил Инкотермс), поэтому МКАС устанавливал обязанности сторон на основании положений договора с учетом конкретных действий сторон по его выполнению. Принимая во внимание торговые обычаи, принятые в международной практике, МКАС пришел к выводу, что при избранных сторонами условиях поставки риск случайной гибели товара перешел к покупателю при его передаче в порту отгрузки. Поскольку истец не доказал факт нарушения обязательства по договору со стороны ответчика, МКАС отказал в удовлетворении иска о взыскании убытков [363 - Дело № 9 за 1998 год // Там же. С. 189–192.].
   Таким образом, по спорам, вытекающим из внешнеэкономических сделок, сложилась судебная практика, согласно которой бремя доказывания существования обычая делового оборота возлагается на сторону, ссылающуюся на него. Но для восполнения пробела в содержании договора обычай делового оборота применяется самим судом. В приведенных в пример ситуациях МКАС выносил решения в соответствии со своим регламентом, а также положениями законов, регулирующих его деятельность. Так, п. 3 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» устанавливает, что во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке [364 - О международном коммерческом арбитраже: Закон Российской Федерации от 7 июля 1993 г. // Ведомости Съезда н/д и ВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1240.]. Аналогичное положение содержится и в п. 3 ст. 6 Федерального закона РФ «О третейских судах в Российской Федерации» [365 - О третейских судах в Российской Федерации: Федеральный закон Российской Федерации от 21 июня 2002 г. // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3019.].
   Между тем такая практика во внутригосударственных отношениях вряд ли может быть признана приемлемой. Если обычай делового оборота (так же как и любой правовой обычай) является нормой права, то он должен применяться судами в качестве таковой, а не как факт, подлежащий доказыванию. Данный вывод полностью соответствует положениям нового Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившего в силу 1 сентября 2002 г. (далее АПК РФ). В отличие от АПК РФ 1995 г. п. 1 ч. 2 ст. 13 АПК РФ 2002 г. устанавливает, что арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота [366 - Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 14 июня 2002 г. // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.]. Это означает, что арбитражный суд при необходимости применения к спорным отношениям обычая делового оборота должен установить содержание обычая делового оборота, привлекая любые средства (в настоящее время наиболее доступными являются своды единообразных обычаев и правил, а также примерные договоры или типовые проформы). Разумеется, стороны в процессе не лишаются возможности ссылаться на существование и применение обычая, но важно то, что на суд возлагается обязанность в установленных случаях применять его. Менее удачной нам представляется формулировка п. 1 ст. 11 нового Гражданского процессуального кодекса РФ (далее ГПК РФ), которая устанавливает, что суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами [367 - Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: Принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 23 октября 2002 г. (в ред. Федерального закона от 30 июня 2003 г., с изм., внесенными постановлениями Конституционного Суда Российской Федерации от 18 июля 2003 г. и 27 января 2004 г.) // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532; 2003. № 27. Ст. 2700 (ч. 1); № 30. Ст. 3101; Российская газета. 2004. 3 февр.]. Обычаи делового оборота регулируют отношения в сфере предпринимательской деятельности, а разрешение споров в этой сфере относится к компетенции арбитражных судов (ст. 27 и 28 АПК РФ). Поэтому правильнее было бы указать на применение судами общей юрисдикции правовых обычаев.
   Мы надеемся, что с введением новых АПК и ГПК РФ появится и практика применения обычаев делового оборота и других правовых обычаев к гражданско-правовым отношениям. В настоящее же время в судебных решениях и постановлениях в основном содержатся только ссылки на статьи ГК РФ, допускающие возможность применения обычаев делового оборота [368 - См., например: Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 мая 1997 г. (п. 5) // ВВАС РФ. 1997. № 7. С. 30–43; О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 29 сентября 1999 г. // Там же. 1999. № 11. С. 48–49.]. Хотя можно привести пример применения законодательства о рекламе, в котором описан обычай делового оборота. Одна организация в соответствии с уставом указала свое наименование на английском языке на вывеске перед входом в занимаемое помещение. Антимонопольный орган признал, что указание наименования организации в месте ее нахождения таким способом отвечает общему определению рекламы и нарушает требование о распространении рекламы на русском языке (ст. 5 Закона о рекламе), в связи с чем направил организации предписание о прекращении нарушения. Организация обратилась в арбитражный суд с требованием о признании недействительным предписания антимонопольного органа, считая нарушенным свое право на фирменное наименование и указывая на смешение с рекламой информации, служащей целям идентификации юридического лица. Суд в удовлетворении заявленного требования отказал. Апелляционная инстанция решение отменила, руководствуясь тем, что ст. 54 ГК РФ предусматривает наличие наименования юридического лица, которое указывается в его учредительных документах и служит целям его идентификации, индивидуализирует его как участника гражданского оборота. Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота [369 - Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 г. (п. 18)// Там же. 1999. № 2. С. 25–42.].
   Хотелось бы обратить внимание еще на один существенный момент. При применении правового обычая суд фиксирует его в своем решении, но от этого обычное правило не теряет присущих ему свойств нормы права, поскольку ее регулятивное воздействие проявляется не только при применении судом или арбитражем, но и при добровольном следовании ей субъектами гражданского права. Взаимосвязь судебной практики и обычного права может привести к их смешению. В юридической науке даже существуют попытки квалификации положений, сформулированных судами, в качестве судебных обычаев [370 - См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 295; Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 339–342; Кулагин М. И. Избранные труды. М., 1997. С. 211.]. Эта проблема действительно сложна. Дело в том, что сложившаяся судебная практика предполагает элементы «многократного повторения известного поведения», позволяя тем самым проводить параллель с обычным правом. Хотя в основе судебной практики лежит особый вид деятельности – судебной. На наш взгляд, существуют достаточно веские основания различать эти явления, поскольку отличаются основания образования обычного права и судебной практики. В первом случае правило создает многократное и единообразное повторение фактических отношений участников гражданского оборота. А во втором – судами формулируется определенное положение, а в соответствии с ним упорядочиваются фактические отношения. «Регулятивные положения, создаваемые судами, возникают в самом процессе разрешения разногласий. Если основа обычных правил – практика общественных отношений, то положения, вырабатываемые и постоянно применяемые судами, есть практика регулирования» [371 - Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 197.].

3.3. Соотношение обычного права и нормативных актов как источников гражданского права

   Обычное право, являясь источником гражданского права, должно занимать определенное место в вертикальной структуре (иерархии) источников права. А поскольку нельзя не признать того факта, что в современном российском гражданском праве основным источником права является нормативный акт (закон), то особый научный и практический интерес представляет вопрос о соотношении обычного права и закона. Далеко не однозначно данная проблема разрешается в правовых системах разных государств, а также в теоретических изысканиях ученых. Подчеркнем, что с исторической точки зрения проблема соотношения, взаимодействия и взаимопроникновения этих двух источников права уже раскрывалась в первой главе, поэтому к ней мы возвращаться не будем. На основе анализа нормативного материала и исследований ученых мы постараемся рассмотреть вопрос в современном ключе.
   Отметим, что закон как источник гражданского права имеет определенные преимущества перед обычным правом. По выражению Ю. С. Гамбарова, «не говоря о сравнительной легкости формулирования, распознавания и применения закона, несравненно большей обеспеченности охраняемых им прав и высшей технике, мы укажем… на его социальное превосходство, состоящее в том, что односторонние классовые интересы выступают в нем реже и, во всяком случае, умереннее, чем при обычном праве» [372 - Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 220.]. Исходя из этого в настоящее время руководящая роль в формировании права принадлежит закону. Вместе с тем обычное право занимает определенное место в правовом регулировании гражданско-правовых отношений. С догматической точки зрения вопрос о соотношении между обычным правом и законом заключается в том, являются эти источники права равносильными или нет.
   Хотелось бы обратить внимание на то, что позитивное признание обычного права, как правило, происходит путем использования или заимствования определенных обычно-правовых норм и институтов в официальном праве, то есть путем рецепции. Возможно также допущение автономного функционирования элементов обычного права, хотя законодатель чаще всего ограничивает его действие определенными условиями. В эпоху формирования первых государств изначальной основой деятельности органов власти, особенно законодательных, было обычное право. В то же время в широких масштабах практиковалась рецепция элементов обычного права путем санкционирования каким-либо органом государства определенных обычных норм.
   В настоящее время, как правило, выделяют две формы санкционирования обычных норм: фиксирующее и отсылочное. При фиксирующем санкционировании содержание обычной нормы формулируется в каком-либо правовом акте. В этом случае обычное право как совокупность обычных норм воспринимается и адаптируется законодательством. Санкционированные таким путем обычные нормы функционируют в дальнейшем так же, как и другие законодательные нормы. Таким путем производилось санкционирование обычного права древними государствами, которые издавали сборники обычаев своих народов. Фиксирующее санкционирование обычных норм может осуществляться посредством закона, административного акта или судебного решения (в странах англосаксонской системы права). Об отсылочном санкционировании можно говорить, когда в определенном правовом акте содержится ссылка на обычные нормы, которыми необходимо руководствоваться в указанных случаях [373 - Проблемы теории государства и права. С. 591–592.]. Отсылка не определяет сущности и содержания обычных норм, поэтому некоторые специалисты называют отсылочное санкционирование легализацией обычного права [374 - Алимжан К. А. Обычное право как форма права. С. 11.]. При этом отсылочная санкция может быть общей (содержащейся в основополагающих законодательных актах, например, кодексах) и частной (содержащейся в других нормативных актах).
   Обратимся к современному гражданскому законодательству Российской Федерации. Статья 5 ГК РФ, допуская возможность применения к регулированию гражданско-правовых отношений обычаев делового оборота (отсылочное санкционирование), устанавливает в п. 2, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Из данного положения ясно, что обычай делового оборота признается субсидиарным источником права и имеет «меньшую» юридическую силу по сравнению с законодательством и договором сторон.
   Однако из формулировки п. 2 ст. 5 ГК РФ непонятно, о каком законодательстве идет в нем речь. Если понимать законодательство согласно формулировке, данной в ст. 3 ГК РФ, то к нему должны относиться только собственно законы, а не иные нормативные акты, содержащие нормы гражданского права, которые не должны противоречить закону (указы Президента, постановления Правительства и ведомственные нормативные акты). Но если мы обратимся к п. 5 ст. 421 ГК РФ, то увидим, что обычаи делового оборота могут определять условие договора, если оно не определено сторонами или диспозитивной нормой. При этом п. 4 ст. 421 говорит о том, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами, и отсылает к ст. 422 ГК РФ, согласно которой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Исходя из указанных положений, М. И. Брагинский делает вывод о том, что «обычай делового оборота приобретает юридическую силу, если иное не предусмотрено императивной нормой закона, другого правового или иного нормативного акта, самим договором или диспозитивной нормой принятого на любом уровне нормативного акта» [375 - Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. С. 74.].
   Позволим себе поспорить с ученым в отношении применения диспозитивных норм. Мы согласны с тем, что обычай делового оборота и любой другой правовой обычай не должны применяться, если условия договора определяются императивными нормами. Пункт 4 ст. 421 и п. 1 ст. 422 ГК РФ определяют соответствие условий договора императивным нормам, установленным в законах или иных правовых актах, поскольку при отступлении от них договор может быть признан недействительным на основании ст. 168 ГК РФ. Но данные положения неприменимы к диспозитивным (восполнительным) нормам, которые действуют постольку, поскольку договором не предусмотрено иное. В отношении диспозитивных норм, по нашему мнению, важно определить, о правилах какого уровня должна идти речь, и может ли обычай иметь приоритет над такой нормой?
   Мы полагаем, что условия гражданско-правовых договоров должны определяться в основном диспозитивными нормами федеральных законов. Этот вывод соответствует ст. 71 Конституции РФ и п. 1 и 2 ст. 3 ГК РФ. В тех сферах, где согласно ст. 72 Конституции РФ допускается принятие законов субъектами РФ (например, земельное, водное, жилищное законодательство), такие законы содержат императивные нормы. Подзаконные же акты, нормы которых могут регулировать гражданско-правовые отношения, также в основном имеют императивный характер. При этом по смыслу ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует гражданско-правовые имущественные отношения. А к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении, гражданское законодательство по общему правилу не применяется (п. 3 ст. 2 ГК).
   Кроме того, мы считаем, что диспозитивная норма закона не во всех случаях может иметь приоритет над нормой обычая. В ситуациях, когда норма обычая призвана восполнить пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре, диспозитивная норма, разумеется, должна иметь приоритет, то есть обычай должен применяться тогда, когда условие договора невозможно определить из содержания диспозитивной нормы (п. 5 ст. 421). Однако ГК РФ предусмотрел случаи, в которых обычаи делового оборота, наряду с нормами законов и иных правовых актов, условий договора, могут устанавливать «иное», в отличие от правила диспозитивной нормы ГК РФ. Интересно отметить, что из анализа норм ГК РФ, предусматривающих такие случаи, вытекают следующие варианты возможных ситуаций.
   Во-первых, в ряде статей ГК РФ предусмотрена возможность «иного» обычаем делового оборота наряду с договором. Например, в соответствии с п. 2 ст. 459 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения товара, проданного во время его нахождения в пути, переходит на покупателя с момента заключения договора купли-продажи, если иное не предусмотрено договором или обычаями делового оборота. Или можно привести в пример ст. 1006 ГК РФ, согласно которой при отсутствии в агентском договоре условий о порядке уплаты агентского вознаграждения принципал обязан уплачивать вознаграждение в течение недели с момента представления ему агентом отчета за прошедший период, если из существа договора или обычаев делового оборота не вытекает иной порядок уплаты вознаграждения. В указанных случаях совершенно очевидно, что норма обычая делового оборота должна приниматься во внимание после условий договора, но перед диспозитивной нормой ГК РФ. При этом формулировки данных статей создают впечатление, что обычаи делового оборота могут применяться наряду с условиями договора (союз «или» предполагает наличие альтернативы). Поэтому, если договором и обычаями делового оборота будут предусмотрены разные правила, то в силу п. 2 ст. 5 ГК РФ договорные условия должны иметь преимущественное применение.
   Во-вторых, может быть предусмотрено «иное» в обычае делового оборота наряду с законом, иными правовыми актами и существом обязательства. В частности, ст. 508 ГК РФ устанавливает, что в случае, когда сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока действия договора поставки отдельными партиями и сроки поставки отдельных партий (периоды поставки) в нем не определены, товары должны поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота. Возникает вопрос, какими законами и иными правовыми актами предусмотрен иной порядок определения периодов поставки? Если они содержат императивные нормы, то согласно ст. 422 ГК РФ должны быть обязательными для сторон и иметь преимущество как над договором, так и над диспозитивной нормой ст. 508. Если же законодателем при введении этой нормы предполагалось применение закона или иного правового акта, содержащих диспозитивные нормы, то они должны применяться только после условий договора. В связи с такими противоречиями могут возникнуть серьезные проблемы с установлением периодов поставки. В нормативных актах, регулирующих отдельные разновидности договора поставки, могут устанавливаться графики или периоды. В частности, п. 13 Правил поставки газа в Российской Федерации предусматривает обязанность поставщика поставлять газ равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при необходимости – по согласованному между сторонами диспетчерскому графику [376 - Правила поставки газа в Российской Федерации: Утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 5 февраля 1998 г. // СЗ РФ. 1998. № 6. Ст. 770.]. Таким образом, правила определяют необходимость поставки газа равномерно в течение месяца посуточно, то есть в императивном порядке. Договором, в том числе и диспетчерским графиком, лишь определяется среднесуточная норма поставки газа, то есть его количество. Но, заметим, что правила регулируют поставку специфического вида товара, поэтому они устанавливают и особенности срока исполнения договора.
   Что же касается обычаев делового оборота, определяющих иные правила определения периодов поставки, то они, по нашему мнению, должны иметь приоритет перед диспозитивной нормой ст. 508 ГК РФ, но применяться после законов и иных правовых актов. Может возникнуть еще одна проблема – о соотношении правил обычаев делового оборота и существа обязательства. В нормах, регулирующих общие положения об исполнении гражданско-правовых обязательств, обычаи делового оборота ставятся перед существом обязательства (ст. 311, 314, 315 ГК РФ и др.). В нормах же, регламентирующих условия отдельных гражданско-правовых договоров, существо обязательства ставится перед обычаем делового оборота (ст. 508, 510 ГК РФ и др.), хотя между двумя понятиями ставится союз «или», предполагающий равную их юридическую силу.
   Мы считаем, что необходимо унифицировать указанные формулировки. При этом формулировки статей части I ГК РФ более предпочтительны, поскольку между обычаями делового оборота и существом конкретного обязательства могут возникнуть противоречия. Здесь вполне допустимо проведение аналогии со ст. 310 ГК, в которой односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий в сфере предпринимательской деятельности допускается в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Обычное право, составным элементом которого является норма обычая делового оборота, так же, как и закон, считается источником права, поэтому обычай делового оборота должен иметь приоритет над существом обязательства.
   В связи с вышеизложенными соображениями редакция п. 1 ст. 508 ГК должна выглядеть следующим образом: «5 случае, когда сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока действия договора поставки отдельными партиями, но сроки поставки отдельных партий (периоды поставки) в нем не определены и не вытекают из закона, иного правового акта, обычаев делового оборота или существа обязательства, товары должны поставляться равномерными партиями помесячно». В такой редакции п. 1 ст. 508 ГК РФ понятна последовательность применения указанных в ней регуляторов договора поставки.
   Отметим также, что в тексте ГК РФ встречаются и другие варианты ссылок на обычаи делового оборота. К примеру, в ст. 848 ГК РФ указано, что банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное. Получается, что банковские операции по счету соответствующего вида определяются договором банковского счета. Но если они в договоре не определены, то действуют нормативные акты (закон и установленные в соответствии с ним банковские правила) и применяемые в банковской практике обычаи делового оборота. Из формулировки ст. 848 следует, что банковский обычай должен применяться к соответствующим отношениям наряду с нормативными актами, то есть должен иметь равную с ними юридическую силу. Но тогда непонятно, как следует поступать при несоответствии правил, установленных в нормативных актах и в банковском обычае. Если обратиться к общим положениям п. 2 ст. 5 ГК, то получится, что обычай делового оборота, сложившийся в банковской практике, не будет применяться при его противоречии нормам закона. Но при противоречии нормам банковских правил (подзаконного акта) должен действовать обычай, если стороны в договоре не сделают ссылку на применение соответствующих банковских правил.
   Подводя некоторые итоги нашим рассуждениям, заметим, что в ГК РФ по-разному решается вопрос о соотношении обычного права с законами и другими нормативными актами. Данная проблема для нашего права не является принципиально новой. В дореволюционной цивилистике и теории права исследованию вопросов соотношения закона и обычая отводилось значительное место. Обращалось внимание на то, что обычное право могло по-разному соотноситься с законом. К примеру, Д. И. Мейер указывал: «Оно (обычное право) обнаруживается: а) в определении юридических отношений, не определенных законодательством: обычай восполнит его пробелы; b) в толковании закона: обычай или изъясняет смысл закона, выраженного темно, или ограничивает, или распространяет буквальный смысл закона… с) в отмене закона: обычай выводит его из употребления, следовательно, здесь обычное право действует отрицательно; но… действие обычного права в этом случае подтачивающее, происходящее незаметно, исподволь» [377 - Мейер Д. И. Русское гражданское право. С. 46.].
   Наиболее остро обсуждалась проблема дерогативной силы обычного права, то есть возможности замены закона обычаем (desuetude). В дореволюционном праве такая возможность предусматривалась в отношении обычного права инородцев, проживающих в восточной и юго-восточной частях России (Сибири, Кавказа и других регионов) [378 - Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 231–232.]. Но все-таки в основном обычай выступал в качестве средства для толкования закона или восполнения его пробелов.
   В современной юридической науке с учетом опыта правового регулирования многих государств принята классификация обычного права в зависимости от его соотношения с законом [379 - См., например: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 94–95; Марченко М. Н. Правовые системы современного мира: Учебное пособие. М., 2001. С. 97–100.].
   Во-первых, выделяют обычаи, которые выступают в дополнение к закону (consuetude secundum legem). Они наиболее распространены и их значение состоит в том, что они способствуют созданию оптимальных условий для толкования и применения существующих законов. Вообще-то еще римские юристы в толковании законов отдавали предпочтение обычаю. К примеру, Павел в первой книге «Вопросов» утверждал: «Если дело идет о толковании законов, то прежде всего следует выяснить, каким правом пользовалось государство ранее в случаях такого рода; ибо обычай является лучшим толкователем закона» (D. 1, 3, 37) [380 - Дигесты Юстиниана. С. 115.].
   Порядок и пределы использования таких обычаев предусматриваются в действующем законодательстве. В частности, в ст. 5 ГК РФ обычай делового оборота закреплен как субсидиарный источник гражданского права. К примеру, в соответствии с ч. 2 п. 2 ст. 314 ГК обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства. В сфере биржевой деятельности при заключении договоров сложился обычай немедленного исполнения договора. Причем «немедленно» толкуется как «четырнадцать календарных суток с даты заключения договора» [381 - См.: Правила биржевой торговли на Калашниковской хлебной бирже в г. Санкт-Петербурге // Вормс А. Э. Источники торгового права за исключением морского права. С. 376–377; Правила торгов биржевым товаром в Товарной секции Воронежской товарной биржи. Утверждены Биржевым комитетом ВТБ. Протокол № 1 от 8 февраля 2001 г. (п. 28).]. При исполнении договоров международной купли-продажи товаров, если срок исполнения договора сторонами не оговорен, применяется аналогичный обычай, называемый «немедленная поставка», который толкуется таким же образом [382 - См.: Томсинов В. А. Внешнеторговые сделки: практические рекомендации по составлению контрактов. М., 1994. С. 57.]. Роль обычаев secundum legem выполняют также обычаи, сложившиеся в сфере торгового мореплавания. Они фактически восполняют положения ст. 129, 130, 131 и других статей КТМ РФ 1999 г. Их содержание может раскрываться, как мы уже отмечали, в чартерах или сводах обычаев отдельных портов.
   Во-вторых, существуют обычаи, которые действуют «кроме закона» (consuetude praeter legem). По мнению Р. Давида область применения такого обычая «очень ограничена прогрессом кодификации и признанным первенством закона в демократических режимах современного политического общества» [383 - Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 95.]. Разумеется, кодифицированное законодательство серьезно ограничивает возможность применения consuetude praeter legem, поскольку по общей традиции, сложившейся в отечественной правовой системе, неоспоримый приоритет отдается закону. Вместе с тем в определенных случаях наше законодательство допускает применение подобных обычаев. В некоторых диспозитивных нормах ГК РФ предусматривается возможность и последовательность применения обычаев, если из них вытекает иное правило, нежели то, которое установлено кодексом. Обычай praeter legem может применяться в тех сферах деятельности, которые практически не урегулированы действующим законодательством, например в области заключения договоров перестрахования, Интернет-коммерции, электронной торговли и т. п. Особое правило в части соотношения обычного права и закона предусмотрено в Германии. В соответствии со ст. 2 Вводного закона к ГГУ законом в смысле Гражданского уложения и Вводного закона является любая правовая норма [384 - Германское право. Часть I. Гражданское уложение: Пер. с нем. М., 1996. С. 501.]. Это означает, что правовой обычай может применяться наряду с нормой закона. Вместе с тем в отношении торговых обычаев в § 346 Германского торгового уложения предусмотрено, что они принимаются во внимание, то есть действуют как обычаи secundum legem [385 - Германское право. Часть II. Торговое уложение и другие законы: Пер. С нем. М., 1996. С. 129.].
   В-третьих, могут существовать обычаи, которые по своей природе и содержанию являются обычаями «против закона» (consuetude adversus или contra legem). Такие обычаи – довольно-таки редкое и уникальное явление в современном праве, всячески ограничиваются и даже запрещаются в некоторых национальных правовых системах. Они могут действовать в странах с полиюридическими или традиционными системами права, содержащими интерперсональные нормы (мусульманское, иудейское право и т. п.). В них особенно сильно проявляется действие местных народных обычаев, которые в состоянии отменить силу закона. В нашей стране местное обычное право действует у народов Северного Кавказа и некоторых других народов. Возрождающиеся в настоящее время институты местного обычного права могут действовать «против закона» [386 - Бабич И. Механизм формирования правового плюрализма в Северной Осетии: история и современность // http://www.newspaper.ru/babich/.]. Однако чаще встречаются ситуации, когда закон допускает применение национального обычая, даже если последний предусматривает правила, не совпадающие с нормой закона (например, п. 1 ст. 19 ГК РФ). Здесь обычай не отменяет правило закона в целом, напротив, закон сам допускает применение обычного правила, противоречащего норме закона, но в определенных пределах.
   В качестве общего вывода подчеркнем, что соотношение обычного права и закона в российском гражданском праве определяется согласно положениям ст. 5 ГК РФ. Однако в связи с уже предложенными нами изменениями редакции настоящей статьи в целом, п. 2 действующей редакции необходимо также изменить, считая его п. 3, и изложить следующим образом: «Правовые обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются». При этом под обязательными для участников соответствующего отношения положениями законодательства следует понимать императивные нормы.
   К соотношению правовых обычаев с диспозитивными нормами закона может быть разный подход. В случаях, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности условия в договоре, диспозитивная норма закона имеет преимущество перед обычаем. Но если норма правового обычая призвана установить иное правило по сравнению с диспозитивной нормой, то она должна иметь преимущество в правовом регулировании перед диспозитивной нормой. При этом мы полагаем, что правовой обычай, по общему правилу, должен иметь приоритет над подзаконными актами, содержащими нормы гражданского права. Такое положение соответствует основному принципу гражданского права – принципу диспозитивности.
   Для преимущественного применения иных нормативных актов в ГК РФ должны быть сделаны четкие оговорки, устанавливающие последовательность применения этих актов и обычаев. При этом преимущественное применение должно касаться нормативных актов, содержащих императивные нормы, обязательные для участников гражданско-правовых отношений (например, ст. 422 ГК). Подзаконные нормативные акты, содержащие диспозитивные нормы, по нашему мнению, могут иметь приоритет над правилами обычаев при регулировании отношений, вытекающих из конкретных гражданско-правовых договоров, только в том случае, если в договоре содержится прямая отсылка к этим нормативным актам.

Заключение

   Анализ некоторых наиболее актуальных и значимых проблем происхождения, исторической эволюции и функционирования в современных условиях обычного права как источника (формы) гражданского права позволяет нам определить его существенные признаки, место в системе гражданско-правового регулирования, формирующегося в Российской Федерации, в том числе соотношение с законодательством.
   Исследование исторических аспектов происхождения и эволюции обычного права дает основание утверждать, что его появление в обществе было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками. Анализ и обобщение различных точек зрения ученых о сущности социальных норм древнего общества, а также данных этнографических исследований, привели нас к выводу о том, что в истории человечества была «доправовая» и «доморальная» эпоха. А право, наряду с другими способами регулирования поведения человека, выделилось из синкретической системы социальных норм первобытного общества. При этом мы полагаем, что наиболее адекватным понятием, которое могло бы обозначить форму выражения норм первобытного общества, является обычай как продукт архаического способа мышления, который можно определить как правило поведения, сложившееся на протяжении жизни нескольких поколений людей и ставшее всеобщим в результате многократного повторения. По своему содержанию социальные нормы первобытного общества были весьма детализированы (мифы, обряды, ритуалы), а по форме они были унифицированы и выражались посредством многократного повторения. В данном смысле мы принимаем конструкцию мононорм, впервые разработанную отечественными учеными А. И. Першицем и В. П. Алексеевым, и можем вслед за С. С. Алексеевым назвать обычаи первобытности мононормами-обычаями.
   Правовой регулятор в форме обычного права выделился на этапе разложения первобытного общества в результате перехода от присваивающего типа хозяйства к производящему, появления прибавочного продукта и дифференциации общества по социальному признаку, когда в обществе возникла потребность закрепить и утвердить новые экономические связи, создать стабильные условия для самостоятельности и активности отдельных индивидов. Задачи такого рода были под силу только принципиально новому стабильному регулятору, рассчитанному на человека как разумное существо. Этот регулятор приводился в действие сначала благодаря авторитету определенной социальной группы (общины или ее вождей), а затем посредством структур формирующихся раннегосударственных образований – политий.
   Происхождение и становление обычного права как источника гражданского права мы рассмотрели и через призму различных типов правопонимания, выработанных учеными. Различие между теориями, как правило, состоит в установлении приоритета таких элементов правовой действительности, как идеи, нормы и отношения, в определении сущности права. Характеристику теоретических концепций о сущности права целесообразно проводить в зависимости от подразделения правопонимания на два противоположных типа, предложенных академиком В. С. Нерсесянцем, который в своих работах обозначил их как юридический и легистский. Легизм сводит понимание сущности права к принудительно-властным установлениям, формальным источникам позитивного права, к тому, что официально наделено законной силой. Для юридического подхода к правопониманию, наоборот, характерно различение права и закона. Подвергая общей оценке различные учения о сущности права, мы пришли к выводу, что каждое их них при всех недостатках и дискуссионности отстаиваемых ими положений выполняло свою функцию и внесло свой вклад в трактовку понятия и сущности обычного права. Можно констатировать как полное отрицание, так и «обожествление» обычного права.
   Процесс генезиса обычного права является относительно самостоятельным по отношению к процессу становления государства. С исторической точки зрения наблюдаемый в настоящее время феномен взаимосвязи права с государством отнюдь не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства. Исследования древнего права показывают, что функционирование правового регулятора не требует централизации общественного управления, системы централизованных государственных структур, которые позволяли бы принимать правовые нормы и обеспечивать их применение. В ранних государствах власть в большей части базировалась на нормативных установлениях обычного права.
   Особую роль в процессе формирования и развития права сыграло появление письменности. Однако это важное культурно-историческое достижение человечества не сразу повлекло за собой появление законодательного права. Первым писаным источником права стал именно правовой обычай. Первоначально понятия «обычай» и «закон» по смыслу практически не отличались. Так называемые законы раннеклассового общества представляли собой не что иное, как своды обычаев.
   Принципиальной особенностью становления правового регулятора в человеческом обществе является связь данного процесса с возникновением судебных учреждений, решения которых обеспечивались в древнем обществе социальным принуждением. Это были, в основном, медиаторские (третейские) общинные суды. На примере формирования адатов кавказских горцев, а также обычаев киргизов в решениях суда биев, мы видим, что решения древних судебных учреждений сыграли важную роль в процессе становления обычного права. Имеются исторические подтверждения того факта, что не обычаи, а судебные решения являлись более древними источниками права. Вместе с тем следует признать, что прецеденты в то время формировали именно обычное право со свойственными ему признаками и особенностями.
   Развитие обычного права в европейских государствах протекало разными путями, однако с усилением государства и централизацией законодательной власти постепенно стало уступать место законам. Определенное влияние на процесс исторической «девальвации» обычаев, особенно в системе европейского права, оказали проводившиеся в XV–XVII вв. компиляции обычаев, которые упрощали процедуру их применения, сводили к минимуму встречавшиеся в них противоречия, способствовали повышению их четкости, стабильности, гибкости и адаптированности. Такую же роль сыграла и кодификация источников гражданского и торгового права в Европе.
   В советский период применение правового обычая было фактически сведено до минимума. Однако в последние годы с расширением пределов частноправового регулирования сфера действия обычного права возросла. В России этот факт нашел непосредственное отражение в гражданском законодательстве, в частности в ст. 5 ГК РФ, закрепившей понятие и сферу применения обычаев делового оборота.
   Поскольку обычное право признается источником гражданского права, то перед нами встала проблема определения понятия «источник права». К сожалению, в отечественных и зарубежных отраслевых юридических науках отсутствует системное и комплексное учение об источниках права, увязанное с достижениями других наук. Исследование юридической литературы показало существенные различия во взглядах ученых не только на понятие и соотношение различных видов источников права, но и на трактовку самого термина «источник права». В результате анализа различных точек зрения ученых, а также с учетом неоднозначности понятия «источник права», мы считаем возможным рассматривать в качестве источников права именно формы его выражения, то есть, подходить к данному понятию с так называемой технико-юридической позиции. В связи с этим мы признаем, что понятие «источник права» с точки зрения формы выражения норм права (формы выражения содержания права) вполне соответствует понятию «форма права», введенному специалистами в области теории государства и права.
   Наиболее важным в нашем исследовании представляется определение понятия и признаков обычного права как источника гражданского права. В юридической науке отмечается отсутствие единства взглядов ученых как на понятие данного источника гражданского права, так и на его наименование. Наиболее удачным и устоявшимся в науке термином, применимым к данному источнику, является термин «обычное право». До появления исторической школы, представители которой предприняли более или менее основательное и систематическое исследование обычного права, построив свою концепцию на идее происхождения права из «народного духа», факт существования обычного права не отрицался, однако ему не придавалось самостоятельного значения. Вместе с тем концепция построения права на народном убеждении подвергалась обстоятельной критике как со стороны зарубежных, так и со стороны отечественных ученых. Каждый из них выделял особые признаки обычного права, характеризующие его обязательность. Наиболее выдающимися можно признать концепции Д. И. Мейера, Ю. С. Гамбарова, Г. Ф. Шершеневича, Л. И. Петражицкого, Н. О. Нерсесова, а в советской цивилистике – идеи И. Б. Новицкого, С. И. Вильнянского и других авторов.
   Большинством ученых в качестве наиболее характерного критерия существования обычного права называется повторяемость известного поведения. Перед нами возник вопрос о том, каким образом повторение известного поведения способно создать определенное правило, то есть норму. Ответ на данный вопрос находится за пределами права и лежит в области психических свойств человеческой природы. Частое повторение какого-либо действия или постоянное воздержание от его совершения вызывает у человека привычку к одному и другому, а на основании повторения одних и тех же действий складываются правовые привычки. Данный феномен в юриспруденции называется «нормативной силой фактического». Изучив это явление, опираясь в основном на труды Л. И. Петражицкого и Н. Н. Алексеева, мы установили, что юристы под ним подразумевают своеобразную способность человеческой психики считать должным и нормальным то, к чему человек привык. Нормативность фактов означает способность приспосабливаться к той или иной внешней необходимости, считаться с фактическими событиями и отношениями. Обычное право, прежде всего основывается на «силе факта». Причем повторение должно быть не просто многократным, но и единообразным, в противном случае нельзя будет утверждать, что правило действует.
   Однако неизбежно возникает вопрос, каким образом появляется общее правило из действий отдельных лиц, выражающих только их индивидуальные убеждения, то есть как появляется образец поведения и кто его формирует. Мы пришли к следующему выводу: чтобы образовался обычай, связывающий частную волю лиц, в памяти должен накопиться значительный фактический материал, а воля должна быть подавлена этим материалом. Образец поведения должен вырабатываться авторитетными лицами (например, судьями) или группой лиц для того, чтобы иметь социально-принудительный характер. Сложившаяся практика перейдет в «повальный обычай» благодаря убеждению о необходимости всем действовать так, а не иначе, установившемуся путем подражания действиям передовых людей общества.
   Обычное право, как правило, характеризуется особенной партикулярностью, хотя его нормы могут быть и общепризнанными. Кроме того ученые выдвигают требование, что соблюдение правила должно быть непрерывным в течение более или менее продолжительного времени. Действительно, для образования обычая требуется какой-то промежуток времени, но для определения продолжительности времени невозможно установить никакого критерия, нельзя определить, сколько именно раз должно повторяться известное поведение, чтобы превратиться в норму. Само по себе длительное соблюдение какого-либо правила на практике еще не влечет за собой его формирования в качестве нормы права. Важнее, чтобы это правило постоянно и в подавляющем большинстве случаев соблюдалось, что не обязательно должно происходить на протяжении значительного отрезка времени.
   Некоторые ученые выдвигают также в качестве признаков обычного права ясность и определенность содержания обычного правила. На наш взгляд, с этим невозможно полностью согласиться, поскольку обычное правило складывается незаметно, нет никакой определенной грани между еще только слагающимся и сложившимся обычаем, невозможно исключить возникновение спора по поводу определения его содержания.
   Вместе с тем мы считаем, что все вышеуказанные признаки обычного права могут относиться скорее к родовым признакам обычая вообще, а не индивидуализирующим признакам обычного права. Полагаем, что для существования и действия обычного права повторяемости поведенческих актов недостаточно. Проведя анализ точек зрения ученых и сопоставив их с признаками обычая, мы пришли к выводу, что обычай становится обычным правом только тогда, когда через соблюдение известного поведения появляется сознание его обязательности. Само по себе внутреннее убеждение еще не создает обычного права. Для этого необходимо внешнее признание, которое придает праву практическую реальность. Но было бы несправедливым окончательно отрывать обычное право от правового убеждения и его юридическую силу видеть только во внешних поступках. Соблюдение какого-либо положения как юридической нормы и воля группы людей на такое соблюдение должны быть неразделимы друг от друга.
   Помимо указанных признаков, некоторые ученые выдвигают требование разумности или рациональности обычного правила и отсутствия заблуждения в его основании. Данные признаки нам представляются недостаточно определенными, а процесс распознания ошибки в основании обычного правила чрезвычайно сложным. Выдвигаемое в ряде работ требование о непротиворечии содержания обычного права нормам нравственности, по нашему мнению, трудно обосновать. Вместе с тем мы думаем, что нравственным смыслом любой правовой нормы является поиск справедливости, отдавая себе отчет в том, что этот критерий в человеческом плане является весьма относительным. На основании исследования конкретных обычаев мы пришли к выводу, что полностью отметать требование о соответствии правовых норм, в том числе и норм обычного права, нравственным идеалам нельзя. Обычное право должно опираться на ценностные ориентиры, истинной мерой которых является идея справедливости.
   В целях обоснования юридической силы обычного права мы подняли проблему санкционирования обычного права со стороны государства. Мы склоняемся к точке зрения, что юридическая сила обычного права основана не на признании его со стороны государства, а на «силе факта» и авторитете общественной группы или корпорации, в рамках которой оно выработано. Однако в современных условиях нельзя не признать особой конституирующей роли государства в формировании источников права. При этом предметом санкционирования со стороны государства служит не конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения определенных вопросов в строго определенном порядке.
   Подводя итоги исследования признаков обычного права как источника гражданского права, мы попытались дать определение его понятия. Обычное право – это совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, общественной группе или местности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для регулирования конкретных общественных отношений в установленном порядке с санкции государства.
   Анализируя проблемы соотношения обычного права как источника гражданского права с другими формами «обычного», мы установили, что структурной единицей обычного права является обычная норма. ГК РФ особо выделяет нормы обычаев делового оборота (ст. 5), хотя придает юридическое значение и иным обычным нормам, сложившимся в других сферах гражданско-правового регулирования (ст. 19 и 221 ГК). Относительно обычаев делового оборота отмечается, что в ГК существует разный подход к их применению. Они могут восполнять пробелы, существующие в договоре или диспозитивной норме закона, либо устанавливать иное правило по сравнению с диспозитивной нормой закона. Считаем, что указание на возможность применения обычаев делового оборота в конкретных нормах ГК РФ целесообразно в тех случаях, когда в них может быть установлено иное правило, в отличие от предусмотренного самой диспозитивной нормой. Если же правило обычая делового оборота предназначено только для восполнения пробела, то в такой ситуации достаточно указаний общих норм ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ. Во избежание путаницы можно применение обычаев делового оборота вообще не оговаривать, поскольку они все равно будут применяться.
   Наряду с правовым обычаем довольно часто используется конструкция, называемая деловым обыкновением. По вопросу о соотношении понятий обычая и обыкновения не существует единства взглядов ученых. Этому способствует и сложившаяся в сфере международного частного права практика применения унифицированных обычаев и правил, которая свидетельствует о том, что унифицированные правила могут применяться только при наличии ссылки на них в тексте внешнеэкономического договора. Согласно п. 6 ст. 1211 ГК РФ, как и практике арбитражных судов Российской Федерации, правила, обозначенные торговыми терминами, получившие широкое распространение в международной торговой практике, могут применяться в качестве обычаев делового оборота. Сказывается особенность правового регулирования внешнеэкономических отношений, основанная на принципе автономии воли сторон.
   Такой порядок, по нашему мнению, не может применяться во внутригосударственных отношениях. Обычай делового оборота существует независимо от воли участников гражданско-правовых отношений, поскольку является своеобразной диспозитивной нормой права, правило которой может быть парализовано согласованной волей сторон договора. В отличие от этого деловые обыкновения приобретают юридическую силу применительно к конкретным гражданско-правовым отношениям только при условии включения их в состав волеизъявления сторон. Если представить иное, то становится абсолютно бессмысленным включение наряду с обычаями делового оборота в отдельные нормы ГК РФ возможности применения иных обычно предъявляемых требований.
   Обычно предъявляемые требования, по нашему мнению, вполне допустимо считать сложившимися в определенной сфере деятельности деловыми обыкновениями. Но нужно иметь в виду, что конструкцию обычно предъявляемых требований наш законодатель использует не только в регулировании гражданско-правовых отношений в сфере предпринимательской деятельности, но и отношений, носящих бытовой характер (п. 2 ст. 887 ГК). Поскольку из смысла понятия «деловое обыкновение» вытекает, что оно складывается в сфере предпринимательской деятельности, то по отношению к обычно предъявляемым требованиям в бытовой сфере можно применять термин «обыкновение» без добавления слова «деловое».
   Отличие между правовым обычаем и обыкновением состоит не в придании им юридической силы со стороны государства, а в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статус обязательной правовой нормы и может применяться только по прямо выраженному согласию сторон договора. От деловых обыкновений необходимо отличать заведенный порядок, который представляет собой установившуюся практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений по этому поводу. Заведенный порядок привлекается при толковании условий договора на основании ст. 431 ГК. Обычное право как источник гражданского права представляет собой совокупность правовых норм, которая может состоять только из обычаев делового оборота и иных правовых обычаев. Другие формы «обычного», к которым можно отнести обыкновения и заведенный порядок, в структуру обычного права входить не могут, поскольку не являются нормами права.
   Для распознания нормы обычного права и установления ее содержания необходимо выделить внутренние формы обычного права, которые мы предлагаем называть способами выражения норм обычного права и классифицировать их на две группы: способы выражения норм обычного права в виде актов автономной воли участников гражданско-правовых отношений и судебные способы.
   К первой группе мы относим так называемые общественные или народные формы выражения норм обычного права, такие, как пословицы, поговорки, предания. Однако более важным способом в этой группе мы считаем договор. Особое значение придается так называемым примерным условиям договора на основании ст. 427 ГК РФ. На основании анализа типовых проформ, примерных условий отдельных гражданско-правовых договоров (например, договора перестрахования) мы делаем вывод, что они могут применяться в качестве обычаев делового оборота согласно п. 2 ст. 427 ГК РФ не просто в случае отсутствия отсылки к ним в тексте конкретного договора, а при наличии признаков обычая, установленных в ст. 5 ГК РФ. При этом мы полагаем, что п. 2 ст. 427 ГК РФ, указывая на признание примерных условий в качестве обычаев делового оборота при определенных условиях, существенно ограничивает применение этих условий в гражданском обороте сферой предпринимательской деятельности.
   Между тем в отношениях, не являющихся предпринимательскими, достаточно часто используются примерные договоры. Примерами могут служить лицензионные договоры на предоставление массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных. Поэтому мы предлагаем формулировку п. 2 ст. 427 ГК РФ изменить и изложить его в следующей редакции: «Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой закона, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота или другими правовыми обычаями, применимыми к отношениям сторон». Помимо этого мы полагаем, что п. 1 ст. 427, указывая на то, что примерные условия договоров должны быть опубликованы в печати, также имеет неудачную редакцию, поскольку на практике применяются и другие способы доведения текстов примерных договоров до широкого круга лиц (например, помещение на web-сервере). В связи с этим мы предлагаем в п. 1 ст. 427 выражение «опубликованными в печати» заменить на «обнародованными любыми доступными для восприятия способами». К первой группе способов выражения обычного права мы также относим и Своды единообразных обычаев и правил.
   Ко второй группе мы относим судебные способы выражения норм обычного права. По спорам, вытекающим из внешнеэкономических сделок, сложилась судебная практика, согласно которой бремя доказывания существования обычая делового оборота возлагается на сторону, ссылающуюся на него. Но для восполнения пробела в содержании договора обычай делового оборота применяется самим судом. Такая практика во внутригосударственных отношениях вряд ли может быть признана приемлемой. Если обычай делового оборота (так же как и любой правовой обычай) является нормой права, то он должен подлежать применению в судебной практике в качестве таковой, а не как факт, подлежащий доказыванию. Данный вывод полностью соответствует положениям нового АПК РФ 2002 г., в п. 1 ч. 2 ст. 13 которого установлено, что арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота. Это означает, что арбитражный суд при необходимости применения к спорным отношениям обычая делового оборота должен установить содержание обычая делового оборота, привлекая любые средства. Стороны в процессе не лишаются возможности ссылаться на существование обычая, но важно, что на суд возлагается обязанность в установленных случаях применять его. Аналогичное правило предусмотрено и в п. 1 ст. 11 ГПК РФ 2002 г.
   Анализируя проблемы соотношения обычного права и нормативных актов, мы пришли к выводу, что оно должно осуществляться на основании положений ст. 5 ГК РФ. Правовые обычаи не могут противоречить обязательным для участников гражданско-правового отношения положениям законодательства или договора. Под обязательными для участников соответствующего отношения положениями законодательства следует понимать императивные нормы. К соотношению правовых обычаев с диспозитивными нормами закона может быть разный подход. В случаях, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре, диспозитивная норма закона имеет преимущество перед обычаем. Но если норма правового обычая призвана установить иное правило, по сравнению с диспозитивной нормой, она должна иметь преимущество перед диспозитивной нормой. Мы полагаем, что правовой обычай должен иметь приоритет перед подзаконными актами, содержащими нормы гражданского права. Для преимущественного применения иных нормативных актов в ГК РФ должны быть сделаны четкие оговорки, устанавливающие последовательность применения этих актов и обычаев. Такое преимущественное применение должно касаться нормативных актов, содержащих обязательные для участников гражданско-правовых отношений императивные нормы. Подзаконные нормативные акты, содержащие диспозитивные нормы, могут иметь приоритет над правилами обычаев при регулировании отношений, вытекающих из конкретных гражданско-правовых договоров, только при наличии прямой отсылки к ним в договоре.
   В итоге проведенного исследования мы предлагаем изменить редакцию ст. 5 ГК РФ следующим образом:
   Статья 5. Правовой обычай
   1. Правовым обычаем признается правовая норма, не предусмотренная законодательством, сложившаяся и ставшая обязательной в определенной сфере деятельности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченная социальным принуждением (авторитетом) и используемая для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства.
   2. Обычаем делового оборота признается правовая норма, являющаяся разновидностью правового обычая, сложившаяся и ставшая обязательной в какой-либо области предпринимательской деятельности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченная корпоративным авторитетом и используемая для регулирования конкретных предпринимательских отношений с санкции государства.
   3. Правовые обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Библиография

//-- Нормативные акты Российской Федерации --//
   1. Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (в ред. Указов Президента Российской Федерации от 9 января 1996 г., 10 февраля 1996 г., 9 июня 2001 г. и 25 июля 2003 г.) // Российская газета. 1993. 25 дек.; СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 152; № 7. Ст. 676; 2001. № 24. Ст. 2421; 2003. № 30. Ст. 3051.
   2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Принята Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 21 октября 1994 г. (в ред. Федеральных законов от 20 февраля 1996 г., 12 августа 1996 г., 8 июля 1999 г., 16 апреля г., 15 мая 2001 г., 21 марта 2002 г., 14 ноября 2002 г., 26 ноября г., 10 января 2003 г. и 23 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 1996. № 9. Ст. 773; 1996. № 34. Ст. 4026; 1999. № 28. Ст. 3471; 2001. № 17. Ст. 1644; 2001. № 21. Ст. 2063; 2002. № 12. Ст. 1093; № 48. Ст. 4737, 4746; 2003. № 2. Ст. 167.
   3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Принята Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 22 декабря 1995 г. (в ред. Федеральных законов от 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г., 17 декабря 1999 г., 26 ноября 2002 г., 10 января 2003 г., 26 марта 2003 г., 11 ноября 2003 г. и 23 декабря 2003 г.)// СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 297; № 34. Ст. 4025; 1997. № 43. Ст. 4903; 1999. № 51. Ст. 6288; 2002. № 48. Ст. 4737; 2003. № 2. Ст. 160, 167; № 13. Ст. 1179; № 46 (ч. 1). Ст. 4434.
   4. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья: Принята Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 1 ноября 2001 г. // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552.
   5. Семейный кодекс Российской Федерации: Принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 29 декабря 1995 г. (в ред. Федеральных законов от 15 ноября 1997 г., 27 июня 1998 г. и 2 января 2000 г.)// СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16; 1997. № 46. Ст. 5243; 1998. № 26. Ст. 3014; 2000. № 2. Ст. 153.
   6. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации: Принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 31 марта 1999 г. (в ред. Федеральных законов от 26 мая 2001 г. и 30 июня 2003 г.) // СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2207; 2001. № 22. Ст. 2125; 2003. № 27. Ст. 2700 (ч. 1).
   7. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: Принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 23 октября 2002 г. (в ред. Федерального закона от 30 июня 2003 г., с изм., внесенными постановлениями Конституционного Суда Российской Федерации от 18 июля 2003 г. и 27 января 2004 г.) // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532; 2003. № 27. Ст. 2700 (ч. 1); № 30. Ст. 3101; Российская газета. 2004. 3 февр.
   8. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 14 июня 2002 г. // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.
   9. О третейских судах в Российской Федерации: Федеральный закон от 21 июня 2002 г. // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3019.
   10. Об актах гражданского состояния: Федеральный закон от 22 октября 1997 г. (в ред. Федеральных законов от 25 октября 2001 г., 29 апреля 2002 г., 22 апреля 2003 г., 7 июля 2003 г. и 8 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 1997. № 47. Ст. 5340; 2001. № 44. Ст. 4149; 2002. № 18. Ст. 1724; 2003. № 17. Ст. 1553; № 28. Ст. 2889; № 50. Ст. 4855.
   11. О рекламе: Федеральный закон от 14 июня 1995 г. (в ред. Федеральных законов от 18 июня 2001 г., 14 декабря 2001 г. и 30 декабря 2001 г.)// СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2864; 2001. № 26. Ст. 2580; № 51. Ст. 4827; 2002. № 1 (ч. I). Ст. 2.
   12. Об оценочной деятельности в Российской Федерации: Федеральный закон от 16 июля 1998 г. (в ред. Федеральных законов от 21 декабря 2001 г., 21 марта 2002 г., 14 ноября 2002 г., 10 января 2003 г. и 27 февраля 2003 г.)// СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3813; 2002. № 4. Ст. 251; № 12. Ст. 1093; № 46. Ст. 4537; 2003. № 2. Ст. 167; № 9. Ст. 805.
   13. О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации: Закон Российской Федерации от 7 июля 1993 г. (в ред. Федеральных законов от 19 мая 1995 г., 21 марта 2002 г. и 8 декабря 2003 г.) // Ведомости Съезда н/д и ВС РФ. 1993. № 33. Ст. 1309; СЗ РФ. 1995. № 21. Ст. 1930; 2002. № 12. Ст. 1093; 2003. № 50. Ст. 4855.
   14. О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных: Закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. (в ред. Федерального закона от 24 декабря 2002 г.) // Ведомости Съезда н/д и ВС РФ. 1992. № 42. Ст. 2325; СЗ РФ. 2002. № 52(ч. 1). Ст. 5133.
   15. О международном коммерческом арбитраже: Закон Российской Федерации от 7 июля 1993 г. // Ведомости Съезда н/д и ВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1240.
   16. Правила поставки газа в Российской Федерации: Утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 5 февраля 1998 г. // СЗ РФ. 1998. № 6. Ст. 770.
   17. О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения: Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг Российской Федерации от 4 апреля 2002 г. // Вестник ФКЦБ России. 2002. № 4.
//-- Законодательство зарубежных государств. Международные договоры --//
   18. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. М., 1994. 320 с.
   19. Германское право. Часть I. Гражданское уложение: Пер. с нем. М., 1996. 552 с.
   20. Германское право. Часть II. Торговое уложение и другие законы: Пер. с нем. М., 1996. 413 с.
   21. Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. М., 1996. 427 с.
//-- Источники римского частного права --//
   22. Дигесты Юстиниана: Пер. с лат.; Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2002. Т. I. 594 с.
   23. Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. 608 с.
   24. Памятники римского права: Институции Юстиниана / Под ред. Л. Л. Кофанова и В. А. Томсинова. М., 1998. 400 с.
//-- Своды унифицированных обычаев. Кодексы поведения. Примерные договоры и типовые проформы. Регламенты. Правила биржевых торгов --//
   25. Инкотермс 2000. Комментарий Международной торговой палаты. Толкование и практическое применение. Публикация МТП № 620: Пер. с англ. М., 2002. 288 с.
   26. Йорк-Антверпенские правила об общей аварии: Приняты Международным морским комитетом и действующие в редакции 1950 г. // Сборник международных конвенций, соглашений и правил по вопросам торгового мореплавания. М., 1959. С. 191–202.
   27. Принципы международных коммерческих договоров. М., 1996. 56 с.
   28. Свод обычаев ОАО «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» // http://www.wood.ru/.
   29. Свод обычаев делового оборота российского перестраховочного рынка // http://www.allinsurance.ru/.
   30. Свод обычаев и правил делового оборота рекламы на территории Российской Федерации // http://www.reklamist.nnov.ru/.
   31. Российский рекламный кодекс// http://www.reklamist.nnov.ru/.
   32. Кодекс корпоративного поведения. М., 2003. 96 с.
   33. Рекомендации по организации деятельности лиц в сфере Интернет-коммерции в Российской Федерации // http://www.duma.gov.ru/.
   34. Свод стандартных положений договора об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцесии) // http://www.allinsurance.ru/.
   35. Универсальная общественная лицензия GNU. Версия 2. Июнь 1991 г. // http://cmx.nm.ru/.
   36. Проформы чартеров. Дженкон. Часть II. // http://www.inservice.ru/.
   37. Проформы чартеров. Центрокон // http://www.inservice.ru/.
   38. Арбитражный регламент международной торговой палаты. Вступил в силу 1 января 1988 г. // Регламенты международных арбитражных судов: Сборник / Сост. Л. Н. Орлов, И. М. Павлов. М., 2001. С. 55–95.
   39. Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. Введен в действие 1 мая 1995 г. // Регламенты международных арбитражных судов: Сборник / Сост. Л. Н. Орлов, И. М. Павлов. М., 2001. – С. 173–197.
   40. Правила торгов биржевым товаром в Товарной секции Воронежской товарной биржи. Утверждены Биржевым комитетом ВТБ. Протокол № 1 от 8 февраля 2001 г.
//-- Судебная и арбитражная практика --//
   41. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. // ВВАС РФ. 1996. № 9.
   42. Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 года: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1996 г. // ВВАС РФ. 1997. № 3.
   43. Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц: Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 февраля 1998 г. // ВВАС РФ. 1998. № 4.
   44. Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров: Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 мая 1997 г. // ВВАС РФ. 1997. № 7.
   45. О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг: Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 сентября 1999 г. // ВВАС РФ. 1999. № 11. С. 48–49.
   46. Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе: Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 г. // ВВАС РФ. 1999. № 2.
   47. Дело № 60 за 1988 год // Арбитражная практика ВТАК. Часть XI. Секция права ТПП СССР. М., 1988. С. 53–57.
   48. Дело № 18 за 1987 год // Арбитражная практика ВТАК. Часть XI. Секция права ТПП СССР. М., 1988. С. 34–39.
   49. Дело № 478 за 1996 год // Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 год / Сост. М. Г. Розенберг. М., 1999. С. 131–134.
   50. Дело № 9 за 1998 год // Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 год / Сост. М. Г. Розенберг. М., 1999. С. 189–192.
//-- Специальная литература --//
   51. Алексеев В. П., Першиц А. И. История первобытного общества: Учебник для вузов. М., 1990. 349 с.
   52. Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1999. 256 с.
   53. Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001.752 с.
   54. Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. М., 2000. 256 с.
   55. Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. 712 с.
   56. Алексеев С. С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М., 1998. 416 с.
   57. Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. 206 с.
   58. Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 2. Свердловск, 1973. 401 с.
   59. Алимжан К. А. Обычное право как форма права. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Алматы, 1999. 30 с.
   60. Анненков К. И. Система русского гражданского права. Т. I. Введение и общая часть. СПб., 1910. 703 с.
   61. Ануфриева Л. П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории) // Московский журнал международного права.1994. № 4. С. 60–75.
   62. Бабич И. Механизм формирования правового плюрализма в Северной Осетии: история и современность // http://www.newspaper.ru/babich/.
   63. Байтин М. И. О современном нормативном понимании права // Ежегодник российского права. М., 2000. С. 210–218.
   64. Барабанов О. Н. Делегированное судопроизводство в Генуе XV в. по материалам Бартоломео Боско // Право в средневековом мире. СПб., Вып. 2–3. 2001. С. 90–100.
   65. Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. с нем. Л. И. Петражицкого. Вып. I. Кн. I. Общая часть. М., 1898. 244 с.
   66. Бентам И. О судебных доказательствах. Киев, 1876. 415 с.
   67. Бержель Ж.-Л. Общая теория права: Пер. с фр. / Под общ. ред. В. И. Даниленко. М., 2000. 576 с.
   68. Борзенко А. Русское гражданское право. Ярославль, 1875. 133 с.
   69. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001. 848 с.
   70. Брандт А. Ф. Юридические обычаи крестьян Могилевской губернии // Сборник народных юридических обычаев. Записки Императорского русского географического общества по Отделению этнографии. Т. II / Под ред. С. В. Пахмана. СПб., 1900. С. 97–118.
   71. Валеев Д. Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса // Правоведение. 1974. № 6. С. 89–100.
   72. Васильев А. М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. 264 с.
   73. Вахнин И. Г. Особенности формирования обычаев делового оборота в договорной работе // http://krona-spb.ru/.
   74. Вебер М. Избранное. Образ общества. М., 1994. 702 с.
   75. Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М., 1999. 528 с.
   76. Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. 511 с.
   77. Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития // Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 5. 1954. С. 15–20.
   78. Виталиев Г. В. Авторский (лицензионный) договор // Защита прав создателей и пользователей программ для ЭВМ и баз данных (комментарий российского законодательства). М., 1996. С. 88–92.
   79. Владимирский-Буданов М. Ф. Хрестоматия по истории русского права. Вып. II. Киев, 1915. 342 с.
   80. Вормс А. Э. Источники торгового права за исключением морского права. М., 1914. 407 с.
   81. Воронов А. Г. Юридические обычаи остяков Западной Сибири и самоедов Томской губернии // Сборник народных юридических обычаев: Записки Императорского Русского географического общества по Отделению этнографии / Под ред. С. В. Пахмана. 1900. Т. II С. 1–50.
   82. Вышинский А. Я. Вопросы теории права. М., 1949. 424 с.
   83. Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. I. Общая часть. СПб., 1911. 780 с.
   84. Голунский С. А. Обычай и право // Советское государство и право. 1939. № 3. С. 4–8.
   85. Гражданское право. Т. I. Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2001. 816 с.
   86. Гражданское право: В 2 т. Т. I: Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. М., 1998. 632 с.
   87. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред. Е. А. Васильев. М., 1992. 560 с.
   88. Гранат Н. Л. Источники права // Юрист. 1998. № 9. С. 9.
   89. Графский В. Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще незавершенный проект // Ежегодник российского права. М., 2001. С. 121–135.
   90. Гумилев Л. Н. Древняя Русь и Великая степь. М., 1989. 764 с.
   91. Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910. 364 с.
   92. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В. А. Туманова. М., 1999. 400 с.
   93. Дождев Д. В. Римское частное право. Учебник для юридических вузов и факультетов / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 2000. 784 с.
   94. Думанов Х. М., Першиц А. И. Мононорматика и начальное право. Статья первая // Государство и право. 2000. № 1. С. 98–103.
   95. Думанов Х. М., Першиц А. И. Мононорматика и начальное право. Статья вторая // Государство и право. 2001. № 9. С. 85–91.
   96. Дурденевский В. Н. Об источниках международного частного права после второй мировой войны // Вопросы международного частного права. М., 1956. С. 18–40.
   97. Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. I. Введение и Часть общая. Вып. I. СПб., 1898. 672 с.
   98. Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение. М., 1995. 349 с.
   99. Ефименко П. С. Наследование зятьев-приемышей по обычаям Архангельской губернии // Сборник народных юридических обычаев. Записки Императорского Русского географического общества по Отделению этнографии / Под ред. С. В. Пахмана. 1900. Т. II. С. 205–242.
   100. Закс В. А. Особенности формирования норвежского средневекового права// Право в средневековом мире. СПб., 2001. Вып. 2–3. С. 203–209.
   101. Зиновьева О. В. Обычаи делового оборота в российской медицинской предпринимательской практике и специфика их доказывания в гражданском процессе // http://www.medlaw.ru/.
   102. Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. 240 с.
   103. Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. 304 с.
   104. Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. 160 с.
   105. Ибрагимов И. И. Заметки о киргизском суде // Сборник народных юридических обычаев. Т. I. Отд. II. Юридические обычаи инородцев. М., 1873. С. 233–259.
   106. Иеринг Р. Цель в праве. Т. 1. СПб., 1881. 260 с.
   107. Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. СПб., 1875. 309 с.
   108. Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». М., 2000. 777 с.
   109. Иоффе О. С. Советское гражданское право (Курс лекций). Общая часть. Право собственности. Общее учение об обязательствах. П., 1958. 601 с.
   110. Исаев М. А. Толковый словарь древнерусских юридических терминов: От договоров с Византией до уставных грамот Московского государства. М., 2001. 119 с.
   111. Каган М. С. Морфология искусства. П., 1973. 228 с.
   112. Каминка А. И. Очерки торгового права. М., 2002. 547 с.
   113. Касьянов В. В., Нечипуренко В. Н. Социология права. Ростов-на-Дону, 2002. 480 с.
   114. Кашанина Т. В. Происхождение государства и права: Современные трактовки и новые подходы: Учебное пособие. М., 1999. 335 с.
   115. Кечекьян С. Ф. О понятии источника права// Ученые записки МГУ. Труды юридического факультета. 1946. Вып. 116. Кн. 2. С. 4–6.
   116. Кистяковский Б. А. Социальные науки и право: Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. 708 с.
   117. Ключевский В. О. Курс русской истории. Ч. I. M., 1918. 627 с.
   118. Ковалевский М. М. Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении. Т. I. М., 1886. 342 с.
   119. Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов. М., 2002. 480 с.
   120. Козлихин И. Ю. Позитивизм и естественное право // http://lawfac.narod.ru/.
   121. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1999. 572 с.
   122. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909. 354 с.
   123. Краснова И. А. Обычай вендетты и коммунальная политика в записках купцов Флоренции XIV–XV вв. // Право в средневековом мире. 2001. Вып. 2–3. С. 58–68.
   124. Кривошеее Ю. В. Традиции и обычное право в русско-монгольских отношениях/ Вернадский Г. В. История права. Спб., 1999. С. 149–173.
   125. Кулагин М. И. Избранные труды. М., 1997. 330 с.
   126. Латинский словарь юридических терминов и выражений / Сост. В. А. Минасова и И. Ю. Губина. Ростов-на-Дону, 2000. 320 с.
   127. Лейст О. Э. Сущность и исторические типы права// Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1992. № 1. С. 48–52.
   128. Леонтович Ф. И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. 1882. Вып. I. 437 с.
   129. Леонтович Ф. И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. 1883. Вып. II. 396 с.
   130. Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997. 322 с.
   131. Малова О. В. Правовой обычай, обыкновение и общепризнанные нормы и принципы международного права// Сибирский Юридический Вестник. 2001. № 4 // http://www.lawinstitut.ru/.
   132. Малышев К. И. Курс гражданского права, составленный по лекциям, читанным в 1880/1881 академическом году. Издание студента М. Иеймина (рукопись). СПб., 1881. 888 с.
   133. Малышев К. И. Курс общего гражданского права России. В 4 т. Т. I. СПб., 1880. 892 с.
   134. Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. Учебник для юридических вузов. М., 2001. 560 с.
   135. Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. Учебное пособие. М., 2001. 400 с.
   136. Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. 507 с.
   137. Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. I (по испр. и доп. 8-му изданию 1902 г.) М., 1997. 290 с.
   138. Молчанов Б. А. Закон и обычаи в регулировании взаимодействия человека и среды его обитания // Журнал российского права. 2001. № 4. С. 155–156.
   139. Мосс Д. К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М., 1996. 84 с.
   140. Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. Ч. I. M., 1877. 317 с.
   141. Мэн Г. С. Древний закон и обычай. Исследования по истории древнего мира. М., 1884. 312 с.
   142. Нерсесов Н. О. Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву. Торговое право. М., 1896. 267 с.
   143. Нерсесов Н. О. Курс гражданского права, читанный в 1884/1885 академическом году. Издание студента А. Ющенко (рукопись). М., 1885. 590 с.
   144. Нерсесов Н. О. Торговое право. Курс лекций. Издание студента А. Ющенко (рукопись). М., 1885. 170 с.
   145. Нерсесянц В. С. Философия права: Учебник для вузов. М., 2000. 652 с.
   146. Нерсесянц В. С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. Для юридических вузов и факультетов. М., 1999. 288 с.
   147. Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983. 366 с.
   148. Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. Спб., 1999. 192 с.
   149. Новицкий И. Б. Римское право. М., 1995. 245 с.
   150. Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. 160 с.
   151. N. Народные юридические обычаи по указаниям судебной практики // Сборник народных юридических обычаев. Записки Императорского Русского географического общества по Отделению этнографии / Под ред. С. В. Пахмана. Т. II. 1900. С. 301–337.
   152. Общая теория права: Учебник для юридических вузов / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 1994. 383 с.
   153. Оертманн П. Обычай и закон: Пер. с нем. В. Розенберга. СПб., 1899. 30 с.
   154. Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1998. 944 с.
   155. Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / Под ред. В. В. Залесского. М., 2000. 648 с.
   156. Папаян Р. А. Христианские корни современного права. М., 2002. 416 с.
   157. Пахман С. В. Очерк народных юридических обычаев Смоленской губернии // Сборник народных юридических обычаев. Записки Императорского Русского географического общества по Отделению этнографии. Т. II / Под ред. С. В. Пахмана. СПб., 1900. С. 51–96.
   158. Пахман С. В. О современном движении в науке права. Речь, произнесенная в годовом собрании юридического общества при Санкт-Петербургском университете 14 февраля 1882 г. СПб., 1882. 68 с.
   159. Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. Т. II. Семейное право, наследство и опека. СПб., 1879. 400 с.
   160. Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979. С. 213–244.
   161. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. 608 с.
   162. Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. (Эмоциональная психология). СПб., 1905. 656 с.
   163. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. 353 с.
   164. Поляков А. В. Возможна ли интегральная теория права? // http://lawfac.narod.ru/.
   165. Полянская Г. Н. Семейно-имущественные разделы и выделы в колхозном дворе. М., 1948. 252 с.
   166. Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. М., 2001. 336 с.
   167. Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2001. 832 с.
   168. Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М. Н. Марченко. М., 2001. 656 с.
   169. Романов А. К. Правовая система Англии: Учебное пособие. М., 2000. 344 с.
   170. Рулан Н. Юридическая антропология. Учебник для вузов: Пер. с фр. М., 2000. 310 с.
   171. Самоквасов Д. Я. Курс истории русского права. М., 1908. 420 с.
   172. Свечникова Л. Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (на материалах юридической и этнологической наук) // Государство и право. 1998. № 9. С. 98–102.
   173. Семенов Ю. И. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение, сущность и эволюция // Обычное право народов Сибири. М., 1997. С. 43–45.
   174. Семенов Ю. И. Место обычного права среди форм общественной воли в доклассовом обществе // Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах (Материалы XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму. Москва. 18–22 августа 1997 г.). М., 1997. С. 89–100.
   175. Семенов Ю. И. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. № 4. С. 25–30.
   176. Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1910. 667 с.
   177. Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. 638 с.
   178. Синицына И. Е. Человек и семья в Африке (по материалам обычного права). М., 1989. 311 с.
   179. Синицына И. Е. Обычай и обычное право в современной Африке. (История изучения. Кодексы обычного права). М., 1978. 286 с.
   180. Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. 447 с.
   181. Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М., 1996. 301 с.
   182. Степанов Д. И. Вопросы методологии цивилистической доктрины // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. О. Ю. Шилохвоста. 2003. Вып. 6. С. 1–32.
   183. Супатаев М. А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984. 118 с.
   184. Томсинов В. А. Внешнеторговые сделки: практические рекомендации по составлению контрактов. М., 1994. 160 с.
   185. Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. 224 с.
   186. Тушина Г. М. Человек перед судом в средневековом Провансе XIII–XIV вв.: источники и современные исследования // Право в средневековом мире. 2001. Вып. 2–3. С. 17–36.
   187. Филиппов А. А. Народное обычное право как исторический материал // Русская мысль. Ежемесячное литературно-политическое издание. Год седьмой. Книга IX. М., 1886. С. 56–71.
   188. Филиппов А. Г. Некоторые аспекты автономии воли в российском международном частном праве // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М. И. Брагинского. М., 1998. С. 422–461.
   189. Хрестоматия по Всеобщей истории государства и права. Т. 1 / Под ред. К. И. Батыра и Е. В. Поликарповой. М., 2000. 392 с.
   190. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран (Древность и Средние века) / Сост. В. А. Томсинов. М., 2000. 448 с.
   191. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. I. Основы. М., 2000. 480 с.
   192. Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. 448 с.
   193. Цитович П. П. Учебник торгового права. 1891. Вып. I. 300 с.
   194. Цихоцкая А. И. Юридические пословицы как явление национальной правовой культуры // Современные проблемы юриспруденции: Сборник научных трудов / Под ред. А. В. Цихоцкого, Г. Л. Осокиной, М. И. Клеандрова. Новосибирск, 1999. С. 40–49.
   195. Черных Е. Н., Венгеров А. Б. Структура нормативной системы в древних обществах (методологический аспект) // От доклассовых обществ к раннеклассовым. М., 1987. С. 25–40.
   196. Чичерин Б. Н. Опыты по истории русского права. М., 1858. 389 с.
   197. Шеин В. П. Очерки народно-обычного права Вологодской губернии // Сборник народных юридических обычаев: Записки Императорского Русского географического общества по Отделению этнографии / Под ред. С. В. Пахмана. 1900. Т. II. С. 119–204.
   198. Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968. 216 с.
   199. Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. 720 с.
   200. Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 2001. 528 с.
   201. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. 556 с.
   202. Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). М., 1994. 335 с.
   203. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. I. M., 1910. 320 с.
   204. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. Часть теоретическая. М., 1911. 512 с.
   205. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. I. Введение. Торговые деятели. СПб., 1908. 513 с.
   206. Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. Казань, 1901. 466 с.
   207. Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. II. Казань, 1902. 466 с.
   208. Шмиттгофф К. М. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. 512 с.
   209. Эверс И. В. Древнейшее русское право в историческом его раскрытии. СПб., 1835. 358 с.
   210. Якушкин Е. И. Обычное право. Вып. I. Материалы для библиографии обычного права. М., 1910. 191 с.

А. И. Поротиков. Обычай в гражданском обороте

Глава 1. Проблема формы права

1.1. Понятие источника (формы) права

   В большинстве случаев обычай, взятый сам по себе, редко становится предметом исследования и рассматривается лишь в пределах общей полемики о составе и признаках источников права. Те же работы, которые специально посвящены обычаю, предваряются, как правило, анализом понятия источника права. Основной теоретический вопрос, на который при этом, так или иначе, пытаются ответить – как соотносятся два этих понятия, является ли обычай источником права. Обращение к содержанию термина «источник» не только традиционно в научной литературе, но вызывается вполне понятным требованием логического перехода в изложении материала от общего к частному.
   Первое, что сразу оговаривается в работах по источниковедению, – многозначность термина «источник». Начиная с деления, предложенного в свое время еще Г. Ф. Шершеневичем [387 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. СПб., 1908. С. 368.], в литературе традиционно выделяют четыре различных понятия источников права. Следуя принятой классификации, И. Б. Новицкий, например, различал: а) источник познания права (как «первоисточники»: документы, памятники права); б) источник как основа, корень права [388 - Именно в таком смысле – в значении метафоры (tons – ключ, родник) писал о законах XII таблиц Тит Ливии: «fons omnis publici privatique iuris».]; в) источник содержания права (материальные условия жизни общества); г) источник как «форма выражения норм права» [389 - Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 6.].
   Такое разнообразие смысловых нюансов, невозможность провести четкое различие между ними [390 - Как, например, между первым (источник как документ) и последним (источник как форма).] побуждают к поискам подходящей замены страдающего многозначностью термина. Однако пока подобные попытки не смогли изменить сложившееся в науке использование понятия источника права, которое продолжает широко применяться доктриной и практикой, что подтверждает его функциональность, практическую пользу. Очевидно, что для этого сам термин должен был утратить былое семантическое богатство и приобрести вполне определенный смысл.
   Когда юристы говорят об источнике, имеются в виду, как правило, вовсе не идеологические или экономические первопричины права (будь-то воля господствующего класса или сложившиеся в обществе экономические отношения). Тем более они далеки от использования метафор в поисках подходящих синонимов для слов «основа», «корень». Все сопутствующие, не имеющие прямого отношения к праву значения опускаются, и речь идет о том, что чаще всего источник определяется как форма выражения права.
   Вообще «форма» является ключевым словом, вокруг которого строится большинство определений источника права. Оба понятия имеют сложные взаимоотношения. Их противопоставляют, отождествляют, заменяют друг другом. В частности, сторонники замены «формой» «источника» ссылаются на неопределенность последнего, его неадекватность обозначаемому понятию [391 - Шибанов А. Ф. О содержании и формах права // Правоведение. 1964. № 2. С. 20.]. По их мнению, форме должно отдаваться предпочтение как термину, не отягощенному лишним грузом сопутствующих значений и обладающему необходимой научной строгостью, корректностью. Этот довод вызывает серьезные сомнения.
   С момента своего появления слово «форма» использовалось весьма свободно и имело богатую литературную биографию. Употребляемое в паре с «материей», «содержанием», «форма» всегда относилась к числу самых общих, не поддающихся определению понятий. В философии оно характеризуется чаще всего как «способ существования и выражения содержания. Термин "форма" употребляется также для обозначения внутренней организации содержания и связан, таким образом, с понятием структуры» [392 - Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 681.]. Тем самым признается, что этот термин страдает, по крайней мере двусмысленностью, одновременно охватывая два понятия. В связи с этим в научной литературе еще «в 60-х годах возникла попытка уточнить понятие „форма“ с помощью понятия „структура“» [393 - Структура и смысл (формальные методы анализа в современной науке) / Отв. ред. М. В. Попович. Киев, 1989. С. 9.].
   Поиск уточняющих терминов велся и в правоведении. Только здесь были выбраны другие средства. Для преодоления двойственности определения формы права стали использовать эпитеты пространственного характера. Так, чтобы выразить структуру права стали говорить о «внутренней форме», а когда хотели подчеркнуть, что речь идет о «способе существования» права, в оборот была введена «внешняя форма». Возникающие при этом ассоциации не могли не стать поводом для путаницы в понятиях. Стремление к наглядности привело скорее к обратным результатам: обыденному сознанию довольно трудно представить, что форма может быть еще и внутренней.
   Со временем первое выражение – «внутренняя форма» – стало все чаще уступать место «структуре права». Конструкция структуры проникла в гуманитарные науки, в том числе и в правоведение, из естественных наук и постепенно стала использоваться в самом широком смысле, подчас далеком от первоначального.
   Второе выражение, а именно «внешняя форма», постепенно стало употребляться как синоним «источника». «В настоящее время споры можно считать преодоленными, поскольку термины "форма права" и "источник права", употребляются… в одном и том же значении» [394 - Общая теория государства и права: Акад. курс: В 2 т. Т. 2. Теория права / Отв. ред. М. Н. Марченко. М., 1998. С. 65.].
   Но если форма и источник – одно и то же, то общепризнанное определение источника права теряет смысл, ничего не объясняя. Говоря о том, что «юридическими источниками, или формами права являются официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве» [395 - Там же. С. 66.], мы тем самым допускаем явную тавтологию. Ведь если отбросить детали, то остается следующее: формами права являются формы выражения права.
   Словно пытаясь уйти от бессодержательности определения, его дополняют перечислением существующих форм (законов, подзаконных актов, судебной практики и пр.) [396 - См., например: Общая теория права: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. А. С. Пиголкина. М., 1995. С. 384.], которые должны быть отнесены к этой группе. В западной литературе этим часто и ограничиваются, с недоверием относясь к пространным описаниям общих признаков [397 - См.: Жюллио де па Морандьер Л. Гражданское право Франции. М., 1957. Т. 1. С. 97.]. Это приводит к разнообразию предлагаемых вариантов, когда число источников, включаемых в такой перечень, меняется самым произвольным образом.
   Вместе с тем связь, существующая в праве между понятиями источника и формы, не случайна. То, что в юридическом языке эти слова настойчиво используются как синонимы, доказывает их принципиальное родство.
   Мы начинаем говорить об источниках права, когда обращаем свое внимание на внешнюю, формальную сторону права. Если исходить из того, что право – это нормативная система, неизбежно возникает вопрос, имеющий познавательную природу. А именно, где нам искать сведения о действующем в данном месте и в данное время праве, какие действия для извлечения этого знания нам следует предпринять? Как право проявляется в повседневной реальности?
   Тем самым мы исходим из того, что право существует как бы в двух планах. С одной стороны, это мыслимая, идеальная система существующих в обществе представлений о должном. С другой – эта умозрительная система явно присутствует в окружающей нас действительности, воспринимается нами, воздействует на нас, существует посредством определенных фактов, служащих источником знания о праве, его формой.
   Проблема формы права, таким образом, заключается в следующем: насколько соответствуют друг другу право как набор фактов и право как логическая структура. Можем ли мы посредством первого получить достоверное, адекватное знание о втором?
   Так, через понятие источника в теорию права входит известное кантианское деление мира на должное и сущее, определившее ход развития научной мысли вплоть до настоящего времени [398 - Любопытно отметить, что и Кант, объясняя сущность этого деления, использовал сравнение с оппозицией, на которой строится юридический процесс: вопросы факта и вопросы права.]. При этом понятие формы (источника) права следует отнести к сфере сущего, понимая под ней совокупность фактов, дающих представление о системе обязательных правил поведения, как о должном.
   Определение источника права через факт не внове для юриспруденции. Один из его вариантов дает И. Б. Новицкий, понимавший под источником права «акт нормотворческой деятельности, которым устанавливается или признается юридическая норма» [399 - Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 8.]. Л. И. Петражицкий предпринял попытки заменить неудачное на его взгляд понятие источника выражением «нормативный факт», хотя сам он и признавал их совпадение по содержанию [400 - Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909. Т. 1. С. 519.]. Б. А. Кистяковский определял источники права как «факты, свидетельствующие о том, что та или иная норма действует в качестве нормы права» [401 - Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 175.]. Н. Г. Александров в свое время писал о нормоустанавливающем факте [402 - Александров Н. Г. Понятие источника права // Ученые труды ВИЮН. 1946. Вып. VIII. С. 15.].
   Итак, под источником права в дальнейшем мы будем понимать факт, обозначающий норму права, дающий представление о текущем состоянии права. Очевидно, что данное определение следует принимать только как предварительное. Оно лишь смещает привычный угол зрения, уводя внимание от непродуктивного спора о соотношении понятий источника и формы.

1.2. Правовой текст как форма права

   В поиске внешних, формальных признаков права, в попытке очертить круг фактов, которые выражают его нормативное содержание, внимание исследователей все чаще привлекает другая регулятивная и вместе с тем знаковая система, существующая в обществе, а именно язык. «Ответы на эти и другие вопросы предполагают концентрацию внимания исследователя на языке права, учете его специфики, знаковых и семантических особенностей. Несомненно, что такой подход, опирающийся на методы и данные ряда специальных гуманитартных наук (языкознания, герменевтики, логики и др.) обладает большим эвристическим потенциалом» [403 - Пашинский А. И. Особенности аксиологического и деонтологического подходов к изучению права // Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. М., 1996. С. 15.].
   Хотя общегуманитарный процесс, условно называемый критикой языка (герменевтика, феноменология, структурализм и пр.), менее других затронул юриспруденцию, логико-лингвистические исследования в праве ведутся давно. Здесь, кроме Ш. Монтескье, И. Бентама, Дж. Остина, следует назвать прежде всего историческую школу права. Одной из главных ее идей была мысль о том, что право не застывший свод норм. Оно постоянно развивается и развитие это происходит по закономерностям, вмешиваться в которые извне не столько вредно, сколько бессмысленно.
   Вовсе не случайно, что едва ли не основной аналогией, с помощью которой историческая школа выражала органичность развития права, было его сравнение с языком. В. Вундт отмечал, что толчком для появления учения Ф. К. Савиньи была мысль о том, что «язык – не изолированное явление, что язык, обычаи и право представляют собой неразрывно связанные друг с другом проявления совместной жизни людей» [404 - Вундт В. Индивидуум и нация. М., 1912. С. 44.]. В конечном счете, как язык, так и право существуют в обществе независимо от действий индивидов, их групп, не поддаваясь произвольному воздействию с их стороны [405 - Нельзя не обратить внимание на то, что появление науки о праве, в особенности теории гражданского права в их современном понимании совпало с формированием языкознания. Ф. К. Савиньи долгое время был коллегой В. Гумбольдта, создателя исторического языкознания.].
   Р. Барт позже заметил: «Языковая деятельность подобна законодательной деятельности… Мы не замечаем власти, таящейся в языке, потому что забываем, что язык – это средство классификации и что всякая классификация есть способ подавления» [406 - Барт Р. Актовая лекция, прочитанная при вступлении в должность заведующего кафедрой литературной семиологии в Коллеж де Франс // Избранные работы: Семиотика. Поэтика. М., 1989. С. 128.].
   Обе системы представляют собой жесткую структуру, состоящую из разрешений и запретов. Язык, как и право, определяется не только тем, что позволяет говорящему сказать, сколько тем, что понуждает его сказать: «Не я говорю на языке, но меня проговаривает язык». И если позволить себе изменить последнее выражение, ставшее лозунгом структурализма, подставив вместо «язык» и «говорить» соответственно «право» и «творить», то можно получить фразу, которая вполне могла бы стать девизом исторической школы права.
   Однако подмеченным сходством связь права и языка не исчерпывается, проявляясь на самом простом, доступном непосредственному восприятию уровне. А именно в том, что «право разрабатывается посредством языка» [407 - Савиньи Ф. К. Обязательственное право. М., 1876. С. XXIV.]. Проще говоря, содержание права, сам факт его существования проявляется лишь тогда, когда он выражен словами, обозначен с их помощью. «Юрист имеет дело со словами. Они – грубый материал его ремесла» [408 - Dias R. W. М. Jurisprudence. London, 1985. P. 18.].
   Язык – не только система правил, установленных для общения между людьми, сколько инструмент, средство предметного существования любого культурного явления, включая, разумеется, и право. «Без языка нет и не может быть правового регулирования» [409 - Теория государства и права: Учебник / Под ред. В. К. Бабаева. М., 1999. С. 305.].
   Следует сразу оговориться, что все дальнейшее изложение строится на допущении очевидного, на наш взгляд, факта: право является элементом культуры в широком ее понимании и все, что относится к культуре в целом, может быть отнесено и к праву. Единственное возражение, которое может поколебать подобную уверенность, основывается на неопределенности самого понятия культуры (а соответственно и права), трудности выделения одного отдельного признака, без которого она была бы немыслима.
   Вместе с тем, нельзя не признать, что такой признак все же есть и он позволяет получить «минимальное» представление о культуре. Речь идет о ее знаковой сущности. О том, что культура существует как нечто, что человек противопоставляет окружающей его хаотичной, неупорядоченной действительности.
   Внесение порядка происходит, прежде всего, путем означивания реальности. Эта последняя может быть понята только будучи представленной в слове, вся действительность которого, по выражению М. М. Бахтина, «всецело растворяется в его функции быть знаком». Иметь дело с предметом можно, только обозначив его. «Слово называет предмет, выделяет его признаки, анализирует и обобщает их, относит к определенной категории и в конечном счете формирует наши знания о мире» [410 - Губаева Т. В. Словесность в юриспруденции. Казань, 1995. С. 48.].
   Таким образом, культура может быть описана как механизм создания и функционирования знаков. Или, как писал Ю. М. Лотман: «Все многообразие отграничений культуры от некультуры, по сути дела, сводится к одному: на фоне некультуры культура выступает как знаковая система» [411 - Лотман Ю. М. О семиотическом механизме культуры // Избранные статьи. Таллин, 1993. Т. 1. С. 327. См. также: Он же. Внутри мыслящих миров: Человек – текст – семиосфера – история. М., 1996.; Он же. К современному понятию текста // Ученые записки Тартского гос. ун-та. 1986. Вып. 736. С. 104–108; Он же. Семиосфера. Культура и взрыв. Внутри мыслящих миров: Статьи, исследования, заметки. СПб., 2001; Он же. Семиотика культуры и понятие текста // Русская словесность. М., 1997. С. 202–212.].
   Трудно судить о том, можно ли сводить культуру лишь к совокупности знаков. Но очевидно, что во всех ее проявлениях присутствует элемент знаковости, реализующийся, прежде всего, посредством языка. Однако знаковая природа культуры обнаруживается не только в языке. И хотя у нас нет «доказательств, что в современном обществе, помимо естественного языка, существуют иные сколько-нибудь обширные знаковые системы» [412 - Барт Р. Основы семиологии // Структурализм: «за» и «против». М. 1975. С. 114.], в принципе любое распространенное явление повседневной жизни, к которому человек привык относиться как к самоочевидной данности, можно подвергнуть семиотическому анализу: психологию, фольклор, этнографию, игры, моду, формы социального этикета, историю и типологию культуры и, конечно, право.
   В попытке объединить в рамках единой модели самые разные формы знакового общения: от языка до несловесных коммуникационных систем возникло целое направление – семиотика (от греч. семиос – знак), наука о знаках. Особую роль в этом процессе сыграла так называемая тартуско-московская школа. «Ее характерной чертой было стремление охватить в описании как можно более широкий круг социальных явлений на основе единых принципов семиотического анализа» [413 - Гаспаров Б. В поисках другого. (Французская и восточноевропейская семиотика на рубеже 1970-х гг.) // http://www.stv.ee/~run/Gasparov.htm.]. Не случайно поэтому первых работ, исследующих знаковые аспекты права, появились именно в Тарту [414 - Прежде всего см.: Грязин И. Н. Текст права (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Тарту, 1983; Он же. Толкование нормативно-юридического текста как философско-методологическая проблема // Ученые записки ТГУ. 1982. Вып. 542. С. 12–28.; Он же. Исторические модели правовой теории // Ученые записки Тартского гос. ун-та. 1989. Вып. 3. С. 43–61.].
   Надо сказать, что присутствие знаков в праве обнаруживается сразу, не требуя глубокого анализа. Достаточно обратиться к наиболее явному примеру словесной формы права – закону. Так называемое позитивное право выражено прежде всего в языке и в этом смысле является просто комбинацией знаков, которая в семиотике называется текстом. «Право – слово, текст» [415 - Общая теория государства и права / Отв. ред. М. Н. Марченко. С. 30.].
   Однако словесная форма присуща не только закону. В ней воплощаются и иные правовые явления, будь-то судебные решения, административные акты, сделки и пр. Из чего можно сделать вывод о том, что «язык является единственным строительным материалом, из которого создается правовая материя» [416 - Ушаков А. А. Право, язык, кибернетика // Известия вузов. Правоведение. 1991. № 2. С. 34.], что право невозможно представить вне языка.
   При более внимательном рассмотрении обнаруживается присутствие иных, невербальных средств обозначения. Наиболее наглядно их семиотическая природа проступала на ранних, архаичных стадиях развития права [417 - Примером может служить кусок дерна, служивший символом спорного земельного участка в древнерусском праве, или ритуальный жезл (festuca), налагаемый на спорную вещь в легисакционном процессе. Он напоминал копье, которым захватчик указывал на добычу, попавшую в его власть. «Символом собственности было копье. Где в Риме шло дело о публичном акте собственности, там давалось знать об этом, воткнувши копье» (Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875. Ч. 1. С. 98). По другой версии festuca – это прообраз медного бруска, символа сущности лица (Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1996. С. 173).]. В этот период знаки присутствовали прежде всего в виде символов, предполагающих отдаленное сходство с предметом обозначения. «Когда народ управляется только обычаями и нравами, тогда действует в нем побуждение к справедливости, сделать эту справедливость очевидной для всех в некоторых чувственных сравнениях: или избираются некоторые внешние предметы, которые служат символами законной власти; или некоторые юридические гражданские акты сопровождаются символическими телодвижениями… (например, заключение договора – преломлением стебля соломки, укрепление договора – рукобитием или питием крови)» [418 - Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 42.]. Отголоски древней символики мы можем наблюдать до сих пор, и не только в публичном (флаг, герб государства и пр.), но и в частном праве [419 - См. например, п. 1 ст. 574 ГК РФ о том, что к вручению дара приравнивается его символическая передача (вручение ключей и т. п.).].
   Можно привести ряд примеров, когда в праве используются система графических обозначений. Знаки дорожного движения – лишь один из них. Существуют еще и товарные знаки, знаки обслуживания, знаки охраны исключительных прав типа © или ®, маркировка товаров. Есть знаки, в которых графические и словесные обозначения сочетаются (банкноты, монеты и т. д.).
   Прежде чем перейти к дальнейшему изложению, мы должны определиться с понятием знака, которое ввели в активный оборот и которое само по себе нуждается в объяснении, представляя главную проблему семиотики.
   В общепринятой интерпретации, введенной одним из ее создателей, Ф. Соссюром, под знаком понимается целое, состоящее из двух составляющих: означающего (внутреннего плана) и означаемого (внешнего плана). Под означаемым понимается наше представление об означаемой вещи, которое вызывается в нашем сознании с помощью означающего – внешнего, материального образа, будь то графического (начертание буквы) или акустического (устная речь). Иными словами, «знак объединяет не вещь и имя, но понятие и акустический образ» [420 - Соссюр Ф. Труды по языкознанию. М., 1977. С. 99.].
   Определяя знак как неразрывное единство означающего и означаемого, Ф. Соссюр сравнивал их с двумя сторонами одного листа бумаги. И когда мы пытаемся указать на пример знака в праве, мы вновь вынуждены использовать все тот же образ, следуя внутренней логике метафор. Только на этот раз речь должна идти о ценной бумаге.
   Традиционно ценная бумага определяется как воплощенное в документе обязательство. «Говоря, что обязательство воплощается в бумаге, юристы имеют в виду указать на тесную связь права с документом» [421 - Нерсесов Н. О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 1998. С. 139.]. Попытки рассматривать ценную бумагу либо только как документ, либо только как право, которое за ним скрывается, не приводят к успеху.
   Ценная бумага – это не только материальный носитель (означающее), но и выражение специфической правовой конструкции – имущественного права (означаемое). Причем это единство не сводится к простой совокупности первого и второго. С момента своего появления ценная бумага, как всякий знак, начинает жить самостоятельной жизнью, отличной от своих составляющих.
   Но и этим не исчерпывается все знаковое разнообразие права. Сказанное о ценных бумагах наводит на мысль о том, что семиотическая природа присуща не только правилам поведения, закрепленным в законе, но и самому поведению субъектов права, их действиям. Сделка – лишь один из примеров такого рода. При этом с семиологической точки зрения оппозиция воли и волеизъявления выглядит как частный случай пары означаемое – означающее.
   Семиотическая функция сделок в равной степени может быть распространена на все иные юридические факты, которые обычно определяются как юридически значимые обстоятельства. Право интересуется ими только в той мере, в какой они что-то значат. Так, по общему правилу, обладание вещью само по себе – нейтральное для права обстоятельство и не сказывается на юридической судьбе предмета обладания. Вещь может принадлежать одному, а фактически находится во власти другого, т. е. владение вещью и имущественное право на нее взаимно не обусловлены и могут вполне обходиться друг без друга.
   «И тем не менее со времен римского права во всяком культурном законодательстве мы встречаем прочно установившийся принцип охраны владения как такового от всяких частных посягательств на него» [422 - Покровский И. А. История римского права. М., 1998. С. 223.]. Следовательно, есть случаи когда владение (означающее) и право на вещь (означаемое), до того времени строго разделяемые, сливаются и становятся для окружающих знаком того, что между вещью и ее обладанием установилась правовая связь. Открытость как одно из условий давностного владения заключается в том, что лицо всем своим поведением показывает, что вещь принадлежит ему. Иначе говоря, «с того момента, как существует общество, всякое пользование предметов превращается в знак этого пользования» [423 - Барт Р. Основы семиологии. С. 131.].
   У. Маттеи отмечает, что владение является простейшим способом знаковой коммуникации в обществе, облегчая тем самым контроль собственника над принадлежащей ему вещью. «Владение в этом смысле взаимодействует с правом собственности (поскольку собственник, как правило, является и владельцем, то факт владения им предметом сигнализирует и о праве собственности на него)» [424 - Маттеи У., Суханов Е. А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 120.].
   Таким образом, мы видим, что даже поверхностный семиотический анализ позволяет взглянуть на право в его внешнем выражении как на систему знаков, единое семиотическое пространство. Благодаря этому методу становится легче сопоставлять друг с другом, включая в одно целое, то, что при ином подходе кажется разнородным: законы и их комментарии, акты правоприменения и сделки, судебные решения и иски и т. д. При всем их содержательном отличии их объединяет общая знаковая форма. С этой точки зрения, все они существуют как комбинация знаков. А так как всякая комбинация знаков в семиотике называется текстом, то в нашем случае мы будем говорить о правовом тексте, обозначающем все, что так или иначе связано с явлением права.
   На уровне формального восприятия правовой действительности мы можем отвлечься от попыток содержательного деления правовой действительности на право, правосознание, правопорядок, занявшись более простыми задачами. При этом целью семиотического анализа права не является сведение всех его многообразных проявлений только к текстуальной форме. Это лишь познавательная модель, помогающая сосредоточиться на чем-то одном, пусть и в ущерб другому.
   Итак, право может быть описано как знаковая структура, подобная любому другому культурному явлению: морали, искусству, религии и т. д. «Любая реальность, вовлеченная в сферу культуры, начинает функционировать как знаковая» [425 - Лотман Ю. М. О семиотическом механизме культуры. С. 343.]. Отсюда следует определение источника права, не просто как набора фактов, но системы знаков – текста, дающего представление о наличном состоянии права. Извлечь знание о праве иначе, чем через его текст, мы не можем.

1.3. Основные системы восприятия правового текста

   Следует признать, что какой бы термин мы не использовали – «форма» или «текст», – мы вновь и вновь упираемся в прежний вопрос о выборе: если все дано через знак, и культура в целом существует как текст, какая именно часть этого текста говорит нам о праве, что отличает эту часть от остальных знаков. Говоря привычным языком, что считать источником права?
   В какой-то мере основные направления, существующие в праве, сложились именно в попытке ответить на этот вопрос. Условно говоря, они могут быть описаны как программы восприятия правового текста. И самая распространенная из них заключается в том, что в практических целях знаковое поле должно быть сужено. При этом устанавливаются по возможности четкие границы, с помощью которых правовой текст обособляется от смежного с ним знакового поля. Их связь для исследователя если и не исчезает совсем, то остается без внимания.
   При таком подходе считается, что право вполне может быть выражено с помощью ограниченного набора знаков, необходимого и достаточного для того, чтобы составить адекватное представление о нем. Все прочее надлежит вынести за скобки. «Совокупность знаков, чтобы ее можно было подвергнуть анализу, должна пониматься как замкнутая система» [426 - Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 1995. С. 44.].
   С этой целью мы должны отдать предпочтение одним знакам за счет других. Речь, следовательно, идет об установлении иерархии, субординации знаков в правовом тексте. Выделяя в нем особую, привилегированную группу знаков, мы последовательно должны продолжить процесс наведения порядка и в них самих.
   В результате получается пирамидальная структура, на вершине которой располагаются знаки, обладающие высшим авторитетом. Они содержат сведения, которых вполне достаточно для того, чтобы получить общее представление о праве. Знаки, расположенные на более низких ступенях, в принципе ничего качественно не прибавляют к исходным данным и только развивают заложенный в них смысл. На каком-то этапе становится ясно, что дальнейшее движение вниз ведет лишь к переизбытку информации и может быть остановлено. В итоге мы получаем обозримую, хорошо структурированную, формализованную и поэтому удобную в обращении систему взаимосвязанных текстов, называемых источниками права.
   Описанная программа восприятия правового текста фигурирует в литературе под разными наименованиями: правовой позитивизм, юридическая догматика и т. п. Характерными ее чертами традиционно считается строгий формализм, ограничение правового поля только лишь так называемым позитивным правом и прочее.
   Какой критерий выбирается правовым позитивизмом в процессе описанного отбора? На первый взгляд, им могла бы стать ценность выраженного в тексте содержания: чем оно важнее, тем значительней текст и тем выше он располагается в системе источников права. Остается только определить, кто и как будет устанавливать подобные приоритеты. Но в этом и заключается основная, не поддающаяся окончательному решению проблема.
   Очевидно, что ценностный, содержательный критерий не может быть признан позитивистом надежным, так как сам по себе нуждается в уточнении. Для позитивиста кажется бесплодной любая попытка разграничить разного рода тексты на основе их содержания: поиски дополнительных признаков уводят за пределы права, в область морали, экономической целесообразности и т. п. В то время как главным условием, при котором созданная система текстов будет устойчивой и работоспособной, является ее автономность, самодостаточность. Законы, по которым она строится, должны корениться в ней самой. И если такая система является формальной, нейтральной по своему содержанию, то такими же должны быть искомые признаки. «Не существует ни одного положения права, которое по своему положительному содержанию оставалась бы безусловно неизменным. Взамен этого может существовать лишь задача установить общепризнанный формальный метод, с помощью которого можно было бы так направлять и определять неизбежно меняющийся материал исторически обусловленного права» [427 - Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908. С. 12.].
   «Весь юридический материал… должен быть обобщен с помощью единого видового формального понятия нормы права, которое, в свою очередь, подводится под родовое понятие социальной нормы, также определяемой чисто формалистически. Содержание и сущность социальных норм в таком случае исключается из понятия права и, следовательно, из предмета юриспруденции. По мнению представителей юридического позитивизма, достаточно установить то, как требуется поведение и кто требует соблюдения норм» [428 - Зорькин В. Д. Муромцев. М., 1980. С. 51.], – пишет В. Д. Зорькин, комментируя взгляды видного представителя позитивизма в праве Г. Ф. Шершеневича.
   В поисках формального критерия позитивистская мысль использовала еще одну функцию знака. Дело в том, что помимо задачи сигнификации реальности, главной целью любого обозначения является сообщение. Само понятие текста употребляется тогда, когда нас интересует коммуникативная сторона дела. Всякий текст предполагает, подразумевает существование лица, к которому он обращен, и которое способно его воспринять, прочесть. Основное его назначение – передать информацию от ее автора к получателю. «Любой текст является средством передачи информации адресату, выступая тем самым инструментом общения, средством активизации поведения адресата» [429 - Власенко Н. А. Язык права. Иркутск, 1997. С. 17.].
   В таком смысле текст права – это тоже сообщение: законодателя – правоприменителю, оферента – акцептанту, истца – ответчику и т. п. Е. Б. Пашуканис отмечал, что «право, так же как и обмен, есть способ общения разъединенных социальных элементов». «Отсюда следует, что всякая социальная норма обращена к существу, способному воспринять повеление и сообразовать с ним свое поведение» [430 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 153.]. Коммуникативная природа права осознавалась всегда: «Существует лишь одна единственная идея, которая с безусловной принципиальностью действительна для всякого права, – это идея человеческого общения», – писал Р. Штаммлер [431 - Штаммлер Р. Указ. соч. С. 75.].
   Это соображение позволяет использовать при анализе правовых явлений информационные модели. Последние давно и продуктивно используются в гуманитарных науках, «находят все более широкое применение при изучении жизни общества, при этом на редкость эффективным оказывается сотрудничество структурной лингвистики и теории информации, предоставляющие возможность применять структурные и информационные модели при описании культур, систем родства, кухни, моды, языка жестов, организации пространства» [432 - Эко У. Отсутствующая структура. Введение в семиологию. М.1998. С. 34.] и, добавим от себя, права. Они позволяют унифицировать поле исследования, описывая самые разнообразные явления с помощью одного и того же научного инструментария.
   Удобство применения коммуникационной модели заключается в том, что для выделения конкретного сообщения из массы других берется не его содержание (оно может меняться от случая к случаю), а то, как о нем сообщается. Все разнообразие отдельных актов общения, таким образом, можно свести к одной из простейших коммуникационных схем, предложенных Р. Якобсоном [433 - Jakobson R. The framework of language. London, 1980.]. Описать ее можно следующим образом.
   У каждого сообщения есть автор (адресант) и его получатель (адресат). При передаче сообщения используется код, т. е. система правил, по которым автор комбинирует знаки (составляет слова, предложения, например), а получатель расшифровывает, интерпретирует их (поэтому код сообщения должен быть общим для его участников). Далее выделяется контекст, в котором происходит общение, и к которому мы будем вынуждены вернуться несколько позже. Кроме того, всякое сообщение предполагает канал, т. е. среду, по которому оно передается (бумага при письме, линии электронной связи и пр.).
   Так как структурные элементы сообщения обнаруживаются в любом правовом тексте, независимо от его содержания, они вполне могут сыграть роль тех самых формальных признаков, необходимых для получения стройной и удобной системы источников права, в которой так нуждается позитивизм.
   Сделать это можно, договорившись, что к праву в его внешнем выражении – позитивному праву – следует относить лишь тот текст, который отвечает заранее заданным формальным критериям: создан определенным автором, направлен заранее известному кругу получателей, с использованием строго определенных каналов и систем обозначения. Всякие иные сообщения, созданные без соблюдения указанного порядка или с его нарушением, не могут считаться правовыми. Они не несут первичной, подлинной информации о праве и не имеют самостоятельного значения. К ним обращаются только как к дополнительным и необязательным источникам, в учебных, научных и прочих целях.
   Подобный формализм выглядит вполне привлекательно и имеет ряд несомненных достоинств. Теоретическая простота и практическое удобство этой схемы делают задачу познания и применения права вполне разрешимой. «Одно из распространенных самооправданий юридико-позитивистской ориентации в изучении права – это прагматическая забота ученых и практиков по необходимому упорядочению всего массива непрерывно изменяющегося и разрастающегося законодательства» [434 - Тихонравов Ю. В. Основы философии права. М., 1997. С. 371.].
   Так, например, А. В. Мицкевич пишет об установлении некоего «количественного достатка» нормативных актов современной России, под которым имеет в виду «тот порог, переход через который делает количество необозримыми для применения и бесконтрольным для законодателя» [435 - Мицкевич А. В. Свод законов России – научная необходимость // Журнал рос. права. 1997. № 2. С. 4.].
   Позитивизм сознательно отказывается от попыток постичь смысл права, как некоей идеальной, умозрительной структуры, от изучения всего, что лежит за областью права, ограничиваясь более скромными, но достижимыми задачами. Все внимание сосредоточивается на том материале, который дан в опыте – тексте права. Последний приводится в систему, формализуется и сужается до обозримых пределов.
   «Теоретико-познавательный интерес юридического позитивизма полностью сосредоточен на действующем (позитивном) праве. Все, что выходит за рамки эмпирически данного позитивного права, все рассуждения о сущности права, идее права, ценности права и т. д. позитивисты отвергают как нечто метафизическое, схоластическое и иллюзорное, не имеющее правового смысла и значения» [436 - Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 66.].
   Из всех имеющихся текстов, так или иначе касающихся права в правовом позитивизме, явное предпочтение отдается только одному – закону как единственному воплощению права. В своем наиболее радикальном варианте позитивизм вообще отказывает понятию права в самостоятельном содержании. Так, В. Д. Катков утверждал, что так как в реальности «нет особого явления "право"» [437 - Катков В. Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспруденция. Одесса, 1913. С. 407.], то чтобы избежать недоразумений, необходимо вообще перестать употреблять это слово.
   Особое место закона в описываемой структурной модели вполне объяснимо. Он единственный из всего разнообразия правовых текстов отвечает всем предъявляемым формальным критериям.
   Во-первых, автором закона, его создателем является государство, наделенное на своей территории верховной политической властью. Эта мысль ясно выражена в словах Д. Остина: «Право – это приказ суверена». Государство обладает привилегированным, если не исключительным правом на нормотворчество, которое проявляется, прежде всего, как законотворчество.
   Во-вторых, закон – это сообщение, имеющее определенный круг получателей – субъектов права. Это могут быть все граждане или подданные государства: «Законы, касающиеся гражданского состояния и правоспособности и дееспособности лиц, распространяются на французских подданных, даже находящихся в иностранном государстве» (ст. 3 Французского гражданского кодекса). Либо более узкий состав – потребители, предприниматели и т. п. [438 - Между тем существует противоположная позиция, согласно которой получателем предписаний законодателя являются не любые лица, подвластные данному государству, а только его правоприменительные органы, прежде всего суды. Именно им адресуется норма закона. См., например: Брун М. И. Введение в международное частное право. Пг., 1915.] Речь, следовательно, идет о том, что в теории права описывается как проблема действия нормы по кругу лиц.
   В-третьих, закон как сообщение передается посредством особых, специально отведенных для этого каналов, информации. В качестве таковых, традиционно выступают бумажные носители (Собрание законодательства РФ, Law reports и т. д.) [439 - На первый взгляд, третий признак кажется второстепенным и скорее техническим, нежели юридическим. Между тем именно использование бумаги и книгопечатание сделали возможным массовое распространение законодательных текстов. Это позволило в свою очередь вытеснить местные обычаи, подготовить кодификацию эпохи Просвещения и в конце концов в корне изменить соотношение источников права. Результатом промышленной революции XVI в. стало не только создание новых машин, появление средств массовой информации (прежде всего газет и журналов), но и возникновение качественно иной системы права, существующей до сих пор. Таким образом, появление каналов связи, обеспечивающих получение информации не какими-то определенными, ограниченными группами, но неопределенным кругом адресатов, меняет существо самой этой информации. Эта идея стала основой для появления теории массовых коммуникаций. Возникновение в последние десятилетия новых средств электронной информации вновь заставило обратить внимание на роль среды, в которой происходит передача нормативного сообщения. Сеть Интернет, компьютерные базы данных типа «Консультант Плюс», «Гарант», «WestLaw», «LexisNexis» и пр. позволяют наглядно представить право как единый текст (гипертекст), объединяющий разнородные документы, между которыми обнаруживаются самые неожиданные связи, не всегда вписывающиеся в привычную пирамидальную схему соподчиненных текстов.].
   И, наконец, в-четвертых, законодательное сообщение предполагает использование особой разновидности письменного языка – юридического. Невозможно представить закон вне языковой формы. «Чтобы стать правилом поведения, воля законодателя должна объективироваться, получить выражение вовне. Другого способа материализации, кроме переложения этой воли на естественный язык и записи ее с помощью определенных знаков, человеческое общество не знает» [440 - Савицкий В. М. Язык процессуального закона: Вопросы терминологии. М., 1987. С. 4–5.]. Даже в том случае, когда для обозначения тех или иных правил используются не слова, а графические обозначения (знаки дорожного движения, например), эти последние служат лишь дополнением, дублируют то, что описано словами, и могут быть в любой момент ими заменены.
   Закон знает лишь одну форму выражения – словесную, воплощенную в письме. Ничего не меняет то, что норма закона приобретает смысл, наполняется содержанием только в результате ее применения, в ходе неоднократных действий по ее реализации. Если этому не предшествует письменный текст, всякие рассуждения о праве в действительности теряют смысл. Законодательный текст является единственным доказательством существования нормы права.
   Таким образом, правом, с позиций позитивизма, считается то, что «законнорожденно», появилось в результате предустановленной государством формальной процедуры, конечной целью которой является высоко упорядоченная, формально определенная система законодательных текстов, предполагающая хорошо отлаженный механизм их создания и передачи. В ней не должно быть места иным, менее формализованным и поэтому менее определенным способам правообразования. Вся так называемая система источников права должна быть постепенно сведена к одному из них – закону [441 - Тут обнаруживается наиболее уязвимое место «государственной» теории происхождения права. Создающие право процедуры тоже должны быть правовыми: подобное порождает только подобное. Но в таком случае мы попадаем в порочный круг тавтологий, подмеченных Л. И. Петражицким: «Формулу: юридическая норма есть норма, созданная государством, – можно превратить в формулу: норма права (х) есть норма, созданная в предписанной правом (х) форме со стороны установленных правом (х) органов правового (х) союза – государства» (Петражицкий Л. И. Указ. соч. Т. 1. С. 266).].
   Формализации подвергается и сама деятельность законодателя. Процесс специализации, «дифференциации сферы управления ведет к обособлению областей, в которых допускается открытое формулирование и узаконение новых норм, так что частью этого функционального комплекса становится законодательная деятельность», – отмечал Т. Парсонс [442 - Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998. С. 31.].
   Рациональность и последовательность законодательной процедуры призваны обеспечить появление столь же определенного результата. Это своего рода машина, работающая по заданным правилам и созданная для производства готового к использованию нормативного текста. Причем такие правила тоже включаются в процесс передачи законодательного сообщения, так как «вряд ли есть резон отрывать процесс правообразования от его результата» [443 - Общая теория права: Курс лекций / Под общ. ред. проф. В. К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 305.].
   Однако на пути реализации описанной программы восприятия текста права возникает ряд препятствий. А именно, что сфера жизни, которая нуждается в правовом упорядочении, по своему объему значительно превышает возможности законодательного механизма и явно не укладывается в идеальную схему «позитивного» регулирования. Его производительности недостаточно, чтобы справиться с постоянно возрастающими потребностями практики. К тому же законотворческая система слишком централизованна и неповоротлива, чтобы вовремя реагировать на сигналы социальных изменений. «Законодательная власть, на первый взгляд, стала всемогущей, но при этом она оказалась перегруженной и плохо справлялась с задачами законотворчества» [444 - Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 83.].
   Поэтому неизбежно возникает потребность в более упрощенных и как следствие менее формальных и четких процедурах. Функции законодателя перепоручаются другим органам, специализирующимся на иных видах деятельности: администрировании, оперативном управлении, становясь «квазизаконодательными» [445 - Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 119.].
   Формальные отличия подзаконного правотворчества от законодательного пока еще не принципиальны. Автором нормативных приказов по-прежнему выступает государство. Остальные составляющие процесса передачи нормативных сообщений их адресатам тоже не претерпевают серьезных изменений. Даже процедура их создания постепенно упорядочивается, пытаясь приблизиться по уровню юридической техники к законотворческому процессу [446 - См., например: Об утверждении правил подготовки ведомственных нормативных актов: Постановление Правительства РФ от 23.07.93 № 722 // САПП РФ. 1993. № 31. Ст. 2857.]. Это позволяет говорить о том, что согласно «традиционной теоретической конструкции буржуазных правоведов любой нормативный акт, вне зависимости от того, издан ли он законодательным органом (парламентом) или органами исполнительной власти, объявляется законом в материальном смысле» [447 - Зивс С. Л. Указ. соч. С. 116.].
   Но даже постоянно растущий массив подзаконного нормотворчества, состоящий из указов, постановлений, циркуляров, декретов и прочих, не способен справиться с задачей структурирования социальной действительности. Используя язык семиотики, можно сказать, что текст, вырабатываемый такой специфической, производящей знаки структурой, какой является государство, не в состоянии включить все, что требует своего обозначения. Даже жертвуя качеством, мы в конечном счете не выигрываем и в количестве.
   Постепенно становится понятным, что формальный подход при восприятии, обособлении текста права дает сбои. Даже если представить, что в будущем проблема с количеством будет решена и законодатель сможет быстро реагировать на нужды оборота, наводняя его необходимым нормативным материалом, это не решит проблемы, которая коренится в содержательном, а не в формальном уровне. Все дело в том, что у законодателя, которого позитивизм воспринимает как вполне самодостаточного, автономного субъекта, нет ориентиров, направляющих и ограничивающих его нормотворческий пыл.
   Выясняется, что далеко не каждая сфера окружающей нас действительности поддается вмешательству извне. «Дирижистские», по словам Р. Давида, устремления государства сталкиваются с вполне ощутимым сопротивлением, сводящим на нет законотворческие усилия. Осознание этого приходит всякий раз после волны своеобразного правового романтизма, когда кажется, что законодателю подвластно все и дело только в плохих законах. Стоит только их отменить и написать новые, как проблемы решатся сами собой: ростовщики перестанут давать деньги в рост, виноторговцы перестанут торговать вином и т. п.
   Безоглядную веру в творческие способности законодателя сменяет скептическое отношение к его возможностям, метко подмеченное в иронии, с которой Антисфен предлагал афинянам законом объявить всех ослов конями, чем и решить транспортную проблему в городе. Именно в такие периоды появляются направления, подобные исторической школе в праве, течению «живого права» с их обостренным интересом ко всему в праве, что не исходит непосредственно от государства, лежит вне границ его деятельности.
   Тем не менее в ответ на обвинения в волюнтаризме, позитивизм последовательно отвечает, что в принципе любое отношение может стать предметом законодательного регулирования. «Если политические руководители намерены направлять действия индивидов в русле принципов, соответствующих той или иной концепции общества, то право оказывается в их распоряжении, чтобы упорядочить любой аспект, любой поступок, любое поведение, любое обстоятельство в общественной жизни» [448 - Сандевуар П. Введение в право. М., 1994. С. 15.].
   В противном случае мы должны допустить, что государство, верховный суверен связан в своем выборе другой, более авторитетной силой, а та в свою очередь третьей и так без конца. Позитивизм ставит точку в подобных рассуждениях: никто не может ограничить свободу суверена, кроме него самого. «Принцепс свободен от соблюдения законов», – цитируются в таких случаях известные слова Ульпиана.
   Домыслы о том, насколько удачен тот или иной закон, насколько он отвечает объективным потребностям правового регулирования, предполагают «потустороннее» знание о том, каким должно быть право, какое оно есть на «самом деле». Эти выводы не могут быть проверены опытным путем и поэтому должны признаваться ненаучными.
   «Все знание о праве, согласно такому правопониманию, уже официально дано в самом позитивном праве, в его тексте, и основная проблема позитивистского учения о праве состоит в правильном толковании текста закона и надлежащем изложении имеющегося в этом тексте официально-правового знания, мнения и позиции законодателя» [449 - Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 67.].
   С точки зрения позитивизма, перед юристом стоит простая и ясная задача – понять закон, исходя из него самого. Все прочие, посторонние тексты (комментарии, разъяснения) только искажают его буквальный и однозначный смысл. Именно поэтому создатели многих известных кодификаций, от Кодекса Юстиниана до Кодекса Наполеона, запрещали любые их толкования и комментарии. «Буквальное значение слов, в которых выражен закон, – первичный ключ к намерению или смыслу его автора» [450 - Цит. по: Dias R. W. M. Jurisprudence. London, 1985. P. 258.], – писал Дж. Остин.
   Однако не только для критиков позитивизма, но и для многих его сторонников всегда было очевидным, что буквальное толкование, основанное только на тексте закона недостижимо. «Легко сказать: берите закон таким, каким его дал вам законодатель, постарайтесь уяснить себе ясно и точно, устраните при этом личные ваши мнения и выводы относительно этой воли, освободите ее от всего темного и сомнительного, найдите истинную волю законодателя, не вносите сюда ничего своего, – трудно применить на практике это разумное правило» [451 - Катков В. Д. К анализу основных понятий юриспруденции. Харьков, 1903. С. 51.], – признавал В. Д. Катков.
   Как уже говорилось, в формальную модель нормативного сообщения включается не только его стороны, канал, код, на которых сосредоточивается позитивистское мышление, но и незамеченный им контекст, то культурное окружение, в котором формируется сообщение, и которое во многом определяет его содержание.
   Специфическим образом эта проблема проявляется в международном частном праве, когда судья, вынужденный в силу требований своего коллизионного права применять иностранную норму, оказывается в чужом для себя правовом поле. Тогда и выясняется, что, пытаясь понять содержание нужной нормы, судья не может и не должен ограничиваться ее буквальным прочтением. Иначе он может просто ничего не понять: вырванная из правовой среды своей страны, норма теряет смысл. Поэтому закон обязывает судью устанавливать содержание норм иностранного права «в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве» (ст. 1191 ГК РФ) [452 - Гражданский кодекс РФ (третья часть) от 26 ноября 2001 г. // Российская газета. 2002. 28 нояб.], т. е. исходя из общеправового контекста, в котором существует норма, исходя из того, в каких условиях и как она воплощается в жизни. Л. А. Лунц писал об этом: «Почти о всякой правовой норме можно сказать, что содержание ее с достаточной полнотой раскрывается лишь в процессе применения к конкретным отношениям и что всякий новый случай такого применения обогащает содержание данной нормы новыми признаками» [453 - Лунц Л. А. Международное частное право. Общая часть. М., 1973. С. 299.]. Л. Явич, выражая ту же мысль, отмечал, что «социальная жизнь постоянно наполняет абстрактные юридические нормы новым содержанием и реально действуют эти нормы лишь до тех пор, пока это содержание (поведение) так или иначе укладывается в их рамки, пока не возникло в общественных отношениях новое типичное поведение, новая фактическая норма отношений. Поскольку юридическая норма социально существует в наличных юридических правах и обязанностях, в конкретных правоотношениях, то лишь анализ последних может показать действительное содержание нормы» [454 - Явич Л. С. Сущность права. П., 1985. С. 125.].
   Следовательно, текст закона, взятый отдельно, недостаточен для извлечения всей содержащейся в ней информации, которая рассеяна во множестве других, связанных с ним текстов. Смысл каждого знака определяется не только тем, что за ним непосредственно скрывается, сколько местом, которое он занимает в ряду других знаков. Что бы мы ни понимали под словами «юридическое лицо», какие бы определения при этом ни давали, мы прежде всего будем исходить из того, как эта конструкция соотносится с другими: физическое лицо, государство, вообще – лицо, право в целом, и т. д. Но и этого мало, мы должны проследить, как эта конструкция реализуется в конкретных правовых формах и далее в каждом юридическом лице. С этой точки зрения устав акционерного общества представляет не меньший познавательный интерес, чем положения Закона об акционерных обществах.
   Содержание поставки раскрывается не только в тех моделях поведения, которые описаны в § 3 главы 30 ГК РФ, но и во всей этой главе, во всей структуре Кодекса, иных нормативных актах и, главное, в каждом заключаемом на практике договоре поставки, а в конечном счете и в ходе всего гражданского оборота.
   Иначе говоря, optima est legum interpres consuetudo – обычай, практика есть лучший толкователь закона (Paul. D. 1, 3, 37). «Все юристы согласны в том, что право, для того чтобы быть правом, должно постоянно осуществляться в жизни. Иначе оно или уже не право, или еще не право, т. е. его составляют или уже отжившие нормы, или еще лишь возможные или желаемые нормы» [455 - Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 359.], – писал Б. А. Кистяковский.
   Представляя право как замкнутое в себе целое, позитивизм неизбежно возводит закон в абсолют, делает его самодостаточным. Однако самоценность закона отрицает главное назначение права – быть пригодным для чего-то, выходить за свои пределы, растворяться в том, что им регулируется.
   Критика понимания права как замкнутой системы нормативных текстов послужила толчком для появления нового направления в праве – так называемой социологической юриспруденции. Право теперь рассматривалось не как застывший свод предписаний законодателя, а как результат постоянного и динамического развития общества. Догматическое требование изучать право из «самого себя» признается ненаучным. Догматика объявляется «искусством» [456 - Муромцев С. А. Что такое догма права? М., 1885. С. 9.], т. е. прикладной дисциплиной, обслуживающей текущие практические проблемы. Право должно рассматриваться в первую очередь как общекультурное явление, как часть сложной социальной реальности.
   Исходя из этого, предмет юридической науки должен изучаться в общекультурном контексте. Лишь применение социологического метода, а не «игра понятий», способно привести к расширению знаний о праве.
   Социологическая юриспруденция существенно раздвигает границы текста о праве, включая в него не только нормативные тексты законов, но и любые иные тексты: правоприменительные акты, договоры, завещания, уставы, приказы и пр. Именно в таких документах, а не в законе, как считал Е. Эрлих, господствует право, названное им «живым», искать которое в параграфах кодексов бессмысленно [457 - См.: Марчук В. П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции. Критика концепций Е. Эрлиха. Киев, 1977. С. 87. См. также: Казмер М. Э. Социологическое направление в русской дореволюционной правовой мысли. Рига. 1983.]. При этом следует активно использовать социологические методы исследований: опросы, статистические наблюдения и пр.
   Результатом таких поисков должно стать выявления права «в жизни», в его повседневной, «обычной» форме. «Важная роль разума объясняет, почему ученые-юристы и социологи права занимаются в основном изучением обычного права и, в частности, поведением, а не законодательством» [458 - Селзник Ф. Социология права // Социология сегодня: проблемы и перспективы. М., 1982. С. 164.].
   Однако свободное отношение к тому, что может быть отнесено к разряду источников права, характерное для социологической юриспруденции, очень скоро приводит к тому, от чего так настойчиво пытается уйти догматическая мысль. Границы права размываются, оно теряет свою определенность, специфичность, сливаясь со всеми прочими социальными институтами. Мы вновь оказываемся в тупике, выход из которого так настойчиво пытается найти позитивизм.

   Если понимать текст права предельно широко, включая в него все, что так или иначе относится к праву, отождествлять его с правовым регулированием, мы скоро окажемся в безвыходном положении. Учитывая общеизвестную мысль о том, что все взаимосвязано, мы неизбежно должны столкнуться с материалом, цельная картина которого ускользает от нас, делается недоступной познанию в силу ее безграничности и, главное, постоянной изменчивости.
   Гражданский оборот ни на миг не прекращается, правотворческая активность государства не угасает, объем юридической литературы растет и т. д. Понятая таким образом правовая реальность предстает уже не как результат, а как процесс, у которого нет конечных пределов. Всякое знание о праве оказывается неполным потому, что любая информация, которой мы владеем, всегда недостаточна и устаревает сразу с момента своего появления.
   Но даже если допустить, что в какой-то момент нам станет доступным весь текст права целиком, понять мы его все равно не сможем в силу трудностей, больше известных как проблема «герменевтического круга». Известно, что «текст как некое целое, его содержание постигается нами через восприятие отдельных его частей и глав, абзацев, параграфов, предложений, слов и, с другой стороны – истинный смысл каждой из этих частей может быть понят лишь исходя из знания смысла всего текста» [459 - Грязин И. Н. Текст права. С. 130.]. Смысл каждой отдельной части правового текста, будь-то закон, прецедент или обычай, остается для нас недоступным, пока мы не представляем всей картины правовой действительности в целом. А когда нам удастся освоить весь текст, полученное знание все равно не будет полным, так как оно состоит из отрывочных, неполных представлений об отдельных его частях. Смысл текста, таким образом, постоянно ускользает от нас.
   Скромные успехи позитивизма, будь то юридического или социологического, в достижении последних границ права заставляют искать иной выход. «И в самом деле, если выйти за рамки позитивного права и обратиться к действительному нормативному поведению, то вряд ли что будет достигнуто. Поэтому необходимо продолжать поиски теоретического обоснования выбора среди тех человеческих норм, которым может быть дана санкция права», – признается известный американский социолог Ф. Селзник [460 - Селзник Ф. Указ. соч. С. 165.].
   В итоге становится ясно, что ограничение задачи познания права только внешней его стороной оказывается бесполезным в ходе исследования. И прежде всего потому, что предмет поисков расположен в самом исследователе. Как язык не сводится к набору слов, а является прежде всего грамматикой, так и право – это прежде всего структура, система различий, взаимозависимости между нормами. Эту систему нельзя наблюдать, она не есть что-то, что отдельно от познающего ее субъекта.
   Значит, чтобы руководствоваться, учитывать право в своих повседневных поступках, мы уже должны уметь отличать право от неправа, способность к его узнаванию должна быть заложена в нашем сознании. Нельзя дожидаться, когда накопленный опыт, собранная информация покажутся достаточными для совершения правомерных действий (хотя бы потому, что такой момент может никогда и не наступить). Для этого у нас нет времени.
   «Мы не можем в представлении нашем обозреть всю сумму тех конкретных явлений, которые именуются правом. Мы даже не знаем большинства их, как, например, китайского права или права готтентотов. А между тем мы имеем идею права и с совершенной твердостью владеем ею и пользуемся. Это значит, что бесконечные правовые явления связаны между собою в какую-то целостность правовой идеей. В созерцании отдельных моментов этой целостности и обнаруживается структура права. Правовая структура есть то, что придает различным явлениям правовую форму» [461 - Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 197.].
   Следовательно, для того чтобы познавать право, а затем и осуществлять его в своей жизни, нет необходимости всегда иметь перед глазами всю картину правовой реальности в целом. Право, понятое как систему норм, нельзя отождествлять с текстуальным воплощением. Из последовательного разведения этих двух сторон правовой действительности исходит направление, которое в противовес позитивизму получило название правового идеализма, концептуализма, но чаще, по привычке, именуется естественно-правовым направлением в юриспруденции.
   Одно из наиболее радикальных направлений в правовом концептуализме, связанное прежде всего с трудами Г. Кельзена и названное правовым нормативизмом, исходит из резкого противопоставления права и факта, между которыми нет ничего общего. Знание о том, что относится к сфере должного, принципиально не может быть извлечено из внешних, формальных проявлений права – они находятся в сфере сущего, данного нам в ощущениях. Право, понятое как логическая система, структура суждений-норм, должно быть очищено от любой примеси фактического. Отсюда одно из названий учения Г. Кельзена – теория «чистого» права.
   «С изложенной точки зрения было бы весьма неправильным приписывать юридическим нормам какой-либо фактический характер. Идея фактичности не может найти места в науке, в которой право рассматривается как норма, как должное. Признак фактичности ни в коем случае не может быть признаком права, по крайней мере, в юридическом смысле этого слова. И следует решительно отвергнуть довольно распространенное среди юристов мнение, согласно которому фактическое каким-то образом может определять нормативное. Тот, кто говорит о нормативной силе фактического, незаметно совершает подмен вопроса о должном вопросом о сущем», – писал Н. Н. Алексеев, излагая основные положения критикуемого им учения Г. Кельзена [462 - Там же. С. 142.].
   Означает ли это, что между фактом и правом нет обратной связи и юридически значимая деятельность никак не сказывается на происходящих в праве процессах, делая их потусторонними, недоступными нашему сознанию? Могут ли наши действия как события окружающей действительности отражаться на структуре связей, формирующих общество? Влияет ли поведение субъекта права на само право?
   Нормативизм, категорично разрывая право и факт, отказывает нам в способности воздействовать на право, изменять его, оставляя нам лишь способность претерпевать его, учитывая, что даже закон, в его непосредственном понимании, – это лишь текст, факт особого рода, возникший в ходе осуществления законодателем своих полномочий, акт реализации права.
   В таком случае, закон как и прецедент, относясь к сфере сущего, выводится за рамки права. Учение об источниках права объявляется в теории «чистого» права несостоятельным, а проблема возникновения и прекращения и, как следствие, познания права – метаюридической.

   На таком теоретическом фоне и разворачиваются попытки определить понятие источника права. На первый план выступает проблема адекватности, соответствия права как нормативной системы и ее текстуального выражения, поиски критериев этого соответствия. Есть ли между ними связь, насколько они соответствуют друг другу. Иначе говоря, проблема источников права «по крайней мере, на первых порах может таким образом быть представлена как проблема восприятия знаковой формы права» [463 - Грязин И. Н. Текст права. С. 38.].
   Так, выбор позитивистской установки вольно или невольно заставляет нас принять ее исходный постулат: источники права и само право едины, соответствуют друг другу. Между ними нет зазора, где бы право существовало вне своего формального воплощения. Для позитивизма поэтому нет проблемы соотношения закона и права. Есть лишь нормативный текст и различные его интерпретации.
   Адекватность формы и содержания в праве приводят к тому, что в догматическом сознании они часто сливаются в одно, что служит причиной путаницы в терминах. Очень часто под законом понимают одновременно как документ, так и содержащиеся в нем положения, под обычаем – как само обычное поведение, так и выражаемые им нормы. «Тот факт, что данное различие не всегда проводится в теории и практике, видимо, объясняется единством фактических отношений и сформировавшихся на их основе правил поведения, а применительно к обычаям, являющимся источником права, – единство норм права и правоотношений», – замечает И. С. Зыкин [464 - Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 13.].
   Тем не менее всякое строгое суждение в позитивизме строится на последовательном разведении права и факта. Не всегда выражаясь прямо, оно косвенно вытекает из контекста. В конечном же счете всегда можно определить, о чем идет речь.
   Отвергая всякое внеопытное познание права, позитивизм призывает искать его в фактах окружающей действительности, знаковых по своей природе. В этом смысле под источником права следует понимать ограниченный, созданный в особом порядке, особым субъектом текст, содержащий необходимый и достаточный объем информации о наличном состоянии права.
   Задача ограничения знакового поля права требует установления жестких связей, отношений власти – подчинения между составными частями текста. Отсюда обостренное внимание к формальной стороне дела, к вопросам юридической техники, позволяющим выделить правовые тексты в общекультурной знаковой массе, та щепетильность, с которой следят за чистотой их рядов.
   Естественно-правовое направление подобно позитивизму помещает понятие источника в сферу сущего, материального воплощения права, которое само по себе идеально и находится в сфере должного. Однако совпадение между этими частями правовой действительности далеко не очевидны. Вполне представим закон, который противоречит праву. Отсюда определенный скептицизм по отношению к нормативным фактам, которые могут исказить реальную картину правовой действительности. И потом, так ли уж важно, как оформится право, какой способ оно выберет для собственной манифестации – закон, обычай или судебный прецедент. В конце концов в содержании самой нормы как идеи не заложено ничего, что заранее предопределяло бы форму ее воплощения. То, что сегодня выглядело как обычай, завтра может оформиться в виде закона, как, впрочем, и наоборот. Указанное соображение говорит если не о случайности формы права, то о ее независимости от содержательного субстрата. У него нет четких формальных примет, его присутствие можно наблюдать на любом материале. И все потому, что подлинный источник нашего знания о правой реальности следует искать не в документах, а в сознании (правосознании, «народном духе», правовом чувстве и пр.).
   При всем различии существующих позиций во взгляде на сущность понятия источника права их объединяет одно. Источник права – это факт, или, что то же самое, текст, который выражает действительное, актуальное состояние права. Споры же ведутся либо по поводу самой возможности таких фактов, либо по поводу их состава.
   Вместе с тем приходится признать, что ни в одной из описанных теорий восприятия текста права, позитивистской или естественно-правовой, обычному праву не находится сколько-нибудь значительного места. В позитивизме учение о юридическом обычае отрицается, правовым идеализмом – игнорируется. С точки зрения позитивиста обычаи, сохранившиеся до настоящего времени, должны быть поглощены писаным правом – законом или прецедентом. Для правового идеализма изучение складывающихся в гражданском обороте правил выводится за рамки теории права, объявляется метаюридическим.

Глава 2. Признаки гражданско-правового обычая

2.1. Письменная форма права и обычай

   Учение об источниках права, как отмечалось ранее, основывается на различении в праве как бы двух планов: внутреннего и внешнего, которые в разных вариантах могут быть представлены в виде оппозиций должного и сущего, нормы и факта, права и правоотношения. Тем не менее, добиться последовательного разведения нормы и факта удается далеко не всегда.
   Трудность заключается в том, что язык права, как любой другой естественный язык, в силу своей многозначности не предоставляет для этого необходимых средств. Избежать терминологической путаницы мешает действующий в языке принцип экономии, в силу которого для выражения разных понятий используется, как правило, одно и то же слово. Так, например, «закон» может означать как совокупность норм, так и документ, в котором такая совокупность находит выражение.
   Сходным образом обстоит дело в отношении термина «обычай». Как подчеркивается И. С. Зыкиным: «В понятии обычая находит отражение двойственность в понимании права. Дело в том, что термин «обычай» обозначает два тесно взаимосвязанных, но все же не совпадающих друг с другом понятия: во-первых, обычное поведение и, во-вторых, возникшее на его основе правило поведения» [465 - Впервые на этот момент в советской литературе применительно к международному частному праву обратил внимание П. И. Лукин. См.: Лукин П. И. Источники международного права. М., 1960. С. 79.].
   С тем, чтобы как-то прояснить ситуацию, когда речь идет о правиле, складывающемся на основе единообразного поведения, иногда говорят об обычном праве [466 - Следует сказать, что в работах, исследующих исторический или этнографический аспект обычая, сложилось иное понимание «обычного права», под которым разумеется не совокупность норм, а самостоятельная система права. В этом смысле говорят об обычном праве Нигерии, Танзании, Сенегала, индусском праве, мусульманском праве и т. д. См. подробнее: Супатаев М. А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984; Он же. Обычное право в молодых государствах Восточной Африки: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М.,1976; Валеев Д. Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса// Известия вузов. Правоведение. 1974. № 6. С. 71–78.]. Тогда же, когда хотят выделить внешнюю, формальную сторону обычая, используют выражение «обычное поведение» либо просто «обычай» [467 - См.: Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Казань, 1901. Т. 1. С. 197.]. Но чаще всего и в том, и в другом случае используют термин «обычай», смысл которого подчас можно определить только исходя из контекста, в котором он употребляется. «Относительно этого источника права нельзя сказать, чтобы существовала сколько-нибудь установленная терминология» [468 - Там же. С. 196.].
   В результате описанное деление не всегда осознается и выдерживается не только на практике, но и в теории, на что не раз обращалось внимание в юридической литературе. Отсюда смешение понятий, когда обычная норма определяется через признаки обычного поведения, а последнее, в свою очередь, наделяется свойствами нормы.
   Тем не менее, рассматривая обычай, мы должны четко различать два взаимосвязанных и в то же время различных аспекта, которые скрывает эта категория, а именно – правила обычного поведения и само это поведение. Первые будут относиться к сфере обозначаемого, второе – служить их обозначением. Действия участников, таким образом, выражают содержание обычно-правовой нормы и в конце концов формируют текст обычая. Последнее утверждение, однако, нуждается в пояснении.
   Ранее мы уже говорили о том, что под текстом права следует понимать набор знаков, доступный восприятию и пониманию, содержащий необходимую информацию о праве. Обыденное понимание текста говорит нам, что употреблять его можно, только когда речь идет о письменном документе, предполагающем словесную, вербальную систему обозначений, как это происходит, например, в случае с законом. Вместе с тем, как было показано ранее, в праве существуют и иные, невербальные средства обозначения, образующие в своей совокупности довольно своеобразный текст. В полной мере такой квазитекст обнаруживает себя при формировании обычно-правовых правил поведения.
   Как известно, любое социальное действие может обозначать что-то, выполнять знаковую функцию. В конечном счете речь, в том числе выраженная на письме, – это тоже социальное действие, его разновидность. Но если единственной задачей речевой деятельности является обозначение, передача смысла, то существуют действия, функция обозначения для которых не единственная и даже не главная.
   «Многие семиологические системы (предметы, жесты, изображения) имеют субстанцию выражения, сущность которой заключается не в том, чтобы означать. Очень часто такие системы состоят из предметов повседневного обихода, которые общество приспосабливает для целей обозначения» [469 - Барт Р. Основы семиологии. С. 131.]. Одежда, жилище, транспорт – не только и не столько показатели социального положения человека, который ими пользуется. Такие утилитарные, функциональные знаки Р. Барт в свое время предложил назвать знаками-функциями.
   В гражданском праве своеобразным аналогом знаков такого рода могут служить конклюдентные действия [470 - В праве США подробно анализируется правовое значение так называемого «выражающего» поведения (expressive conduct) или символического поведения (symbolic conduct), единственная цель которого – обозначить свое отношение к чему-то, выразить себя. Проблема expressive conduct рассматривается в свете Первой поправки к Конституции США о защите свободы слова. Свободу слова Верховный суд США понимает предельно широко, включая сюда и свободу действий (сжигание государственного флага, отдание ему чести и пр.). См. подробнее: Berckmans P. The Semantics of Symbolic Speech // Law and Philosophy. 1997. N 16. P. 145–176.]. Рассматривая их, мы сталкиваемся чаще всего с актами, которые существуют в двух плоскостях. Прямое, утилитарное их назначение, как правило, не имеет цели что-то обозначать. Например, оплата товара, указанного в полученной оферте, преследует вполне понятную цель – получить товар. Но вместе с тем это действие свидетельствует, что акцептант согласен заключить договор (п. 3 ст. 438 ГК РФ). В этом смысле, функция такого поведения – служить знаком изменения правовой ситуации. Даже бездействие (как, например, молчание в случае ст. 158 ГК) может стать манифестацией намерений лица.
   «Передача информации может осуществляться как языковыми, так и неязыковыми средствами: любое действие, предназначенное для того, чтобы быть воспринятым другим лицом (передача вещи, помощь в ведении хозяйства, прокладывание тропы через участок соседа), предполагает волевое отношение со стороны реципиента (лица, воспринимающего сообщение) и установление взаимозависимости соответствующих прав участников общения» [471 - Дождев Д. В. Римское частное право. С. 121.].
   Следует полагать, что в основе обычая лежат именно такие утилитарные средства обозначения. Повторяясь, действия участников гражданского оборота сплетаются в единую картину, общий нормативный смысл которой вытекает не из каждого отдельного знака-действия, знака-функции, а из всей системы поведения.
   Идея о том, что норма права может быть выражена помимо словесной формы, нашла выражение в традиционном делении права на писаное и неписаное. В качестве синонима обычая нередко употреблялось выражение «неписаное право». «Это право пользуется даже большим авторитетом, раз оно настолько одобрено, что не было необходимости придавать ему письменную форму» (Paul., D. 1, 3, 36). Если правотворческая деятельность законодателя или судьи обязательно должна закончиться письменным актом, то норма, проявляющаяся сквозь цепь однородных поступков, возникает до и помимо письменного воплощения. «Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами. Ибо если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно и то, что народ одобрил, не записав, связывает всех. Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий. Поэтому весьма правильно принято, что законы отменяются не только голосованием законодателя, но даже молчаливым согласием всех путем неприменения» (Jul., 84 dig., D. 1, 3, 32, l) [472 - Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 168.].
   Именно по их отношению к письменной форме римляне проводили отличие между leges как постановлениями народного собрания и обычаями предков (consuetudes). Комментируя такое деление, Д. В. Дождев пишет: «Таким образом, единственной специфической чертой обычного права является отсутствие письменной формы фиксации, что даже может быть представлено как доказательство его адекватности» [473 - Дождев Д. В. Указ. соч. С. 80].
   Краткое и выразительное определение Ульпиана гласит: «Обычное право – это молчаливое согласие народа (tacita civium conventio), оформившееся в долгом привычном поведении» (Ulp., 1, 4). Ю. Барон, поясняя это высказывание, отмечал, что юридическая сила обычая с точки зрения римских юристов «основывалась на законодательной власти римского народа: устанавливая законы в комициях прямо и непосредственно, римский народ равным образом может установлять нормы права и косвенным путем, посредством facta concludentia» [474 - Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 1898. Вып. 1. С. 17.].
   Закон приходит без написанного (sine scripto ius venit) – так считали древние. Право, как и иные нормативные системы, существующие в обществе (мораль, религия и т. п.), не предполагает обязательного существования письменности.
   Необязательность письменной фиксации обычно-правовой нормы подчеркивается в легальном определении обычая делового оборота, данного в ст. 5 ГК РФ. «Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т. п.)», – разъясняется в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» [475 - Российская газета. 1996. 13 авг.].
   Сказанное не означает, что обычай несовместим с вербальной формой, и в процессе познания обычая мы должны заранее отказаться исследовать любые письменные, вербальные документы. Напротив, многие однообразные действия, складывающиеся затем в текст обычая, недоступны непосредственному наблюдению. Они существуют только в виде документов. «Таким образом, обычаи внедряются в жизнь и фиксируются в торговых контрактах в виде статей. Суд затем квалифицирует эти статьи и дает им толкование, определяет их содержание или сферу применения» [476 - Жамен С., Лакур Л. Торговое право. М., 1993. С. 12.]. Поведенческие стереотипы, которые в архаичном Риме передавались личным примером, теперь, как правило, документируются. Невозможно представить себе, например, обычное поведение участников электронных сделок вне письменной, машиночитаемой формы. Очевидно, что любое социальное действие немыслимо без внешнего, материального выражения, вне знаковой формы, будь-то словесной или какой-либо иной.
   Речь, следовательно, идет о том, что в формировании обычаев используются самые разнообразные системы обозначений – от письменных до визуальных. Представление об обычае складывается из множества актов не только фактического поведения, но и устных, письменных сделок, электронных документов и пр., в своей совокупности образующих текст обычного права, который и является источником обычного права в формально-юридическом смысле.
   Знаковое разнообразие источников обычного права, невозможность описать их создание с помощью одинаковых формальных признаков и правил, препятствует выделению среди них какого-нибудь одного, привилегированного источника, мешает выстроить их в порядке подчиненности, (например, сначала должны исследоваться письменные источники, затем устные и т. д.). Отсутствие иерархичности мешает ограничить знаковое пространство обычного права, выделить наиболее важную его часть, отбросив при этом остальное. Поэтому мы всегда находимся в состоянии неопределенности, когда невозможно окончательно решить, достаточно ли собранных доказательств для обобщения существующей практики, и все ли источники мы учли при этом. Всегда остается сомнение в его окончательной полноте и достоверности полученной информации.
   Недостаток формальной определенности существенно осложняет процесс обнаружения обычая. Кроме того, даже непосредственному участнику правоотношений бывает тяжело выделить обычное правило поведения из ряда других, юридически безразличных. Тем более непросто получить необходимые сведения для третьих, посторонних лиц, не участвующих во взаимоотношениях, описываемых обычаем.
   На первый взгляд, наиболее простым способом решения этой задачи является преобразование всего множества форм выражения обычного поведения в один удобочитаемый письменный текст. По мысли Р. Барта, допуская существование неязыковых знаковых систем, мы должны признать их подчиненность языку [477 - Барт Р. Основы семиологии. С. 114.]. Эта подчиненность заключается в том, что невербальные знаки могут в любой момент быть если не заменены, то продублированы при помощи слов. Так происходит с описанием знаков дорожного движения, жестов брокеров на биржах и пр. «Любой след или отпечаток, любой документ или памятник, любой архив могут быть письменно зафиксированы и зовут к интерпретации» [478 - Рикер П. Герменевтика и метод социальных наук. М., 1998. С. 109.].
   Способность к подобному преобразованию, вербализации знаков значительно облегчает накопление, хранение и передачу всякой, в том числе и правовой информации. Поэтому культура (и право как ее часть), понимаемая как механизм создания, хранения и передачи знаков, так тяготеет к их словесному, письменному воплощению.
   Так возникают сборники обычаев, составление которых стало предприниматься едва ли не одновременно с появлением письменности. К ним относят большинство известных древних кодификаций права. Классическим примером обобщения разрозненного набора обычаев служат Законы XII таблиц. «Степень новаторства децемвиров была крайне низкой: само их назначение более соответствует консервативным, нежели реформаторским целям… Скажем, установление двухлетнего срока приобретательной давности для недвижимости предполагает, что недвижимость была вовлечена в коммерческий оборот до принятия Законов, которые лишь подтвердили (или обобщили) предшествующую практику» [479 - Дождев Д. В. Указ. соч. С. 17.], – пишет Д. В. Дождев.
   Кодификация в данном случае выполняла задачу перевода сложившегося, заведенного порядка в словесную форму, доступную для восприятия каждому. Не случайно одним из ключевых моментов, которому уделяется особое внимание в истории развития римского права, служит рассказ о том, как Гней Флавий, нарушив строго охраняемую понтификами традицию, выставил на всеобщее обозрение книгу исков (legis actiones) [480 - «Потом, когда Аппий Клавдий составил эти иски и выразил их в (определенной) форме, писец Гней Флавий, сын вольноотпущенника, передал народу похищенную книгу, и этот дар до того был приятен народу, что он (Флавий) был сделан трибуном и сенатором и курульным эдилом» (D. 1,2,2,7).], составленных на основании Законов XII таблиц. Достоверность этой истории всегда вызывала сомнения у исследователей. Скорее всего, ее следует воспринимать как метафору, выражающую внутреннее стремление права к словесному, письменному воплощению и, как следствие, к открытости, публичности, доступности самому широкому кругу реципиентов.
   Так что же происходит с обычной нормой, в тот момент, когда она записывается? Меняется ли, при этом, ее существо, приводят ли подобные формальные приемы к качественным изменениям содержательного характера.
   Казалось бы, ничто не стоит на пути преобразования обычного поведения в письменную форму. Ведь если мы признали, что отдельные поведенческие акты вполне могут быть выражены на письме, то же можно сказать и о самих правилах поведения. Тем не менее сомнения в достоверности и познавательной ценности кодификаций обычного права присутствовали всегда.
   Настороженность, с которой относятся к сводам обычного права, объясняется не только тем, что любое собрание обычаев со временем неизбежно устаревает. Дело в том, что образующийся в результате кодификации текст, становясь автономным, начинает жить своей жизнью, отличной от описанных в нем отношений, перестает быть частью живой традиции, передаваемой с помощью наглядного примера. «Письмо является в этом отношении неким значимым рубежом: благодаря письменной фиксации совокупность знаков достигает того, что можно назвать семантической автономией, то есть становится независимой от рассказчика, от слушателя, наконец, от конкретных условий продуцирования» [481 - Рикер П. Герменевтика и метод социальных наук. С. 109.].
   Еще один аргумент, ставящий под сомнение привилегированное положение кодификаций обычаев среди других источников обычного права, заключается в трудности осуществления программы точного и объективного воспроизведения уже сложившихся в практике норм. При первом же столкновении с правовой реальностью выясняется, что ограничиться лишь ее пассивным восприятием невозможно.
   С. В. Пахман в своем докладе «О современном движении в науке права», ставшем манифестом позитивистского движения в праве конца XIX в., следующим образом описывал сложность стоящей перед собирателем народных обычаев задачи: «У нас обыкновенно полагают, что за это дело может взяться всякий, сколько-нибудь образованный человек; на поверку же выходит, что собираемые материалы большей частью или совершенно негодны для юриста, или отличаются крайней неопределенностью; юридические обычаи вовсе не разграничены в них от всякого рода обрядов, нравов и воззрений; даже выборка из них чисто юридического материала крайне затруднительна, например, если по вопросу, участвует ли вдова в наследстве, будет записан такой ответ: «как же, даем и ей» – что может отсюда вывести юрист – дают ли ей по праву, или только из милости» [482 - Пахман С. В. О современном движении в науке права. СПб., 1882. С. 64. Признание, сделанное известным русским ученым, опирается на его многолетний опыт изучения народного юридического быта.].
   Здравый смысл подсказывает, что даже если нам удастся собрать вместе все документы, которые обычно используются, в часности, при аккредитивных расчетах, мы все равно не получим что-либо, напоминающее, например, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Нам все еще далеко до ясного представления о том, как сложилась и как действует банковская практика в исследуемой области.
   Значит, механического собирания отдельных доказательств обычного поведения явно недостаточно. В условиях, когда каждый поступок, каждое изучаемое действие может быть различно истолковано («можно интерпретировать какой-либо жест, например поднятую руку, то как голосование, то как молитву, то как желание остановить такси и т. п.» [483 - Рикер П. Герменевтика и метод социальных наук. С. 110.]), извлечь из этого текста единственно нужное, юридически значимое содержание – непростая задача. От исследователя требуется умение выделять необходимое, оставляя без внимания лишнее, заранее знать, какие факты заслуживают внимания, а какими можно пренебречь. Далее нужно привести полученные данные в систему, сгруппировать их в некое подобие взаимосвязанного текста, поддающегося прочтению и пониманию. Ясно, что в этом деле от собирателя обычаев нельзя требовать беспристрастного и объективного отражения существующей практики. Он всегда будет занимать заведомо активную позицию автора, творца.
   Результатом описанного процесса становится новое, самостоятельное произведение, отличное от первоначального текста, сотканного из множества поступков, актов участников оборота. Появление такого рода сборников, сводов обычно-правовых норм заставляет определиться какое место они занимают в системе иных документов, обладают ли они признаками источника права.
   И здесь было бы полезно обратиться к делению, использованному И. Грязиным в его анализе правового текста. «Понятие правового текста многозначно и объемно, включая в себя целый ряд структурных подразделений, обладающих существенными различиями. В самом общем смысле все правовые тексты (в западной литературе они иногда обозначаются термином "юридическая проза") разделяются на две крупные категории – тексты действующих нормативных актов и метаязыковые тексты, включающие язык науки права, язык юридической практики государственных органов, обыденные высказывания о текстах действующих законов» [484 - Грязин И. Н. Текст права. С. 22.]. Условно говоря, есть тексты права, дающие непосредственное представление о состоянии этой нормативной системы, и тексты о праве (метатексты). Последние появляются в результате изучения первых, поэтому носят как бы вторичный характер, не являясь первоисточником.
   При близком рассмотрении можно убедиться, что данное разграничение проводится, скорее, произвольно, исходя больше из интуитивных, нежели четко осознаваемых, рациональных соображений. И если трудностей, как правило, не возникает, когда речь идет о научной статье или даже комментариях к законам, то как следует относиться к постановлениям высших судебных инстанций, обобщениям судебной практики, унификациям обычаев делового оборота. Нет единодушия даже по поводу многочисленных пословиц, бытующих в народе, в которых речь так или иначе идет о законе, праве и тому подобных вещах («закон – что дышло…», «зачем законы, когда нам судьи знакомы»). Следует ли относиться к ним, как к выражению обычаев русского народа, как предлагалось Л. Петражицкий? [485 - Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. С. 421.] Так, например, «дал слово – держи…» можно расценить как национальный вариант принципа «pacta sunt servanda».
   На протяжении истории права граница между этим двумя группами постоянно изменялась. Дигесты Юстиниана, представляющие, как известно, компиляцию высказываний авторитетных знатоков права, – далеко не единственный тому пример. Доктрина как типичный случай текста о праве продолжает реально воздействовать на законодателя, подчас наделяясь правотворческими чертами. «И было бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере качество источника права», – подчеркивает значение доктрины в европейском праве Р. Давид [486 - Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 106.].
   Так вот, в случае с кодификациями обычаев мы имеем дело с примером метатекста, т. е. текста о тексте обычного права. В этом смысле их можно сравнить с комментариями законов, хотя и имеющими несомненный познавательный интерес, но не признаваемыми источником права в формально-юридическом смысле.
   Мысль о том, что унификации обычного права нельзя отождествлять с самим обычным правом, приводит к недооценке этого источника в научной литературе. Г. Ф. Шершеневич признавал, что «едва ли не чаще всего сведения о правовых обычаях черпаются из частных сборников и научных исследований, хотя авторитет тех и других исключительно нравственный» [487 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 136.].
   И. Б. Новицкий, оценивая один из таких сводов – Сборник морских обычаев Всесоюзной торговой палаты СССР, признавал за ним известное, но не решающее значение. «Факт существования обычая и его содержание в каждом случае устанавливается судом или Морской арбитражной комиссией, рассматривающими дело. В процессе установления стороны не лишены права доказывать существование иных обычаев, по сравнению с зафиксированными Всесоюзной торговой палатой» [488 - Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. С. 70. В свете сказанного следует рассматривать значение Постановления Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г., которое правилам «Инкотермс» в редакции 2000 г. придал статус торгового обычая. Речь в данном случае следует вести об установлении своего рода презумпции (вполне опровержимой) существующих торговых обычаев.].
   Отношение к кодификациям обычаев как к одному и при этом не обязательно главному источнику информации об обычном праве общепризнанно в юридической литературе. Вполне обоснованно считать их одним из средств установления обычных норм, важным, но не единственным доказательством действительного состояния практики, которое часто нуждается в проверке, подкреплении иными фактами.
   Однако было бы ошибкой недооценивать значение кодификаций обычных норм, тем более что в последние десятилетия их правовая природа претерпела столь серьезные изменения, что можно говорить едва ли не о появлении новой формы правообразования.
   Если любая подобная публикация, с каким бы тщанием и как бы долго она ни готовилась, не обходится без вмешательства со стороны составителя, да к тому же всегда не поспевает за развитием практики, то что мешает отбросить условности, отказаться от пассивной роли наблюдателя, собирателя уже готовых правил, и перейти к активному воздействию на их формирование. Осознание этого обстоятельства знаменовало окончание эпохи классических сборников, возникающих в результате кропотливого изучения, подробного описания традиций народного юридического быта.
   Кодификации обычного права прежнего образца стали вытеснять документы иного рода. Инициатива в этом деле перешла в руки крупных организаций, главной, если не единственной, целью которых стала унификация, стандартизация условий гражданского оборота. Эти организации могут быть межправительственными (ЮНСИТРАЛ), региональными (ЕС, СЭВ), неправительственными (МТП). «Они подготавливают международные конвенции, формулируют правила для использования партнерами по договору, участвуют в других видах деятельности по гармонизации. Такие организации называются формулирующими» [489 - Шмитгофф К. М. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 46.].
   При этом унификаторы настойчиво предлагают участникам оборота новые модели поведения. Сложилась ситуация, когда участники оборота непосредственно либо через создаваемые для этого организации целенаправленно воздействуют на создание правил делового оборота, не дожидаясь момента, когда последние созреют сами собой.
   Особых успехов такая деятельность достигла в сфере международной коммерческой практики. К. Шмитгофф относит к числу документов, вырабатываемых в ходе стандартизации правил делового оборота, во-первых, единообразные правила общего характера. «Иногда эти правила могут иметь силу закона, иногда же они подлежат применению, только если приняты сторонами договора». Во-вторых, проформы договоров, «относящиеся к определенным торговым сделкам и применяемые обычно самими сторонами договора». В-третьих, общие условия торговых сделок, «разрабатываемые индивидуальными экспортерами» [490 - Там же. С. 45–55.].
   И. С. Зыкин говоря о сводах единообразных правил и типовых проформах, в третью группу также, выделял кодексы поведения, относя общие условия сделок к особой разновидности проформ [491 - Международное частное право. Современные проблемы / Отв. Ред. М. М. Богуславский. М., 1994. Т. 2. С. 405–417.].
   В качестве сводов единообразных правил рассматриваются в первую очередь публикации такой влиятельной организации, как Международная торговая палата. Среди них Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс в редакции от 2000 г., Унифицированные обычаи и практика для документарных аккредитивов (публикация № 500 – UCP 500), Унифицированные правила по инкассо торговых документов (публикация № 522 – URC 522), Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация № 325), гарантиям по первому требованию (публикация № 458) и другие документы. К этой же группе относятся Йорк-Антверпенские правила по общей аварии Международного морского комитета, основные положения которых не меняются на протяжении столетий и восходят к морским законам Родоса (около 300 г. до н. э.).
   Отношение к такого рода документам и в литературе и на практике неоднозначно. Считать их кодификациями уже существующих обычаев, точными их отражениями едва ли возможно. Сказанное не исключает того, что большая часть из них появилась в результате длительного и кропотливого изучения практики. Так, авторы Инкотермс в редакции 2000 г. отмечают во введении: «В течение процесса редактирования, который занял примерно два года, Международная торговая палата постаралась привлечь широкий круг работников мировой торговли, представленных различными секторами в национальных комитетах, через посредство которых работает Международная торговая палата, к высказыванию своих взглядов и откликов на последующие проекты» [492 - Базисные условия поставки международных контрактов Инкотермс-2000: Офиц. текст, коммент. М., 2002. С. 4.].
   Правильнее было бы поначалу к любым единообразным сводам относиться как к проекту, руководству к действию, которое может быть принято участниками оборота, но может быть ими отвергнуто. В большинстве таких правил подчеркивается их необязательность для сторон и предусматривается их действие только в случаях, прямо предусмотренных в договоре. Это значит, что им еще предстоит на практике доказать свою эффективность, широко распространиться, пройти путь от примерных условий договора до общепризнанного стандарта поведения, чтобы в конце концов приобрести статус обычно-правовых норм, что случается далеко не всегда. Например, созданные Международной торговой палатой Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация № 325) при всем влиянии и могуществе МТП так и не получили, по оценкам экспертов, сколько-нибудь значительного распространения [493 - См., например: Рой Г. Руководство к Унифицированным правилам для гарантий по требованию. М., 1999.].
   Оценивая правовое значение таких актов, И. С. Зыкин пишет: «Названные документы в своей основе представляют кодификацию обычаев и обыкновений международной торговли, осуществленные на негосударственном уровне. Постоянное и широкое соблюдение данных сводов правил приводило и приводит к становлению или закреплению содержащихся в них положений в качестве обычаев и обыкновений, что является основанием для их применения судами и арбитражами. Еще одним подобным основанием служит наличие отсылок к ним в конкретных договорах» [494 - Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 240–241. См. также: Зыкин И. С. Внешнеэкономические отношения: теория и практика правового регулирования: Автореф. дис… докт. юрид. наук. М., 1992.].
   Тем не менее неопределенный статус сводов единообразных правил, когда заранее не известно, с чем мы имеем дело – уже с обычаем или все еще с примерными условиями договора, вызывает настороженное к ним отношение: «Утверждать что-либо о возможности применения арбитражными и судебными органами таких правил без ссылки на них в договорах в настоящее время можно лишь с большой осторожностью по причине наличия противоречивой судебной и арбитражной практики многих стран» [495 - Егоров В. В. Некоторые инструменты негосударственного регулирования в международной торговле: правовые аспекты // Государство и право. 2000. № 8. С. 62.].
   Близко к сводам единообразных правил примыкают стандартные, типовые формуляры договоров. Последние, как и первые, часто создаются специальными организациями, которые сами непосредственно не участвуют в торговле. «Некоторые из них разрабатываются международными торговыми ассоциациями, среди которых торговые ассоциации Великобритании пользуются всемирной известностью. Иные формулируются Европейской экономической комиссией ООН» [496 - Шмитгофф К. М. Указ. соч. С. 50–51.]. К. Шмитгофф называет около 12 различных ассоциаций, занимающихся созданием проформ договоров. Среди них Британская конфедерация шерсти, Лондонская ассоциация какао, Лондонская биржа металлов и пр.
   Как и единообразные правила, типовые договоры преследуют цель предложить сторонам договора подходящий вариант их взаимоотношений. Только в первом случае стороны должны вставить ссылку на вариант, существующий в другом документе, во взаимно согласованный текст. Во втором – примерные условия уже включены в сам текст договора. Инициатива при этом исходит от одной из сторон, занимающей более выгодную, сильную позицию: тот, кто предлагает проформу договора, тот и навязывает его существенные условия. Поэтому типовые формы чаще всего используются в случаях, которые в отечественном праве получили название договоров присоединения, а в германском – «продиктованных договоров» (dictierter Vertrag), и когда нет времени и средств для долгого согласования условий. Удобство и простота использования позволяет с успехом применять их на рынке массовых товаров и услуг. В литературе распространение договорных проформ называется правовым аналогом промышленной революции XIX в. «Серийное производство товаров и услуг идет рука об руку со стандартизацией условий их коммерциализации» [497 - Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. С. 19.].
   Как определяет ст. 428 ГК РФ, договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.
   Особая роль стандартных форм была отмечена давно. «Нередко в таких формулярах содержатся положения, значительно отличающиеся от норм законодательства. Для того чтобы избежать трудностей, связанных с возможной коллизией положений этих договоров с предписаниями закона, компании включают в них оговорки об особом порядке их исполнения и разрешения возникающих при этом споров. Распространение таких договоров приводит к тому, что в рамках торгового права создается самостоятельная отрасль хозяйственного права, создается не государственными органами, а крупными компаниями, которые присвоили себе таким образом нормотворческие полномочия».
   Элемент принудительности, обязательности, присутствующий при заключении договоров присоединения, позволил даже говорить о так называемом «формулярном праве». Л. С. Таль указывал на нормативный характер договоров присоединения, ибо «в них воле одной стороны принадлежит исключительное преобладание, проявляющееся в том, что она диктует свои условия уже не отдельному индивиду, а неопределенному количеству лиц», что делает их ближе к норме, чем к соглашению воли [498 - Цит. по: Зайцева В. В. Общая характеристика источников гражданского и торгового права капиталистических государств. М., 1973. С. 6.].
   В литературе отмечалось, что в «современном гражданском праве западных стран прослеживается тенденция придать типовым договорам или договорам присоединения нормативное значение» [499 - Кулагин М. И. Избранные труды. М., 1997. С. 212.]. По мнению В. В. Зайцевой, судебная практика ФРГ склонна относиться к dictierter Vertrag как к источникам нормативного характера. «На незнание типового договора нельзя сослаться, если только они где-либо не опубликованы и обычно применяются. Условия типовых договоров не применяются только в том случае, если в конкретном типовом договоре действие их положительно выраженным образом исключено» [500 - Зайцева В. В. Указ. соч. С. 6.].
   Мысль о том, что к формулярам следует относиться как к своего рода нормативным документам, не получила достаточной поддержки в литературе. Чаще говорится о том, что стандартные формы договоров, не являясь самостоятельными источниками права, лишь отражают обычно-правовые правила и могут стать формой их выражения. «Таким образом, – писал М. И. Кулагин, – типовые договоры, навязываемые крупными компаниями своим контрагентам в силу повсеместного их распространения, становятся обычаями» [501 - Кулагин М. И. Указ. соч. С. 212.].
   При этом, как подчеркивал Л. А. Лунц, «не следует смешивать формуляры или типовые контракты с обычаями» [502 - Лунц Л. А. Международное частное право. Особенная часть. М., 1975. С. 216–217.]. И. С. Зыкин также настаивал на обособлении обычая и проформы. Отмечая, что обычные правила носят фрагментарный характер, он считал, что в «типовых договорах и общих условиях наряду с положениями, отражающими в какой-то степени сложившиеся в данной сфере обычаи и обыкновения, содержатся те, которые воспроизводят норму закона или представляют собой чисто договорные условия. Более того, документ, ранее точно отражавший обычные правила, может в дальнейшем перестать соответствовать обычным условиям торговли вследствие возникновения новых обычаев и обыкновений, пришедших на смену старым» [503 - Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 80.].
   Хотя единодушия по поводу правового значения типовых формуляров в юридической литературе нет, считается, что они могут служить одним из источников обычно-правовых норм, свидетельствовать о наличном состоянии обычного права. «Итак, "формулярное" право, являясь ярким примером, опровергающим распространенное мнение об угасании обычного права, становится весомым дополнением к разряду "правовой обычай" в типологии внешних форм позитивного права» [504 - Рябко А. И., Василенко О. Н. Актуальные проблемы онтологии форм права // Философия права. 2000. № 2. С. 66.].

   Подводя итог, следует отметить, что своды единообразных правил, типовые контракты, кодексы поведения составляют настолько обособленную группу регуляторов имущественных отношений, что возникает сомнение, можно ли их относить к источникам обычного права. Их специфичность заключается в том, что появление такого рода документов – результат осознанных, целенаправленных действий. Несмотря на то что при их разработке не может не учитываться сложившаяся в той или иной области практика, степень новаторства таких актов, как правило, высока. Их создатели не останавливаются перед необходимостью предложить деловому миру новые модели поведения. Если классические кодификации обычаев можно условно назвать комментарием, то своды единообразных правил, подобные Принципам международных коммерческих договоров, разработанных в рамках УНИДРУА группой М. Боннела, служат своего рода проектами права, имеющими предпосылки со временем перерасти в право действующее. Поэтому если, например, в случае со сборниками местных или национальных обычаев мы сталкиваемся с особой формой текста о другом тексте, т. е. метатекстом права, то своды обычаев делового оборота могут стать первоисточником и непосредственно выражать правила поведения. Кроме того, акты последнего рода всегда имеют документарную форму, немыслимы вне ее, что не вписывается в традиционную схему «неписаного» обычного права.
   Именно эти черты позволили говорить о своеобразном блоке норм, который получил обобщающее наименование – меры негосударственного регулирования. Выбор термина основывается на признании того, что непубличные, общественные образования, за которыми стоят, как правило, крупные экономические агенты, могут, в конечном счете, творить право.
   Оценивая правовое значение мер негосударственного регулирования, И. С. Зыкин пишет: «Специфика формулирования и действия подобных документов описывается иногда в литературе как процесс сознательного формирования обычаев и обыкновений». И далее: «Вместе с тем механизм выработки и вступления в силу положений сводов свидетельствует о существовании отличий от обычных правил, причем не просто отличий частного порядка, а, напротив, сущностных, глубинных. Это и дает повод усматривать в сводах своеобразное правовое явление, в известной степени возможный прообраз особой разновидности негосударственного регулирования» [505 - Международное частное право: современные проблемы /Под ред. М. М. Богуславского. М., 1993. Кн. 2. С. 142.].
   Несмотря на то, что часто стороны формально свободны в выборе тех или иных мер негосударственного регулирования, фактическое положение дел подчас заставляет их ссылаться на них в договоре и включать в контракт. Так, в ряде обзоров судебно-арбитражной практики Высший Арбитражный Суд РФ исходит из того, что для установления содержания некоторых обычаев международной торговли суду достаточно обратиться к Международным правилам толкования торговых терминов (Инкотермс) [506 - Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц (Приложение к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 февраля 1998 г.) // ВВАС РФ. 1997. № 3.; См. также: Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1996 г. № 10 // ВВАС РФ. 1997. № 3.].
   В позиции, занятой высшей судебной инстанцией, проявляется не только и не столько инертность и понятная склонность правоприменителя доверять только написанному, в особом отношении к актам письменной унификации, подобным Инкотермс, выражается признание их особой роли, не сводимой только следованию практике. Наоборот, практика складывается под их заметным влиянием. Как участники оборота, так и суды не могут игнорировать существование таких авторитетных документов, не учитывать их в своей деятельности. И тут возникает вопрос, что применяется в данном случае – одна из форм обычного права или же мы имеем дело с новым по своей природе регулятором поведения, более близким к закону с его целенаправленностью, чем к обычаю с его спонтанностью, стихийностью.
   Из сказанного можно сделать вывод о своеобразии частных кодификаций права, иных мер негосударственного регулирования, о необходимости выделения их в особую группу, которую с трудом можно поместить в рамки источников обычного права. Попытки подвести под привычную конструкцию обычая принципиально новое содержание объясняются тем, что между мерами негосударственного регулирования и источниками обычного права имеется самая тесная связь, они испытывают постоянного взаимовлияние. Однако одного этого еще недостаточно для их отождествления. Ведь и закон также может оказывать подчас непосредственное, прямое воздействие на обычай, как, впрочем, и наоборот.

2.2. Авторство гражданско-правового обычая

   Говоря о мерах негосударственного регулирования, необходимо отметить еще одно отличие, которое выделяет их в общей массе текстов, оказывающих влияние на формирование обычая. Они всегда имеют конкретного, заранее известного автора, причем успех такого рода документов на практике зависит от авторитетности «формулирующей» организации, от ее способности распространить, навязать предлагаемые правила участникам коммерческого оборота.
   Если же внимательно присмотреться к обычаю, мы обнаружим, что в основе его появления лежит совсем иное свойство. Обычай – продукт коллективного творчества. Для его создания недостаточно единичного акта, подобного изданию закона или принятию судебного решения. Он нуждается в постоянном, неоднократном повторении, культивировании. Причем субъектом такого повторения не может быть одно лицо. В противном случае мы имеем дело не с социальной нормой, а с индивидуальной привычкой. Для того чтобы утратить свой индивидуальный характер, последняя должна быть воспринята и повторена другими, группой лиц, достаточно широкой для того, чтобы стать универсальной, общей нормой. Текст обычного права в силу присущего ему знакового многообразия не может «писаться» действиями одного лица. Ничего не меняется даже в том случае, если нам известно, кто и когда впервые использовал модель поведения, ставшую затем обычной, стандартной. Восприняв новый для себя образец действий, остальные субъекты тем самым принимают участие не только в поддержании, но и в воссоздании обычая, а значит, становятся его соавторами, обогащая его своим участием. Ведь как известно, si duo faciunt idem, non est idem (если двое делают одно и то же – это не одно и то же).
   Отсюда следует, что в том нормативном сообщении, которое формируется на основе обычного поведения, автор и получатель, адресант и адресат постоянно меняются ролями: сегодня ты подражаешь удачному примеру, завтра подражают тебе. Поэтому можно сказать, что круг авторов обычно-правового сообщения и его получателей если и не совпадает, то сопоставим друг с другом.
   Таким образом, обычай, вырабатываясь и поддерживаясь коллективно, не знает конкретного автора и, в определенном смысле, создается анонимно. В то время как закон, по словам П. Сандевуара, «разрабатывается не какой-либо социальной группой в целом, а отдельным конкретным властным органом; таким образом, можно легко установить автора или авторов закона. Это отличие порождает очень важное обстоятельство, касающееся степени восприятия нормы права индивидами. Если обычай относительно точно выражает волю группы в целом, то закон представляет собой, как правило, выражение воли его авторов» [507 - Сандевуар П. Введение в право. С. 45.].
   Идея о том, что обычай является результатом коллективной практики, соавторства множества лиц и отражен в легальном определении ст. 5 ГК РФ, где говорится о том, что обычаем делового оборота признается широко применяемое правило поведения. Отсюда напрашивается вопрос: насколько широко должно применяться правило, чтобы признаваться обычным. Каков минимальный круг лиц, участвующих в его создании и воспроизводстве? В теории права отказываются вести подобный подсчет по соображениям, которых мы коснемся позже, когда столкнемся с другим вопросом все той же природы: сколько раз должно повториться действие, чтобы стать стереотипным, стандартным.
   Пока лишь заметим, что привычное правило поведения получает нормативное значение, если признается значительной частью той или иной социальной общности. Обычай как никакой другой источник права конвенционален, его существование прямо зависит от того, насколько он признается большинством. Эта конвенциональность предполагает наличие общих занятий, интересов, взглядов, разделяемых всеми членами группы (профессиональной, сословной и пр.), что подразумевает в свою очередь некоторую однородность среды, в которой обычай имеет хождение. Поэтому так проблематично существование универсального обычая, который признавался бы всеми в сложном, разнородном обществе. Отсюда еще одно качество обычая – ограниченный характер действия, его партикуляризм.
   Исторически обычай получал распространение там, где имели место сословность и жесткое социальное разделение (феодальная Европа, крепостная Россия) либо, наоборот, слабая дифференциация, свойственная примитивным обществам (архаичный Рим). Е. Б. Пашуканис отмечал, что обычай «как сверхиндивидуальное основание правопритязаний соответствует феодальному укладу с его ограниченностью и косностью. Традиция или обычай есть по существу нечто, заключенное в известные, довольно узкие географические рамки. Поэтому всякое право мыслится лишь как принадлежность данного конкретного субъекта или ограниченной группы субъектов» [508 - Пашуканис Е. Б. Общая теория права и марксизм // Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 111.].
   Кроме того, ограниченный круг субъектов обычного поведения вытекает из способа обозначения, выражения обычного правила, затрудняющего его массовую передачу неограниченному кругу лиц. Г. Ф. Шершеневич писал, что «среда для образования правовых обычаев зависит всецело от сферы возможного воздействия со стороны образца, а возможность воздействия определяется чаще всего сферою экономического взаимодействия. В одном и том же обществе она то больше, то меньше. Крестьянское население, живущее еще натуральным хозяйством и мало соприкасающееся с другими слоями общества или с другими крестьянскими селениями, воспринимает лишь свои образцы и только их повторяет, не давая им распространяться за пределы этого маленького мирка. Напротив, торговый мир приходит в соприкосновение на значительном пространстве» [509 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 192.].
   Следовательно, передача, трансляция нормативного сообщения, заложенного в обычном поведении, происходит чаще всего не посредством закрепления и последующего целенаправленного распространения письменного текста среди неопределенного круга лиц, как в случае с законом, а путем непосредственного восприятия поведенческого образца теми, кто занят в одной и той же области деятельности. Чаще всего субъект права узнает о существовании обычной нормы не из нормативного документа, а через соприкосновение с ее носителями, непосредственно наблюдая за ее применением на практике. Развитие средств связи существенно расширило возможности такого соприкосновения, но только пространственно, а не по кругу лиц. То, что происходит в торговле текстилем, по-прежнему мало интересует продавца стали.
   Ограниченность обычая повлияла на принятое словоупотребление. До сих пор об обычае вообще говорят редко. Как правило, уточняется, что речь идет о местном, торговом, морском и других обычаях. Пример тому Гражданский кодекс РФ, в котором говорится либо о местном (ст. 221), либо о национальном (ст. 19) обычае, либо об обычае делового оборота (ст. 5). Сходным образом обстоит дело и в другой современной кодификации – Гражданском кодексе провинции Квебек, в котором не используется единый, обобщающий термин для обычно-правовой нормы. В обязательственном праве чаще употребляется термин usage (ст. 2106 Кодекса Квебека), в остальных случаях используется слово custom с добавлением local (местный) [510 - См., например, ст. 976: «Соседи должны терпеть обычные причиняемые соседями неудобства, которые не превышают должных пределов терпения, исходя из природы и местоположения их земельных участков или из местных обычаев». См.: Гражданский кодекс Квебека. М., 1999.], реже – maritime (морской) (ст. 2004 Кодекса Квебека).
   Тем не менее в литературе можно встретить классификацию обычаев по сфере распространения, когда выделяют не только локальный, региональный, но даже общенациональный обычай [511 - Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин. М., 1996. С. 25.]. В последнем случае примеров, как правило, не приводится. «Торговые обычаи различаются на общие и местные, – различие чисто относительное, так как всеобщие обычаи Европы давно уже попали в кодексы и стали jus scriptum», – признавал еще в начале прошлого века П. Цитович [512 - Цитович П. П. Учебник торгового права. Казань, 1891. С. 36.].
   Похожие трудности возникают и с делением обычаев на отраслевые и межотраслевые (общеправовые). Непросто обнаружить обычное правило поведения, которое бы имело место сразу в нескольких отраслях, соблюдалось бы в разных сферах деятельности. Речь, следовательно, идет скорее о потенциальной возможности существования межотраслевых и общенациональных обычаев. Во всяком случае, приведенные классификации отвечают принятому в теории делению норм по отраслевому принципу и по сфере их действия в пространстве.
   Сложнее, когда мы имеем дело с международным обычаем, выделение которого общепризнанно. Действительно ли существуют обычаи, которые известны и соблюдаются настолько широко, что не знают никаких пограничных рамок? Надо сказать, что в литературе универсальный характер международного обычая нередко ставился под сомнение. «Трудно указать на такие обычаи в сфере торговли, которые действительно имели бы характер единообразных «международных норм». Можно говорить скорее не о «международном обычае торговли», а о национальном обычае в области международной торговли… Следовательно, если даже то или иное «правило» по данного рода сделкам и может быть квалифицировано как обычай, то это еще не всегда означает, что налицо международный обычай в подлинном значении слова. Часто это означает существование национального (внутригосударственного) обычая в сфере внешней (международной) торговли, и ссылка на такой обычай нередко не исключает необходимости предварительного разрешения коллизионного вопроса», – писал Л. А. Лунц [513 - Лунц Л. А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 354.].
   Очевидно, что в отличие от закона, понятого как приказ суверена, вследствие чего приставка «международный» кажется несовместимой с ним, обычай в силу особенностей формирования и применения не имеет ярко выраженной национальной привязанности, не прикреплен жестко к конкретному государству. Это обстоятельство делает его удобным средством для регулирования трансграничных отношений. «Сфера действия правовых обычаев не совпадает с национальными границами: таких сфер может быть немало в пределах одной нации и, наоборот, сфера эта может выходить далеко за эти пределы» [514 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 192.].
   Это обстоятельство создает впечатление, будто такая связь вовсе теряется, когда речь идет о трансграничных отношениях. Ряд правил международного общения признаются настолько широко и повсеместно, они столь очевидны, что не нуждаются в подкреплении санкцией со стороны какого-либо суверена, сам факт их существования играет связывающую стороны роль.
   Такой взгляд на обязывающий характер международного обычая принимается далеко не всеми. Согласно господствующей в международном праве теории трансформации, «международный обычай является обязательным для государства лишь в том случае, если он в той или иной форме «освоен» этим государством путем применения его на практике, прямого признания в законе или в дипломатическом акте данного государства» [515 - Перетерский И. С, Крылов С. Б. Международное частное право. М., 1959. С. 58.]. Таким образом, любой международный обычай для того чтобы стать правовой нормой, должен включиться в национальную систему права, свестись до уровня не просто внутригосударственного, но отраслевого, узкоспециального обычая.
   Не имея возможности в рамках настоящего исследования подробнее коснуться проблемы осуществления международно-правовых норм во внутреннем праве, мы, тем не менее, не можем обойти вниманием другой вопрос, непосредственно связанный с определением круга действия обычной нормы.
   Сама природа обычая не позволяет установить четкие рамки его применения. «Таким образом, для норм обычного права нет и не может быть такой точно определенной среды подчинения, как для закона. Для одних обычаев она больше, для других меньше. В этом обстоятельстве скрывается крупный недостаток правовых обычаев как принудительных норм общежития» [516 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 192.]. Размытость границ действия обычной нормы создает почву для коллизий различных обычаев в регулировании однородных отношений.
   Проблема выглядит простой, когда речь идет о противоречии международных обычаев местной, национальной практике. В комментариях Принципов международных коммерческих договоров (Принципов УНИДРУА) эта коллизия решается, безусловно, в пользу международных обычаев. Местные обычаи применяются только в случае указания на них в самом договоре. «Только в исключительных случаях чисто местные или национальные обычаи могут применяться без ссылки сторон на них. Так, обычаи, существующие на некоторых товарных биржах, или торговых выставках, или в портах, должны применяться при условии, что они регулярно соблюдаются также и по отношению к иностранцам. Другое исключение касается случая, когда предприниматель уже заключил немало подобных договоров в иностранном государстве и поэтому он должен быть связан обычаями, установленными в этой стране для таких договоров» [517 - Принципы международных коммерческих договоров. М., 1996. С. 23.].
   Однако не всегда можно определить, идет речь о национальном, либо о международном обычае. Примером является дело, рассмотренное 21 декабря 1992 г. Гражданским судом Базеля (Швейцария) [518 - Unilex database, 1996.], решение по которому стало предметом многочисленных комментариев в западной литературе. Австрийский продавец обратился с иском к швейцарскому покупателю о взыскании цены за проданный им товар. Истец заявил, что основанием требования служит договор о продаже партии текстиля, который был заключен путем сделанного швейцарским покупателем устного заказа и письменного подтверждения, посланного продавцом, на которое покупатель ответил молчанием. Ответчик отрицал факт заключения договора на условиях, изложенных в подтверждении. Суд нашел, что письмо о подтверждении (letter of confirmation) со стороны продавца и последовавшее за этим молчание покупателя соответствуют международному обычаю заключения договоров, применение которого предусмотрено ст. 9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров. Суд признал, что этот обычай широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле, ссылаясь на то, что обязывающий стороны характер коммерческих писем о подтверждении (commercial letter of confirmation) признается как по австрийскому, так и по швейцарскому праву.
   Однако подобная квалификация этого обычая встретила в литературе возражения. «Она неверна по двум причинам… Около десяти лет назад Верховный Суд Австрии отказался признавать действовавшие до сих пор правила о юридических последствиях писем подтверждения… И вторая ошибка была сделана швейцарским судом. Полагаю, что параллельного действия обычая в обеих странах явно недостаточно для того, чтобы считать его международным» [519 - Schechtriem P. Uniform Sales Law – The UN-Convention on contracts for the international sale of goods // J. of law & commerce. 1999. N 18. P. 191.].
   Итак, мы видим, что обычаю присуща ограниченность действия как в пространстве, так и по кругу лиц. В отличие от закона, универсального по своей природе, обычай носит локальный характер. С этим связаны последствия политического характера. Обычное право часто связывается с сепаратизмом, раздробленностью, склонностью к территориальной обособленности, закон – с централизацией, сильной унитарной властью. Поэтому считается, что центральная власть должна быть заинтересована, с одной стороны, в усилении роли закона, с другой – в подавлении обычаев.
   «Русское законодательство всегда неблагосклонно относилось к обычаю, вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии, и постоянно стремилось выставлять на первый план указы, уставы и тому подобные законодательные источники» [520 - Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. Т. 1. С. 512.], – отмечал в начале прошлого века Г. Ф. Шершеневич. Нельзя сказать, что за истекшее время отношение центральной власти к обычаю коренным образом изменилось. Примером служит недавний конфликт по поводу попытки легализовать реально существующий обычай полигамии, предпринятой властями Ингушетии.
   Вместе с тем, все чаще раздаются голоса в поддержку разумного партикуляризма, признания того, что федеральное устройство предполагает определенную степень местной автономии, культурное разнообразие, и как следствие этого – бережное отношение к существующим национальным, местным обычаям.
   Так, ст. 14 Федерального закона «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» устанавливает, что при рассмотрении в судах дел, в которых лица, относящиеся к малочисленным народам, выступают в качестве истцов, ответчиков, потерпевших или обвиняемых, могут приниматься во внимание традиции и обычаи этих народов, не противоречащие федеральным законам и законам субъектов Российской Федерации [521 - Российская газета. 1999. 12 мая. См. также: О национально-культурной автономии: Федеральный закон от 17 июня 1996 г. // Российская газета. 1996. 25 июня; О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации: Федеральный закон от 7 мая 2001 г. // Российская газета. 2001. 11 мая; Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации: Федеральный закон от 20 июля 2000 г. // Российская газета. 2000. 25 июля; Об основах государственного регулирования социально-экономического развития Севера Российской Федерации: Федеральный закон от 19 июня 1996 г. // Российская газета. 1996. 2 июля.].
   Наконец, вопрос об авторстве обычая связан еще с одной интересной проблемой. Очевидно, что когда речь идет о законе, его адресантами выступают государственные органы, государство в широком смысле слова, будь-то законодатель, администратор и т. д. Когда же мы имеем дело с обычаем, то кажется очевидным, что государство не должно участвовать в процессе его образования. Первоначально даже напрашивается отрицательное, негативное определение (как известно, любое определение есть отрицание, omnia definitio est negatio) – автором обычая, в отличие от закона, является любой субъект, который не выполняет публично-властные функции. Упрощая, можно сказать, что обычай – это право, в создании которого государство не принимает непосредственного участия. «Под именем обычного права понимается право, не исходящее от верховной власти, но соблюдаемое в юридических отношениях гражданского оборота» [522 - Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 1 С. 74.].
   Тем не менее при более внимательном рассмотрении обнаруживается, что непричастность государства к появлению обычая не столь уж абсолютна, как кажется на первый взгляд. Мы знаем, что государство может выступать и часто выступает субъектом гражданских отношений. Статья 124 ГК РФ указывает, что государство выступает в гражданских правоотношениях на равных началах с гражданами и юридическими лицами de jure gestionis. Правовой режим участия государства в гражданском обороте приравнивается, за необходимыми изъятиями, к режиму, установленному для юридических лиц (у нас отсутствует понятие «юридическое лицо публичного права»).
   В таком случае, участвуя в гражданских отношениях, совершая акты, формирующие обычное правило поведения, государство вполне может выступать автором не только закона, но и обычая. Понятно, что в таком случае оно действует в ином качестве, выполняет иные, не публичные функции. Как известно, в попытке определить признаки такой ситуации появилась теория расщепления. Слабые стороны этой теории, объясняющей двойственное, противоречивое положение государства как субъекта частного права, давно известны. В конечном счете невозможно определить, в какой момент государство выполняет публично-властные функции, а когда действует как обычный коммерсант. Все, что ни делается сувереном, направлено на выполнение суверенных задач.
   И здесь напрашивается вопрос, который хотя и выходит за рамки настоящего исследования, но не может быть вовсе обойден вниманием: может ли государство создавать обычай, реализуя jus imperii. Иначе говоря, возможен ли обычай в публичном праве. Так, например, говорят об обычаях в гражданском процессе [523 - См., например: Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе / Автореф. дис… докт. юрид. наук. М., 1980. С. 28; Самсонов В. В. Состязательность как правовой обычай в гражданском судопроизводстве // Вестник Саратовской гос. академии права. 1996. № 1. С. 59–67.]. Широко известны обычаи английского конституционного права [524 - Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 263.]. Понятие конституционного обычая находит постепенное признание и в нашем праве [525 - См. например: Комментарий к Конституции РФ / Под ред. Л. А. Окунькова. М., 1996; Колесников Е. В. Обычай как источник советского государственного права// Известия вузов. Правоведение. 1989. № 4. С. 19–25; Белкин А. А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Известия вузов. Правоведение. 1998. № 1. С. 34–39; Shetreet Sh. Custom in public law // Israel law rev. 1986. Vol. 21, N 3/4. P. 450–500; Maher G. Custom and constitutions // Oxford j. of legal studies. 1981. Vol. 1/N2. P. 167–176.].
   Нормотворческую роль административной практики, формирующей то, что было названо им прецедентным правом, признавал Л. С. Явич: «Тут надо сказать и о том, что нормотворчеством занимаются и органы государственного управления. К нормотворчеству административных органов полностью относятся те требования, которые излагались при характеристике законодательной деятельности высших органов государственной власти, коль скоро и тут речь идет о рациональном и целенаправленном конструировании юридических норм. Вместе с этим в процессе государственного управления может накапливаться единообразная, основанная на административном прецеденте практика решения тех или иных конкретных дел, которая в обобщенном виде может представлять собой юридические нормы» [526 - Явич Л. С. Сущность права. П., 1985. С. 125.].
   Об обычаях в административном праве писал Н. Н. Разумович: «Существуют обычаи управленческой практики, совместимые с законом. Особенно продуктивно они развиваются в зонах, не затронутых кодификационными законодательными средствами» [527 - Разумович Н. Н. Источники и форма права // Сов. государство и право. 1982. № 8. С. 25.].
   Но если мы ограничим задачу определения обычая рамками частного права, то вполне можем использовать самый простой и очевидный субъектный признак. В создании обычной нормы может участвовать любой субъект гражданского права, будь-то гражданин, юридическое лицо или государство, в той мере, в какой он выступает как участник гражданских правоотношений, участвует в обороте, совершает действия, значимые для гражданского права.
   Таким образом, мы видим, что в конструкции обычая заложено допущение, которое ставит под сомнение нормотворческую монополию государства. Приходится признать, что правовое поведение участников правоотношений не всегда является лишь реализацией, претерпеванием уже существующего, данного «сверху» правопорядка, но может носить правоустанавливающее значение. «Основная причина того, что об обычае так много пишут (кроме его важности как источника на ранних этапах развития права), кроется в необходимости оправдать применение в качестве права чего-то, что не создано законодательной властью государства. Придание обычаю силы источника нарушает основную догму юридического позитивизма (только государство может создавать право) и догму о строгом разделении властей (в рамках государства только законодатель может создавать право). Было выработано множество весьма изощренных теорий для того, чтобы оправдать столь явное противоречие» [528 - Marryman J. The civil law tradition (an introduction to the legal systems of Western Europe and Latin America). Stanford, 1969. P. 24.].

2.3. Рациональность обычно-правовой нормы

   Изучая проблему субъектов обычного поведения, рассматривая значение сводов единообразных правил, мы сталкиваемся, пожалуй, с одной из самых интересных черт обычая. Заключается она в том, что любые сознательные усилия по его формированию способны оказать на возникновение и развитие обычая заметное воздействие, но никогда не определяют их до конца. Тем самым «формирование обычаев приобретает статистический, объективный характер» [529 - Вахнин И. Г. Особенности формирования обычаев делового оборота в договорной работе //Законодательство. 1999. № 5. С. 38.]. Даже самые влиятельные международные организации, ставящие целью создать соответствующую практику, предлагая для этого продуманные, опирающиеся на предшествующий опыт варианты, не в состоянии гарантировать их успешную судьбу.
   Вообще, в проблеме формирования обычая дает о себе знать старая тема соотношения рационального и иррационального в праве. Как известно, одним из главных, несомненных преимуществ закона признается его рациональность. Вера в то, что законодатель способен на разумных, осознанных началах построить правовую систему, выражена в известном призыве Вольтера: «Если хотите хорошие законы, отмените старые и напишите новые».
   Идеал рациональности в том виде, в котором он сложился в эпоху Просвещения, до сих пор господствует в социологии, экономической теории и гуманитарных науках в целом. В его основе лежит предположение, что все человеческие действия есть действия, направленные на достижение некоторых целей, практический смысл которых ясно понимается как самим действующим субъектом (хозяйствующим агентом, гражданином), так и наблюдающим за ним лицом (ученым, экономистом, законодателем). Познав эти цели, объективные закономерности их возникновения и осуществления, можно смело приступать к конструированию социальной реальности. В праве это происходит с помощью целенаправленных действий публичной власти, совершаемых в ходе специальной процедуры – законодательной. Итогом и непосредственной целью законодательного процесса является создание доступного для восприятия и ясного для понимания текста.
   В то время как закон является результатом целенаправленной, рациональной деятельности, норма обычного права формируется лишь как побочный, чаще всего неожиданный для самих создателей, не осознаваемый ими продукт такой деятельности.
   Эту черту обычного права в свое время отмечал Л. С. Явич: «Ход правообразования от защиты фактических отношений и соответствующих им юридических прав (обязанностей) к официальному всеобщему признанию субъективного права в нормах законодательства (иных форм, источников права) происходил стихийно. В дальнейшем этот путь правообразования остается, хотя уже не всегда занимает господствующее положение». По мере роста активности государственной власти и рационального отношения к развитию юридической формы, считал Л. С. Явич, возникает и другой путь правообразования, когда воля государства находит свое выражение в нормах законодательства. Происходит это до возникновения правоотношений или прав субъектов фактически сложившихся отношений. «И тогда объективное право во временном отношении как бы предшествует юридическим правам и обязанностям. Такой путь правообразования становится при известных условиях главным» [530 - Явич Л. С. Указ. соч. С. 115.].
   Определяя порядок своих отношений, стороны обязательства не ставят целью создание нормы права. Поддерживая уже существующее правило или формулируя новую модель поведения, они, как правило, далеки от намерения творить право. В этом смысле создание обычая на основе повторяющихся, однообразных актов поведения, в отличие от рациональной процедуры законотворчества, является процессом стихийным, неконтролируемым и поэтому, в известном смысле, иррациональным [531 - Р. Лукич подразделял правотворчество на спонтанное и сознательно-планомерное. См.: Лукич Р. Методология права. М., 1981.].
   В связи с этим противникам обычного права казалось очевидным, что переход от обычая к закону, несущему определенность, стал решающим достижением юридической техники. Право, считали они, было и будет результатом активной сознательной деятельности, находящей свое законченное выражение в процессе законотворчества. Один из самых талантливых критиков исторической школы Р. Иеринг, решительно отрицая способность обычая преобразовывать право, развивать его? писал: «Это доступно лишь закону, т. е. намеренному, на эту именно цель направленному действию государственной власти. Поэтому не случайным, а вполне необходимым и соответствующим самой сути права является и то обстоятельство, что все существенные реформы в процессе и в материальном праве сводятся к законодательству» [532 - Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1895. С. 7.]. Обратное движение, к которому звала в свое время историческая школа, означало бы возврат к примитивному состоянию, варварству. «Право, – писал Р. Иеринг, – это область, в которой человек должен действовать с полным, ясным сознанием цели и с напряжением всех сил; и вот тут-то ему указывают, что все делается само собой, что самое лучшее для него – сложить руки и спокойно ожидать того, что постепенно выступает на свет божий из якобы первоисточника права, народного правосознания» [533 - Там же. С. 10.]. Рационализация, проникающая во все сферы жизни общества, не признает никаких бессознательных правовых убеждений. Место обычая неизбежно должен занять закон.
   Представления о законе как о наиболее совершенной форме права заставляет вспомнить деление культур, предложенное в свое время Ю. М. Лотманом. «Если одним культурам свойственно представление о себе как о совокупности нормированных текстов (примером может служить «Домострой»), то другие моделируют себя как систему правил, определяющих создание текстов. (Иначе можно было бы сказать, что в первом случае правила определяются как сумма прецедентов, а во втором – прецедент существует только в том случае, если описывается соответствующим правилом)» [534 - Лотман Ю. М. О семиотическом механизме культуры. С. 333.].
   Ясно, что в культуре первого типа (набор нормативных текстов) преобладает обычное право. Появление и эффективное функционирование законодательного процесса возможно лишь во втором типе, идеалом и конечной целью которого является высоко упорядоченная, формально определенная система законодательных текстов, предполагающая хорошо отлаженный механизм их создания и передачи.
   И тем не менее, несмотря на казалось бы иррациональную природу обычая, одним из свойств, которое ему настойчиво приписывается еще со времен римского права, выступает признак рациональности.
   В постклассическую эпоху развития римского права, одна из императорских конституций приравнивала consutedo к lex, если только он не противоречит ratio (здравому смыслу) или закону. Подхваченное далее пандектистами, использовавшими его в политических целях [535 - «В Германии романисты, во время рецепции римского права, пользовались этой конституцией для того, чтобы доказать, что партикулярные обычаи, слагавшиеся в германских государствах, никоим образом не могут отменять или изменять нормы римского права, как они изложены в Corpus juris», – отмечает В. М. Хвостов. См.: Хвостов В. М. Система римского права. М.,1996. С. 38.], требование рациональности затем часто повторялось в юридической литературе. «Обычай должен быть рационален, т. е. его применение должно вызываться известной разумной потребностью, существующей в данной местности или в данной общественной группе» [536 - Хвостов В. М. Указ. соч. С. 33.]. Ссылку на разумность можно встретить в англоязычной литературе, до сих пор опирающуюся в этом вопросе на известные Комментарии Блекстона [537 - Dias R. W. M. Jurisprudence. London, 1985. P. 267.].
   Р. Давид отмечает, что обычай «важен лишь в той мере, в какой служит нахождению справедливого решения. Вследствие этого юрист не должен автоматически применять обычаи; его обязанность – критически относиться к обычаям, в частности задавая себе вопрос: а разумны ли они?» [538 - Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 95.].
   Нужно отметить, что признак рациональности сегодня встречается реже, хотя не исчез вполне. Примером может служить ст. 1.8 Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) 1994 г., исключающая обязательность обычая, когда его применение было бы неразумным. Содержание этой нормы буквально повторяется в ст. 1–105 Принципов европейского договорного права 1997 г.
   В комментариях к этому положению Принципов УНИДРУА говорится, что обычай регулярно соблюдается в целом предпринимателями в конкретной области торговли, но его применение в данном случае может все-таки быть неразумным. «Причины этого могут находиться в особых условиях, в которых действуют одна или обе стороны, или в нетипичном характере их сделки. В таких случаях обычай не будет применяться». В качестве иллюстрации анализируется разумность обычая, принятого в практике международной торговли. В силу этого обычая покупатель не может полагаться на недостатки товаров, если они не имеют надлежащего подтверждения международно-признанного инспекционного агентства. Однако возможна ситуация, когда покупатель принимает товары в порту назначения, единственное международно-признанное инспекционное агентство, имеющееся в этом порту, находится в состоянии забастовки, а вызов представителя агентства из ближайшего порта привел бы к чрезмерным затратам. Применение обычая в таком случае было бы неразумным, и покупатель может полагаться на недостатки, обнаруженные им, даже если они не были подтверждены международно-признанным агентством.
   В ходе разработки Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венской конвенции 1980 г.) китайская делегация предложила вставить слово «разумный» (reasonable) в текст ст. 9, говорящей о применении обычаев в международной торговле. Однако в конце концов предложение было отклонено. «Одно из причин такого отклонения была вера в то, что неразумное поведение никогда бы не развилось в обычай» [539 - Bout, Patrick X. Trade Usages: Article 9 of the Convention on Contracts for the Inrenational Sale of Goods // http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/bout.html]. Кроме того, делегат ФРГ отметил, что термин «разумный» может создать слишком много проблем, так как определение этого термина не ясно [540 - Ibid.].
   Итак, мы попадаем в довольно странную ситуацию, когда обычаю одновременно придается два противоположных качества: рациональности и иррациональности. В действительности, здесь нет никакого противоречия. Просто речь идет о разных вещах.
   О бессознательном можно условно говорить применительно к процессу образования обычного права, в основе которого тем не менее лежат вполне понятные, умопостигаемые действия людей, преследующих свои конкретные, утилитарные цели: получение прибыли, удовлетворение бытовых потребностей и т. п. На индивидуальном уровне люди ясно осознают свои намерения и действия, хотя и не могут сколько-нибудь ясно и точно предполагать, к чему такие действия приводят на уровне над индивидуальном. Поэтому и возникают в научном языке такие метафоры, как «невидимая рука», «равнодействующие целей и ценностей» и т. п.
   На примере обычая мы наблюдаем действие самоорганизующихся механизмов, которые можно назвать иррациональными только потому, что нашему сознанию недоступны принципы их работы. Однако результат такой работы достаточно рационален, наделен вполне понятным, порой прагматическим смыслом. Это роднит процесс образования обычая с рыночными механизмами, что говорит об их общей природе. Не случайно одна из традиционных сфер, в которых у обычного права традиционно сильные позиции, – торговля, кредитные отношения. Как известно, вексельное право целиком выросло из lex mercatoria, из обычаев купцов и банкиров средневековой Европы.
   «Аналогичные процессы самоорганизации происходили в ходе постепенного формирования норм права и прежде всего прав на собственность. Во всех этих случаях эволюция имела своим источником самоорганизацию путем отбора наиболее жизнеспособных традиций, обеспечивающих выживание определенным группам, племенам и другим сообществам людей. Нельзя поэтому сказать, что такие институты общества, как мораль, право и культура, возникли под непосредственным воздействием разума. Скорее сам разум совершенствовался одновременно с эволюцией общества, его экономикой и культурой» [541 - Рузавин Г. И. Самоорганизация и организация в развитии общества // Вопросы философии. 1995. № 8. С. 71.].
   В определенном смысле стихийность вообще присуща правообразованию в какой бы то ни было форме. Даже в основе законотворческого процесса лежат причины, которые часто не осознаются самими его участниками, с трудом поддаваясь рефлексии. И здесь, как и в случае с обычаем, мы сталкиваемся с известной в истории мысли темой хитрости разума. Нередко усилия законодателя приводят к совершенно иным результатам, далеким от желаемой им цели, вызывают самые неожиданные последствия.
   «Надо только иметь в виду, – замечает Л. С. Явич, – что при спонтанном (стихийном) правообразовании дело не обходится без сознательной деятельности людей, а в планомерно-сознательное развитие законодательства постоянно проникают элементы стихийного образования правоотношений (даже в условиях социализма), которые законодатель вынужден санкционировать, если такие отношения вызваны потребностью нормального и эффективного производства» [542 - Явич Л. С. Указ. соч. С. 121.].
   Сказанное заставляет с осторожностью относиться к понятию рационального в праве. В ситуации, когда даже действия законодателя не всегда прозрачны для понимания, утверждение о том, что в основе обычного права лежат, как правило, рациональные действия, нужно воспринимать с известной долей условности. Так, многие традиционные действия, особенно это касается местных, национальных обычаев, не имеют прямого, очевидного объяснения для самих участников, примыкая к обрядам, ритуальным действиям. Ясно, что смысл, ratio обычных поступков не исчерпывается лишь утилитарными, практически полезными целями. Поэтому вполне понятная привычка должников не платить по заявленным обязательствам не смогла бы перерасти в право, даже если бы закон молчал по этому поводу. Этому мешают основные начала гражданского права, в частности принцип добросовестности, не всегда согласующийся с соображениями простого расчета.
   В конечном счете рациональность обычая как признак означает его соотнесенность с существующими в обществе ценностями, представлениями о разумном, нормальном, добросовестном. Так, Б. Виндшейд подчеркивал, что под «безрассудностью следует разуметь не отсутствие целесообразности, а противоречие основам государственного и нравственного порядка» [543 - Виндшейд Б. Учебник пандектного права. СПб., 1874. С. 42.].
   Однако в определенных случаях, говоря о рациональности обычного правила, мы имеем в виду простую целесообразность, прагматичность обычного поступка, соответствие его целей и средств достижения. Благодаря этому признаку мы, например, без колебаний относим обычай дарения острых предметов в обмен на мелкую монету (пример, часто встречающийся в учебниках по гражданскому праву) в разряд бытовых, неправовых.
   Возникает сомнение, нужно ли особо выделять рациональность, как признак обычной нормы. М. Вебер в своем известном делении социальных действий на целерациональные, ценностно-рациональные и традиционные (к ним он относил, в частности, бытовые обычаи), относил правовое поведение к области рационального. Всякое действие, пусть даже обычное, традиционное, лишь тогда может считаться правовым, когда оно, во-первых, ориентируется на существующую в обществе систему ценностей, а во-вторых, совершается с учетом легитимирующего порядка и, следовательно, не может быть по своей природе иррациональным, лишенным какого бы то ни было социально значимого смысла.
   В этом смысле рациональность нужно рассматривать как свойство, присущее любому правовому действию, которое отражается во всякой правовой норме. Поэтому нет особой нужды выделять этот признак, к тому же весьма неясный, при определении обычая. «Итак, право, поскольку оно состоит из норм, есть нечто безусловно рациональное. Подобно понятиям оно создается разумом, без которого нормы не могли бы быть ни познаны, ни формулированы» [544 - Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. С. 358.].

2.4. Повторяемость обычно-правового поведения

   Итак, в поисках формы выражения обычного правила поведения мы должны обратиться к самому этому поведению. Причем под поведением как знаком обычая понимается не отдельное действие субъекта права, но система социальных поступков. Сами по себе, взятые отдельно действия участников гражданского правоотношения не могут служить знаком появления нового стандарта поведения. Необходимо, чтобы они составляли систему повторяющихся, однообразных действий. Выражением обычая здесь является не столько само действие, сколько его повторение.
   На повторении строится один из самых старых и распространенных взглядов на природу обычного права – так называемая механическая теория. Смысл ее заключается в том, что главным признаком обычного правила объявляется его повторяемость, будь то во времени или по кругу лиц. Г. Ф. Шершеневич, считая, что только неоднократное применение правила составляет сущность обычного права, писал: «Факт повторяемости настолько прост и очевиден, что удостоверение его представлялось всегда на практике единственным условием наличности обычного права» [545 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 188.].
   Действительно, указанный признак обычая в том или ином виде, упоминается чаще других: «Обращается внимание и на другую черту обычая, обозначаемую разными авторами по-разному: “систематическое применение”, “постоянная и неуклонная повторяемость”, верно подмечена одна из самых характерных черт обычая: необходимость его постоянного применения или соблюдения. Лишь тогда можно говорить, например, об обычае как об “устойчивой норме поведения”, так как в постоянном применении или соблюдении обычая проявляется его устойчивость» [546 - Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 11.].
   И. С. Зыкин особо выделяет фактор времени как признак обычая, отличая его от повторяемости. «Действительно, для образования обычая необходим известный промежуток времени, и в этом состоит его характерная черта. Однако верно и то, что срок может существенным образом разниться в каждом конкретном случае и не обязательно быть длительным» [547 - Там же. С. 11.]. Но так ли уж необходимо различать два этих признака? Ведь повторяемость предполагает последовательное, обладающее определенной временной длительностью совершение однообразных действий. Следовательно, фактор времени уже заложен в понятии повторяемости.
   Начиная говорить о повторяемости как признаке обычая, мы неизбежно наталкиваемся на вопрос, как часто или, что то же самое, как долго должно повторяться действие, чтобы возникло обычное правило поведения? Отвечать на него, оставаясь на позициях строгого деления права и факта, трудно. В научной литературе практически единогласно запрещаются рассуждения о том, сколько раз нужно повторить поведение, чтобы можно было говорить о существовании обычая. В противном случае, определяя, какое количество повторений должно признаваться необходимым и достаточным, мы оказываемся в области социологии, статистики и пр.
   «Необходимо, чтобы обычай путем долговременного применения глубоко укоренился на практике; но при этом не требуется, чтобы обычай применялся известное, точно определенное количество времени» [548 - Хвостов В. М. Указ. соч. С. 33.]. Только каноническое право предписывало соблюдение обычного правила не менее срока исковой давности [549 - Барон Ю. Система римского гражданского права. С. 15.].
   С попытками уловить момент, когда обычай можно признать сложившимся, связан другой признак, часто встречающийся в литературе, – определенность. При этом в одних случаях обычаю отказывают в определенности, в других – признают необходимым признаком. С одной стороны, отмечается, что «под торговым обычаем надлежит понимать сложившееся в торговом обороте единообразное правило, заключающее в себе совершенно определенное положение по вопросу, которого оно касается» [550 - Рамзайцев Р. Ф. О значении обычаев в международной торговле // Международные торговые обычаи. М., 1958. С. 6.]. С другой стороны признается, что обычное правило складывается постепенно и незаметно и нет никакой определенной грани между еще только слагающимся обычаем и сложившимся обычаем [551 - См.: Зумбулидзе Р. З. Источники международного частного права (некоторые теоретические проблемы на примере обычаев) // Российское государство и правовая система: современное развитие, проблемы, перспективы. Воронеж, 1999. С. 565.].
   Заметим, однако, что предметно можно говорить только о сложившейся норме. Если норма существует, то только вся, целиком. Невозможно представить себе некие промежуточные состояния, находящиеся на полпути от факта к норме. Мысль о том, что правило поведения образуется путем накопления, сложения отдельных поведенческих актов, с точки зрения разграничения права и факта, недопустима.
   Кроме того, любая норма должна быть, прежде всего, узнана, распознана, а значит, обладать определенностью, чтобы можно было обоснованно утверждать, что перед нами стандарт поведения.
   Поэтому любые ссылки на определенность как признак обычая ничего не прибавляют к этому понятию и в конечном счете приводят к тавтологии, когда обычная норма определяется через ее нормативность. Определенность является необходимым атрибутом любой нормы.
   То же касается и единообразия, которого требуют подчас от правила обычного поведения. Так, Р. Ф. Рамзайцев указывал, что «под торговым обычаем надлежит понимать сложившееся в торговом обороте единообразное правило, заключающее в себе совершенно определенное положение по вопросу, которого оно касается» [552 - Рамзайцев Р. Ф. Указ. соч. С. 6.]. Однако отсутствие единообразия в поведении означает только то, что норма не обладает достаточной определенностью, а значит, еще не сложилась, не существует.
   Таким образом, критерии определенности и единообразия относятся не к самой обычной норме, а к выражающему ее обычному поведению. Уже говорилось о том, что в силу принципиального разнообразия форм выражения обычных норм, мы заведомо находимся в состоянии неопределенности, когда не уверены, все ли средства установления обычая нами были использованы, удалось ли нам охватить целостную картину обычного права.
   Как бы то ни было, единственным признаком, по поводу которого установилось определенное единодушие, является признак повторяемости. Однако сама по себе повторяемость не может удовлетворить юриста, и тому есть вполне понятное объяснение. Если считать частое применение главным свойством правового обычая, то что в таком случае отличает этот последний от любых иных социальных норм, так называемых бытовых обычаев, норм морали, религии и т. п.
   Одни из самых первых попыток найти искомый признак, позволяющий обнаружить разницу между правовым действием и неправовым поступком, строились на признании того, что мы придаем социальному действию правовые характеристики, следуя установкам нашего сознания. В этом последнем заложены механизмы, которые позволяют нам ориентироваться в окружающей реальности, структурировать ее, выделяя в ней не просто поведенческие стандарты, но правовые нормы. Право исчезает в массе бессвязных фактов, если нет структурной схемы, с помощью которой можно классифицировать, упорядочить и организовать эти факты. Следовательно, наши представления о праве являются результатом непосредственного знания, которым располагает каждый.
   Именно такая укорененность не в опыте, а в правосознании, или «народном духе» стала стержнем так называемой сенсуалистской теории, которая впервые была использована исторической школой права для объяснения правовой природы обычая. «Применение обычая должно сопровождаться убеждением в необходимости применяемой нормы (opinio necessotatis), в ее обязательности» [553 - Хвостов В. М. Указ. соч. С. 33.], – вот основной тезис этой теории.
   При этом сторонники сенсуалистской теории разделились на два лагеря в зависимости от отношения к другому признаку обычая – его повторяемости. Первые исходили из того, что сознание обязательности применяемой нормы – единственное условие ее обязательности. Повторение само по себе не создает обычного правила поведения, являясь лишь его выражением, знаком, оно является не причиной, а следствием существования нормы. «Не должно однако забывать при этом, что настоящее основание, почему обычное право пользуется значением, имеет законную силу, лежит не в том, главным образом, что оно соблюдается долгое время; ибо в таком случае оно бы носило на себе характер случайности; еще менее должно искать это основание в том, что народ свыкся с положениями обычного права. Долголетнее соблюдение есть только внешняя форма, в которой проявляется нрав, воля народа. Истекает же эта воля из всеобщего, живущего в народе правового убеждения, и это правовое убеждение есть истинное основание обычного права, хотя, конечно, его трудно уловить во вне», – поясняет содержание рассматриваемой теории немецкий пандектист Т. Марецоль [554 - Марецоль Т. Учебник римского гражданского права. М., 1867. С. 8.].
   Согласно другому мнению, до тех пор, пока тот или иной вариант поведения не превратится в норму путем неоднократного соблюдения, перед нами не правовое убеждение, «а лишь неясно сознаваемое чувство сообразности этого правила; лишь вследствие соблюдения чувство превращается в правовое убеждение; иными словами, правовое убеждение является лишь следствием соблюдения, так что соблюдение является не только способом обнаружения, но вместе с тем и способом возникновения» [555 - Барон Ю. Указ. соч. С. 18.].
   «Широко распространенное мнение сводит обычное право к общему убеждению в праве, и притом двумя путями: либо видят сущность обычного права только в убеждении (в “народном духе”), следовательно, уже это убеждение считают правом, а применению придают значение только как способу его распознавания, либо применение, как выражение и подтверждение убеждения, признается вторым необходимым условием, которое должно присоединяться к убеждению» [556 - Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949. Т. 1. Полутом. 1. С. 142.].
   Ю. С. Гамбаров писал в начале прошлого века: «Так называемое “opinio necessitates”, определяемое как “правовое убеждение” (Гирке) или как “упражнение обычая, вытекающее только из убеждения в его юридической необходимости” (Виндшейд), признается теперь большинством юристов за необходимое и предоставляемое опять свободной оценке судьи условие обычного права. И это признание, со сделанной выше поправкой к нему, можно считать правильным, так как без него у нас не было бы критерия для разграничения юридических обычаев от простых привычек и необязательных в юридическом смысле обычаев, вроде подарков между супругами и т. д.» [557 - Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. СПб., 1911. Т. 1. С. 198.].
   Утверждения, подобные этому, в первую очередь стали объектом позитивистской критики. Никакие ссылки на правовые убеждения или воззрения, коренящиеся в народном сознании, как это было принято в исторической школе, не признаются состоятельными при догматическом определении обычая. «Самая мысль о возможности исследовать, насколько обычай соответствует правосознанию применяющих его, казалась бы неимоверной дерзостью…», – подчеркивает Г. Ф. Шершеневич [558 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 187.].
   Объектом науки о праве право является настолько, насколько оно позитивно. Что бы право ни означало по своему содержанию, оно получает свою позитивность от формы своего утверждения – другими словами, оно должно признаваться государством. Это признание права является руководящим принципом для позитивной науки о праве, ставящей целью изучение права в той мере, в которой оно пользуется признанием. Право, которое не становится позитивным, не эффективно, остается пустым, бессодержательным.

   Таким образом, взгляд на обычай как на своего рода текст, набор знаков, обладающий вполне определенными, легко распознаваемыми формальными признаками, позволяет выделить его в ряду иных текстов, имеющих нормативное содержание, и в первую очередь провести отграничение обычая от закона.
   1. В отличие от закона обычай не нуждается в обязательной письменной форме своего выражения. Эту роль выполняет самое обычное поведение, которое может восприниматься участниками оборота не только в письменной, но вообще в любой доступной для них форме (визуальной, устной и пр.). Чтобы служить средством обозначения обычного правила, стандартное поведение должно складываться из множества повторяющихся, однообразных действий. Иначе говоря, формой, внешним выражением для обычая выступает не отдельное действие, единичный акт поведения, но система взаимосвязанных по содержанию, подобных друг другу действий.
   2. Авторами, создателями обычно-правовых норм, т. е. субъектами, чье поведение и формирует обычай, могут выступать лишь сами участники гражданских правоотношений. Автором обычного правила может быть государство, но только в той мере, в какой оно выступает субъектом частно-правовых отношений. Появление обычая носит побочный, спонтанный эффект такой деятельности, не являясь ее целью. Кроме того, обычай предполагает коллективное, множественное авторство. При этом круг лиц, его соблюдающих или использующих, должен быть достаточно широк, при этом заранее определить точное их количество невозможно.
   Приведенные признаки позволяют не только провести разграничение обычая и других источников права, но и сделать это внутри того блока, который традиционно включают в состав источников обычного права. Речь, прежде всего, идет о сводах единообразных правил, иных частных кодификациях обычаев. Создаваемые в процессе целенаправленной деятельности конкретных, заранее известных авторов, оформленные всегда в документарной, письменной форме, эти акты выделяются в самостоятельную группу, для обозначения которой в литературе стал использовать специальный термин – «меры негосударственного регулирования». В самом названии отмечается лишь одна формальная, негативная черта, объединяющая их с источниками обычного права – авторами таких актов не может выступать государство, публичный суверен.
   Вместе с тем нетрудно заметить, что даже взятые все вместе, описанные формальные признаки не позволяют отграничить юридический обычай от иных, неправовых социальных норм. Провести отличие удалось бы, обнаружив связь, существующую между обычной нормой и публичной властью, обеспечивающей первую силой принуждения. Такая связь, традиционно описываемая как санкционирование обычая со стороны государства, требует детального изучения, которому и посвящена следующая глава настоящей работы.

Глава 3. Санкционирование обычая в гражданском праве

3.1. Проблема санкционирования гражданско-правового обычая

   Как было отмечено ранее, главная задача, с решением которой связан успех программы реабилитации обычного права, заключается не только и не столько в определении места обычая среди прочих источников права. Гораздо сложнее выделить правовой обычай в системе иных социальных норм, среди большого количества стереотипов, привычек, моделей поведения. «Множество таких моделей возникает в обществе, но не все из них “право”, например, обычай надевать черное на похоронах. Вопрос заключается в том, когда и при каких обстоятельствах ярлык “право” навешивается на “должное”, вытекающее из практики» [559 - Dias R. W. M. Op.cit. Р. 187.].
   Обращение к такому пограничному явлению в праве, как юридический обычай, заставляет вернуться к общей мысли о том, что право – далеко не единственный из существующих регуляторов социальных отношений и что у правовой сферы нет четких границ, отделяющих ее от иных проявлений социальной действительности.
   Проблема обособления норм права в системе прочих социальных регуляторов рассматривается традиционно сквозь призму их соотношения с моральными правилами и религиозными нормами. Учитывая сложность взаимоотношений морали и права, религиозных предписаний и правовых норм, следует признать, что в ряде случае такое отграничение может быть проведено довольно четко и безошибочно. Например, в ст. 70 КТМ РФ капитану судна, находящемуся в длительном плавании, предоставляется право в исключительном случае предать тело умершего морю, согласно морским обычаям, с составлением соответствующего акта. Употребление слова «обычай» в данном случае не вводит нас в заблуждение по поводу неправового, обрядового характера правил захоронения. Точно так же в другом законе «О погребении и похоронном деле» погребение определяется как «обрядовые действия по захоронению тела (останков) человека после его смерти в соответствии с обычаями и традициями, не противоречащими санитарным и иным требованиям». Здесь религиозные обычаи прямо противопоставляются «иным требованиям», под которыми скрываются в том числе и нормы законодательства. Смешения между сакральным и правовым, как мы видим, не происходит.
   Гораздо сложнее обстоит дело, когда речь идет об одном и том же круге отношений и о регулирующих их стандартах поведения, равноудаленных от норм морали или религии. В гражданском праве, а еще уже – в обязательственном праве, речь идет не только и не столько о проблеме обособления норм морали и религии от правовых норм, сколько о выделении норм права из массы других юридически нейтральных правил и стереотипов: технических, управленческих и прочих, регулирующих гражданский оборот наряду с нормами права.
   Проблема выделения правовой нормы из совокупности иных социальных норм в договорном праве нашла выражение в оппозиции «обычай – обыкновение». Название это сугубо условное, далекое от терминологической строгости. Понятия «обычай» и «обыкновение» часто смешиваются, отождествляются как в теории, так и на практике, что не раз отмечалось в правовой литературе [560 - См.: Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 10; Вавин Н. Формы права, нормирующие гражданские отношения // Право и жизнь. 1927. № 3. С. 74.]. Так, И. Б. Новицкий употреблял термин «обычаи гражданского оборота» в качестве синонима «делового обыкновения» [561 - Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. С. 67.]. С. С. Алексеев называет обыкновения обычаями [562 - Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 1. С. 79.]. В западной литературе часто используется другое наименование того же деления: обычай нормативный (usage normatif) – обычай договорный (usage contractual) [563 - Bainbridge S. Trade Usages in International Sales of Goods: An Analysis of the 1964 and 1980 Sales Conventions // Virginia J. of Int. law. 1984. N 24. P. 661.].
   Независимо от используемых терминов смысл такого деления заключается в том, что одним нормам (обычаям, usage normatif) придается качество правовых, другим (обыкновениям, usage contractual) в таком свойстве отказывается.
   Ясно, что далеко не все, что определяет взаимоотношения сторон по договору, может считаться правовым предписанием. Прежде всего, правило поведения может возникнуть в результате однообразных действий конкретных сторон в ходе заключения и исполнения одного или нескольких договоров. При этом практика, сложившаяся в узких рамках отношений с одинаковым субъектным составом, не приобретает характера универсальности и всеобщности, свойственного праву. «От торговых обычаев, – они общеобязательные нормы для всех и каждого, – нужно отличать своеобразные (индивидуальные) обыкновения, принятые в деловой практике такого-то торговца, торгового дома (продавать лишь на наличные, считать проценты лишь на другой день сделанного вклада, ставить упаковку на счет покупателя и т. д.)» [564 - Цитович П. П. Учебник торгового права. С. 36.]. Такого рода индивидуальные стандарты поведения в литературе часто назывались заведенным порядком [565 - См. например: Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. С. 44.]. Аналогом этого понятия является «course of dealing» Единообразного торгового кодекса США, который на русский язык так и переводится: «Заведенный порядок – это единообразие предшествующего поведения сторон данной сделки, которое по справедливости может рассматриваться как устанавливающее общую основу взаимопонимания при толковании употребляемых ими выражений и иных их действий» (п. 1 ст. 1–205 ЕТК США) [566 - Единообразный торговый кодекс США. М., 1996. С. 54.].
   В настоящее время чаще используется другое название того же понятия – практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон. Согласно ст. 431 ГК РФ, если буквальное значение содержащихся в договоре слов и выражений остается неясным, для выяснения их смысла следует принимать во внимание в том числе и предшествующую переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.
   Из приведенного определения видно, какое значение придается заведенному порядку. Он используется для выяснения действительной воли сторон в случае, если возникают сложности с толкованием договора. По своей сути ст. 431 ГК РФ раздвигает рамки текста договора, подразумевая под ним не только один или несколько документов, но и «неписаную» практику отношений сторон. Она рассматривается как подразумеваемая часть договора.
   Этим можно объяснить то, что обычай делового оборота в приведенном перечне ст. 431 ГК РФ располагается вслед за практикой, установившейся во взаимоотношениях сторон. В первенстве заведенного порядка проявляется общий принцип приоритета договора над обычаем.
   Вполне возможно, что заведенный порядок, воспринятый третьими лицами, получит достаточно широкое распространение, «когда под влиянием практики и постоянного опыта в каком-либо классе лиц в известной местности может сложиться воззрение, как лучше и удобнее поступать при известных обстоятельствах» [567 - Хвостов В. М. Система римского права. С. 34–35.]. Индивидуальная практика становится коллективной, единичные действия при повторении приобретают нормативный характер. Сложившееся правило начинает так или иначе влиять на поведение участников гражданского оборота, отвечать их представлениям об обычном, нормальном, воздействовать на формирующееся волеизъявление. И в конечном счете приобретает настолько систематичный и всеобщий характер, что не может оставаться юридически безразличным. Тогда любой субъект вправе требовать публичной защиты своих прав, если они основаны на общепризнанных представлениях о должном, на нормах, «соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности носит настолько постоянных характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой» (ст. 1–205 ЕТК США).
   Среди прочих способов придания стандартному правилу поведения юридической силы можно выделить два варианта, которые условно назовем субъективным и объективным.
   В первом случае для того, чтобы обыкновение повлекло правовые последствия, сторонам необходимо ясно выразить свое намерение подчиниться такому правилу. Исходя из принципа свободы волеизъявления, стороны могут выработать свою собственную схему взаимоотношений, а могут воспользоваться уже существующей, доказавшей свою эффективность на практике моделью поведения. Но тогда юридическая сила обыкновения будет основываться не на его нормативности, а на готовности публичной власти признавать и защищать конкретные действия сторон, совершаемые в рамках дозволенного. Иначе говоря, обыкновение, включенное в договор, перестает рассматриваться как универсальная норма. Теперь она лишь часть волеизъявления. Из необязательной, нейтральной для права нормы обыкновение превращается в юридически значимый факт – соглашение сторон.
   Во втором случае обычно соблюдаемая норма не требует преобразования в факт, оставаясь универсальным правилом поведения – обычаем. Стороны могут не знать о его существовании, чего нельзя себе представить в отношении обыкновения. Обычай служит средством восполнения воли сторон и до тех пор, пока не парализован этой волей, действует как бы по умолчанию. Юридическая сила обычая основана не на признании правовых последствий единичного договора, а на признании правотворческого значения практики заключения и исполнения такого рода договоров в целом.
   Итак, обычай действует, если иное не предусмотрено договором. Обыкновение, наоборот, – если это предусмотрено соглашением сторон. «Обычай как диспозитивная норма применяется, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Обыкновение же подлежит применению, если в договоре содержится ссылка на него либо когда договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением» [568 - Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 16.].
   Таким образом, мы видим, что в приведенном разграничении за основу берется критерий воли. Действие правила ставится в зависимость от намерения сторон. «Одна из особенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается, очевидно, в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и соответственно своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле» [569 - Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999. С. 77.].
   Считается, что у обыкновения есть лишь один способ попасть в поле зрения права – субъективный. Обычай же обладает определенным иммунитетом от волевого воздействия сторон (в известных, разумеется, пределах). Именно в этом смысле говорят о том, что обыкновение – это факт (хотя оно может обладать всеми признаками нормы), а обычай – это правовая норма.
   Часто объективный и субъективный критерий смешиваются. Иногда, как в случае со ст. 9 Венской конвенции, это происходит сознательно. «Делегаты из социалистических стран особенно возражали против признания обычаев, основанных только на их объективной нормативной силе. Большая часть обычаев в международной торговле имеют местом своего происхождения индустриально развитые страны западного мира, и если бы обычаи применялись исключительно на основе объективных признаков, стороны из других стран оказались бы в невыгодном положении, в силу недостаточности знания о таких обычаях. Статья 9(2) Конвенции выглядит, поэтому, как компромисс между субъективной и объективной теориями» [570 - Bout, Patrick X. Ор. cit.].
   В результате Венская конвенция устанавливает, что «при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли» (п. 2 ст. 9). Таким образом, отличие между двумя подходами: объективным и субъективным стирается с помощью презумпции знания обычая.
   В Гаагской конвенции о единообразном законе о международной купле-продаже 1964 г. для достижения той же цели используется другой прием: фикция разумного лица. «Они (стороны. – А. П.) также связаны обычаями, которые разумные лица в такой же ситуации, что и стороны обычно считают применимыми к своему договору» (п. 2 ст. 9) [571 - См. подробнее: Jokela Heikki. The role of usages in the uniform law on international sales // Scandinavian stadies in law. 1966. N 10. Р. 81–96.].
   Отсутствие четких границ между субъективным и объективным критериями является далеко не основным недостатком теории воли. Намерение сторон, совершающих сделку, оставляет невыясненным главное, а именно, что делает обычай обязательным, придает ему связывающий стороны характер. Имея перед собой устраивающее их привычное правило поведения, стороны, заключающие договор, все еще колеблются: можно ли опустить упоминание обычая в договоре, особо не оговаривать его использование, раз уж он и так действует, или же нужно перестраховаться и включить его положения в текст соглашения, на тот случай, если он на поверку окажется необязательным обыкновением.
   Отмеченная неопределенность парализует одну из главных функций обычая, на которую обращают особое внимание в американской литературе [572 - См., например: Gillette С. P. Harmony and Stasys in Trade Usages for International Sales //Virginia Journal of International Law. 1999. N 4. Р. 707–713.], – экономить время и средства сторон при формировании договора. Уверенность в обычае освобождает участников сделки от обременительной мелочности в процессе заключения договора, излишней детализации его условий. «Даже тогда, когда есть время подготовить детальные документы, попытка предусмотреть и разрешить все мыслимые проблемы может породить разногласия и помешать заключению договора; наиболее общие положения могут не упоминаться вообще, потому что опытными сторонами они принимаются по умолчанию» [573 - Bainbridge S. Op. cit. P. 663.].
   Теория воли не дает нам уклониться от вопроса легитимности обычая, природы его юридической обязательности (в известных рамках) для сторон.
   В итоге неопределенность сохраняется. Отсюда не прекращающиеся споры о правовом значении упоминаемого в законе обычая делового оборота. В одних случаях обычай делового оборота относят к деловым обыкновениям, не обязательным для сторон. «В настоящее время из всех деловых обыкновений законодатель особо выделяет обычаи делового оборота, которые применяются исключительно в сфере предпринимательской деятельности» [574 - Гражданское право. Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1997. С. 34.]. В других обычай, упоминаемый в ст. 5 ГК РФ, относится к числу источников права.
   Результатом рассуждений об отличии обычая от обыкновения становится простая констатация: обычай обязателен, а обыкновение нет. В последнем «нет в наличности признака обязательности, а лишь одно убеждение в удобстве, в полезности такого образа действий. Деловое обыкновение не может быть признано поэтому обязательной юридической нормой, хотя бы диспозитивной» [575 - Хвостов В. М. Указ. соч. С. 34–35.].
   Вместе с тем, в рамках правовой догматики проблема определения обязательной, правовой природы обычая, его отличия от иных, неюридических норм решается, на первый взгляд, достаточно просто. Это решение с необходимостью вытекает из посылок, на которых основывается теория позитивизма. Главная среди них – постулат о государственном происхождении права, о том, что государство – это то, что стоит за любой правовой нормой, безошибочно выделяя ее в сложной системе социального регулирования.
   Исходя из этого, правовым обычай делает санкция публичной власти, признание со стороны государства. «Другими словами, основание обязательной силы правовых обычаев заключается в авторитете государственной власти. Этот авторитет не в том только, что он в состоянии во всякое время убить обычную норму, отменив ее законодательным порядком, а в том, что он дает ей юридическую силу, снабжая ее юридическими средствами защиты» [576 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 192.].
   То, что обычное правило в противовес норме закона появилось помимо воли суверена, не должно нас смущать. «Разумеется, ни одна норма права, не представляющая собой прямого приказа государственных органов, не может получить обязательного значения иначе, как при условии, что эта норма, хотя и не исходит непосредственно от государственной власти, но все же так или иначе признана государством. Иное положение противоречило бы тому, что право выражает волю государства» [577 - Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 62.].
   Обеспечение принудительной силой государства как признак обычая позволяет, кажется, решить проблему определения его правовой природы. С одной стороны, мы наконец-то получаем надежное средство для обособления обычая от неправовых, несанкционированных публичной властью норм, а с другой – имеем возможность достаточно определенно выделять обычай среди других источников права.
   Последнее обособление происходит по форме правообразования. Обычное право – все то, к чему государство не имеет прямого отношения, застает уже готовым и все же одобряет, признает постфактум, не считая нужным воспроизводить в форме закона то, что и так соблюдается. Признание обычного правила можно условно считать пассивным правотворчеством государства, в отличие от активного законотворчества. Государство лишь соглашается с уже существующим положением вещей. Понятно, что таким попустительством нельзя злоупотреблять без ущерба для такой важной функции суверена, как правотворчество. Поэтому действие обычного права при формально-догматическом отношении к нему должно быть ограничено узкой сферой второстепенных вопросов и носить временный характер его следует рассматривать не как альтернативу, а как вынужденную замену закона.
   Указание на санкционированность делает излишними ссылки на такие признаки, как определенность, разумность, укорененность в правовом сознании. К понятию юридически санкционированного обычая они ничего нового не добавляют. Без ущерба до дела от них можно вообще отказаться. Формально-догматическое определение обычая должно опираться на столь же формальный, самодостаточный признак. Поэтому так коротко классическое определение, данное И. Б. Новицким: «Нормы, сложившиеся в процессе практики жизни и признанные государством (в качестве дополнительной к государственным велениям формы выражения права), составляют обычное право» [578 - Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 62.].
   Итак, в рамках позитивистского взгляда на право вопрос о природе обычая принципиально решен. Остается только уточнить некоторые детали, ставящие под сомнение доктрину санкционирования. А именно, каким образом происходит одобрение обычая?
   Уже отмечалось, что с определенной точки зрения закон следует рассматривать как сообщение, автором которого является государство, а адресатом – все лица, подвластные последнему. Сообщение это создается в особом порядке и передается по специальным, заранее заданным каналам. Именно эта заданность, формальная определенность отличает приказ суверена, устанавливающий норму закона, от всех иных сообщений, выражающих в том числе и нормы обычая. О них мы знаем только то, что их автором не является государство, они не предполагают заранее известных формальных процедур создания и передачи. Иными словами, мы можем дать лишь отрицательное определение тому блоку социальных норм, которые не испытали упорядочивающего воздействия государства.
   Правила обычного поведения выхватываются из этой бесформенной массы лишь тогда, когда становятся предметом отдельного сообщения со стороны публичной власти, которым и оформляется одобрение обычая государством. Далее спрашивается: как должно выглядеть такое сообщение. Какой орган государства должен считаться его автором, какие формальные процедуры должны быть при этом соблюдены?
   С формально-догматической точки зрения ссылка на обычай должна быть прямо указана в законе. Такое признание выглядит как сообщение законодателя, подобное следующим: «В порядке наследования имуществом крестьянам дозволяется руководствоваться местными своими обычаями» (ст. 38 Положения о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости 1861 г.), или: «Порядок осуществления расчетов платежными поручениями регулируется законом, а также установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота» (ст. 863 ГК РФ).
   Тем самым обычная норма включается в правовой оборот, становясь источником права. Но если одно правило поведения (обычай) становится предметом другого правила (закона), не утрачивает ли оно при этом своего своеобразия? Не происходит ли того, к чему так настойчиво стремится догматическая мысль, а именно – поглощения обычного права законом, его трансформации в нормативный акт? Для того, кто рассматривает право как совокупность законодательных предписаний, как «приказ суверена», это очевидно. Правовой обычай тоже должен рассматриваться как приказ суверена, только выражающийся не совсем привычно – в виде согласия с уже сложившимся правилом поведения. Такое согласие может быть специальным (как в ст. 38 Положения о крестьянах), либо общим (ст. 6 ГК РФ). То есть само по себе обычное правило не действует, оно нуждается в норме закона, отсылочной по своему существу, которая бы прямо указывала на возможность применения обычая. Эти две нормы: обычая и закона, в качестве составных элементов образуют единое целое, действуя только вместе.
   Рассуждения подобного рода отделяет всего один шаг от вывода, к которому тяготеет формально-догматическая мысль, что в конечном счете обычай сводится к закону, потому что право и есть закон. И этот шаг делается. В. Д. Катков пишет: «Обычай представляет собою, действительно, нечто отличное от закона, но до тех пор лишь, пока он имеет за собой лишь социальную санкцию. Раз он получил государственно-принудительную силу, он становится по действию таким же законом, как и правило изданное, скажем, парламентом. Разница есть, но эта разница в способе фабрикации их: разница для юриста несущественная. Для него важна сила и способ действия этих норм; а с этой точки зрения обычай, наделенный государственно-принудительной силой, является законом» [579 - Катков В. Д. К анализу основных понятий юриспруденции. С. 345.].
   Нельзя сказать, чтобы мысль о тождественности обычая и закона встретила широкое признание в литературе. Высказанная позиция относится скорее к числу крайних направлений, не разделяемых умеренным позитивизмом. Гораздо более распространено мнение, согласно которому обычай, на который имеется ссылка в законе, хотя и носит второстепенный в сравнении с последним характер, тем не менее, не утрачивает своего своеобразия. Ведь указывая на возможность применения обычного правила, закон не должен раскрывать его содержания, не может описывать его. В противном случае обычай становится просто частью закона. Придавая, например, официальную силу опубликованным кодификациям обычаев, законодатель, превращает его из обычного сборника в нечто совершенно иное по своему существу.
   «Нередко прибегают к официальному составлению сборников правовых обычаев… Так, в 1857 году в Рио-Жанейро собраны были правительством местные торговые обычаи. Значение таких сборников в высшей степени сомнительно», – пишет Г. Ф. Шершеневич [580 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 196.]. В настоящее время законодательство ряда стран, таких, как Испания и Ирак, прямо ссылаясь на правила Инкотермс, придает им силу закона, лишает их характера простого свода единообразных правил.
   Подобные примеры можно найти и в ныне действующем российском праве. Так, ст. 285 КТМ РФ указывает, что в случаях неполноты подлежащего применению закона при определении рода аварии, определении размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии. Таким образом, эта норма переводит в разряд официальных сборников такой авторитетный документ, как Йорк-Антверпенские правила об общей аварии. Теперь их обычно-правовая природа, по крайней мере с точки зрения российского права, вызывает серьезные сомнения.
   В легальном определении обычая делового оборота, данном в ст. 5 ГК РФ подчеркивается, что под обычаем делового оборота понимается «не предусмотренное законодательством» правило поведения. И это понятно: если бы законодатель заранее знал содержание обычая, был уверен, что именно это правило применяется на практике, то что мешало бы ему придать этой норме силу закона, буквально переписав ее в соответствующем нормативном акте.
   «Все же и при этом решении – признается Г. Ф. Шершеневич, – остается открытым вопрос, как выделить правовые обычаи из других обычаев. Законодатель, например, предоставляет суду руководствоваться обычным правом при разбирательстве дел о приданом в крестьянской среде. Положим, суд встречается с обычаем, обязывающим братьев снабдить приданым сестер при выходе их замуж. На основании чего суд признает эту обязанность братьев правовою, а не нравственною? Ни многократность выполнения этой обязанности, ни даже сочувствие членов общества не дают почвы для различия. Та часть русского общества, которая живет под действием законов, также нередко видит, как братья, хотя и не обязанные к тому законом, снабжают сестер приданым и встречают полное нравственное сочувствие своих сограждан. Но никто не подумает говорить в настоящем случае о правовом обычае… В этой неотграниченности правовых обычаев от прочих обычаев заключается, несомненно, слабая сторона обычного права по сравнению с законодательством» [581 - Там же. С. 194.].
   Если признать, что обычное правило не поглощается законом, не воспроизводится в нем и законодателю заранее не известно его содержание, то неизбежно возникает вопрос: а что же тогда санкционируется.
   Слабость теории законодательного санкционирования заключается в отсутствии надежного средства признания обычая государством, механизма, который должен решить две взаимоисключающие задачи. С одной стороны, исключить всякую неопределенность в том, что санкционируется, с другой – предотвратить поглощение обычая законом, сохранить его обособленность.
   Добиться первой цели можно, лишь указав на конкретную норму обычного поведения, раскрыв ее содержание в тексте закона. Однако санкционировать конкретное правило обычая, просто переписав его, нельзя. В таком случае первое становится вторым. Поэтому предметом санкционирования становится не сама обычная норма, а нечто другое.
   Если взглянуть на нормы закона, которые говорят об обычае, то в них описывается не само обычное правило, а круг отношений, в которых допускается его применение. «Индивидуализирующий признак правового обычая составляет то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. Однако предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов» [582 - Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 63.]. В этом случае мы знаем, когда можно применять, но все еще в неведении, что мы будем применять, тот ли перед нами обычай, о котором говорит закон. И если, например, в случае со ст. 130, 131 КТМ РФ, где круг вопросов, подпадающих под действие обычая (сталийные и контрсталийные сроки), настолько узок, носит настолько сугубо специальный характер, что ошибиться трудно, поле выбора для этого слишком ограничено, то как быть с так называемым общим одобрением (ст. 5, 6, 421 ГК РФ, например), когда круг регулируемых отношений очерчен самым неопределенным образом. На основании этих норм отличить правовой обычай от иных норм, бытующих в гражданском обороте, невозможно.
   Главная причина неудачи закона как средства придания обычаю правового характера – его абстрактность. Дозволение применять и использовать обычай, выраженное в законе, можно назвать декларированием общего принципа, нежели санкционированием конкретного правила.
   Иначе говоря, «указание только на санкционирование государством обычая как на источник права раскрывает нам источник его юридической обязательности, но оставляет в стороне вопрос, что же становится обязательным, какая общественная практика служит объектом санкционирования» [583 - Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 14.].
   Проблема санкционирования обычно-правовых норм, следовательно, не может быть решена законодателем. Дальнейшие поиски форм санкционирования обычая, а на обязательности этого признака особенно настаивает позитивистская мысль, заставляют нас сосредоточить внимание не на нормах закона, а на том, как они признаются и применяются в действительности. Отсюда повышенный интерес к тому, что делает правоприменитель, а именно суд. Обостренный интерес к деятельности суда означает переход с позиций юридического позитивизма к установкам социологической школы в праве.
   Социологическая юриспруденция смотрит на право как на явление, не сводимое к закону как к набору легальных абстракций. Право познается в его воплощении в жизни, в процессе реальной правоприменительной практики. Юридическая наука имеет дело в первую очередь с поведением участников правового оборота, что проявляется в системе правовых отношений. В социологической теории права происходит смещение интереса от нормы права к правоотношению, от абстрактного к конкретному. Вот как писал об этом С. А. Муромцев: «Вместо совокупности юридических норм, под правом разумеется совокупность юридических отношений (правовой порядок). Нормы же представляются как некоторый атрибут порядка» [584 - Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 47–48.].
   Акцент на исследовании «права в жизни» в противовес «праву в книгах», противопоставление правоотношения правовой норме заставляют пересмотреть основные положения учения об обычном праве. Социологический позитивизм исходит из первичности правоотношения. Правовая норма возникает позже, как результат обобщения единичных, конкретных правовых фактов. Но какие факты могут считаться правовыми, если само позитивное право еще отсутствует? Один из ответов – судебные решения. «Существует общественная власть, следящая за повиновением каждого установленному порядку и имеющая возможность вынуждать это повиновение. Если это повиновение не предусматривается и не санкционируется вперед установленными правилами, другими словами – если общие юридические нормы еще отсутствуют, то решения этой власти остаются, тем не менее, правовыми, так как они постановляются с целью защиты права. И идея права, а не произвол, руководит этими решениями…» [585 - Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. СПб., 1911. Т. 1. С. 205.].
   Из этого делается вывод о том, что нормы обычного права – отнюдь не самый древний источник права. Ему предшествуют акты правосудия, устанавливающие право на отдельный случай. Обычай возникает как результат повторяющихся, однообразных актов правоприменителя, суда. А значит главной, если не единственной, формой существования обычая является судебный обычай или иными словами, судебная практика. В образовании правового обычая роль судьи исключительна. «Этот последний ничем не стеснен в своем суждении о том, представляется ли налицо в каждом отдельном случае обычное право, и можно ли его применять» [586 - Там же. С. 200.]. По сути, в судебном решении стирается грань между обнаружением права и его созданием. Правовым обычаем следует считать то, что признается в качестве такового судьей.
   В таком случае обычаю как повседневной практике имущественного оборота отводится роль среды, которую может учитывать судья при принятии решения. В том же духе С. А. Муромцев писал, что «под обычным правом мы называем только ту часть этого порядка, которая непосредственно, в качестве общепризнанного высшего авторитета, влияет на судью (в широком смысле) при постановлении им судебного решения. Такое беспрекословное повиновение суд согласен оказывать по преимуществу тем обычаям, которые созданы его же влиянием» [587 - Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. С. 89.].
   Среда, которая влияет на формирование права, не есть еще само право в строго формальном смысле этого слова. Следует поэтому отказать обычаю как источнику права в самостоятельности. Таковой, с точки зрения социологической юриспруденции, обладает лишь правоприменительная практика, деятельность суда.
   В проблеме поглощения обычного права судебной практикой обнаруживается внутреннее сходство, существующее между этими двумя формами правообразования. В обоих случаях норма права возникает как побочный продукт деятельности субъекта, будь он правоприменителем или участником гражданских правоотношений. Правотворчество не является для них самоцелью, хотя и может вполне осознанно допускаться.
   Поэтому очень часто в литературе судебная практика объявлялась специфическим случаем обычного права. «Особый вид обычного права составляют обычаи судебные, – писал Д. И. Мейер. – Лица, занимающиеся отправлением суда, состоят на службе в судебных местах более или менее продолжительное время; между делами, поступающими на рассмотрение, много однородных: потому естественно, что и в судебном месте устанавливаются известные обычаи относительно производства дел» [588 - Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 1997. Т. 1. С. 48–49.].
   Отсюда распространенный взгляд на общее право (common law), действующее в большинстве англоговорящих стран, как право обычное. Причиной тому служит смешение двух различных способов судебного нормотворчества: судебной практики и системы судебных прецедентов. В основе их создания лежат различные механизмы. Прецедентное право, как известно, образуется в ходе разрешения конкретного спора. Если суд находит невозможным сделать это, опираясь на действующее право, он выносит решение, в котором отступает от существующих положений. В основе полученного письменного текста (а всякое судебное решение является особым случаем правового текста) положена норма (ratio decidendi), обладающая обязательной силой для судов, которые в будущем столкнутся со сходным юридическим составом. Как и закон, судебный прецедент создается заранее определенными органами, как правило, высшими судебными инстанциями. Процедура, в ходе которой формулируется судебное решение, задана особыми процессуальными актами (кодексами, регламентами и т. п.).
   Таким образом, если прецедентное право основано на единичном прецеденте, то судебная практика – на прецеденте множественном, как называл обычай Е. Трубецкой [589 - Трубецкой Е. Энциклопедия права. М., 1999. С. 24.]. Подчеркивая это отличие, Р. Давид писал: «Английское право никогда не было обычным: это право судебной практики. Общее право действительно заменило английское обычное право, выражавшееся в существовании различных местных обычаев. Современное действие правила прецедента игнорирует понятие сложившейся судебной практики, родственное понятию обычая. Обязательный прецедент создается одним единственным судебным решением, вынесенным определенным судебным органом» [590 - Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 265.].
   Более того, процесс поглощения обычаев судебным правом, иллюстрируется, как правило, на примере развития именно английского общего права. Для королевских судов, которые первоначально воспринимались местным населением как чуждые, оккупационные, жизненно важно было не насаждать норманнское право, а адаптироваться к местным условиям. «До того, как сложилось общее право, выездные суды должны были руководствоваться хоть каким-нибудь правом. В отсутствие писаного права местные обычаи, как правило, были единственно доступным источником, и суды охотно к ним обращались. При этом они помогли завоевать на местах доверие к королевской системе правосудия, так как взгляды местного населения сформировались на основе местной же практики, и игнорировать ее было бы несправедливо» [591 - Dias R. W. M. Jurisprudence. P. 18.]. С тех пор количество местных обычаев, не поглощенных общим правом, сократилось до минимума.
   В отличие от судебных прецедентов, судебная практика, как система взаимосвязанных, единообразных решений, в ходе которых вырабатываются нормы, представляющие побочный эффект процесса отправления правосудия, по своей природе, по способу фабрикации располагается наиболее близко к обычаю. Различие здесь проводится лишь по фигуре субъекта, автора нормативного сообщения. В одном случае это субъекты гражданского права, в другом – правоприменитель, орган государства.
   Вероятно, взгляд на правовой обычай, как на понятие, не имеющее самостоятельного содержания, вообще характерен для позитивистской мысли догматической или социологической направленности. В обоих случаях разнообразие всех известных способов выражения права сводится к одной, господствующей форме – либо к закону, либо к правоприменительной практике. В одном случае право – это то, что предписывает законодатель, в другом – то, что делает судья, а в целом – то, что установлено государством. И здесь нет места иным, альтернативным формам правообразования, субъектом которых не было бы государство.
   Следовательно, одного формального признания права обычая на существование со стороны государства явно недостаточно для того, чтобы выделить, обособить обычное правило в ряду других социальных норм. Нельзя объяснить существо обычая, опираясь лишь на государственную теорию происхождения права.
   Отсюда господствующее в юридическом позитивизме отношение к обычному праву как к правовому курьезу. Б. А. Кистяковский заметил в начале прошлого века: «Обычное право в современной правовой теории занимает положение пасынка; ему уделяется лишь чисто декоративное значение. В действительности в обычное право обыкновенно не верят; от него часто требуют, чтобы оно оправдало или легитимировало себя перед правом, установленным в законе» [592 - Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. С. 350.].

3.2. Соотношение обычая и закона: исторический анализ

   Зарубежное законодательство и обычай
   Обсуждение роли и места обычая в системе источников права ведется преимущественно сквозь призму его конкуренции с законом. И одним из самых распространенных способов сравнения закона и обычая, который при этом используется, является исторический анализ их взаимоотношений.
   В наиболее распространенном и упрощенном варианте процесс развития форм права описывается следующим образом: первоначальным источником права выступал обычай. Большинство раннефеодальных кодификаций права, от Саксонского зерцала до Русской Правды, были сборниками обычаев. Однако со временем архаичный обычай уступает место более совершенной форме права – закону, с неизбежностью занимающему положение основного, если не исключительного источника права.
   Таким образом, процесс развития права может быть представлен в виде постепенной и неотвратимой смены обычая законом. Конечным пунктом этого процесса, образно названного C. Л. Зивсом «закатом обычного права» [593 - Зивс С. Л. Источники права. С. 156.], является установление монополии закона. С этой точки зрения, обычай – это изжившая себя форма, выполняющая по отношению к закону временную и восполнительную функцию. «И действительно, мы видим, как в истории каждого народа эта тенденция к определенности права неуклонно растет. Нам приходилось уже упоминать о том, как под влиянием этой тенденции зарождается законодательство и как оно постепенно оттесняет обычное право» [594 - Покровский И. А. История римского права. С. 89–90.].
   В своем нынешнем виде эта схема сложилась в Новое время под влиянием идей Просвещения. «В эпоху Просвещения полагали, что не составит большого труда создать идеально правильные законы посредством рационального анализа и методов естественного права и к тому же думали, что идеальная кодификация может быть совершена настолько полно, что судья в любой момент смог бы открыть сборник законов, чтобы увидеть необходимое ему предписание» [595 - Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 241.]. Непосредственно из общих принципов, на которых строится наше сознание должна быть выведена законченная и логически безупречная система законодательных предписаний. Казалось, ничто не препятствует наладить жизнь во всей ее полноте и деталях на рациональных, разумных началах. Отсюда стремление к подробной регламентации, мелочность первых кодификаций того времени. Так, § 100 Прусского земского уложения педантично напоминает, что «эстамп, вставленный в рамку, тем не менее, не является принадлежностью библиотеки» [596 - Цит. по: Аннерс Э. Указ. соч. С. 240.].
   В этом свете существование обычаев казалось пережитком прошлого. Обычное право связывалось с феодальным партикуляризмом и сословностью. Его запутанность, противоречивость и громоздкость вызвали ожесточенную критику со стороны просветителей: «Ну не абсурдно ли, не чудовищно ли, когда правда в одной деревне считается ложью в другой? Какое варварство не дает гражданам одной страны жить по единым законам?.. И так на каждом шагу по всему королевству. Меняя лошадей на каждой почтовой станции, вы меняете законы» [597 - Цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение. М., 1998. Т. 1. С. 126.], – восклицал Вольтер, имея в виду французские обычаи – кутюмы (coutumies). Подсчитано, что накануне французской революции действовало не менее 60 общих кутюмов, нередко повторявших друг друга, на территории сразу нескольких провинций и 300 – местного значения [598 - Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 122.].
   Неудивительно, поэтому, что одним из первых шагов, предпринятых в период революции и позже, наряду с отменой сословий, старого территориального деления на провинции, была попытка уничтожить следы прежнего права. Преследуя эту цель, Конвент действовал крайне решительно и в 1793 г. декретом отменил свободу дарения и завещания и, наоборот, объявил свободу расторжения брака.
   Однако уже в эпоху консулата ситуация резко меняется. Наступает разочарование в радикальных методах периода революции. Правовой романтизм уступает место сдержанному консерватизму. Вместе с приходом к власти Наполеона провозглашается идея преемственности новой власти. И хотя по ст. 7 закона 30 вантоза XII года (21 марта 1804 г.), объединившего несколько законов в один документ – Гражданский кодекс французов, общие и местные обычаи утрачивали силу, в действительности они были включены в состав кодекса. «Полезно сохранить все, не требующее уничтожения», – отмечала редакционная комиссия Кодекса [599 - Цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 122.].
   Так, известное положение ст. 2279 ФГК гласящей, что «в отношении движимостей владение равнозначно правооснованию» [600 - Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. М., 1986. С. 105.] представляет прямое заимствование обычая конца дореволюционного периода, позволявшего передачу движимых вещей в собственность путем простого перенесения владения. Кроме того, кутюмы были использованы в нормах семейного и наследственного права, «в первую очередь, чтобы подчеркнуть нерушимость семейных уз и мужской и родительской власти, право тех родственников завещателя на получение доли наследства, которые были лишены его по закону…».
   То, что Гражданский кодекс 1804 г. получил скорое признание, объясняется удачным использованием опыта, накопленного старофранцузским правом. Ж. де ла Морандьер пишет: «Конечно, кодекс желал освятить большую часть реформ, произведенных революцией, но он желал примирить эти реформы со старыми традициями французского народа и сохранить из старинных обычаев все то, что могло быть сохранено» [601 - Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. С. 107.].
   В настоящее время обычай единодушно признается источником гражданского права Франции. Споры идут лишь о его месте и роли в ряду других источников. Так, Ж. де ла Морандьер наделяет обычай способностью отменять в ряде случаев императивные нормы закона. «Невзирая на существование гражданского кодекса и преимущественное значение закона, обычай продолжает быть источником права. Прежде всего существуют местные обычаи и обычаи отдельных профессий, к которым иногда отсылает сам закон и которые, во всяком случае, могут расходиться по содержанию с неимперативными нормами закона. Они часто применяются вместо таких норм закона в качестве подразумеваемых соглашений, а иногда фактически побивают и авторитет принудительных норм публичного порядка и приводят к их изменению» [602 - Там же. С. 126.].
   Р. Давид скептически относится к возможности обычая конкурировать с законом: «Французские юристы пытаются видеть в нем несколько устаревший источник права, роль которого упала после того как мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона. Они готовы подписываться под содержащейся в законодательстве Австрии и Италии формуле, согласно которой обычай применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему» [603 - Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 94.].
   Особое распространение обычаи получили в сфере предпринимательства, так как действующее законодательство в этой области и прежде всего, Французский торговый кодекс 1807 г. значительно устарело, не отвечает требованиям современного коммерческого оборота. В качестве примера С. Жамен и Л. Лакур приводят выявленные судом парижского района обычаи, относящиеся к коммерческим отношениям между издателями журналов и типографиями. «В торговле лесом убытки, возникающие при распиливании бревен, принято относить на счет покупателя» [604 - Жамен С., Лакур Л. Торговое право. С. 12.].
   Место обычая в иерархии источников французского права неоднозначно. По общему правилу ему отводится едва ли не последнее место. Вместе с тем, доктрина и практика допускают отступление обычного правила не только от диспозитивных, но и императивных норм закона. Так, торговые обычаи в торговых сделках порой могут изменять нормы общегражданского законодательства. Например, «можно считать традицией существование солидарности между коммерсантами, имеющими задолженности по контрактам (в данном примере традиция входит в противоречие со ст. 1202 Гражданского кодекса)» [605 - Там же. С. 12.].

   Процесс кодификации, толчком к развитию которого послужили идеи Просвещения, затронул большинство европейских государств, и не в последнюю очередь Германию. Однако здесь ему препятствовали раздробленность германских государств, слабость центральной власти, отсутствие единой судебной системы. Опыт Прусского всеобщего земского уложения 1794 г. оказался менее удачным, чем его французского аналога.
   Борьба консервативных и реформистских настроений в обществе нашла отражение в полемике между сторонником общегерманской кодификации А. Ю. Тибо, преподававшим гражданское право в Гейдельберге и ее противником – берлинским профессором К. Ф. Савиньи. А. Ю. Тибо видел будущее в создании совершенного законодательства, простого и понятного каждому, соответствующего духу немецкой нации, ведущего в конечном счете к ее объединению. К. Ф. Савиньи выражал скептическое отношение к возможности осуществить подобный проект на германской почве. Диспут двух ученых по поводу законодательной политики и отношения к правовому наследию послужил толчком к появлению учения, оставившего глубокий след в истории гражданского права. Речь идет о созданной К. Ф. Савиньи и развитой его последователями, прежде всего Г. Пухтой, так называемой исторической школе в праве, с его особым отношением к юридическим обычаям.
   Благодаря исторической школе в праве учение об обычае впервые оказалось в центре научного внимания. Идея самопроизвольного развития права из «народного духа», такого же органического, как процесс образования языка или религии, надолго определила ход последующей цивилистической мысли. Общенародное правосознание, по К. Ф. Савиньи, является правом само по себе и в принципе не нуждается в каком-либо внешнем выражении. Но уж если оно проявляется, то единственной адекватной формой его представления выступает обычай. «Между внешними источниками mos (лат. обычай. – А. П.) стоит ближе всех к этому внутреннему средству распознавания права; нрав, обычай есть воплощенный в деятельности народа правовой смысл его, в обычае более непосредсвенно, нежели где-либо, отражаются особенности духа его права» [606 - Пухта Г. История римского права. М., 1864. С. 160.], – писал Г. Пухта.
   Органичность развития права не терпит произвольного вмешательства законодателя. Главная его задача – кропотливое собирание и бережное сохранение обычаев, их осторожное толкование, установление определенности их положений. «Всюду, где только возникает вопрос о юридическом отношении, соответствующее правило оказывается уже существующим и не нуждается в придумывании» [607 - Цит по: Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. Ее происхождение и судьба. Опыт характеристики основ школы Савиньи в их последовательном развитии. М., 1896. С. 85.], – замечает Ф. К. Савиньи.
   Исторической школой отрицаются всякие сознательные усилия по улучшению существующего права, оно «теряет свои устаревшие части, как дерево отжившие листья» [608 - Там же.]. Право само по себе не нуждается во внешнем закреплении, существуя независимо от него. Подчиняясь лишь своим внутренним закономерностям, оно изменяется постоянно и непрерывно, что проявляется в повседневной повторяющейся деятельности участников гражданского оборота. Такая деятельность в итоге приобретает форму обычая. «Сохраняя единство с субъективным правовым чувством общества и с жизненными условиями, из которых оно возникает, обычное право движется и изменяется вместе с жизнью» [609 - Там же. С. 145.], – писал П. Новгородцев в своей работе, посвященной исторической школе.
   Вместе с тем на пути господства обычного права возникают не преодолимые препятствия. «Соблазнительное единство первобытного права сопровождается неизбежным свойством неопределенности, отрешение от которой достигается при помощи законодательства. Право утрачивает при этом свою подвижность: но зато оно приобретает качества, гораздо более ценные: определенность и твердость. Оно достигает самостоятельного и обособленного состояния, при котором устраняются колебания субъективного чувства и водворяется равномерность решений» [610 - Там же.]. Идеализация обычая подверглась в немецкой литературе серьезной критике, умело использовавшей слабые места учения исторической школы об обычном праве.
   В своей небольшой работе «Борьба за право», во многом определившей закат исторической школы, Р. Иеринг настаивал, что сила оборота «ограничена, она может регулировать, ускорять движение в пределах наличных путей, но она не может срывать насыпи, затрудняющие течение, не может вступать на новые пути, открывать новое направление. Это доступно лишь закону, т. е. намеренному, на эту именно цель направленному, действию государственной власти» [611 - Иеринг Р. Борьба за право. С. 7.]. По мнению критиков исторической школы, переход от обычая к закону составляет огромный шаг вперед.
   «Не как растение, не само собой, раскрывается право в истории, а в труде и в борьбе. В борьбе как отдельных лиц, так и целых групп за свои интересы и за новые понятия о справедливости», – разделяя взгляды известного немецкого ученого, писал И. А. Покровский. И далее: «Законность, исключающая возможность какого бы то ни было произвола, делается непременным предположением всякого культурного общества» [612 - Покровский И. А. Указ. соч. С. 43.].
   Несмотря на то что к концу XIX в. влияние исторической школы пошло на убыль, идеи Ф. К. Савиньи и его последователей оказали сильное воздействие на все последующее развитие немецкого и близких к нему систем права. Практическим следствием основных принципов исторической школы стал призыв к кропотливому собиранию обычаев немецкого народа как проявления Volkgeist (народного духа) к изучению истории германского права. Однако вскоре обнаружилось, что поиски в праве национальных корней, германского духа приводят к неожиданным результатам. Выяснилось, что норм, имеющих чисто немецкое происхождение, не так уж и много. Хотя среди них были положения, которые серьезно повлияли на последующее развитие частного права.
   Так, именно в германском обычном праве был выработан принцип, воспроизведенный в ст. 302 ГК РФ и получивший название: «Hand muss Hand wahren» – защита добросовестного владельца от истребования имущества собственником, в противовес римскому правилу, по которому собственник вещи мог истребовать ее у любого лица. Однако в целом германское обычное право обнаружило гораздо более глубокие корни, выводящие его за ограниченные рамки национальной системы. Шведский историк права Э. Аннерс так описывает развитие мысли Ф. К. Савиньи: «Когда он обратился к германскому средневековому праву, то обнаружил, что gemeines Recht последнего с его высоким уровнем юридической техники восходит к римскому праву… Рассмотрение фактического исторического процесса развития привело его прямо к римскому праву, точнее к Юстиниану, и через него – к классическому римскому праву III в.» [613 - Аннерс Э. Указ. соч. С. 300.]. И далее: «Чем больше представители исторической школы пытались разобраться и изучить историю права Германии, тем отчетливее становилась определяющая роль восприятия римского права и его развития в общегерманский правовой источник» [614 - Там же. С. 302.].
   Историческая школа послужила толчком для развития пандектистики – науки о пандектах, которая занималась исключительно систематизацией и догматической обработкой нормативного материала римского права.
   Стержнем исследований в области источников права, предметом многочисленных комментариев со стороны пандектистов стал прежде всего титул III книги I «О законах, сенатусконсультах и долговременном обычае» Дигест и некоторые другие места в Corpus Juris Civilis, противоречивое содержание которых располагало к самым свободным трактовкам.
   Так, если возникала необходимость приписать обычаю способность не только дополнять, но и отменять закон, обращались к словам Юлиана: «Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий. Поэтому весьма правильно принято, что законы отменяются не только голосованием законодателя, но даже молчаливым согласием всех путем неприменения» (Jul., D. 1,3, 32,1). Из этого делался вывод о принципиальном равенстве закона и обычая. Б. Виндшейд пишет: «Сила обычного права такова же, как и сила закона. А потому обычное право может не только дополнять существующее право, но и отменять его. Это имеет место не только в отношениях одного обычного права к другому обычному праву, но и в отношениях его к законодательному праву» [615 - Виндшейд Б. Учебник пандектного права. СПб., 1874. Т. 1. С. 114.].
   Тогда же, когда пытались подтвердить то, что обычай должен носить субсидиарный по отношению к закону характер, обращались к первой части того же места Дигест: «В тех делах, в отношении которых нет возможности пользоваться писаными законами, следует соблюдать то, что введено нравами и обычаями; и если в каком-либо деле и это отсутствует, тогда следует применить то, что наиболее близко или вытекает из этого; если же и этого нет, тогда – право, которым пользуется город Рим».
   Если же нужно было доказать безусловное господство закона над обычаем, использовали выдержку из конституции, принадлежащей императору Константину. «Значение обычая и долговременной практики не мало, но оно все же не так велико, чтобы обычай и практика могли победить или общие принципы права, или предписание закона» (С. 8, 52) [616 - Цит. по: Хвостов В. М. Система римского права. С. 38.]. «При таких обстоятельствах, – писал Ю. Барон, – образование обычного права только тогда может быть оправдано, когда законодатель оставляет невыполненными пробелы в законодательстве» [617 - Барон Ю. Система римского гражданского права. С. 19.].
   Таким образом, на материале романистики вырабатывались, проходили проверку три возможных варианта соотношения закона и обычая. Первый предполагает преобладание обычая над законом, когда первый может дерогировать, т. е. отменять последний. Вторая схема взаимоотношений обычая и закона строится на их координации, принципиальном равенстве, которое предполагает, что более поздний закон может отменять или изменять обычай и наоборот. Третья позиция основана на безусловном подчинении обычая закону.
   Хотя работы в области пандектного права «имели естественно ограниченное значение для практической правовой жизни» [618 - Аннерс Э. История европейского права. С. 310.], однако их методологические результаты оказали решающее влияние на возникновение и все последующее развитие науки гражданского права не только в Германии. «Пандектисты создали механизм удивительно точных и четко разграничивающих системообразующих понятий. Именно этот механизм ГГУ был основой достоинств этого документа, который пользовался большим влиянием за границей благодаря своей связи с римским правом» [619 - Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное право – ведение в сфере частного права. Т. 1. С. 217.].
   Не случайно первый проект Германского гражданского уложения был назван «маленький Виндшейд», по имени одного из самых ярких представителей пандектистики – Б. Виндшейда, автора учебника по римскому праву и одного из создателей ГГУ 1896 г. Однако, несмотря на явное воздействие пандектного права, идей исторической школы с ее симпатиями к обычному праву, окончательный текст ГГУ содержал сравнительно незначительное число ссылок на обычай (см. например, § 151 § 919), что само по себе еще не говорило об отрицательном к нему отношении. В памяти создателей уложения еще свежа была сокрушительная критика Р. Иеринга. Вместе с тем «история возникновения Гражданского уложения, – пишет Л. Эннекцерус, – не оставляет сомнения в том, что кроме закона, в первую очередь подразумевается и обычное право в качестве объективного права» [620 - Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. С. 141.].
   Так как § 2 Вводного закона к ГГУ устанавливал, что нормой в смысле ГГУ является всякая правовая норма, из этого следовало, что норма обычного права должна приравниваться по юридической силе к норме закона и может не только дополнять, но также изменять закон [621 - «Обычное право по своей силе равно закону и поэтому может отменять или изменять более старые законы» (Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 149).].
   Р. Давид отмечает, что в ФРГ, как и в Швейцарии, Греции, закон и обычай рассматриваются как два источника права одного плана. «Подобная позиция, по-видимому, определяется традициями исторической школы, которая еще в XIX в. учила видеть в праве продукт народного духа» [622 - Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 94.]. Именно ссылкой на обычай германские суды обосновывали правомерность существования акционерных компаний с одним участником, хотя закон требовал наличия как минимум пяти или двух членов в товариществах соответствующего вида [623 - Кулагин М. И. Избранные труды. С. 211.].
   Значительно большее количество упоминаний обычая можно найти в Германском торговом уложении 1897 г. Чаще всего речь идет о торговом обычае, которому уделяется специальный § 346. «Среди коммерсантов, с точки зрения значения и последствий действий и упущений, принимаются во внимание действующие в торговом обороте обыкновения и обычаи». Однако встречаются отсылки и к местным обычаям. Так, § 99 устанавливает право торгового маклера требовать от каждой из сторон в сделке, совершенной при его посредничестве, выплаты половины вознаграждения, если о том нет соглашения и отсутствует местный обычай» [624 - Германское право. Часть II. Торговое уложение и другие законы. М., 1996.].
   По признанию П. Шустера, ГТУ не является единственным источником торгового права, «помимо него существуют такие источники торгового права, как обычное право, судейское право, торговые обычаи, так называемые Общие условия заключения сделок, рекомендации Международной торговой палаты и иных органов» [625 - Шустер П. Основы германского торгового права // Основы немецкого торгового и хозяйственного права. М., 1995. С. 57.].
   В настоящее время интерес к обычаю обострился в связи с проектом унификации европейского частного права, который активно обсуждается в юридической литературе последнего десятилетия [626 - Bonnel M. J. The need and possibilities of a codified European contract law // European Rev. of Private Law. 1997. N 5. Р. 505–518; Lando O. Why codify the European Law of contract // European rev. of private law. 1997. Vol. 5. N 4. P. 525; Kaminski R. The Power of Aspiration: The Impact of European law on non-European country / Harmonisation of Private International Law. Oxford-Portland-Oregon, 2000. P. 239–253; Sono Kazuaki. The Rise of Anational Contract Law in the Age of Globalization // Tulane law rev. 2001, March. P. 1185–1194; Markesinis B. Why a code is not the best way to advance the cause of European legal unit // European rev. of private law. 1997. N 5. Р. 519–535.]. Успех Принципов УНИДРУА, разработка комиссией О. Ландо Принципов европейского коммерческого права возродили надежды сторонников общеевропейской кодификации. По их мнению, единственным эффективным способом устранения коллизий было бы принятие единого документа, кодекса, разработанного либо в рамках структур ЕС в порядке, предусмотренном «первичным» европейским правом, либо более традиционно – путем подписания международного договора [627 - Alpa G. European Community Resolutions and the Codification of ‘Private Law’ // European rev. of private law. 2000. N 2. Р. 321–332.].
   Противники идеи кодификации утверждают, что она выльется в очередную политическую акцию, проводниками которой выступит европейская бюрократия, и выглядеть это будет как насаждение единообразия «сверху» [628 - Riedl К. The Work of the Lando-Commission from an Alternative Viewpoint // European rev. of private law. 2000. N 1. Р. 71–83.]. Ждать многого, убеждают критики, от такого рода «бюрократической» [629 - Zeno-Zencovich V. The 'European Civile Code', European legal traditions and neo-positivism // European rev. of private law. 1998. N 4. Р. 349–362.] унификации не стоит. Она обречена на неудачу, на то, чтобы остаться на бумаге, мертворожденной.
   Что же предлагают взамен противники кодификации? Что следует предпринять на пути к заветной цели – Европе без границ и нетарифных барьеров? Ответ прост. Ничего и не нужно предпринимать, все уже делается, и нам следует лишь в полном соответствии с доктриной laissez-faire отдаться свободному течению событий, спонтанному развитию оборота. Гармонизация, конвергенция существующих порядков совершается «снизу», как бы исподволь. Процесс этот в литературе получил название «ползучей» (creeping) кодификации [630 - Berger K. P. The creeping codification of the lex mercatoria. The Hague/London/Boston. 1999. Р. 75.].
   Такого рода стихийная унификация происходит прежде всего в области международной торговли, которая строится и всегда строилась на одних и тех же принципах, составляющих то, что в литературе иногда именуется как jus commune, общее право Европы. Но так как сами по себе принципы не образуют правовой системы, не пригодны для непосредственного применения и должны найти выражение в конкретных нормах, они воплощаются в целом ряде торговых обычаев, деловых обыкновений, стандартов поведения, единообразных правил, имеющих хождение прежде всего в коммерческом обороте. Взятые вместе принципы, обычаи, стандарты и т. д. составляют своего рода наднациональную систему права, получившую название lex mercatoria. Латынь используется, чтобы подчеркнуть глубокие исторические корни этого явления.
   Проводниками нового порядка являются, в первую очередь, третейские, арбитражные суды, которые охотно обращаются к средствам негосударственного регулирования. Их решения восполняют ту формальную неопределенность, которая так свойственна нормам так называемого «мягкого» права.
   Так или примерно так можно изложить позитивную программу сторонников органичного «вползания», в противовес произвольному «втаскиванию», европейского права в состояние гармонии и единства. И здесь перед приверженцами lex mercatoria возникает трудноразрешимая задача. Нужно доказать, что новая, а вернее, хорошо забытая старая система действительно является альтернативой, способной заменить как существующую систему международных соглашений, так и действующее национальное законодательство, а не стать их менее убедительным вариантом. Для этого следует обосновать всего лишь одно утверждение: обязывающая сила норм lex mercatoria не вытекает из воли суверена, не нуждается в его санкции и имеет собственные основания своей легитимности.
   На первый взгляд, таким основанием может служить автономия воли сторон в сделке, свобода договора. Коль уж стороны могут сами определять порядок своих отношений, создавая для себя обязательные правила поведения, то логично предположить, что, многократно повторяясь, получив широкое распространение, такие правила из индивидуальных условий договора перерастают в норму права, обязательную для неопределенного числа участников гражданского оборота. Иначе говоря, необходимость (норма обычая) возникает на волне свободы (автономии воли сторон).
   Однако, как хорошо известно, абсолютной свободы не бывает, тем более если это свобода договора. Ее пределы в разное время изменялись самым произвольным образом. И произвол этот исходит от государственной власти. Следовательно, свобода воли сторон в сделке зависит в конечном счете от воли суверена, сама по себе вытекает из его ничем не связанного, единственного по-настоящему свободного усмотрения и не может служить надежной опорой для построения принципиальной иной, отличной от национального или международного права, системы норм. В поисках последних оснований lex mercatoria позитивистская критика вновь возвращает нас к давно и усердно критикуемой государственной теории права, которая обнаруживает под универсальной оболочкой lex mercatoria его национальное, партикулярное существо.
   По этой причине последовательные сторонники идеи «ползучей» кодификации вынуждены отказаться от свободы воли как главного определяющего принципа построения своей системы. Легитимность норм lex mercatoria, полагают они, вытекает из объективного характера отношений, складывающихся в имущественном обороте, имеет в своей основе закономерности, лежащие вне области права. Что представляют собой эти последние, так и остается неопределенным.

   Таким образом, мы видим, что отношение к обычаю в европейском праве переживает своеобразные циклы – «от полного отрицания обычая (ст. 7 ФГК) к признанию его в качестве субсидиарного, а в настоящее время основного источника права, равного закону, – такова эволюция взглядов в западном правоведении на роль и место обычая» [631 - Кулагин М. М. Избранные труды. С. 210.]. С. Л. Зивс отмечал тенденцию «буржуазного» права последних десятилетий «освободить» обычай от «опеки закона». «По мере углубления кризиса буржуазной законности завершился полный цикл отхода от принципа верховенства закона и отрицания обычного права» [632 - Зивс С. Л. Источники права. С. 163.].
   Можно отметить, что отношение к обычаю меняется всякий раз, когда возрастает или падает напряжение между действующим позитивным, писаным правом и сложившейся практикой имущественных отношений. «Ход “правового развития” состоит по большей части в том, что сначала пытаются устранить противоречия, вытекающие из непосредственного перевода экономических отношений в юридические принципы, и установить гармоничную правовую систему, а затем влияние и принудительная сила дальнейшего экономического развития опять постепенно ломают эту систему и втягивают ее в новые противоречия» [633 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 18. С. 272.], – писал Ф. Энгельс. Драматическая судьба обычая служит прекрасной тому иллюстрацией.
   Однако, помимо причин экономического характера, непостоянство во взглядах на обычное право вызывается еще и идеологическими причинами, которые чаще всего мешают воспринимать точную картину изменений, происходящих в структуре права (На этом строится позитивистская критика идей естественной школы, настаивающая на деидеологизации права). «Различия, существующие в теории, не имеют, однако, никаких фактических последствий. На деле повсеместно судьи ведут себя так, как если бы закон являлся исключительным или почти исключительным источником права. При этом, однако, обычаю придается куда большее значение, чем это можно представить себе на первый взгляд» [634 - Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 94. Очевидно, авторы не замечают противоречивости собственных слов.].
   Обращение к обычаю служит поводом для обсуждения роли государства в образовании права, когда возникает необходимость поставить под сомнение его монопольную роль в правотворчестве, или, наоборот, заявить о претензиях негосударственных образований, частных корпораций по созданию новых регулятивных моделей.
   Вместе с тем сама система права в целом, в том виде, который сложился в эпоху кодификаций, и то место, которое в ней занимает обычай, до сих пор не претерпели принципиальных изменений. При всем том, что общей тенденцией развития права, названной в свое время М. Вебером процессом рационализации, заключающимся в преобладании легитимных форм правообразования (закона, судебного прецедента), господствующая роль законодательной деятельности отнюдь не означает установление ее монополии. Несмотря на заметное ослабление былых позиций, обычай продолжает играть в европейском праве роль источника.
   Отечественное право и обычай
   В отечественной юридической литературе проблемы обычного права, его соотношения с законодательством начинают активно разрабатываться с XIX в. В тот период обычное право еще не было редкостью. Под сферу его действия подпадал достаточно широкий круг общественных отношений. Для самого многочисленного сословия Российской империи – крестьян, именно обычаи определяли вопросы наследственного права и отношения по опеке и попечительству [635 - См. подробнее: Александров В. А. Обычное право крепостной деревни России: XVIII – начало XIX в. М., 1984.; Горин А. Г. Обычное право России в начале XX в.: правительственная политика // Известия вузов. Правоведение. 1989. № 1. С. 43–50.]. Статья 38 Положения о крестьянах устанавливала, что в «порядке наследования имуществом крестьянам дозволяется руководствоваться местными своими обычаями», а в «назначении опекунов и попечителей и во всех сего рода делах крестьяне руководствуются местными своими обычаями» (ст. 21) [636 - Свод Законов Российской Империи: Законы о состояниях. Положение о сельском состоянии. СПб., 1876. Т. 9.].
   Обычное право регулировало наследственные отношения народов Северного Кавказа, Крайнего Севера (самоедов), колонистов по делам о наследовании [637 - См. например: Свод Законов Российской Империи. СПб., 1876. Т. 12. Ч. 2. Ст. 154. Подробнее см.: Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики / Отв. ред.: Г. В. Мальцев, Д. Ю. Шапсугов. Ростов н/Д, 1999.].
   В целом ряде норм процессуального права устанавливались случаи, когда суду надлежало применять нормы обычного права. Речь идет прежде всего о ст. 130 Устава гражданского судопроизводства: «При постановлении решения Мировой Судья может, по ссылке одной или обеих сторон, руководствоваться местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом, или в случае положительно неразрешаемых законами» [638 - Свод Законов Российской Империи. СПб., 1876. Т. 16. Ч. 2.]. Статья 107 приведенного ранее Положения о крестьянах говорила о том, что волостные суды решают дело либо на основании заявленных сторонами «сделок и обязательств, если таковые были заключены между спорящими сторонами, либо, при отсутствии таковых сделок, на основании местных обычаев и правил, принятых в крестьянском быту» [639 - Волостным судам как органам сословной юрисдикции были подведомственны мелкие имущественные споры между крестьянами.].
   Любопытна ст. 352 Устава судопроизводства торгового: «Решения Коммерческих Судов утверждают на законах, в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же Суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу».
   Традиционно широкое применение обычай находил в торговом праве. Право на фирму, расчеты в форме чеков, страхование, «перевозка пароходами» [640 - Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. С. 44.] – все это регулировалось правилами торговых обычаев. При определении формы договоров хранения («поклажи»), «производимых по торговле», между лицами купеческого сословия использовались «купеческие обычаи» [641 - Свод Законов Российской Империи. СПб., 1876. Т. 10. Ч. 2. Ст. 2112.].
   Законодательное признание юридической силы обычаев заставило обратить серьезное внимание на состояние обычного права в русской деревне. Во второй половине XIX в. юристы и этнографы провели впечатляющую по своему объему работу, заключавшуюся в сборе и систематизации обычно-правовых норм, бытовавших, прежде всего, в крестьянской среде [642 - Барыков Ф. Ф. Обычаи наследования у государственных крестьян. СПб.,1862; Пахман С. В. Обычное право в России: Юридический очерк. Спб., 1879. Т. 1–2.; Ковалевский М. М. Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении. М., 1886; Леонтович Ф. И. Адаты кавказских горцев. Одесса, 1882; Гольмстен А. Х. Юридические исследования и статьи. СПб., 1894; Якушкин Е. И. Обычное право русских инородцев: Материалы для библиографии обычного права. М., 1899.; Он же. Обычное право. Вып. 1: Материалы для библиографии обычного права. Ярославль, 1875; См. также: Лаптева Л. Е. Исследования обычного права народов Российской Империи в XIX в. // Государство и право. 1997. № 8. С. 101–109]. Итогом проведенных исследований стала оживленная дискуссия о соотношении обычая и закона, о применимости обычного права в правоприменительной практике, о возможности кодификации обычаев.
   Спор между западниками и славянофилами, определявший развитие общественной мысли того времени, наложил заметный отпечаток и на формирование взглядов на судьбу обычного права в пореформенной России. Сыграла свою роль популярность идей исторической школы права в русском правоведении XIX в. Так, уже первый курс русского гражданского права Д. И. Мейера открывался лекцией об обычном праве, написанной под заметным влиянием идей основателей исторической школы, сформировавшей научные взгляды известного русского ученого [643 - Известно, что в годы учебы в Берлинском университете Д. И. Мейер тщательно записывал и потом бережно хранил лекции Г. Пухты. См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Т. 1. С. 11.].
   Сторонники органического развития отечественного права (Ф. Л. Морошкин, Н. И. Крылов, П. Г. Колмыков, В. Н. Лешков, М. М. Михайлов) настаивали на самобытности национального юридического уклада, своеобразии развития русского права, которое в отличие от западного «не носит формального характера» [644 - Киреевский И. В. О характере просвещения Европы и о его отношении к просвещению в России // Московский сборник. 1852. Т. 1. С. 27.], преследует не внешнюю, а внутреннюю справедливость, стремится не к абстрактной последовательности, «а к соблюдению святых преданий» [645 - Там же. С. 47.]. Отсюда пиетет к обычному праву, рисовавшемуся сторонникам самостоятельной правовой системой, живущей в народе и отличной от права писаного, насажденного «сверху». «Народное обычное право и право культурное представляют собой два строя юридических воззрений, типически отличных один от другого, и потому всякая попытка систематизировать народное право по нормам юридической теории есть самое неблагоприятное дело» [646 - Ефименко А. Я. Исследования народной жизни. М., 1884. Вып. 1. С. 171.].
   Полагая, что писаное право долгое время было правом только господствующих слоев общества и регулировало лишь порядок вотчинного землевладения и наследования, К. Д. Кавелин писал, что «быт народных масс мало-помалу заслоняется высшими слоями общества; законодательство относится преимущественно к последним, а первые продолжают жить стародавними обычаями. Это замечание применяется в особенности к гражданскому праву, которое с XV в. до начала XIX в. носит на себе заметную печать служилых разрядов общества» [647 - Кавелин К. Д. Взгляд на историческое развитие русского порядка законного наследования // Современник. 1887. № 5. С. 45.].
   Основой самобытности «народного» права считался коллективный характер землевладения, когда субъектом права на землю выступала община в целом. При этом центром имущественных отношений в самой общине признавался не отдельный крестьянин, а крестьянское хозяйство, двор. Крестьянская семья рассматривалась как трудовая ячейка, в которой кровная связь имела второстепенное значение. Любой трудоспособный член такой ассоциации считался совладельцем ее имущества. «Крестьянское имущество есть общая принадлежность дома, семьи, находящаяся в заведывании домохозяина; отдельной личной собственности у членов семьи почти нет, и потому по смерти их наследство не открывается» [648 - Там же. С. 45.].
   Так, после смерти отца – главы так называемой малой семьи (родители и дети) двор и все хозяйство без их раздела переходили в руки жены и сыновей умершего. При этом главенство устанавливалось различно: в Орловской губернии – за матерьювдовой, в Курской – за старшим сыном.
   В неразделенных семьях (женатые братья – их дети – племенники; дядья-племянники и пр.) руководство переходило к следующему по возрасту брату умершего (Новгородская, Тамбовская, Саратовская губернии) или вообще к старшему по возрасту – брату или сыну (Смоленская, Тверская, Орловская губернии). Иногда главой мог оказаться даже племянник (Ярославская губерния).
   При разделах крестьянского двора повсеместно признавалось право каждого сына на равную долю, посмертно переходившую на его детей (Тамбовская, Тульская губерний). Иногда имущество делилось только между работниками (Курская, Костромская губернии) [649 - Барыков Ф. Ф. Указ. соч. С. 6–8.].
   «Нельзя не заметить резкой разницы между порядком наследования по своду законов и по обычаям…», – писал Ф. Ф. Барыков. Далее он поясняет: «Вообще, главный фактор в крестьянском хозяйстве составляет не капитал, а личный труд… Семья по его (крестьянина. – А. П.) понятиям, по крайней мере юридическим, есть не только личный союз родства, но и рабочий хозяйственный союз, связанный общностью средств, потребностей и обязательств; это, если можно так выразиться, кровная артель. Имущество крестьянина не есть личная его собственность, а общий хозяйственный инвентарь всей семьи, который большей частью не может быть разделен без расстройства хозяйства и остается в общем владении под распоряжением старшего в доме, а если и делится, то не по родственному распорядку степеней и линий, а по мере участия в общем заработке. Из этого проистекает и главное различие между порядком наследования по своду законов и по крестьянским обычаям. Первый основан исключительно на началах: родовом, семейном и отчасти сословном; во втором к ним примешивается и преобладает начало экономическое, артельное» [650 - Там же.].
   Как видим, идейным источником теории «трудового начала» служило народническое, славянофильское воззрение на общину как на изначальную форму русской народной жизни, искаженной петровскими реформами, гарантировавшую всем крестьянам равные условия в обеспечении средством производства – землей.
   Взгляд на обычное крестьянское право как на изолированную, самодостаточную систему, оторванную от писаного права, нашел немало противников. Так, С. В. Пахман критически относился к идее самобытности в развитии обычного права как совокупности правил, «составляющих исстари произведение самобытной жизни народа, без примеси тех воззрений и начал, которые навеяны влиянием права писаного… и противны “духу” народного быта и правосознания». По его мнению представления о быте крестьян как «особом мире», не имеющем ничего общего с жизнью других классов и с началами права писаного, не выдерживают научной критики [651 - Пахман С. В. Обычное право в России. Т. 1. С. 12.].
   Резким противником идеализации сословного обычного права был Л. И. Петражицкий: «Весьма роковую роль сыграли и играют до сих пор теоретические недоразумения относительно природы и свойства обычного права в России. Под их влиянием при освобождении крестьян от крепостной зависимости задача нормирования их нового гражданского, в частности, имущественного быта была предоставлена действию обычного права. И до сих пор крестьянство, т. е. около половины народонаселения Империи, страдает от бесправия, от отсутствия надлежаще развитого и прочного позитивного нормирования существенных сторон хозяйственного быта и вообще от отсутствия элементарных благ прочного позитивного правопорядка, определенности и гарантии прав и обязанностей, независимо от усмотрения и произвола и т. д.» [652 - Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 452; Он же. По поводу вопроса о ценности обычного права и его изучения // Право. 1899. № 2. Стлб. 71.].
   Таким образом, если одни исследователи обычного права второй половины XIX в. видели в нем явление самобытное, существенно отличающееся от писаного права, то другие в его появлении видели результат правового обособления крестьянства, осуществленного государством, и, наконец, третьи «настаивали на известной связи между писаным и обычным правом и, отрицая исконную архаичность последнего, вовсе не считали возможным рассматривать его в застывшем состоянии» [653 - Александров В. А. Указ. соч. С. 67.].
   Спор, следовательно, шел о том, следует ли сохранить нетронутым обычное право, самобытность крестьянского уклада жизни, проведя в крайнем случае работы по кодификации обычаев, либо сломав сословные, феодальные по своей сути барьеры, подчинить имущественные отношения в среде крестьян общегражданскому законодательству.
   Реформы 60-х гг. ускорили процесс социального расслоения русской деревни, распад крестьянской общины. В пореформенный период полемика о роли и месте обычного права в российской действительности перешла в практическую плоскость. Были учреждены сразу две правительственные организации, противоположно настроенные, выражавшие интересы разных слоев общества – либерально настроенное Особое совещание о нуждах сельскохозяйственной промышленности под председательством министра финансов С. Ю. Витте и Редакционная комиссия Министерства внутренних дел по пересмотру законоположений о крестьянах во главе с А. С. Сташинским.
   Особое совещание опиралось на помощь целой системы губернских и уездных комитетов. Труды этих комитетов, занимавшихся вопросами крестьянского правопорядка, содержали развернутую характеристику состояния обычного права. В них отмечалось, что к началу XX в. в правосознание крестьян вошли многие положения общего гражданского права, до тех пор неизвестные обычному праву (сделки с надельным имуществом: купля-продажа, аренда, залог, завещание и пр.). Происходило это не всегда дозволенным путем. Так, волостные суды широко применяли нормы общегражданского, писаного права, выдавая их за «обычаи». Трудности с установлением содержания обычаев создавали почву для судейского произвола. Положение осложнялось тем, что многие волостные судьи – малограмотные крестьяне, с трудом разбирались в делах, перекладывали их на волостных писарей, которые по своему усмотрению вели делопроизводство в судах, за взятку без труда добивались нужного для себя решения.
   Редакционная комиссия, выражая интересы консервативно настроенного дворянства, пошла по иному пути, в короткие сроки разработав проект крестьянского кодекса, включавший уставы о договорах и наследовании. Основой проекта послужили нормы общегражданского права и разъяснения сената, отобранные и переработанные с учетом «бытовых условий сельской жизни, степени культурного развития народа и особенностей крестьянского правосознания» [654 - Труды Редакционной комиссии по пересмотру законоположений о крестьянах. Т. IV: Сельские уставы о договорах и наследовании с объяснениями. СПб., 1904. С. 12.].
   Проект исходил из широкого применения обычных норм. Так, Устав о наследовании предусматривал принцип субсидиарного применения общегражданского права, которое действовало тогда, когда не противоречило нормам обычного права. Устав о договорах, наоборот, закреплял приоритет закона перед обычаем, иногда допуская альтернативное их применение. Лишь в особых случаях Устав о договорах говорил об исключительном применении обычая.
   В конечном счете правительство сделало выбор в пользу подчинения крестьянства целиком нормам общегражданского законодательства. В указе Правительствующему сенату от 12 декабря 1904 г. было официально предписано, «чтобы законы о крестьянах были объединены с общим законодательством империи». Нормы крестьянского опекунского права предполагалось заменить разрабатывавшимся бессословным уставом об опеке и попечительстве. Остальные правоотношения крестьян, кроме наследования, должны были вплоть до общего пересмотра проекта Гражданского уложения охватываться ч. 1 т. X Свода законов гражданских. Наследование надельных земельных участков должно было регулироваться посредством специальных узаконений.
   Однако на пути ломки партикулярности, сословности обычного права, стояло серьезное сдерживающее препятствие. Дело в том, что общегражданское регулирование имущественных отношений основывалось на устаревших нормах Соборного уложения 1649 г… «Отсталость и, можно сказать, неуместность наших Гражданских Законов давно была поэтому признана и стала общим местом отечественного правосознания» [655 - Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 73.]. Реформа обычного права была возможна лишь одновременно с реформированием всей системы права в целом.
   Как известно, на рубеже XIX–XX вв. шла активная работа над созданием Гражданского уложения Российской империи. Его судьба известна. «Бурное время 1905-го и следующих годов поставило на очередь более крупные задачи, а затем, когда наступила реакция, проект стал уже казаться слишком реформаторским и малонациональным» [656 - Там же.].
   Задача устранения сословных барьеров в деревне, мешавших окончательному поглощению обычного права законом, была решена в 1917 г. способом, значительно более радикальным, чем того ожидали разработчики Уложения.
   В послереволюционный период, вместе с уничтожением старого деревенского уклада, казалось бы исчезла сама почва для появления и существования обычаев. «Обычай в советском праве серьезного значения иметь не может. Октябрьская революция порвала с обычаем старого строя как в быту, так и в головах людей, объявив ему беспощадную войну», – писал П. Стучка в 1929 г. Тем не менее и он признавал, что «обычай чисто технический, разрешаемый законом и не противоречащий революционной законности и общей политике советской власти, составляет исключение. Пока не создалось нового быта, нового обычая, такие обычаи надо обсудить серьезно, а не просто отвергать. В торговле, страховом деле, транспорте и т. п. техника, а не классовое право, определяет подобные обычаи» [657 - Стучка П. Курс советского гражданского права. М., 1929. С. 16–17.].
   В. Шретер в своем учебнике по советскому хозяйственному праву (1928) отмечал, со ссылкой на ст. 3, 4 ГК РСФСР 1922 г., что в законе нет прямого запрета применять обычаи. Однако применению обычаев мешают простое их отсутствие. «Таковые (обычаи. – А. П.) слагаются в течение длительного периода времени и потому, естественно, они еще не могли образоваться у нас на почве нового хозяйственного строя. Торговые обычаи же, возникшие в условиях дореволюционного хозяйства, естественно, уже не соответствуют современному строю» [658 - Шретер В. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). М., 1928. С. 33.].
   В учебнике гражданского права 1938 г. отмечалось, что обычай «по советскому законодательству не может иметь самостоятельного значения в качестве источника права. Применение обычая может иметь место лишь в случаях, прямо предусмотренных законом и при условии, что обычай не противоречит закону» [659 - Гражданское право: Учебник для юридических вузов / М. М. Агарков, С. Н. Братусь, Д. М. Генкин и др.; отв. ред. Я. Ф. Миколенко, П. Е. Орловский. М., 1938. Ч. 1. С. 45.].
   Надо сказать, что действовавшее в то время законодательство отводило обычаю более чем скромную роль. Упоминание о нем содержалось в нескольких статьях Земельного кодекса 1922 г. Причем две из них (ст. 8 и 55) утратили силу вскоре после принятия кодекса. Они дозволяли земельным обществам, представлявшим особую форму местного самоуправления, при разрешении земельных дел руководствоваться наряду с нормами закона также и местными обычаями, если последние не противоречат закону. С ликвидацией в результате сплошной коллективизации земельных обществ, уничтожением индивидуальных крестьянских хозяйств эти статьи утратили былое значение. Спор при этом велся по поводу деталей и в действительности не имел практического характера: могли ли органы, к которым перешли функции земельных обществ, а именно сельские советы и колхозы применять местные обычаи.
   Статья 77 Земельного кодекса предусматривала возможность применения местных обычаев при разделе имущества крестьянского двора. К местным обычаям предписывалось обращаться тогда, когда необходимо было определить, какое имущество следовало признавать принадлежащим отдельным членам двора и поэтому не подлежащим разделу. Но так как после коллективизации подавляющее большинство единоличных хозяйств было уничтожено, возникло сомнение в действенности этой нормы, в том, может ли она применяться к разделу колхозных дворов, составлявших в то время подавляющее большинство. В учебнике гражданского права под редакцией М. М. Агаркова и Д. М. Генкина 1944 г. утверждалось, что поскольку местные обычаи «сложились в период индивидуального сельского хозяйства и поскольку Земельный кодекс имел в виду двор в единоличном сельском хозяйстве, постольку в настоящее время правило ст. 77 может быть применено только к оставшимся крестьянским дворам единоличников, а не к разделу имущества колхозного двора» [660 - Гражданское право / Под ред. проф. М. М. Агаркова и проф. Д. М. Генкина. М., 1944. Т. 1. С. 20.].
   Возражая на это, И. Б. Новицкий указывал, что поскольку никакой специальной нормы, регулирующей разделы колхозного двора нет, ничто не мешает использовать в таких случаях положение ст. 77 Земельного кодекса [661 - Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. С. 65.].
   Следует признать, что практического значения спор о применении ст. 77 ЗК не имел. За всю историю существования этой нормы в литературе был отмечен лишь один случай действия обычая при разделе крестьянского двора. Существо обычного правила заключалось в том, что если член распавшегося крестьянского двора переносил свою часть дома (пятистенки) на другое место, то перегородка оставалась тому, за кем была закреплена оставшаяся часть дома [662 - Полянская Г. Н. Семейно-имущественные разделы и выделы в колхозном дворе. М., 1948. С. 9].
   Сложнее обстояло дело со ссылками на обычай, содержавшимися в Кодексе торгового мореплавания СССР 1929 г. Распространение обычных норм в морском праве трудно было отрицать. Обычаи морских торговых портов были даже зафиксированы и изданы Всесоюзной торговой палатой. Статьи 89 и 90 КТМ определяли, что сроки и нормы, обычно принятые в портах при отсутствии соглашения сторон, устанавливают, в частности, время погрузки и ожидания после окончания погрузки (так называемые сталийные и контрсталийные сроки); ст. 146 упоминала обычаи, принятые в морской торговле и т. п.
   В советской юридической литературе высказывались самые различные мнения по поводу правовой значимости обычаев, указанных в КТМ 1929 г. С. И. Вильнянский полагал, что в данном случае речь должна идти не об обычаях в строгом смысле слова, т. е. обязательных для сторон предписаниях, а о деловых обыкновениях, которые не носят характера правовой нормы, действуя лишь в случае ясно выраженного намерения сторон об этом [663 - Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития // Ученые записки Харьковского юридического института. 1954. Вып. 5. С. 14. Эта статья спровоцировала до сих пор не затухающий спор о соотношении обычаев и обыкновений в праве.]. О. С. Иоффе считал, что в отличие от Земельного кодекса 1922 г. КТМ ссылается не на обычаи, а на технические нормы. И. Б. Новицкий признавал за ними силу обычно-правовых, хотя и подчеркивал, что «практика торгового мореплавания показывает, что и в данной области применение обычного права не только не расширяется, но определенно идет на убыль» [664 - Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 72.].
   В целом же, отношение к обычаю в тот период можно выразить словами известного венгерского теоретика И. Сабо, отмечавшего, что «развитие социалистического права должно идти по пути исключения из системы источников социалистического права и социалистической правовой практики любых элементов обычного права как пережитка старых форм источников права» [665 - Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 215.].
   Однако, вопреки прогнозам, количество отсылок к обычным правилам в советском праве не только не уменьшилось, но, напротив, возросло. В Кодексе торгового мореплавания 1968 г., сменившем КТМ 1929 г., в частности, была введена общая норма, дозволявшая включать в договоры условия о применении обычаев торгового мореплавания «в случаях, когда стороны могут в соответствии с настоящим Кодексом отступать от установленных им правил» (ст. 15) [666 - СЗ СССР. Т. 8. С. 123.].
   С принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик [667 - Далее по тексту – Основы гражданского законодательства // Ведомости Съезда н/д и ВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733.] в правовой обиход было впервые введено понятие обычая делового оборота (ст. 59, 63, 64, 75). Но особое распространение категория правового обычая получила лишь в наше время, и связано это с вступлением в силу Гражданского кодекса РФ 1994 г.

3.3. Обычай в российском гражданском законодательстве

   Как уже отмечалось, изменение взглядов на роль обычая в праве происходит в момент слома прежнего экономического строя общества, изменения отношений собственности. Программа перехода от централизованных методов управления к децентрализации, от планового хозяйства к рынку, ухода от прямого вмешательства государства в экономику, в гражданском праве выражается в сокращении публично-правовых элементов, императивных способов воздействия на имущественные отношения.
   Соответственно возрастает роль диспозитивных способов регулирования, не исходящих непосредственно от публичной власти. Вообще интерес к таким институтам, как самозащита, меры негосударственного регулирования, обычаи и обыкновения в гражданском праве, альтернативные способы разрешения споров в гражданском процессе, характерен для либеральной идеологии.
   «Несомненно, что ниша в правовом регулировании, оставленная для обычаев делового оборота, является признанием роли децентрализованных мер правового регулирования рынка в целом и свободно складывающихся на нем договорных связей», – пишет М. И. Брагинский [668 - Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. С. 66.].
   Понятие обычая стало активно использоваться в отечественном гражданском законодательстве, как никогда ранее. В Гражданском кодексе содержится 46 упоминаний обычая делового оборота. В первой части ГК РФ помимо легального определения, данного в ст. 5, и ст. 6, определяющей очередность его применения, основное количество ссылок на обычай, приходится на подраздел II раздела III, содержащий общие положения обязательственного права [669 - Речь идет о ст. 309, устанавливающей общие принципы надлежащего исполнения обязательств; ст. 311, предусматривающей возможность исполнения обязательства по частям; ст. 312. (исполнение обязательства надлежащему лицу); ст. 314 (о сроке исполнения обязательства); ст. 315 (о досрочном исполнении обязательства); ст. 316 (место исполнения обязательства); ст. 406 (о признании кредитора просрочившим исполнение обязательства); ст. 421 (общие положения о свободе договора, устанавливающую соотношение обычных норм и условий договора); ст. 427 (примерные условия договора); ст. 431 (отсылка к обычаи при толковании договора); ст. 438 (возможность акцепта путем молчания); ст. 451 (изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств); ст. 452 (порядок изменения и расторжения договора).] – всего 13. Во второй части ГК РФ их 19. Большая их часть, а именно 6, – в гл. 30 (купля-продажа) [670 - См. ст. 459 (о переходе риска случайной гибели товара, проданного вовремя его нахождения в пути); ст. 474 (о проверке качества товара); ст. 478 (определение комплектности товара); ст. 508, устанавливающая периоды поставки товаров; ст. 510 (о выборе вида транспорта для доставки товаров); ст. 513 (определение срока осмотра товара, принятого в соответствии с обычаем делового оборота).]. Далее по степени убывания 4 в гл. 46 (расчеты) [671 - См. ст. 862 (о формах безналичных расчетов); 863 (общие положения о расчетах платежными поручениями); ст. 867 (общие положения о расчетах по аккредитиву); ст. 874 (общие положения о расчетах по инкассо).]; по 2 ссылки в гл. 37 (подряд) [672 - См. ст. 722 (о гарантии качества работы); ст. 724 (сроки обнаружения ненадлежащего качества результата работы).] и гл. 51 (комиссия) [673 - См. ст. 992 (исполнение комиссионного поручения); ст. 998 (об ответственности комиссионера за утрату, недостачу или повреждение имущества комитента).]; и по одной в гл. 44 (банковский вклад) [674 - См. ст. 836 (о форме договора банковского вклада по обычаям делового оборота, применяемым в банковской практике).], гл. 45 (банковский счет) [675 - См. ст. 848 (операции по счету, выполняемые банком).], гл. 47 (хранение) [676 - См. ст. 891 (об обязанности хранить вещи в соответствии с обычаями делового оборота).], гл. 50 (действия в чужом интересе без поручения) [677 - См. ст. 985 (вознаграждение за действия в чужом интересе).] и гл. 52 (агентирование) [678 - См. ст. 1006 (выплата агентского вознаграждения).]. В третьей части есть только две ссылки, в ст. 1186 и в ст. 1211.
   Многочисленные случаи упоминания обычая встречаются в Кодексе торгового мореплавания РФ 1999 г. Так, ст. 129 устанавливает, что день и час подачи уведомления о готовности судна к погрузке груза определяются соглашением сторон, а при отсутствии соглашения – обычаями порта погрузки. Статья 138 устанавливает право перевозчика перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением, законом либо обычаем делового оборота.
   Пункт 2 ст. 285 определяет, что в случаях, «если это предусмотрено соглашением сторон, а также в случаях неполноты подлежащего применению закона при определении рода аварии, определении размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания».
   Статья 297 КТМ говорит об обычаях торгового мореплавания, применяемых при отнесении убытков к частной аварии. Определение применимого права к отношениям с иностранным элементом возможно, согласно ст. 414 КТМ, в том числе и в соответствии с признаваемыми в РФ обычаями торгового мореплавания.
   Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» при определении недобросовестной конкуренции, данной в ст. 4, понимает под недобросовестной конкуренцией «любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота…» [679 - Ведомости Съезда н/д и ВС РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499.]. Закон РФ «О рекламе» упоминает правила и обычаи рекламной практики (ст. 28) [680 - СЗ РФ.1995. № 30. Ст. 2864. См. также пп. 3 п. 1 ст. 49 Закона РФ «О защите прав потребителей» // СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 140.]. Нередки ссылки на обычай в подзаконных нормативных актах [681 - См. например: Постановление Правительства РФ от 15 августа 1997 г. «Об утверждении правил бытового обслуживания населения в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1997. № 34. Ст. 3979; Постановление Правительства РФ от 6 июня 1998 г. «Об утверждении правил комиссионной торговли непродовольственными товарами» // СЗ РФ. 1998. № 24. Ст. 2733; Постановление Правительства РФ от 24 июня 1998 г. «Об утверждении правил оказания услуг (выполнения работ) по техническому обслуживанию и ремонту автомототранспортных средств» // СЗ РФ. 1998. № 26. Ст. 3090.].
   Представление о нормальном, стандартном не всегда обозначаются термином «обычай». Семантическое разнообразие, свойственное всякому живому языку, проявляется в обилии синонимов и близких по значению слов, подобных термину «обычное». Категория «обычного» широко употреблялась еще в первых отечественных кодификациях – ГК РСФСР 1922 и 1964 г. Наиболее характерный тому пример – ст. 168 ГК РСФСР 1964 г., содержащая общие положения об исполнении обязательств в соответствии с «обычно предъявляемыми требованиями» [682 - Свод законов РСФСР. Т. 2. С. 7.].
   В ГК РСФСР 1922 г. ответственность продавца за недостатки проданного товара наступала в случае его непригодности к «обычному или предусмотренному договором употреблению» (ст. 195). Скрытыми недостатками при купле-продаже (ст. 196 ГК) и подряде (ст. 228 ГК) признавались такие, которые нельзя было усмотреть при «обыкновенном способе принятия вещей (работ)».
   Согласно ст. 245 ГК РСФСР 1922 г., качество проданной вещи должно соответствовать условиям договора, а при отсутствии указаний в договоре – «обычно предъявляемым требованиям». Ссылки на «обычное» встречались в ст. 263 (сроки предъявления претензий в связи с недостатками поставленной продукции); ст. 361 (обязанность заказчика принять работу, выполненную подрядчиком); ст. 365 (давность по искам об ответственности подрядчика); ст. 533 (наследование предметов домашней обстановки и обихода) [683 - СУ РСФСР. 1922. № 71. Ст. 904.].
   Новый ГК РФ 1994 года обращается к понятию «обычное» еще чаще, чем его предшественники [684 - Статьи 15, 184, 309, 358, 424, 428, 468, 469, 470, 474, 478, 481, 484, 485, 495, 519, 524, 575, 614, 635, 713, 720, 721, 796, 852, 853, 887, 889, 898, 910, 919, 992, 1086.]. Так, в ст. 15 упущенная выгода определяется как неполученные доходы, которые были бы получены при обычных условиях гражданского оборота. Статья 428 наделяет присоединившуюся сторону правом требовать расторжения или изменения договора присоединения, если последний хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида. Об обычно предъявляемых требованиях говорится в ст. 478, 484, 495, 519, 721, 992 и др. На обычно устанавливаемую цену ссылаются ст. 358, 424, 524, 919. Обычные сроки упоминаются в ст. 889, 853, 614.
   Иногда Кодекс применяет понятие «обычное использование». Например, покупателю должен быть передан товар, «пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется» (п. 2 ст. 469). Подрядчик вправе потребовать оплаты выполненной им работы, если результат подрядных работ не был достигнут либо достигнутый результат имеет недостатки, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре подряда использования, а при отсутствии в договоре соответствующего условия – непригодным для обычного использования, по причинам, вызванным недостатками предоставленного заказчиком материала (п. 2 ст. 713).
   В ряде случаев в тексте ГК РФ используется понятие «практика». Наиболее часто встречается упоминание банковской практики [685 - См. например, ст. 848, 853, 862 ГК РФ.].
   Привести в систему все случаи указания на «обычное» в законе, выделить в нем место обычаю чрезвычайно трудно. Нельзя сказать, что законодатель бездумно использует сходные термины, не заботясь о их соотношении. Скорее, сами «законы жанра», стилистические требования, предъявляемые к тексту закона, стремление избежать многочисленных повторов, неоправданного многословия, заставили подыскивать синонимы.
   Иногда «обычное» охватывает случаи обычаев делового оборота, выступая для последних родовым понятием. «Обычное» не является синонимом «обычая» хотя бы потому, что в отличие от последнего «обычное» более размыто, недостаточно структуризовано и устойчиво, вследствие чего фактически создается заново при применении отсылающей к «обычному» норме» [686 - Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1. С. 69.]. Так происходит в ст. 309 ГК РФ, по которой обязательства должны исполняться в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, при отсутствии условий обязательства и требований закона. Однако чаще всего бывает трудно определить, идет ли речь о правовой норме или же о правилах неправового характера. Хотел ли законодатель санкционировать обычно-правовую норму или он был вынужден учитывать тот внеправовой контекст, который всегда окружает текст закона. Неопределенность остается даже тогда, когда за «обычным» скрываются, казалось бы, нормы явно технического характера (п. 2 ст. 635).
   Итак, мы видим, что обращение к обычаю в тексте закона перестало быть чем-то исключительным. Количество ссылок на обычно–правовые нормы увеличилось на порядок в сравнении с ранее действовавшим законодательством. Казалось бы, это означает, что обычай получил вторую жизнь, вытащен из забвения, и из периферии права переместился к его центру. Но так ли глубоки и серьезны произошедшие перемены? Если мы переключим внимание от числа упоминаний на действительное место, которое отводится законом обычаю в системе прочих регуляторов имущественных отношений, то увидим, что оно продолжает оставаться весьма скромным.
   В ст. 6 ГК РФ, определяющей общую очередность регулирования гражданских отношений, обычай следует за законодательством и соглашением сторон, предшествуя только аналогии закона и права. «Место обычая в иерархии правовых регуляторов остается последним» [687 - Там же. С. 65.].
   Более того, круг отношений, подпадающих под регулирование обычаем, подчеркнуто ограничен и не выходит за пределы предпринимательской деятельности, как явствует из ст. 5 ГК РФ. Исключением стало лишь упоминание национального обычая, к которому можно обращаться при определении имени гражданина (ст. 19) [688 - См. также ст. 58 Семейного кодекса РФ.] и местный обычай (ст. 221), допускающий обращение в собственность общедоступных для сбора вещей, – единственный случай такого рода во всем втором разделе ГК РФ.
   Из всех возможных вариантов соотношения закона и обычая отечественный законодатель сделал выбор в пользу закона. Все споры по поводу способности обычая отменять действие императивных норм закона пресечены в п. 2 ст. 5 ГК РФ, прямо запрещающем применение обычаев, противоречащих обязательным положениям гражданского права.
   С той же решительностью, на первый взгляд, вслед императивным правилам законодатель отдает предпочтение нормам диспозитивным. «Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон» (п. 5 ст. 421 ГК РФ). Однако категоричность этого положения сопровождается массой оговорок и исключений, которые трудно назвать последовательными. Такие исключения, в конце концов, заставляют сомневаться в самом правиле. «Довольно сложная проблема возникает в связи с соотношением обычаев делового оборота с нормами закона. Этот вопрос в Кодексе решен не самым удачным образом» [689 - Маковский А. Л. О концепции первой части Гражданского кодекса // ВВАС РФ. 1995. № 4. С. 85.], – признает А. Л. Маковский, имея в виду именно диспозитивные нормы.
   Первое, что бросается в глаза при анализе статей ГК РФ – это преобладание в нем норм, в которых необязательные для сторон правила следуют за обычаем. На первый взгляд, это обстоятельство не противоречит общему правилу, закрепленному в ст. 421 ГК РФ, – «обычай позади диспозитивной нормы». Такое преобладание можно объяснить соображениями законодательной экономии. Действительно, необходимость особо оговаривать применение обычая в специальной норме возникает тогда, когда она изменяет общий порядок, который во всех остальных случаях не нуждается в повторении и действует по умолчанию. Исключения подтверждали бы правило, если бы не их число.
   В 13 случаях из 19 упоминания обычаев делового оборота в диспозитивных нормах ГК РФ коллизия между ними решается в пользу обычая. Наиболее яркий пример тому – ст. 311, указывающая на право должника при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается надлежащим лицом, «если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства».
   Подобным образом схема «обычай впереди нормы» повторяется в ст. 314–316, 438, 452, 459, 508, 510, 724, 1006. Лишь в ст. 998 она излагается не вполне традиционно. В ней говорится, что комиссионер, не застраховавший находящееся у него имущество комитента, отвечает за это лишь в случаях, когда комитент предписал ему застраховать имущество за счет комитента либо страхование этого имущества комиссионером предусмотрено договором комиссии или обычаями делового оборота. Однако эту норму без труда можно представить в более привычном виде: комиссионер не обязан страховать находящееся у него имущество комитента, если иное не предписывалось ему комитентом либо не было предусмотрено договором или обычаями делового оборота.
   Структура приведенных норм, таким образом, устроена по следующему образцу: сначала предлагается собственный вариант, который носит условный характер и действует, если иное не предусмотрено другими регуляторами (законом, договором, обычаем делового оборота). Перечень таких регуляторов, как правило, следует за содержанием диспозитивного правила. Спрашивается, всегда ли нужно указывать обычай в таком перечне, можно ли его применять, если он не упоминается при перечислении «иного». М. И. Брагинский отрицает такую возможность. «В указанном случае ст. 421 ГК уже не действует. А поскольку “иное” должно представлять собой исключительную норму, в ГК необходимо исчерпывающим образом определить, где именно может быть предусмотрено «иное»: в договоре, в законе, в другом правовом или ином нормативном акте» [690 - Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 75].
   Однако последовательное проведение правила «чего нет в законе, того нет в жизни» на практике сталкивается с определенными трудностями. Как известно, ст. 395 ГК РФ является диспозитивной, ее правила применяются, если иное не установлено законом или договором. Если относиться к перечню «иного» как к исчерпывающему, то следует признать, что при определении размера процентов всякие ссылки сторон на обычай не должны приниматься судом. Но позволительно ли в создавшейся ситуации не обращать никакого внимания на сложившуюся банковскую практику? Отрицательный ответ дается в известном постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 8 октября 1998 г. «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами». В п. 2 указывается, что при расчете подлежащих уплате годовых процентов помимо соглашения сторон и «обязательных для сторон правил» допускается применение обычаев делового оборота [691 - ВВАС РФ. 1998. № 11.].
   Столь широкое толкование смысла ст. 395 ГК РФ, допущенное высшими судебными инстанциями, ставит под сомнение исключительность и замкнутый характер перечня диспозитивных норм, в которых нарушается общий порядок п. 5 ст. 421 ГК.
   Если же говорить об остальных нормах, касающихся обычая, то они носят, как правило, отсылочный характер. Не формулируя правило поведения, они лишь указывают, что искать его следует либо только в обычаях (ст. 474, 478), либо еще и в законе, иных правовых актах и договоре (ст. 513, 722), либо в законе, установленных в соответствии с ним банковских правилах и применяемых в банковской практике обычаях делового оборота, «если договором банковского счета не предусмотрено иное» (ст. 848).
   Своеобразно содержание ст. 836, в которой обычай делового оборота и вариант, предлагаемый самой этой нормой, применяются не в очередности, но альтернативно. В соответствии с этой статьей договор банковского вклада может оформляться либо сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом, «либо иным выданным банком вкладчику документом, отвечающим требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота».
   Принцип «обычай перед нормой», отражая непоследовательность законодателя, проявляется, помимо прочего, еще и в п. 2 ст. 5 ГК РФ запрещающем применение обычаев делового оборота, которые противоречат обязательным для участников, т. е. Императивным положениям законодательства. Из чего следует, что применение обычаев, вступающих в конфликт с необязательными, диспозитивными нормами вполне допустимо, оно прямо вытекает из смысла легального определения. Налицо коллизия между двумя нормами общего характера – ст. 5 и 421 ГК РФ, закрепляющими два принципиально различных подхода к иерархии норм гражданского права.
   И все же, несмотря на очевидные противоречия и непоследовательность, в Кодексе прослеживается ясно выраженная тенденция считать обычай последним, запасным способом регулирования ограниченного круга обязательственных отношений.
   В отношении подчиненности обычая императивным нормам выбранная законодателем позиция вполне понятна и логически последовательна. Допуская возможность самим субъектам права ломать своим поведением обязательное правило, мы тем самым лишаем его обязательности. Можно много рассуждать о том, что любая, в том числе императивная, норма действует, если только встречает поддержку и одобрение субъектов, обладает в их глазах легитимностью. Однако в таком случае мы должны будем признать, что всякая норма – лишь благое пожелание, с чем ни один законодатель согласиться не может.
   Что же касается приоритета договора перед обычаем, то он оправдан не только с формально-догматических, но даже и с социологических позиций. Если согласиться с тем, что наиболее частым случаем формирования обычая является совершение ряда сделок, однотипные условия которых и образуют в конечном счете новый стандарт поведения, то мы должны признать, что точно таким же способом эти стандарты могут изменяться. То, что создано действиями участников оборота, этими же действиями может быть и отменено. Иное противоречило бы природе обычной нормы.
   Следуя этому, законодатель все в той же ст. 421 ГК РФ устанавливает общий порядок взаимоотношений договорных условий и обычая делового оборота. Из п. 4 этой статьи следует, что свобода усмотрения сторон в договоре ограничивается лишь законом или иными правовыми актами, но не обычаем. Тем самым законодатель исключил возможность так называемых императивных обычаев, преобладающих над волеизъявлением сторон.
   Но если мы выйдем за рамки договорного права, то вполне сможем представить существование обычаев, которые носят обязательный, ограничивающий волю субъектов характер. Примеры такого рода довольно часто встречаются в зарубежном праве [692 - См., например, ГК Квебека: «Узуфруктарий заменяет деревья, которые были уничтожены, сообразуясь с обычаями данной местности и принятым поведением собственников…» (ч. 2 ст. 1139).].
   Наиболее слабое место в структуре регуляторов, в том виде, в каком он представлен в ст. 421 ГК РФ, – соотношение диспозитивной нормы и обычая. Следует заметить, что приоритет первой над вторым в этой паре противоречит самой природе и целям диспозитивного регулирования. Как известно, содержание диспозитивной нормы представляет своеобразную презумпцию того, что именно так обычно поступают на практике, именно это правило наиболее разумно и оптимально, что выбранная в диспозитивной норме модель поведения отвечает ожиданиям всякого разумного и добросовестного участника гражданского оборота. «Судебные органы имеют полное основание исходить из предположения: диспозитивная норма содержит оптимальный вариант» [693 - Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 90.].
   Было бы излишним напоминать, что все названные условия действенности, эффективности диспозитивной нормы, а именно ее «разумность», «оптимальность» носят конвенциональный характер, непостоянны. Представления о нормальном в обществе подвержены изменениям, и законодательная процедура – не самое удобное средство для их отражения. Вместо того чтобы обращаться к презумпциям, часто ложным, руководство к действию следовало бы искать в самой практике складывающихся отношений. Диспозитивная норма не может быть выше практики, частным случаем непосредственного выражения которой является обычай. Как всякое предположение, диспозитивная модель может быть проверена на соответствие действительности и опровергнута при помощи обычной нормы.
   Дискуссия о соотношении обычая и диспозитивной нормы длится давно. Особую остроту она получила при подготовке такого авторитетного международного договора, как Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи (Венская конвенция 1980 г.). В предложенном ЮНСИТРАЛ проекте Конвенции устанавливалось, что при отсутствии договоренности об ином «считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Из чего вытекает, что обычай применяется прежде положений самой Конвенции, которая в целом, за редким исключением, носит диспозитивный характер.
   В ходе обсуждения предложенного варианта Чехословакия потребовала дополнить его словами: «если данный обычай не противоречит настоящей Конвенции». Однако мексиканские делегаты настояли на сохранении первоначальной редакции, считая, что если обычай отвечает нуждам сторон наилучшим образом, нежели положения Конвенции, то ничто не мешает отдать ему предпочтение [694 - Bainbridge S. Op. cit. P. 643.].
   Позиция Чехословакии, поддержанная в том числе и СССР, объяснялась в то время скорее идеологическими, политическими, нежели правовыми соображениями, а именно тем, что торговые обычаи «создаются ограниченной группой стран… чья позиция еще не выражает общепринятого в мире мнения» [695 - Ibid. P. 640.]. Настороженность, с которой было встречено социалистическими странами обращение к обычаю, в западной литературе связывалась еще и с сильными позициями, которые в праве этих стран занимал юридический позитивизм. «С еще большим подозрением смотрели на обычаи страны Восточной Европы, потому что там привыкли все иметь у себя в документах. Нет ничего более неприятного для чиновника, чем мысль, что какой-нибудь англичанин или ганец может в один прекрасный момент прийти и заявить, что есть такой обычай, о котором ничего не пишется в его бумагах» [696 - Ibid. P. 636.].
   В конце концов возобладала исходная позиция, и первенство обычая над диспозитивной нормой было закреплено в ст. 9, которая, как и прочие положения Конвенции, с 1990 г. является составной частью правовой системы Российской Федерации и пользуется преимущественной силой перед нормами внутреннего законодательства, в том числе и ст. 421 ГК РФ.
   В свое время, незадолго до принятия Гражданского кодекса РФ, оценивая действовавшие нормы Основ гражданского законодательства 1991 г., М. Г. Розенберг предложил исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона [697 - См.: Розенберг М. Г. Международная купля-продажа товаров. М., 1995. С. 32.]. Но как мы видим, отечественный законодатель, вопреки существующей международной практике, но в полном соответствии с предшествующей традицией избрал противоположный вариант.
   Анализ текста нормативных актов опровергает взгляд на закон, как на своего рода указатель, в котором должны быть предусмотрены все случаи обращения к обычному правилу. Выясняется при этом, что ни по структуре, ни по содержанию нормативные акты не могут служить надежным руководством для применения обычая. Во всяком случае, осуществимость такой программы вызывает серьезные сомнения.
   Вместо этого, с точки зрения юридической техники, гораздо экономнее и проще было бы определить круг отношений, подпадающих под регулирование обычая, не через перечисление случаев, когда он применяется, а посредством определения того, когда обычай применяться не может. Следовательно, если и возможно очертить пределы действия обычно-правовых норм в законе, то происходить это должно с помощью императивных правил закона, т. е. Не прямо, но косвенно, негативным образом.
   В современном российском законодательстве, как мы видим, имеют место оба варианта. С одной стороны, ст. 5, 421 ГК РФ очерчивают круг отношений, допускающих применение обычая, только сферой предпринимательской деятельности. Специальный характер обычного правила в этом случае отражен в самом названии – обычай делового оборота. Если законодатель пытается тем самым раз и навсегда определить место обычая, то он бьет мимо цели. Во-первых, ввиду неопределенности того, что можно считать предпринимательскими отношениями, во-вторых, потому что обычай делового оборота – не единственный, как мы видим, вид обычной нормы, упоминаемый в законе. Определив в данном случае допустимые рамки, законодатель сам же их и нарушает.
   С другой стороны, та же ст. 5 ГК РФ содержит общий запрет обычаев, противоречащих обязательным положениям законодательства. Использование императивных норм как ограничителей обычного права вновь подводит нас к рассуждению о том, насколько далеко может зайти законодатель в своем стремлении сузить сферу действия обычая. Может ли он, например, в один прекрасный момент вообще устранить саму возможность применения обычая?
   История сосуществования обычая и закона показывает, что «запретительные» возможности государства далеко не безграничны. Отказаться от обычая можно только путем пресечения свободы, инициативы участников гражданских правоотношений. На практике этого не удавалось добиться даже самым репрессивным режимам, в теории это приводит к отрицанию самой возможности существования гражданского права.
   «Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами» [698 - Теория государства и права: Учебник / В. К. Бабаев, В. М. Баранов, Н. В. Витрук, В. Б. Исаков и др.; под ред. В. К. Бабаева. М., 1999. С. 43.].
   Скептическое отношение к способности закона целиком определять судьбу обычая, на которой основывается позитивистская теория обычного права, выражено Б. А. Кистяковским: «Так, например, придается серьезное значение вопросу о том, допускает ли или не допускает та или иная законодательная система обычай в качестве источника права. Далее, верят в возможность установить границы действия обычного права законодательным путем. Наконец, иногда отрицают правомерность некоторых форм обычного права; существует, например, целая группа теоретиков, утверждающих, что обычай не может дерогировать или отменять законодательные постановления. Все это, несомненно, свидетельствует о том, что традиционная теория права влияет на психику большинства теоретиков права и создает одностороннее устремление их внимания на право как на совокупность норм, и в частности, исключительный интерес к праву, выраженному в законах. В силу этого они видят право, осуществляющееся в жизни, не таким, каким оно им кажется с точки зрения действующих правовых норм» [699 - Кистяковский Б. А. Философия и социология права. С. 208.].
   Таким образом, само существование правового обычая является прямым следствием признания общего принципа дозволения в гражданском праве. Закрепляя принцип свободы договора, диспозитивности в регулировании гражданских правоотношений мы тем самым устанавливаем сферу, в которой роль государства сводится лишь к присутствию, но не участию. Наделяя стороны правом своим соглашением конструировать собственные модели поведения, создавать индивидуальные правила, добровольно им подчиняться, мы на определенном этапе, по мере их распространения должны быть готовы признать за такими правилами нормативно-правовое значение. Отсюда один шаг к признанию правотворческого характера деловой практики, гражданского оборота.
   Из сказанного вытекает необходимость признать право на существование общегражданского, «генерального» обычая, действующего во всех цивилистических институтах, в той мере, в какой они допускают использование диспозитивного метода регулирования. Далее, среди регуляторов гражданских отношений, в качестве общего правила, обычай следует поместить непосредственно перед диспозитивными нормами закона.
   На основании изложенного представляется целесообразным внести следующие изменения в действующее гражданское законодательство:
   Часть вторую п. 4 ст. 421 ГК РФ изложить следующим образом:
   «В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон или обычаем делового оборота не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения, а также обычая делового оборота, применимого к отношениям сторон, условие договора определяется диспозитивной нормой».
   Изложить п. 5 ст. 421 ГК РФ в следующей редакции:
   «Если условие договора не определено сторонами или обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон, соответствующие условия определяются диспозитивной нормой».

3.4. Обычай и судебная практика

   Для того чтобы выхватить обычай из массы иных социальных норм, нужен механизм, который позволит, во-первых, установить содержание обычной нормы, а во-вторых, провести ее правовую квалификацию. На первый взгляд, более подходящего средства для действий такого рода, нежели гражданский процесс, не существует. Если задача обнаружения и последующего санкционирования обычного права не решается законодателем, значит, она должна решаться другим государственным органом, тем, который непосредственно с ней сталкивается, т. е. правоприменителем, и, прежде всего, судом. Наличное, конкретное состояние обычной нормы устанавливается всякий раз в ходе столь же конкретной деятельности всей процессуальной машины, как бы приспособленной для собирания и обработки правовой информации.
   Основная проблема, с которой связано применение обычая судом, может быть сформулирована следующим образом: кто и как в ходе процесса должен устанавливать содержание обычая. Предпосылкой для ответа на этот вопрос, имеющий практическое значение, является решение теоретической проблемы: следует ли суду относиться к обычаю как к норме или как к факту.
   Если исходить из того, что обычай является источником права и в процессе применяется судом как юридическая норма, то логично было бы предположить, что преодоление всех препятствий, возникающих на пути применения такой нормы, в том числе установление ее содержания, должно быть возложено целиком на суд.
   В силу принципа jura novit curia, суд не может не знать нормы права в их полном объеме. И пусть даже указанное правило является фикцией. Например, ни от одного судьи нельзя требовать знания всего массива действующего законодательства. Но существуют довольно простые механизмы, позволяющие ему восполнить пробел в своих знаниях (обращение к официальным источникам, наличие справочной литературы, баз данных и т. п.). Доступ к тексту нормативных актов в связи с их принципиальной открытостью, публичностью (специальный порядок опубликования, хранения и распространения) прост и не предусматривает специальных процедур поиска и распознавания. Поэтому то, как судья ищет нужные ему сведения нормативного характера, должно находиться вне пределов процесса. Последний интересует лишь порядок установления фактов, а не норм.
   В отношении обычного права правило jura novit curia может быть перефразировано следующим образом: суд знает, какие обычаи существуют, и знает, где их искать. В духе этой фикции судья, приступая к рассмотрению нового дела, обязан самостоятельно, на свой риск удостовериться, нет ли какого-либо обычая по спору. При этом он не связан инициативой сторон, принципом формальной истины и должен предпринять все возможные меры для получения необходимой информации. Не ограничиваясь состязательным началом, суд должен использовать любые доступные источники информации от специальной литературы до собственных наблюдений. Решение, которое вынесено в результате неприменения или неправильного применения норм обычая, подлежит безусловной отмене.
   Несмотря на видимую последовательность, логическую обоснованность, описанная схема едва ли применима в реальности. Во-первых, в случае с обычаем, с его формальной неопределенностью, правоприменитель не располагает каким-либо одним доступным источником информации, каким является в случае закона его текст, опубликованный в официальном издании. Те же, что имеются, вполне вероятно не обладают достаточной степенью достоверности, могут устареть и потому нуждаются в проверке, в совершении действий, которые весьма напоминают процесс доказывания.
   Требовать от суда знания всех обычаев означало бы возлагать на него непосильное бремя, затягивать рассмотрение дела поисками гипотетической нормы, перегружать процесс ненужными формальностями, ставить под сомнение, рисковать любым решением в споре, допускающем обращение к обычному праву и пр.
   В свою очередь, отказ от принципа jura novit curia приводит нас к трудностям другого рода. В том случае, когда заведомо неизвестно, существует ли подлежащая применению норма обычая, процесс ее установления разделяется на две ясно различимые стадии.
   На первой стадии происходит установление самого факта существования правила обычного поведения, так как «заранее может быть не только неизвестно, является ли доказываемое правило обычаем или обыкновением, но и существует ли оно вообще» [700 - Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 17.]. При этом, отыскивая обычную норму, мы одновременно должны выявить ее существо, «констатируя обычно-правовую норму, мы вместе с тем определяем ее содержание и способ применения» [701 - Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Ч. 1. Учение о толковании и применении законов. Одесса, 1901. С. 15.].
   Смыслом второй стадии является правовая квалификация обнаруженного правила, определение того, обладает ли у оно признаками правовой нормы, либо суд имеет дело с неправовым обыкновением, техническим стандартом и пр.
   Следовательно, сама возможность возложить бремя установления содержания обычая на суд возникает слишком поздно, на второй стадии, когда уже известно, что речь идет о юридической норме, о правовом обычае. К этому моменту, сама искомая норма должна быть найдена, ее существо уже должно быть определено и истолковано, после чего распределять обязанности установления уже не имеет смысла.
   До момента своей квалификации искомое правило может рассматриваться только как факт, бремя доказывания которого лежит не на суде, а на заинтересованной в том стороне.
   Задача установления содержания обычая рассматривается подчас по аналогии с другой, сходной проблемой, имеющей место при применении судом иностранного права [702 - См., например: Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М. М. Богуславский. М., 1994. С. 237.]. В тех странах, которые рассматривают иностранный закон как право, его установление возлагается на суд (Германия [703 - См.: § 293 (2) ГПК Германии в кн.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 449.], Италия [704 - См.: ст. 14 Закона 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права» в Международное частное право: Иностранное законодательство. М., 2000. С. 326.]). Там же, где к иностранным правовым нормам относятся как к факту, пусть и своеобразному, бремя его доказывания несет заинтересованная сторона (Великобритания [705 - См.: Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982. С. 149–156.], США [706 - См.: Restatement of the Law: Conflict of Law / American Law Institute. 1971.]).
   Несмотря на очевидное сходство, два этих процесса – установление содержания обычая и иностранного права – исходят из разных предпосылок. Суд, вынужденный в силу своих коллизионных норм обращаться к иностранному праву, не задается вопросом о том, существует ли в другом государстве правопорядок. Само собой разумеется, что факт существования в Германии германского права, например, не нуждается в установлении [707 - Гораздо сложнее обстоит дело в том случае, когда необходимо установить существование, напр., германских торговых обычаев.].
   В тех случаях, когда суд сталкивается с потенциальной возможностью применить обычай, когда перед ним спор, который можно разрешить на основе обычного правила поведения (например, из предпринимательских отношений), твердой уверенности в существовании такого правила нет. Правоприменитель не может заведомо знать обо всех обычаях, существующих в спорной сфере. Этот факт всякий раз нужно устанавливать, доказывать [708 - Этот вывод отвечает отечественной традиции применения обычных норм. По поводу отношения Правительствующего сената Российской империи к порядку установления обычая в процессе (реш. 1876 г. № 25, № 295; 1880 г. № 263; 1885 г. № 3; 1891 № 6) см. подробнее: Гуляев А. М. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства, кассационной практики Прав. Сената и Проекта гражданского уложения: Пособие к лекциям. СПб., 1913.].
   Значит, мы в принципе не можем возложить обязанность по установлению содержания обычая на суд. Вывод, который четко выражен в англо-американском праве. В английском процессе установление обычая входит в предмет доказывания и возлагается на сторону, которая ссылается на обычай. При этом местным обычаем (local custom) признается лишь такое правило, которое сложилось не позднее 1189 г. (дата была установлена Вестминстерским статутом 1275 г. и связывалась с годом коронации Ричарда I). Однако бремя доказывания незапамятности обычая облегчается презумпцией того, что всякий местный обычай существует с 1189 г. И уже заинтересованная сторона должна опровергнуть это предположение.
   При всем этом, нормативная природа обычая, который целиком зависит от усмотрения сторон, от их субъективного знания, ставится под сомнение. Допуская, что обычай будет всякий раз устанавливаться в ходе разбирательства сторонами, мы тем самым включаем его в круг обстоятельств, имеющих значение по делу, т. е. низводим норму до уровня факта. Остается лишь спросить себя: а была ли норма. Во всяком случае, была ли она до вынесения решения, до судебного декларирования, объявления отысканного по делу правила поведения юридической нормой?
   Выше уже отмечалось, что в программе признания обычая судом при всех ее достоинствах скрыта угроза поглощения обычного права «судебным» правом. Будучи закрепленной в решении обычная норма отрывается от конкретных условий своего создания, а тексты судебных актов имеют все предпосылки стать единственным источником обычного права. По своему выражает эту мысль Ю. С. Гамбаров: «Следовательно, обычай получает практическое значение и делается применимым лишь с тех пор, как он впервые свидетельствуется судьей. Но с этих пор он составляет уже закон. Судью не просят более открывать обычай: он известен и обязателен как для сторон, так и для него. Судья прилагает теперь свою власть к тому, чтобы обычай соблюдался, и судебные прецеденты так же обязательны как законы» [709 - Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 210.].
   Оценивая мысль С. А. Галунского о том, что санкционирование обычая возможно не только посредством закона, но и судебных решений (судебной практики) [710 - Галунский С. А. Обычай и право // Сов. государство и право. 1939. № 3. С. 54.], Б. И. Новицкий писал: «Вопрос о правильности или не правильности такого суждения не может быть решен без выяснения общего вопроса о значении судебной практики… Здесь же следует заметить лишь одно: если определенная норма складывается в практике суда, то формой правообразования и является судебная практика, при условии, что государство допускает такую форму правообразования» [711 - Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. С. 63.].
   Несмотря на очевидное сходство, растворению обычного права в праве судебном мешают следующие соображения. Обычай как норма должен сложиться до его признания судом. Последующее, задним числом одобрение обычной нормы судом не меняет ее содержание, в котором уже должны быть все признаки, которые придают обычаю атрибут правового. Суд, квалифицируя как норму права тот или иной стандарт поведения, далеко не свободен в своем выборе. Он связан представлениями о нормальном, нормативном, существующем в судейском сообществе, в обществе в целом. По большому счету, взгляд на то, что следует считать правом, opinio nessesitatis, т. е. убеждение в юридической обязательности того или иного правила должны разделяться не только другими судьями, но и сторонами в деле, другими участниками процесса.
   Поэтому даже в тех странах, где судебное правотворчество получило официальное признание, мотивируя свое решение, суды вынуждены ссылаться на конкретные обычаи, а не на сложившийся в судебной системе общий подход к разрешению подобного рода дел, при том, что главным источником правовой информации подчас служат предыдущие судебные решения.
   В российском процессуальном законодательстве указания о применении обычая судами появились относительно недавно, когда возникла необходимость привести нормы процесса в соответствие с положениями материального права, отсылающими к обычаю.
   Так, в ст. 11 ГПК РФ устанавливается обязанность суда применять не только законы и иные правовые акты, но и в случаях, такими актами предусмотренных, еще и обычаи делового оборота. Сходная норма содержится в ст. 13 АПК РФ, с тем лишь отличием, что обычай подлежит применению в случаях, предусмотренных не всякими правовыми актами, но только федеральными законами [712 - См. также: ст. 28 Закона «О международном коммерческом арбитраже» и ст.6 Федерального закона «О третейских судах в РФ» обязывающей третейские суды учитывать при разрешении спора обычаи.].
   Скупые формулировки процессуального закона позволяют сделать лишь один вывод: законодатель обязывает суд относиться к обычаю как к норме права, применять его наряду с другими источниками. Но одного этого признания, как мы видим, недостаточно, чтобы решить основной вопрос, возникающий в ходе процесса: кто и как должен устанавливать существование и содержание обычного правила.
   Немногословие закона оставляет простор для судебного усмотрения. Следует признать, тем не менее, что правоприменитель не торопится заполнить пустующее место, устранив существующую неопределенность. Суды крайне неохотно обращаются к непривычной для них конструкции обычая. Тот скромный опыт, который до сих пор накоплен, не отличается единообразием.
   В большинстве случаев обращения суда к нормам, сложившимся на практике, речь идет о общеизвестных «частных» кодификациях торгового оборота, подобных Правилам Инкотермс. Примером может служить дело, ставшее предметом разъяснения, данного Высшим Арбитражным Судом в «Обзоре практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами» [713 - Приложение к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1996 г. № 10 // ВВАС РФ. 1997. № 3.].
   В арбитражный суд обратилось российское АО «Биосинтез» с иском к английской компании «Альфа Дай Интершедис ЛТД». АО «Биосинтез» поставляло медицинскую продукцию через английскую компанию в развивающиеся государства. В договоре международной купли-продажи было указано, что любой спор будет разрешаться в российском арбитраже, но при этом не оговаривалось применимое право. При заключении договора стороны условились использовать международно-правовые обычаи в сфере международной торговли. Договор предусматривал, что поставка продукции будет осуществляться на условиях СИФ (морская перевозка). Между тем истец в иске указал, что товар был упакован для поставки железной дорогой. Товар в действительности везли морем, и он прибыл в пункт назначения в негодном состоянии. Арбитражный суд вынес решение на основе российского права без ссылки и без оценки договорных условий международной перевозки.
   В своем разъяснении Высший Арбитражный Суд, ссылаясь на ст. 5 ГК РФ и п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, допустил гипотетическую возможность применять обычай делового оборота, даже если на то нет прямой воли сторон. С другой стороны, анализируя решение, вынесенное нижестоящим судом, высшая судебная инстанция посчитала, что при разрешении спора, возникшего в связи с внешнеторговым контрактом, арбитражный суд был «вправе при вынесении решения опираться на условия СИФ, как определенные в качестве обязательных в соглашении сторон». В итоге, остается невыясненным: всегда ли условием обращения к обычаю служит указание в договоре либо применение обычая возможно и в случае умолчания сторон.
   Эта двойственная позиция, занятая ВАС РФ, повторяется в «Обзоре судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» [714 - Приложение к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 февраля 1998 г. № 29// ВВАС РФ. 1997. № 3.]. Оценивая решение, вынесенное по иску российского покупателя к зарубежному продавцу, высшая судебная инстанция указала, что «суд вправе принимать решение на основе обычаев делового оборота, касающихся базиса поставки в сфере международной торговли (в редакции Инкотермс), в том случае, когда стороны договорились об их применении или изменили соглашение о базисных условиях внешнеторговой поставки в письменной форме».
   Таким образом, арбитражные суды обязаны обращаться к известным кодификациям обычаев, подобных Инкотермс, тогда, когда на них прямо указано в договоре. Но в таком случае можно ли вообще говорить об обычае как о самостоятельной норме, отличной от договора и его условий? Ссылаясь на тот или иной термин Инкотермс, стороны тем самым включают его в свое соглашение, делают его частью контракта. Следовательно, речь здесь должна идти о том, что описывается в ст. 427 ГК РФ как примерное условие договора, больше известное как деловое обыкновение. Последнее, как уже отмечалось, не является нормой права, действуя лишь тогда, когда на то имеется прямое волеизъявление сторон в сделке. Впоследствии деловое обыкновение может перерасти в обычай. Но для этого оно должно быть признано сложившимся и широко применяемым (ст. 5 ГК РФ).
   Вынося решения, суды вольно или невольно стараются избегать правовой квалификации нормы, сложившейся на практике. В итоге, невозможно понять, применялся ли при решении спора правовой обычай или учитывалось деловое обыкновение. Более того, правоприменитель часто смешивает с обычаем не только обыкновения, но и заведенный порядок, т. е. практику, сложившуюся в отношениях сторон. Так, например, в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14 марта 2000 г. указывалось, что судами первой и апелляционной инстанций (арбитражным судом Челябинской области) «не были исследованы и не получили судебной оценки доводы истца о том, что между сторонами сложилась практика (обычай делового оборота) подписания путевых листов лицами, принимающими грузы» [715 - Дело № Ф09–251/2000-ГК // СПС Консультант Плюс.]. В другом постановлении тот же суд отмечает, что нижестоящая инстанция не учла «обычай делового оборота, сложившийся в результате длительных хозяйственных связей сторон. Так, из материалов дела следует, что на протяжении нескольких лет задолженность по взаиморасчетам выводилась при составлении сторонами акта сверки» [716 - Дело № Ф09–1119/99-ГК; См. также дело № Ф09–833/96-ГК// СПС Консультант Плюс.].
   Непопулярность обычая у арбитражных судов проявляется на примере их отношения к формально не действующим, но до сих пор используемым, широко известным в договорной практике Инструкцией о порядке приемки продукции производственно – технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 15 июня 1965 г. № П-6, и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 25 апреля 1966 № П-7.
   В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» особо оговаривается, что порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный данными Инструкциями, может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки [717 - ВВАС РФ. 1998. № 3.].
   Вместе с тем, в одном из своих решений по преддоговорному спору Арбитражный суд Свердловской области установил пени в размере 0,5 % за просрочку оплаты услуг телефонной связи в соответствии постановлением Президиума Верховного Совета РФ и Правительства РФ от 25 мая 1992 г. № 2837–1. На момент вынесения решения это постановление не действовало и было применено судом в качестве общеизвестного обычая делового оборота. «Таким образом, – отмечается в постановлении кассационной инстанции, рассматривавшей приведенное решение, – ссылка суда на постановление Президиума Верховного Совета РФ… как на обычай делового оборота в предпринимательской деятельности, сделана правильно, поскольку размер пени 0,5 % за каждый день просрочки оплаты признается и широко применяется в различных видах правоотношений и не связан с расширительным толкованием постановления» [718 - Дело № Ф09–739/96-ГК // СПС Консультант Плюс.].
   Подобным же образом, т. е. со ссылкой на отмененный нормативный акт как на источник обычая делового оборота, было вынесено постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа. Кассационная инстанция отметила следующее: «Хотя в настоящее время Правила пользования тепловой энергией не действуют, но на основании этих Правил сложился обычай делового оборота, в соответствии с которым все затраты и потери тепловой энергии после границы раздела сетей относятся на счет потребителя» [719 - Дело № А62–2303/2001 // СПС Консультант Плюс.].
   Отсюда видно, что когда суды идут на применение обычая, под ним понимается в действительности «писаное» право: либо авторитетные своды единообразных правил (Инкотермс), либо отмененные нормативные акты, продолжающие использоваться на практике (Правила пользования тепловой энергией). Обращение к таким источникам освобождает суд от необходимости устанавливать существование и содержание обычного правила, их широкое использование практикой не подвергается, как правило, проверке. Значение этих документов, таким образом, приближается к общеизвестным фактам, которые, как известно, не требуют доказывания в процессе.
   Сказанное подтверждается практикой отечественных третейских судов. В ряде дел, рассмотренных Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС), положения Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, правил Инкотермс–90 были применены в качестве обычаев, несмотря на отсутствие соглашения сторон об этом. Не решаясь обращаться к неизвестным для них нормам обычного права, они не идут дальше широко известных кодификаций, опубликованных такими влиятельными организациями, как МТП и УНИДРУА.
   Задача судов облегчается тем, что постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. № 117–13 правилам Инкотермс в редакции 2000 г. был придан статус торгового обычая [720 - Выше говорилось о том, что подобное признание Инкотермс целесообразнее рассматривать как презумпцию существующих торговых обычаев.].
   По одному из дел (№ 255/1994) предметом рассмотрения МКАС стал иск, предъявленный российской организацией к германской фирме в связи с частичной оплатой поставленных товаров по двум договорам купли-продажи, заключенным в ноябре 1992 г. Одним из оснований требования к ответчику было то, что тот в одностороннем порядке вычел уплаченную им импортную пошлину из цены договора. Суд посчитал, что сделанный ответчиком вычет противоречит договору, заключенному на условиях СИФ. Определяя содержание данного термина, суд сослался на Инкотермс 1990, несмотря на то, что стороны не оговорили его применения в договоре. «Согласно обычаям делового оборота, нашедшим отражение, в частности, в Международных правилах толкования торговых терминов Инкотермс 1990, уплата импортной пошлины возлагается на покупателя» [721 - Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / Составитель М. Г. Розенберг. М., 1998. С. 214.].
   В другом своем решении по иску болгарского продавца к российскому покупателю (дело № 229/1996) суд, со ссылкой на п. 2 ст. 9 Венской конвенции, применил положения Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, опубликованных в 1994 г. Посчитав, что требуемая истцом договорная неустойка чрезмерно велика, суд применил в качестве обычая ст. 7.4.13 Принципов УНИДРУА и снизил сумму неустойки до разумных пределов [722 - В международной арбитражной практике встречаются случаи, когда в качестве источника обычая рассматриваются международные договоры, которые еще не действовали на момент возникновения спорных отношений. В одном из своих решений арбитры Международной торговой палаты опирались на положение ст. 38 (п. 1) Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Но так как на спорное правоотношение Конвенция не распространялась, арбитры применили ее норму как обычай, посчитав, что «нет лучшего источника для определения преобладающих торговых обычаев», чем положения Венской конвенции. С тех пор, как Конвенция была ратифицирована семнадцатью странами, она «может быть использована как отражение получивших всеобщее признание обычаев, касающихся вопроса несоответствия товаров в международной торговле». См.: ICC International Court of Arbitration Bulletin. December. 1990. N 24.].
   В тех случаях, когда суд сталкивается с обычаями, которые ему не известны и не должны быть известны, бремя установления их содержания перекладывается, как правило, на заинтересованную сторону. «В настоящее время судебная практика и теория гражданского права исходят из признания невозможности для суда знать все существующие деловые обычаи и торговые обыкновения. Поэтому на стороны возлагается обязанность доказывать существование и содержание того или иного правила поведения в предпринимательской деятельности» [723 - Мекка О., Штыкова Н. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений // Рос. юстиция. 2001. № 9. С. 34. См. также: Мекка О., Пищухина Н. Разнообразие обычаев и обыкновений делового оборота современной России // Право и экономика. М., 2000. № 1. С. 9–15.].
   Примером может служить дело по иску ТОО «Меджик» о взыскании внедоговорных убытков с АКБ «Алина Москва». Истец доказал, что в банковской практике расчетов платежными поручениями сложилось и широко применяется правило, в соответствии с которым банк, принимая платежное поручение к исполнению, подтверждает оплату товара, проставляя на принятом поручении свою печать вместе со штампом и подписью операциониста, и выдает его на руки клиенту для подтверждения факта совершения платежа по договору. Доказательством существования и содержания обычая послужили ответы трех коммерческих банков [724 - Калашников Д. В. Применение арбитражным судом делового обычая при оценке доказательств, вытекающих из договоров купли-продажи // Право и экономика. 1998. № 1. С. 124.].
   Необходимо признать, что полного единодушия во вполне понятном стремлении судов перевалить бремя установления обычаев на стороны не наблюдается. В частности, Арбитражный суд Москвы, рассматривая вопрос о полномочиях дилера на совершение договора о продаже 2 млн долларов США, самостоятельно установил, что согласно порядку совершения форвардных сделок на межбанковском рынке, который был квалифицирован как обычай делового оборота, дилер соответствующего отдела может заключать сделки купли-продажи валюты от имени банка, если его полномочия явствуют из обстановки [725 - Юрист. 1997. № 8. С. 46–47.].
   Причиной того, что по поводу применения обычая до сих пор не сложилась широкая и единообразная судебная практика, является, помимо прочего, отсутствие четких ориентиров, заложенных законодателем в процессуальных нормах. Учитывая изложенные выводы, имеет смысл внести следующие изменения действующего процессуального законодательства.
   Дополнить ГПК РСФСР и АПК РФ соответственно ст. 111 и ст. 131 следующего содержания:
   «Применение обычаев делового оборота
   1. Суд применяет сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством (обычаи делового оборота).
   2. Не применяются обычаи делового оборота, противоречащие договору и обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства.
   3. Обязанность по установлению содержания не известных суду обычаев делового оборота может быть возложена на стороны. Суд, не ограничиваясь доказательствами, представленными сторонами, имеет право использовать любые иные данные, устанавливающие содержание обычая делового оборота».

Библиография

//-- Нормативные акты. Судебная практика --//
   1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. // Российская газета. 1993. 25 дек.
   2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Принят 24 июля 2002 г. // Российская газета. 2002. 27 июля.
   3. Гражданский кодекс Российской Федерации. (Часть первая). Принята 21 октября 1994 г. // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301. С. 4570–4702.
   4. Гражданский кодекс Российской Федерации. (Часть вторая): Принята 22 декабря 1995 г. // Российская газета. 1996. 6, 7, 8, 9 февр.
   5. Гражданский кодекс Российской Федерации. (Часть третья): Принята 26 ноября 2001 г. // Российская газета. 2002. 28 нояб.
   6. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: Принят 14 ноября 2002 г. // Российская газета. 2002. 20 нояб.
   7. Земельный кодекс Российской Федерации от 25 октября 2001 г. // СЗ РФ. 2001. № 44. Ст. 4147. С. 9175–9235.
   8. Семейный кодекс Российской Федерации: Принят 29 декабря 1995 г. // Российская газета. 1996. 27 янв.
   9. Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации: Принят 7 марта 2001 г. // Российская газета. 2002. 13 марта.
   10. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации: Принят 30 апреля 1999 г. // СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2207. С. 4055–4182.
   11. О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации: Федеральный закон от 30 апреля 1999 г. // Российская газета. 1999. 12 мая.
   12. О защите конкуренции на рынке финансовых услуг: Федеральный закон от 23 июня 1999 г. // Российская газета. 1999. 29 июня.
   13. О защите прав потребителей: Закон РФ от 7 февраля 1992 г. // Российская газета. 1996. 16 янв.
   14. О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках: Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. // Ведомости Съезда н/д и ВС РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499.
   15. О международном коммерческом арбитраже: Закон РФ от 7 июля 1993 г. // Российская газета. 1993. 14 авг.
   16. О национально-культурной автономии: Федеральный закон от 17 июня 1996 г. // Российская газета. 1996. 25 июня.
   17. О погребении и похоронном деле: Федеральный закон от 12 января 1996 г. // Российская газета. 1996. 20 янв.
   18. О реструктуризации кредитных организаций: Федеральный закон от 8 июля 1999 г. // Российская газета. 1999. 13 марта.
   19. О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации: Федеральный закон от 7 мая 2001 г. // Российская газета. 2001. 11 мая.
   20. О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации: Закон РФ от 7 июля 1993 г. // Российская газета. 1993. 12 авг.
   21. О третейских судах в Российской Федерации: Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ // Российская газета. 2002. 27 июля.
   22. Об актах гражданского состояния: Федеральный закон от 15 ноября 1997 г. // Российская газета. 1999. 20 нояб.
   23. Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации: Федеральный закон от 20 июля 2000 г. // Российская газета. 2000. 25 июля.
   24. Об основах государственного регулирования социально-экономического развития Севера Российской Федерации: Федеральный закон от 19 июня 1996 г. // Российская газета. 1996. 2 июля.
   25. О некоторых вопросах, возникающих у судов по делам о наследовании: Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 23 апреля 1991 г. // Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ 1961–1993. М., 1994. С. 157–164.
   26. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума Высшего Арбитражного суда № 8 от 1 июля 1996 г. // Российская газета. 1996. 13 авг.
   27. Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Законодательства о рекламе: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. // ВВАС РФ. 1999. № 2. С. 89–107.
   28. Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г.: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1996 г. // ВВАС РФ. 1997. № 3. С. 54–72.
   29. Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 г. // ВВАС РФ. 1998. № 4. С. 38–56.
   30. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 октября 2001 г. № 817/01// СПС Консультант Плюс.
   31. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 6 сентября 2001 г. Дело № А54–899/01-С6 // СПС Консультант Плюс.
   32. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 25 апреля 2002 г. Дело № А62–2303/2001 // СПС Консультант Плюс.
   33. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29 октября 1996 г. Дело № Ф09–739/96-ГК // СПС Консультант Плюс.
   34. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10 декабря 1996 г. Дело № Ф09–883/96-ГК // СПС Консультант Плюс.
   35. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 31 августа 1999 г. Дело № Ф09–1119/99-ГК // СПС Консультант Плюс.
   36. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14 марта 2000 г. Дело № Ф09–251/2000-ГК // СПС Консультант Плюс.
   37. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 февраля 1999 г. Дело № Ф08–80/99 // СПС Консультант Плюс.
   38. Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 апреля 1999 г. Дело № Ф03-А73/99–1/330 // СПС Консультант Плюс.
   39. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 января 2002 г. Дело № А33–9801/01-С2-Ф02–3503/01-С2 // СПС Консультант Плюс.
//-- Международные конвенции, унифицированные правила и обычаи --//
   40. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров: Заключена в Вене 11 апреля 1980 г. // ВВАС РФ. 1994. № 1. С. 56–70.
   41. Конвенция ООН о морской перевозке грузов: Заключена в Гамбурге 31 марта 1978 г. // СПС Консультант Плюс.
   42. Конвенция об охране литературных и художественных произведений: Заключена в Берне 9 сентября 1886 г. // Международные нормативные акты ЮНЕСКО. М., 1993. 256 с.
   43. Конвенция по охране промышленной собственности: Заключена в Париже 20 марта 1883 г. // ВВАС РФ. 1996. № 2. С. 61–72.
   44. Правила толкования международных торговых терминов ИНКОТЕРМС: Публикация Международной торговой палаты № 560, ред. 2000 г.) // Базисные условия поставки международных контрактов Инкотемс—2000: Оф. текст, коммент. М., 2002. 223 с.
   45. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов: Публикация Международной торговой палаты № 500, ред. 1993 г. // Банковский бюллетень. 1994. № 13–14.
   46. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов: Публикация № 400, ред. 1983 г. // Внешняя торговля. 1991. № 12. С. 43–46.
   47. Унифицированные правила по договорным гарантиям: Публикация Международной торговой палаты № 325 (с изм. и доп. 1978 г.) // СПС Консультант Плюс.
   48. Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (URDG): Публикация Международной торговой палаты № 458, ред. 1992 г. //Комиссия ООН по праву международной торговли – 1992. Нью-Йорк, 1994. Т. XXIII. С. 623–625.
   49. Йорк-Антверпенские правила по общей аварии 1974 г.: Приняты в Гамбурге 4 апреля 1974 г. ред. 1990 г. // СПС Консультант Плюс.
   50. Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) // Принципы международных коммерческих договоров / УНИДРУА: Пер. с англ. А. С. Комарова. М., 1996. 307 с.
   51. Принципы Европейского контрактного права – 2002. (http://www.cbs.dk/departments/law/staff/ol/commission_on_ecl/index.html).
//-- История законодательства и законодательные акты зарубежных государств --//
   1. Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. 608 с.
   2. Законы гражданские // Свод законов Российской империи со включением позднейших узаконений и разъяснений по решениям Общего Собрания и Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената с 1866 по 1914 г. включительно / Под ред. А. К. Гаугера. Пг., 1915. 1065 с.
   3. Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. С объяснениями, извлечениями из трудов Редакционной комиссии / Под ред. И. М. Тютрюмова. Т. 1. СПб., 1910. 787 с.
   4. Земельный кодекс РСФСР 1922 г. // СУ РСФСР. 1922. № 68. Ст. 901.
   5. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. // СУ РСФСР. 1922. № 71. Ст. 904.
   6. Кодекс торгового мореплавания Союза ССР // СЗ СССР. Т. 8. С. 123.
//-- Специальная литература --//
   1. Агарков М. М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1994. 349 с.
   2. Акчурина Н. В. Идея органического развития в русском правоведении XIX в. // Известия вузов. Правоведение. 2000. № 3. С. 74–84.
   3. Александров В. А. Обычное право крепостной деревни России. XVIII – начало XIX в. М., 1984. 256 с.
   4. Александров Н. Г. Понятие источника права //Ученые труды ВИЮН. 1946. Вып. VIII. С. 46–54.
   5. Алексеев Н. Н. Основы философии права СПб., 1998. 216 с.
   6. Алексеев С. С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. Т. 1. Основные вопросы общей теории социалистического права. Свердловск, 1972. 396 с.
   7. Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. 395 с.
   8. Барон Ю. Система римского гражданского права Вып. I. Кн. 1. Общая часть. 2-е изд., испр. СПб., 1898. 244 с.
   9. Барт Р. Избранные работы: Семиотика. Поэтика. М., 1989. 615 с.
   10. Барыков Ф. Ф. Обычаи наследования у государственных крестьян. СПб., 1862. 147 с.
   11. Белкин А. А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Известия вузов. Правоведение. 1998. № 1. С. 34–39.
   12. Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 1980. 32 с.
   13. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1998. 682 с.
   14. Брун М. И. Введение в международное частное право Пг., 1915. 79 с.
   15. Вавин Н. Формы права, нормирующие гражданские отношения // Право и жизнь. 1927. № 3. С. 74–85.
   16. Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Ч. 1. Учение о толковании и применении законов. Одесса, 1901. 335 с.
   17. Вахнин И. Г. Особенности формирования обычаев делового оборота в договорной работе // Законодательство. 1999. № 5. С. 35–38
   18. Вилкова Н. Г. Международные правила толкования торговых терминов. Инкотермс–2000 // Государство и право. 2000. № 9. С. 66–70.
   19. Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития // Ученые записки Харьковского юридического института. 1954. Вып. 5. С. 12–20.
   20. Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Т. 1. Общая часть. М., 1874. 362 с.
   21. Власенко Н. А. Язык права. Иркутск, 1997. 176 с.
   22. Галунский С. А. Обычай и право //Сов. государство и право. 1939. № 3. С. 24–38.
   23. Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. 1. Часть общая. СПб., 1911. 780 с.
   24. Германское Гражданское уложение // Германское право: В 2 ч. Ч. 1. Гражданское уложение. М., 1996. 552 с.
   25. Гольмстен А. Х. Юридические исследования и статьи: Общая теория права: Обычное право. Гражданское право. Торговое право. Гражданский процесс. Т. 1. СПб., 1894. 533 с.
   26. Горин А. Г. Обычное право России в начале XX в.: правительственная политика // Известия вузов. Правоведение. 1989. № 1. С. 43–49
   27. Гражданский кодекс Квебека. М., 1999. 472 с.
   28. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин. М., 1996. 752 с.
   29. Гражданское право. Т. 2 / М. М. Агарков, С. Н. Братусь, Д. М. Генкин и др.; под ред. М. М. Агаркова, Д. М. Генкина. М., 1944. 319 с.
   30. Гражданское право Ч. 1: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1997. 600 с.
   31. Гражданское право: Учебник для юридических вузов. Ч. 1 / М. М. Агарков, С. Н. Братусь, Д. М. Генкин и др.; отв. ред. Я. Ф. Миколенко, П. Е. Орловский. М., 1938. 279 с.
   32. Грязин И. Н. Исторические модели правовой теории // Ученые записки Тартуского гос. ун-та. 1989. Вып. 3. Труды по правоведению. С. 43–61.
   33. Грязин И. Н. Методологические основы теории толкования правовых текстов: Критический анализ современных англо-американских буржуазных концепций: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1979. 15 с.
   34. Грязин И. Н. Текст права. (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Тарту, 1983. 254 с.
   35. Грязин И. Н. Толкование нормативно-юридического текста как философско-методологическая проблема // Ученые записки Тартуского гос. ун-та. 1982. Вып. 542. Проблемы социальной детерминации познания. С. 12–28.
   36. Грязнов Д. Г. К вопросу о содержании обычного права // Вестник Ставропольского гос. пед. ун-та. 2000. Вып. 23. С. 48–64.
   37. Губаева Т. В. Словесность в юриспруденции. Казань, 1995. 301 с.
   38. Гуляев А. М. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства, кассационной практики Прав. Сената и Проекта гражданского уложения: Пособие к лекциям. СПб., 1913. 638 с.
   39. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. 400 с.
   40. Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве М., 1988. 191 с.
   41. Дождев Д. В. Римское частное право: Учебник для вузов. М., 1996. 685 с.
   42. Егоров В. В. Некоторые инструменты негосударственного регулирования в международной торговле: правовые аспекты // Государство и право. 2000. № 8. С. 61–69.
   43. Единообразный торговый кодекс США. М., 1996. 427 с.
   44. Ефименко А. Я. Исследования народной жизни. Вып. 1. М., 1884. 230 с.
   45. Жамен С., Лакур Л. Торговое право: Учебное пособие. М., 1993. 251 с.
   46. Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции М., 1957–1960. Т. 1. 726 с.; Т. 2. 728 с.
   47. Зайцева В. В. Общая характеристика источников гражданского и торгового права капиталистических государств. М., 1973. 130 с.
   48. Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. 139 с.
   49. Зильберман Д. Б. Традиция как коммуникация: трансляция ценностей, письменность // Вопросы философии. 1996. № 4. С. 76–105.
   50. Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. 270 с.
   51. Зорькин В. Д. Муромцев. М., 1980. 121 с.
   52. Зумбулидзе Р. З. Источники международного частного права (некоторые теоретические проблемы на примере обычаев) // Российское государство и правовая система: современное развитие, проблемы, перспективы. Воронеж, 1999. С. 565–580.
   53. Зумбулидзе Р. З. Понятие обычного права как источника гражданского права с точки зрения теоретических концепций о сущности права //Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса / Под ред. Е. И. Носыревой, Т. Н. Сафроновой. Воронеж, 2002. С. 107–125.
   54. Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. 299 с.
   55. Зыкин И. С. Внешнеэкономические отношения: теория и практика правового регулирования: Автореф. дис… докт. юрид. наук. М., 1992. 46 с.
   56. Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. 159 с.
   57. Зыкин И. С. Обычай в советской правовой доктрине // Сов. государство и право. 1982. № 3. С. 127–131.
   58. Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1895. 96 с.
   59. Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. 1. СПб., 1875. 309 с.
   60. Илларионов Н. С. Обычное право: Очерк отношений обычного права к законодательствам. Значение обычного права в народном суде. Приложение: Материалы по изучению обычного права у крестьян. Харьковского уезда и программа. Харьков, 1894. 16 с.
   61. История и теория правового плюрализма // Обычное право и плюрализм. М., 1999. С. 181–251.
   62. Кавелин К. Д. Взгляд на историческое развитие русского порядка законного наследования // Современник. 1887. № 5. С. 45–58.
   63. Казмер М. Э. Социологическое направление в русской дореволюционной правовой мысли. Рига, 1983. 130 с.
   64. Калашников Д. В. Применение арбитражным судом делового обычая при оценке доказательств, вытекающих из договоров купли-продажи // Право и экономика. 1998. № 1. С. 123–127.
   65. Катков В. Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспруденция – Jurisprudentiae novum organon. Т. 1. Цивилистика. Одесса, 1913. 509 с.
   66. Катков В. Д. К анализу основных понятий юриспруденции. Харьков, 1903. 462 с.
   67. Киреевский И. В. О характере просвещения Европы и о его отношении к просвещению в России // Московский сборник. 1852. Т. 1. С. 25–43.
   68. Кистяковский Б. А. Социальные науки и право: Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. 432 с.
   69. Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1998. 798 с.
   70. Ковалевский М. М. Современный обычай и древний закон: Обычное право осетин в историко-сравнительном отношении: В 2 т. Владикавказ, 1995. Т. 1. 340 с.; Т. 2. 410 с.
   71. Колесников Е. В. Обычай как источник советского государственного права // Известия вузов. Правоведение. 1989. № 4. С. 19–25.
   72. Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. 480 с.
   73. Кулагин М. И. Избранные труды. М., 1997. 329 с.
   74. Лаптева Л. Е. Исследования обычного права народов Российской Империи в XIX в. // Государство и право. М., 1997. № 8. С. 101–109.
   75. Леонтович Ф. И. Адаты кавказских горцев. Одесса, 1882. 276 с.
   76. Лотман Ю. М. Внутри мыслящих миров: Человек – текст – семиосфера – история. М., 1996. 447 с.
   77. Лотман Ю. М. К современному понятию текста //Ученые записки Тартуского гос. ун-та. 1986. Вып. 736. С. 104–108.
   78. Лотман Ю. М. Семиосфера. Культура и взрыв. Внутри мыслящих миров: Статьи, исследования, заметки. СПб., 2001. 703 с.
   79. Лотман Ю. М. Семиотика культуры и понятие текста // Русская словесность. М., 1997. С. 202–212.
   80. Лукин П. И. Источники международного права. М., 1960. 144 с.
   81. Лукич Р. Методология права. М., 1981. 304 с.
   82. Лунц Л. А. Международное частное право. Общая часть. 3-е изд., доп. М., 1973. 384 с.
   83. Лунц Л. А. Международное частное право. Особенная часть. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1975. 504 с.
   84. Маковский А. Л. О концепции первой части Гражданского кодекса // ВВАС РФ. М., 1995. № 4. С. 83–98.
   85. Марецоль Т. Учебник римского гражданского права. М., 1867. 484 с.
   86. Марчук В. П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции: Критика концепций Е. Эрлиха. Киев, 1977. 167 с.
   87. Маттеи У., Суханов Е. И. Основные положения права собственности. М., 1999. 383 с.
   88. Международное частное право: Современные проблемы / Н. Р. Баратянц, М. П. Бардина, М. М. Богуславский и др.; отв. ред. М. М. Богуславский. М., 1994. 507 с.
   89. Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. 289 с.
   90. Мекка О., Штыкова Н. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений // Рос. юстиция. 2001. № 9. С. 33–34.
   91. Мекка О., Пищухина Н. Разнообразие обычаев и обыкновений делового оборота современной России // Право и экономика. М., 2000. № 1. С. 9–15.
   92. Мицкевич А. В. Свод законов России – научная необходимость // Журнал рос. права. 1997. № 2. C. 3–14.
   93. Муравский В. А. Санкционированные источники российского права. Екатеринбург, 1993. 14 с.
   94. Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. 697 с.
   95. Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. М., 1879. 240 с.
   96. Муромцев С. А. Что такое догма права? М., 1885. 35 с.
   97. Нарышкина Р. Л. Источники гражданского и торгового права буржуазных государств. М., 1965. 50 с.
   98. Нерсесов Н. О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 1998. 286 с.
   99. Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. 647 с.
   100. Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. Ее происхождение и судьба. Опыт характеристики основ школы Савиньи в их последовательном развитии. М., 1896. 226 с.
   101. О разработке унифицированных правил для морских накладных в рамках Международного морского комитета (ММК) // Советский ежегодник морского права. М., 1991. С. 88–92.
   102. Общая теория государства и права: Акад. курс: В 2 т. / Отв. ред. М. Н. Марченко. М., 1998. Т. 1: Теория государства / Байтин М. И., Сенякин И. Н., Бережнов А. Г. и др. – 407 с.; Т. 2: Теория права / Байтин М. И., Сенякин И. Н., Бережнов А. Г. и др. – 455 с.
   103. Общая теория права: Учебник для юрид. вузов / Дмитриев Ю. А., Казьмин И. Ф., Лазарев В. В. и др.; под общ. ред. А. С. Пиголкина. М., 1998. 383 с.
   104. Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики / Отв. ред.: Г. В. Мальцев, Д. Ю. Шапсугов. Ростов-на-Дону, 1999. 367 с.
   105. Обычное право и правовой плюрализм: Материалы XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму (август 1997 г., Москва) / Отв. ред.: Н. И. Новикова, В. А. Тишков. М., 1999. 251 с.
   106. Оертман Р. Обычай и закон. СПб., 1899. 30 с.
   107. Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998. 270 с.
   108. Пахман С. В. О современном движении в науке права: Речь, произнесенная в годовом собрании Юридического общества, состоящего при С.-Петербургском университете, 14 февраля 1882 г. СПб., 1882. 68 с.
   109. Пахман С. В. Обычное право в России: Юридический очерк. Спб., 1879. Т. 1: Собственность, обязательства и средства судебного охранения – 447 с.; Т. 2: Семейные права, наследство и опека – 400 с.
   110. Пашинский А. И. Особенности аксиологического и деонтологического подходов к изучению права // Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. М., 1996. С. 15–27.
   111. Пашуканис Е. Б. Общая теория права и марксизм: Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. 271 с.
   112. Перетерский И. С., Крылов С. Б., Вилков Г. Е. Международное частное право. 2-е изд., испр. и доп. М., 1959. 227 с.
   113. Петражицкий Л. И. По поводу вопроса о ценности обычного права и его изучения // Право. 1899. № 2. Стлб. 71.
   114. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1909. 318 с.
   115. Покровский И. А. История римского права. СПб., 1913. 571 с.
   116. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. 353 с.
   117. Полянская Г. Н. Семейно-имущественные разделы и выделы в колхозном дворе. М., 1948. 60 с.
   118. Прокофьев Г. С. Анализ юридического текста: некоторые вопросы теории // Вестник Московского ун-та. Серия 11. Право. 1995. № 2. С. 80–85
   119. Пухта Г. Ф. История римского права. М., 1864. 520 с.
   120. Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. 680 с.
   121. Разумович Н. Н. Источники и форма права // Сов. государство и право. 1988. № 3. С. 20–27.
   122. Рамзайцев Р. Ф. О значении обычаев в международной торговле / Международные торговые обычаи. М., 1958. С. 12–24.
   123. Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 1995. 287 с.
   124. Рикер П. Торжество языка над насилием. Герменевтический подход к философии права //Вопросы философии. 1996. № 4. С. 27–36.
   125. Рикер П. Герменевтика и метод социальных наук / М., 1998. 243 с.
   126. Розенберг М. Г. Международная купля – продажа товаров. М., 1995. 287 с.
   127. Рой Г. Руководство к Унифицированным правилам для гарантий по требованию. М., 1999. 166 с.
   128. Рузавин Г. И. Самоорганизация и организация в развитии общества //Вопросы философии. 1995. № 8. С. 70–79.
   129. Рябко А. И. Актуальные проблемы онтологии форм права // Философия права. 2000. № 2. С. 60–69.
   130. Сабо И. Социалистическое право. М.,1964. 396 с.
   131. Савиньи Ф. К. Обязательственное право. М., 1876. 581 с.
   132. Савицкий В. М. Язык процессуального закона: Вопросы терминологии. М., 1987. 288 с.
   133. Салейль Р. Французкий гражданский кодекс и исторический метод: Из Журнала Министерства юстиции (октябрь 1904 г.). СПб., 1905. 52 с.
   134. Самсонов В. В. Состязательность как правовой обычай в гражданском судопроизводстве // Вестник Саратовской гос. акад. права. 1996. № 1. С. 59–67.
   135. Сандевуар П. Введение в право. М., 1994. 285 с.
   136. Свечникова Л. Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы: (На материалах юридической и этнологической наук) // Государство и право. 1998. № 9. С. 98–102.
   137. Селзник Ф. Социология права // Социология сегодня: проблемы и перспективы. Американская буржуазная социология середины XX века. М., 1965. С. 152–165.
   138. Селюков Ф. Т. Обычное право: Основные понятия, структуры, функции, методы изучения. М., 1991. 208 с.
   139. Селюков Ф. Т. Отечественный опыт экологии культуры в обычном праве // Государство и право. 1992. № 10. С. 113–122.
   140. Соссюр Ф. Труды по языкознанию. М., 1977. 572 с.
   141. Структура и смысл (формальные методы анализа в современной науке) / Отв. ред. М. В. Попович. Киев, 1989. 271 c.
   142. Структурализм: «за» и «против». М., 1975. 481 с.
   143. Стучка П. Курс советского гражданского права. Т. 2. Общая часть гражданского права. М., 1929. 376 с.
   144. Супатаев М. А. Обычное право в молодых государствах Восточной Африки: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1976. 23 с.
   145. Супатаев М. А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984. 115 с.
   146. Теория государства и права: Курс лекций / М. Н. Марченко, А. В. Мицкевич, О. Э. Лейст, В. Д. Попков и др.; под ред. М. Н. Марченко. М., 1999. 475 с.
   147. Теория государства и права: Учебник / В. К. Бабаев, В. М. Баранов, Н. В. Витрук, В. Б. Исаков и др.; Под ред. В. К. Бабаева. М., 1999. 591 с.
   148. Тихонравов Ю. В. Основы философии права. М., 1997. 608 с.
   149. Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. 224 с.
   150. Тузмухамедов Р. А. Рецензия на кн.: Фольклорное право (Очерки теории и практики неписанного права. В 2 т. Т. XVI. Лондон, 1994. 1037 с. // Государство и право. 1995. № 11. С. 157–159.
   151. Ушаков А. А. Право, язык, кибернетика // Правоведение. 1991. № 2. С. 34–40.
   152. Французский гражданский кодекс //Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов: Гражданское и торговые кодексы. М., 1986. С. 18–106.
   153. Хвостов В. М. Система римского права: Учебник. М., 1996. 522 с.
   154. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 1998. 480 с.
   155. Цитович П. П. Учебник торгового права. Киев, 1891. 300 с.
   156. Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982. 496 с.
   157. Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. 1. Введение. Вып. 1. Казань, 1901. 206 с.
   158. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. 556 с.
   159. Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М., 1994. 335 с.
   160. Шершеневич Г. Ф. Философия права. М., Т. 1. Часть теоретическая: Общая теория права. М., 1912. 698 с.
   161. Шибанов А. Ф. О содержании и формах права // Правоведение. 1964. № 2. С. 20–31.
   162. Шмитгофф К. М. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. 512 с.
   163. Шретер В. М. Советское хозяйственное право: (Право торгово-промышленное). М., 1928. 332 с.
   164. Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908. 144 с.
   165. Шустер П. Основы германского торгового права // Основы немецкого торгового и хозяйственного права. М., 1995. 281 с.
   166. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. М., 1949–1950. Полутом 1, Введение и общая часть. 1949. 436 с.
   167. Явич Л. С. Сущность права. Л., 1985. 205 с.
   168. Якушкин Е. И. Обычное право русских инородцев: Материалы для библиографии обычного права. М., 1899. 366 с.
   169. Якушкин Е. И. Обычное право. Вып. 1. Материалы для библиографии обычного права. Ярославль, 1875. 249 с.
   170. Alpa G. European Community Resolutions and the Codification of ‘Private Law’ // European rev. of private law. 2000. N 2. Р. 321–332.
   171. Bainbridge S. Trade Usages in International Sales of Goods: An Analysis of the 1964 and 1980 Sales Conventions // Virginia J. of int. law. 1984. N 24. P. 643–657.
   172. Bederman D. J. The curious resurrection of custom: beach access and judicial takings // Colum. law rev. 1996. N 10. P. 1375–1455.
   173. Berckmans P. The Semantics of Symbolic Speech //Law and Philosophy. 1997. N 16. Р. 145–176.
   174. Berger K. P. The creeping codification of the lex mercatoria. The Hague/London/Boston, 1999. 401 р.
   175. Bonnel M. J. The need and possibilities of a codified European contract law // European rev. of private law. 1997. N 5. Р. 505–518.
   176. Craswell R. Do trade customs exist? The jurisprudence of Corporate and Commercial law / Ed. by J. Krauss, S. Walt. Cambridge Univ. Press, 1999. P. 2–46.
   177. Dias R. W. M. Jurisprudence. London, 1985. 732 р.
   178. Gillette C. P. Harmony and Stasis in Trade Usages for international Sales // Virginia J. of Intern. law. 1999. N 4. P. 707–741.
   179. Glenn H. P. The capture, reconstruction and marginalisation of ‘custom’ // American j. of comparative law. 1997. Summer. P. 613–620.
   180. ICC International Court of Arbitration Bulletin. 1990. December. P. 24–25.
   181. Jakobson R. The framework of language. 1980. 132 p.
   182. Kaminski K. The Power of Aspiration: the Impact of European Law on non-European country // Harmonisation of Private International Law. Oxford-Portland-Oregon, 2000. P. 239–253.
   183. Sono Kazuaki. The Rise of Anational Contract Law in the Age of Globalization //Tulane law rev. 2001, March, P. 1185–1194.
   184. Krygier M. Law as tradition // Arch. fur Rechts– u. Sozialphilosophie – Arch. de philosophie du droit et de philosophie sociale. 1988. N 2. Pt. 1. P. 179–191.
   185. Lando O. Why codify the European Law of contract // European rev. of private law. 1997. Vol. 5. N 4. P. 523–528.
   186. Maher G. Custom and constitutions // Oxford j. of legal studies. 1981. Vol. 1. N 2. P. 167–176.
   187. Markesinis В. Why a code is not the best way to advance the cause of European legal unit // European rev. of private law. 1997. N 5. Р. 519–535.
   188. Marryman J. The civil law tradition (an introduction to the legal systems of Western Europe and Latin America). Stanford, 1969. 172 р.
   189. Bout Patrick X. Trade usages: article of convention on contracts for the international sale of goods (http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/ bout.html).
   190. Riedl K. The work of the Lando-Commission from an alternative viewpoint //European rev. of private law. 2000. N 1. Р. 71–83.
   191. Schechtriem P. Uniform Sales Law – the UN-Convention on contracts for the international sale of goods // J. of law & commerce. 1999. N 18. P. 191–195.
   192. Shetreet Sh. Custom in public law // Israel law rev. 1986. Vol. 21. N 3/4. P. 450–500.
   193. Weyrauch W. O. [Recensio] // Amer. j. of comparative law. 1994. Vol. 42. N 4. P. 807–810. Rec. ad op.: Folk law: Essays in the theory and practice of lex non scripta /Ed. by Dundes Renteln A., Dundes A. N. Y.; L., 1994. 1037 p.
   194. Zeno-Zencovich V. The 'European Civile Code', European legal traditions and neo-positivism //European rev. of private law. 1998. N 4. Р. 349–362.

   Роз-Мари Зурабовна Зумбулидзе кандидат юридических наук
   В 1992 г. окончила юридический факультет Воронежского государственного университета. С 1992 по 1996 г. работала преподавателем кафедры гражданского права и процесса юридического факультета Воронежского госуниверситета. С 1996 г. по настоящее время работает преподавателем кафедры гражданского и трудового права Воронежского института МВД России, ведет курсы гражданского права и международного частного права.
   В 2003 г. защитила диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук по теме «Обычное право как источник (форма) гражданского права» в Волгоградской академии МВД России.
   Автор 12 научных работ

   Александр Иванович Поротиков кандидат юридических наук
   В 1995 г. окончил юридический факультет Воронежского государственного университета. С 1997 г. работает на кафедре гражданского права и процесса Воронежского госуниверситета. Окончил заочную аспирантуру Института государства и права РАН.
   В 2003 г. защитил кандидатскую диссертацию по теме «Обычай в гражданском праве». Ведет курсы международного частного права и гражданского права. Сфера научных интересов связана с исследованием источников гражданского права, проблем негосударственного регулирования гражданских отношений. Занимается адвокатской практикой.
   Автор 10 научных работ. Стипендиат Фонда Карнеги.