Н. А. Лопашенко
Основы уголовно-правового воздействия: уголовное право, уголовный закон, уголовно-правовая политика

Несколько слов от автора
(вместо предисловия)

   Рано или поздно любой исследователь приходит к необходимости решения для себя и по-своему (пусть и небезупречно) общих вопросов той науки, которой он занимается. Не минула сия чаша и меня. Впрочем, мой путь в науке начинался именно с исследования теоретических вопросов уголовного права – принципов кодификации уголовно-правовых норм. Так что настоящая книга – в какой-то степени возвращение на круги своя и дань памяти моему учителю – профессору Павлу Ивановичу Гришаеву.
   Я долго думала над названием книги, уже практически ее написав. Остановилась на «Основах уголовно-правового воздействия», поскольку именно термин «уголовно-правовое воздействие», на мой взгляд, в большей степени охватывает сразу и уголовное право, и уголовное законодательство, и уголовно-правовую политику как основополагающие элементы, аккумулирующие в себе понятия преступного и наказуемого и все, что с ними связано. Уголовно-правовое регулирование, о котором часто, много и справедливо говорят, – более узкое понятие.
   Я специально обратилась в работе к анализу принципов уголовного права, уголовного законодательства и частично принципов уголовно-правовой политики, поскольку без решения принципиальных проблем невозможно последовательно и непротиворечиво решить другие проблемы и проблемные вопросы.
   Конечно, не все получилось и не все задумки реализованы. Так, к сожалению, у меня пока не сложилась концепция уголовно-правового регулирования (свое видение ее, разумеется) и отличие последнего от уголовного права; поэтому, прямо и честно оговорив это, я не стала останавливаться на указанных аспектах темы. Далеко не все сказано об уголовно-правовой политике. Может быть, в дальнейшем…
   Тем не менее, что получилось – то получилось. Работа над книгой еще раз подтвердила, как интересна и глубока современная уголовно-правовая наука, какой громадный у нее потенциал и как много есть путей для ее дальнейшего развития. Спасибо всем, чьи работы упоминаются в монографии; своими идеями Вы дали мне возможность творчества. Я старалась быть корректной в критике научных позиций; простите, если это где-то удалось недостаточно хорошо.
Наталья Лопашенко
30 июля 2004 г.

Глава 1
Понятие, задачи и функции уголовного права [1 - Заметила, что в одном из многочисленных учебников по уголовному праву само понятие уголовного права вообще не анализируется и не вынесено для рассмотрения в самостоятельную главу (Уголовное право России: Общая и Особенная части / Под ред. проф. В. П. Ревина. – М., 2000). Думаю, это совершенно неверно.]

§ 1. Понятие, предмет и метод уголовного права

//-- О значениях, в которых употребляется понятие «уголовное право» --//
   История возникновения уголовного права достаточно хорошо известна и разработана в науке [2 - См., например: Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашова. – М., 1999. – С. 18–40. Автор главы – А. И. Бойко. Своеобразная точка зрения на возникновение уголовного права принадлежит Н. Г. Иванову, который пишет: «Если право в целом – порождение конфликта, то уголовное право, как наиболее репрессивная его ветвь, появилось, можно сказать, благодаря грандиозному скандалу» (Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 35).]. Уголовное относится к числу старейших, хотя и не самых старых правовых систем; очевидно, что приоритет в правовой регламентации принадлежит гражданско-правовой отрасли [3 - С этим не согласен Н. М. Кропачев, отмечающий: «Древнейшие источники права свидетельствуют: чем древнее право, тем в большей степени оно является уголовным» (Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. – СПб., 1999. – С. 66). Думаю, однако, что указанная точка зрения родилась из анализа лишь одного и явно неглавного источника права – законодательства; в древнейший период его выполняли еще и многочисленные обычаи, не закрепленные в писаном праве.]. Однако очень скоро последняя потребовала при определенных ситуациях более строгой защиты, которая явно уже выходила за пределы частного права. Пожалуй, только по одному виду опасного поведения можно утверждать, что оно стало порицаться, в том числе в законе, практически одновременно с первейшей правовой регламентацией: речь идет, разумеется, об убийстве.
   Хорошо известен ныне и факт возникновения уголовного права с институтов, которые сегодня мы относим к институтам Особенной части; некие обобщения, результатом которых стали положения Общей части, появились гораздо позднее, – считается, что это произошло только в конце XVIII в.
   Совершенно очевидна – в историческом аспекте – социальная обусловленность появления уголовного права. Существование в обществе таких разновидностей человеческого поведения, которые явно посягали не только на интересы отдельного индивидуума, но и самого общества, требовало немедленной и жесткой реакции общества и государства на такое поведение; общественная жизнь могла быть плодотворной только при разработке и поддержании общих правил поведения. Уголовное право начиналось с формулирования безусловных запретов конкретных видов опасного поведения (убийства, хищения, позже в России – преступлений против государя и веры) и регламентации в законе наказаний за их нарушение; система таких запретов оформилась много позже – по мнению исследователей, в конце XVIII в. С тех пор происходит постоянное совершенствование этой системы, подстраивание ее под социальную действительность; одновременно наблюдается и расширение методов воздействия на опасное отклоняющееся поведение (поощрение прочно вошло в систему уголовного права).
   В науке до сих пор точно не установлено, что означает термин «уголовное» [4 - Подробно вопросы о содержании термина «уголовное право» были рассмотрены, например, в работе: Голик Ю., Елисеев С. Понятие и происхождение названия «уголовное право» // Уголовное право. 2002. № 2. – С. 14–16.]. В равной степени распространены две основные [5 - Разумеется, количество версий двумя не исчерпывается. Есть, например, версия, упомянутая И. Э. Звечаровским, связанная со словом главное, – главное преступление (Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 6).] версии. Согласно первой, термин «уголовное» связан с таким известным первому писаному российскому законодательству преступлением, как головничество (близкое современному убийству) [6 - Есть и другая точка зрения на этот термин. Н. И. Ветров считает, что преступлением была «головщина», а головничество – наказанием (Ветров Н. И. Уголовное право. Общая часть. – М., 1999. – С. 7).]. Вторая версия также обращается к древнейшему законодательству, которое предполагало за тягчайшие «обиды» такую ответственность, как «головы не имати», отвечать головой, т. е. жизнью. Как видим, термин «уголовное» связывает в себе два основных понятия, которые ныне вкладываются в уголовно-правовую материю, – преступление и наказание [7 - Иначе считает А. И. Коробеев, полагающий, что терминологически уголовное право более тяготеет к наказанию, к наказательному праву (Российское уголовное право: Курс лекций / Под ред. проф. А.И. Коробеева. Т. 1. Преступление. – Владивосток, 1999.– С. 5).]. И он является исконно русским. Исследователи справедливо отмечают, что уголовное право не называется так ни в одном государстве мира. Название его в других странах происходит или от понятия «преступление» – criminal law, criminalrecht, или от понятия «наказание» – penal law, strafrecht.
   Несмотря на, казалось бы, очевидную однозначность понятия «уголовное право», в него вкладывают, по меньшей мере, два, часто – три, а иногда – и четыре значения, в частности: 1) уголовное право толкуется как собственно право или система специфических правовых норм; 2) уголовное право – самостоятельная законодательная отрасль [8 - С этим не согласен И. Э. Звечаровский, полагающий, что «при всей взаимосвязи и взаимозависимости понятий права и закона существующие между ними различия качественного порядка не дают оснований для подобных утверждений» (Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 7). Очевидно, следует признать правоту этого автора, однако исторически сложилось так, что в науке и в учебно-методических источниках уголовное право часто употребляют в значении уголовного закона.]; 3) уголовное право – наука уголовного права; 4) уголовное право – учебная дисциплина. При понятной близости этих значений (в основе всех их лежит уголовно-правовая материя), они, тем не менее, разные [9 - Поэтому вызывает сомнение правильность определения уголовного права, предложенного Н. И. Ветровым, который полагает, что оно «представляет совокупность законов и юридических норм, издаваемых высшим органом государственной власти…» (Ветров Н. И. Уголовное право. Общая часть. – М., 1999. – С. 8).].
   Двумя значениями наделяет уголовное право, например, А. И. Коробеев. Он полагает, что уголовное право имеет два основных значения: отрасль права и наука [10 - Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 11.]. С ним солидарен И. Э. Звечаровский, вкладывающий, однако, в понятие отрасли научного знания соответствующую учебную дисциплину [11 - Уголовное право России. Общая часть/ Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 7.]. Напротив, Н. Г. Иванов считает, что «понятие „уголовное право“ предстает в двух ипостасях: как отрасль законодательства и как отрасль науки права» [12 - Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 37.]. По мнению же Н. Ф. Кузнецовой, «понятие уголовного права употребляется в двух значениях: отрасли законодательства и отрасли права». Однако далее она называет еще два значения уголовного права, отмечая, что «в системе юридических наук обязательной подсистемой является наука уголовного права. Одноименна и обязательная профилирующая учебная дисциплина в юридических вузах» [13 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. докт. юрид. наук, проф. Н. Ф. Кузнецовой и канд. юрид. наук., доц. И. М. Тяжковой. – М., 1999.– С. 1.].
   О трех самостоятельных значениях уголовного права говорят в науке многие исследователи. Так, например, В. Д. Иванов выделяет три понятия уголовного права: отрасль права, наука и учебная дисциплина [14 - Иванов В. Д. Уголовное право. Общая часть. – Ростов-на-Дону, 2002. – С. 6.]. Так же считает Ф. Р. Сундуров [15 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 5.]. О. Ф. Шишов полагал, что уголовное право существует как отрасль уголовного законодательства, отрасль уголовного права, и наука, и учебная дисциплина, объединяя два последних понятия в одно [16 - Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2004. – С. 7.]. По мнению Л. Д. Гаухмана, уголовное право употребляется в значениях отрасли законодательства, отрасли науки и учебной дисциплины (учебного курса) [17 - Уголовное право: Часть Общая. Часть Особенная / Под ред. проф. Л. Д. Гаухмана, проф. Л. Д. Колодкина и проф. С. В. Максимова. – М., 1999. – С. 7.].
   Четыре значения уголовного права выделяют, например, А. И. Бойко, Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов [18 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашова. – М., 1999. – С. 15–16; Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 21; Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. XIV.]. Иначе определяет формы уголовного права И. Я. Козаченко. По его мнению, уголовное право проявляет себя, как а) социальная ценность, своеобразный лакмус, отражающий, с одной стороны, «нравственную прочность общественных устоев против напора зла (преступности)», с другой – «суровую необходимость и милосердные способы борьбы с преступными проявлениями уголовно-правовыми средствами»; б) научное явление; в) отрасль права; г) предмет творческого познания, т. е. учебная дисциплина [20 - Среди определений уголовного законодательства выделяется определение Л. Д. Гаухмана: «Как отрасль уголовного законодательства – это государственная воля, возведенная высшим органом законодательной власти в систему юридических норм, предусматривающих основание, принципы и другие общие положения уголовной ответственности, виды преступлений, а также наказания и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений» (Уголовное право: Часть Общая. Часть Особенная / Под ред. проф. Л. Д. Гаухмана, проф. Л. Д. Колодкина и проф. С. В. Максимова. – М., 1999. – С. 7).]. Иначе определяет формы уголовного права И. Я. Козаченко. По его мнению, уголовное право проявляет себя, как а) социальная ценность, своеобразный лакмус, отражающий, с одной стороны, «нравственную прочность общественных устоев против напора зла (преступности)», с другой – «суровую необходимость и милосердные способы борьбы с преступными проявлениями уголовно-правовыми средствами»; б) научное явление; в) отрасль права; г) предмет творческого познания, т. е. учебная дисциплина [19 - Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. XIV.].
   Думаю, что многообразие значений уголовного права вполне допустимо и лишь подчеркивает многообразие его проявлений. Определим здесь первоначальные, условно рабочие понятия всех четырех основных значений уголовного права.
   Уголовное право как отрасль права представляет собой систему правовых норм о преступном и наказуемом, включающую в себя нормы, предусматривающие общие правила регламентации уголовно-правовых отношений, а также нормы о признании преступлениями отдельных видов опасного отклоняющегося поведения и о наказании за них, основанные на указанных выше общих правилах.
   Уголовное право как правовая отрасль входит в систему других правовых отраслей и обладает всеми присущими любой правовой отрасли признаками: нормативностью, обязательностью, универсальным характером, рассчитанным не на казус – случайное проявление, а на типичную ситуацию, и т. д. Выделяет уголовное право из этой системы его предмет и методы, которые специфичны только для данной отрасли права.
   Уголовное право является самой репрессивной по методам правовой отраслью: за нарушение установленных уголовным правом запретов следует тягчайшее наказание в любом государстве – уголовное. Преступивший уголовно-правовую норму может быть, например, лишен свободы, в том числе и пожизненно; сохраняется и теоретическая возможность применения к нему смертной казни, которая, хотя и не реализуется на практике, предусмотрена уголовным законодательством. Последствия преступления уголовно-правовой нормы не сопоставимы с последствиями совершения ни одного из известных правовой системе нарушений; помимо уголовного наказания, о котором уже сказано, виновное лицо подвергается определенным лишениям в связи с наличием у него в течение установленного уголовным законом времени судимости. Более того, иногда эти лишения сопровождают человека всю оставшуюся жизнь, даже после снятия или погашения судимости, поскольку судимость препятствует занятию некоторых должностей (например, связанных с осуществлением правосудия) или осуществлению какой-либо деятельности.
   Сказанное обусловливает высочайшую ответственность, которая лежит перед уголовным правом как отраслью права, и претворяющими ее в действительность органами и их должностными лицами. Большинство совершаемых последними злоупотреблений расцениваются как самостоятельные преступления, предусмотренные самим уголовным правом (например, привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности, принуждение к даче показаний, и т. д.).
   Уголовное право как отрасль законодательствапредставляет собой в России единый кодифицированный акт – Уголовный кодекс РФ 1996 г., который состоит из статей, расположенных в строгой системе, содержащих уголовно-правовые нормы о преступном и наказуемом [20 - Среди определений уголовного законодательства выделяется определение Л. Д. Гаухмана: «Как отрасль уголовного законодательства – это государственная воля, возведенная высшим органом законодательной власти в систему юридических норм, предусматривающих основание, принципы и другие общие положения уголовной ответственности, виды преступлений, а также наказания и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений» (Уголовное право: Часть Общая. Часть Особенная / Под ред. проф. Л. Д. Гаухмана, проф. Л. Д. Колодкина и проф. С. В. Максимова. – М., 1999. – С. 7).]. Все другие законодательные акты, содержащие уголовно-правовые нормы, согласно прямому указанию Закона, подлежат включению в Уголовный кодекс. Уголовное законодательство есть не что иное, как форма уголовного права.
   Уголовное право как научная отрасльесть система знаний, а также взглядов и идей об уголовном праве и уголовном законодательстве. По содержанию уголовно-правовая наука, однако, много шире и уголовного права, и уголовного законодательства, поскольку занимается исследованием вопросов истории права и законодательства, сравнительно-правовыми исследованиями, теоретическими проблемами правоприменения (теорией квалификации) и т. д.
   Наконец, уголовное право как учебная дисциплина– это преподаваемый в учебных заведениях курс уголовного права, направленный на приобретение студентами знаний о преступном и наказуемом и в конечном счете на эффективную и верную практическую реализацию положений уголовного права и уголовного закона в дальнейшей их деятельности.
   Уголовное право составляет материальную сущность всех других значений уголовного права – как отрасли законодательства, отрасли научного знания и учебной дисциплины. Вместе они образуют уголовно-правовое воздействие. В принципе можно согласиться с определением уголовно-правового воздействия, сформулированным В. К. Дуюновым: «Уголовно-правовое воздействие можно представить как специальную деятельность государства, реагирующего на факты нарушения устанавливаемых им уголовно-правовых запретов посредством использования возможностей, заложенных в уголовном праве» [21 - Дуюнов В. К. Уголовно-правовое воздействие: теория и практика. – М., 2003. – С. 28.].
//-- Предмет уголовного права [22 - Здесь и далее речь пойдет в основном о первом значении термина «уголовное право» – как отрасли права.] --//
   Несмотря на очевидность сущности уголовного права и уголовно-правового регулирования Здесь особо следует отметить вклад в почти единодушное признание за уголовным правом регулятивных начал и в современную разработку проблем уголовно-правового регулирования В. С. Прохорова, Н. М. Кропачева и А. Н. Тарбагаева (Прохоров В. С, Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования. – Красноярск, 1989; Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. – СПб., 1999; Кропачев Н. М., Прохоров В. С. Механизм уголовно-правового регулирования: Уголовная ответственность. – СПб., 2000).], в науке, пожалуй, нет более неустоявшихся, спорных, неоднозначно толкуемых понятий, чем предмет и метод уголовного права.
   В недавнем прошлом в науке была высказано мнение, согласно которому уголовное право не имеет своего предмета регулирования, поскольку вообще не занимается регулированием общественных отношений, а предназначено лишь для их охраны [23 - Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. – Саратов, 1993. – С. 4–5 и др.]. Это мнение неоднократно подвергалось критике [24 - См., например: Уголовное право. Общая часть/ Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997. – С. 16; Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 25.], и на сегодняшний день практически единодушно признано неосновательным, поэтому, думаю, еще один его анализ ничего в общей оценке этой точки зрения не добавит, поэтому в нем нет необходимости. Интересно, что автор этой точки зрения Б. Т. Разгильдиев в настоящее время от нее тоже отказался и сформулировал другую, оригинальную, в корне отличающуюся от всех остальных, однако тоже неприемлемую, на мой взгляд. Она заключается в том, что Б. Т. Разгильдиев признает предметом уголовного права «человека, воздействуя на которого, уголовное право удерживает его от совершения преступления». Обоснование такого тезиса состоит в том, что человек материален и существует объективно, независимо от нашего сознания, следовательно, в принципе может быть предметом; уголовно-правовая функция непосредственно воздействует на сознание и волю физического лица, а не на общественные отношения; регулятивные и охранительные отношения же выступают не в качестве предмета, а в качестве метода уголовного права [25 - Разгильдиев Б. Т. Предмет уголовного права // Предмет уголовного права и его роль в формировании уголовного законодательства Российской Федерации. – Саратов, 2002. – С. 22–24.]. Здесь безусловно можно согласиться с тем, что человек действительно занимает центральное место в механизме уголовно-правового и любого иного регулирования. Возможно, следовало обсудить эту позицию глубже, если бы автор проводил разницу между уголовным правом и уголовно-правовым регулированием, однако содержание цитируемой статьи не дает оснований для такого вывода.
   В настоящее время исследователи признают наличие у уголовного права самостоятельного предмета регулирования [26 - Не говорит о нем напрямую, пожалуй, только П. А. Фефелов, постоянно подчеркивающий, что «речь следовало бы вести не о регулировании, а об охране общественных отношений», и выделяющий в качестве главной, если не единственной, охранительную функцию уголовного права (Фефелов П. А. Уголовно-правовая концепция борьбы с преступностью: Основы общей теории. – Екатеринбург, 1999. – С. 29–30, 41, 76 и др.).], но расходятся в определении его содержания.
   Так, А. И. Коробеев полагает, что предметом регулирования уголовного права выступают «общественные отношения, возникающие в результате совершения общественно опасных деяний. Круг данных отношений… очерчивается путем определения в законе, какие общественно опасные деяния признаются преступлениями, и установлением наказаний за их совершение» [27 - Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 11.].
   Б. В. Здравомыслов определял предмет регулирования уголовного права как «общественные отношения, которые возникают в связи с совершением преступления» [28 - Так же считает и Н. И. Ветров (Ветров Н. И. Уголовное право. Общая часть. – М., 1999.– С. 9).]. При этом субъектами названного правоотношения Б. В. Здравомыслов видел, с одной стороны, лиц, совершивших преступные деяния, а с другой – государство в лице правоприменительных органов [29 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 8.]. С одной стороны, термин «преступление» в определении Б. В. Здравомыслова следует признать более точным, поскольку употребленное, например, А. И. Коробеевым понятие «общественно опасное деяние» может принадлежать и иной правовой отрасли, например административному праву. С другой стороны, в предмет уголовного права, очевидно, входят общественно опасные деяния, которые не могут быть признаны преступлениями в силу совершения их несубъектом уголовного права [30 - Это отмечается и в работе: Пудовочкин Ю. £., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб, 2003. – С. 31–33.], и тогда позиция А. И. Коробеева – более верная.
   В основном, позицию Б. В. Здравомыслова разделяют сегодня Ю. И. Ляпунов [31 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 14–15.], В. П. Ревин [32 - Уголовное право России: Общая и Особенная части / Под ред. проф. В. П. Ревина. —М., 2000.] и С. И. Никулин. Последний, однако, делает оговорку, что в предмет уголовного права входят и другие отношения, которые возникают вследствие предусмотренного уголовным законом непреступного поведения при обстоятельствах, исключающих преступность деяния [33 - Похожую позицию занимает и Г. О. Петрова, с той только разницей, что субъектами уголовных правоотношений она считает, с одной стороны, «человека, переводящего свой субъективный потенциал в преступное и постпреступное поведение», а с другой – общество: «от имени общества деятельность представителей правоохранительных органов в связи с преступным поведением субъекта и деятельность потерпевшего, который может защищать себя сам (ст. 37 УК РФ)… и примириться с лицом, совершившим преступление (ст. 76 УК РФ), а также не возбуждать уголовного преследования (примечание к ст. 201 п. 2 УК РФ)» (Петрова Г. О. Норма и правоотношение – средства уголовно-правового регулирования. – Н. Новгород, 1999. – С. 32).]. Поскольку они регулируются уголовным законом, постольку они должны быть сочтены уголовно-правовыми, однако, в отличие от первых – охранительных, вторые являются регулятивными [34 - Российское уголовное право. Общая часть / Под общ. ред. проф. М. П. Журавлева. – М., 2000. – С. 4–5.]. Определенное противоречие в позиции, таким образом, налицо: если предмет уголовного права составляют отношения, возникающие в связи с совершением преступления, то на каких основаниях можно признать уголовно-правовыми отношения, не связанные с совершением преступлений?
   Указанное противоречие отсутствует в позиции А. И. Чучаева, который говорит уже о двух группах общественных отношений, входящих в предмет уголовного права: 1) охранительных, возникающих между государством и лицом, совершившим деяние, содержащее все признаки преступления, и 2) регулятивных, которые складываются на основе управомочивающих норм, наделяющих граждан правом на причинение вреда при необходимой обороне, крайней необходимости, и т. д. [35 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 3–4; Уголовное право России. Части Общая и Особенная / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 4–5.]
   Близкой к приведенной, но более широкой, является точка зрения О. Ф. Шишова, признававшего предметом уголовного права «общественные отношения, которые возникают в связи с совершением лицом преступления и применения к нему наказания» [36 - Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2004. – С. 7.]. Он выделял три группы общественных отношений, входящих в предмет уголовного права: 1) охранительные уголовно-правовые отношения, возникающие между лицом, совершившим преступление, и государством. По мнению О. Ф. Шишова, это отношение носит односторонний характер: «Преступник обязан нести ответственность за совершенное деяние, а государство имеет право его наказать»; 2) отношения правового воздействия на поведение людей, которые связаны с удержанием лица от преступления посредством угрозы наказания, содержащейся в уголовно-правовых нормах; 3) регулятивные уголовно-правовые отношения, которые возникают при реализации гражданами права на причинение вреда при обстоятельствах, исключающих преступность деяния [37 - Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2004. – С. 8.]. Обращает на себя внимание, что понятие предмета уголовного права, сформулированное О. Ф. Шишовым, и его расшифровка предмета через уголовно-правовые отношения не совпадают друг с другом. С одной стороны, включение в предмет уголовного права отношений по применению к лицу наказания едва ли верно, поскольку эти отношения частично входят в предмет другой правовой отрасли – уголовно-исполнительного права. Эти отношения, кстати, не отражены в структуре уголовно-правовых отношений, предложенных автором, и совершенно справедливо. С другой стороны, выпадает из определения предмета уголовного права третья группа уголовно-правовых отношений, поскольку они явно не связаны ни с совершением лицом преступления, ни с наказанием его за это.
   Такие же три группы уголовно-правовых отношений, с некоторыми ремарками по поводу их содержания, выделяет и А. В. Наумов. По первой группе отношений, также именуемой охранительными, он замечает, что каждый из субъектов этого правоотношения обладает определенными правами и несет корреспондирующие им обязанности. Думаю, что это более верное решение, нежели предложенное О. Ф. Шишовым, считающим указанные отношения односторонними. Лицо, совершившее преступление, не может быть бесправно в уголовно-правовых отношениях, а у привлекающего его к ответственности государства не могут быть только права, не обремененные обязанностями.
   Вторую группу уголовно-правовых отношений А. В. Наумов называет общепредупредительными. О третьей – регулятивной – группе отношений он пишет, что «осуществляющий, например, свое право на необходимую оборону, с одной стороны, вступает в правовые отношения с лицом, посягающим на интересы личности, общества или государства и обычно нарушающим соответствующий уголовно-правовой запрет. С другой стороны, поведение обороняющегося компетентны признать правомерным только суд и прокурорско-следственные органы… Таким образом, обороняющийся вступает в правовые отношения и с государством в лице суда, прокурорско-следственных органов» [38 - Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. А. В. Наумова. – М., 2000. – С. 9. Точно такую же точку зрения на проблему предмета правового регулирования уголовного права высказал и Ф. Р. Сундуров (Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 8).]. Действительно, следует согласиться с А. В. Наумовым в том, что нападающий в необходимой обороне чаще всего совершает по отношению к обороняющемуся преступление. Однако, во-первых, регулированию здесь подлежат не отношения между нападающим и государством, а отношения между нападающим и обороняющимся. Во-вторых, совершение одной из сторон этих сложных отношений преступления характерно далеко не для всех отношений, связанных с обстоятельствами, исключающими преступность деяния. Соответственно, даже опосредованного выхода на отношения, связанные с совершением преступления, может и не быть, и часто не бывает. И тогда, опять-таки, возникает вопрос: на каком основании третья группа отношений отнесена к уголовно-правовым отношениям.
   По мнению Р. Р. Галиакбарова, в предмет уголовного права входят четыре группы общественных отношений: 1) уголовно-правовые отношения, возникающие в связи с изданием уголовно-правовых норм, автор называет их еще общевоспитательными уголовно-правовыми отношениями, они возникают между всеми законопослушными гражданами и государством; 2) охранительные уголовно-правовые отношения, возникающие в связи с совершением преступления; 3) предупредительные уголовно-правовые отношения, направленные на удержание конкретных лиц от совершения преступлений путем угрозы применения уголовно-правовых санкций; 4) регулятивные уголовно-правовые отношения, стимулирующие желательное (позитивное) поведение людей в целях пресечения преступных посягательств (необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайняя необходимость, обоснованный риск, и др.) [39 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. – Краснодар, 1999. – С. 9–11.].
   Таким образом, по сравнению с видами уголовно-правовых отношений, о которых говорят О. Ф. Шишов и А. В. Наумов, новым является здесь разделение первой группы отношений – существующих между всеми гражданами и государством по поводу уголовно-правового запрета – на две самостоятельные группы: общевоспитательные и предупредительные. Последние, по мысли Р. Р. Галиакбарова, адресованы «той прослойке общества, в рамках которой бытуют и воспроизводятся стандарты поведения, допускающие возможность совершения преступлений» [40 - Там же. – С. 11.]. Думаю, что это, в значительной степени, искусственное разделение. Нормы уголовного права, в том числе и норма о добровольном отказе, значение которой для этой группы отношений специально подчеркнуто автором, в равной степени адресуются всем лицам; в этом и состоит превентивное воздействие уголовного закона, сочетающее в себе и некоторые элементы воспитательного воздействия.
   Специфический взгляд на предмет уголовного права у В. Д. Иванова, который считает им права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок и общественную безопасность, окружающую среду, конституционный строй РФ, защиту их от преступных посягательств, а также обеспечение мира и безопасности человечества [41 - Иванов В. Д. Уголовное право. Общая часть. – Ростов-на-Дону, 2002. – С. 7.]. Едва ли это может быть признано верным, поскольку все перечисленные блага интересуют уголовное право только в той мере, в какой это необходимо для обеспечения их защиты от преступных посягательств; регулируются же они, как правило, другими правовыми отраслями.
   Очень широко толкует предмет уголовного права В. В. Мальцев, который включает в него «общественные отношения базисного характера (предмет уголовно-правовой охраны), наиболее опасные формы антисоциального поведения людей, уголовное законодательство, регулятивные и охранительные отношения, отношения ответственности, отдельные формы необщественно опасного (правомерного) поведения, принудительные меры медицинского характера в отношении невменяемых» [42 - Мальцев В. В. Введение в уголовное право. – Волгоград, 2000. – С. 93.]. Думаю, что с таким определением согласиться нельзя. Во-первых, в одно собираются совершенно неравнозначные категории, рассматриваемые как элементы одного понятия (например, законодательство, отношения и поведение людей). Кроме того, такая дефиниция предмета больше похожа на простое перечисление всех понятий и институтов, которые относятся к уголовно-правовым, нежели на определение предмета правовой отрасли.
   Не связывает с общественными отношениями предмет уголовного права и А. Н. Игнатов, понимающий под предметом «деяния, признаваемые преступными, а также наказание, предусмотренное за совершение таких деяний» [43 - Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 3. См. также: Игнатов А. Н. Введение в изучение уголовного права. Уголовный закон. – М., 1996. – С. 3.]. По этому поводу, со ссылкой на С. С. Алексеева, совершенно справедливо, на мой взгляд, заметил И. Э. Звечаровский: «Предмет отрасли права – предмет правового регулирования – это всегда общественные отношения, которые объективно, по своей природе могут „поддаваться“ нормативно-организационному воздействию, регулированию, осуществляемому при помощи юридических норм, институтов, всех иных юридических средств, образующих механизм правового регулирования» [44 - Уголовное право России. Общая часть/ Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 8.].
   Как всегда выделяется и позиция И. Я. Козаченко, считающего, что предметом уголовно-правового регулирования выступает «отклоняющееся (аномальное) отношение, свидетельствующее о наличии социального конфликта, порожденного преступным актом одной из сторон этих отношений… ибо только наличие этого вида отношения между людьми снимает предохранительное пусковое устройство всегда находящегося в повышенной готовности уголовно-правового регулятивного механизма» [45 - Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. – проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 14.]. Правда, далее, И. Я. Козаченко пишет уже о двух предметах уголовного права: «Первый – охрана наиболее важных для общества отношений независимо от сферы человеческой деятельности… Содержание второго предмета как раз и составляют отклоняющиеся (аномальные) отношения, противоречащие интересам не только отдельных граждан, но и общества в целом» [46 - Там же. С. 15.]. Налицо, таким образом, некоторое противоречие в позиции автора.
   Близка к точке зрения И. Я. Козаченко точка зрения В. П. Малкова, отдельно выделяющим предмет охраны уголовного права (наиболее важные из складывающихся в стране отношения, в становлении, упрочении, совершенствовании и стабильности которых заинтересована власть) и предмет правового регулирования уголовного права (отношения, возникающие между государством и лицом, совершившим запрещенное уголовным законом деяние) [47 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999. – С. 7–8. Разделяет эти предметы для уголовного права также и Ю. И. Ляпунов. (Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997. – С. 24). Н. М. Кропачев полагает, что это – старая точка зрения, исходящая, по-видимому, от М. Д. Шаргородского и О. С. Иоффе (Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. – СПб, 1999. – С. 45).]. Представляется, что разделение единого предмета правовой отрасли на предмет охраны и предмет правового регулирования методологически неверно; получается, что охрана общественных отношений не включается в правовое регулирование уголовного права, остается за его рамками, а само уголовное право реализуется не только через правовое регулирование, но и еще через что-то, что не знает обобщенного определения, или не может быть отнесено к определенной правовой категории, – через охрану общественных отношений.
   Если рассуждать далее, неизбежно приходим к выводу, что охрана не есть регулирование, и, соответственно, не предполагает упорядочивания определенных отношений, является чем-то внешним для этих отношений. На каком основании тогда в законе установлены санкции за нарушение правил охраны? И какой отраслью права регулируется эта охрана? Верно замечает И. Э. Звечаровский: «Трудно представить ситуацию, при которой та или иная отрасль права только бы регулировала или только бы охраняла, поскольку правовое воздействие на общественные отношения – это единый регулятивно-охранительный процесс» [48 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 13.].
   Самое интересное, что и Ю. И. Ляпунов, анализируя проблему правового регулирования далее, пишет: «Специфической особенностью права является его способность определять границы (пределы) социально значимого поведения людей, ставить его в определенные, заранее заданные рамки, направлять человеческую деятельность по пути достижения общественно полезных целей. Реализация практической деятельности в рамках общеобязательных правовых предписаний, в строгом соответствии с нормативно закрепленной программой поведения и есть не что иное, как правовое регулирование общественных отношений» [49 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 25.]. Как раз это и происходит в уголовном праве; именно поэтому и охранительно-предупредительные уголовно-правовые отношения – это отношения, входящие в предмет уголовно-правового регулирования. Однако такой вывод не устраивает авторов приведенной выше вполне справедливой мысли, и они заключают, что «характер регулирующего воздействия на адресата норм уголовного права, в отличие от других отраслей, имеет особые специфические формы проявления» [50 - Там же. С. 25–26.].
   В то же время, думаю, последняя позиция родилась как раз потому, что ее авторы не могут не замечать, что уголовно-правовые отношения иногда носят принципиально разный характер. Обращая на это внимание, формулирует свою концепцию, во многом, по-моему, верную, Т. В. Кленова. Согласно ей, все уголовно-правовые отношения, входящие в предмет уголовно-правового регулирования, разделяются на две большие группы. Первая группа, которую автор именует общепредупредительными отношениями, возникает в связи с установлением обеспеченных санкциями уголовно-правовых запретов или в связи с предоставлением права на причинение вреда для достижения общественно-полезных целей. Вторая группа – специально-предупредительные отношения – подчинена задачам специального предупреждения преступлений и включает в себя охранительные (связанные с определением состояния уголовной ответственности лица, совершившего преступление, в связи с применением принудительных мер воспитательного воздействия к несовершеннолетним, в связи с применением принудительных мер медицинского характера) и восстановительные (возникающие между потерпевшим и лицом, совершившим преступление, в связи с его социально-положительным поведением после совершения преступления) отношения [51 - Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. – С. 25–26.].
   В этой концепции, довольно логичной, вызывают возражение несколько моментов. Прежде всего, думаю, что охранительные отношения существуют только в связи с наличием уголовно-правового запрета; при нарушении его конкретным лицом охранительное отношение, не выполнившее своей функции, трансформируется, преобразуется в уголовно-регулятивное отношение, связанное с установлением уголовной ответственности. Охрана предполагает угрозу конкретным наказанием, описанным в законе, за конкретное, описанное там же, отклоняющееся поведение [52 - Сказанное вытекает, на мой взгляд, и из буквального значения термина «охрана». В. Д. Филимонов, приводя значение этого термина из словаря С. И. Ожегова, справедливо указывает: «…охрана – это поддержание чего-либо в том виде, в каком оно существует» (Филимонов В. Д. Охранительная функция уголовного права. – СПб., 2003. – С. 56). Правда, далее этот автор делает из этой посылки не вытекающий из нее вывод: «Выполнить эту задачу можно путем предупреждения неблагоприятного воздействия на объект охраны, а также путем устранения того ущерба, который был ей нанесен, если неблагоприятное воздействие на него все-таки состоялось». – Там же. – Думаю, при наличии неблагоприятного воздействия, мы имеем дело уже с принципиально иными отношениями. Подтверждает это и сам В. Д. Филимонов, отмечающий ниже: «Организация и упорядочение общественных отношений, нарушенных совершением преступлений, осуществляются уголовным правом не путем их восстановления в прежнем виде. Часто это невозможно… а если возможно… то оно осуществляется с помощью средств, имеющихся в распоряжении других отраслей права» (Там же. С. 59).]. Если она – угроза – не возымела действия и преступление совершено, возникают и реализуются другие уголовно-правовые отношения, связанные с применением уголовно-правовой нормы. Кроме того, специально-предупредительные уголовно-правовые отношения в полной мере выполняют и общепредупредительное правовое воздействие.
   Поэтому в предмет уголовного права следует, на мой взгляд, включать две группы взаимосвязанных и одновременно самостоятельных уголовно-правовых отношений. Первая группа отношений проистекает из самого существования уголовного запрета и уголовно-правового регулирования; условно такие отношения могут быть названы охранительно-предупредительными. Вторая группа уголовно-правовых отношений – уголовно-регулятивные – связана с нарушением уголовно-правовых запретов [53 - Близкую точку зрения высказывает И. Э. Звечаровский, полагающий, что «предмет уголовного права составляют две относительно самостоятельные части: во-первых, наиболее важные и ценные для личности, общества и государства стороны общественных отношений, перечисленные в ч. 1 ст. 2 УК, в рамках которых осуществляется поведение лица, регламентированное уголовным законом; во-вторых, общественные отношения, возникающие вследствие совершения преступления» (Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 10; Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 18 и др.).]. Разумеется, предложенные названия уголовно-правовых отношений небезупречны, поскольку охранительно-предупредительные отношения являются по своему характеру регулятивными отношениями, а уголовно-регулятивные отношения, безусловно, оказывают предупредительное воздействие на граждан. В названии учтены доминирующие в каждой группе отношений характеристики.
   Охранительно-предупредительные отношениявозникают с момента вступления в действие нового уголовного законодательства и длятся постоянно, до замены этого законодательства другим [54 - На это же указывает и И. Я. Козаченко (Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 14). В то же время следует отметить, что для конкретного лица моментом начала этих отношений может быть момент достижения лицом возраста уголовной ответственности, в то время как уголовный закон уже действует.]. Субъектами названных отношений выступают, с одной стороны, все лица, подпадающие под юрисдикцию уголовного закона, достигшие возраста уголовной ответственности, вменяемые (хотя, в ряде случаев, и невменяемые), граждане государства и неграждане, наделенные и ненаделенные признаками специального субъекта, и т. д. С другой стороны, субъектом указанных уголовно-правовых отношений является государство в лице его органов и должностных лиц. Содержание охранительно-предупредительных уголовно-правовых отношений составляет охрана признаваемых обществом ценностей (благ, прав, законных интересов, и т. д.) путем формулирования уголовно-правовых запретов и правил уголовно-правового регулирования, которые сдерживающе воздействуют на всех лиц.
   Здесь же нужно отметить, что А. В. Наумов делает оговорку, с которой трудно согласиться: «Уголовно-правовой запрет фактически регулирует поведение не всех членов общества, а некоторой их части» [55 - Российское уголовное право. Общая часть/ Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. А. В. Наумова. – М., 2000. – С. 8.]. Думаю, что здесь есть некоторое противоречие в позиции автора, утверждающего наличие у уголовного права общепредупредительной функции и общепредупредительных уголовно-правовых отношений. Уголовно-правовой запрет, сформулированный в уголовном законе, обращен ко всем членам общества, без малейшего исключения, и для возникновения предупредительных уголовно-правовых отношений не имеет значения, по каким причинам люди не нарушают этот запрет [56 - Верно отмечает в этой связи И. Э. Звечаровский: «Здесь происходит смешение юридического и социально-психологического механизмов действия уголовно-правовой нормы: ставится знак равенства между тем, кому она адресована, и тем, как она воспринимается адресатом» (Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб, 2001. – С. 16).].
   Общепредупредительные уголовно-правовые отношения существуют всегда, механизм их реализации отличается от механизма реализации других уголовно-правовых отношений. Это так называемые позитивные уголовно-правовые отношения, свидетельствующие об отсутствии преступного отклоняющегося поведения, о соблюдении всеми сторонами установленных правом и законом правил поведения.
   Ю. И. Ляпунов пишет, что уголовно-правовые нормы – запреты «не регулируют социально ценные отношения… Уголовный закон не раскрывает перед членами общества развернутую положительную программу общественно полезных действий, в совершении которых заинтересовано государство» [57 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 26.]. Как раз в этом-то, на мой взгляд, и проявляется специфика уголовно-правового регулирования; нет необходимости в формулировании подробных правил позитивного поведения, достаточно, чтобы было выполнено одно, но принципиальное: чтобы установленный уголовно-правовой запрет не был нарушен; чтобы лица соблюдали в своем поведении незыблемость этого запрета. Ф. Р. Сундуров по этому поводу справедливо замечает: «… и в этом случае уголовное право регулирует свой срез общественных отношений, возникающих в связи с регламентацией в уголовном законе преступления и совершением преступных деяний конкретными лицами» [58 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 6.]. Еще точнее выражается Т. В. Кленова: «Указывая на недопустимость определенных видов поведения, уголовно-правовые нормы методом исключения предопределяют правила должного поведения членов общества. Не установление наказания за преступное деяние, а требование правомерного поведения – вот главное в содержании уголовно-правовых норм» [59 - Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. —С. 9.].
   Спецификой охранительно-предупредительных уголовно-правовых отношений следует признать разную, а чаще – низкую интенсивность взаимодействия субъектов правоотношений. Взаимодействие выражается в осознании лицами факта существования уголовно-правового запрета и уголовно-правового регулирования и в ненарушении ими того и другого; для государства взаимодействие с лицами, которым адресован уголовно-правовой запрет, заключается в его принятии и изменении при возникновении необходимых для этого обстоятельств; соответственно суть взаимодействия проявляется в соблюдении уголовно-правовых запретов одной стороной и в невключении механизма регулятивных уголовно-правовых отношений другой стороной.
   Интенсивность взаимодействия субъектов правоотношений высока только в одном случае: при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния. Полагаю, что эти отношения, выделяемые, как показано выше, другими авторами в самостоятельную группу уголовно-правовых отношений, вполне укладываются в рамки охранительно-предупредительных отношений [60 - Указанные отношения относит к охранительным и Ю. И. Ляпунов (Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997. – С. 22). Н. М. Кропачев считает их в равной степени принадлежащими как к охранительным, так и к регулятивным правоотношениям (Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. – СПб., 1999. – С. 179).]. Механизм охраны позитивных отношений здесь несколько отличается от обычного механизма охраны. Его усложняет наличие обстоятельства, исключающего преступность деяния. Собственно, от охраны требуют отношений, которые возникли в результате наличия таких обстоятельств. Если соблюдены все условия правомерности поведения лица – это охранительно-предупредительные отношения. Их содержания не меняет и возможный факт возбуждения уголовного дела, в рамках расследования которого происходит установление правомерности поведения лица, действовавшего при обстоятельствах, исключающих преступность деяния. Взаимодействие сторон здесь выражается, таким образом, в совершении лицом деяния, внешне похожего на преступление, при обстоятельствах, свидетельствующих об отсутствии общественной опасности, противоправности и наказуемости такого деяния; и в установлении государством в рамках законодательно прописанной процедуры правомерности этого деяния. При нарушении условий правомерности поведения лица, действующего при обстоятельствах, исключающих преступность деяния, охранительно-предупредительные уголовно-правовые отношения трансформируются в уголовно-регулятивные [61 - По мнению Н. М. Кропачева, наоборот, в случае совершения преступления происходит трансформация регулятивных отношений в охранительные, поскольку только охранительные отношения связаны с совершением преступления (Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. – СПб., 1999. – С. 183, 184, 205 и др.).].
   Уголовно-регулятивные отношениявозникают при нарушении позитивных охранительно-предупредительных уголовно-правовых отношений. Их субъекты представлены, с одной стороны, лицом, нарушившим уголовно-правовой запрет (оно в конечном счете может оказаться и не субъектом уголовного права, а, например, невменяемым лицом, к которому, в полном соответствии с законом, могут быть применены принудительные меры медицинского характера), с другой – государством в лице правоприменительных органов и их должностных лиц (представителей органов дознания и следствия, судебных органов). Уголовно-регулятивные отношения возникают с момента нарушения лицом уголовно-правового запрета и длятся до момента назначения судом виновному наказания или применения к лицу других мер уголовно-правового воздействия, или до момента прекращения уголовного дела по нереабилитирующим основаниям [62 - Реабилитирующие основания свидетельствуют о наличии не уголовно-регулятивного, а охранительно-предупредительного уголовно-правового отношения.]. Содержание уголовно-регулятивных отношений составляют обязанность лица, преступившего уголовно-правовой запрет, подвергнуться уголовно-правовому воздействию, и право этого лица на уголовно-правовое воздействие в точном соответствии с уголовным законом, с одной стороны; и обязанность государства подвергнуть преступившее уголовный запрет лицо уголовно-правовому воздействию и право его на выбор предусмотренных законом вариантов такого воздействия, вплоть до отказа от него при наличии некоторых обстоятельств.
   Исполнение назначенных лицу наказаний остается за рамками предмета уголовного права и составляет предмет уголовно-исполнительного права. Однако требует своего разрешения с точки зрения позиции, изложенной выше, вопрос о том, почему уголовное право регулирует проблемы освобождения от наказания, в том числе условно-досрочного, а также проблемы судимости, в том числе ее погашения или снятия [63 - Н. Ф. Кузнецова считает, что уголовно-правовые отношения длятся до момента погашения судимости (Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. докт. юрид. наук., проф. Н. Ф. Кузнецовой и канд. юрид. наук., доц. И. М. Тяжковой. – М., 1999. – С. 3.], и в рамках каких отношений это происходит. К сожалению, у меня нет ответа на эти вопросы, поскольку, по моему глубокому убеждению, указанные проблемы не входят в предмет уголовно-правового регулирования, а относятся к предмету уголовно-исполнительного права. Пожалуй, единственное, что можно оставить в предмете уголовного права, это институты условного неприменения наказания, которые назначаются судом одновременно с назначением наказания; поскольку условное осуждение или, например, отсрочка отбывания наказания значительно снижают степень карательного воздействия назначенного наказания и одновременно с учетом конкретных обстоятельств привилегируют положение осужденного, а вместе направлены на выполнение задач, стоящих перед уголовным наказанием.
   Следует отметить, что уголовно-регулятивные отношения также обладают предупредительным воздействием как на всех лиц, так и на тех, которые привлекаются к уголовной ответственности в связи с совершением ими преступления. В этом смысле они также могут быть сочтены предупредительными уголовно-правовыми отношениями. Однако предупредительное воздействие здесь не является главным, в отличие от первой разновидности уголовно-правовых отношений. Это всегда присутствующее, но производное от основного – регулятивного – содержания свойство анализируемых отношений.
   В связи с предложенной концепцией следует принять во внимание и проанализировать имеющуюся в науке и достаточно серьезно аргументированную точку зрения на предмет уголовно-правового регулирования, высказанную Ю. И. Ляпуновым [64 - Выше мы уже начали ее анализировать.], и разделяемую сегодня Ю. Е. Пудовочкиным и С. С. Пирвагидовым [65 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 27 и др.]. Критикуя позицию А. В. Наумова о наличии общепредупредительных уголовно-правовых отношений, Ю. И. Ляпунов, в частности, пишет следующее: «По своему характеру и юридической природе такие отношения могут быть только абсолютными, когда одному субъекту, наделенному правами, противостоит неопределенное число людей, а по существу – все граждане государства, имеющие одни обязанности и лишенные прав… В науке… уголовного права господствует точка зрения, что уголовное правоотношение всегда является относительным двусторонним отношением (т. е. между конкретными субъектами) и порождает его определенный реально существующий юридический факт. Его отсутствие автоматически превращает относительные правоотношения в абсолютные, которые, по нашему мнению, ни при каких условиях не могут быть предметом уголовно-правового регулирования и вообще по своей природе чужды уголовному праву. К тому же искусственное привнесение в уголовное право неких „правовых отношений“, даже отдаленно не связанных с фактически совершенным преступлением, размывает границы собственно уголовно-правового регулирования… Сам предмет регулирования нормами уголовного права превращается в некое неоформленное образование, границы которого вообще невозможно определить, коль скоро „любой и каждый“ член общества во всех многообразных проявлениях его жизнедеятельности в рамках требований не только уголовного, но и других законов становится участником (субъектом, стороной) уголовно-правовых отношений» [66 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 17–18.].
   Прежде всего об абсолютных и относительных правоотношениях. Охранительно-предупредительные (или общепредупредительные, как их называют другие авторы) уголовно-правовые отношения совершенно неверно Ю. И. Ляпунов относит к абсолютным. Для каждого лица, которому адресован уголовно-правовой запрет, отношения, в которых он находится по поводу его соблюдения с государством, являются конкретно двухсторонними, относительными. Субъектами в таких отношениях выступает не общество в целом и государство, а конкретный представитель этого общества и государство. При этом, очевидно, и выше на это указывалось, что далеко «не любой и каждый» член общества может быть субъектом охранительно-предупредительных уголовно-правовых отношений: для этого необходимо, как правило, достижение лицом определенного возраста (возраста уголовной ответственности) и наличие у лица вменяемости. Поскольку таких людей в любом государстве – великое множество, конечно, сложно принять тот факт, что все они, точнее каждый из них, находятся в уголовно-правовых отношениях с государством. Однако количество отношений – еще не повод для того, чтобы оспаривать факт их наличия; почему-то ни у кого не вызывает сомнения, что большинство проживающих на территории России пребывают с государством в конституционно-правовых отношениях, связанных с наличием российского гражданства.
   О юридическом факте, влекущем возникновение охранительно-предупредительных отношений. Безусловно, здесь в качестве такого факта не выступает совершение лицом преступления. Специфика анализируемых уголовно-правовых отношений заключается как раз в том, что они являются не негативными, а позитивными уголовно-правовыми отношениями [67 - Отмечу здесь же, что Ю. И. Ляпунов признает существование так называемой позитивной юридической ответственности, хотя и в несколько ограниченном объеме (Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997. – С. 15), но отказывает уголовному праву в регулировании им позитивных уголовно-правовых отношений. Более того, он, как отмечалось выше, все правовые отрасли, за исключением уголовного права, наделяет функцией регулирования позитивных общественных отношений (Там же. – С. 25–26), проявляя таким образом определенную непоследовательность.]. Одновременно два юридических факта– совокупность фактов – лежат в основе каждого из таких отношений: установление государством уголовно-правового запрета (принятие уголовного закона или его изменение) и достижение лицом возраста уголовной ответственности. В отношениях же, связанных с обстоятельствами, исключающими преступность деяния, юридическим фактом выступает конкретное обстоятельство (например, посягательство, дающее право на необходимую оборону).
   О правах и обязанностях сторон охранительно-предупредительных уголовно-правовых отношений. Опять-таки, неправильно, на мой взгляд, утверждение, что в названных отношениях одна сторона – государство – наделена правами, а у другой стороны – у гражданина – есть только обязанности. Обе стороны охранительно-предупредительных отношений обладают и тем, и другим: гражданин обязан соблюдать уголовно-правовой запрет, воздерживаться от преступного отклоняющегося поведения и имеет право на уголовно-правовую защиту всех принадлежащих ему благ, которые в принципе охраняются уголовным правом. Кроме того, в некоторых случаях государство делегирует ему право на активное поведение по защите своих собственных или чужих интересов, которому одновременно соответствует обязанность соблюдать условия правомерности такого поведения. Государство, со своей стороны, имеет право и обязанность установить уголовно-правовой запрет или изменить его при наличии необходимости, право и обязанность привлечь виновное в совершении преступления лицо к уголовной ответственности или освободить от нее, обязанность не возбуждать механизма уголовного преследования в отношении лица, соблюдающего уголовно-правовые запреты.
   О границах уголовно-правового регулирования, или о конкретности его предмета. Представляется, что выделение в качестве самостоятельной группы охранительно-предупредительных уголовно-правовых отношений никак не влияет на конкретность предмета уголовно-правового регулирования. И в этих отношениях центральными остаются присущие только уголовно-правовому воздействию понятия – преступления и уголовного наказания. Принимается во внимание лишь другой аспект отношений, связанных с ними. Следует иметь в виду также, что подобные отношения не регулируются – и не могут регулироваться – ни одной из других существующих в государстве правовых отраслей.
   И, наконец, самое сложное – об уголовно-правовом регулировании и уголовно-правовом воздействии. Продолжая рассуждения об отсутствии у уголовного права общепредупредительных отношений, Ю. И. Ляпунов пишет: «…общепредупредительные потенции, заложенные в уголовном законе и представляющие собой один из элементов (возможно, основных, наиболее существенных) механизма правового воздействия, не являющегося в строго юридическом понимании правовым регулированием, относятся к его функциям и их проявлениям, а не к предмету правового регулирования общественных отношений… Общая превенция преступлений как одна из основных функций уголовного права реализуется в объективной действительности именно в рамках правового воздействия, а не регулирования. При этом воздействие норм уголовного права может протекать и чаще всего фактически протекает далеко за пределами процесса регулирования особых общественных отношений, складывающихся в результате реальных преступных посягательств» [68 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 18–19.].
   Различая вслед за теоретиками права понятия правового воздействия и правового регулирования (при этом любое правовое регулирование, на мой взгляд, является и правовым воздействием, но не любое правовое воздействие есть правовое регулирование), хотела бы отметить следующее. Правовое регулирование, с присущими ему предметом и методом, составляют специфику любой правовой отрасли, сегодня это практически не оспаривается в науке [69 - Интересным и показательным мне представляется тот факт, что, наделяя уголовное право двумя предметами – предметом охраны и предметом регулирования, Ю. И. Ляпунов вместе с тем разграничивает все правовые отрасли по методу правового регулирования (Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997. – С. 30 и др.). А если принять во внимание предмет охраны, которому, кстати, у указанного автора не соответствует ни один из известных методов, хотя он вскользь и проговаривает, что такой метод существует, не называя его (Там же. – С. 30), то как можно отличить уголовное право от других правовых отраслей?]. Суть правового регулирования, очевидно, заключается в упорядочивании определенных отношений, в выстраивании их в соответствии с установленными данной правовой отраслью правилами поведения; это отмечается и самим Ю. И. Ляпуновым [70 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997. – С. 25.]. В этом же проявляется и социальное назначение конкретной правовой отрасли. Правовое регулирование осуществляется в полном соответствии с задачами, стоящими перед правовой отраслью. Функции права, т. е. направления его действия, реализации, также должны соответствовать задачам правовой отрасли, а, следовательно, и предмету и методу (методам) правового регулирования [71 - Достаточно точно, по-моему, говорит о функциях В. Д. Филимонов: «Функция права – это социальная роль, которую оно выполняет в организации (упорядочении) общественных отношений, определяемая направленностью и методом их правового регулирования» (Филимонов В. Д. Охранительная функция уголовного права. – СПб., 2003. – С. 50). Правда, вместо понятия «направленность» я бы употребила более верный и передающий суть термин «предмет регулирования».]. Право, на мой взгляд, не может выполнять функций, которые выходят за рамки предмета его регулирования, и в утверждении обратного мне видится основной методологический дефект научной позиции Ю. И. Ляпунова.
   Правовое воздействие, которое выходит за рамки правового регулирования, – это, если можно так выразиться, незапланированный эффект данной правовой отрасли, неучтенные в предмете последствия ее существования. Они могут носить позитивный или негативный характер, хотя в науке, говоря о правовом воздействии, имеют в виду обычно только первый. Так, факт существования любой отрасли права, включая и уголовное, оказывает позитивное воспитательное воздействие на всех граждан.
   Задачами уголовного права являются охрана благ и законных интересов от преступных посягательств и предупреждение преступлений (ст. 2 УК РФ, см. об этом далее). В полном соответствии с указанными задачами находятся уголовно-правовые отношения различного содержания: охранительно-предупредительные и уголовно-регулятивные. Вынесение предупредительных отношений за рамки предмета, наделение их статусом только функции уголовного права, на мой взгляд, противоречит общетеоретической концепции правового регулирования и правового воздействия.
//-- Метод уголовного права --//
   Метод уголовного права тоже определяется в уголовно-правовой науке по-разному. Верно отмечает Т. В. Кленова: «Незавершенность дискуссии о предмете регулирования имеет последствием отсутствие в науке уголовного права общепринятого определения метода регулирования» [72 - Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. —С. 31.].
   Так, по мнению Б. В. Здравомыслова, им выступает установление преступности деяний, уголовных запретов их совершения и их наказуемости [73 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 8.]; сегодня эту позицию разделяет В. П. Ревин [74 - Уголовное право России: Общая и Особенная части / Под ред. проф. В. П. Ревина. – М., 2000. – С. 4.]. С. И. Никулин полагает, что методом уголовно-правового регулирования является запрет совершать общественно опасные деяния, которые причиняют «наиболее существенный вред социальным ценностям» [75 - Российское уголовное право. Общая часть / Под общ. ред. проф. М. П. Журавлева. – М., 2000. – С. 5.]. В. Д. Иванов считает основным методом правового регулирования охрану интересов, перечисленных в ст. 2 УК, «путем установления мер уголовного наказания и иных мер уголовно-правового характера за совершение преступных посягательств» [76 - Иванов В. Д. Уголовное право. Общая часть. – Ростов-на-Дону, 2002. – С. 7.]. О. Ф. Шишов признавал методом уголовного права императивно-запретительный метод, при котором устанавливаются «почти исключительно запреты, а суть предписаний сводится к неукоснительному соблюдению этих запретов». Отдельно О. Ф. Шишов выделял также методы охраны общественных отношений: применение уголовно-правовых санкций, освобождение от уголовной ответственности, применение принудительных мер медицинского характера [77 - Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2004. – С. 8–9.].
   И. Я. Козаченко рассматривает в качестве совокупного, как он отмечает, метода уголовно-правового регулирования уголовную ответственность, заключающую в себе негативный (отрицательную оценку антиобщественного поведения субъекта, совершившего преступление) и позитивный (положительную оценку поведения, при котором уголовный закон не нарушается) аспекты [78 - Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. —С. 16–17.].
   Основными методами уголовно-правового регулирования А. И. Коробеев называет принуждение («лишение человека неких благ») и поощрение («освобождение от обременении, налагаемых (или могущих быть наложенными) на лицо в связи с совершенным деянием») [79 - Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 14. Эту позицию разделяет И. А. Семенов (Семенов И. А. Поощрительные нормы в уголовном законодательстве России.: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – М., 2002. – С. 11).]. На такой же позиции стоит и Ю. В. Голик [80 - Голик Ю. В. Уголовно-правовое стимулирование позитивного поведения: вопросы теории. – Новосибирск, 1992. – С. 43–46.]. По Ю. И. Ляпунову, метод уголовно-правового регулирования – это привлечение виновного к уголовной ответственности [81 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997. – С. 28. Правда, в другом месте работы (Там же. – С. 30) он говорит о таком методе, как использование уголовно-правовых средств борьбы с преступлениями.], по Т. В. Кленовой – «наказание, основное уголовно-правовое средство общей и специальной превенции преступлений» [82 - Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. —С. 31.].
   Ф. Р. Сундуров наделяет уголовное право всеми известными методами правового регулирования: запретами, предписаниями (они отнесены автором к основным методам), дозволением и поощрением [83 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003.– С. 10–11.]; такой же позиции придерживаются и Ю. Е. Пудовочкин, и С. С. Пирвагидов [84 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С.36.]. Еще шире методы уголовно-правового регулирования истолковывает Г. О. Петрова, относя к ним, помимо методов запрета, дозволения и обязывания, также превентивный (рассчитан только на лиц, совершивших преступления, выражается в их уголовном преследовании) и стимулирующий (позволяет лицам, нарушившим запрет, предотвратить связанные с нарушением уголовно-правовые последствия или смягчить их) методы [85 - Петрова Г. О. Норма и правоотношение – средства уголовно-правового регулирования. – Н. Новгород, 1999. – С. 37–39.].
   Отождествляет методы уголовного права и уголовно-правовой науки, с одной стороны, и предметы уголовного права – с другой, В. В. Мальцев, утверждающий: «Метод уголовного права – это система приемов, способов, средств, используемых при исследовании социальных явлений, обусловливающих содержание уголовного законодательства, конструировании и применении уголовно-правовых норм; это также и система уголовно-правовых отношений (регулятивных и охранительных, отношений ответственности), которые посредством многоаспектного воздействия на поведение граждан обеспечивают охрану базисных общественных отношений (предмета уголовно-правовой охраны)» [86 - Мальцев В. В. Введение в уголовное право. – Волгоград, 2000. – С. 108.]. Б. Т. Разгильдиев также признает не предметом, а методом уголовного права регулятивные и охранительные отношения [87 - Разгильдиев Б. Т. Предмет уголовного права // Предмет уголовного права и его роль в формировании уголовного законодательства Российской Федерации. – Саратов, 2002. – С. 23.].
   Развивая свою концепцию по предмету уголовного права, не наделяет последнее единым методом А. В. Наумов. По его мнению, у каждой группы уголовно-правовых отношений, образующих в совокупности предмет уголовного права, есть свои специфические методы. К методам охранительных уголовно-правовых отношений он относит: 1) применение санкций уголовно-правовых норм (уголовного наказания); 2) освобождение от уголовной ответственности и наказания (в том числе и принудительные меры воспитательного воздействия к несовершеннолетним); 3) применение принудительных мер медицинского характера. Методом общепредупредительных уголовно-правовых отношений автор считает установление уголовно-правового запрета; методом регулятивных уголовно-правовых отношений – метод наделения граждан правами на активную защиту от общественно опасных деяний и предупреждение общественно опасных последствий [88 - Российское уголовное право. Общая часть/ Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. А. В. Наумова. – М., 2000. – С. 10–11; Курс российского уголовного права. Общая часть/ Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 10–12.].
   Говорит отдельно о методах каждой из двух выделяемых им групп уголовно-правовых отношений, включенных в предмет уголовного права, и А. И. Чучаев: охранительным отношениям соответствует метод установления запрета совершать предусмотренные законом деяния под угрозой применения уголовного наказания; регулятивным отношениям – метод наделения граждан определенными правами [89 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 4.]. Наделяет своими методами каждую из выделяемых им четырех групп уголовно-правовых отношений и Р. Р. Галиакбаров. Частично они перекликаются с теми методами, о которых говорит А. В. Наумов; для уголовно-правовых отношений, возникающих в связи с изданием уголовно-правовой нормы, Р. Р. Галиакбаров в качестве методов уголовно-правового регулирования указывает принятие уголовных законов и доведение их до сведения населения и правоохранительных органов [90 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. – Краснодар, 1999. – С. 12–13.].
   Думаю, с А. В. Наумовым, А. И. Чучаевым и Р. Р. Галиакбаровым следует согласиться в том, что метод уголовно-правового регулирования не может быть сведен к одному методу; и каждая разновидность уголовно-правовых отношений, входящих в предмет уголовного права, обладает своими собственными методами. Для охранительно-предупредительных отношений характерны два метода – метод уголовно-правового запрета, в соответствии с которым, под страхом уголовного наказания запрещаются отдельные виды отклоняющегося поведения на основании установленных в уголовном законе признаков такого поведения и правил уголовно-правового регулирования, и метод дозволения, который регламентирует признаки правомерности поведения лица при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния [91 - По мнению И. Э. Звечаровского, отношениям, возникающим по поводу соблюдения уголовно-правовых требований, присущ только метод запрета (Уголовное право России. Общая часть/ Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 12).].
   Для уголовно-регулятивных отношений также характерны два метода – метод уголовно-правового запретаи метод дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности, совпадающий с одним из методов уголовно-правовой политики [92 - См. об этом далее.]. Представляется, что нет необходимости в специальном выделении здесь таких предлагаемых другими исследователями [93 - К ним относится и И. Э. Звечаровский, считающий, что в отношениях, возникающих в связи с совершением преступления, используются все способы правового регулирования: запрет, обязывание, дозволение и поощрение (Уголовное право России. Общая часть/ Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 12).] методов, как освобождение от уголовной ответственности и наказания, применение принудительных мер медицинского характера, поощрительный метод. Они полностью укладываются в метод дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности.
//-- Понятие уголовного права --//
   Давая определение уголовному праву как отрасли права, многие исследователи отмечают тот факт, что составляющие ее нормы устанавливаются высшими органами власти [94 - См., например: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 7; Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 11.]. Не думаю, что в такой оговорке существует необходимость, поскольку названный признак присущ любой правовой отрасли.
   В своем определении уголовного права С. И. Никулин подчеркивает, что нормы, входящие в него, представляют «повышенную опасность для существующего в стране правопорядка» [95 - Российское уголовное право. Общая часть / Под общ. ред. проф. М. П. Журавлева. – М., 2000. – С. 3.]. Вызывает возражения здесь связывание опасности деяний с правопорядком, поскольку для последнего это, скорее, не непосредственная, а опосредованная опасность; непосредственная же угроза адресована личности, обществу и (или) государству.
   О. Ф. Шишов полагал, что уголовное право как отрасль включает в себя «не только нормы уголовного законодательства, но и возникающие на их основе уголовные правоотношения, а также правотворческую и правоприменительную деятельность» [96 - Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2004. – С. 7.]. В данной формулировке меня смущает, во-первых, то, что речь идет о нормах законодательства, т. е. употреблен юридически некорректный оборот. Существуют нормы права, которые воплощаются в статьях уголовного закона. Обращает на себя внимание, что практически невозможно провести разницу между понятиями уголовного права и уголовного законодательства, дефинируемыми этим же автором, поскольку уголовное право как отрасль законодательства он толкует как систему норм, принимаемых Государственной Думой [97 - Там же.]. Кроме того, думаю, что неверно включать в понятие уголовного права как отрасли правоприменительную деятельность; разумеется, правоприменение имманентно связано с правом, однако вторично по отношению к нему, это – реализация права.
   Н. Ф. Кузнецова пишет: «Уголовное право как отрасль права охватывает уголовное законодательство и уголовно-правовые отношения, связанные с законотворчеством и правоприменением. Уголовно-правовые отношения возникают с момента официального вступления закона в силу, когда он уже начинает оказывать социально-психологическое влияние на тех неустойчивых граждан, которые воздерживаются от совершения преступления исключительно из-за угрозы наказанием. Статья 2 УК РФ признает задачей Кодекса охрану социальных интересов путем криминализации деяний, т. е. объявления их преступлениями, и пенализации преступлений, т. е. установления вида и размера наказания за них. Тем самым Кодекс считает законотворчество началом уголовно-правового регулирования и регламентации» [98 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. докт. юрид. наук, проф. Н. Ф. Кузнецовой и канд. юрид. наук, доц. И. М. Тяжковой. – М., 1999.– С. 2.]. Некоторое противоречие в авторской позиции здесь, по-моему, очевидно. Законотворчество имеет место до того, как созданный в его процессе закон вступил в законную силу. До этого момента следует, на мой взгляд, говорить не об уголовном праве, а об уголовно-правовой политике.
   Интересным, однако, и очень, на мой взгляд, спорным, является определение уголовного права, сформулированное И. Я. Козаченко: это «совокупность однородных правовых норм (институтов), закрепляющих систему признаков, позволяющих соответствующее деяние квалифицировать как преступление и необходимых для индивидуализации уголовной ответственности и наказания в точном соответствии с законом, с учетом содержания и обстоятельств совершения преступления, а также лица, его совершившего» [99 - Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. XVII.]. Создается впечатление, если принять во внимание указанную дефиницию, что у уголовного права есть только Общая часть, а признание деяния преступным отнесено к компетенции кого угодно, но только не законодателя. Это частично подтверждает и сам автор, который пишет далее: «Содержательно эти нормы (уголовно-правовые нормы. – Н. Л) ориентированы, с одной стороны, на деяние, которое (согласно действующему на данный период уголовному законодательству) признается преступлением, а с другой – на правоприменителя, который обязан оценивать совершенное деяние как преступное только в соответствии с требованиями уголовного закона и на основании его» [100 - Там же. С. 3.]. Еще более однозначно он продолжает: «Уголовное право есть самостоятельная отрасль единой правовой системы, представляющая собой совокупность однородных норм высшего органа государственной власти, которые содержат описание признаков, позволяющих правоприменителю признавать деяние преступлением, и определяют основание и пределы уголовной ответственности, а равно условия освобождения от уголовной ответственности и наказания» [101 - Там же. С. 5.]. Правоприменитель не признает деяние преступлением, это прерогатива законодателя. Первый может лишь квалифицировать совершенное деяние по определенной статье уголовного закона, т. е. установить в содеянном признаки состава преступления, предусмотренного законом.
   Не выражает сущности уголовного права, по-моему, определение, сформулированное А. И. Бойко: «Уголовное право – древнейшая классическая отрасль права, состоящая из общих правил поведения преимущественно запретительного вида, официально закрепляемых государством в уголовном законодательстве и обеспечиваемых его принудительными возможностями» [102 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашова. – М., 1999. – С. 13.]. В равной степени это определение может быть применено, например, к административному праву, поскольку и в последнем формулируется множество запретов, за нарушение которых возможно применение принудительной силы государства.
   Основной дефект существующих определений уголовного права точно подмечен И. Э. Звечаровским, который пишет: «В имеющихся определениях понятия уголовного права, как правило, весьма туманно находят (если вообще находят) отражение предмет и особенно метод уголовного права» [103 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 9.]. Данное им определение этого недостатка лишено и полностью соответствует авторской концепции предмета и метода уголовно-правового регулирования, однако в нем, на мой взгляд, проявились другие недостатки (разумеется, я не оговариваю здесь тех недостатков, которые увидела в позиции автора по предмету и методам регулирования, хотя его позиция мне и близка).
   Прежде всего оно может быть сокращено без ущерба для содержания. И. Э. Звечаровский отмечает: «Современное уголовное право России как самостоятельная отрасль единой системы права представляет собой органическую совокупность норм и институтов, призванных регулировать наиболее важные и ценные для личности, общества и государства общественные отношения посредством уголовного запрета (запрещающих и обязывающих уголовно-правовых норм), а в случае его нарушения – регулируя, восстанавливать эти отношения в рамках возникновения и реализации обязанности отвечать за содеянное посредством запрета, обязывания, дозволения и поощрения (запрещающих, обязывающих, управомочивающих и поощрительных уголовно-правовых норм)» [104 - Там же. —С. 23.]. Не вижу необходимости в специальном упоминании в этом и подобных определениях того, что уголовное право – самостоятельная правовая отрасль (в этом в настоящее время уже никто не сомневается), и того, что оно – звено в общей российской правовой системе (эта информация также явно является лишней, поскольку опять-таки общепризнанна, поэтому ничего в характеристике права не меняет и не прибавляет). Думаю, что лишним является и сообщение о том, что уголовное право состоит из «норм и институтов», поскольку институты права также представляют собой совокупность правовых норм. Не нахожу особого смысла и в специальном упоминании в определении уголовного права всех разновидностей уголовно-правовых норм; тогда уж, следуя логике автора, надо было бы перечислить и все входящие в уголовное право институты.
   Однако не это следует признать основным недостатком вышеприведенного определения, а то, что в нем не отражена, как и в некоторых других анализировавшихся ранее определениях, специфика уголовного права. Такое определение вполне может соответствовать, например, тому же административному праву, если заменить везде последовательно термин «уголовное» на термин «административное». Поэтому отказываться в нем от понятий «преступление» и «наказание» – нельзя, принципиально неверно.
   Принимая во внимание сказанное здесь, а также изложенную выше свою позицию по предмету и методу регулирования уголовного права, сформулирую следующее понятие уголовного права как правовой отрасли. Безусловно, и в нем есть недостатки, а возможно, и ошибки, которые не видны мне сразу, но будут обнаружены внимательным читателем и заинтересованным – надеюсь, уважительным – критиком.
   Под уголовным правомследует понимать совокупность норм о преступлении и уголовно-правовых последствиях его совершения – уголовной ответственности и иных мерах уголовно-правового воздействия, посредством которых осуществляется регулирование уголовно-правовых отношений, связанных с охраной важных для личности, общества и государства общественных отношений от преступных посягательств, с предупреждением последних, и с регламентацией отношений, нарушенных совершением преступления, с учетом личности виновного и обстоятельств дела.
//-- Соотношение уголовного права с другими правовыми отраслями --//
   Поскольку уголовное право входит в правовую систему России, постольку оно находится с остальными отраслями права в тесной взаимосвязи. Можно выделить несколько вариантов этой взаимосвязи [105 - Есть и другие точки зрения по этому поводу. Например, В. В. Мальцев говорит о вертикальных и горизонтальных связях уголовного права с другими правовыми отраслями (Мальцев В. В. Введение в уголовное право. – Волгоград, 2000. – С. 116–126).]:
   1. Другие, так называемые позитивные правовые отрасли прибегают к средствам и методам уголовного права для защиты своих наиболее важных интересов. Уголовное право здесь выступает в определенной степени гарантией существования позитивных правоотношений, в то же время оно предусматривает санкции за нарушение позитивных правоотношений. В таких отношениях уголовное право находится, например, с гражданским, семейным, банковским, предпринимательским, трудовым, авторским, избирательным и иным правом. Оно объявляет преступными наиболее опасные отклонения от правомерного в соответствующей правовой отрасли поведения, охраняя, таким образом, поведение правомерное и карая за поведение отклоняющееся. При этом в суть правовой регламентации, существующей в рамках другой отрасли права, уголовное право не вмешивается; оно даже не создает своего правового инструментария, как правило, а пользуется тем, который есть в охраняемых общественных отношениях. А. И. Коробеев называет эти отношения отношениями непосредственной зависимости уголовного права от ряда отраслей, поскольку «уголовное право выполняет по отношению к ним подчиненную, вспомогательную роль» [106 - Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 17.]. С этим согласиться довольно сложно, так как непонятно, в чем тут проявляется подчинение уголовного права другим правовым отраслям. Более точна, на мой взгляд, формулировка А. И. Бойко, – обеспечительная роль уголовного права по отношению к созидательным отраслям [107 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашова. – М., 1999. – С. 9.].
   2. Другие правовые отрасли, прежде всего и в основном – административное право, находятся с уголовным правом в отношениях своеобразного соперничества, поскольку направлены на решение однотипных задач: защиту позитивных правоотношений от нарушений [108 - А. И. Коробеев называет эти отношения партнерскими, солидарными (Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 17).]. Имеется определенное сходство и в предметах, и в методах этих правовых отраслей; они обе занимаются отклоняющимся поведением и карательным воздействием на него. Однако и опасность отклоняющегося поведения, и производная от нее степень нарушения позитивных отношений, и уровень кары как основного содержания наказания в административном и уголовном праве – принципиально разная, не совпадающая. Хотя с сожалением приходится констатировать, что иногда разграничение административных правонарушений и преступлений является настоящей проблемой.
   3. Есть правовые отрасли, с которыми уголовное право практически не входит в какие-либо отношения. Как правило, это отрасли, носящие подчиненную, служебную, обслуживающую роль по отношению к позитивным отраслям права: гражданско-процессуальное, арбитражное, арбитражно-процессуальное. В лучшем случае, с названными отраслями уголовное право контактирует через базовые материальные отрасли права, отношения в которых оно охраняет.
   4. Наконец, у уголовного права есть свои подчиненные ему, в определенной степени выполняющие обслуживающие уголовное право функции правовые отрасли. Они, безусловно, носят при этом самостоятельный характер, имеют свои собственные предмет и метод правового регулирования, однако первоосновой их существования является все-таки уголовное право [109 - Категорически против наличия у уголовного права подчиненной роли по отношению к названным выше отраслям выступает И. Э. Звечаровский (Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 13). Н. И. Пикуров полагает, что уголовное право находится с уголовно-процессуальным и уголовно-исполнительным правом в отношениях вертикали, зависимости между ними относятся к числу генетических зависимостей (Пикуров Н. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. – Волгоград, 1998. – С. 22).]. Речь идет об уголовно-процессуальном и уголовно-исполнительном праве. Ю. И. Ляпунов называет совокупность этих трех правовых отраслей уголовно-правовым комплексом, который «охватывает объект своего воздействия – преступность – со всех сторон» [110 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 9–10.]. Так же считает и А. Д. Прошляков [111 - Прошляков А. Д. Взаимосвязь материального и процессуального уголовного права. – Екатеринбург, 1997. – С. 22 и др.]. Уголовно-процессуальное право делает возможным реализацию уголовно-правовых положений по уголовному преследованию виновного лица; уголовно-исполнительное право обеспечивает исполнение тех наказаний, которые наложены судом на виновное лицо в связи с совершением им преступления.

§ 2. Структура уголовного права

//-- Структура и систематизация уголовного права --//
   Уголовное право – сложное образование, включающее в себя, как было сказано, структурные элементы – уголовно-правовые нормы. Кроме того, однородные уголовно-правовые нормы образуют более крупные составляющие уголовное право элементы – институты уголовного права [112 - В науке есть мнение, что первичным самостоятельным структурным элементом уголовного права выступают не уголовно-правовые нормы, а институты уголовного права (Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997. – С. 12). Думаю, что оно явно ошибочно, поскольку именно норма – мельчайшее образование в уголовном праве, как и в любой другой правовой отрасли.]. И нормы, и институты уголовного права дефинируются в уголовно-правовой науке, и очень многое здесь тоже является спорным, иногда – недостаточно разработанным.
   Кроме внутренней структуры, уголовное право систематизируется по разделам, которые в свою очередь разделены на две большие части – Общую и Особенную; систематизация уголовного права находит свое воплощение в системе уголовного законодательства [113 - На это же указывает, например, В. П. Коняхин (Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – С. 133).], которая будет рассмотрена ниже.
//-- Понятие уголовно-правовой нормы [114 - См. об этом подробно, напр.: Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. – Саратов, 1993. – С. 175–193.] --//
   По мнению И. Я. Козаченко, «норма уголовного права содержит правило должного поведения, которое имеет общеобязательную силу и меру ответственности за его нарушение или несоблюдение» [115 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 63.]. Более точное, с указанием на природу ответственности определение уголовно-правовой нормы сформулировали В. С. Прохоров, Н. М. Кропачев и А. Н. Тарбагаев: «Норма советского уголовного права есть установленное государством правило поведения, соблюдение которого обеспечивается авторитетом государственного требования и угрозой уголовной ответственности и наказания» [116 - Прохоров В. С, Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования. – Красноярск, 1989. – С. 36.]. Позднее похожее определение уголовно-правовой нормы сформулировал Н. М. Кропачев: «Норма уголовного права – это официально признанное общеобязательное правило поведения, являющееся мерой правовой оценки поведения участников общественных отношений как уголовно-правомерного или уголовно-противоправного и обеспечивающееся принудительной силой государственной власти» [117 - Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. – СПб., 1999.– С. 84.].
   Близка к приведенной позиция Л. В. Иногамова-Хегай, которая полагает, что «уголовно-правовая норма запрещает членам общества совершать преступления под страхом наказания» [118 - Российское уголовное право: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, проф. В. С. Комиссарова, проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 26–27. Видимо, это понятие сформулировано Л. В. Иногамовой-Хегай исключительно в учебных целях. В своей монографической работе она дает другое определение: «Норма уголовного права – это государственно-властные обязательные веления, выраженные в нормах-предписаниях и правилах поведения» (Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. – М., 1999. – С. 62).]. Думаю, однако, что и эти определения полностью имеют отношение только к нормам Особенной части, и то не ко всем. Правило должного поведения одновременно с мерой ответственности за его нарушение характерно лишь для запрещающих норм уголовного закона. А они могут быть и другими (об этом чуть ниже) [119 - Справедливости ради следует отметить, что, как правило, авторские определения уголовно-правовой нормы полностью или во всяком случае во многом согласованы с видением конкретным автором проблемы уголовно-правового регулирования; соответственно допускаемое здесь, как и в иных работах, вычленение мнения автора лишь по одной из многих однородных или связанных друг с другом проблем не вполне верно и корректно.]. Верно отмечает в этой связи Т. В. Кленова: «Система уголовно-правовых норм не исчерпывается запрещающими нормами» [120 - Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. – С. 151. В то же время далеко не со всем в позиции Т. В. Кленовой по поводу уголовно-правовой нормы можно согласиться (см. об этом далее).]. Давая приведенное выше определение уголовно-правовой нормы, Л. В. Иногамова-Хегай, например, противоречит сама себе, поскольку далее недвусмысленно указывает на существование и иных уголовно-правовых норм: норм-дефиниций и др. [121 - Там же. —С. 27.]
   Такой же ошибкой «грешит», на мой взгляд, и определение нормы уголовного права, данное 3. А. Незнамовой: это «правило поведения, предоставляющее участникам данных общественных отношений юридические права и возлагающее на них юридические обязанности» [122 - Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 29.]. Приведенная дефиниция обедняет содержание уголовно-правовой нормы и потому – неверна. Если следовать такому определению нормы, нужно признать, что невозможно существование в качестве нормативного заявления нормы-принципа и других разновидностей норм, в которых нет одновременно и правила поведения, и меры ответственности за его нарушение, что, очевидно, неправильно.
   Норма уголовного права, таким образом, – это обязательное для исполнения или руководства при совершении действий правовое положение, которое может иметь форму правила поведения, в том числе, с мерой уголовной ответственности за его нарушение, и форму принципа, правового определения, декларации, т. е. форму, правоположения, которые закрепляют важнейшие понятия уголовного права.
   В. П. Малков добавляет в определение нормы еще и указание, что она рассчитана на неопределенный круг лиц и на неопределенное число случаев криминального характера [123 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999.– С. 51.]. А. И. Бойко справедливо отмечает, что норма уголовного права отвечает «известным свойствам общеобязательности, формальной определенности, неперсонифицированности, обладает представительно-обязывающим характером» [124 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 10.]. Однако поскольку перечисленные признаки в равной мере принадлежат всем остальным правовым нормам, не вижу необходимости в специальном указании на них в определении нормы уголовного права.
   Своеобразный взгляд на уголовно-правовую норму демонстрирует А. А. Толкаченко: «Все нормы Общей части, взятые в совокупности с нормой Особенной части, предусматривающие ответственность за конкретное преступление, образуют единую уголовно-правовую норму, устанавливающую ответственность за это преступление» [125 - Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 26. См. также: Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 68.]. Думаю, что приведенная позиция отличается от принятого в праве понимания нормы и может быть сочтена лишь авторским видением проблемы, лишенным практической значимости. Она же вызывает вопрос о том, что автор имеет в виду под нормами Общей части и нормой Особенной части.
   Сложно согласиться и с определением уголовно-правовой нормы, которое дает Ф. Р. Сундуров: это отдельное общеобязательное правило, сформулированное в статье или части статьи УК [126 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 20.]. Во-первых, представляется, что уголовно-правовая норма иногда не ограничивается одной статьей УК, а излагается сразу в нескольких (например, любая норма Особенной части). Во-вторых, и это главное, на мой взгляд, хотя закон и является формой выражения уголовного права, не следует забывать, что это всего лишь форма; едва ли выражение нормы в статье – есть главный сущностный признак уголовно-правовой нормы [127 - Следует отметить, что таким же недостатком страдает, на мой взгляд, и позиция Б. Т. Разгильдиева (Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. – Саратов, 1993. – С. 182 и др).]. Более точным поэтому представляется определение уголовно-правовой нормы, данное в цитируемом учебнике другим автором – И. А. Тархановым: «Уголовно-правовая норма – это система правовых предписаний» [128 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 86.].
   Перекликается с определением уголовно-правовой нормы Ф. Р. Сундурова понятие нормы, предложенное Т. В. Кленовой: «Уголовно-правовая норма представляет собой законодательно оформленное правило, в котором регламентируется поведение субъектов уголовно-правового отношения» [129 - Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. —С. 158.]. Автор исходит, по ее определению, из «традиционной концепции» нормы, трактующей ее только как правило поведения, и все попытки иного взгляда объявляет «необоснованными и сопряженными с отрицательными последствиями» [130 - Там же. —С. 154.], не объясняя, впрочем, в чем состоят последние. Правда, далее она пишет: «Признание возможности определения правовой нормы без указания объектом ее приложения поведения людей приводит к ложному выводу о ее непринадлежности к числу социальных норм. Если в определении не указывается конкретный объект приложения регламентированного правила, то оно поддается произвольному толкованию и может послужить теоретическим обоснованием вывода о декларативном характере законодательных положений. Если такие законодательные положения, как, например, определение задач и принципов Кодекса, его действия во времени и в пространстве, противопоставлять правовой норме, значит поставить под сомнение их участие в регламентации поведения субъектов регулируемых отношений» [131 - Там же. —С. 151.].
   В связи с приведенными цитатами необходимо, на мой взгляд, заметить следующее. Во-первых, любая правовая отрасль, как и вся их совокупность в государстве, характеризуется признаком системности. И одна отдельно взятая норма, в том числе, а может, и прежде всего уголовно-правовая, не может быть понята из самой себя, без учета названного признака, т. е. тех норм, которые составляют правовую отрасль вместе с ней. Поэтому в принципе произвольно истолкованы могут быть любые нормы, как не содержащие правила поведения людей, так и содержащие их, если их искусственно вычленить из общей материи. Соответственно нормы-принципы и нормы-определения, которые существуют в уголовном праве, должны толковаться не в отрыве от остальных уголовно-правовых норм, а памятуя о существовании таковых и применительно к ним. Во-вторых, отдельные нормы (опущу здесь термин «законодательные» по понятным причинам) просто не могут не быть декларативными; и это не только не беда или проблема указанных норм, а правовое достижение и неизбежность в любом правовом (не будем забывать и об этом) государстве. Сформулировать правило поведения (другую разновидность нормы) без подобных определений и принципов – непротиворечиво и беспробельно – невозможно. И здесь мне совершенно непонятно, зачем эти «законодательные положения», как пишет Т. В. Кленова, надо противопоставлять другим нормам; необходимо просто признать, что они – другие. Более того, я совсем не вижу, чтобы существование норм-принципов или норм-определений противоречило каким-то образом и волевому поведению людей как единственному объекту уголовно-правового регулирования [132 - Там же. С. 154.]; нужно только рассматривать их как не единственное средство (звено) в механизме уголовно-правового регулирования, не подменять фактически последнее нормой. При таком очевидном, простом и логичном подходе [133 - Как здесь не вспомнить строчки: «Нам не хватает сложности вещей, где истина лежит совсем простая», хотя и написанные по далекому от уголовного права, и права вообще, поводу!] не будет необходимости ломать голову над тем, как, собственно, определить указанные принципы и дефиниции и создавать такие конструкции, какие получились у Т. В. Кленовой: «Так, правовые предписания о принципах и задачах уголовного закона или правилах действия во времени и пространстве устанавливают условия применения всех уголовно-правовых норм, будучи включенными в содержание их гипотез, а определения в Общей части УК РФ уголовного наказания, системы уголовных наказаний, их видовых характеристик, соответственно, дополняют содержание санкций уголовно-правовых норм» [134 - Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. —С. 154.].
//-- Внутреннее строение уголовно-правовой нормы [135 - Подробно см. об этом: Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – С. 150–154, и др.; Благов Е. В. Общая теория применения уголовного права. – Ярославль, 2003. – С. 8–67. Последний автор метко отмечает: «Вопрос о том, из каких элементов состоит норма уголовного права, имеет довольно длительную историю поисков, находок и заблуждений» (Там же. – С. 8).] --//
   Уголовно-правовая норма в ее классическом варианте состоит из гипотезы, диспозиции и санкции [136 - См. об этом, например: Курс российского уголовного права. Общая часть/ Под ред. B. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 117; Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. – Саратов, 1993. – С. 192 и др.; Российское уголовное право: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, проф. В. С. Комиссарова, проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – C. 27; Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. – СПб., 1999. – С. 84; Пудовочкин Ю. £., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 38.]; при этом в гипотезе формулируются условия действия нормы, в диспозиции – правило поведения, в санкции – меры ответственности за неисполнение нормы, нарушение правила поведения. Такое строение уголовно-правовой нормы характерно для большинства (но не всех) норм Особенной части уголовного права. Нормы же Общей и Особенной частей уголовного права, на что справедливо указывает В. П. Малков, существенно различаются по структуре [137 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999.– С. 51.].
   Кроме того, говорят еще о логической правовой норме, «мысленно воссоздаваемой из целого ряда нормативных предписаний различных источников и не сводимой к единственной статье закона» [138 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. – М., 2004. – С. 21.. См. также: Мадьярова А. В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. – СПб., 2002. – С. 49; Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – С. 153, 178–179 и др.]. По мнению Л. В. Иногамовой-Хегай, любая уголовно-правовая норма о преступлении является только логической [139 - Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. – М., 1999. – С. 55.].
   Однако многие ученые давно признали (что оспаривают другие [140 - См., напр.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. – М., 2004. – С. 20–21; Кленова Т.В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001.– С. 161 и др. Ранее специфику структуры уголовно-правовых норм отрицали В. С. Прохоров, Н. М. Кропачев и А. Н. Тарбагаев (Прохоров В. С, Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования. – Красноярск, 1989. – С. 41).]) существование в уголовном праве и других по строению норм – двухзвенных [141 - См. об этом подробно, напр.: Благов Е. В. Норма уголовного права: структурный аспект // Категориальный аппарат уголовного права и процесса. – Ярославль, 1993. – С. 91–99; Благов Е. В. Общая теория применения уголовного права. – Ярославль, 2003. – С. 20–93.], состоящих из гипотезы и диспозиции, или гипотезы и санкции, и даже – однозвенных, – норм-принципов, норм-дефиниций [142 - Так, А. Н. Комиссаров отмечает, что «в нормах Общей части, раскрывающих общие понятия и принципы уголовного права, не обозначены (не выделены) гипотеза, диспозиция и санкция…» (Уголовное право Российской Федерации. Общая часть/ Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 37).], норм-предписаний [143 - См., напр.: Филимонов В. Д. Охранительная функция уголовного права. – СПб., 2004.– С. 116–117 и др.], в которых не формулируется специальное правило поведения, а провозглашается принцип уголовного права или легальное понятие чего-либо, имеющее основополагающее значение для правоприменения.
   Справедливости ради следует отметить и имеющиеся в праве позиции, отличающиеся от всех ранее приведенных. Согласно одной из них, норма Общей части состоит из одной гипотезы [144 - Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 68.]. К распространенным (и верным, по-моему) она не относится.
   Автор другой точки зрения Г. О. Петрова полагает, что в уголовно-правовой норме четыре элемента: 1) гипотеза, включающая фактическую конструкцию; 2) субъекты уголовно-правового отношения; 3) диспозиция – соответствующие права и обязанности субъектов уголовно-правового отношения; 4) санкция [145 - Петрова Г. О. Норма и правоотношение – средства уголовно-правового регулирования. – Н. Новгород, 1999. – С. 126.]. На мой взгляд, смешение в структуре уголовно-правовой нормы самой нормы и отношений, которые она регулирует или призвана регулировать, – неверно; между ними, безусловно, существует тесная взаимосвязь, не превращающая их тем не менее в единое целое.
   Достаточно часто, однако, в науке говорят о том, что нормы, состоящие не из совокупности трех элементов – гипотезы, диспозиции и санкции – и не содержащие в себе отдельное правило поведения, не являются собственно нормами уголовного права; их следует признавать правовыми предписаниями [146 - Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – С. 176–179 и др.]. Так, В. П. Коняхин понимает под правовым предписанием Общей части уголовного права «закрепленный в рамках отдельного тезиса, пункта части статьи или части статьи Общей части уголовного закона структурный элемент (субэлемент) уголовно-правовой нормы или связанный с ним структурный элемент (субэлемент) нормы другой отрасли права, который содержит описание наиболее общих признаков преступности и наказуемости общественно опасных деяний либо способа применения (идентификации) данных признаков уполномоченными государственными органами и их должностными лицами» [147 - Там же. —С. 185.]. Представляется, что эта точка зрения, хотя и довольно широко разделяется учеными, по меньшей мере может быть отнесена к дискуссионным, а по-моему, и к методологически несостоятельным. Методологическая несостоятельность проявляется в том, что эта точка зрения – наглядный образец смешения понятия уголовного права и уголовного законодательства, что не может быть признано верным даже при том, что первое есть содержание второго, а второе есть форма выражения первого. И «методологическими заблуждениями», которыми В. П. Коняхин наделяет критикуемую им научную позицию Л. В. Иногамовой-Хегай [148 - Там же. —С. 181–182.], является, на мой взгляд, его позиция, не допускающая возможность вариативности соотношения статьи уголовного закона и нормы уголовного права [149 - См. об этом в главе 2.]. В указанной вариативности находит свое выражение некоторая самостоятельность уголовного закона по отношению к уголовному праву и проявляется специфика уголовно-правовой политики.
   Кроме того, как уже отмечалось при анализе позиции Т. В. Кленовой по поводу понятия уголовно-правовой нормы, развитие правовой системы, переход демократического государства в категорию «правового государства» рождает новые структурные составляющие права или новые, отличные от классических по содержанию, виды правовых, в том числе уголовно-правовых, норм. Последние, отличающиеся от классических только своим строением, точно так же направлены на решение задач, стоящих перед уголовным правом, и входят в механизм уголовно-правового регулирования. Поэтому прав Н. И. Пикуров, отмечающий, что «„нормативное предписание“ и „норма права“ являются синонимами. Когда же к термину „норма права“ добавляется „логическая“, речь идет о композиции, закономерных связях между предписаниями или их элементами. Понятие „норма“ в таком случае охватывает и норму-предписание, и связи между предписаниями» [150 - Пикуров Н. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. – Волгоград, 1998.– С. 86.].
//-- Виды уголовно-правовых норм --//
   Вопрос о видах уголовно-правовых норм считается недостаточно разработанным наукой; пожалуй, его даже нельзя назвать спорным или дискуссионным – к нему просто редко обращаются, формулируя при этом чаще всего только свою точку зрения. Если объединить все то, что написано в науке по этому поводу в последнее время (во всяком случае, то, что нашла я), можно сказать о следующих уголовно-правовых нормах:
   1. Нормы-запреты, или запретительные (запрещающие нормы) нормы. Таких норм в уголовном праве большинство; в них под страхом наказания устанавливается категорический запрет на определенные разновидности опасного поведения. Эти нормы выделяют все писавшие по проблеме. Правда, иногда их называют иначе, например, охранительно-регулятивные нормы [151 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 12.], или нормы, устанавливающие уголовную ответственность [152 - Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. —С. 178.]R.
   2. Регламентирующие нормы, т. е., нормы, устанавливающие правила поведения для лиц, применяющих уголовный закон. Очевидно, к этой категории относятся и нормы, допускающие освобождение от уголовной ответственности или от наказания, выделяемые Т. В. Кленовой, поскольку «в их диспозициях содержатся правила, непосредственно адресованные судьям, а также должностным лицам правоохранительных органов, которым делегировано право выносить решения об освобождении от уголовной ответственности лица, совершившего преступление» [153 - Там же.].
   3. Предписывающие нормы, к которым В. Д. Иванов относит нормы об оказании помощи лицу, находящемуся в опасном для жизни состоянии, и др. [154 - Так их называет, например, В. Д. Иванов (Иванов В. Д. Уголовное право. Общая часть. – Ростов-на-Дону, 2002. – С. 17).]
   4. О предписывающих нормах говорит и Т. В. Кленова, однако она имеет в виду нормы, предписывающие иное уголовно-правовое принуждение (принудительные меры медицинского характера и принудительные меры воспитательного воздействия) [155 - Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. —С. 178.].
   5. Декларативные нормы [156 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть/ Под ред. А. И. Рарога. – М., 2001. —С. 30.], или нормы-принципы [157 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 37.], которые устанавливают задачи и принципы уголовного закона.
   6. Дефинитивные нормы [158 - См., напр.: Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997. – С. 12; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. А. И. Рарога. – М., 2001. – С. 30; Пудовочкин Ю. £., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 37.], или нормы-дефиниции [159 - См., напр.: Российское уголовное право: В 2 т. Т.1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, проф. В. С. Комиссарова, проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 27; Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 12.], или разъяснительные, толковательные нормы, дающие легальные определения тех или иных понятий: легально определяющие тот или иной признак конкретного состава преступления (например, его последствие) или дефинирующие группу однородных деяний (понятие хищения, например).
   7. Отправные нормы [160 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть/ Под ред. А. И. Рарога. – М., 2001. —С. 30.], которые устанавливают исходные начала правового регулирования и учреждают правовые институты.
   8. Управомочивающие [161 - Там же.] нормы об обстоятельствах, исключающих преступность деяния. Т. В. Кленова определяет их как нормы, регламентирующие условия правомерности причинения вреда [162 - Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. —С. 178.]. Их же она называет и управомочивающими нормами, однако, по ее мнению, к таковым могут быть причислены и все нормы, в диспозициях которых в установленных законом пределах регламентируются правила возможного поведения, т. е. содержится дозволение, например нормы, предоставляющие суду право на освобождение от отбывания наказания осужденного, кроме освобождения по амнистии [163 - Там же. —С. 185.]. Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов относят к управомочивающим нормам ч. 2 ст. 21, ч. 2 ст. 61 УК и др. [164 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 38.]
   9. Поощрительные [165 - См., напр.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. А. И. Рарога. – М., 2001. – С. 30; Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 86; Семенов И. А. Поощрительные нормы в уголовном законодательстве России. – М., 2002. – С. 14 и др. Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов называют такие нормы поощряющими (Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 38).] нормы, в которых предусматривается снижение или устранение уголовной ответственности в случае позитивного посткриминального поведения; по мнению Т. В. Кленовой, это нормы, дифференцирующие уголовную ответственность лица в связи с его полезным поведением после совершения преступления Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. —С. 178–179.].
   10. Стимулирующие нормы, о которых говорит И. А. Семенов, отличающий их от поощрительных норм, более узких по содержанию: «К стимулирующим нормам могут быть отнесены не только позитивные средства, что, по сути, составляет содержание поощрительных уголовно-правовых норм, но и меры принуждения» [166 - Семенов И. А. Поощрительные нормы в уголовном законодательстве России. – М., 2002.– С. 15.].
   11. Обязывающие нормы, которые выделяет И. А. Тарханов наряду с запретительными нормами, не раскрывая, что же он вкладывает в их понятие. Единственное, что в какой-то степени проливает свет на суть этих норм, – это указание на то, что они могут относиться и к Общей, и к Особенной частям [167 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 86.]. Т. В. Кленова признает обязывающими нормами такие, «диспозиции которых определены в законе в виде обязанности лиц вести себя предписанным образом», в частности, нормы об освобождении от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности, о погашении судимости [168 - Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. —С. 185.].
   Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов относят к обязывающим нормам ч. 3 ст. 61, ч. 1 ст. 66 УК и др. [169 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 38.]
   12. Нормы-перечни о видах наказания, об обстоятельствах, смягчающих и отягчающих наказание, считает самостоятельными нормами Л. В. Иногамова-Хегай [170 - Российское уголовное право: В 2 т. Т.1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, проф. В. С. Комиссарова, проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 27.].
   13. Нормы-задачи (ст. 2 УК) [171 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 37.].
   Таким образом, помимо того, что в качестве самостоятельных уголовно-правовых норм в науке используется множество их разновидностей, содержание даже одинаково названных уголовно-правовых норм разные авторы определяют по-разному. Такой разброд мнений подтверждает, что теория уголовно-правовой нормы не сложилась, она требует специального монографического исследования. Приведенный перечень уголовно-правовых норм даже не позволяет их каким-либо образом классифицировать, настолько они разные. Из очевидных выводов, которые можно сделать на основе этого перечня, сформулирую, пожалуй, следующий. Ряд называемых по-разному уголовно-правовых норм (например, запретительные, управомочивающие, обязывающие, предписывающие, регламентирующие, отправные и др.) имеют в виду одни и те же нормы, рассматриваемые с разных точек зрения, например с позиции разных адресатов.
   В науке предпринимаются попытки классифицировать уголовно-правовые нормы. Так, Т. В. Кленова предлагает сразу несколько классификаций. В зависимости от предмета правового регулирования, она выделяет: 1) нормы, устанавливающие уголовную ответственность; 2) нормы, допускающие освобождение от уголовной ответственности или от наказания; 3) нормы, предписывающие иное уголовно-правовое принуждение; 4) нормы, регламентирующие условия правомерности причинения вреда; 5) нормы, дифференцирующие уголовную ответственность лица в связи с его полезным поведением после совершения преступления [172 - Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. —С. 178–179.]. По методу правового регулирования автор подразделяет все нормы на 1) определяющие правила уголовного наказания (угрозу наказания, назначение, освобождение от него); 2) предусматривающие иные меры уголовно-правового принуждения; 3) допускающие соглашение с лицом, совершившим преступление [173 - Там же. —С. 180.]. По критерию способа законодательного выражения уголовно-правовой нормы (ее диспозиции) Т. В. Кленова различает: 1) запрещающие нормы; 2) управомочивающие нормы и 3) обязывающие нормы [174 - Там же. —С. 184–185.]. По конкретной форме выражения нормы в законодательстве – общие и специальные нормы [175 - Там же. —С. 185.]. Все приведенные разновидности уголовно-правовых норм вполне укладываются в концепцию предмета и метода уголовно-правового регулирования Т. В. Кленовой и с этой точки зрения, безусловно, заслуживают внимания и имеют научный интерес. Однако они и верны, на мой взгляд, только в рамках ее не во всем безупречной научной позиции (она анализировалась выше).
   Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов указывают, что классификация уголовно-правовых норм зависит, в первую очередь, от того, идет ли речь о нормах Общей или Особенной частей. Нормы Общей части они подразделяют на нормы-задачи, нормы-принципы, дефинитивные нормы и общерегулятивные нормы, которые могут быть управомочивающими, поощряющими, обязывающими и запретительными. Нормы Особенной части, по мнению авторов, в большинстве своем относятся к запретительным (управомочивающим) [176 - В зависимости от того, кому адресована норма, – отдельному лицу, или государственным органам, – она называется авторами по-разному.]; некоторые из них носят дефинитивный характер либо содержат диспозитивные предписания по освобождению лиц от уголовной ответственности [177 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 38.]. И эти классификации, как видим, тоже носят узкий – не затрагивающий всю систему правовых норм – характер. Они вполне могут быть признаны верными, с учетом сделанной оговорки.
   Если же попробовать осуществить классификацию уголовно-правовых норм, которая бы охватила все входящие в отрасль уголовного права нормы, единственное, что, на мой взгляд, возможно, это классификация их по содержанию. С этой точки зрения уголовно-правовые нормы могут быть: 1) нормами, формулирующими правило поведения, и 2) нормами-правоположениями, определяющими не правило поведения, а правовые принципы, задачи, дефиниции и т. п.
//-- Институты уголовного права --//
   Понятие института уголовного права формулируется далеко не во всех источниках, в которых затрагиваются вопросы понятия уголовного права, и тоже относится к не достаточно исследованным проблемам.
   Так, по мнению А. И. Чучаева, институт уголовного права – «это система взаимосвязанных уголовно-правовых норм, регулирующих относительно самостоятельную совокупность сходных общественных отношений или какие-либо их компоненты». Автор различает институты уголовного права по объему и содержанию, относя к наиболее крупным, например, институт наказания, к меньшим по объему – институт соучастия [178 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 5; Уголовное право России. Части Общая и Особенная / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 6.].
   Институт уголовного права, полагает Т. В. Кленова, представляет собой «элемент системы отрасли уголовного права, сложное образование, объединяющее полностью или частично уголовно-правовые нормы определенного вида, а также повторяемые в них предписания, регулирующие относительно самостоятельную совокупность общественных отношений или какие-либо ее компоненты» [179 - Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. —С. 195.]. Автор считает, что институт уголовного права может состоять и из одной уголовно-правовой нормы (институты амнистии или помилования, например), хотя чаще бывает иначе и, как правило, выражается в нормах и Общей, и Особенной частей. Видимо, можно с этим согласиться.
   Ф. Р. Сундуров понимает под институтом уголовного права «совокупность тесно взаимосвязанных между собой норм, регулирующих близкие по своему содержанию общественные отношения или какую-то одну сторону отдельно взятого общественного отношения». Он выделяет генеральные институты и образующие их субинституты; любые институты уголовного права составляют нормы как Общей, так и Особенной частей. При этом автор говорит о пяти определяющих систему уголовного права в целом генеральных институтах: 1) уголовном законе; 2) преступлении; 3) обстоятельствах, исключающих преступность деяния; 4) наказании; 5) освобождении от уголовной ответственности и наказания [180 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 20.].
   По мнению же Ю. И. Ляпунова, генеральных, или интегрированных, институтов в уголовном праве четыре: 1) институт преступления (ст. 14–42 УК); 2) институт наказания (ст. 43–59, 79–83 УК);
   3) институт уголовной ответственности (ст. 8, 75–78, 87 УК);
   4) институт принудительных мер уголовно-правового характера (ст. 90–91, 97-104 УК). «Более ограниченные по объему правовой регламентации и сфере действия конкретные институты… например институт соучастия, органически входят в содержательную структуру одного из названных интегрированных институтов и должны рассматриваться как их составные части» [181 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 13.].
   Своеобразный взгляд на институт уголовного права у В. П. Коняхина, который полагает, что по крайней мере в отношении Общей части правильнее говорить не об институте уголовного права, а об институте уголовно-правовых предписаний [182 - Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – С. 164.]. Соответственно институт Общей части уголовного права автор понимает как «закрепленный в рамках отдельной статьи, группы статей, главы или раздела Общей части уголовного закона структурный элемент системы уголовного права, представляющий собой совокупность нормативных предписаний, предназначенных для регулирования обособленной группы отношений, возникающих по поводу или в результате установления наиболее общих условий (признаков) преступности и наказуемости общественно опасных деяний» [183 - Там же. – С. 168.]. Недостатком этого определения является, на мой взгляд, жесткая привязка института уголовного права к структурным подразделениям уголовного закона. Не думаю, что это – определяющая черта института права, однако, как было показано выше, это – принципиальная авторская позиция [184 - Указанное определение не вызвало, например, «принципиальных возражений» у В. Д. Филимонова (Филимонов В. Д. Охранительная функция уголовного права. – СПб., 2004. – С. 127). Однако и его позиция, к сожалению, «грешит» постоянным употреблением терминов «уголовный закон» и «уголовное право» в одном значении.].
   В. П. Коняхин осуществляет и классификацию институтов уголовного права, во многом, на мой взгляд, убедительную и верную (если оставить без внимания его анализировавшуюся выше позицию по понятию уголовно-правовых норм, отличных от понятия правовых предписаний). Так, по степени структурированности содержания института он выделяет: 1) моноинституты (складываются из неделимых юридических норм) и 2) дискретные институты (складываются из корреспондирующих групп относительно обособленных нормативных предписаний); по содержанию доминирующей функции, которую выполняют образующие институт правовые нормы или их большая часть: 1) регулятивные институты (устанавливают позитивные правила поведения) и 2) правоохранительные институты (направлены на охрану общезначимых отношений, на борьбу с негативными социальными явлениями); по отраслевой принадлежности: 1) внутриотраслевые институты и 2) смешанные (комплексные) институты; по степени нормативного обобщения: 1) типовой институт (соответствует объединению нормативных предписаний, закрепленных на уровне раздела УК, имеющего по-главную структуру); 2) родо-типовой институт (соответствует объединению нормативных предписаний, закрепленных на уровне раздела УК, не имеющего поглавной структуры); 3) родовой институт (соответствует объединению нормативных предписаний, закрепленных на уровне главы УК); 4) видовой институт (соответствует объединению нормативных предписаний, закрепленных на уровне группы статей внутри главы УК); 5) основной институт (соответствует объединению нормативных предписаний, закрепленных на уровне отдельной статьи УК) [185 - Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – С. 170–172.].
   В. Д. Филимонов выделяет следующие группы институтов уголовного права: 1) институты, оказывающие непосредственное воздействие на регулируемые уголовным правом общественные отношения; 2) институты, обеспечивающие осуществление такого воздействия, и 3) институты, не входящие в две указанные категории, но являющиеся их составными частями [186 - Филимонов В. Д. Охранительная функция уголовного права. – СПб., 2004. – С. 132–134.].
   Подробнейшим образом «расписывают» институты уголовного права, отдельно для Общей и для Особенной частей Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов [187 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 43–49.]. Подсистема институтов Общей части уголовного права включает 15 видов институтов, подсистема Особенной части – 19 видов (по каждой главе УК).
   Как видим, единственное, в чем солидарны все писавшие по проблеме уголовно-правового института, – что он представляет собой, как правило, совокупность однородных уголовно-правовых норм, или норм, регулирующих однородные уголовно-правовые отношения. Следует с этим согласиться, отметив необходимость дальнейшего обстоятельного исследования этой темы в науке.

§ 3. Задачи и функции уголовного права [188 - В науке есть позиция, согласно которой между функциями и задачами уголовного права нет принципиального различия (Ветров Н. И. Уголовное право. Общая часть. – М., 1999. – С. 11).]

//-- Задачи уголовного права --//
   Когда говорят о задачах уголовного права, обычно выделяют общие и специальные, или конкретные, задачи [189 - См., напр.: Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – 6.16.]. Общей задачей уголовно-правового регулирования, можно согласиться с А. И. Коробеевым, выступает всемерное замедление темпов роста преступности, стабилизация ее уровня, удержание преступности в контролируемых государством рамках [190 - Там же.].
   Анализируя специальные задачи, обратимся к ст. 2 Уголовного кодекса РФ, в которой определены его задачи, считая нормативное закрепление задач «одним из достижений отечественной юридической мысли и законодательной техники» [191 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 59.]. Согласно названной статье, задачами УК являются: охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений. Для осуществления этих задач настоящий Кодекс устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений.
   Исходя из изложенного перед уголовным правом стоят по крайней мере две самостоятельные, хотя и связанные между собой задачи: 1) охрана благ и законных интересов от преступных посягательств и 2) предупреждение преступлений [192 - И. Э. Звечаровский полагает, что предупреждение преступлений, скорее функция уголовного закона, чем его задача (Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 13).]. Исходя из первой задачи, считают уголовное право преимущественно охранительной правовой отраслью [193 - Российское уголовное право. Общая часть / Под общей редакцией проф. М. П. Журавлева. – М., 2000. – С. 6–7.]. А. В. Наумов справедливо указывает: «Охранительная задача уголовного права и есть его основная историческая задача, независимая от политического строя соответствующего государства либо особенностей его экономики» [194 - Российское уголовное право. Общая часть/ Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. А. В. Наумова. – М., 2000. – С. 13.].
   Иногда в науке говорят не о двух, а о трех основных задачах, стоящих перед уголовным правом: 1) охране от преступных посягательств; 2) обеспечении мира и безопасности человечества [195 - Н. Г. Иванов называет такую задачу обеспечительной, но не выделяет ее в качестве самостоятельной, включая ее в предупредительную задачу (Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 43).]; и 3) предупреждении преступлений [196 - См., напр.: Иванов В. Д. Уголовное право. Общая часть. – Ростов-на-Дону, 2002. – С. 9; Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 33.]. Основания для подобного заключения дает несовершенная, на мой взгляд [197 - Не могу согласиться с А. И. Коробеевым, полагающим, что задачи, стоящие перед уголовным правом, «достаточно четко и последовательно изложены в ст. 2 УК» (Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 16), и с Ю. И. Ляпуновым, говорящим, что они изложены «предельно четко» (Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997. – С. 31).], редакция ч. 1 ст. 2 УК, в которой, действительно, последовательно упоминается об охране, обеспечении мира и безопасности и предупреждении преступлений. Думаю, однако, что, исходя из здравого смысла, понятно, что не дело уголовного права – обеспечивать мир и безопасность человечества; уголовное право просто не наделено ни средствами, ни методами, способными решить такую задачу. Последняя относится не столько к области правовых, сколько к сфере политических задач. Уголовное право, устанавливая преступное и наказуемое в соответствующей области, способно лишь охранять указанные объекты специфическими способами.
   И. Я. Козаченко, рассуждая о задачах уголовного права, выделяет охранительную, профилактическую и воспитательную задачи [198 - Уголовное право. Общая часть/ Отв. ред. – проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 18.]. Представляется, что последняя – воспитательная – задача вполне укладывается в предупредительную, или профилактическую, задачу; предупреждая преступления, уголовное право через уголовное законодательство одновременно воспитывает граждан в духе недопущения отклоняющегося, преступного поведения; воспитание граждан в духе несовершения преступлений – это, скорее, результат уголовно-правового воздействия, а не регулирования.
   Анализируя объекты уголовно-правовой охраны, ученые отмечают, что в последнем уголовном законе наконец-то поменялись ее приоритеты: в отличие от ранее действовавшего уголовного закона, выстраивавшего объекты охраны в следующую схему: государство – личность – общество [199 - А. В. Наумов полагает, что схема выглядела так: государство – общество – личность (Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. А. В. Наумова. – М., 2000. – С. 13). Однако это не соответствует строению УК РСФСР 1960 г.: посягательства на личность занимали в Кодексе второе место после посягательств на государство.], ныне уголовный закон охраняет личность, затем – общество, и только потом – государство [200 - См., напр.: Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – Сб.]. Правда, современные исследователи отмечают, что на первом месте ныне должна быть охрана мира и безопасности человечества, а затем – личности, общества и государства [201 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003.– С. 12–13.].
   Согласно закону, объектами уголовно-правовой охраныявляются: 1) права и свободы человека и гражданина; 2) собственность; 3) общественный порядок и общественная безопасность; 4) окружающая среда; 5) конституционный строй; 6) мир и безопасность человечества. Посягательства на права и свободы человека и гражданина предусмотрены разделом VII уголовного закона; посягательства на собственность – гл. 21 УК, входящей в раздел преступлений в сфере экономики; преступления против общественного порядка и общественной безопасности – разделом IX уголовного закона, в который входят и посягательства на следующий самостоятельный объект уголовно-правовой охраны – окружающую среду (гл. 26 УК); посягательства на конституционный строй сосредоточены в гл. 29 УК; на мир и безопасность человечества – в XII разделе Уголовного кодекса.
   Получается, таким образом, парадоксальная ситуация: с одной стороны, среди задач уголовного закона не названа охрана реально охраняемых уголовным правом объектов, с другой – ряд правоохраняемых объектов указаны среди приоритетов охраны дважды [202 - Это же отмечает В. В. Мальцев (Мальцев В. В. Принципы уголовного права и их реализация в правоприменительной деятельности. – СПб., 2004. – С. 287).]. Так, по неизвестным мне причинам в число объектов уголовно-правовой охраны не попали: отношения в сфере экономической деятельности и в сфере нормальной деятельности коммерческих и иных организаций (посягательства на них предусмотрены гл. 22 и 23 УК), интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК), отношения в сфере правосудия (гл. 31 УК), отношения в сфере порядка управления (гл. 32 УК), интересы и отношения в сфере военной службы (раздел XI УК). По сути дела, дважды среди объектов уголовно-правовой охраны названы отношения по охране окружающей среды, поскольку, кроме того, что на них указано особо в ст. 2 УК, они входят составной частью в другой охраняемый объект – общественную безопасность и общественный порядок.
   Случайность ли это? И как можно объяснить такой парадокс? Ведь в ст. 2 УК дан закрытый перечень объектов уголовно-правовой охраны. Ответов на эти вопросы нет, к сожалению [203 - Не могут ответить на этот вопрос и заметившие указанный парадокс Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов (Пудовочкин Ю. £., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 64).]. Но для меня очевидно одно: неразбериха с охраняемыми уголовным правом объектами не может не сказываться на уровне как законотворчества, так и правоприменения. Очень ярко это проявляется на двух категориях преступлений: преступлениях в сфере экономической деятельности и преступлениях против интересов службы в коммерческих или иных организациях. Не представляя себе, что же, все-таки, подлежит уголовно-правовой (а не, например, гражданско-правовой) охране в отношениях в сфере экономической деятельности, законодатель осуществляет бесконечные эксперименты по установлению преступного и наказуемого в этой области (треть всех изменений Уголовного кодекса за все время его существования коснулись гл. 22 УК, и иногда эти изменения были прямо противоположны друг другу, например, изменения норм о налоговых преступлениях). Между тем метод проб и ошибок в праве, а особенно в уголовном праве, едва ли может считаться не только одним из ведущих, но и вообще допустимым. Что касается посягательств на интересы службы в коммерческих и иных организациях, предусмотренных ныне уголовным законом, они практически остаются нереализованными на практике опять-таки потому, что законодатель, с одной стороны, хотел защитить названные интересы в уголовном порядке, а с другой, видимо, очень боялся вторгнуться в чужое – гражданско-правовое – поле, закрепив в уголовном законе в примечании к ст. 201 УК практически блокирующее действие норм гл. 23 УК положение о возбуждении уголовного преследования по этой главе.
   Результат такой, с позволения сказать, уголовно-правовой охраны названных отношений налицо – появилось громадное и благодарное поле для деятельности грамотных адвокатов, играющих на недостатках, противоречиях и несовершенствах законодательного регулирования, есть чрезмерная криминализация в сфере охраны отношений в экономической деятельности и не существует надежной уголовно-правовой защиты действительно в ней нуждающихся и важных для общества и государства отношений.
   Парадокс заключается еще и в положениях, предусмотренных ч. 2 ст. 2 УК, согласно которым именно для осуществления задач охраны указанных в ч. 1 ст. 2 УК объектов уголовный закон определяет, какие опасные для личности, общества и государства деяния признаются преступлениями. Получается, что признание преступными посягательств на иные, не указанные в ст. 2 УК, объекты не основано на законе, противоречит ему и совершение таких деяний не может повлечь уголовно-правовые санкции.
   И, к сожалению, опять приходится говорить о системном несовершенстве уголовного закона (формы) и уголовного права (содержания), в том числе системном несовершенстве внутри уголовного права и уголовного закона и несовершенстве осуществляемой государством уголовно-правовой политики.
   Сложившаяся ситуация требует немедленного вмешательства законодателя. Системный кризис уголовного права и уголовного законодательства должен быть устранен. Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов предлагают самый простой путь разрешения сложившейся ситуации: отразить в тексте ст. 2 УК все охраняемые уголовным правом объекты, за исключением интересов военной службы, «поскольку она представляет собой разновидность государственной службы, и интересы военной службы вполне укладываются в понятие государственной власти как объекта охраны» [204 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 64–65.]. Думаю, что этот путь действительно не сложен и возможен, только суть-то конфликта, на мой взгляд, не в том, чтобы перечислить все объекты, положенные в основу выделения разделов УК в качестве объектов уголовно-правовой охраны, а в том, чтобы определиться с тем, какие именно объекты должны охраняться уголовно-правовыми средствами. Вопрос этот крайне сложный, не даром и Ю. Е. Пудовочкин С. С. Пирвагидов, предлагая новую редакцию ст. 2 УК, и сами понимают недостаточность простого указания тех объектов, которые ныне лежат в основе существующих разделов уголовного закона, и добавляют – на всякий случай – такой объект, который бы с лихвой объединял все возможные и специально не отмеченные: «Задачами Уголовного кодекса Российской Федерации являются: охрана прав и свобод человека, экономической сферы, общественной безопасности и общественного порядка, государственной власти, мира и безопасности человечества, иных интересов человека, общества и государства от преступных посягательств (выделено мною. – Н. Л), а также предупреждение преступлений» [205 - Там же. – С. 71. Новую редакцию ч. 1 ст. 2 УК предлагает и В. В. Мальцев (Мальцев В. В. Принципы уголовного права и их реализация в правоприменительной деятельности. – СПб., 2004. – С. 307).].
   Со второй задачей, стоящей перед уголовным правом и уголовным законом, – предупреждением преступлений – несколько проще и сложнее одновременно. Проще, если абстрагироваться от первой задачи – охраны благ и законных интересов силами уголовного закона. Тогда все действительно достаточно просто: предусматривая ответственность за конкретные виды преступного поведения, уголовный закон тем самым оказывает устрашающее – предупредительное – воздействие на неустойчивые категории граждан. Применение же уголовного закона к лицу, виновному в конкретном преступлении, выполняет задачи частной превенции в отношении этого лица: показывая ему последствия преступления закона, воспитывает в духе воздержания от дальнейшего совершения преступлений.
   Однако если учесть имеющийся системный кризис уголовного права, который выражается в несоответствии объектов уголовно-правовой охраны кругу деяний, признаваемых преступными, с незаконным расширением последнего, следует признать и наличие проблем с предупреждением тех преступлений, законность которых, мягко говоря, вызывает сомнения. Отсутствие оснований для криминализации некоторых разновидностей опасного поведения, а именно, – непризнание уголовным законом объектов, на которые они посягают, объектами уголовно-правовой охраны, не дает оснований и для предупреждения подобных деяний силами и средствами уголовного закона. Соответственно, и для прояснения анализируемой задачи уголовного права требуется внесение корректировок в основную задачу – задачу охраны благ и законных интересов от преступных посягательств.
//-- Функции уголовного права [206 - Следует с удовлетворением отметить появление по проблеме функций уголовного права, редко являющейся темой самостоятельных научных исследований, монографии известного специалиста в области уголовного права и криминологии В. Д. Филимонова (Филимонов В. Д. Охранительная функция уголовного права. – СПб., 2003). Значения работы переоценить нельзя, несмотря на то, что многие ее положения представляются мне дискуссионными, а возможно, с учетом последнего значение работы, наоборот, возрастает.] --//
   В уголовно-правовой науке ведутся ожесточенные споры по поводу функций уголовного права; иногда их накал несколько снижается в связи с появлением новых поводов для споров, но они никогда не прекращаются. Спорят о количестве функций, о их содержании, даже – о их названии. Большинство копий ломается по поводу наличия или отсутствия у уголовного права такой функции, как регулятивная. В. П. Малков, например, выделяет у уголовного права только указанную функцию [207 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999.– С. 8.] вслед за Б. Т. Разгильдиевым, утверждающим, что уголовно-правовая функция – это «регулятивно-обязывающее воздействие системы уголовно-правовых норм на физических лиц, соответствующих определенным требованиям, для достижения задач, стоящих перед уголовным правом» [208 - Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. – Саратов, 1993. – С. 27.].
   К функциям уголовного права, существование которых признается многими исследователями, следует отнести охранительную, предупредительную и воспитательную функции [209 - См., напр.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 12; Иванов В. Д. Уголовное право. Общая часть. – Ростов-на-Дону, 2002. – С. 8; Уголовное право. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 8.].
   Охранительная функция [210 - Ее в качестве самостоятельной функции не выделяет И. Э. Звечаровский. Вернее, он полагает, что задача охраны общественных отношений, стоящая перед уголовным правом, решается посредством следующих функций: регулятивной (или регулятивно– охранительной), предупредительной, восстановительной (Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 15–17).], по мнению большинства ученых, исходя из задач, стоящих перед уголовным правом, должна быть признана едва ли не главной функцией уголовного права. На мой взгляд, она предполагает защиту правоохраняемых интересов путем установления уголовно-правового запрета.
   В науке считают, что охранительная функция реализуется также и в применении уголовно-правовой нормы в случае нарушения уголовно-правового запрета. Так, В. Д. Филимонов, исчерпывая количество уголовно-правовых функций только охранительной функцией, разделяет ее на две составляющие: функцию предупреждения преступлений и их общественно опасных последствий (предупредительная функция) и функцию восстановления порядка общественных отношений, нарушенного совершением преступлений (восстановительная функция, или функция восстановления социальной справедливости) [211 - Филимонов В. Д. Охранительная функция уголовного права. – СПб., 2003. – С. 60 и др.].
   Есть и точка зрения, согласно которой охранительная функция разделяется на две составляющие: статическую и динамическую. «Статическая охранительная функция выражается в установлении уголовно-правового запрета, утверждении неприкосновенности охраняемых уголовным правом наиболее важных общественных отношений. Охранительная динамическая функция уголовного права проявляется в реализации норм уголовного права в случае совершения преступления» [212 - Фефелов П. А. Уголовно-правовая концепция борьбы с преступностью: Основы общей теории. – Екатеринбург, 1999. – С. 76–77. Он же. Механизм уголовно-правовой охраны (основные методологические проблемы). – М., 1992. – С. 53 и др.].
   Думаю, что применение уголовно-правовой нормы к лицу, преступившему ее запрет, выходит за рамки охранительной функции; это проявление вовне функции регулятивной.
   Предупредительная функция достаточно близка по смыслу к охранительной; ее также связывают с наличием уголовно-правового запрета, поскольку сам факт существования круга преступных и наказуемых деяний позитивно воздействует на неустойчивых граждан, воздерживая их от совершения преступлений. На мой взгляд, поэтому разделение функций уголовного права на охранительную и предупредительную – принципиально неверно, искусственно. Отрадно, что к такому же мнению приходят и некоторые молодые исследователи, утверждающие, что «функция предупреждения преступлений реализуется в конечном итоге в рамках функции охраны» [213 - Гафурова Г. Д. Предупредительные начала российского уголовного права. – Казань, 2004. – С. 11.].
   Исходя из изложенного, правильнее было бы говорить не об охранительной, а о предупредительно-охранительной(или охранительно-предупредительной) функции.
   Наконец, воспитательная функция [214 - Ее не выделяет, например, А. И. Коробеев (Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 15).] уголовного права, неразрывно связываемая исследователями с ранее рассмотренными функциями, состоит в позитивном воздействии уголовно-правового запрета на правосознание граждан, в воспитании у них самим фактом существования уголовного права и фактами привлечения виновных к уголовной ответственности убежденности в необходимости соблюдения уголовно-правовых норм. Думаю, что выделение воспитательной функции едва ли верно, поскольку, как совершенно справедливо отмечает И. Э. Звечаровский, «в данном случае отсутствует специально организованный и управляемый процесс формирования личности уголовно-правовыми средствами, осуществляемый специальными субъектами (педагогами) в особых учебно-воспитательных формах и учреждениях» [215 - Уголовное право России. Общая часть/ Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 17.], хотя, разумеется, позитивное воздействие на правосознание уголовного права нельзя отрицать. Интересно, что существование воспитательной функции отрицал и один из первых исследователей функций уголовного права В. Г. Смирнов [216 - Смирнов В. Г. Функции советского уголовного права. —Л., 1965. – С. 8–9.].
   К функциям уголовного права некоторые исследователи относят поощрительную [217 - Против ее выделения выступает И. Э. Звечаровский. Он пишет: «…поощрение и наказание – всего лишь средства уголовно-правового регулирования… В противном случае, следуя правилам логики, наряду с поощрительной, необходимо выделить и наказательную функцию уголовного права» (Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 16–17).] и восстановительную функции [218 - В литературе иногда предполагают наличие совсем уж экзотических функций уголовного права: социально-интегративной (или функции социального примирения) и функции усиления моральных запретов (Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – С. 146). Думаю, можно говорить о том, что уголовное право оказывает подобное правовое воздействие, однако едва ли это воздействие вырастает до самостоятельного направления его реализации.]. Под Б. В. Здравомыслов понимал такую функцию, которая «с одной стороны, стимулирует граждан к участию в пресечении преступных проявлений, к защите своих интересов и интересов общества (необходимая оборона, крайняя необходимость, задержание преступника). С другой стороны, эта функция дает основания в соответствующих случаях не нести ответственности за причиненный охраняемым законом интересам вред при обоснованном риске, за выполнение обязательного приказа или распоряжение либо быть освобожденными от уголовной ответственности при совершении действий, свидетельствующих о добровольном отказе от преступления или о деятельном раскаянии» [219 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 12.].
   В отношении обстоятельств, исключающих преступность деяния, думаю, уголовное право выполняет предупредительно-охранительную функцию. С одной стороны, в отдельных случаях оно передает право на охрану благ и законных интересов частному лицу, делегирует ему это право, с другой – охраняет вновь возникшие и соответствующие условиям правомерности отношения от нарушения. Что же касается регулирования уголовным правом обстоятельств, при которых возможно освобождение лица от уголовной ответственности, действительно, здесь можно говорить о специфической функции уголовного права. Я бы назвала эту функцию не поощрительной, а стимулирующей [220 - Так называет ее, например, В. П. Ревин, употребляющий это название, как синоним термина «поощрительная функция» (Уголовное право России: Общая и Особенная части / Под ред. проф. В. П. Ревина. – М., 2000. – С. 6).], поскольку уголовное право не просто «награждает» виновное лицо за какое-то его позитивное поведение, а, как правило, требует от него этого позитивного, чаще – постпреступного – поведения. Собственно и сам Б. В. Здравомыслов говорит о стимулировании, а не о поощрении, раскрывая содержание названной функции. Хотя примеров проявления указанной функции не так уж и много, и вполне можно «уложить» указанную функцию в границы регулятивной функции.
   А. И. Коробеев, признающий существование восстановительной функции уголовного права [221 - Наличие этой функции уголовного права признает также В. В. Похмелкин (Похмелкин В. В. О восстановительной функции советского уголовного права // Правоведение. 1990. № 2. – С. 46 и др.). Т. В. Кленова признает существование самостоятельных восстановительных уголовно-правовых отношений (Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. – С. 17–20).], полагает, что она предназначена для восстановления нарушаемых преступлениями общественных отношений [222 - Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 15.]. С наличием подобной функции у уголовного права сложно согласиться; думаю, что такого характера функции более присущи, например, гражданскому праву. Примечательно, что и сам А. И. Коробеев не приводит каких-либо примеров или даже обоснования существования восстановительной функции.
   Это частично делает также выделяющий ее И. Э. Звечаровский. Он пишет: «Включая в свое содержание целый комплекс мер, направленных на восстановление нарушенного преступлением общественного отношения (таких, например, как примирение с потерпевшим, заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, наказаний в виде штрафа, конфискации имущества), оно (уголовное право. – Н. Л) тем самым вполне реально выполняет восстановительную функцию» [223 - См.: Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004.– С. 16.]. Следует, однако, заметить, что приведение в качестве примера восстановления нарушенных отношений уголовных наказаний (даже с учетом того, что конфискация ныне ушла из Уголовного кодекса) совершенно неверно, поскольку взыскиваемые суммы (имущество) идут в доход государства, а отнюдь не потерпевшему на возрождение нарушенных отношений. Точно так же все остальные обстоятельства, перечисленные И. Э. Звечаровским, едва ли могут свидетельствовать о наличии у уголовного права самостоятельной восстановительной функции, т. е. специального направления уголовно-правового воздействия.
   Действительно, можно в определенной степени говорить, что иногда происходит некоторое подобие восстановления нарушенных отношений (на мой взгляд, нарушенные преступлением отношения в принципе не могут быть восстановлены; могут возникнуть новые, однородные с нарушенными, отношения, в этом специфика уголовно-правовых отношений), но оно остается за рамками публичных уголовно-правовых отношений, субъектами в которых выступают лицо, совершившее преступное деяние, и государство. Лишь в рамках действия такого метода уголовно-правового регулирования, как дифференциация и индивидуализация ответственности, государство может принять во внимание отношения по восстановлению нарушенного блага, т. е. отношения, носящие частно-правовой характер и регулируемые, преимущественно, гражданским правом.
   В. В. Мальцев выделяет и такую функцию, как функция обеспечения справедливости, под которой он понимает сохранение соответствия, поддержание адекватности уголовного права системе социальной справедливости существующего общества [224 - Мальцев В. В. Принципы уголовного права и их реализация в правоприменительной деятельности. – СПб., 2004. – С. 294, 301 и др.; Он же. Введение в уголовное право. – Волгоград, 2000. – С. 134 и др.]. Едва ли с этим можно согласиться; справедливость – принцип права, в том числе уголовного. Низведение ее до уровня функции, по-моему, неверно методологически.
   Наличие у уголовного права регулятивной функциипризнается не всеми учеными. Так, о такой функции не говорил, например, Б. В. Здравомыслов [225 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999.– С. 12–13.], не упоминает ее ныне и В. Д. Филимонов [226 - Филимонов В. Д. Охранительная функция уголовного права. – СПб., 2003.]. Напротив, многие современные исследователи полагают, что регулятивная функция в полной мере принадлежит уголовному праву. К ним следует отнести В. Д. Иванова, А. В. Наумова, А. Н. Игнатова, И. Я. Козаченко, А. И. Коробеева, А. И. Бойко, и др. Однако, одинаково называя эту функцию регулятивной, перечисленные и другие авторы наполняют ее принципиально разным содержанием.
   Так, по мнению В. Д. Иванова, регулятивная функция уголовного права состоит «в регулировании поведения граждан, стимулируя при этом их законопослушное поведение и обеспечивая в связи с этим нормальное функционирование позитивных общественных отношений» [227 - Иванов В. Д. Уголовное право. Общая часть. – Ростов-на-Дону, 2002. – С. 8.]. В данном определении не прослеживается специфика регуляции общественных отношений именно уголовным правом: оно в равной степени может быть адресовано любой правовой отрасли.
   Думаю, что очень узкой является и дефиниция регулятивной функции, предложенная А. И. Бойко. Он считает, что она выражается, во-первых, в том, что уголовное право отграничивает преступное поведение от непреступного, и, во-вторых, «дает руководство для различения схожих преступлений друг от друга» [228 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашова. – М., 1999. – С. 17.]. Если исходить из этой позиции, получается, что уголовное право не регулирует отношений, возникающих из факта совершения лицом преступления, что, разумеется, неверно.
   Отказывая уголовному праву в регулировании позитивных отношений, Ю. И. Ляпунов наделяет его в то же время, противореча себе, регулятивной функцией, под которой понимает не только «регулирование негативных общественных отношений, возникающих при совершении преступлений», но и «обеспечение нормального функционирования наиболее ценных позитивных общественных отношений, регулируемых другими отраслями права (гражданского, государственного и др.)» [229 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 32.].
   О регулятивной функции уголовного права А. В. Наумов совершенно справедливо, на мой взгляд, пишет: «Поскольку право диктует исходящие от государства общеобязательные правила, оно есть регулятор поведения людей в обществе. В этом смысле не является исключением и право уголовное» [230 - Российское уголовное право. Общая часть/ Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. А. В. Наумова. – М., 2000. – С. 4.]. Однако далее он замечает: «Уголовное право регулирует общественные отношения, направленные на охрану личности, ее прав и свобод, общества и государства от преступных посягательств. Как всякое право, оно может выполнить свою задачу только путем регулирования соответствующих отношений. В уголовном праве регулятивная функция есть проявление его охранительной функции, есть форма и способ ее осуществления» [231 - Российское уголовное право. Общая часть/ Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. А. В. Наумова. – М., 2000. – С. 5. В науке есть и другая точка зрения на соотношение охранительной и регулятивной функций уголовного права. И. Я. Козаченко, например, полагает, что регулятивная функция при определенных обстоятельствах трансформируется в охранительную. «…Регулятивная функция есть активная (деятельная) форма охраны субъектов общественных отношений, необходимо проявляющаяся в экстремальных (преступных) ситуациях» (Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 13).]. Здесь можно согласиться с тем, что в любых своих проявлениях, в том числе и при осуществлении охранительной функции, уголовное право в определенной степени регулирует общественные отношения. Но сводить регулятивную функцию к охранительной, по-моему, неверно. Это – совершенно разные функции (направления реализации уголовного права), хотя и связанные между собой.
   А. Н. Игнатов, также наделяющий уголовное право регулятивной функцией, разделяет все регулируемые уголовным правом отношения на две большие группы: 1) «отношения, регулируемые другими отраслями права, когда уголовно-правовой запрет закрепляет, обеспечивает реализацию правил поведения и взаимоотношения людей в общественной жизни, установленных другими отраслями права»; 2) отношения, непосредственно регулируемые уголовным правом. К этой группе А. Н. Игнатов относит не только, например, право граждан на необходимую оборону, но предусмотренный преимущественно в уголовном праве запрет лишать жизни другого человека [232 - Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 2–3.]. Думаю, с этим согласиться нельзя. Все отношения, выделенные автором, реализуются посредством предупредительно-охранительной функции. Разумеется, и в отношении указанных отношений осуществляется правовое регулирование, однако если вести речь о функциях уголовного права, то следует признать, что регулятивная функция, или активная, динамическая, осуществляется не в отношении названных А. Н. Игнатовым отношений, а по другим отношениям, вытекающим из факта совершения лицом преступления.
   В связи со сказанным, абсолютно, на мой взгляд, прав А. И. Коробеев, утверждающий, что регулятивная функция заключается в организации, упорядочивании, урегулировании общественных отношений, «возникающих в результате совершения общественно опасных деяний» [233 - Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 15. Такой же точки зрения придерживается и Л. Д. Гаухман (Уголовное право: Часть Общая. Часть Особенная / Под ред. проф. Л. Д. Гаухмана, проф. Л. Д. Колодкина и проф. С. В. Максимова. – М., 1999. – С. 9).]. С той только оговоркой, что речь идет о преступных деяниях.
   И, наконец, верно отмечает И. Я. Козаченко, что охранительная и регулятивная функции «неравнозначны с точки зрения условно ожидаемого социального результата их реализации. Одна из них (регулятивная) решает прежде всего тактические задачи, другая (охранительная) рассчитана на дальнюю перспективу». Однако вывод, который делает автор, заканчивая рассуждение, на мой взгляд, правилен уже не так однозначно. Он пишет: «…действуя вместе, взаимообусловлено и взаимопроникновенно, они (охранительная и регулятивная функции. – Н. Л) составляют суть механизма уголовно-правового регулирования» [234 - Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 13.]. Представляется, что механизм уголовно-правового регулирования – более емкое и объемное понятие, он не может быть сведен только к действию двух уголовно-правовых функций. В механизм входят также предмет и метод правового регулирования, оставшиеся принадлежащие уголовному праву функции, субъекты правоотношений и объекты уголовно-правовой охраны и т. д.
   Исходя из изложенного, следует признать наличие у уголовного права следующих основных функций: 1) предупредительно-охранительной и 2) регулятивной.

§ 4. Уголовно-правовая наука

//-- Уголовно-правовая наука: периоды и имена --//
   Значение уголовно-правовой науки переоценить трудно: результаты именно ее исследований ложатся в конечном счете в основу существующего в государстве уголовного права и уголовного законодательства. Именно достижения уголовно-правовой науки, естественно опережающей развитие уголовного права и уголовного законодательства, способствуют совершенствованию последних и более качественному отражению ими действительности. К сожалению, и недостатки, и противоречия уголовно-правовой науки тоже сказываются на состоянии и уголовного права, и уголовного законодательства.
   Думаю, что российская уголовно-правовая наука заслуживает отдельного разговора о ней. В ее историческом развитии я бы выделила три самостоятельных крупных периода, каждый из которых представлен замечательными именами.
   Первый период – дореволюционная наука уголовного права. В настоящее время мы переживаем справедливое возрождение интереса к ней. Н. С. Таганцев, И. Я Фойницкий, А. Ф. Кистяковский, Г. Е. Колоколов, В. Д. Спасович, Н. Д. Сергиевский, А. А. Пионтковский (отец), Л. С. Белогриц-Котляревский, А. В. Лохвицкий и другие ученые своими работами по сути создали основы русского (российского) уголовного права, которое не только не уступало старейшим и именитым правовым системам (германской, например), но и по некоторым параметрам, на мой взгляд, превосходило их. Верно отмечает И. Э. Звечаровский: «Для своего времени и для современной науки уголовного права работы дореволюционных российских ученых – это не просто гордость, но тот прочный общетеоретический фундамент, на котором базировались и базируются многочисленные исследования проблем Общей и Особенной частей уголовного права» [235 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 20.].
   Второй период в развитии уголовно-правовой науки России связан с советским периодом государственности. Он был, разумеется, неоднородным хотя бы потому, что временные рамки этого периода вполне сопоставимы с продолжительностью человеческой жизни – они значительны. Первая половина анализируемого периода представлена такими именами, вобравшими в себя лучшее из дореволюционной школы уголовного права, как М. Н. Гернет, М. М. Исаев, С. В. Познышев, Н. Д. Дурманов, Б. С. Утевский, A. А. Жижиленко, А. Н. Трайнин, и др. На смену им пришли блистательные М. Д. Шаргородский, А. А. Пионтковский (сын), B. Д. Меныпагин, А. А. Герцензон, И. С. Ной, П. С. Дагель, Г. А. Кригер, Н. И. Загородников, И. И. Карпец и др., чьи работы по уголовному праву и зарождавшейся криминологии, ставшие теперь классическими, неоднозначно воспринимались современниками, и практически каждый из них пережил не одну личную трагедию из-за собственных мужества и научной состоятельности.
   В советский и современный период творили ушедшие и ныне здравствующие ученые М. И. Ковалев, Б. В. Здравомыслов, Н. Ф. Кузнецова, В. Н. Кудрявцев, В. П. Малков, Л. Л. Круг ликов, Б. В. Волженкин, А. И. Рарог, А. В. Наумов, А. Н. Игнатов, С. В. Бородин, Л. Д. Гаухман, Э. Ф. Побегайло, А. М. Яковлева, А. Э. Жалинский, Ю. И. Ляпунов, В. С. Прохоров, и др.
   Современный период характеризуется возрождением интереса к уголовно-правовой науке. Такого количества кандидатских и докторских диссертаций, которое защищается сегодня, не было ни в один из предшествующих временных периодов. К сожалению, следует констатировать снижение качества научных исследований. Однако и сегодня в уголовно-правовой науке есть ученые, которые по праву могут быть названы продолжателями русских научных традиций, а их работы, без сомнения, будут востребованы еще многие-многие годы. К таким ученым я бы отнесла А. И. Коробеева (Владивосток), В. А. Якушина (Тольятти), Н. М. Кропачева (Санкт-Петербург), И. Э. Звечаровского (Москва), А. И. Бойцова (Санкт-Петербург), П. С. Яни (Москва), В. С. Комиссарова (Москва), Л. В. Иногамову-Хегай (Москва), и некоторых других.
//-- Предмет и методы науки уголовного права --//
   Предмет уголовно-правовой наукиносит комплексный характер; его составляют уголовное право и уголовное законодательство, история их возникновения и развития, уголовное право и уголовное законодательство зарубежных стран, международное уголовное право и уголовное законодательство, практика применения уголовного законодательства. Как правило, предмет науки определяется в литературе достаточно широко; пожалуй, лишь позиция Л. Д. Гаухмана по этому вопросу отличается от остальных. Он считает, что предметом науки выступают «основание и принципы уголовной ответственности, преступление и наказание» [236 - Уголовное право: Часть Общая. Часть Особенная / Под ред. проф. Л. Д. Гаухмана, проф. Л. Д. Колодкина и проф. С. В. Максимова. – М., 1999. – С. 12.].
   Методы уголовно-правовой наукиотличны от методов уголовного права и уголовного законодательства и близки методам любой научной отрасли. В их числе следует назвать главный – исследование проблем уголовного права и уголовного законодательства. В основе этого метода лежит диалектико-материалистический метод познания. Уголовно-правовая наука использует также различные современные и традиционные методы и методики получения новых знаний: догматический, формально-логический, сравнительно-правовой, системно-структурный, социологический, статистический, и т. д. [237 - Подробно этот и другие вопросы о понятии уголовно-правовой науки, ее методах, функциях и т. д. рассмотрены О. Ф. Шишовым, А. В. Наумовым, А. И. Коробеевым (Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2004. – С. 9–14); Российское уголовное право. Общая часть/ Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. А. В. Наумова. – М., 2000. – С. 16–22.; Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 20–28).]
//-- Задачи уголовно-правовой науки на современном этапе [238 - См. об этом также: Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. – Краснодар, 1999.– С. 23.] --//
   Основной задачей уголовно-правовой науки сегодня остается совершенствование основных уголовно-правовых институтов, чтобы успешнее бороться с преступностью. Для этого, безусловно, необходима разработка теоретических основ уголовно-правовой политики и прежде всего оснований и принципов криминализации и декриминализации, пенализации и депенализации. Уголовно-правовая наука в большей степени (конечно, по объективным причинам – невозможность разработки уголовно-политических основ в советский период) в долгу перед этим научным направлением, к которому в последнее время обращено внимание многих исследователей.
   Очевидными проблемами и науки, и уголовного права, и уголовного законодательства, требующими своего эффективного разрешения, остаются и ныне, например, проблемы вины и возможного учета при ее формулировке отношения виновного к противоправности совершенного деяния; соучастия в преступлении, его законодательной регламентации и наказуемости; дифференциации и индивидуализации ответственности. По-прежнему актуальны проблемы совершенствования уголовно-правовых норм, посвященных посягательствам в сфере экономической деятельности, экологическим преступлениям. Необходима разработка новых уголовно-правовых норм, отвечающих современным реалиям: о запрете опасных видов поведения в сфере биотехнологий, компьютерной информации, и др. Наконец, прикладными задачами уголовно-правовой науки являются толкование уголовно-правовых норм [239 - Это отмечает и В. Д. Иванов (Иванов В. Д. Уголовное право. Общая часть. – Ростов-на-Дону, 2002. – С. 12).] и разработка теоретических основ квалификации преступлений.
//-- Уголовно-правовая наука: возможности практической реализации --//
   Вопрос о практической реализации достижений уголовно-правовой науки был актуальным всегда. Разумеется, научные исследования с устоявшимися результатами рано или поздно воплощаются в правовые нормы через уголовное законодательство. Однако очень хочется, во-первых, чтобы это все-таки происходило не поздно, а своевременно, и, во-вторых, чтобы имеющийся у современной науки громадный интеллектуальный потенциал был востребован не время от времени (в период, положим, подготовки нового уголовного законодательства), а постоянно.
   К сожалению, сегодня возможности российской уголовно-правовой науки используются не только не в полной мере, но, иногда – и ни в какой. Особенно наглядно этот тезис можно проиллюстрировать последними масштабными изменениями уголовного законодательства (Федеральный закон от 8 декабря 2003 г.), в которых представители уголовно-правовой науки фактически не имели возможности принять участие. Казалось бы, столь серьезное реформирование уголовного законодательства должно было осуществляться на уровне экспертиз научных коллективов и экспертных заключений отдельных ученых, т. е. согласовано с позицией российской уголовно-правовой науки. И на первом этапе прохождения законопроекта такие попытки имели место; после принятия законопроекта в первом чтении в Совет Федерации поступил целый ряд заключений на него, подготовленных ведущими научными коллективами и учеными [240 - Некоторые из них, в том числе подготовленный автором этих строк, были размещены на сайте Саратовского центра по исследованию проблем организованной преступности и коррупции (http://sartraccc.sqap.ru).]. Однако указанные заключения, принимая во внимание результаты, вряд ли оказались востребованными законодателем. На следующих этапах прохождения законопроекта к науке уже не обращались, законопроект был принят в максимальной спешке, фактически без обсуждения, в последнем чтении – в перерывах между обсуждением бюджета (и это важнейший законопроект, реформирующий опять-таки важнейшие положения уголовного права и законодательства!).
   Результат всем известен: печально знаменитый законопроект, ставший законом, без сомнения, внесший немало ценных изменений в уголовное законодательство, привнес в него и массу ошибок, противоречий, неточностей. Думаю, только технические ошибки (оставление, например, в ряде санкций МРОТов, ушедших по мысли законодателя из УК, или неисключение такого последствия из ряда статей, как причинение по неосторожности средней тяжести вреда здоровью, при отказе от его преступности и наказуемости, или сохранение примечания к ст. 171 УК, в котором раскрывается понятие дохода в крупном размере, одновременно с введением примечания к ст. 169 УК, имеющего сквозное действие на всю гл. 22 УК, и т. д.) займут не одну страницу текста. Их вполне можно было бы избежать, если бы законодатель принял во внимание имевшиеся экспертные заключения или заказал новые нескольким независимым научным коллективам.
   Можно было избежать и сущностных ошибок в законопроекте, таких, например, как отступление от принципа личной ответственности при назначении несовершеннолетнему осужденному штрафа, которое воспринято наукой однозначно негативно. Или таких, которые произошли в результате реформирования составов преступлений, связанных с наркотическими средствами или психотропными веществами, и привели на практике к фактической (да и юридической) ненаказуемости приобретения и хранения наркотиков, совершенных в целях сбыта. Возможно было избежать ситуации, при которой ныне стали ненаказуемы любые действия с любым гладкоствольным оружием, включая, например, пушки и гранатометы.
   Широкое обсуждение законопроекта с научной общественностью, очевидно, помогло бы найти более оптимальные варианты реформирования системы наказания (не полный отказ от конфискации имущества, а отказ от той конфискации, которая была характерна для советского уголовного закона), более продуманные изменения института рецидива и т. д.
   О необходимости научной экспертизы законопроектов говорилось не один раз; к сожалению, в основном эти разговоры ведут сами ученые. Надеюсь, что итоги последнего реформирования уголовного закона, в котором практически не принимала участия уголовно-правовая наука, сыграют свою роль в формировании убежденности в необходимости научной экспертизы законопроектов и у представителей законодательных органов.

Глава 2
Уголовный закон: понятие, структура, соотношение с уголовным правом

§ 1. Понятие уголовного закона

//-- Признаки и понятие уголовного закона --//
   Основой борьбы государственных органов с негативными явлениями общественной жизни является уголовный закон – уголовное законодательство.
   Как и любой другой нормативно-правовой акт, уголовный закон обладает общими признаками нормативного акта и отличается специфическими, только ему присущими чертами.
   Российский уголовный закон обладает следующими общими признаками [241 - Следует отметить, что в науке имеется и другое видение признаков уголовного закона. Так, 3. А. Незнамова выделяет следующие его признаки: 1) уголовный закон – это федеральный закон; 2) уголовный закон принимается высшими органами государственной власти; 3) он обладает высшей юридической силой; 4) ему присуща нормативность (Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 22–23). Ю. И. Ляпунов называет в числе признаков уголовного закона выражение в нем воли всех граждан государства, нахождение его в полном согласии с их политическими, правовыми и моральными взглядами (Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997. – С. 67). Выделяет черты (терминология автора) уголовного закона и А. Н. Комиссаров (Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 27–28).]:
   1. Уголовный закон, как форма уголовного права, содержит уголовно-правовые нормы– правила поведения, обязательные для всех граждан и организаций, а также нормы-предписания о пределах действия первых норм (об их установлении, изменении, отмене, прекращении их действия, действии норм во времени, пространстве и по кругу лиц). Этот признак в теории права называется нормативностью [242 - См., например: Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 63; Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 64–65; Ветров Н. И. Уголовное право. Общая часть. – М., 1999. – С. 26; и др. В то же время этот признак не выделяет, например, Л. В. Иногамова-Хегай (Российское уголовное право: В 2 т. Т.1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, проф. В. С. Комиссарова, проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 22–23).]. Нормативности противостоит казуальность. В ее основе лежит конкретный случай из жизни – казус. В отношении него тоже вырабатывается конкретное правило поведения, которое может иметь форму, например, приговора по уголовному делу. Однако действие этого правила распространяется только на то дело, которое и послужило основой для его формулирования. В некоторых государствах казуальности придается нормативный характер, т. е. решение по конкретному делу является образцом для деятельности правоприменительных органов, а правило, выработанное для разового индивидуального применения, становится всеобщим и обращается на неопределенный круг лиц и все подобные ситуации. Речь идет о государствах, в которых судебный прецедент признается источником уголовного права, например, о Великобритании. В России казус не принимается за норму, хотя с сожалением приходится констатировать, что в некоторых уголовно-правовых нормах Особенной части элементы казуальности присутствуют, иногда – достаточно значимо (например, в норме об ответственности за подкуп участников или организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов).
   2. Уголовный закон представляет собой результат уголовного правотворчества государства.Поскольку в государстве основные правотворческие функции выполняют государственные органы с учетом важности уголовно-правовых норм, российский уголовный закон принимается постоянно действующим законодательным органом государственной власти – Государственной Думой Российской Федерации. Процедура принятия и вступления в действие уголовного закона, как и любого другого законодательного акта, строго регламентирована. Поэтому российский уголовный закон – это федеральный закон, имеющий прямое действие на всей территории Российской Федерации [243 - И. Я. Козаченко выделяет последнее в самостоятельный признак уголовного закона (Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 64). Так же считает и Н. И. Ветров (Ветров Н. И. Уголовное право. Общая часть. – М., 1999. – С. 26). Упоминает федеральный характер уголовного закона среди его признаков и И. А. Тарханов (Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 75).].
   3. Уголовный закон имеет на территории России высшую юридическую силу [244 - А. А. Толкаченко говорит об общеобязательной силе на всей территории России (Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т.1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 26).]. Анализируя этот признак уголовного закона, И. Я. Козаченко справедливо отмечает, что высшая юридическая сила проявляется в следующем: а) ни один другой орган не вправе отменять или изменять уголовный закон; б) все другие нормативные акты не должны противоречить закону; в) в случае противоречия закона и иных нормативных актов приоритет должен принадлежать закону [245 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 64).]. Н. Г. Иванов определяет высшую юридическую силу уголовного закона как порождение обязательных юридических последствий для всех граждан и организаций, находящихся на территории РФ Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 65.].
   4. Уголовный закон является в России единственным источником уголовного права [246 - Подробнее этот вопрос будет рассмотрен далее.]. Все другие правовые акты, относящиеся к вопросам уголовно-правового регулирования, должны издаваться на основе и в соответствии с уголовным законом. Последний представляет собой и форму существования уголовного права [247 - На это справедливо указывает А. А. Толкаченко (Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 24).].
   5. Российский уголовный закон носит кодифицированный характер.Он представлен Уголовным кодексом – единственным и единым уголовно-правовым актом, аккумулирующим в себе уголовно-правовые нормы. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в действующий Уголовный кодекс (ст. 1 УК). «Совокупность статей УК РФ образует уголовное законодательство», – справедливо замечает А. А. Толкаченко [248 - Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 24.]. Г. А. Есаков, анализируя этот признак уголовного закона, отмечает, что правило имеет одно исключение, записанное в самом УК (ч. 3 ст. 331 УК), согласно которому уголовная ответственность за преступления против военной службы, совершенные в военное время либо в боевой обстановке, определяется законодательством военного времени [249 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. – М., 2004. – С. 17. См. об этом же: Ныркова Н. А. Уголовно-правовые принципы: общие декларации и реализация в тексте Уголовного кодекса Российской Федерации // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. – М., 2003. – С. 124.]. Думаю, однако, что здесь мы имеем дело не с исключением, а скорее с внутренней коллизией, суть которой заключается в противоречии нормы Особенной части норме Общей части. Подобное недопустимо, поскольку нарушает принцип системности уголовного закона (принцип законодательной техники). Кодифицированность российского уголовного закона многими исследователями признается его достижением, от которого нельзя отказываться [250 - См., например: Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. А. В. Наумова. – М., 2000. – С. 38–39; Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 27.]. Верно замечает по этому поводу И. А. Тарханов, что следует помнить и о том, что уголовный закон адресован не только специалистам, но и гражданам: «Множественность формальных источников уголовного права создает для последних значительные трудности в усвоении юридических знаний, порождает незнание ряда уголовно-правовых запретов и тем самым снижает предупредительную роль уголовного закона и эффективность обеспечения своих прав и свобод гражданами без их обращения к специалистам» [251 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 82. В то же время необходимо заметить, что позиция этого автора мне представляется внутренне противоречивой: с одной стороны он отмечает справедливость того положения, что Уголовный кодекс – единственный акт, регламентирующий «весь комплекс уголовно-правовых отношений», с другой – полагает, что уголовное законодательство включает в себя «УК РФ, положения Конституции РФ и ряд общепризнанных принципов и норм международного права, которые имеют прямое действие» (Там же. – С. 85).].
   6) Российский уголовный закон основывается на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права(ст. 1, 2 УК). Иногда перечисленное относят в науке к материальным источникам уголовного закона [252 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 64.]. А. Н. Игнатов называет Конституцию РФ «главным источником уголовного права» [253 - Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 25.]. Безоговорочно признает источником уголовного права Конституцию РФ и международные договоры В. П. Коняхин [254 - Коняхин В. П. Международный договор как источник российского уголовного права // Уголовное право в XXI веке. – М., 2002. – С. 154 и др.; Он же. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – С. 77, 88-100 и др.]. В некотором смысле считает международные нормы источниками уголовного права и А. В. Наумов, поскольку они «применительно к уголовному праву нуждаются в конкретизации и уточнении… На их основании нельзя кого-либо привлечь к уголовной ответственности или назначить кому-либо уголовное наказание, так как указанные нормы не содержат уголовно-правовых санкций. Однако если внутригосударственные уголовно-правовые нормы противоречат указанным международным нормам, лицо должно быть освобождено от уголовной ответственности в силу прямого действия Конституции РФ и норм международного права» [255 - Российское уголовное право. Общая часть/ Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. А. В. Наумова. – М., 2000. – С. 39.].
   Сказанное подтверждает и постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1991 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» [256 - Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1996. № 1.]. Но, как справедливо отмечает Т. Ю. Орешкина, «норма Конституции РФ может блокировать применение положений УК РФ, но квалификация деяния, привлечение к уголовной ответственности и назначение наказания происходят только с применением статей УК РФ» [257 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. А. И. Рарога. – М., 2001. —С. 25.]. Четко на это указано в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»: «Международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости определенных преступлений внутренним (национальным) законом (например, Единая конвенция о наркотических средствах 1961 г., Международная конвенция о борьбе с захватом заложников 1979 г., Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970 г.). Исходя из статьи 54 и пункта „о“ статьи 71 Конституции Российской Федерации, а также статьи 8 УК РФ уголовной ответственности в Российской Федерации подлежит лицо, совершившее деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом Российской Федерации. В связи с этим международно-правовые нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, должны применяться судами Российской Федерации в тех случаях, когда норма Уголовного кодекса Российской Федерации прямо устанавливает необходимость применения международного договора Российской Федерации (например, статьи 355 и 356 УК РФ)» [258 - Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2003. № 12.].
   Многие исследователи отмечают как самостоятельную черту уголовного закона его историческую изменчивость, «поскольку непрерывное развитие общественного производства, совершенствование производственных и иных общественных отношений, изменение социально-экономических, политических и идеологических условий жизни общества естественно требуют соответствующего изменения и дополнения уголовного законодательства» [259 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 26, 27–28.].
   Специфические черты [260 - Иногда их называют основополагающими чертами (Уголовное право Российской Федерации. Общая часть/ Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 27). И. А. Тарханов говорит о таких качествах и чертах уголовного закона, которые «позволяют определить его как нормативный акт особого свойства, имеющий собственное социально-правовое назначение, содержание и специфические функции» (Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 79).]уголовного законаустановлены в ст. 2 УК. Они проявляются в задачах, стоящих перед уголовным законом, и в его содержании. Для осуществления этих задач Кодекс устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями; виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений. Как верно отмечает А. В. Наумов, уголовный закон отличается от других законов именно содержанием норм права [261 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 109.]. Кроме того, уголовный закон является одной из основных форм реализации уголовно-правовой политики государства [262 - Подробнее см. об этом в главе, посвященной уголовно-правовой политике.]. Эту черту уголовного закона подчеркивают далеко не все специалисты [263 - Выделяет ее, например, А. Н. Комиссаров (Уголовное право Российской Федерации. Общая часть/ Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 27).], однако, на мой взгляд, она очень важна в характеристике уголовного законодательства.
   Таким образом, только уголовный закон решает в Российском государстве вопросы преступности и наказуемости негативных явлений, а также связанные с ними вопросы освобождения от уголовной ответственности и наказания, применения принудительных мер медицинского характера и воспитательного воздействия и т. п. Принципы российского уголовного законодательства, также закрепленные в нем, гарантируют построение уголовного закона на началах законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости и гуманизма.
   Уголовный закон– это нормативно-правовой акт высших органов Российского государства, основанный на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права, обладающий высшей юридической силой и содержащий в себе уголовно-правовые нормы, регламентирующие вопросы преступности, наказуемости негативных явлений и другие, связанные с ними, на основании и в соответствии с принципами уголовного законодательства.
   В науке имеются и другие определения уголовного закона. Как правило, они вбирают в себя перечисленные выше признаки уголовного закона и принципиально не отличаются друг от друга. Поэтому я не вижу особого смысла в анализе этих определений. Они одновременно плохи и хороши точно так же, как и мое определение. Исключение, пожалуй, составляет определение, данное В. П. Малковым, который понимает под уголовным законом «опубликованный в официальном порядке и введенный в действие федеральный нормативный правовой акт, принятый в соответствии с Конституцией РФ Государственной Думой и одобренный Советом Федерации, а также подписанный Президентом РФ, либо правовой нормативный акт, принятый всенародным голосованием (референдумом), либо нормативный акт международно-правового характера, содержащий нормы уголовного права, ратифицированный в установленном порядке компетентным органом государственной власти России или бывшего СССР» [264 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999.– С. 42.]. Таким образом, В. П. Малков фактически выделяет три разных разновидности уголовного закона, что вряд ли соответствует ч. 1 ст. 1 УК.
   Иногда в определениях уголовного закона специально подчеркивают, что он принимается во исполнение воли народа [265 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 23.].
//-- Основа российского уголовного закона --//
   Российский уголовный закон имеет теоретическую, фактическую и юридическую базы.
   Теоретическая базауголовного закона – философское учение о праве и политике. Оно складывалось на протяжении многих столетий на основе исследований представителей различных правовых школ и направлений и достижений философской мысли. В настоящее время учение о праве и политике в наиболее сконцентрированном виде сосредоточено в таких научных отраслях, как теория и история государства и права. В теоретическую базу уголовного закона входят также достижения уголовно-правовой и связанных с ней уголовно-исполнительной, криминологической и других наук.
   Практическую базууголовного закона составляют данные правоприменительной деятельности органов суда, прокуратуры, внутренних дел; проводимые научными и практическими работниками обобщения судебной практики по различным категориям преступлений, другим вопросам уголовно-правового характера. Обобщения помогают установить эффективность как отдельных положений, так и уголовного закона в целом.
   Юридической базойуголовного закона, как и всего российского законодательства, является Конституция РФ [266 - А. Н. Комиссаров называет Конституцию юридическим основанием уголовного закона (Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 23).]. Ее статьи лежат в основе практически всех принципиальных положений уголовного закона, ее принципы – основа принципов уголовного законодательства. Поэтому, думаю, что Конституция РФ, как и международные уголовно-правовые нормы, – больше чем источник уголовного закона [267 - См. об этом, напр.: Блинов А. Г. Конституция Российской Федерации как основа уголовного законодательства // Общество. Культура. Преступность. – 2003. – Вып. 5. – С. 53–59.].
//-- Функции уголовного закона --//
   Назначение уголовного закона находит свое выражение в его функциях. Следует отметить, что о них в науке говорят редко; более исследованными являются функции уголовного права, а не закона. Думаю, что функции уголовного права и уголовного закона в основном совпадают, исходя из соотношения права и законодательства. Как и у уголовного права, у уголовного закона – две основные функции: предупредительно-охранительная и регулятивная. А. И. Чучаев выделяет только предупредительную и воспитательную функции, хотя перед этим говорит, что уголовный закон «призван не только охранять общественные отношения, но и регулировать их» [268 - Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 21–22.]. По мнению Л. В. Иногамовой-Хегай, уголовный закон имеет охранительную, регулятивную, воспитательную и профилактическую функции [269 - Российское уголовное право: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, проф. В. С. Комиссарова, проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 26.].
   Предупредительно-охранительная функциязаключается в охране специфическими методами – путем установления преступного и наказуемого – общественных отношений и благ и законных интересов граждан, организаций, общества и государства. Запрещение и наказание наиболее общественно опасного отклоняющегося поведения сокращает количество и тяжесть совершенных преступных деяний. Вместе с тем, предупредительно-охранительную функцию выполняют и такие уголовно-правовые нормы, которые побуждают лицо к активному противодействию преступнику, или к определенному общественно полезному поведению (нормы о необходимой обороне, задержании преступника, связанные с другими обстоятельствами, исключающими преступность деяния). Они, как верно отмечает А. И. Чучаев, служат дополнительным стимулом для несовершения преступлений [270 - Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть/ Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 22.].
   Регулятивную функциюдля уголовного закона выделяют далеко не все исследователи. Уголовно-правовые нормы, из которых состоит закон, регулируют определенные общественные отношения, то есть упорядочивают, организуют последние путем наделения их участников правами и обязанностями. Общественные отношения, регулируемые уголовным законом, – это не только отношения между лицом, уже совершившим преступление, и государством, но и отношения между государством и всеми лицами по поводу запрета уголовным законом определенного отклоняющегося поведения [271 - Так же понимает регулятивную функцию и Л. В. Иногамова-Хегай (Российское уголовное право: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, проф. В. С. Комиссарова, проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 26.].
   Воспитательная функцияуголовного закона связывается теми, кто ее выделяет [272 - Упоминает о ней, например, Т. В. Кленова (Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. – С. 158).], обычно с предупредительно-охранительной функцией, поэтому я не вижу необходимости в специальном ее выделении, тем более что целенаправленно вопросами воспитания уголовный закон не занимается. Воздействуя страхом наказания на неустойчивую категорию граждан, уголовный закон тем самым воспитывает их в духе неуклонного соблюдения законов и уважения к ним. Неотвратимость наказания укрепляет правосознание всех россиян, рождает у них нетерпимость к лицам, нарушающим уголовный закон, пробуждает их к активизации борьбы с преступностью. Из сказанного понятно, что воспитательное воздействие уголовного закона не в малой степени зависит от того, как он применяется.

§ 2. Уголовный закон, его система и внутренняя структура

//-- Система уголовного закона --//
   Уголовный закон – системное образование, включающее Общую и Особенную части. Анализируя строение уголовного закона, в науке иногда говорят о нескольких его уровнях [273 - См., напр.: Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 65–67. Автор главы – И. Я. Козаченко, выделяет два уровня: 1) деление закона на Общую и Особенную части, которые систематизированы внутри; и 2) деление закона на статьи.], или звеньях. Первый составляет деление уголовного закона на разделы; второй – на главы; третий – на статьи. Все вышеназванные элементы входят в структуру как Общей, так и Особенной частей уголовного закона. Структура уголовного закона достаточно логична и последовательна: разделы образуются главами, главы – статьями. Статьи также имеют свое внутреннее строение. Однако элементы статей уже не являются структурными элементами уголовного закона.
   Общая часть уголовного закона (или Уголовного кодекса, что является равнозначными понятиями в соответствии с ч. 1 ст. 1 УК) состоит из 6 разделов, включающих в себя 15 глав и 102 статьи. Разделы, соответственно, посвящены: 1) уголовному закону (2 главы, 13 статей, со ст. 1 по ст. 13 УК); 2) преступлению (6 глав, 28 статей, со ст. 14 по ст. 42 УК); 3) наказанию (2 главы, 31 статья, со ст. 43 по ст. 74 УК); 4) освобождению от уголовной ответственности и от наказания (3 главы, 12 статей, со ст. 75 по ст. 86 УК); 5) уголовной ответственности несовершеннолетних (1 глава, 10 статей, со ст. 87 по ст. 96 УК); 6) принудительным мерам медицинского характера (1 глава, 8 статей, со ст. 97 по ст. 104 УК). Структура Общей части уголовного закона достаточно стабильна; с момента принятия УК РФ 1996 г. она практически (за исключением структуры отдельных статей) не менялась. Только известный декабрьский 2003 г. Закон исключил из Общей части 3 статьи (ст. 16, 52, 77 УК), и добавил в нее одну статью (ст. 80-1 УК). Таким образом, Общая часть стала меньше на две статьи.
   Особенная часть уголовного законаобразована семью разделами, состоящими из 19 глав и 268 статей. Разделы Особенной части определяют: 7) [274 - Нумерация разделов, глав и статей в уголовном законе едина, и здесь она сохранена.] преступления против личности (5 глав, 57 статей, со ст. 105 по ст. 157 УК); 8) преступления в сфере экономики (3 главы, 50 статей, со ст. 158 по ст. 204 УК); 9) преступления против общественной безопасности и общественного порядка (5 глав, 77 статей, со ст. 205 по ст. 274 УК); 10) преступления против государственной власти (4 главы, 61 статья, со ст. 275 по ст. 330 УК); 11) преступления против военной службы (1 глава, 22 статьи, со ст. 331 по ст. 352 УК); 12) преступления против мира и безопасности человечества (1 глава, 8 статей, со ст. 353 по ст. 360 УК). За время действия УК РФ 1996 г. в Особенную часть была включена 21 новая статья (ст. 127-1, 127-2, 141-1, 142-1, 145-1, 171-1, 174-1, 185-1, 199-1, 199-2, 205-1, 215-1, 215-2, 228-1, 228-2, 242-1, 282-1, 282-2, 285-1, 285-2, 327-1 УК), из нее за это же время были исключены 4 статьи (ст. 152, 182, 200, 265 УК). Таким образом, Особенная часть увеличилась на 17 статей [275 - Все данные приводятся на 1 августа 2004 г.].
   И Общая, и Особенная части уголовного законодательства состоят из статей, имеющих свою нумерацию и являющихся, по выражению Б. В. Яцеленко, первичными элементами структуры уголовного закона [276 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 19.]. Нумерация статей в Уголовном кодексе не должна меняться даже тогда, когда в закон вводится новая или отменяется старая статья. Новые статьи помещаются в разделы и главы, близкие им по содержанию, под номером предыдущей статьи, но с дополнительной нумерацией. В действующем УК 377 статей.
   Многие статьи уголовного закона законодатель делит на части. Части статьи уголовного закона для удобства пользования имеют цифровые обозначения. Внутри отдельной части иногда выделяются пункты.
   В статьях Общей части уголовного закона частями подчеркиваются законченные положения, часть статьи заключает в себе определенное правило поведения. Например, в ст. 2 УК ч. 1 излагает задачи, стоящие перед законом, ч. 2 – методы, при помощи которых эти задачи могут быть решены; ст. 41 УК в ч. 1 провозглашает обязательное правило, в связи с которым не является преступлением причинение вреда при обоснованном риске, в ч. 2 фиксирует, при каких условиях риск правомерен, в ч. 3 – в каких случаях он не оправдан и не признается обоснованным.
   В Особенной части с помощью частей статьи законодатель, как правило [277 - Исключение составляет ст. 331 УК, которая не содержит состава преступления, а формулирует понятие преступлений против военной службы. В трех разных частях этой статьи законодатель дает понятие названных преступлений, определяет их субъекта и оговаривает особенности уголовной ответственности в военное время либо в боевой обстановке.], проводит дифференциацию уголовной ответственности, в зависимости от отсутствия или наличия квалифицирующих (особо квалифицирующих) обстоятельств.
   Часть статей в уголовном законе снабжена примечаниями [278 - В науке сформулированы теоретические понятия примечаний, а также их виды (см., напр.: Бокова И. Н., Изосимов С. В., Кондаков Д. С, Кузнецов А. П. Примечания в уголовном законодательстве России: эволюция правовой природы, модификация функций, техника эффективного использования // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. В 2 т. / Под ред. проф. В. М. Баранова. – Н. Новгород, 2001. – Т.2. – С. 378, 434–435 и др.; Бокова И. Н. Юридическая техника в уголовном законодательстве (теоретико-прикладной анализ главы 22 УК РФ). Автореф. дис. канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 2002. – С. 13–14.], в которых обычно раскрывается какое-либо имеющееся в тексте статьи уголовно-правовое понятие или формулируются условия освобождения от уголовной ответственности. Все примечания в действующем УК относятся к статьям Особенной части Уголовного кодекса.
   Таким образом, можно выделить два вида примечаний [279 - Примерно такие же виды примечаний выделяет, например, А. А. Толкаченко (Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 67).]:
   1) примечания, которые содержат толкование определенного понятия или дают разъяснения по порядку действия (применения) статьи, например примечания к статьям: 117 (понятие пытки), 127-1, примечание 2 (понятие эксплуатации человека), 139 (понятие жилища), 141-1 (крупный размер в составе нарушения порядка финансирования выборов или референдума), 146 (крупный и особо крупный размеры в составе нарушения авторских и смежных прав), 151 (сфера действия статьи), 158 (понятия хищения, значительного ущерба, помещения и т. д.), 169 (понятия крупного и особо крупного размера, крупного и особо крупного ущерба, дохода и задолженности для гл. 22 УК), 174 (крупный размер финансовых операций и иных сделок в легализации), 178 (крупный ущерб в недопущении, ограничении или устранении конкуренции), 185 (крупный ущерб в преступлениях, совершаемых на рынке ценных бумаг), 189 (субъект состава незаконного экспорта), 193 (крупный размер невозвращения из-за границы средств в иностранной валюте), 194 (крупный и особо крупный размеры уклонения от уплаты таможенных платежей), 198 (крупный и особо крупный размеры уклонения физического лица от уплаты налогов и (или) сборов), 199 (крупный и особо крупный размеры уклонения от уплаты налогов и (или) сборов с организации), 201, примечания 1 и 3 (понятие субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих или иных организациях и правила привлечения к ответственности), 216 (понятие крупного ущерба в гл. 24 УК), 228 (понятие крупного и особо крупного размеров наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов), 230 (сфера действия статьи), 260 (значительный, крупный и особо крупный размеры незаконной порубки деревьев или кустарников), 264 (понятие механического транспортного средства в нарушении правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств), 285 (понятие субъектов должностных преступлений), 285-1 (понятие крупного и особо крупного размеров нецелевого расходования средств), 290 (крупный размер взятки), 291 (понятие крупного ущерба в халатности), 316 (сфера действия статьи), 318 (понятие представителя власти), 322 (пределы действия статьи), 359 (понятие наемника) УК;
   2) примечания, в которых оговариваются условия освобождения от уголовной ответственности за совершенное преступное деяние или условия привлечения к ней (ст. 201 УК). Таковы, например, примечания к статьям: 122 (заражение ВИЧ-инфекцией), 126 (похищение человека), 127-1, примечание 1 (торговля людьми), 201, примечание 2 (злоупотребление полномочиями), 204 (коммерческий подкуп), 205 (терроризм), 205-1 (вовлечение в совершение преступлений террористического характера или иное содействие их совершению), 206 (захват заложника), 208 (организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем), 210 (организация преступного сообщества (преступной организации)), 222 (незаконный оборот оружия), 223 (незаконное изготовление оружия), 228 (незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов), 275 (государственная измена), 282-1 (организация экстремистского сообщества), 282-2 (организация деятельности экстремистской организации), 291 (дача взятки), 307 (заведомо ложное показание, заключение эксперта или неправильный перевод), 308 (отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний), 337 (самовольное оставление части или места службы), 338 (дезертирство) УК.
   Количество примечаний позволило некоторым исследователям говорить о перегруженности ими Уголовного кодекса [280 - Хотя по этому же поводу в науке есть и совсем противоположная позиция. В. С. Комиссаров, например, полагает, что «вполне возможно расширение круга примечаний в Особенной части УК об освобождении от уголовной ответственности» (Комиссаров В. С. Оценка состояния Уголовного кодекса Российской Федерации и перспективная характеристика законодательной деятельности // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. – М., 2003. – С. 15).]. «Правила, которые могут быть дифференцированы и обобщены в отношении категории или рода преступлений, подлежат выражению в статьях Общей части Уголовного кодекса, как и другие законодательные дефиниции», – пишет Т. В. Кленова [281 - Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. —С. 220.]. Думаю, что с этим можно частично согласиться; вторая – более однородная по содержанию группа примечаний может быть объединена в общее правило, сформулированное в Общей части УК. Однако чем больше разъяснений закона будет в нем самом, тем, на мой взгляд, лучше с точки зрения единообразия его применения.
//-- Принципы построения уголовного закона (принципы систематизации) --//
   Строение уголовного закона не хаотично и не случайно, оно подчинено определенным правилам, возведенным исследователями в ранг принципов. Таких принципов два:
   1) статьи, содержащие уголовно-правовые нормы, относящиеся к регулированию одного института или к охране однородных общественных отношений, располагаются в одном месте закона;
   2) статьи располагаются в Уголовном кодексе с соблюдением внутренней иерархии: от общего к частному (соответственно выделяются Общая и Особенная части), от причины к следствию (сначала нормы о преступлении, затем – о наказании), от более тяжких видов преступлений и их групп – к менее тяжким (так, посягательства на личность открываются в Кодексе преступлениями против жизни и здоровья, в этой главе на первом месте стоит ст. 105 УК, регламентирующая ответственность за убийство, и т. д.) [282 - См. об этом, напр.: Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 67.], и др.
//-- Внутренняя структура уголовного закона. --//
//-- Строение статьи уголовного закона --//
   Структура статей Общей и Особенной частей различна. Статьи Общей части уголовного закона состоят, как правило, из гипотезы и диспозиции, хотя могут быть представлены и одной диспозицией, если статья посвящена норме-принципу [283 - Так же считает и Н. И. Ветров (Ветров Н. И. Уголовное право. Общая часть. – М., 1999. – С. 29). По мнению Б. В. Яцеленко, все статьи Общей части включают в себя только диспозицию (Уголовное право. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 20). Не думаю, что это верное решение; во многих статьях Общей части УК излагается не только правило действия уголовно-правовой нормы, но и условия, при которых это правило действует (например, ст. 37–42 и др. УК).]; статьи Особенной части – из диспозиции и санкции [284 - См. об этом, напр.: Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. B. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 112; Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. А. В. Наумова. – М., 2000. – C. 59.; Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 28; Уголовное право. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 20; Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. – С. 167.] (за исключением ст. 331 УК, которая, как и статьи Общей части, включает в себя гипотезу и диспозицию). По мнению М. П. Журавлева, диспозиция статьи Особенной части сливается с гипотезой [285 - Уголовное право России: Общая и Особенная части / Под ред. проф. В. П. Ревина. – М., 2000. – С. 34.]. В зависимости от частей статья Особенной части иногда насчитывает несколько диспозиций и несколько санкций.
   Более подробно следует остановиться на строении статей Особенной части. В науке принято классифицировать отдельные структурные элементы статей – как диспозиции, так и санкции. Следует отметить, что иногда подобные классификации предпринимаются в отношении не статей, а уголовно-правовых норм Особенной части [286 - См., напр.: Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 24–27; Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 68–70; Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 30–31. Последний автор, например, пишет: «В общей теории права принято выделять три элемента нормы права: гипотезу, диспозицию и санкцию. Однако ни одна уголовно-правовая норма не содержит всех трех элементов: в статьях Общей части нет санкций и зачастую нет гипотез; статьи Особенной части „умалчивают“ о гипотезах». Постоянно употребляет в одном значении статью закона и норму права и В. П. Малков (Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999. – С. 51–53).]. Полагаю, что это не может быть признано верным, поскольку, хотя уголовный закон и является формой выражения уголовного права, статья уголовного закона не совпадает с уголовно-правовой нормой (см. об этом в § 3).
   Диспозицией статьи Особенной части называется та часть статьи уголовного закона, в которой описываются признаки конкретного состава преступления или указывается на него. Думаю, именно потому, что далеко не во всех статьях формулируется определение преступного деяния, иногда оно просто называется, неточным следует признать понятие диспозиции статьи, сформулированное А. В. Наумовым: «Диспозицией называется часть статьи Особенной части, содержащая определение предусмотренного преступного деяния» [287 - Российское уголовное право. Общая часть/ Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. A. В. Наумова. – М., 2000. – С. 59.].
   В науке уголовного права обычно выделяют 4 вида диспозиции статей Особенной части: простую, описательную, ссылочную и бланкетную [288 - См., напр.: Российское уголовное право. Общая часть / Под общей ред. проф. М. П. Журавлева. – М., 2000. – С. 18–19; Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 24. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 68–69; Курс российского уголовного права. Общая часть/ Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 112; Российское уголовное право. Общая часть/ Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. А. В. Наумова. – М., 2000. – С. 59; Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 28; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 37; Ветров Н. И. Уголовное право. Общая часть. – М., 1999. – С. 29; Российское уголовное право: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, проф. В. С. Комиссарова, проф. А. И. Рарога. – М.,2003.– С. 32.], не указывая, по каким признакам или основаниям проводится это выделение [289 - Такую же классификацию предлагает и Г. А. Есаков, оговаривающийся, что выделение видов происходит по способам описания законодателем объективной стороны конкретного состава преступления (Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. – М., 2004. – С. 24). А. Н. Игнатов пишет, что названные выше виды диспозиций выделяются по «характеру построения и содержанию» (Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 28). По мнению И. А. Тарханова, в основу выделения этих видов диспозиций положен способ ее изложения в статье. См.: Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 87.]. Между тем, основания для классификации и выделения названных видов диспозиций – разные [290 - Их выделяет, например, И. Я. Козаченко (Уголовное право. Общая часть / Под ред. B. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 68–69).], и, например, простые диспозиции могут быть одновременно ссылочными (ст. 205-1 УК); описательно-ссылочными (ч. 1 ст. 117 УК) или бланкетными (ст. 247 УК), и т. д. [291 - На это указывает и Э. С. Тенчов (Уголовный закон и преступление / Под ред. докт. юрид. наук Э. С. Тенчова. – Иваново, 1997. – С. 11.]
   Соответственно возможны несколько самостоятельных видов классификации диспозиций.
   1. В зависимости от способов изложения информации в диспозиции, они делятся на простые [292 - А. И. Чучаев, А. Н. Комиссаров, А. А. Толкаченко и др. употребляют в отношении этих диспозиций также термин «назывные» (Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 24); Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 37; Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 70. Употребляют оба термина и Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов, однако они говорят о диспозициях уголовно-правовой нормы, что, на мой взгляд, неверно (Пудовочкин Ю. £., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 39).] и описательные.
   В простой диспозиции преступление лишь называется, его признаки не раскрываются. Простыми являются диспозиции ст. 126, 241, 353 УК и др.
   Простая диспозиция, как правило, употребляется тогда, когда термины, обозначающие преступление, общедоступны и понятны. Иначе думает А. В. Наумов, указывающий, что «простые диспозиции – это чаще всего дефект законодательной техники, и законодатель в принципе должен отказаться от таких диспозиций уголовного закона» [293 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 113.]. В ряде случаев с этим, видимо, следует согласиться, поскольку развернутое определение состава преступления в законе облегчает правоприменение и служит единообразному применению уголовного закона. В то же время вряд ли расшифровка требуется в каждом случае: это, во-первых, перегрузит уголовный закон, и, во-вторых, отнюдь не приведет к полному отсутствию практических ошибок, поскольку за ними стоят люди, которым свойственно ошибаться.
   Описательная диспозиция, которая, по мнению ученых, является основным видом диспозиций [294 - Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 29.], не только называет преступление, но и раскрывает все или некоторые его признаки, позволяющие отграничить этот состав преступления от других, а также от непреступных действий. К описательным относятся диспозиции ст. 105, 129, 130 УК и др. [295 - Г. А. Есаков относит к описательным диспозиции ст. 148 и 291 УК (Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. – М., 2004. – С. 24). Думаю, что в данном случае есть простые диспозиции, поскольку в них не раскрываются признаки состава преступления даже частично.]
   А. В. Наумов выделяет в зависимости от способа формулирования уголовно-правовых запретов еще и казуистические и абстрактные диспозиции [296 - Их также выделяет Р. Р. Галиакбаров (Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. – Краснодар, 1999. – С. 49).]. Первые характеризуются тем, что в законе указывается предельное количество конкретных ситуаций (например, ч. 1 ст. 296 УК); во-вторых есть предельное обобщение признаков, при помощи которых сформулировано уголовно-правовое предписание (ст. 329 УК) [297 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 115.]. Однако он сам же замечает, что в чистом виде в уголовном законе эти способы практически не встречаются; всегда есть совокупность обоих способов.
   2. В зависимости от полноты охвата признаков преступления, диспозиции делятся на 1) полностью охватывающие описание преступного деяния (например, ст. 105, 135, 209, 213, 277 и др.) и 2) отсылающие для его уяснения к иным нормам, в том числе содержащимся в других нормативных актах [298 - Э. С. Тенчов и И. Я. Козаченко называют такие диспозиции непосредственно определяющими и опосредовано определяющими (Уголовный закон и преступление / Под ред. докт. юрид. наук Э. С. Тенчова. – Иваново, 1997. – С. 12); Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 69. Правда, И. Я. Козаченко противоречит сам себе, отмечая, что эта классификация проводится «в зависимости от наличия или отсутствия факта заимствования информационного материала из иных (не уголовно-правовых) нормативных актов». Далее он в качестве примера опосредованно определяющих диспозиций приводит ссылочные диспозиции, которые, как известно, отсылают, как раз к уголовному закону (Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 69).]. Последняя группа диспозиций подразделяется еще на ссылочные, бланкетные и ссылочно-бланкетные (смешанные) диспозиции. Следует иметь в виду, что иногда отсылочность диспозиции не закреплена очевидно в ее тексте; но вытекает из ее содержания. Так, диспозиции составов, предусматривающих ответственность за причинение вреда здоровью человека, прямо не говорят о необходимости обращения к другим источникам. Однако разобраться в том, что представляет собой, например, опасность вреда для жизни в момент его причинения, или в том, что такое длительное расстройство здоровья, стойкая утрата трудоспособности и т. д., можно только после ознакомления с нормативными актами, имеющими отношение к медицине.
   Ссылочная диспозиция внешне похожа на простую или описательную [299 - Думаю, что нельзя согласиться с И. Я. Козаченко, который употребляет понятие ссылочные диспозиции как идентичное описательным диспозициям (Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 69). Примером ссылочной простой диспозиции может служить диспозиция ч. 1 ст. 205-1 УК (она одновременно является альтернативной), в которой указывается: «Вовлечение лица в совершение преступления, предусмотренного статьями 205, 206, 208, 211, 277 и 360 настоящего Кодекса…» Правда, справедливости ради следует отметить, что на момент издания цитируемой работы Уголовный кодекс не содержал ссылочных простых диспозиций; ст. 205-1 УК была введена в УК только в 2002 г.], но во избежание повторений в тексте закона содержит обязательную ссылку на другую статью или на другую часть этой же статьи. Ссылочные диспозиции имеются ныне в ст. 117 (истязание, не повлекшее последствий, указанных в ст. 111, 112 УК), 179 (принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения при отсутствии признаков вымогательства) и др.
   Бланкетной [300 - А. А. Толкаченко называет ее еще отсылочной диспозицией. См.: Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть/ Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М.,2002. – С. 29.] диспозицией [301 - Л. Д. Гаухман употребляет термин «бланкетная норма» (Гаухман Л. Д. Проблемы УК РФ: бланкетность, декларативность, казуистичность // Уголовное право в XXI веке. – М., 2002. – С. 48 и далее). Думаю, что этот оборот некорректен: в уголовном праве нет бланкетных, т. е. отсылочных к другому праву, норм; все нормы – принадлежат уголовному праву и формулируются в нем. Можно вести лишь речь о бланкетных диспозициях статей уголовного закона (сам автор далее говорит о бланкетных диспозициях нормы (Там же. – С. 49), что более точно, но все равно неверно, по-моему). И в этом смысле можно согласиться с автором, что иногда их количество становится настоящей проблемой для правоприменителя.] называется такая диспозиция, которая для уяснения признаков состава преступления отсылает к не содержащимся в уголовном законе нормативным актам других отраслей права [302 - Например, Н. И. Пикуров определял бланкетную диспозицию, как такую, которая «описывает состав преступления с помощью ссылки на нарушение виновным нормативных предписаний иных отраслей социалистического права» (Пикуров Н. И. Применение следователем уголовно-правовых норм с бланкетной диспозицией. – Волгоград, 1985. – С. 8–9). И здесь можно заметить, что корректнее говорить о диспозиции статьи уголовного закона, а не уголовно-правовой нормы.] называется такая диспозиция, которая для уяснения признаков состава преступления отсылает к не содержащимся в уголовном законе нормативным актам других отраслей права [302 - Например, Н. И. Пикуров определял бланкетную диспозицию, как такую, которая «описывает состав преступления с помощью ссылки на нарушение виновным нормативных предписаний иных отраслей социалистического права» (Пикуров Н. И. Применение следователем уголовно-правовых норм с бланкетной диспозицией. – Волгоград, 1985. – С. 8–9). И здесь можно заметить, что корректнее говорить о диспозиции статьи уголовного закона, а не уголовно-правовой нормы.] (гражданского, налогового, валютного, банковского, трудового, экологического, и т. д.), или к другим отраслям знаний (к медицине, например), или, как справедливо замечает А. И. Чучаев, формулирует лишь общий запрет [303 - Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 25.]. Существование бланкетных диспозиций обусловлено стремлением законодателя избежать громоздких формулировок при определении признаков состава преступления. Чаще всего бланкетные диспозиции отсылают к различным правилам и положениям, определяющим понятийный аппарат другой отрасли права (например, понятие банкротства, о котором идет речь в ст. 195–197 УК). Обращение к ним при разрешении уголовного дела обязательно.
   Как бланкетные УК сформулировал, например, диспозиции ст. 171 (незаконное предпринимательство), 215 (нарушение правил безопасности на объектах атомной энергетики), 217 (нарушение правил безопасности на взрывоопасных объектах), 246 (нарушение правил охраны окружающей среды при производстве работ) и др. По мнению А. Н. Игнатова, и, видимо, с ним нужно согласиться, диспозиции всех статей, предусматривающих ответственность за нарушение различных правил, являются бланкетными [304 - Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 29.]. Большинство статей, предусматривающих ответственность за преступления в сфере экономической деятельности (гл. 22 УК), экологические преступления (гл. 26 УК), транспортные преступления (гл. 27 УК), имеют бланкетные диспозиции.
   В ссылочно-бланкетных (смешанных) диспозициях [305 - М. П. Журавлев и Е. М. Журавлева называют их еще комбинированными диспозициями (Российское уголовное право. Общая часть / Под общей ред. проф. М. П. Журавлева. – М., 2000. – С. 19). Напротив, Г. А. Есаков полагает, что смешанными, или комбинированными, диспозициями являются описательно-бланкетные диспозиции (Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. – М., 2004. – С. 25). По мнению Б. В. Яцеленко, Ю. Е. Пудовочкина, С. С. Пирвагидова, смешанные диспозиции могут содержать элементы всех упомянутых здесь диспозиций (Уголовное право. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 21); Пудовочкин Ю. £., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 40.] могут одновременно присутствовать признаки как ссылочной, так и бланкетной видов диспозиций; соответственно законодатель отсылает для уяснения сути состава преступления сразу и к другим статьям уголовного закона, и к нормативным актам других отраслей права. Примерами ссылочно-бланкетных диспозиций могут служить диспозиции ст. 112 (умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью, не опасного для жизни человека и не повлекшего последствий, указанных в статье 111 настоящего Кодекса), 268 (нарушение правил, обеспечивающих безопасную работу транспорта, пассажиром, пешеходом или другим участником движения (кроме лиц, указанных в ст. 263 и 264 УК)) и др.
   В отношении бланкетных и ссылочно-бланкетных диспозиций иногда возникает вопрос об их правомерности и о том, почему нормативный материал других правовых отраслей определяет уголовно-правовую материю. Следует заметить по этому поводу, что несмотря на отсылочный характер указанных норм признаки уголовно-правового деяния (преступления) формулируются только в уголовном праве и законе. Именно в диспозиции статьи уголовного закона называются криминообразующие признаки, свидетельствующие о преступности конкретного деяния.
   Так, например, в диспозиции ст. 268 УК (ссылочно-бланкетная) – нарушение правил, обеспечивающих безопасную работу транспорта – четко зафиксированы признаки, составляющие вместе основания уголовной ответственности за это деяние: 1) деяние – нарушение конкретных правил; 2) последствие, причинно связанное с деянием, – причинение тяжкого вреда или смерти человеку, или смерти двух или более лиц; 3) неосторожное отношение субъекта к этим последствиям; 4) особый – специальный – субъект: пассажир, пешеход, другой участник движения, за исключением лиц, указанных в ст. 263 и 264 УК. Круг перечисленных признаков не определяется более ни в одной отрасли права и ни в одном, кроме уголовного закона, законодательном акте. Верно отмечает А. В. Наумов: «Бланкетные диспозиции не превращают уголовно-правовой запрет лишь в уголовно-правовую санкцию за нарушение норм иной отрасли права» [306 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 113.]. Однако не могу согласиться с А. В. Наумовым в том, что только наличие определенных последствий в корне отличает уголовно-правовую диспозицию от другой [307 - Там же.]. Думаю, что дело не только и не столько в последствиях, сколько в совокупности признаков, в которые входят и последствия, конечно, свидетельствующих о преступности деяния. Они характерны только для уголовного права.
   Нельзя, на мой взгляд, признать правильным и следующее утверждение А. В. Наумова: «Нет такой отрасли права, отдельные нормы которой органически не входили бы в уголовно-правовые. И в этих случаях условия уголовной ответственности за совершение общественно опасных деяний содержатся не только в нормах уголовного права, но и в нормах других отраслей» [308 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 114.]. Условия уголовной ответственности не могут определяться другими правовыми отраслями; признание иного свидетельствует о несамостоятельности уголовно-правового регулирования, об отсутствии у уголовного права и уголовного закона своих предмета и метода.
   В то же время, охраняя специфические общественные отношения, регламентированные в позитивном праве, уголовный закон пользуется той терминологией и теми понятиями, которые характеризуют эти отношения и разработаны другими правовыми отраслями. Правом формулировать свои понятия в чужой епархии он не наделен. Следует согласиться с Н. И. Пикуровым, пишущим: «Нормативные… предписания других отраслей права лишь детализируют те признаки, которые в более общем виде сформулированы законодателем и позволяют дифференцировать ответственность в рамках общего запрета» [309 - Пикуров Н. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. – Волгоград, 1998.– С. 157–158.].
   К сожалению, именно то, что уголовный закон пользуется понятиями других правовых отраслей, превращается иногда в целую проблему. Справедливо замечает по этому поводу Л. Д. Гаухман: «Законы и иные нормативные правовые акты, на которые сделаны ссылки в бланкетных диспозициях статей Особенной части УК РФ, весьма нестабильны», «расконцентрированы по различным источникам», «нормы ряда этих законов еще и конкретизируются, детализируются, разъясняются и порой корректируются иными нормативными правовыми актами» [310 - Гаухман Л. Д. Проблемы УК РФ: бланкетность, декларативность, казуистичность // Уголовное право в XXI веке. – М., 2002. – С. 49, 50, 51. Он же. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. – М., 2003. – С. 241–246.]. Однако суть вопроса от сказанного не меняется; условия уголовной ответственности определяются только в уголовном законе. Можно думать о повышении его качества; один из путей предложен Л. Д. Гаухманом, предлагающим закрепить в УК положение, согласно которому в бланкетных диспозициях «допустимы ссылки только на законы, но не на другие нормативные правовые акты» [311 - Гаухман Л. Д. Проблемы УК РФ: бланкетность, декларативность, казуистичность // Уголовное право в XXI веке. – М., 2002. – С. 53.].
   3. В зависимости от количества вариантов преступного поведения диспозиции могут быть 1) с единственным вариантом поведения и 2) альтернативными [312 - Э. С. Тенчов и И. Я. Козаченко называют эти диспозиции единичными и альтернативными (Уголовный закон и преступление / Под ред. докт. юрид. наук Э. С. Тенчова. – Иваново, 1997. – С. 12); Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашева. —М., 1999. – С. 69.].
   Диспозиция с единственным вариантом поведения представляет собой такую диспозицию, в которой назван только один возможный вариант преступного деяния, например кража (ч. 1 ст. 158 УК), неоказание капитаном судна помощи терпящим бедствие (ст. 270 УК), дача взятки (ст. 291 УК) и др.
   Альтернативная диспозиция – это фактически несколько самостоятельных диспозиций, собранных в одной. Примером может служить диспозиция ч. 1 ст. 325 УК: похищение, уничтожение, повреждение или сокрытие официальных документов, штампов или печатей, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности. В данном случае 4 состава преступления – похищение, уничтожение, повреждение и сокрытие документов и т. д., которые могли бы быть помещены в разных статьях Кодекса и иметь каждый свою диспозицию, объединены в одной диспозиции в связи с общностью некоторых признаков преступления. Для того же, чтобы признать вступление оконченным, достаточно совершения виновным одного из названных преступных действий.
   Э. С. Тенчов выделяет еще три классификации диспозиций статей уголовного закона: 1) в зависимости от того, указывается в диспозиции единственный или основной состав преступления либо квалифицированный или «привилегированный», они делятся автором на основные и дополнительные; 2) в зависимости от полноты отражения в диспозиции всех специальных (видовых) свойств преступного деяния, диспозиции бывают полными и неполными; 3) в зависимости от использования в них для описания преступления точной или оценочной терминологии, можно, по мнению автора, говорить о формализованных и оценочных диспозициях [313 - Уголовный закон и преступление / Под ред. докт. юрид. наук Э. С. Тенчова. – Иваново, 1997.– С. 12.].
   Под санкцией статьи понимают ту ее часть, в которой указывается вид и размер наказания за преступление, содержащееся в диспозиции. В санкции выражаются характер и степень опасности этого вида преступления. Л. Л. Кругликов справедливо отмечает, что санкция «в значительной степени определяет пределы наказуемости, устанавливает для суда рамки судейского усмотрения, границы учета обстоятельств дела при назначении наказания в плане определения их влияния на избираемое наказание» [314 - Кругликов Л. Я Проблемы теории уголовного права / О типах и видах санкций в уголовном законодательстве. – Ярославль, 1999. – С. 29.].
   В науке санкции классифицируются [315 - О видах классификации санкций см., напр.: Кругликов Л. П., Васильевский А. В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. – СПб., 2002. – С. 273 и далее.]:
   1. В зависимости от степени определенности изложения, различают абсолютно и относительно определенные санкции.
   Абсолютно определенные санкции устанавливают один вид и размер наказания, не позволяя тем самым дифференцировать уголовную ответственность в зависимости от наличия или отсутствия смягчающих или отягчающих обстоятельств и почти не оставляя возможности для индивидуализации (она, конечно, возможна, но только при применении ст. 64 УК). Такие санкции довольно часто встречались в первых советских уголовных законах. В действующем УК абсолютно определенных санкций нет. Иначе считает В. Д. Иванов, приводящий в качестве примера абсолютно определенной санкции санкцию ст. 295 УК «при применении ее к несовершеннолетним лицам» [316 - Иванов В. Д. Уголовное право. Общая часть. – Ростов-на-Дону, 2002. – С. 19.]. Думаю, однако, что единую санкцию статьи нельзя дробить в зависимости от тех потенциальных субъектов, к которым она может быть применена. В санкции ст. 295 УК указаны в качестве альтернативного наказания лишение свободы на срок от двенадцати до двадцати лет, пожизненное лишение свободы, смертная казнь. Наложение ее на конкретного субъекта не меняет сути самой санкции; речь может идти в данном случае об индивидуализации ответственности.
   Относительно определенные санкции – такие, которые оставляют правоприменителю некоторую свободу в выборе конкретного вида и размера наказания. Они в свою очередь могут быть:
   а) с указанием высшего и низшего пределов наказания. Пример такой относительно определенной санкции – санкция ч. 1 ст. 105 УК, в которой за простое убийство предусмотрено лишение свободы на срок от шести до пятнадцати лет;
   б) с указанием только высшего предела наказания. Низшая граница наказания в данном случае определяется положениями Общей части УК, устанавливающими минимально возможный срок данного вида наказания. Так, в ч. 1 ст. 313 УК за побег из мест лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи установлено наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет. Низшим пределом наказания здесь будет два месяца лишения свободы (в соответствии с ч. 2 ст. 56 УК).
   В литературе называется еще одна разновидность санкций в этой классификации: санкции с указанием только минимального размера наказания [317 - См., напр.: Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 70; Уголовное право. Общая часть/ Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 22–23.]. В этом случае максимальный предел наказания определяется исходя из максимального для этого вида наказания. В настоящее время в УК России таких санкций нет. Следует, однако, отметить, что, раскрывая содержание этого вида санкции, И. Я. Козаченко ссылается на ч. 2 ст. 68 УК, которая устанавливает минимальный размер наказания при назначении его при рецидиве [318 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 70.]. Думаю, что приведенный пример не имеет отношения к санкциям, поскольку не затрагивает их содержания. Речь идет только о назначении наказания.
   3. А. Незнамова говорит о еще одном виде санкций – абсолютно неопределенной, которая не содержит указания ни на вид, ни на размер наказания, отмечая, что такие санкции характерны для международных договоров [319 - Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 31.]. Ряд авторов выделяют отсылочную санкцию [320 - См., напр.: Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 26; Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 31.]. Отсылочная санкция также не определяет вида и размера наказания, а отсылает к санкциям других статей Особенной части. В УК 1960 г. такие санкции предусматривались в ст. 72, 234. В действующем УК нет ни отсылочных, ни абсолютно неопределенных санкций.
   2. В зависимости от наличия в санкции наряду с основным дополнительных наказаний, выделяют а) санкции только с основными видами наказания [321 - Их иногда называют простыми санкциями (см., напр.: Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 71; Российское уголовное право: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, проф. В. С. Комиссарова, проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 35; Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права // О типах и видах санкций в уголовном законодательстве. – Ярославль, 1999. – С. 34. Мне думается, что термин «простые» более подходит для санкций, которые включают в себя один вид наказания, в отличие от альтернативных.]; и б) санкции с основными и дополнительными наказаниями, которые называются в науке кумулятивными санкциями.
   Санкции только с основными видами наказания не предусматривают возможность назначения за преступное деяние дополнительных наказаний. Примером может служить санкция ч. 1 ст. 223 УК: за незаконное изготовление огнестрельного оружия лицо может быть наказано лишением свободы на срок от двух до четырех лет.
   Кумулятивные (суммированные, увеличенные, по терминологии А. И. Чучаева и А. А. Толкаченко [322 - Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 26; Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 31.], или суммирующие, как их называет В. П. Малков [323 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Кругликов. – М., 1999.– С. 55.]) санкции включают в себя как основное, так и дополнительное наказания. Они в свою очередь могут быть: 1) с обязательным дополнительным наказанием, когда у суда нет права выбора применять или не применять дополнительное наказание (например, разглашение государственной тайны, повлекшее по неосторожности тяжкие последствия (ч. 2 ст. 283 УК), наказывается лишением свободы с обязательным лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью) и 2) с необязательным дополнительным наказанием [324 - Г. А. Есаков определяет эти разновидности кумулятивных санкций как кумулятивно-обязательные и кумулятивно-факультативные (Уголовное право Российской Федерации. Общая часть/ Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. – М.,2004. – С. 26).], когда суд решает, должно ли быть применено к лицу дополнительное наказание (например, неквалифицированный разбой может быть наказан лишением свободы со штрафом или без такового – ч. 1 ст. 162 УК).
   3. В зависимости от наличия вариантов видов основных наказаний, выделяют простые [325 - И. Я. Козаченко, Г. А. Есаков, Л. Л. Кругликов называют их единичными (Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 71; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. – М., 2004. – С. 25; Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права / О типах и видах санкций в уголовном законодательстве. – Ярославль, 1999. – С. 34 и др).] и альтернативные санкции.
   Простые санкции состоят из одного вида основного наказания с дополнительным наказанием или без него. Примеры таких санкций дает нам ст. 106 УК (только лишение свободы за убийство матерью новорожденного ребенка), ст. 126 УК (в любой части только лишение свободы), ст. 153 УК (лишение свободы с обязательным штрафом) и др.
   В альтернативных санкциях предусматривается несколько видов основного наказания на усмотрение суда, в зависимости от обстоятельств дела. К ним относится подавляющее большинство санкций Особенной части УК. Так, фиктивное банкротство может быть наказано штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового (ст. 197 УК).
   В науке выделяются и другие виды санкций. Так, И. Я. Козаченко и Э. С. Тенчов полагают, что в зависимости от возможности назначения виновному, кроме уголовного наказания, иных мер, санкции могут быть имеющими чисто уголовно-правовое содержание и предписывающими применение иных мер воздействия (например, принудительных мер воспитательного характера). В зависимости от способов описания объема и видов всех неблагоприятных уголовно-правовых последствий, по мнению этих же авторов, санкции делятся на непосредственно определяющие (например, лишение свободы на срок от пяти до пятнадцати лет) и опосредованно определяющие (лишение свободы на срок до пяти лет) [326 - Уголовный закон и преступление / Под ред. докт. юрид. наук. Э. С. Тенчова. – Иваново, 1997. – С. 12–13; Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999.– С. 71–72.]. И. Я. Козаченко говорит и о солидарной санкции, которая представляет собой «единое наказание одновременно за несколько однотипных по сути, хотя и не тождественных по форме проявлений, преступлений» (например, санкция ч. 2 ст. 105 УК) [327 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 71–72.].

§ 3. Уголовный закон и уголовное право

//-- Уголовный закон как источник уголовного права --//
   Уголовный закон является единственным источником российского уголовного права. Уголовно-правовые нормы содержатся только в нем. Не признаются источником уголовного права правоприменительные акты, дающие обязательное толкование уголовного закона. Не создают новых уголовно-правовых норм и руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации. На основе судебной практики они раскрывают содержание уже существующих в уголовном законе норм.
   Не являются источником уголовного права в России обычай и судебный прецедент, иное привело бы к господству в судебно-следственных органах объективного вменения и произвола. Не могут быть отнесены к источникам уголовного права и религиозные воззрения, традиции и каноны, на что справедливо указывает И. А. Тарханов [328 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 78.].
   В то же время история российского уголовного права знала другую, кроме уголовного закона, форму выражения уголовно-правовых норм. В первые годы Советской власти источником уголовного права являлось так называемое социалистическое правосознание, что было связано с начальным этапом формирования отраслей советского права. С принятием первого Уголовного кодекса РСФСР в 1922 г. это положение было исправлено законодателем, и уголовный закон признан единственным источником уголовного права.
   В науке не все разделяют высказанную выше позицию об источниках уголовного закона. Спор об источниках уголовного права относится к давним, его не обходили стороной и авторы классических работ по уголовному закону. Так, М. Д. Шаргородский выделял «источники норм, не создающие новых составов (в этом отношении нет никакого отличия между источником уголовного права и источником любой другой отрасли права), и источники уголовного права, предусматривающие новые составы преступлений (нормы уголовного права в узком смысле этого слова) которые имеют специфические черты» [329 - Шаргородский М. Д. Избранные работы по уголовному праву // Уголовный закон. – СПб., 2003. – С. 125.]. Среди современных исследователей, например, В. П. Малков полагает, что источниками уголовного права служат, кроме уголовного закона, «нормативные толкования уголовного закона, даваемые органом законодательной власти, положения Конституции РФ, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ». Кроме того, он относит к источникам также нормативные акты международного права, ратифицированные в установленном порядке [330 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999.– С. 43.].
   Думаю, что позиция по источникам уголовного права и уголовного закона во многом, если не целиком, зависит от того, какой смысл исследователь вкладывает в понятие самого источника. Еще М. Д. Шаргородский писал: «При всем… многообразии определений термина „источник права“ нетрудно увидеть, что в основном речь идет… о двух основных понятиях: а) о содержании права, о силе, которая создает право, и это называют источником права в материальном смысле, или общим понятием источника права, и б) о форме, которая придает норме правовой, т. е. общеобязательный характер – формальное или специальное понятие источника права» [331 - Шаргородский М. Д. Избранные работы по уголовному праву // Уголовный закон. – СПб., 2003. – С. 120.]. Разные понятия источника уголовного права дают В. П. Коняхин, Ю. Е. Пудовочкин, С. С. Пирвагидов [332 - Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – С. 76; Пудовочкин Ю. £., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 155–156.]. 3. А. Незнамова в этой связи говорит о материальных и формальных источниках уголовного права. К материальным, которые «характеризуют содержание уголовно-правовых норм», она относит государственную власть, правосознание, Конституцию РФ, общепризнанные нормы и принципы международного права. Формальные источники, раскрывающие форму уголовно-правовых норм, представлены только уголовным законом [333 - Уголовное право. Общая часть/ Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 23–25.].
   Таким образом источник можно рассматривать как корни какого-либо явления, то, из чего оно произрастает, чем питается в своем развитии. В этом смысле у уголовного права – бесчисленное множество источников – сама объективная реальность, многочисленные проявления общественной жизни, требующие специфического регулятора. Уголовный закон в этой цепочке – лишь один из возможных источников и, думаю, далеко не главный. Более того, источниками уголовного права выступают в таком контексте и законодательные акты других отраслей права, и судебный прецедент, и нормы морали, и т. д. Следует согласиться с М. Д. Шаргородским, что именно в этом смысле уголовное право по источникам ничем не отличается от других правовых отраслей. На этой же позиции стоит и молодой исследователь Г. А. Есаков, признающий источниками уголовного права Конституцию РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России, иные федеральные законы, подзаконные нормативные акты, судебную практику различного уровня и т. д. [334 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. – М., 2004. – С. 18–19.]
   Однако источник какого-либо явления может быть истолкован и как реализация явления вовне, т. е. не то, на чем основывается явление, а то, во что оно проистекает, в чем находит свое материальное выражение в действительности. Уголовный закон в таком случае является единственным источником уголовного права, формой его реализации. И в силу прямого указания уголовного закона уголовное право, выполняя свои функции и следуя целям, стоящим перед ним, объективированный выход находит только в уголовном законе.
   Примечательно, что многие современные исследователи данного вопроса вкладывают в приведенное определение разные понимания источника уголовного права, что, в конечном счете, ведет к противоречивости их позиций. Так, И. Я. Козаченко отмечает, например, что утверждать, что уголовный закон выступает в качестве единственного источника уголовного права, «значит, обеднять само уголовное право, низводя его к карательной роли, в чем оно хорошо преуспело и до сего дня не видит в этом соперников». По его мнению, исходя из этой посылки, невозможно объяснить «наличие в уголовном праве, в частности, „бланкетных диспозиций“, „оценочных понятий“, институтов „освобождения от уголовной ответственности и наказания“ и других им подобных построений, в лабиринтах которых витает дух порой ничем не ограниченного усмотрения правоприменителя, основывающегося прежде всего на житейско-нравственных и профессиональных воззрениях (суррогатный вариант судебного прецедента)». И. Я Козаченко полагает, что российскому уголовному праву не чужд и судебный прецедент [335 - Российское уголовное право. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. Владивосток, 1999. – С. 164. Следует отметить, что в другой работе, вышедшей в свет в это же время, И. Я. Козаченко придерживается диаметрально противоположной точки зрения, указывая: «…уголовный закон относится исключительно к сфере уголовного права и является внешней формой его выражения или, более правильно, его единственным источником (выделено автором)» (Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999.– С. 64).].
   Объясняя свою позицию, И. Я. Козаченко указывает, что «положение об уголовном законе как единственном источнике уголовного права, очевидно, базируется на ложной формуле о том, что уголовное право по своей сути есть простое отображение действительности (в том числе и криминальной), в то время как уголовное право на самом деле, будучи лишь одной, хотя далеко не главной социальной ценностью, объемно и многоаспектно воспроизводит богатую палитру существенных проявлений общественной жизни людей и потому в нем находят отражение главные закономерности развития этой жизни». В то же время, нельзя забывать о том, что уголовный закон является «творением субъективным, несущим на себе печать достоинств и недостатков своего творца». В заключение он делает оговорку, что уголовный закон – единственный источник уголовного права «лишь в плане нормотворческой деятельности. Что же касается сферы применения норм уголовного права, то число ее источников богаче и разнообразнее, а уголовный закон силен именно своим применением» [336 - Российское уголовное право. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 164.].
   Представляется, что в позиции И. Я. Козаченко имеются логические противоречия. Так, автор справедливо указывает на субъективный характер уголовного закона. Думаю, что уголовное право, как и право вообще, не лишено субъективного начала хотя бы потому, что не только закон есть отражение права, но и право в определенной мере отражает закон и в какой-то части вторично по отношению к нему. Дело, однако, не в характере права или закона, а в том, что подобное утверждение вряд ли может быть расценено как свидетельство наличия у уголовного права других, кроме закона, источников. Точно так же верные слова об отражении уголовным правом богатой палитры общественной жизни вовсе не говорят о том, что оно имеет другие, кроме уголовного закона, источники, понимаемые как объективизация уголовного права вовне.
   Обращает на себя внимание, что И. Я. Козаченко, признавая уникальность уголовного закона лишь на уровне нормотворчества, сам тем не менее оговаривается (оговорка почти по Фрейду): «Что же касается сферы применения норм уголовного права, то число ее источников богаче и разнообразнее, а уголовный закон силен именно своим применением (выделено мною – Н. Л.)» [337 - Там же.]. Таким образом, во-первых, уголовное право ассоциируется с уголовным законом, а во-вторых, применение норм уголовного права по этой фразе равнозначно применению уголовного закона. И, отрицая исключительность уголовного закона как источника уголовного права, автор на деле подтверждает ее.
   Анализируя вопрос об источниках уголовного права [338 - Автор указывает, правда, на источники уголовного законодательства, а не уголовного права. Думаю, однако, что в отношении уголовного законодательства, включающего в себя Уголовный кодекс и некоторые другие акты (по мнению Л. Л. Крутикова), правильнее было бы говорить о составляющих его частях. Иначе получается, что источником уголовного законодательства является само уголовное законодательство (Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права // Источники и составные части уголовного законодательства Российской Федерации. – Ярославль, 1999. – С. 48 и др.). Кстати, в названии работы, как видим, упоминаются именно составные части за ко но дате л ьства.], Л. Л. Кругликов приходит к следующему выводу: «УК РФ 1996 года отнюдь не стал „единственным“, в круг источников входит в настоящее время также ряд других нормативных актов той же силы либо и с большей юридической силой». К ним он причисляет:
   а) конституционные положения уголовно-правового характера;
   б) уголовно-правовые положения международных договоров РФ, не требующих принятия внутригосударственных актов применения;
   в) отдельные нормативные акты Союза ССР, сохраняющие пока свое действие на территории России; г) нормативные акты об уголовной ответственности за преступления против военной службы, рассчитанные на применение их в военное время; д) уголовные законы, утратившие свою силу относительно деяний, совершенных в последующем, но распространяющиеся на деяния, совершенные в прошлом (в период действия этих законов), и некоторые другие [339 - Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права // Источники и составные части уголовного законодательства Российской Федерации. – Ярославль, 1999. – С. 48, 46.].
   Частично моя позиция в отношении перечисленных нормативных актов к источникам уголовного права была высказана выше. Не повторяясь, хочу добавить следующее. Исключая Конституцию РФ и международные договоры, практически все иные названные Л. Л. Крутиковым нормативные акты относятся либо к утратившим силу, либо, наоборот, к еще даже не принятым (законы военного времени) [340 - Эти же примеры приводит и В. П. Коняхин (Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – С. 109 и др.).]. В то же время, рассуждая об источниках уголовного права, мы говорим о настоящем времени, о современном содержании уголовного закона, той же его действующей ч. 1 ст. 1 УК. Деяния, которые были совершены до вступления УК РФ 1996 г. в действие или которые будут совершены после принятия и вступления в действие законов военного времени (надеюсь, они не понадобятся России), принадлежат к другому времени, и распространение на них действия других – соответствующих этому другому времени – уголовных законов вполне закономерно и отвечает их содержанию. Во время действия прежнего Уголовного кодекса России именно он был единственным источником уголовного права; принятие и вступление в действие новых законов военного времени, очевидно, потребует изменения и положений современной редакции УК. Соответственно приведенные Л. Л. Кругликовым примеры источников уголовного права (по терминологии автора – уголовного законодательства) едва ли могут быть сочтены корректными и убедительными. С существованием же межотраслевых коллизий, о которых пишет автор в этой же статье, безусловно, следует согласиться, как и с тем, что они ухудшают качество российского уголовного закона.
   Справедливо отмечая существование двух разных пониманий источника права, В. П. Коняхин анализирует то его значение, которое он называет «формальным источником права» – внешнюю форму выражения, «способы объективизации правовых норм (правовые обычаи, нормативные правовые акты, судебные прецеденты, и т. д.)» [341 - Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – С. 76.]. И, в отличие от большинства высказанных точек зрения, приходит к выводу, что Конституция РФ, международные договоры РФ относятся не к материальным источникам уголовного права (т. е. порождающим появление правовых норм и их содержание), а именно – к формальным, наряду с уголовным законом и законами иной отраслевой или многоотраслевой принадлежности [342 - Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – С. 76–77 и др. Следует отметить, что Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов именно к формальным источникам уголовного права относят Конституцию РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права, федеральные и федеральные конституционные законы РФ, в том числе и УК, постановления Пленума Верховного суда РФ (Пудовочкин Ю.Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 157 и др.). Хотя далее в своей работе эти авторы одновременно признают Конституцию и материальным источником уголовного права (Там же. – С. 163).]. В обоснование своей позиции В. П. Коняхин, в частности, приводит примеры разрешения конкретных уголовных дел на основании Конституции РФ [343 - Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – С. 79–80.]. Обращает на себя внимание, что названные примеры имели место и разрешались с учетом ранее действовавшего уголовного законодательства, когда сложилась коллизия между новой (1993 г.) Конституцией РФ и старым (1960 г.) уголовным законом. Последний по многим положениям и по духу не соответствовал Конституции изменившегося государства и фактически не мог применяться. Такая ситуация, действительно, возможна, однако ее можно отнести к экстремальным, не характерным для повседневной жизни правового государства, и законодательство – к какой бы правовой отрасли оно ни принадлежало – не может и не должно учитывать подобные ситуации.
   Кроме того, в этой же работе В. П. Коняхин совершенно справедливо, на мой взгляд, отмечает, что в совокупности «положения Конституции выполняют преимущественно идеологическую (мировоззренческую) функцию, олицетворяя собой концептуальную основу уголовного права и определяя стратегию его развития и применения в целом» [344 - Там же. —С. 81.]. Далее он говорит также о системообразующей функции Конституции (формировании вертикальной структуры уголовного закона и круге его возможных нормативных источников) и о ее конструктивной функции в отношении предписаний Общей части уголовного права (поскольку конституционные предписания «не только дополняют, но и определяют содержание отдельных уголовно-правовых предписаний и институтов») [345 - Там же. —С. 82, 84.]. Сказанное в совокупности, по-моему, прямо противоречит ранее высказанной автором точке зрения о формальном источнике уголовного права. Формальный источник предполагает, что он является формой выражения уголовного права, сам содержит уголовно-правовые нормы, которые в нем объективируются. Концептуальная, системообразующая, конструктивная и иные основы уголовного закона в совокупности образуют его юридическую базу, генетический источник уголовного закона, что выступает одним из признаков уголовного закона.
   Замечу здесь же по поводу одного из высказанных В. П. Коняхиным предложений по совершенствованию уголовного законодательства. Он предлагает ч. 2 ст. 1 УК изложить в следующей редакции: «Настоящий Кодекс исходит из общепризнанных принципов и норм международного права и основывается на приоритете Конституции Российской Федерации, а также международных договоров, ратифицированных Российской Федерацией» [346 - Там же. – С. 87.]. Представляется, что указание на приоритет Конституции и международных договоров в одном из законодательных актов государства– некорректно, а потому излишне и неверно. Прежде всего, в любом государстве любой закон и другой нормативный акт должен соответствовать Конституции как главному нормативному источнику и ратифицированным международным правовым документам – это аксиома. Указание на приоритет Конституции и международных договоров косвенно подтверждает, что этого соответствия может и не быть, что совершенно неправильно и чревато серьезными негативными последствиями. Кроме того, неверно, на мой взгляд, ставить Конституцию РФ на второе место, вслед за «общепризнанными принципами и нормами международного права». Из этого возможен вывод, что при коллизии этих международных принципов и норм с Конституцией РФ приоритет следует отдавать не Конституции. Однако при всем уважении к принципам и нормам международного права даже общепризнанным, во внутренней жизни (а уголовный закон решает именно эти проблемы в первую очередь) любое государство руководствуется своими национальными, государственными интересами, в чем проявляется в том числе его суверенитет. Слепо следовать нормам и принципам международного права – значит поступиться частью суверенитета.
   Исходя из этого, современная редакция ч. 2 ст. 1 УК, хотя и небезупречная в редакционном плане, тем не менее представляется мне предпочтительней той, которую предложил В. П. Коняхин.
//-- Соотношение уголовного закона с уголовным правом и статьи уголовного закона с уголовно-правовой нормой --//
   Статью уголовного закона не следует отождествлять с уголовно-правовой нормой [347 - А. В. Наумов пишет: «Необходимо различать уголовный закон и уголовно-правовую норму». И далее: «…уголовный закон – это форма (правовая оболочка) уголовно-правовой нормы, а последняя есть правовое содержание первого» (Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. А. В. Наумова. – М., 2000. – С. 62, 63). Думаю, что такая постановка вопроса некорректна, по скольку сравниваются различные по масштабу образования. Закон представляет собой совокупность статей, и следует проводить разграничение именно статьи уголовного закона и уголовно-правовой нормы, как элемента уголовного права. Приведенная цитата дает основания неверно полагать, что существует всего одна-единственная уголовно-правовая норма.]. Если статья является конструктивным элементом закона, то норма – конструктивный элемент уголовного права, содержащий в себе обязательное правило поведения. Соотношение статьи уголовного закона и уголовно-правовой нормы можно определить как соотношение содержания и формы. Норма, пишет И. Я. Козаченко, «является содержанием уголовного закона, выражает его сущность и именно поэтому не может быть сведена к статье, т. е. техническому оформлению нормы права» [348 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 63.].
   Вместе с тем, в науке есть и другая позиция по этому поводу. Так, А. И. Чучаев полагает, что «статья есть форма отражения, словесного выражения нормы вовне» [349 - Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 23.], и в дальнейших своих рассуждениях отождествляет норму и статью уголовного закона [350 - См. об этом в § 2.].
   Но специфика уголовно-правовой нормы заключается в том, что названные элементы нередко выражены неясно, нечетко, не всегда сосредоточены в одной статье Уголовного кодекса и даже иногда находятся в разных частях уголовного закона: гипотеза – в Общей, а диспозиция и санкция – в Особенной части (например, гипотеза нормы об убийстве при превышении пределов необходимой обороны содержится в ст. 37 УК, диспозиция и санкция – в ч. 1 ст. 108 УК).
   Вместе с тем статья и норма нередко не совпадают друг с другом [351 - Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов, например, верно пишут: «…норма права и статья уголовного закона суть не одно и то же. В одной статье может содержаться одна либо несколько норм, в то же время одна норма может содержаться в нескольких статьях закона» (Пудовочкин Ю. £., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 37).]. Соотношение статьи уголовного закона и уголовно-правовой нормы может быть выражено в следующих разновидностях (или вариантах):
   По Общей части:
   1. Статья и норма могут полностью совпадать друг с другом. Так, в ст. 4 УК предусмотрена одна норма-принцип, а именно, принцип равенства граждан перед законом. Совпадают ст. 23 УК и норма об уголовной ответственности лиц, совершивших преступление в состоянии опьянения; ст. 48 УК и норма о лишении специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград; ст. 76 УК и норма об освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим и т. д.
   2. Одна статья Общей части уголовного закона может содержать две или несколько уголовных норм. Как правило, они располагаются в отдельных частях статьи [352 - Б. Т. Разгильдиев полагает, что «статья Уголовного кодекса в каждой своей части имеет одну норму» (Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. – Саратов, 1993. – С. 194).]. Примерами могут служить ст. 2 (нормы о задачах уголовного законодательства – ч. 1 и о путях их достижения – ч. 2); 20 (нормы об общем возрасте уголовной ответственности – ч. 1, о пониженном возрасте уголовной ответственности – ч. 2 и об исключении из числа субъектов лиц, имеющих отставание в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством – ч. 3); 43 (нормы о понятии наказания – ч. 1 и о его целях – ч. 2); и др. Иногда одна часть статьи уголовного закона может содержать несколько норм, например, ч. 2 ст. 84 УК, которая включает в себя нормы: а) об освобождении от уголовной ответственности лиц, совершивших преступления, в силу акта амнистии; б) о применении акта амнистии к лицам, осужденным за совершение преступлений; в) о применении акта амнистии к лицам, имеющим судимость.
   По Особенной части. Прежде всего следует оговориться, что если речь идет о соотношении со статьей уголовного закона запретительной нормы, то они никогда не совпадают по той причине, что гипотеза нормы раскрывается в положениях статей Общей части уголовного закона [353 - А. В. Наумов пишет: «Гипотезой… уголовно-правовой нормы является положение об основании уголовной ответственности, сформулированное в ст. 8 УК» (Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. А. В. Наумова. – М., 2000. – С. 63). Думаю, что указанной статьей гипотеза не исчерпывается, поскольку именно в Общей части определяется, например, возраст субъекта, положения о содержании субъективной стороны, и т. д.].
   В то же время, в одной статье Особенной части могут присутствовать несколько запретительных уголовно-правовых норм (в неполном виде – см. выше), поощрительные нормы, толковательные нормы. Так, все указанные разновидности уголовно-правовых норм имеют место в ст. 127-1 УК (торговля людьми).
   Иную позицию по этому поводу занимает 3. А. Незнамова, которая полагает, что возможны следующие соотношения нормы и статьи закона: 1) уголовно-правовая норма содержится в одной статье закона (или одна статья содержит одну норму), в качестве примера автор приводит ст. 109 УК; 2) уголовно-правовая норма формулируется в нескольких статьях УК (норма об умышленном убийстве, например, – в четырех статьях – ст. 105–108 УК); 3) одна статья УК содержит две (и более) уголовно-правовые нормы (так, в ст. 204 УК две нормы – о незаконной передаче «взятки и незаконном получении взятки должностными лицами коммерческих и иных негосударственных организаций» (сохранена терминология автора. – Н. Л). [354 - Уголовное право. Общая часть/ Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 29–30.]
   Согласиться с изложенным крайне сложно по следующим причинам: 1) очевидно, что автор ведет речь только об одной разновидности уголовно-правовых норм Особенной части, а именно, о запретительных, однако существуют и другие виды этих норм, о которых говорилось выше, и они часто меняют предложенные автором варианты соотношения статьи и нормы; 2) запретительные нормы никогда полностью не воплощаются в статье Особенной части УК. Так, если взять ту же норму, которая излагается в ст. 109 УК, следует сказать, что такие условия ее действия, как возраст субъекта, например, определены не в ней, а в ст. 20 УК, т. е. в Общей части уголовного закона; 3) совершенно непонятно, почему на все убийства 3. А. Незнамова отводит только одну норму, а не четыре, пять или шесть (если принимать во внимание простое убийство, а также каждый из видов привилегированных убийств).
   В науке говорят о различных формах соотношения норм уголовного права и уголовного закона. Так, И. Я. Козаченко, например, видит четыре варианта соотношения закона с нормой и, соответственно, четыре разновидности уголовного закона: а) содержащий одну уголовно-правовую норму (ч. 1 ст. 158 УК); б) содержащий несколько уголовно-правовых норм (ст. 228 УК); в) содержащий группу норм, охраняющих однородные общественные отношения (Закон об уголовной ответственности за государственные преступления – в рамках действия УК РСФСР 1960 г.); г) универсальный, регулирующий очень большой круг разнородных общественных отношений (Уголовный кодекс) [355 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 63; Российское уголовное право. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 166.]. Эта классификация не вызывает особых возражений (хотя я и не вижу в ней особого практического или научного значения), поскольку виды выделены в ней в зависимости от масштаба и количества норм в уголовном законе. Кроме того, и в науке, и на практике уголовный закон понимается чаще как системное образование – Уголовный кодекс, а не как какая-либо его часть.

§ 4. Толкование уголовного закона [356 - Некоторые учебники не выделяют специального раздела о толковании уголовного закона, что, на мой взгляд, неверно (Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999).]

//-- Понятие толкования уголовного закона [357 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. проф. Н. Ф. Кузнецовой и доц. И. М. Тяжковой. – М., 2002. – С. 108.] --//
   Для того чтобы правильно применять уголовный закон, необходимо его верно понять, точно определить в нем волю законодателя. Уголовно-правовые нормы в некоторой степени абстрактны, поскольку представляют собой общие правила, рассчитанные на многократное использование в сходных конкретных ситуациях. Избежать ошибки в выборе нужной нормы уголовного закона помогает его толкование. Последнее, по справедливому замечанию А. И. Чучаева, «не является какой-либо стадией реализации закона. Оно выступает составной частью процесса применения уголовно-правовых норм» [358 - Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2002. – С. 50.]. И. Я. Козаченко верно отмечает, что необходимость толкования обусловлена следующими основными моментами: а) преломлением общего характера норм уголовного права через призму конкретного уголовно-правового акта; б) раскрытием истинного смысла бланкетных диспозиций, оценочных понятий и т. п.; в) установлением специфики взаимосвязи и взаимозависимости уголовно-правовых норм с нормами других отраслей права [359 - Российское уголовное право. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 210.]. Близко к понятию «толкование уголовного закона» понятие «герменевтики» [360 - Там же.].
   Под толкованием уголовного закона понимается всестороннее и глубокое уяснение его смысла, а также смысла терминов, употребленных законодателем.
   В науке уголовного права имеются и другие определения толкования. Так, А. А. Толкаченко полагает, что толкование уголовного закона представляет собой «совокупность приемов его анализа, позволяющего уяснить сущность и пределы действия закона на соответствующие категории субъектов» [361 - Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 45; Уголовное право России. Общая часть/ Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 87.]. Не думаю, что это определение верно, поскольку здесь понятие толкования подменено понятием средств, которые используются для этого.
   М. Д. Шаргородский раскрывал понятие толкования, как «объяснение уголовного закона, выяснение его смысла, определение того содержания, которое вкладывал в него законодатель» [362 - Шаргородский М. Д. Избранные работы по уголовному праву // Уголовный закон. – М., 2003. – С. 173.]. Совершенно справедливо М. П. Журавлев в определении толкования уголовного закона указывает на цель толкования – правильное применение закона [363 - Уголовное право: Часть Общая. Часть Особенная / Под ред. проф. Л. Д. Гаухмана, проф. Л. М. Колодкина, проф. С. В. Максимова. – М., 1999. – С. 50.].
   Часто толкование определяется как двухкомпонентное понятие. Так, 3. А. Незнамова выделяет в понятии толкования уяснение смысла закона и разъяснение его для других правоприменителей, которые «позволяют говорить о толковании как методе познания права, с одной стороны, и о толковании как виде юридической деятельности, с другой» [364 - Уголовное право. Общая часть/ Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 51.]. А. И. Чучаев говорит о толковании-уяснении и толковании-разъяснении, отличающимся по целям толкования. Толкование-уяснение предполагает толкование нормы субъектом толкования для себя, с целью применения закона. Толкование-разъяснение, напротив, имеет место, когда дается для применения закона другими органами, – это, как правило, толкование, осуществляемое Пленумом Верховного Суда РФ [365 - Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2002. – С. 55. Так же думает и И. Я. Козаченко (Российское уголовное право. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999.– С. 210).]. Понятие толкования, сформулированное В. Ф. Щепельковым, складывается из мыслительной деятельности, которая направлена на выяснение смысла (содержания, воли, цели) норм права, и результата данного процесса, объективирующегося «в некоторую знаковую систему (толкование для себя), который одновременно является разъяснением того же смысла для других, причем может объективироваться в юридически значимые акты (толкование для других)» [366 - Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. – М., 2003. – С. 26. Правда, в другом месте работы (с. 35) этот же автор дает иное определение толкования: «Толкование уголовного закона – это интеллектуальная деятельность по уяснению смысла текста закона при помощи грамматического и систематического анализа с приоритетом последнего».].
   В. П. Малков, напротив, утверждает, что «уяснение смыслового содержания закона для себя, не объективированное в устной или письменной форме, не может рассматриваться в качестве толкования закона, так как не может быть информацией для других» [367 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999.– С. 75.].
   Думаю, что истина в этом споре, как всегда, посередине. Уяснение уголовного закона для себя, конечно, тоже его толкование, не имеющее, однако, юридического и научного значения, если оно не находит своего выражения в применении уголовного закона.
   Субъектами толкования признаются юридические и физические лица, разъясняющие закон. К числу этих лиц относятся государственные органы, общественные организации, должностные лица, отдельные граждане.
   Существует несколько простых и общепризнанных правил толкования уголовного закона: закон всегда толкуется диалектически, то есть его нормы берутся в совокупности, без отрыва друг от друга, в связи с конкретной исторической обстановкой; толкованию подлежит только официальный акт закона с учетом всех внесенных в него изменений и дополнений [368 - На это обращает внимание, например, Р. Р. Галиакбаров (Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. – Краснодар, 1999. – С. 62–63).]; при толковании не могут создаваться новые уголовно-правовые нормы [369 - Иной взгляд на понятие «толкование», его пределы и правила у А. В. Мадьяровой. Она полагает, что «выбор одного из нескольких соответствующих закону вариантов понимания (уточнения, развития) нормы всегда является не толкованием, а созданием новой нормы права», и оно вполне допустимо (Мадьярова А. В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. – СПб., 2002. – С. 56 и др.). По этому поводу совершенно справедливо замечает Т. В. Кленова: «Суд, подменяющий законодателя, олицетворяет никем не контролируемую власть» (Кленова Т. В. Возможности Верховного Суда Российской Федерации в преодолении недостатков уголовного закона // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. – М., 2004. – С. 63).]; «в сомнительных случаях уголовный закон толкуется наименее репрессивно» или избирается толкование, влекущее наиболее благоприятные последствия для лица, совершившего преступление [370 - Мадьярова А. В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. – СПб., 2002. – С. 351, 353.].
   В зависимости от субъектов, приемов (или способов) и объема толкования выделяются виды толкования. Они будут рассмотрены ниже.
   Значение толкования уголовного закона проявляется в следующем:
   1) в учете законодателем возможностей толкования закона при его изложении; в отказе от громоздких законодательных конструкций и повторов, которые могут быть легко преодолены различными видами толкования;
   2) в возможности одинакового понимания и применения уголовно-правовых норм в различных регионах страны и различными правоприменителями;
   3) в возможности устранения отдельных законодательных огрехов путем использования некоторых видов уяснения смысла закона [371 - См. об этом же: Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 84–85.].
//-- Толкование уголовного закона в зависимости от субъекта толкования --//
   По субъектам толкование делится на легальное, судебное [372 - См. об этом, напр.: Кадников Н. Г. Квалификация преступлений и вопросы судебного толкования: теория и практика. – М., 2003.] и доктринальное.
   Легальное толкование понимается в науке как официальное толкование уголовного закона, даваемое органом, в компетенцию которого оно входит, согласно федеральному законодательству. Одна из форм легального толкования – толкование аутентичное, то есть даваемое органом, принявшим закон.
   В настоящее время Конституцией РФ не предусмотрено возможности аутентичного толкования каких-либо законов, в том числе уголовного. Очевидно, это правильно, поскольку толкование, даваемое законодательным органом, должно быть облечено в форму закона. Закон же не может толковать другой закон, не может быть актом толкования. Он содержит новые нормы, общеобязательные для исполнения. К такому справедливому выводу пришел Конституционный Суд РФ [373 - Постановление Конституционного Суда РФ от 17 ноября 1997 г. № 17-П «По делу о проверке конституционности постановлений Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» от 21 июля 1995 года № 1090-1 ГД «О некоторых вопросах применения Федерального закона „О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации „О статусе судей в Российской Федерации““» и от 11 октября 1996 года № 682-И ГД «О порядке применения пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. – 1997. № 47. – Ст. 5492.]. Верно замечает по этому поводу и В. Ф. Щепельков: «Аутентичное толкование, т. е. „разъяснение“ уже установленных норм, их детализацию Федеральным Собранием Российской Федерации необходимо отнести к правотворчеству и снять тем самым вопрос о включении разъяснения смысла закона в понятие толкования» [374 - Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. – М., 2003. – С. 31.]. То же отмечает и В. А. Никонов: аутентичное толкование «фактически является новым законом» [375 - Никонов В. А. Основы теории квалификации преступлений (алгоритмический подход). – Тюмень, 2001. – С. 95.].
   Н. Г. Иванов полагает, что аутентичным толкованием в России занимается Государственная Дума [376 - Такого же мнения придерживаются В. Д. Иванов, Ю. И. Ляпунов, и др. (Иванов В. Д. Уголовное право. Общая часть. – Ростов-на-Дону, 2002. – С. 23; Уголовное право. Общая часть/ Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997. – С. 115).], и в качестве примера легального толкования приводит примечание к ст. 158 УК, где разъясняются понятия хищения, крупного размера, и некоторые другие [377 - Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 85. Такой же пример легального толкования приводит и И. А. Тарханов (Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 104).]. Не думаю, что этот пример – удачный, поскольку в данном случае речь идет не об акте толкования, а о самом содержании закона. В его структуре могут быть различные по содержанию нормы, в том числе и нормы толковательные, что не превращает его, между тем, в документ, объясняющий сам себя.
   В. П. Малков в качестве примера аутентичного толкования приводит постановление Государственной Думы от 24 декабря 1997 г. «О порядке применения постановления Государственной Думы „Об объявлении амнистии“» [378 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999.– С. 76.]. Однако, на мой взгляд, в этом документе, как и в других подобных, нет норм, толкующих уголовный закон; постановление содержит разъяснения по применению незаконодательного акта, лишь в определенной мере связанного с уголовным правом.
   Нет в настоящее время и возможностей для других разновидностей легального толкования уголовного закона, поскольку согласно Конституции РФ, ни один орган не наделен правом его толковать. Следует в то же время заметить, что в той или иной мере, через толкование положений Конституции, осуществляет толкование отдельных положений уголовного закона Конституционный Суд. Однако это в большей степени толкование судебное [379 - Н. Г. Иванов, В. Д. Иванов, А. Н. Игнатов, В. П. Малков, Н. И. Ветров и другие ученые признают эту разновидность толкования толкованием легальным (Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 85; Иванов В. Д. Уголовное право. Общая часть. – Ростов-на-Дону, 2002. – С. 23; Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 61; Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999. – С. 76; Ветров Н. И. Уголовное право. Общая часть. – М., 1999.– С. 40).], хотя и специфическое по значению и по последствиям.
   Судебное толкование бывает трех видов [380 - В литературе чаще выделяют два вида судебного толкования: казуальное и даваемое Верховным Судом РФ (см.: напр.: Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2002. – С. 51; Уголовное право. Общая часть/ Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 30–31).]:
   1. Толкование, которое дает Конституционный Суд РФ, является конституционно-судебным толкованием, которое обязательно для всех органов, организаций и лиц.
   2. Вынося приговор по конкретному делу, суд всегда толкует закон применительно к казусу. Поэтому этот вид судебного толкования уголовного закона называют казуальным. Казуальное толкование обязательно для всех должностных лиц, учреждений, организаций и граждан, к которым оно имеет отношение. В ряде случаев его защита гарантируется законодателем. Так, по УК неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта влечет за собой уголовную ответственность (ст. 315).
   В то же время значение прецедента выходит зачастую за рамки конкретного казуса, поскольку при поддержке конкретного судебного решения вышестоящими судами, прежде всего Верховным Судом РФ, в ряде случаев определяет подход к разрешению подобных уголовных дел в регионе или даже в стране. Убедительные примеры подобного рода приводит А. В. Наумов, рассказывая, что толкование момента окончания хищения в семидесятых годах прошлого столетия было изменено в результате конкретного судебного прецедента, который признал, что кража может быть окончена не только в момент фактического завладения имуществом, но и с момента получения виновным возможности использовать его по своему усмотрению [381 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 131–132.]. Имеются такие примеры и в настоящее время: сложилась, например, судебная практика (неверная, по моему убеждению), согласно которой суды стали признавать субъектами взяточничества – должностными лицами преподавателей вузов, принимающих текущие экзамены или зачеты за незаконное вознаграждение.
   Подобное позволяет некоторым исследователям признавать судебный прецедент источником уголовного права [382 - См., напр.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. – М., 2004. – С. 29; Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001.—С. 131–134.]. На мой взгляд, речь в этих случаях идет не об источниках уголовного права, а о правоприменительной политике, или реализации уголовно-правовой политики на уровне правоприменения [383 - А. Н. Игнатов говорит о «так называемой линии судебной практики при рассмотрении конкретных категорий уголовных дел» (Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 62.], которая выбирает один из возможных и соответствующих уголовному закону вариантов судебного толкования нормы. Имеется в виду именно казуальное толкование уголовного закона [384 - Такую же позицию в праве занимает и Ю. И. Ляпунов (Уголовное право. Общая часть/ Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997. – С. 67–68).], к которому вполне могут, но отнюдь не обязаны, прислушиваться конкретные судебные органы, разрешающие похожие уголовные дела. Даже ученые, признающие судебный прецедент источником права, сами себе противоречат, приводя примеры, в которых какой-либо суд выходит за пределы сложившейся судебной практики и дает иное, нежели имело место ранее, толкование уголовного закона. С источником права – судебным прецедентом – это было бы невозможно; источник обязателен для безусловного следования заложенным в нем канонам.
   3. Третий вид судебного толкования [385 - И. Я. Козаченко называет его правоприменительным толкованием, что вряд ли может быть признано точным. Казуальное толкование – это тоже правоприменительное толкование (Российское уголовное право. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 211).] осуществляет Пленум Верховного Суда России, облекая его в форму разъяснений по различным категориям дел. Названный вид судебного толкования содержится, например, в постановлениях Пленума Верховного Суда РСФСР от 4 мая 1990 г. «О судебной практике по делам о вымогательстве» [386 - ВВС РСФСР. – 1990. № 7.], от 15 июня 2004 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации» [387 - Российская газета. 2004. 30 июня.] и др. Эта разновидность судебного толкования имеет большое значение для единообразного применения уголовных законов, хотя в настоящее время правовой статус такого толкования окончательно не определен. Ранее в судебном законодательстве (законе о судоустройстве, например) оно признавалось безусловно обязательным для всех судов [388 - В некоторых учебниках и курсах уголовного права и сейчас можно встретить утверждение об обязательности подобного судебного толкования для всех судов и для всех лиц, применяющих закон (см., напр.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 45; Ветров Н. И. Уголовное право. Общая часть. – М., 1999. – С. 40; Уголовное право. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 31; Российское уголовное право. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 211).], а посему им руководствовались и другие правоприменительные органы. Однако такое положение, очевидно, противоречит положению Конституции РФ, согласно которому, судьи независимы и подчиняются только Конституции РФ и закону (ч. 1 ст. 120). В то же время согласно ст. 126 Конституции РФ Верховный Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики, и они, видимо, исходя из конституционного статуса, должны быть обязательны для нижестоящих судов [389 - Так считают и В. П. Коняхин и Н. В. Огородникова (Коняхин В. П., Огородникова Н. В. Роль судебного толкования уголовного закона в процессе нормотворческой и правоприменительной деятельности // Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической техники. – М., 2004. – С. 115).]. Но разделить разъяснение по уголовному законодательству и разъяснение по судебной практике, которая опять-таки основана на этом законодательстве, в целом ряде случаев не представляется возможным, на мой взгляд [390 - См. об этом, напр.: Мадьярова А. В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. – СПб., 2002. – С. 26–30 и др.].
   И. А. Тарханов последний вид судебного толкования называет толкованием нормативным [391 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 104.], с чем согласиться нельзя ни при каких обстоятельствах. Этот термин предполагает наличие нормы права; ее же создавать может только законодатель, но никак не Верховный Суд РФ [392 - См. об этом же: Рарог А. И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного суда РФ // Государство и право. – 2001. № 2. – С. 53.]. Однако следует признать фактическую правоту автора, поскольку сегодня в целом ряде случаев Верховный Суд выходит за пределы своей компетенции и, по сути, создает в своих остановлениях новые уголовно-правовые нормы [393 - На это неоднократно обращалось внимание в литературе (см., напр.: Коняхин В. П., Огородникова Н. В. Роль судебного толкования уголовного закона в процессе нормотворческой и правоприменительной деятельности // Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической техники. – М., 2004. – С. 116–119).].
   Доктриналъное, или научное [394 - А. И. Чучаев возражает против второго названия, указывая, что такое толкование может и не иметь отношения к науке (Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть/ Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2002. – С. 51–52).], толкование включает в себя все виды разъяснения закона учеными, практическими работниками. Оно выражается в научных статьях, монографиях, других исследованиях, обобщениях судебной практики, докладах, сообщениях и т. п. Обязательной силы для работников правоохранительной системы такое толкование не имеет. Однако велика его роль в подготовке нового уголовного законодательства, в достижении соответствия уголовно-правовых норм современной уголовной политике, в образовательном процессе [395 - На последнее указывает А. Н. Игнатов (Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 61).]. Доктринальное толкование также способствует формированию и развитию правового сознания всего общества.
   Кроме названных видов толкования, выделяемых по субъекту, иногда в науке упоминают еще и об обыденном толковании, которое может быть дано любым лицом. «Обыденное толкование есть правовое явление, выражающее правовые чувства, эмоции, представления, переживания, оценочные и иные суждения, происходящие в сфере психики граждан в связи с исполнением прав и обязанностей, отношением к праву в целом и к конкретному закону или подзаконному акту в частности» [396 - Соцуро Л. В. Неофициальное толкование норм права. – М., 2000. – С. 75.]. Юридически значимым оно не является.
   В науке есть и другие классификации толкования по субъекту. Так, 3. А. Незнамова подразделяет толкование на официальное, которое является обязательным для всех субъектов применения права, и неофициальное [397 - О них говорит и И. А. Тарханов (Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 104).]. К официальному толкованию она относит нормативное толкование, которое может быть аутентичным (его дает Федеральное Собрание), подзаконным, которое в уголовном праве невозможно, и правоприменительным, осуществляемым правоохранительным органом, а также казуальное толкование – решения судебных инстанций по конкретным уголовным делам. Неофициальное толкование, по мнению 3. А. Незнамовой, включает в себя доктринальное толкование, профессиональное толкование (дается юристами не по конкретному делу) и обыденное [398 - Уголовное право. Общая часть/ Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 52.]. Такие же разновидности толкования выделяет и И. Я. Козаченко [399 - Российское уголовное право. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 210–211.].
//-- Толкование уголовного закона в зависимости от приемов толкования --//
   По приемам (или способам) толкования выделяют, как правило, следующие его виды: грамматическое, систематическое, историческое и логическое. Последнее некоторые исследователи, например, Г. А. Есаков, А. В. Наумов, М. П. Журавлев, А. Н. Игнатов, В. Ф. Щепельков [400 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. – М., 2004. – С. 31; Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 135; Уголовное право: Часть Общая. Часть Особенная / Под ред. проф. Л. Д. Гаухмана, проф. Л. М. Колодкина, проф. С. В. Максимова. – М., 1999. – С. 51; Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 25; Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. – М., 2003. – С. 32.], не выделяют. А. Н. Игнатов, например, указывает: «Все методы толкования должны основываться на законах логики и быть логичными». В то же время 3. А. Незнамова называет среди разновидностей толкования, выделяемых по способу толкования, грамматическое, логическое, систематическое, историко-политическое, специально-юридическое и функциональное толкование, не раскрывая эти виды [401 - Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 53.].
   Грамматическое толкование [402 - А. И. Чучаев и А. Н. Комиссаров называют эту разновидность толкования еще толкованием филологическим (Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2002. – С. 52; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть/ Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 45).] – это уяснение уголовного закона в соответствии с правилами грамматики, синтаксиса, этимологии, пунктуации и др. При этом производится определение буквального смысла употребляемых законодателем терминов, что в ряде случаев отнюдь не является простым. Науке уголовного права известны долгие споры по понятиям кары, вины, уголовной ответственности и т. п. Чаще грамматическое толкование не составляет особого труда для лиц, применяющих закон. Так, при изложении многих диспозиций статей законодатель пользуется соединительными и разделительными союзами. Применяя правила грамматики, можно заключить, например, сколько самостоятельных составов преступления находится в них. Так, в ст. 221 УК, употребив разделительный союз «либо», законодатель предусмотрел два состава преступления: хищение и вымогательство ядерных материалов или радиоактивных веществ. Используя тот же прием толкования, можно выделить четыре состава преступления и в ч. 1 ст. 325 УК: «Похищение, уничтожение, повреждение или сокрытие официальных документов, штампов или печатей, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности».
   Грамматическое толкование могут осуществлять все субъекты.
   Систематическим признается толкование, при котором уголовно-правовая норма сопоставляется с другой, рассматривается как часть единой системы норм. При этом сопоставление может производиться с другими нормами Особенной части уголовного права, с нормами Общей части, с нормами других отраслей права, например, административного, налогового, гражданского и т. д. Так, ч. 2 и 3 многих статей Особенной части УК начинаются со слов «те же действия». Уяснить их смысл можно при сравнении названных частей с ч. 1 статьи, где формулируется определение состава. Такой прием помогает понять, что, избегая терминологических повторов, законодатель дифференцирует уголовную ответственность за одно и то же деяние в зависимости от наличия или отсутствия смягчающих или отягчающих вину обстоятельств.
   Или, для уяснения смысла так называемых бланкетных диспозиций статей УК, необходимо обращение к нормативным источникам других правовых отраслей. Так, чтобы понять, как следует трактовать предпринимательскую деятельность, понятие которой используется законодателем достаточно широко в составах преступлений в сфере экономической деятельности, необходимо обратиться к гражданскому законодательству. Для уяснения конкретных правил охраны окружающей среды в составах экологических преступлений обязательным является знакомство с нормативными актами экологического права и его разновидностей и, прежде всего, с базовым законом «Об охране окружающей среды».
   При историческом толковании также происходит сопоставление уголовно-правовых норм. Однако сравниваются действующие нормы с существовавшими ранее или же с проектами уголовного законодательства. Историческое толкование позволяет оценить развитие законодательной мысли, эффективность действия ряда положений закона, результативность научных исследований. К историческому следует относить и толкование нормы в зависимости от исторических (в том числе, временных) условий ее принятия.
   Логическое толкование способствует уяснению уголовного закона на основе законов логики. Элементы логического толкования имеются и при толкованиях систематическом и историческом, поэтому можно согласиться с Н. Г. Ивановым, считающим логическое толкование универсальным способом разъяснения смысла правовой нормы [403 - Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 88.]. С помощью логических приемов производится устранение возможных неясностей закона, уточнение его смысла, заложенного, но не выраженного в нем четко. Верно отмечают, например. А. А. Толкаченко и А. И. Чучаев, что логическое толкование имеет целью выяснить сущность уголовно-правовой нормы, если она недостаточно четко выражена в тексте [404 - Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 47.], и установить «часто встречающиеся противоречия между желанием законодателя и словесной формой его отражения, тем самым установить подлинный объем уголовно-правовой нормы, границы ее действия» [405 - Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2002. – С. 53.].
   Примером логического толкования может служить следующее. В соответствии с законом, суд должен назначать наказание с учетом отягчающих обстоятельств, среди которых совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (см. п. «в» ч. 1 ст. 63 УК). Эти же обстоятельства указаны в диспозициях статей, предусматривающих уголовную ответственность за убийство при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 105 УК), умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью (ч. 2 ст. 112 УК), квалифицированную и особо квалифицированную кражу (ч. 2 и ч. 4 ст. 158 УК) и др. Очевидно, суд не должен в данном случае принимать эти обстоятельства во внимание дважды. Это противоречило бы принципу гуманизма, значительно ухудшая положение виновного.
   В. П. Малков выделяет такое толкование, как телеологическое, под которым понимается «познание смысла и содержания закона в зависимости от целевого назначения закона, от его издания» [406 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999.– С. 78.]. Говорит о нем и Э. Т. Борисов, приводящий в качестве примера ст. 284 УК. То, что уничтожение документа, содержащего государственную тайну, не подпадает под состав, предусмотренный ст. 284 УК, Э. Т. Борисов заключает, как он считает, путем телеологического толкования, поскольку «толкуемая норма издана с целью охраны обороноспособности страны, которая от самого уничтожения документа не подрывается» [407 - Уголовный закон и преступление / Под ред. докт. юрид. наук. Э. С. Тенчова. – Иваново, 1997.– С. 38–39.]. Думаю, однако, что здесь в действительности применено систематическое толкование, учитывающее месторасположение состава преступления, его объекты, определяемые, в том числе, с учетом названия главы и раздела, в которых содержится ст. 284 УК.
//-- Толкование уголовного закона в зависимости от объема толкования --//
   По объему толкование бывает буквальным [408 - 3. А. Незнамова и А. И. Чучаев называют его еще адекватным толкованием (Уголовное право. Общая часть/ Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 52; Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2002. – С. 53).], ограничительным и распространительным (расширительным). Последние два вида толкования осуществляются тогда, когда законодатель вложил в уголовно-правовую норму более широкий или более узкий смысл, чем это вытекает из примененного им термина.
   Буквальное толкование [409 - Его выделяют не все исследователи.] предполагает истолкование смысла закона в точном соответствии с его буквой. Именно оно и является, на мой взгляд, единственно верным и приемлемым с точки зрения принципов уголовного права. Поэтому следует, видимо, согласиться с А. Н. Игнатовым, полагающим: «В правовом, демократическом государстве недопустимо ни ограничительное, ни расширительное толкование закона, которое ведет к субъективизму в оценке положения закона и, по существу, к его коррекции незаконодательным путем. Толкование закона должно соответствовать его тексту, его смыслу и не допускать сужения или расширения действия толкуемого закона» [410 - Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 63–64.].
   Однако в силу несовершенства примененной при создании уголовного закона законодательной техники буквальное толкование в ряде случаев просто невозможно, расходится с духом закона.
   Ограничительное толкование [411 - Его называют еще рестриктивным толкованием (Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. – М., 2004. – С. 34).] очерчивает более узкий, чем буквальный, смысл уголовного закона: последний подлежит применению в меньшем количестве ситуаций, чем это вытекает из него. Пример для ограничительного толкования можно найти в ст. 127 УК, предусматривающей ответственность за незаконное лишение свободы. Незаконно поместить человека в исправительно-трудовое учреждение – также значит незаконно лишить его свободы. Однако этот смысл не вложен законодателем в состав ст. 127 УК, поскольку подобное деяние – преступление против правосудия (ст. 301 УК). Одновременно произведенное толкование является систематическим.
   Распространительное (расширительное) [412 - Его еще называют экстенсивным толкованием (Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. – М., 2004. – С. 34; Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2002. – С. 53. В то же время Э. Т. Борисов высказал мнение, согласно которому «распространительное толкование закона не следует смешивать с расширительным. При распространительном толковании выявляется действительный смысл закона. При расширительном толковании воля законодателя искажается, закон ошибочно применяется к более широкому кругу деяний, лиц и ситуаций, чем он в действительности предполагает» (Уголовный закон и преступление / Под ред. докт. юрид. наук. Э. С. Тенчова. – Иваново, 1997. – С. 39).] толкование придает закону более широкий, чем буквальный, смысл. Примером распространительного толкования являлось толкование ст. 13 УК РСФСР «Необходимая оборона». Уголовный кодекс 1960 г. не знал статьи о задержании преступника с причинением ему при этом вреда. Статья о необходимой обороне толковалась распространительно; в соответствии с п. 3 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» действия народных дружинников и других граждан, выполняющих общественный долг по поддержанию правопорядка и причинивших вред лицу в связи с пресечением его общественно опасного посягательства и задержанием или доставлением посягавшего непосредственно после посягательства в соответствующие органы власти, должны были рассматриваться как совершенные в состоянии необходимой обороны [413 - БВС СССР. 1984. № 5. Ст. 80.].
   Н. Г. Иванов связывает факты расширительного толкования с наличием в уголовном законе множества оценочных признаков [414 - Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 86.], приводя в качестве примера ст. 150 УК, в которой понятие иного способа вовлечения толкуется достаточно широко. Думаю, что в этом случае речь идет не о расширительном толковании, а о толковании буквальном: иной способ означает любой другой, не указанный в статье специально. Точно также и ч. 2 ст. 61 УК, предполагающая возможность признания в качестве смягчающих обстоятельств любых других, не указанных в ч. 1 этой статьи, не требует расширительного толкования. Нет распространительного толкования и в примере, который приводит Т. Ю. Орешкина: «Расширительно следует толковать принцип равенства граждан перед законом, поскольку правомерен вывод о том, что равенство гарантируется, несмотря на наличие или отсутствие российского гражданства, и распространяется на всех лиц, виновных в совершении преступления, т. е. на граждан РФ, иностранных граждан и лиц без гражданства» [415 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. А. И. Рарога. – М., 2001. —С. 37.]. Термин «гражданин» может пониматься и иначе, в полном соответствии с русским языком, на это, например, обращает внимание С. И. Ожегов, определяющий гражданина не только как лицо, принадлежащее к постоянному населению данного государства, но и как взрослого человека, форму обращения к нему [416 - Ожегов С. И. Словарь русского языка. – М., 1983. – С. 128.].
   Сложнее с примером распространительного толкования, который дает Ю. И. Ляпунов: он вспоминает понятие похищения документов из ст. 325 УК и утверждает, что оно трактуется иначе, чем это определено в примечании к ст. 158 УК, – без признания в качестве обязательного признака похищения корыстной цели [417 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 118.]. Такой же пример распространительного толкования приводит и Р. Р. Галиакбаров [418 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. – Краснодар, 1999. – С. 65.]. Конечно, придерживаясь канонов формальной логики, можно заметить, что в ст. 158 УК речь идет о хищении, а не о похищении, которое, соответственно, может обладать своими признаками, не совпадающими с признаками хищения. Однако проблемы это не решит, тем более что понятие хищения употребляется в формулировании составов посягательств на общественную безопасность и общественное здоровье, но и там, по мнению исследователей и в соответствии с разъяснениями Верховного Суда РФ, корысть не входит в число обязательных признаков хищения, в противоречие с примечанием к ст. 158 УК. Думаю, что в этих примерах имеется в виду не распространительное, а, наоборот, ограничительное толкование понятия хищения, – без включения в него в качестве обязательного признака корысти. Разумеется, ситуация эта вынужденная, связанная с изначальной законодательной ошибкой, которую, к сожалению, не стремится исправить законодатель.
   Из приведенных в науке примеров распространительного толкования, на мой взгляд, действительным его примером может быть тот, о котором говорит Б. В. Яцеленко. Он пишет: «Распространительное толкование необходимо для уяснения содержания нормы, определяющей, что „новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс“» (ч. 1 ст. 1 УК). Поскольку ст. 1 УК провозглашает принцип, согласно которому единственным источником уголовного права является Уголовный кодекс, становится очевидным, что вопреки буквальному тексту данной статьи в Уголовный кодекс подлежат включению не только новые уголовные законы, устанавливающие уголовную ответственность, но также новые уголовные законы, определяющие, к примеру, условия освобождения от уголовной ответственности и наказания и т. п. [419 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 32; Уголовное право России. Части Общая и Особенная / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 30.]. К сожалению, из-за явного несовершенства нормы, распространительное толкование в данном случае просто вынужденно.
   Еще один неоспоримый пример распространительного толкования приводит Л. В. Иногамова-Хегай. Анализируя содержание ст. 34 УК об ответственности неспециального субъекта, она приходит к обоснованному выводу, что, несмотря на буквальное содержание этой статьи, лицо, не являющееся специальным субъектом, в ряде случаев (при совершении преступлений с несколькими действиями по объективной стороне) может, тем не менее, выполнять роль исполнителя (соисполнителя, точнее), а не только организатора, подстрекателя или пособника. Вывод иллюстрируется составом изнасилования [420 - Российское уголовное право: В 2 т. Т.1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, проф. В. С. Комиссарова, проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 54–55. Об этом же говорит и А. В. Мадьярова (Мадьярова А. В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. – СПб., 2002. – С. 336).]. И это пример того, когда распространительное толкование необходимо, чтобы ликвидировать созданное законодателем сущностное противоречие со своими же нормами.
   В этих двух примерах нужно обратить внимание на одно немаловажное обстоятельство: исследователи не ограничились применением толкования по объему и, начав с него, далее перешли на толкование систематическое, обратившись к другим статьям уголовного закона, чтобы понять его суть. И это обстоятельство – единственное, на мой взгляд, что хотя бы в какой-то степени оправдывает применение распространительного толкования, поскольку свидетельствует о допущенной законодателем системной технической ошибке, которая должна быть преодолена в целях правоприменения.
   Распространительное толкование закона, тем не менее, недопустимо, поскольку оно, по сути, близко или тождественно, аналогии закона. Другую позицию по этому вопросу занимает М. П. Журавлев. Он полагает, что «распространительное толкование следует отличать от аналогии закона, так как это уяснение действительного смысла закона и распространение его на случаи, которые буквальным его текстом не охватываются. Аналогия же закона есть применение закона к случаям, прямо не предусмотренным в законе, но сходным с ним по характеру и степени общественной опасности» [421 - Уголовное право: Часть Общая. Часть Особенная / Под ред. проф. Л. Д. Гаухмана, проф. Л. М. Колодкина, проф. С. В. Максимова. – М., 1999. – С. 51; Уголовное право России: Общая и Особенная части / Под ред. проф. В. П. Ревина. – М., 2000. – С. 50. Такую же позицию занимает и А. Н. Комиссаров (Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 47).]. Думаю, что это разграничение носит искусственный характер, поскольку остается неясно, кто же должен определять, имеет ли место в букве закона его действительный смысл, или законодатель ошибся, и действительный смысл – гораздо шире, нежели буквальный. Ситуация, таким образом, достаточно опасная для правоприменителя и с позиции принципа законности, и с точки зрения ее криминогенности.
   А. И. Чучаев также отмечает разницу между распространительным толкованием и аналогией, которая «носит принципиальный характер. Аналогия предполагает отсутствие закона, пробел в законодательстве и означает применение нормы уголовного права к случаю, прямо не предусмотренному в законе, но сходному с тем или иным преступлением» [422 - Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2002. – С. 54.]. Однако распространительное толкование как раз и создает практически новую норму, расширяя действие существующей на ситуации, которые не охватываются ее буквальным смыслом.
   Пытаясь найти какое-то объяснение сложившейся с толкованием по объему ситуации, Л. В. Иногамова-Хегай идет по другому пути, выделяя два способа толкования, в рамках которых возможно как распространительное, так и ограничительное толкование: статический и динамический. При этом статический способ толкования, по ее словам, характеризуется тем, что «происходит выход за букву закона, но не за его смысл», поскольку имеет место несовершенство законодательной техники. При динамическом способе, напротив, «распространительное и ограничительное толкования выходят не только за букву, но и за смысл закона… Создается фактически новая норма». Динамичное толкование, по терминологии Л. В. Иногамовой-Хегай, «может быть исключительно легальным» и в компетенцию любых судов не входит [423 - Российское уголовное право: В 2 т. Т.1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, проф. В. С. Комиссарова, проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 55.]. Можно, на мой взгляд, принять во внимание эту позицию с двумя оговорками: во-первых, сегодня законодательно не предусмотрено легальное толкование уголовного закона, а следовательно, динамическое толкование также невозможно. И, во-вторых, смысл закона должен быть подтвержден систематическим толкованием других уголовно-правовых норм, которые бы продемонстрировали, что действительно в конкретной норме допущена ошибка. На это же указывает и В. Ф. Щепельков: «Ограничительное и распространительное толкование относительно грамматического смысла закона следует тогда, когда словесная формулировка вступает в конфликт с системным смыслом закона. При таком конфликте вопрос решается в пользу систематического толкования» [424 - Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. – М., 2003. – С. 38. Здесь же следует отметить, что с позицией этого автора по поводу возможности и допустимости аналогии Общей части (Там же. С. 50 и др.) согласиться категорически нельзя.].

Глава 3
Принципы уголовного права

§ 1. Понятие принципов уголовного права

   Во всех словарях принцип (от лат. principium – начало, основа) трактуется как основное исходное положение какой-либо теории, учения, науки, мировоззрения, политической организации и т. д. [425 - Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. – М., 1993. – С. 614; Большой энциклопедический словарь. – М., 1998. – С. 960; БСЭ. 3-е изд. Т. 20. – М., 1975.– С. 1752 и др.] Следовательно, принципы права, в том числе, уголовного, есть его руководящие начала, исходные положения, определяющие незыблемые отправные моменты. В. А. Якушин верно отмечает: «Принцип в праве есть руководящая идея, основополагающее начало, отражающее сущность социально-правовой действительности и закрепляющее основные философские, нравственно-этические и социально-правовые положения, на основе которых строятся и формируются правовая доктрина, законотворчество, правоприменительная практика и поведение людей» [426 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 33.].
   Очевидно, что принципы уголовного права в таком понимании существовали всегда; ровно столько времени, сколько существует само уголовное право. Однако выделять их в качестве принципов в науке стали не так уж давно – в конце XVIII в., вслед за известными французскими мыслителями и демократами. Законодательная история принципов уголовного права – совсем молода, а часто и вовсе не известна уголовному законодательству многих государств мира.
   В России первое упоминание о принципах содержалось в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. (ст. 2), а затем – в УК РСФСР 1960 г. (ст. 2). Дальше этого упоминания, впрочем, ни Основы, ни УК не пошли. Впервые развернутая система принципов уголовного законодательства была дана в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., принятых Верховным Советом СССР, но так и не вступивших в действие. Принципами Основы называли законность, равенство граждан перед законом, неотвратимость ответственности, личную и виновную ответственность, справедливость, демократизм и гуманизм. Похожую систему принципов формулирует и носящий рекомендательный характер Модельный Уголовный кодекс для стран – участниц СНГ, который не включает в их число только принцип демократизма. Таким образом, УК РФ 1996 г. – первый действующий уголовно-правовой акт, содержащий не просто упоминание о принципах уголовного закона, но и их систему. В нее входят принципы законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости и гуманизма (ст. 3–7 УК).
//-- Сфера действия принципов, предусмотренных ст. 3–7 УК РФ --//
   Здесь следует определиться в понятиях и терминологии. В Уголовном кодексе, в названии гл. 1, говорится о принципах Уголовного кодекса. Логично предположить, что описанные в этой главе принципы как раз и являются принципами Уголовного кодекса, или уголовного законодательства [427 - Поскольку, согласно ч. 1 ст. 1 УК, уголовное законодательство РФ состоит из Уголовного кодекса, постольку понятия Уголовный кодекс и уголовное законодательство являются для РФ равнозначными.]. Однако в тексте статей первой главы УК речь идет уже о других принципах: в ч. 2 ст. 1 УК – об общепризнанных принципах и нормах международного права и в ч. 2 ст. 2 УК – о принципах уголовной ответственности, о которых более законодатель не вспоминает. Это дало основания В. А. Якушину сказать – и справедливо – о «юридическом жонглировании законодателем приведенными терминами» [428 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 30.].
   Анализируя принципы, перечисленные в ст. 3–7 УК, в науке их также называют по-разному, однако вариантов названий еще больше. В. Н. Кудрявцев [429 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 36 и др.], Б. В. Здравомыслов [430 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 19.], О. Ф. Шишов [431 - Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2002. – С. 15; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, проф. А. И. Рарога, проф. А. И. Чучаева. – М., 2004.– С. 10.],
   A. И. Чучаев [432 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 9; Уголовное право России. Части Общая и Особенная / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 9.], А. И. Коробеев [433 - Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 20.], Ю. И. Ляпунов и А. Ф. Истомин [434 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 39.], Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов [435 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 121 и др. Указанные авторы, вслед за Н. А. Беляевым, говорят также об уголовно-правовых принципах, отграничивая их от принципов уголовного права. При этом уголовно-правовые принципы, по их мнению, это «руководящие идеи, определяющие сущность, содержание, задачи и цели уголовного законодательства, порядок его реализации в целях борьбы с преступностью», а принципы уголовного права – «уголовно-правовые принципы, закрепленные в уголовном законодательстве» (Там же. – С. 79). При всем искреннем желании обнаружить в этих определениях разницу между уголовно-правовыми принципами и принципами уголовного права мне это не удалось. По-моему, уголовно-правовые принципы тоже закреплены в уголовном законодательстве, а принципы уголовного права определяют руководящие идеи уголовного законодательства.], Г. М. Миньковский и B. П. Ревин [436 - Уголовное право России. Общая и Особенная части / Под ред. В. П. Ревина. – М., 2000.– С. 13.] и др. именуют их принципами уголовного права; Н. Ф. Кузнецова [437 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. проф. Н. Ф. Кузнецовой и доцента И. М. Тяжковой. – М., 2002. – С. 63 и др.], С. И. Никулин [438 - Российское уголовное право. Общая часть / Под общей ред. проф. М. П. Журавлева. – М., 2000. – С. 8.], Н. Г. Иванов [439 - Иванов Н. Г. Уголовное право Российской Федерации: Общая и Особенная части. – М., 2000. – С. 16; Он же. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 47.], В. Д. Иванов [440 - Иванов В. Д. Уголовное право. Общая часть. – Ростов-на-Дону, 2002. – С. 26.] и др. – принципами уголовного законодательства; И. Я. Козаченко [441 - Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 19.] – принципами уголовно-правового регулирования; В. Д. Филимонов [442 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 78 и далее.], В. П. Малков [443 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999.– С. 35.], В. Т. Томин [444 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. А. Чекалин. – М.,2002. – С. 18–19.], В. Ф. Щепельков [445 - Щепельков В. Ф. Формально-логические проблемы толкования и конструирования задач и принципов УК // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование / Под ред. проф. В. М. Баранова. – Н. Новгород, 2001. – Т. 2. – С. 276. Автор полагает, что между принципами УК и принципами уголовной ответственности нет разницы, это – тождественные понятия.] – принципами уголовной ответственности. Своеобразная позиция у В. А. Якушина, который употребляет сразу два термина: принципы права и принципы уголовной ответственности [446 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 29 и др.].
   Совпадают ли принципы уголовного права, принципы уголовного законодательства, принципы уголовной ответственности и принципы уголовно-правового регулирования? Очевидно, для того, чтобы ответить на этот вопрос, необходимо, хотя бы в общих чертах, решить другой – насколько сопоставимы между собой уголовное право, уголовное законодательство, уголовная ответственность и уголовно-правовое регулирование.
   Принципы уголовного права и принципы уголовного законодательства.Вопрос о соотношении уголовного права и законодательства [447 - Частично этот вопрос уже рассматривался в предыдущих главах.] относится к категории традиционно спорных и до конца не разрешенных [448 - В. В. Мальцев называет эту проблему «сложнейшей (еще со времен Аристотеля) и до конца так и не разрешенной общетеоретической» проблемой (Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 106).]. Так, Н. Ф. Кузнецова пишет в курсе уголовного права МГУ: «Уголовное право как отрасль, подсистема системы права– понятие более широкое, нежели уголовное законодательство. Уголовное право как отрасль права охватывает уголовное законодательство и уголовно-правовые отношения, связанные с законотворчеством и правоприменением» [449 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. проф. Н. Ф. Кузнецовой и доцента И. М. Тяжковой. – М., 2002. – С. 2.]. В то же время далее, анализируя уголовный закон, Н. Ф. Кузнецова отмечает, что уголовный закон – единственный источник уголовного права, он «является формой выражения норм уголовного права» [450 - Там же. —С. 78–84.]. В другом современном курсе уголовного права (дальневосточном) И. Я. Козаченко утверждает, что «уголовный закон является единственным источником уголовного права лишь в плане нормотворческой деятельности. Что же касается сферы применения норм уголовного права, то число ее источников богаче и разнообразнее» [451 - Российское уголовное право. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 165.]. Б. В. Яцеленко убежден, что «уголовный закон является формой выражения уголовного права и, кроме того, его единственным источником» [452 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 16.]. По мнению А. А. Толкаченко, уголовный закон – не только источник уголовного права, но и форма его существования [453 - Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т.1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 24.]; Ю. И. Ляпунов полагает, что уголовный закон – единственный и исключительный источник российского уголовного права [454 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 67.]. В. П. Малков, напротив, считает, что «уголовный закон является основным, однако не единственным… источником уголовного права» [455 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999.– С. 43.].
   Примеры можно продолжить, однако и уже приведенные убедительно свидетельствуют о различных подходах к решению вопроса о соотношении уголовного права и уголовного законодательства. Едва ли он может быть решен и в рамках настоящей работы, хотя свою позицию по этому вопросу я и не преминула высказать (если вообще он относится к числу решаемых). Безусловно, на мой взгляд, одно – уголовное право выражается в уголовном законодательстве, которое является формой (единственной) существования уголовного права. Соответственно и принципы уголовного права должны найти отражение в уголовном законодательстве. Продолжая, можно достаточно логично предположить, что все принципы уголовного законодательства – это форма выражения принципов уголовного права; хотя вполне возможно, что не все принципы уголовного права нашли свое закрепление в уголовном законодательстве. Так, В. Д. Филимонов полагает, что принципом уголовного права является принцип систематизации правовых норм по охраняемым объектам [456 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 68 и др.]; этот принцип напрямую в законодательстве не закреплен, он выводится из анализа Особенной части УК. Может быть, имеет смысл подумать, вслед за В. А. Якушиным, о существовании уголовно-правовых принципов и принципов уголовного права. По его мнению, принципы уголовного права закреплены в уголовном законодательстве; правовые же принципы ими не исчерпываются, они не нашли непосредственного отражения в законе. В. А. Якушин называет такие принципы «принципами-идеями» [457 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 33–34. В. А. Якушин говорит, кроме того, как о позитивном, так и о негативном значении законодательного закрепления принципов уголовного права. В чем-то с ним можно согласиться (например, в прогнозе отставания от развития общественных отношений), однако в целом, полагаю, что позитивного значения законодательного закрепления принципов уголовного права переоценить нельзя.]. В науке также различают систему принципов в уголовном праве и систему принципов уголовного права [458 - Набиев И. Г. Принципы назначения наказания: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Казань, 2004. – С. 11–12.].
   Исходя из изложенного можно согласиться с В. В. Мальцевым, утверждающим: «Правильно, если считать принципы законодательства одновременно и принципами права» [459 - Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 109.]. В то же время полагать, что принципы уголовного законодательства и принципы уголовного права – «наименования – синонимы одного и того же феномена» [460 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999.– С. 34.], – неверно.
   Принципы уголовного права (уголовного законодательства) и принципы уголовно-правового регулирования.В настоящее время в науке уголовного права наблюдается парадоксальная ситуация: анализируя понятие уголовного права, большинство исследователей [461 - Я не являюсь исключением из этого правила, однако специальная разработка понятия уголовно-правового регулирования не входила в задачи данной работы.] говорит не о его предмете и методе, а о предмете и методе уголовно-правового регулирования [462 - См., напр.: Российское уголовное право. Общая часть/ Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. А. В. Наумова. – М., 2000. – С. 3–11; Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999. – С. 7 и др.; Уголовное право. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 3–5; Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 12 и далее; Российское уголовное право. Общая часть / Под общей ред. проф. М. П. Журавлева. – М., 2000. – С. 3–5; Уголовное право России. Общая и Особенная части / Под ред. проф. В. П. Ревина. – М., 2000. – С. 3–5; Ветров Н. И. Уголовное право. Общая часть. – М., 1999. – С. 9–10; Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб, 2001. – С. 8–20 и др.], лишая тем самым уголовное право отдельного от уголовно-правового регулирования и самостоятельного предмета и метода [463 - Признает наличие у уголовного права собственных предмета и метода, не смешивая их с предметом и методом уголовно-правового регулирования, например, Н. Ф. Кузнецова (Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. проф. Н. Ф. Кузнецовой и доц. И. М. Тяжковой. – М., 2002. – С. 1–10).]. Не вдаваясь дальше в сложнейшую и неразрешенную в уголовно-правовой науке проблему о понятии уголовно-правового регулирования [464 - В науке исследуются в основном отдельные компоненты этого понятия – механизм, предмет, методы, система, и т. д. Даже в специально посвященной уголовно-правовому регулированию и очень солидной монографии Н. М. Кропачева, как это ни парадоксально, понятие уголовно-правового регулирования и его соотношение с уголовным правом не рассматривается (Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. – СПб., 1999).], замечу, что отождествление понятий «уголовное право» и «уголовно-правовое регулирование», очевидно, нельзя признать правильным. Если уголовное право в традиционном понимании представляет собой систему норм, т. е. правил поведения, то уголовно-правовое регулирование означает воздействие путем применения этих правил на общественные отношения, личности [465 - Воздействие на действия и поведение людей как одну из возможных трактовок правового регулирования категорически отрицает Б. Т. Разгильдиев (Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. – Саратов, 1993.– С. 22).] и общество. Таким образом, уголовно-правовое регулирование – это динамическая составляющая уголовного права, реализация задач последнего, это более узкое понятие, нежели уголовное право, и не совпадает с ним полностью. Уголовно-правовое регулирование – только часть уголовного права, включающего в себя две неравные составляющие – статическую и динамическую.
   Разумеется, между понятиями уголовного права и уголовно-правового регулирования нет пропасти. Уголовно-правовое регулирование возможно постольку, поскольку существует уголовное право. В этом смысле уголовно-правовое регулирование вторично по отношению к уголовному праву. И оно подчиняется принципам уголовного права.
   В то же время уголовно-правовое регулирование более, чем уголовное право, подвержено влиянию уголовно-правовой политики, поскольку, как отмечалось, оно динамичнее уголовного права. Соответственно, в уголовно-правовом регулировании могут действовать и принципы уголовно-правовой политики.
   Возвращаясь к принципам уголовно-правового регулирования, следует, видимо, признать, что они существуют, коль скоро существует само регулирование, и у него есть основные начала, идеи и т. д. Вполне возможно, что этими принципами могут быть и принципы уголовного права, находящие специфическое выражение в соответствии с предметом и методом уголовно-правового регулирования [466 - Так, А. В. Наумов пишет, что в соответствии с принципами уголовного права «строится как его система, так и в целом уголовно-правовое регулирование» (Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. – М., 1996. – С. 46).]. Окончательно проблема принципов регулирования может быть решена только после решения проблемы самого уголовно-правового регулирования.
   Безусловно, на мой взгляд, одно: принципы, указанные в ст. 3–7 УК, это принципы не только и не столько уголовно-правового регулирования, это принципы уголовного права, понятия более широкого, чем уголовно-правовое регулирование. Поэтому именовать принципы законности, равенства, вины, справедливости и гуманизма принципами уголовно-правового регулирования – неправильно.
   Принципы уголовного права (уголовного законодательства) и принципы уголовной ответственности.Уголовное право (уголовное законодательство) и уголовная ответственность – далеко не совпадающие понятия [467 - Интересно, что уголовный закон Украины обозначен как «закон об уголовной ответственности», соответственно, «уголовный закон и закон об уголовной ответственности – тождественные по своей сущности понятия» (Борисов В. И. Закон Украины об уголовной ответственности: понятие, функции и источники // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. – М., 2004. – С. 434).]. Уголовное право не сводится к уголовной ответственности, не равнозначно ей; последняя – лишь один из институтов [468 - См., напр.: Российское уголовное право. Общая часть / Под общей ред. проф. М. П. Журавлева. – М., 2000. – С. 51; Тарбагаев А. Н. Ответственность в уголовном праве. – Красноярск, 1994. – С. 5 и др. По моему мнению, уголовная ответственность– межотраслевой институт.], или понятий [469 - См., напр.: Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 89; Уголовное право. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 53.], или категорий [470 - См., напр.: Курс российского уголовного права. Общая часть/ Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 474 и др.; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. проф. Н. Ф. Кузнецовой и доц. И. М. Тяжковой. – М., 2002. – С. 187; Кропачев Н. М., Прохоров В. С. Механизм уголовно-правового регулирования: уголовная ответственность. – СПб., 2000. – С. 5.], или уголовных правоотношений [471 - См., напр.: Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999.– С. 110.], или элементов уголовно-правовых отношений [472 - См., напр.: Российское уголовное право. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 447–448 и др.] уголовного права. Соответственно, поскольку уголовная ответственность – часть уголовного права, постольку она строится на его принципах. И принципы уголовного права – это, в известном смысле, и принципы уголовной ответственности. Однако нельзя расценивать принципы, указанные в ст. 3–7 УК, только как принципы уголовной ответственности; они одновременно являются и принципами других институтов и категорий уголовного права (например, преступления). Если считать иначе, можно прийти к такому выводу, который оговаривает В. А. Якушин: получается, что положение о принципах не распространяется на другие, не связанные с уголовной ответственностью понятия (принудительные меры медицинского и воспитательного характера) [473 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 30.].
   Уголовная ответственность вместе с тем может иметь свои, только ей присущие принципы, не распространяющиеся на все остальные компоненты уголовного права [474 - Поэтому нельзя согласиться с В. П. Ревиным и Г. М. Миньковским, полагающими, что «различие терминологии – „принципы уголовной ответственности“ и „принципы уголовного права“ – не является принципиальным» (Уголовное право России: Общая и Особенная части / Под ред. проф. В. П. Ревина. – М., 2000. – С. 16).], например принцип неотвратимости ответственности или принцип личной ответственности [475 - В теории права к принципам юридической ответственности относят принципы справедливости, законности, неотвратимости, индивидуализации и виновности деяния (см., напр.: Мироненко М. Б. Принципы юридической ответственности. – Тольятти, 2001).].
   Совершенно справедливо в связи со сказанным пишет В. П. Малков, что принципы уголовного права и принципы уголовной ответственности «различаются и по содержанию, и по сфере приложения, хотя, несомненно, содержат пересекающиеся положения» [476 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999.– С. 35.].
   Из приведенного верного утверждения, однако, делаются, на мой взгляд, неверные выводы. Анализируя далее положения, изложенные в ст. 3–7 УК, В. П. Малков именует их принципами уголовной ответственности, видимо, считая, что они «не имеют сквозного влияния на все нормы и институты уголовного права» и не обязательны одновременно для законотворческой и правоприменительной деятельности [477 - Там же. —С. 34.]. Но анализ сформулированных в законе принципов свидетельствует о том, что они действуют не только в отношении уголовной ответственности. Ими, например, обязан руководствоваться законодатель, создающий новые уголовно-правовые нормы. Именно поэтому и принцип вины, наиболее ярко и полно выражающийся в уголовной ответственности, не является только ее принципом, а принадлежит всему уголовному праву.
   В. Д. Филимонов полагает, что «понятие „принципы уголовного права“ является родовым для понятий… „принципы уголовной ответственности“» [478 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 36.]. С этим можно согласиться [479 - В. А. Якушин выстраивает систему взаимоотношения принципов различных уровней (Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 39–40).]. Однако и он к принципам уголовной ответственности относит принципы, предусмотренные в ст. 3–7 УК. К такому выводу В. Д. Филимонов приходит, анализируя положения закона: «Разграничивает понятие принципов уголовного права и принципов уголовной ответственности и действующий УК РФ. Так, в названии главы 1 УК говорится о принципах Уголовного кодекса, а в тексте ч. 2 ст. 2 УК РФ – о принципах уголовной ответственности» [480 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 36.].
   Действительно, уголовный закон упоминает о двух названных видах принципов (наряду с «общепризнанными принципами и нормами международного права» – ч. 2 ст. 1 УК; но это специфическая и вполне понятная категория). Однако нет никаких оснований признавать принципы, изложенные в ст. 3–7 УК, только принципами уголовной ответственности. Напротив, систематическое толкование закона приводит к прямо противоположному выводу: эти принципы являются принципами уголовного законодательства (а следовательно, и уголовного права). Поскольку название главы, предусматривающей принципы законности, равенства, вины, справедливости и гуманизма, содержит упоминание о принципах Уголовного кодекса, постольку и рассматриваемые в ней принципы должны быть сочтены именно таковыми.
   Справедливо упрекая законодателя за небрежное пользование терминологией, которое дает основания для различной трактовки принципов, указанных в ст. 3–7 УК, И. Э. Звечаровский пишет: «Нормативный материал Кодекса не исчерпывается тем, который касается собственно ответственности… Немаловажно и другое. Увязка принципов, закрепленных в ст. 3–4 УК РФ, только с уголовной ответственностью означает, например, что о справедливости в уголовном праве следует говорить лишь в связи с оценкой соотношения содеянного с мерой ответственности за него, в то время как справедливость должна проявлять себя уже на стадии решения вопроса о криминализации того или иного общественно опасного деяния… Поэтому в данном случае более обоснованно говорить о принципах именно Уголовного кодекса в целом. Они, в свою очередь, будучи нормативно определенными в тексте закона, являются по своей сути отражением принципов уголовного права» [481 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 41.].
   Есть еще один очень сложный и практически не разрешенный в науке вопрос, на котором следует остановиться в связи с вышесказанным. Речь идет о полноте закрепления в законе правовых принципов. Все ли аспекты того или иного принципа закреплены в ст. 3–7 УК? Исчерпывается ли содержание конкретного принципа тем, что говорится в конкретной статье уголовного закона? Если считать, что принцип может толковаться только в соответствии с тем значением, которое сформулировано в названных статьях, тогда мы обязательно придем, например, к следующим выводам: принцип законности направлен на охрану только лица, совершившего преступление; принцип справедливости рассчитан только на уголовную ответственность и наказание и т. д. В науке к таким выводам уже приходят. Так, В. Д. Филимонов, например, пишет о принципе законности: «Принцип законности, закрепленный в ст. 3 УК РФ, направлен на защиту интересов только личности» [482 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 79.]. Очевидную спорность (если не сказать больше) такой позиции, понимает, конечно же, и сам автор, который непосредственно перед приведенным текстом отмечает: «Принцип законности как общеправовой, а следовательно, относящийся и к уголовному праву принцип направлен на охрану интересов и личности, и общества, и государства».
   Если, однако, мы признаем, что содержание принципов не сводится к тому, которое определено ст. 3–7 УК, и должно пониматься шире, не придем ли мы к тому, что будем расширительно толковать положения уголовного закона? Между тем практически все специалисты [483 - См., напр.: Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 45; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. А. И. Рарога. – М., 2001. – С. 16; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, проф. А. И. Рарога, проф. А. И. Чучаева. – М., 2004. – С. 11 и др.] подчеркивают необходимость толкования закона в точном соответствии с его буквой, не допуская распространительного толкования, свойственного аналогии, запрещенной законом.
   Думается, возникшая проблема имеет следующее решение. Принципы права, так называемые общеправовые принципы, в конкретной правовой отрасли, в том числе в уголовном праве, наделяются, помимо общего значения принципа, еще и специфическим его содержанием, зависящим от предмета и метода отрасли права. В этом специфическом содержании аккумулируется самое главное, что характерно для проявления этого принципа только в этой отрасли, или, наоборот, указываются суженные пределы, границы действия принципа. Как раз в тексте статей УК, посвященных принципам, выпукло и точно подчеркнута специфика того или иного принципа для уголовного права. Традиционное же понимание и содержание любого принципа права, не ограниченное специально в тексте ст. 3–7 УК, действует в уголовном законе без каких-либо изъятий. Здесь нет нужды прибегать к расширительному толкованию принципа: в названии каждой из ст. 3–7 УК обозначено, о каком принципе идет речь. В соответствии с этим названием и следует толковать традиционное понятие принципа в уголовном праве, за теми исключениями, которые оговорены в тексте статьи.
   В соответствии со сказанным, анализируя, например, принцип законности, нужно распространять его действие не только на уголовную ответственность и наказание, но и на все остальные институты и понятия уголовного права и уголовного законодательства. Это возможно и необходимо в отношении всех принципов, перечисленных в законе, – принципов законности, равенства, вины, справедливости, гуманизма. В то же время надо признать неудачность формулировок некоторых принципов, о чем будет сказано ниже.
//-- Понятие и признаки принципов уголовного права --//
   Проблема принципов – проблема политическая, поскольку они свидетельствуют о назначении законодательства, выраженного в нем права, о его принадлежности и направленности. Принципы всегда отражают объективную реальность своей исторической эпохи. Специфика принципов уголовного права заключается в своеобразии самого уголовного права и производна от него.
   Первоначально любые принципы, в том числе принципы уголовного права, существуют в правосознании. Будучи закрепленными в праве и получив выражение в уголовном законодательстве, они приобретают новое качество – нормативность [484 - См. об этом, напр.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. – М., 1996.– С. 46.].
   Принципы уголовного права обладают следующими, только им присущими признаками [485 - В. Д. Филимонов выделяет признаки, характеризующие способ реализации принципа уголовного права (Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 29.]:
   1. Принципы выявляют внутренние объективные закономерности уголовного права и потому сами являются объективными принципами. Справедливо указывает В. П. Малков, что принципы носят «относительно устойчивый характер, изменяются, как правило, вместе с экономическими и политическими условиями функционирования общества» [486 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999.– С. 35.]. Следует заметить в то же время, что преломление принципов «в сознании участников общественной жизни и социальной практики имеет самостоятельное и притом немаловажное значение» [487 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 39.]:.
   2. Принципы основываются на Конституции Российской Федерации, общепризнанных принципах и нормах международного права и законодательства.
   3. Принципы направляют уголовное право в русло решения задач охраны прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя РФ от преступных посягательств, обеспечения мира и безопасности человечества, а также предупреждения преступлений. Верно пишет В. В. Мальцев: «Принципы уголовного права как его основополагающие идеи складываются при осознании обществом необходимости уголовно-правовой охраны своих наиболее значимых интересов от общественно опасных деяний» [488 - Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 94.].
   4. Принципы пронизывают все уголовное право и уголовное законодательство, как Общую, так и Особенную части, проявляются во всех уголовно-правовых институтах, действуют на уровне законодательства и правоприменения. Таким образом, они могут быть расценены как универсальные принципы в рамках уголовно-правовой отрасли [489 - Такого же мнения придерживается и И. Э. Звечаровский (Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 36; Уголовное право России. Общая часть/ Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 24–25).]. В. Д. Филимонов говорит об интегрирующей роли принципов уголовного права [490 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 32–34.].
   5. Принципы обладают высшей императивностью и общезначимостью [491 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 36.]. Они обязательны как для законодателя и правоприменителя, так и для всех, попадающих в орбиту уголовного права граждан, поскольку «не только отражают господствующие в данном обществе взгляды по вопросам права, но и формулируют определенные требования, адресованные участникам правовых отношений» [492 - Российское уголовное право. Общая часть/ Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. А. В. Наумова. – М., 2000. – С. 23.]. Не может игнорировать принципы уголовного права и законодатель, создающий новые нормы или вносящий изменения в старые. Нельзя согласиться с А. И. Коробеевым, утверждающим: «Их (принципов – Н. Л) значение состоит в том, что они выступают регулятором правоприменительной деятельности» [493 - Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т.1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002. – С. 20.]. Напротив, прав В. А. Якушин, когда говорит: «Принципы уголовного права обязательны как при законодательной, так и при правоприменительной деятельности» [494 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 28.]
   6. Принципы имеют не только и не столько научное, сколько практическое значение, так как реализация уголовного права, осуществляемая в соответствии с научно разработанными принципами, обеспечивает эффективность уголовного права и уголовной политики. В. Н. Кудрявцев отмечает: «Социологическими исследованиями установлено, что граждане лучше усваивают не конкретные уголовно-правовые нормы или институты, а как раз общие положения, принципы, трактуя их как справедливые или несправедливые законы» [495 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 37.]. По мысли французского мыслителя К. Гельвеция, знание некоторых принципов легко возмещает незнание некоторых фактов [496 - Цит. по: Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 38.].
   Под принципами уголовного права следует понимать его незыблемые руководящие идеи, вытекающие из природы демократического общества и пронизывающие все уголовное право и законодательство, которые выявляют их внутренние объективные закономерности, и направляют их на решение поставленных перед уголовным правом и законодательством задач [497 - В науке есть и другие определения принципов уголовного права. Так, например, Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов понимают под ними «основные начала, руководящие идеи, которые определяют содержание и направленность уголовного права, закреплены в уголовно-правовых нормах и обязательны для законодателя, правоприменительных органов и граждан в сфере борьбы с преступностью» (Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – С. 78). По мнению И. А. Гревновой, «уголовно-правовой принцип – это обусловленная историческими, экономическими, социальными и нравственными закономерностями объективно-субъективная категория права, облеченная в форму закона, выражающаяся в требовании общества к государству по обеспечению прав и свобод человека и гражданина в процессе принятия уголовных законов и их реализации в рамках задач уголовного законодательства» (Гревнова И. А. Некоторые содержательные аспекты уголовно-правовых принципов. – Предмет уголовного права и его роль в формировании уголовного законодательства Российской Федерации. – Саратов, 2002. – С. 48).].
   Ученые предлагают включить общие положения и определение принципов в уголовный закон. Так, Н. Г. Иванов отмечает, что норма могла бы называться «Принципы и общие положения Уголовного кодекса РФ» и состоять из трех следующих частей: «1. Для осуществления задач уголовного законодательства настоящий Кодекс предусматривает принципы и общие положения. 2. Принципы Уголовного кодекса представляют собой руководящие идеи, имеющие общеобязательный характер как для правоприменения, так и для кодификации. 3. Общие положения Уголовного кодекса представляют собой законодательные суждения, имеющие общеобязательный характер для всех норм Особенной части настоящего Кодекса» [498 - Иванов Н. Г. Некоторые вопросы пробельности уголовного законодательства России // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. – М., 2003. – С. 26.]. Оставляя без внимания спорность положений третьей части предложенной нормы, хочу заметить, что ее декларативность едва ли как-то повлияет на законотворчество и правоприменительную практику.

§ 2. Классификация и система принципов уголовного права

//-- Классификация принципов уголовного права. --//
   Принципы уголовного права классифицируют в науке по разным основаниям. В советский период все принципы уголовного права обычно подразделяли на общие, присущие всем правовым отраслям, и специальные, которые действуют только для уголовного права [499 - См., напр.: Кузнецов А. В. Уголовное право и личность. – М., 1977. – С. 110–113.]; иногда кроме них выделяли еще межотраслевые принципы, т. е. действующие одновременно в нескольких отраслях права. В конце 90-х гг. прошлого столетия С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев высказали идею, с которой ныне почти не спорят. Согласно этой идее, специальные принципы есть не что иное, как преломление общих принципов в конкретной правовой отрасли [500 - Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. – М., 1988. – С. 61–62.]. А. В. Наумов верно отмечает: «С этой позицией следует согласиться. Она учитывает не только процесс дифференциации отраслей права как тенденцию развития его системы, но и одновременный процесс их интеграции, отражающей обратную тенденцию» [501 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. – М., 1996. – С. 47.].
   Классификацию принципов уголовного права по различным основаниям осуществляет в современной литературе В. Д. Филимонов. Так, по содержанию принципов он выделяет конституционные и иные принципы уголовного права [502 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 35.].
   С такой классификацией согласиться сложно прежде всего вот по какой причине. Признание одной группы принципов конституционными неизбежно влечет за собой расценивание другой их группы как принципов неконституционных. Кроме того, обосновывая свою классификацию, В. Д. Филимонов пишет, что первые принципы обязательны для уголовного законодательства, а вторые, напротив, такой строгой обязательностью не обладают. Их положения могут иметь переменный характер в зависимости от конкретного этапа и задач [503 - Там же.]. Однако тогда возникает вопрос, который остается без ответа: если какое-либо положение не обязательно для всего уголовного права, то как оно может быть признано принципом права?
   Вторая классификация, предложенная В. Д. Филимоновым, осуществлена им по тому же критерию – по содержанию принципов. В соответствии с этим основанием, выделяются принципы, которые определяют содержание и систему правовых норм, устанавливающих ответственность за совершение конкретных преступлений, и те, которые регулируют основания, содержание и пределы уголовной ответственности лиц, совершивших преступление, или принципы уголовной ответственности [504 - Там же. —С. 35–36.]. К первому виду В. Д. Филимонов относит два принципа – охрану личности, общества и государства (принцип, определяющий содержание правовых норм Особенной части уголовного права) и систематизацию правовых норм по охраняемым объектам (принцип Особенной части уголовного права) [505 - Там же. —С. 56–77.]. Второй вид принципов образуют принципы, предусмотренные ст. 3–8 и некоторыми другими статьями УК [506 - Там же. – С. 78–137.].
   И эта классификация принципов уголовного права, на мой взгляд, едва ли может быть признана правильной. Обращает на себя внимание, что первый вид принципов имеет отношение только к части уголовного права, а именно к Особенной части. Поэтому в лучшем случае предложенные В. Д. Филимоновым принципы могут быть признаны принципами построения Особенной части, а не всего уголовного права. Что касается принципов уголовной ответственности, о них шла речь выше.
   По структуре принципы уголовного права В. Д. Филимонов подразделяет на простые, состоящие из одного требования (например, принципы законности, равенства, вины), и сложные, предполагающие два и более требования (принципы гуманизма, ответственности за совершенное преступление) [507 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 37–38.]. Эта классификация возражений не вызывает кроме того, что она не имеет практического значения.
   О системе принципов уголовного права говорит и И. Г. Набиев, выделяющий принципы, специально закрепленные в отдельных нормах УК (равенства, вины, справедливости, гуманизма), и принципы, выводимые на основе анализа совокупности соответствующих статей УК (неотвратимости ответственности, дифференциации уголовной ответственности, экономии мер уголовно-правового воздействия, стимулирования отказа от продолжения преступной деятельности и позитивного посткриминального поведения) [508 - Набиев И. Г. Принципы назначения наказания: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Казань, 2004. – С. 7.]. Очевидно, что вторая группа принципов – это принципы одного из институтов уголовного права – уголовной ответственности.
//-- Система принципов уголовного права --//
   Принципы уголовного права представляют единую целостную систему. С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев верно замечают: «Все принципы тесно связаны между собой, и исключение одного из них ведет к нарушению функционирования всей правовой системы» [509 - Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. – М., 1988. – С. 16.].
   По этому же поводу А. И. Чучаев пишет: «Уголовное право не может основываться только на одном каком-то из них, пусть даже самом значительном и важном» [510 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 9–10.]. Соглашаясь с приведенным мнением в целом, хотела бы отметить, что выделение важного, главного или какого-либо другого определяющего принципа [511 - В. В. Мальцев и В. Д. Филимонов считают таковым принципом справедливость (Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 131 и др.; Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 51 и др.). По мнению Н. А. Нырковой, особое значение имеют принципы законности и справедливости (Ныркова Н. А. Уголовно-правовые принципы: общие декларации и реализация в тексте Уголовного кодекса Российской Федерации // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. – М., 2003. – С. 124).], на мой взгляд, категорически неверно. Нельзя умалять значение других принципов права, каждый из них в своем значении и содержании является главным для уголовного права. Не может быть неглавного или неважного основного начала чего-либо, в данном случае уголовного права. Абсолютно правильно пишет А. И. Бойко: «Исключается субординационная зависимость между всеми или отдельными принципами, а также субсидиарное (дополнительное) значение одного из них по отношению к другим» [512 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 43.].
   В систему принципов уголовного права входят принципы законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости и гуманизма. Они сформулированы в уголовном законодательстве – в ст. 3–7 УК. Законодательная регламентация дает некоторые основания для отнесения к принципам уголовного права и положений, предусмотренных в ст. 8 УК. Напомним, что глава, в которую помещены все эти статьи, называется «Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации». Если две первые статьи главы явно посвящены уголовному законодательству, пять следующих – его принципам, последнюю статью (ст. 8 – основание уголовной ответственности) отнести к законодательству или принципам затруднительно. Опираясь на логику изложения материала и пользуясь систематическим толкованием, можно сделать вывод, что и ст. 8 УК содержит самостоятельный принцип уголовного права и уголовного законодательства. К такому заключению приходят и В. Д. Филимонов [513 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 38.], и И. Э. Звечаровский; последний не соглашается, впрочем, с отнесением основания уголовной ответственности к принципам права [514 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 40; Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 24–25.]. Действительно, вряд ли основание уголовной ответственности – это принцип уголовного права [515 - Иначе думает В. Д. Филимонов (Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 34).], хотя бы потому, что идея об основании ответственности распространяется только на один из институтов (категорий) уголовного права – уголовную ответственность. Следовательно, указанный принцип не обладает признаком универсальности и не может быть признан принципом уголовного права.
   В то же время предложение И. Э. Звечаровского о перенесении положений ст. 8 УК в главу 4 УК «Лица, подлежащие уголовной ответственности» [516 - Там же. —С. 40–41.] не может быть принято, так как эта глава явно «узка» для идеи об основании уголовной ответственности. Логичнее, на мой взгляд, было бы предусмотреть в Кодексе самостоятельную главу о понятии, основании и принципах уголовной ответственности.
   Касаясь соотношения принципов между собой, хотела бы отметить существующую в праве точку зрения В. Т. Томина, состоящую в следующем: «Принципы уголовной ответственности, сформулированные в ст. 3–7 УК, при воздействии их на конструирование более частных норм или в конкретных случаях правоприменения могут вступить в противоречие как друг с другом, так и с поименованными в ст. 2 задачами УК. Способом разрешения этих противоречий выступает компромисс, конструируемый в случае принятия новых норм законодателем, а в конкретных случаях правоприменения – судьей, следователем, прокурором, дознавателем» [517 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. А. Чекалина. – М.,2002. – С. 22.]. Думаю, согласиться со сказанным нельзя. Прежде всего не может быть признана нормальной, или рядовой, как у автора, ситуация, при которой принципы противоречат друг другу и задачам уголовного законодательства. Противоречивость закона, тем более в принципиальных положениях, означает его низкое качество. Последнее же не должно исправляться правоприменителем, это безусловная прерогатива законодателя. Кроме того, при конструировании новых норм законодатель обязан обращаться к уже действующим положениям уголовного закона, согласовывая новую норму с существующими.
   В систему принципов уголовного права не вошли принципы неотвратимости ответственности и личной ответственности, которые предлагали Основы 1991 г. и Модельный кодекс, а также принцип демократизма, провозглашенный Основами 1991 г. Правильность такого решения по отдельным принципам в настоящее время в науке почти не оспаривается, хотя объясняется по-разному; по другим – подвергается аргументированным сомнениям.
   Больше всего противоречий связано с принципом неотвратимости ответственности [518 - Несколько иначе, более точно, называет этот принцип В. А. Якушин: принцип неотвратимости мер уголовно-правового характера за совершение общественно опасных деяний, предусмотренных уголовным законом (Уголовное право России. Общая часть/ Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 40).]. Часть авторов (например, А. Н. Игнатов [519 - Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 10.]) полагает, что он относится к принципам не права, а уголовной политики, поскольку его реализация зависит не от уголовного законодательства, а от деятельности правоохранительных органов по раскрытию преступлений. И. Э. Звечаровский не находит в уголовно-правовом материале норм, которые бы развивали названный принцип, «если, конечно же, не отождествлять данный принцип с принципом юридического равенства», и считает, что он является не принципом права, а задачей органов, применяющих закон, причем не только уголовный [520 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 40.]. Достаточно распространена в науке и точка зрения, согласно которой принцип неотвратимости ответственности – не материально-правовой, а процессуальный принцип [521 - См., напр.: Тенчов Э. С. Принципы уголовного права и их влияние на дифференциацию и индивидуализацию ответственности за преступления // Нормотворческая и правоприменительная техника в уголовном и уголовно-процессуальном праве / Под ред. проф. Л. Л. Кругликова. – Ярославль, 2000. – С. 23.].
   По мнению других ученых, принцип неотвратимости ответственности совершенно необходим. Так, А. В. Наумов относит его к важнейшим принципам уголовного права, по которому «обыденное правосознание рядового гражданина не только не расходится с высокими идеями великих изобретателей и проповедников этого принципа, но и вполне соответствует им». О принципе неотвратимости ответственности «надо вспомнить всерьез», отмечает он [522 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. – М., 1996. – С. 52–57.]. В. Н. Кудрявцев пишет, что принцип неотвратимости ответственности «смыкается с принципом равенства перед законом, хотя было бы более последовательным решением сохранить его в числе самостоятельных принципов уголовного права» [523 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 42.]. Р. Р. Галиакбаров указывает: «Отсутствие в законе принципа неотвратимости ответственности в определенной мере негативно сказывается на качестве и стабильности, а также всеохватности применения уголовного закона» [524 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. – Краснодар, 1999. – С. 15–16; 20–21.].
   Полагаю, что принцип неотвратимости ответственности действительно относится к важнейшим принципам, но только не уголовного права в целом, а уголовно-правовой политики и одного из институтов уголовного права – уголовной ответственности [525 - Это же отмечается и В. В. Мальцевым (Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 91–92).]. По своему характеру этот принцип – более узкий, чем принципы уголовного права; он не может быть сочтен универсальным принципом последнего. Регламентация его как принципа уголовной ответственности в предложенной выше новой главе УК, посвященной понятию, основанию и принципам уголовной ответственности, была бы полезной. Однако следует подумать, как будут стыковаться, согласовываться с этим принципом нормы, предусматривающие условия освобождения от уголовной ответственности за уже совершенные преступления. В. Д. Филимонов, например, полагает, что принцип неотвратимости уголовной ответственности на эти нормы не распространяется [526 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 45–46.].
   Принцип личной ответственностине был включен в систему потому, что при подготовке уголовного законодательства 1996 г. обсуждался вопрос о юридическом лице как субъекте уголовной ответственности. Однако эти предложения были справедливо отклонены; введение юридического лица в число субъектов нарушило бы все принципы уголовного права и вряд ли является необходимым [527 - Об этом же пишет В. В. Мальцев (Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 93).].
   Вполне достаточными для противодействия незаконной деятельности юридических лиц, на мой взгляд, следует признать возможности других правовых отраслей, прежде всего, административной.
   О необходимости законодательной регламентации принципа личной ответственности пишет И. Э. Звечаровский, отмечая, что «содержание данного принципа не нашло своего полноценного отражения ни при регламентации принципа вины (ст. 5 УК РФ)… ни при решении вопроса о лицах, подлежащих уголовной ответственности» [528 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 41; Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 27.]. Предлагает включить принцип личной ответственности в число принципов и В. П. Коняхин [529 - Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – С. 102. Указанный автор предлагает выделить в Кодексе специальную главу «Принципы международного уголовного законодательства», открывающую раздел 1 УК «Уголовный закон».]. Полагаю, однако, что и анализируемый принцип относится к принципам не уголовного права, а одного из его институтов – уголовной ответственности [530 - В литературе есть и другая позиция по этому вопросу. В. В. Мальцев, например, считает личную ответственность не принципом, а предпосылкой, необходимым элементом основания уголовной ответственности (Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 92).], и потому его законодательное закрепление возможно только в рамках новой главы УК, специально посвященной уголовной ответственности.
   По принципу демократизма, например, А. Н. Игнатов замечает: «Принцип демократизма не является специфическим для уголовного права. В правовом государстве должно быть демократичным все законодательство» [531 - Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 10.]. Очевидно, с этим можно согласиться, если в основе демократизма видеть принцип равенства. Но тогда принцип демократизма лишается своего самостоятельного значения.
   Главная причина невключения принципа демократизма в систему принципов уголовного права состоит, видимо, в том, что из уголовного законодательства исчезли такие ранее практиковавшиеся формы участия общественности в исправлении лиц, совершивших преступление, как передача на поруки и передача материалов в товарищеский суд [532 - Такого же мнения придерживаются Н. Ф. Кузнецова и И. Э. Звечаровский (Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. проф. Н. Ф. Кузнецовой и доц. И. М. Тяжковой. – М., 2002. – С. 64; Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 42).]. Именно с ними и связывался в основном принцип демократизма. «Сфера демократизма узка. К истокам и фундаментальным категориям уголовного права он прямого отношения не имеет», – правильно указывает В. В. Мальцев [533 - Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 90.].
   В. Д. Филимонов относит к принципам уголовного права предлагаемый им принцип ответственности за совершенное преступление, который призван объединить некоторые положения, относящиеся ныне к принципу вины, основанию уголовной ответственности, и положения о субъективном вменении [534 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 38–41.]. Уже из названия принципа видно, однако, что он имеет отношение не ко всему уголовному праву, поэтому вряд ли может быть признан принципом уголовного права [535 - Хотела бы заметить в то же время, что в концепцию принципов уголовного права, созданную В. Д. Филимоновым, в которой принципами права признаются принципы уголовной ответственности, приведенное выше предложение вполне вписывается.]. Еще один принцип, выделяемый В. Д. Филимоновым, – принцип стимулирования предупреждения преступлений, их общественно опасных последствий и исправления осужденных [536 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 48–50.]. Думаю, что первая половина названного принципа – это не принцип, а задача уголовного права. Что касается второй его половины, она представляет собой одну из целей наказания, т. е. имеет узкую сферу применения.
   В современной научной литературе предлагают и другие принципы рассматривать в качестве принципов уголовного права. Так, М. В. Бавсун полагает, что необходимо дополнить Уголовный кодекс ст. 7–1, посвященной новому принципу – принципу целесообразности. Согласно этому принципу, «построение структуры уголовного законодательства, а также реализация его предписаний осуществляются на основе сформулированных в нем целей и задач для достижения социально полезного результата. Целесообразность в Уголовном кодексе не должна выходить за рамки законности. Достижение наиболее целесообразного результата средствами, не предусмотренными настоящим Уголовным кодексом, не допускается» [537 - Бавсун М. В. Целесообразность в уголовном праве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Омск, 2002. – С. 13 и др.].
   Необходимость принципа целесообразности вызывает очень большое сомнение. Прежде всего, первая половина формулировки этого принципа, предложенная М. В. Бавсуном, есть не что иное, как изложение другими словами (и несравненно менее удачными) принципа законности, уже существующего в уголовном праве и законе. Это отчетливо видно и из второй половины формулировки принципа целесообразности, в которой подчеркивается недопустимость отступления от принципа законности и необходимость обращения при решении задач уголовного права именно к нему.
   Законность и есть целесообразность, причем высшая. Очень правильно замечают по этому поводу В. П. Ревин и Г. М. Миньковский: «В действительности подлинная целесообразность всегда законна, основана на действующем законе». И далее: «Надо не противопоставлять законность и целесообразность, а уметь целесообразно действовать на базе законности» [538 - Уголовное право России: Общая и Особенная части / Под ред. проф. В. П. Ревина. – М., 2000. – С. 19.].
   М. В. Бавсун связывает целесообразность в уголовном праве в основном с существованием норм, предусмотренных ст. 64, 73, 75–77, 79 УК [539 - Бавсун М. В. Целесообразность в уголовном праве. – С. 12.]. Однако освобождение от уголовной ответственности или наказания, назначение более мягкого наказания основывается вовсе не на целесообразности, а на необходимости выполнения задач, стоящих перед уголовным правом и, в частности, перед уголовной ответственностью и наказанием. И законодатель, и правоприменитель при этом наряду с другими должны руководствоваться (и руководствуются) принципами законности, справедливости, гуманизма, а также такими принципами, как дифференциация и индивидуализация ответственности (принципы уголовной ответственности и наказания). Собственно, М. В. Бавсун признает, отмечая: «Целесообразность законодательного закрепления оснований освобождения от уголовной ответственности и наказания напрямую зависит от таких общеправовых начал, как законность, гуманность, справедливость и др.» [540 - Там же. —С. 16.].
//-- Принципы уголовного права в зарубежном уголовном законодательстве [541 - Подробно о принципах уголовного права в уголовном законодательстве стран СНГ см.: Пудовочкин Ю. £., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – С. 72–152.] --//
   Зарубежное уголовное законодательство (за исключением некоторых независимых государств – бывших союзных республик) практически не знает специальных норм, посвященных принципам уголовного права или уголовного законодательства (см., например, УК Испании, УК Японии, УК Швейцарии, УК Грузии, УК Республики Казахстан, УК Республики Болгария, УК Украины, и др.). Достаточно часто оговаривается лишь одно положение, относимое у нас частично к принципу законности, частично – к принципу виновности. Так, в ч. 2 ст. 1 (Основания уголовной ответственности) УК Латвийской Республики записано: «Никто не может быть признан виновным в совершении преступного деяния, а также подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в соответствии с законом»; в § 1 гл. 1 УК ФРГ, названном «Нет наказания без закона», подчеркивается: «Деяние может наказываться только в том случае, если его наказуемость была определена законом до его совершения».
   В то же время в ряде уголовных кодексов есть главы и (или) статьи, посвященные принципам. Так, гл. 1 Уголовного кодекса Республики Таджикистан называется «Задачи и принципы уголовного закона Республики Таджикистан. Основания уголовной ответственности». В главе регламентированы принципы уголовного закона и уголовной ответственности (в ст. 3 – общая норма), и конкретно принципы законности (ст. 4), равенства граждан перед законом (ст. 5), неотвратимости ответственности (ст. 6), личной ответственности и виновности (ст. 7), справедливости (ст. 6), гуманизма (ст. 9) и демократизма (ст. 10).
   В гл. 1 «Задачи и принципы уголовного закона Азербайджанской Республики» принципам Уголовного кодекса и уголовной ответственности посвящена ст. 4 УК АР; принципу законности – ст. 5; принципу равенства перед законом – ст. 6; принципу ответственности за вину – ст. 7; принципу справедливости – ст. 8; принципу гуманизма – ст. 9 УК АР.
   Знает главу «Задачи и принципы Уголовного кодекса» (гл. 1) и УК Республики Узбекистан. Уголовный кодекс основывается на принципах законности, равенства граждан перед законом, демократизма, гуманизма, справедливости, виновной ответственности, неотвратимости ответственности (ст. 3-10).
   В ст. 3 УК Республики Беларусь провозглашены принципы уголовного закона и уголовной ответственности. К ним отнесены принципы законности, равенства граждан перед законом, неотвратимости ответственности, личной виновной ответственности, справедливости и гуманизма.
   Те же принципы, дополненные принципом демократизма, присущи УК Кыргызской Республики (ст. 3). Уголовный кодекс Республики Сан-Марино открывается статьей, посвященной принципу законности (ст. 1).
   В некоторых уголовных кодексах содержатся главы или статьи, в которых звучит тема принципов. Однако принципы закона там понимаются иначе, нежели в российском уголовном законе. Они определяют основные, наиболее значимые понятия и институты уголовного закона, а не его идеи. Так, в гл. 1 «Общие принципы» раздела 1 УК Франции оговаривается классификация преступных деяний на преступления, проступки и нарушения, указывается, кто правомочен их устанавливать, как следует толковать закон, и т. д.
   Глава 1 Уголовного кодекса Польши называется «Принципы уголовной ответственности», однако в ней излагаются положения об основаниях уголовной ответственности, о пределах действия уголовного закона, о понятии и категориях преступления, о вине, о возрасте субъекта и т. д. Напрямую упоминается лишь один из известных российскому уголовному закону принципов – принцип гуманизма (ст. 3 УК).
   Точно так же в гл. 1 УК КНР, которая называется «Руководящие принципы, задачи и сфера действия Уголовного кодекса» достаточно подробно регламентирован только принцип равенства граждан перед законом, без наименования его таковым.
   В гл. 2 УК Австралии «Общие принципы уголовной ответственности» рассматриваются все основные уголовно-правовые понятия; о принципах, близких принципам уголовного закона РФ, в ней речи напрямую не идет.

§ 3. Принцип законности

//-- Основа уголовно-правового принципа законности – конституционный и общеправовой принцип законности --//
   Принцип законности – это конституционный принцип. Статья 15 Конституции РФ провозглашает: «Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы». Под законностью понимается точное и неуклонное соблюдение действующих в государстве законов, в том числе и уголовного, всеми гражданами, должностными лицами, органами государства.
   Одновременно принцип законности является и общеправовым принципом, действующим во всех без исключения отраслях российского права [542 - Ю. И. Ляпунов и А. Ф. Истомин считают законность одним из методов управления обществом (Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 41).]. Справедливо отмечает А. И. Бойко: «Законность – общеправовой идеал, не знающий исключений, оговорок либо изъянов… Не случайно древние римляне оставили в назидание и наследство потомкам однозначную нравственно-правовую максиму: „Fiat justitia, pereat mundus“ (да свершится правосудие, хотя бы погиб мир)» [543 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 44.]. Специфика проявления законности в конкретной отрасли права определена спецификой его предмета и метода.
   К основным чертам конституционного и общеправового принципа законности относятся: единство законности, то есть единообразное понимание и применение законов в масштабах всего государства; вытекающая из равенства всех перед законом обязанность выполнения законов всеми без исключения; контроль за этим; пресечение всяких попыток нарушить или обойти закон установлением за это ответственности; связь законности и целесообразности, справедливости, дисциплины, культурности. При проведении в жизнь принципа законности Российское государство руководствуется названными положениями, развивает их применительно к конкретным условиям.
   Уголовно-правовой принцип законности основывается на конституционном и общеправовом принципе законности и в соответствии со спецификой уголовного права характеризуется в том числе и чертами, присущими только ему.
   Принцип законности в уголовном праве опирается, как и все другие принципы, на международные правовые принципы. Эту связь часто подчеркивают специалисты [544 - См., напр.: Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 11–12; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. проф. Н. Ф. Кузнецовой и доц. И. М. Тяжковой. – М., 2002. – С. 65–66; Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 42; Пудовочкин Ю. £., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – С. 90–93; Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 43.]. Полагаю, однако, что выделять эту связь в качестве самостоятельного признака принципа законности едва ли верно. Международные правовые принципы, как и положения Конституции, лежат в основе всего уголовного законодательства, а не только и не столько в основе его принципов.
   В литературе иногда выделяются общие требования (правила) принципа законности. В. А. Якушин и М. В. Талан, например, говорят о шести таких требованиях-правилах: 1) при расхождении норм УК с нормами международного права приоритет отдается нормам международного права; 2) подконституционность уголовного закона; 3) точное и неуклонное соблюдение уголовных законов гражданами и правоприменительными органами; 4) уголовный закон должен соблюдаться также законодателем; 5) в законе установлены пределы судейского усмотрения [545 - На это обращает внимание и И. Г. Набиев, отмечающий, что принцип законности предполагает определенные пределы судебного усмотрения, т. е. границы законной целесообразности (Набиев И. Г. Принципы назначения наказания. – Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Казань, 2004. – С. 12).]; 6) преступность и наказуемость деяния определяются законом, действовавшим во время совершения этого деяния, и закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет [546 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 43–44.].
//-- Понятие и основные черты принципа законности --//
   В уголовном законодательстве принцип законности сформулирован в ст. 3 УК: «1. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом. 2. Применение уголовного закона по аналогии не допускается». Таким образом, он воплощает в себе известное классическое правило: «nullum crimen, nullum poena sine lege» – «нет преступления, нет наказания без указания на то в законе».
   Уголовно-правовой принцип законности обладает следующими обязательными чертами:
   1. Преступность деяния может быть установлена только в уголовном законодательстве. Исключительно законодатель имеет право провести криминализацию конкретного общественно опасного деяния: «Перечень преступных деяний не может быть установлен никаким правовым актом, кроме уголовного закона» [547 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 43.]. При этом, как справедливо отмечает А. Н. Игнатов со ссылкой на ч. 3 ст. 15 Конституции РФ, закон должен быть опубликован [548 - Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 10.]. Кроме того, он должен вступить в законную силу и действовать. Вне закона преступления нет и не может быть, сколь бы ни было опасно вновь встретившееся на практике отклоняющееся поведение. Только после того, как в законе появится соответствующая правовая норма, возможно привлечение к уголовной ответственности. Статья 54 (ч. 2) Конституции РФ подчеркивает: «Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением».
   2. Законодатель очертил признаки каждого преступления, элементы его состава. Когда встает вопрос об уголовном преследовании, работники правоохранительных органов должны установить точное соответствие содеянного норме закона. Отсутствие в конкретном деянии даже одного законодательно описанного признака является безусловным препятствием наступления уголовной ответственности. В основу последней не может быть положена внешняя похожесть совершенного и законодательно закрепленного. Справедливо отмечают Ю. И. Ляпунов и А. Ф. Истомин: «Правоприменитель не может по непроизвольному, а тем более произвольному усмотрению добавить или домыслить закон такими положениями, которые в нем не содержатся» [549 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 41.]. В российском уголовном законодательстве отсутствует принцип аналогии, который позволял бы карать за пропущенные законодательством пробельные общественно опасные деяния. Восполнение пробелов в уголовном праве – исключительная компетенция законодателя.
   3. Принцип законности проявляется также и в том, что к лицу, виновному в совершении преступления, могут быть применены лишь указанные в законе меры наказания. Их перечень является исчерпывающим и предусмотрен ст. 44 УК. Правоохранительные органы, привлекая лицо к уголовной ответственности и назначая наказание, не могут, кроме специально оговоренных в законе ситуаций, выйти за рамки санкций статей уголовного закона. Противное ведет к беззаконию, ошибкам, затрагивающим человеческие судьбы, иногда расценивается как преступление и влечет в свою очередь серьезное наказание.
   4. Все иные (наряду с наказанием) уголовно-правовые последствия совершения лицом преступления также определены только в уголовном законе. Речь идет, например, о таких положениях, как давность привлечения к уголовной ответственности, судимость, освобождение от уголовной ответственности или наказания, применение принудительных мер воспитательного или медицинского характера, и т. д.
   В. Н. Кудрявцев формулирует еще два «аспекта», по его выражению, принципа законности, с которыми можно согласиться: «Лицо, признанное виновным в совершении преступления, несет обязанности и пользуется правами, установленными законом»; «содержание уголовного закона следует понимать в точном соответствии с его текстом» [550 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 44.]. Частично эти аспекты (черты) принципа законности проявляются в уже приведенных выше характеристиках.
   В науке есть и другие позиции по поводу содержания и основных черт принципа законности. Так, например, Н. Ф. Кузнецова наделяет принцип законности следующими правовыми требованиями: 1) приоритет международного уголовного права; 2) под конституционность уголовного закона; 3) нет преступления, нет наказания без указания на то в законе; 4) полная кодификация норм об ответственности за преступления в уголовных кодексах; 5) запрещение применения уголовного закона по аналогии; 6) криминализация лишь в отношении деяний, т. е. действия или бездействия лица, причинившего вред интересам личности, общества, государства; 7) неотвратимость ответственности [551 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. проф. Н. Ф. Кузнецовой и доц. И. М. Тяжковой. – М., 2002. – С. 65–68. Близкую позицию высказывают по принципу законности и Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов. Они полагают, что «содержание принципа законности составляют следующие основные требования: соответствие уголовного закона общепризнанным принципам и нормам международного права; соответствие уголовного закона Конституции РФ; установление преступности и наказуемости деяний только уголовным законом; полная кодификация уголовно-правовых норм, устанавливающих уголовную ответственность; установление преступности и наказуемости лишь в отношении деяний» (Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – С. 90 и далее).].
   Что касается первых двух требований [552 - Их выделяет и Н. Г. Иванов (Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 49–50).], думаю, они, действительно, лежат в основе принципа законности, что отмечалось выше. В то же время они относятся не только и не столько к принципу законности, сколько к уголовному закону в целом; это его обязательные черты. Два последних требования имеют более узкую, нежели принцип уголовного права, сферу применения, поскольку регламентируют криминализацию, т. е. метод уголовно-правовой политики, и уголовную ответственность, т. е. один из институтов уголовного права. В отношении требования о полной кодификации уголовно-правовых норм хотела бы заметить, что, на мой взгляд, оно не относится напрямую к принципу законности и касается лишь исторически сложившейся и предпочтительной для России формы законодательного уголовно-правового акта. Требование законности должно было бы быть обращено к нему и в том случае, если бы он представлял собой не единый акт – кодекс, а систему отдельных законов. Интересно, что об этом же пишут авторы, предлагающие рассматривать полноту кодификации как один из критериев принципа законности, – Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов: полная кодификация «не является препятствием к точному и правильному применению уголовно-правовых норм, свидетельством чего выступает опыт ряда зарубежных стран, не имеющих единого кодифицированного уголовного закона» [553 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – С. 103.].
   А. Н. Игнатов указывает, что «принцип законности означает также, что уголовные законы должны соответствовать реальным социально-политическим и экономическим условиям жизни российского общества, т. е. быть социально обусловлены» [554 - Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 11.]. Это, безусловно, правильное замечание, на мой взгляд, выходит за рамки принципа законности, очерченного ст. 3 УК. Социальная обусловленность законодательства – необходимая составляющая уголовно-правовой политики, процесса законотворчества и кодификации, и обязательная черта любого эффективного, или претендующего на эффективность, закона. Социальная обусловленность имеет гораздо большее значение для другого уголовно-правового принципа – принципа справедливости.
   Р. Р. Галиакбаров полагает, что к основным чертам принципа законности относятся: 1) единообразное толкование и применение законов при разрешении уголовных дел; 2) издание уголовных законов на основе и в соответствии с Конституцией РФ; 3) осуществление всей правоприменительной деятельности в сфере борьбы с преступностью на основе уголовных законов; 4) признание лица виновным лишь на базе уголовного закона; 5) определение преступности и наказуемости деяния только уголовным законом; 6) невозможность применения уголовного закона по аналогии; 7) определение уголовного наказания только в пределах и в порядке, установленных уголовным законом; 8) освобождение от уголовной ответственности и наказания по основаниям, предусмотренным уголовным законом; 9) сбалансированное самим законом решение вопроса о пределах судейского усмотрения; 10) точное и неуклонное соблюдение уголовных законов гражданами [555 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. – Краснодар, 1999. – С. 16–17.].
   Действительно, практически все перечисленное в той или иной степени характеризует принцип законности, но едва ли каждая характеристика может быть сочтена его «основной чертой». Кроме того, первая (с одной стороны) и третья, девятая (с другой стороны); пятая (с одной стороны) и четвертая, седьмая (с другой стороны) черты частично дублируют друг друга. В то же время сформулированные черты не позволяют отнести к основным признакам принципа законности определение только законом всех уголовно-правовых последствий признания деяния преступным и наказуемым (например, применение мер воспитательного или медицинского характера).
   На еще один дефект позиции Р. Р. Галиакбарова обратил внимание В. В. Мальцев. Речь идет о последней выделенной Р. Р. Галиакбаровым черте принципа законности. По справедливому замечанию В. В. Мальцева, соблюдение законов гражданами – это обязательное требование (но не черта), которое действует в отношении всех принципов и во всех правовых отраслях и системах [556 - Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 222. Критику положений, высказанных Р. Р. Галиакбаровым, см. также в работе: Пудовочкин Ю. £., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – С. 89–90.].
   Анализируя принцип законности, Н. Г. Иванов отмечает, что он реализуется «и в обязательном (императивном) порядке толкования уголовного закона. Официальное разъяснение уголовного закона может давать только орган, уполномоченный его принимать. В современных условиях это Государственная Дума Федерального Собрания» [557 - Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 48.]. Думаю, что это ошибочное мнение; выше – в главе, посвященной уголовному закону, было указано, что в настоящее время ни один орган не наделен полномочием по легальному толкованию уголовного закона. Аутентичное (легальное) толкование уголовного закона – это создание нового уголовного закона, правотворчество. А вот в недопустимости широкого толкования уголовного закона, о котором далее говорит Н. Г. Иванов [558 - Там же. —С. 48–49.], как о свидетельстве принципа законности, он, действительно, проявляется.
   Этот же автор полагает, что принцип законности содержит два необходимых и справедливых исключения из него: 1) первое содержится в ч. 3 ст. 12 УК, где установлено, что «субъект подлежит уголовной отвественности не только в силу предписаний УК РФ, но и когда такое положение предусмотрено международными договорами»; 2) второе «императивно установлено в ч. 3 ст. 331 УК РФ», согласно которой в военное время или в боевой обстановке действует не Уголовный кодекс, а законодательство военного времени [559 - 1 Там же. —С. 50.]. Последнюю ситуацию мне уже приходилось выше комментировать; на мой взгляд, в данном случае допущено отступление от принципа системного изложения законодательства (принцип законодательной техники), что привело к внутренней коллизии между нормой Общей и нормой Особенной частей. Безусловно, принятие военного уголовного законодательства (ныне не существующего) потребует системного изменения не только нормы, предусмотренной в ст. 3 УК, но и других норм, как Общей, так и Особенной частей. И коллизия будет законодательно устранена.
   Что касается другого исключения, вытекающего из ч. 3 ст. 12 УК, думается, Н. Г. Иванов допускает здесь неточное грамматическое толкование нормы, толкование, которое не соответствует буквальному смыслу этой нормы. В законе записано: «Иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу в случаях (здесь и далее выделено мною. – Н. Л), если преступление направлено против интересов Российской Федерации, и в случаях, предусмотренных международным договором, если они не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории Российской Федерации». Таким образом, и в первом, и во втором оговоренных в законе случаях лицо подлежит ответственности по уголовному кодексу.
   В науке иногда трактуют принцип законности и его содержание достаточно широко. Так, В. Н. Кудрявцев пишет, что «принцип законности распространяется и на лиц, отбывающих наказание» [560 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 44.]. Думаю, однако, что в процессе отбывания наказания действует не уголовно-правовой, а уголовно-исполнительный принцип законности, имеющий свое специфическое выражение.
   Ученые предлагают собственные формулировки принципа законности в уголовном праве. Так, В. В. Мальцев дает следующую редакцию ст. 3 УК (принцип законности): «1. Содержание принципа законности образуют социально-правовые идеи равенства, гуманизма, справедливости и вины, выраженные в уголовном законодательстве Российской Федерации через его принципы, нормы Общей и Особенной частей. Только выраженные в настоящем Кодексе идеи признаются его принципами. 2. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом. 3. Законодатель и суды Российской Федерации обеспечивают приоритет принципов настоящего Кодекса над другими его понятиями и нормами» [561 - Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 222.]. Едва ли можно согласиться с предложенной дефиницией. Толкование принципа законности через другие принципы (равенства, гуманизма, справедливости и вины) лишает самостоятельного характера и содержания и эти принципы, и принцип законности. Положения, предусмотренные в ч. 3, вообще по смыслу не являются обязательной характеристикой только принципа законности, а имеют отношение ко всем принципам. Отказ же от положений по аналогии, существующих в действующей редакции ч. 2 ст. 3 УК, просто выхолащивает суть и специфику принципа законности в уголовном праве и законодательстве [562 - См. об этом также далее.].
//-- Принцип законности и бланкетность --//
   В связи с приведенным выше пониманием принципа законности в уголовном праве особо следует остановиться на так называемых бланкетных диспозициях, широко представленных в статьях об экономических, экологических, транспортных и некоторых других преступлениях. Их наличие заставляет правоприменителя при пользовании уголовным законодательством для уяснения состава конкретного преступления обращаться к нормативному материалу других отраслей законодательства. Например, чтобы установить в действиях лица признаки преступления, предусмотренного ст. 143 УК – нарушение правил охраны труда, нужно прежде всего констатировать существование в трудовом законодательстве конкретного правила охраны труда. Последние, разумеется, в уголовном законодательстве не могут быть регламентированы; их регламентация дается в другой отрасли права. Нет ли в данном случае нарушения принципа законности, в частности того его положения, в соответствии с которым преступность деяния определяется только уголовным законом?
   Думаю, что уголовно-правовой принцип законности здесь не страдает. Преступность деяния и в отмеченной ситуации устанавливается уголовным законом, который точно указывает на признаки конкретного преступления, в частности нарушения правил охраны труда (так, из ст. 143 УК следует, что имеет место отклоняющееся от нормы поведение – нарушение правил охраны труда, что оно повлекло за собой причинение общественно опасных последствий, что субъект деяния действовал виновно, и т. д.). Верно отмечает В. Д. Филимонов, что бланкетные диспозиции допустимы лишь постольку, поскольку «они наряду с указаниями на нарушение правовых норм, относящихся к другим отраслям законодательства, устанавливают уголовно-правовые критерии характера и степени общественной опасности преступления» [563 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 79.].
   В некоторых случаях использованных законодателем криминообразующих признаков [564 - См. о них в главе, посвященной уголовно-правовой политике.] явно недостаточно для точной констатации границ преступного. В. Д. Филимонов приводит пример такой криминализации: оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга преступен, если в нарушение правил, установленных законодательством РФ, совершена любая сделка с указанными предметами, независимо от ее размера, последствий, и т. д. «Достаточно поменять эти правила, как автоматически изменится содержание нормы уголовного права. Не Уголовный кодекс, а другой закон будет определять содержание и размер уголовной ответственности» [565 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 81–82.]. Очевидно, что в составе, предусмотренном ч. 1 ст. 191 УК, законодатель использовал недостаточное количество криминообразующих признаков, свидетельствующих о необходимости криминализации. Помимо характера действий (который может говорить и о совершении правонарушения, не являющегося преступлением, т. е. не относится к таким, которые признаются безусловно преступными), следовало бы указать, например, на точно фиксированные последствия (материальный ущерб), или на способ совершения деяния и т. д.
   Бланкетность некоторых уголовно-правовых диспозиций в современном уголовном законодательстве неизбежна. Однако она не должна довлеть над уголовно-правовыми признаками состава преступления и подменять их собой. Формулируя состав преступления, уголовный закон выполняет задачу охраны общественных отношений, урегулированных другими правовыми отраслями. При этом действующие в другом праве нормы уголовный закон принимает за данное, не вмешиваясь в их суть и не определяя ее. Уголовно-правовая охрана не может быть всеобъемлющей; защита от любого нарушения нормы других отраслей права в задачу уголовного права не входит, и входить не может. Состав преступления должен быть очерчен очень точно.
   Конечно, бланкетные диспозиции действительно создают проблемы при правоприменении, поскольку иногда очень подвижными и нестабильными по содержанию, а порой – просто противоречивыми, являются охраняемые уголовным законом нормы и положения другого права. И тогда в той или иной мере подвержены колебаниям и границы криминализации. К сожалению, избежать этого уголовно-правовыми средствами не представляется возможным. Парадоксально, но для повышения качества уголовного закона необходимо совершенствовать нормы других правовых и законодательных отраслей.
   В. П. Коняхин предлагает для облегчения правоприменения «дополнить Уголовный кодекс РФ обязательным приложением, включающим исчерпывающий перечень нормативных правовых актов, положения которых составляют бланкетное содержание уголовно-правовых норм» [566 - Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – С. 124. Такое же предложение сформулировал ранее и Л. Д. Гаухман (Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. – М., 2001. – С. 248. «…Тексты законов, на которые сделаны ссылки в бланкетных нормах УК РФ, или необходимые выдержки из них являются обязательными приложениями к данному УК, и в эти приложения при изменении и дополнении законов вносятся соответствующие коррективы», – пишет он.]. С этим нельзя согласиться по следующим основным причинам:
   1. Вольно или невольно в этом случае уголовно-правовое регулирование вторгнется в пределы правового регулирования позитивного права. Как известно, одни и те же понятия могут определяться и определяются одновременно в нескольких нормативных актах (положим, понятие банкротства дано в ГК РФ и в специальном федеральном законе), иногда – совершенно равных по юридической силе, например, в двух или нескольких федеральных законах. И вполне возможны некоторые расхождения в таких определениях. На каких принципах будет производиться включение в приложение к УК таких нормативных актов? Кто, а главное, по какому праву, будет выбирать, какое определение позитивного законодательства является более правильным?
   2. Подобное предложение, кроме этической стороны, имеет еще и практическую: реализовать его в целом ряде случаев будет просто невозможно. Позитивное законодательство очень велико (так, например, бланкетную основу преступлений в сфере экономической деятельности по некоторым оценкам составляют более двух тысяч нормативных актов); при этом часто нельзя выбрать один-единственный нормативный акт по конкретному вопросу (например, правила охраны труда содержатся во множестве нормативных источников). Кроме того, это законодательство (в широком понимании) крайне нестабильно, оно реагирует на малейшие изменения общественной жизни. Вслед за ним и уголовное законодательство вынуждено будет подвергнуться лихорадочным изменениям (коль скоро В. П. Коняхин оговаривает обязательный характер приложения к УК), за которыми не будет успевать правоприменитель. Всем известно, однако, что стабильное уголовное законодательство, пусть и страдающее некоторыми дефектами качества, гораздо предпочтительнее законодательства, стремящегося к совершенству, и меняющегося по несколько раз в месяц. Уважения эти изменения уголовному закону вряд ли добавят.
//-- Аналогия в уголовном законе --//
   Более подробно следует остановиться здесь на проблеме аналогии. Аналогия, т. е. применение сходной по смыслу и содержанию нормы для регулирования отношений, специально законом не урегулированных, вполне допустимая в гражданском, например, праве, в уголовном должна быть исключена совершенно. Уголовный закон, наиболее карательный по своим методам, предусматривает при виновном совершении преступления самое жесткое государственное принуждение и более чем существенное ограничение прав и свобод субъекта преступления. Поэтому во избежание нарушения прав граждан аналогия в уголовном законе прямо запрещена (ч. 2 ст. 3 УК) [567 - В. Ф. Щепельков сомневается, какую аналогию имеет в виду законодатель – аналогию Особенной части или аналогию Общей части (Щепельков В. Ф. Формальнологические проблемы толкования и конструирования задач и принципов УК // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование / Под ред. проф. В. М. Баранова. – Н. Новгород, 2001. – Т. 2. – С. 277). По-моему, в законе достаточно четко указано, что запрещена любая аналогия.]. Запрет аналогии действует с середины прошлого века; впервые он был установлен в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик (ст. 7).
   Восполнение пробелов в праве – прерогатива законодателя. Этим не могут заниматься ни правоприменители, ни толкователи (высшие судебные органы, ученые). Толкование закона, разумеется, возможно и часто необходимо, однако оно не может быть произвольным; закон должен пониматься в точном соответствии с буквой. «Правоприменитель должен руководствоваться не духом (целесообразностью) закона, а его буквой» [568 - Ветров Н. И. Уголовное право. Общая часть. – М., 1999. – С. 15.]. Недопустимо расширительное толкование закона, «приспособление» его к ситуации, не урегулированной законом. Это – скрытая или явная аналогия.
   Иногда в науке само понятие «аналогия» трактуется неверно [569 - Достаточно подробно и верно, на мой взгляд, толкует норму о запрете аналогии А. В. Мадьярова, хотя и не со всеми ее выводами из этого толкования можно согласиться (Мадьярова А. В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. – СПб., 2002. – С. 284).]. Так, Н. Г. Иванов пишет: «Запрет аналогии имеет в виду запрет аналогии закона и только. Поэтому вполне возможна, а в определенные моменты правоприменения и необходима аналогия правоприменительных актов, которая не выходит за рамки законодательных предписаний. Такое положение может возникнуть, например, при оценке оценочных признаков. Например, оценочный признак „крупный ущерб“, установленный в качестве конститутивного признака неправомерных действий при банкротстве (ст. 195 УК РФ), вполне может быть приравнен по признакам, которыми его наделил правоприменитель, к такому же оценочному обстоятельству преднамеренного банкротства (ст. 196 УК РФ) и фиктивного банкротства (ст. 197 УК РФ), тем более что преступления в виде неправомерного банкротства являются одновидовыми» [570 - Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 50.].
   Прежде всего сама по себе аналогия правоприменительных актов, не основанная на аналогии закона, по-моему, невозможна; в противном случае – это не аналогия вовсе. Что же касается приведенного Н. Г. Ивановым примера, то в нем речь идет совсем не об аналогии (закона ли, правоприменительных актов ли), а о систематическом, вполне допустимом и законном толковании уголовного закона. И в этом аспекте Н. Г. Иванов, безусловно, прав, говоря о сходстве понятия «крупный ущерб» для всех «банкротских» статей УК, что и было подтверждено Федеральным законом от 8 декабря 2003 г., сформулировавшим такое понятие для всей главы 22 УК.
   В последнее время в науке уголовного права, однако, изложенные выше положения по аналогии стали подвергаться сомнениям. При этом указанные сомнения выливаются или в признание допустимыми некоторых отступлений от принципа запрета аналогии, в создание собственных, не очень основанных на законе правил по пределам аналогии, или в полный отказ от запрета аналогии.
   Так, по мнению К. А. Волкова, «применение аналогии в уголовном законе допустимо, но она должна применяться не для усиления репрессии в уголовно-правовых отношениях (создания новых видов преступлений или наказаний, усмотрения отягчающих обстоятельств и т. п.), а для их смягчения». И далее: «В действующем уголовном законодательстве существует прямой запрет на аналогию в отношении только преступности деяния, его наказуемости, но никак не в отношении возможного устранения или смягчения соответственно преступности и наказуемости деяний». К последнему выводу автор приходит, анализируя положения ч. 1 ст. 3 УК [571 - Волков К. А. Судебный прецедент, аналогия и принцип законности в уголовном праве // Научные труды Российской академии юридических наук. – 2002. Вып. 2. Т. 1. – М. – С. 433.].
   Такое толкование понятия аналогии не соответствует закону. В ч. 2 ст. 3 УК содержится запрет применения по аналогии уголовного закона вообще, а не каких-либо его положений. Обращает на себя внимание также, что автор не замечает и точного текста ч. 1 ст. 3 УК, той ее части, в которой говорится об иных уголовно-правовых последствиях преступности деяния, которые также должны определяться только уголовным законом. Они как раз и включают то, о чем говорит К. А. Волков.
   Л. Л. Кругликов и О. Ю. Климцева справедливо отмечают: «Статья 3 действующего УК не оставляет никаких сомнений в том, что, согласно ей, любое применение уголовного закона по аналогии ныне не допускается» [572 - Кругликов Л. П., Климцева О. Ю. К вопросу о пробелах в уголовном праве и путях их преодоления // Государство и право на рубеже веков: криминология, уголовное право, судебное право: Материалы Всероссийской конференции. – М., 2001. – С. 75. Следует заметить, что в правильности подобной позиции сомневается В. В. Мальцев (Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 240).]. Эти авторы, категорически отрицая возможность аналогии при признании деяния преступным, вместе с тем говорят о необходимости легализации ее путем изменения закона, «с установлением исключений из принципа законности применительно к ситуации, когда совершенное лицом деяние признается Кодексом преступным, но не урегулированы отдельные вопросы, необходимые для решения дела по существу» [573 - Там же. – С. 76.]. В обоснование этой необходимости они приводят пример по первоначальной редакции ст. 69 УК в УК РФ 1996 г. На протяжении почти полутора лет с момента вступления уголовного закона в действие оставался законодательно не урегулирован вопрос о порядке определения сроков наказаний по совокупности преступлений, если одно из преступлений, входящих в совокупность, было преступлением небольшой, а остальные – иной тяжести. Практика была вынуждена решать этот вопрос по аналогии.
   В другой работе Л. Л. Кругликов и О. Ю. Климцева пишут, что «исходя из требований оперативности, исключения волокиты, необходимости принятия решения по делу, следования принципу неотвратимости ответственности, соблюдения прав и законных интересов граждан, суду в таких условиях должно быть предоставлено право действовать. Поэтому, за одним исключением – признанием прежде непреступного поведения преступным, суд должен быть наделен правомочиями преодолевать пробел с помощью аналогии закона или аналогии права» [574 - Кругликов Л. Л., Климцева О. Ю. О пробелах и аналогии в уголовном праве // Нормотворческая и правоприменительная техника в уголовном и уголовно– процессуальном праве / Под ред. проф. Л. Л. Крутикова. – Ярославль, 2000. – С. 17.]. Пример, приведенный Л. Л. Кругликовым и О. Ю. Климцевой, действительно, имел место. Он свидетельствует о том, что нарушения принципа законности встречаются, причем иногда даже на уровне законодательства.
   В. В. Мальцев пишет: «Законность в уголовном законодательстве – это всегда лишь недостижимый идеал… в реальности она всегда „незавершенная“, „половинчатая“, как бы несуществующая, в общем не удовлетворяющая идеалам современников». Такое заявление следует признать излишне категоричным, хотя в чем-то справедливым. Это понимает и сам автор, отмечающий в той же работе уже с меньшей категоричностью: «…полная беспробельность, как впрочем, и абсолютное совершенство уголовного законодательства если и достижимы, то в достаточно далекой исторической перспективе» [575 - Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 222, 241.].
   Вместе с тем закладывать в сам закон допустимость отступления от принципа законности (да и любого другого принципа) не только неправильно, но и опасно. В таком случае всегда будет оставаться возможность обосновать полезность иного, нежели предусмотрено законом, варианта поведения.
   Существует только один выход для преодоления аналогии закона – законодательное совершенствование закона, внесение в него изменений. И чем быстрее будут внесены соответствующие поправки в закон, тем быстрее будет восстановлен в полном объеме принцип законности. Разумеется, восполнение очевидного пробела в течение почти полутора лет не может быть объяснено ничем, кроме халатного отношения к своим прямым обязанностям представителей комитета по законодательству Государственной Думы.
   Противоречива позиция В. П. Коняхина по проблеме аналогии. Он пишет, что «в Общей части УК (в отличие от Особенной части) хотя и в ограниченных пределах, но допустима аналогия закона». Однако все приведенные им примеры аналогии относятся к уголовному законодательству, действовавшему ранее. Заканчивая же рассуждения по данному вопросу, автор указывает, что восполнение пробелов уголовного законодательства Пленумом Верховного Суда РФ «нельзя считать удовлетворительным» [576 - Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – С. 126–128.].
   Недостаточно последовательной выглядит и позиция B. В. Мальцева. С одной стороны, он говорит о необходимости недопущения аналогии преступления, наказания и иных уголовно-правовых последствий; с другой – о том, что нельзя в силу социально-юридических оснований полностью отказаться от аналогии применения уголовного закона, и предлагает исключить из ст. 3 УК ч. 2 [577 - Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 244.]. По этому поводу точно подмечают Ю. Е. Пудовочкин и C. С. Пирвагидов: «Невозможно, допустив аналогию в одном, поставить перед ней заслон в другом» [578 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. —С. 100.].
   Ряд авторов, отрицательно относясь к аналогии в уголовном законе, вместе с тем, констатируют, что реально она в нарушение предписаний закона все еще существует. Так, по мнению С. Ф. Милюкова, норма о запрете аналогии является декларативной нормой. «Аналогия укрылась под личину так называемого расширительного (или распространительного) толкования», хотя количество примеров аналогии снизилось в связи с совершенствованием ряда норм Особенной части [579 - Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. – СПб., 2000. – С. 41, 40.]. В качестве примера современной аналогии С. Ф. Милюков приводит квалификацию как разбойного нападения подмешивания сильнодействующих веществ в напитки потерпевшего для приведения его в бессознательное состояние и совершения, пользуясь этим, хищения.
   С сожалением приходиться признать, что автор абсолютно прав в том, что содеянное квалифицируется неверно. Понятие нападения, которое является обязательным признаком разбоя, и филологи, и юристы связывают с применением насилия, силы. В приведенной выше ситуации имеет место не применение насилия, а применение обмана. Уголовный закон разграничивает эти понятия (например, в п. «а» ч. 2 ст. 141 УК говорится отдельно об обмане и применении насилия; в ст. 150 УК обман и насилие законодатель использует в разных частях статьи – соответственно в 1 и 3; и т. д.). Поэтому понимать нападение через обман неверно. Однако и последнее (от 27 декабря 2002 г.) постановление Пленума Верховного Суда РФ, посвященное судебной практике по кражам, грабежам и разбоям, включает обман в понятие нападения: «В случаях, когда в целях хищения чужого имущества в организм потерпевшего против его воли или путем обмана введено опасное для жизни или здоровья сильнодействующее, ядовитое или одурманивающее вещество с целью приведения потерпевшего в беспомощное состояние, содеянное должно квалифицироваться как разбой» (п. 23). Правильной же должна быть признана квалификация завладения чужим имуществом посредством использования сильнодействующих и т. п. веществ для приведения потерпевшего в бессознательное состояние, если само использование не носило насильственный характер, как тайного хищения.
   В то же время нельзя согласиться с С. Ф. Милюковым в том, что отмеченные ситуации есть аналогия закона. Последняя предполагает наличие пробелов в уголовном законе. В проанализированном случае их нет; деяние является преступным и наказуемым; субъект судебного толкования лишь неверно квалифицировал казус. Ошибки в квалификации, разумеется, тоже недопустимы и несовместимы с принципом законности. Однако они не означают, что речь идет об аналогии.
   Нет, на мой взгляд, аналогии и в примерах на эту тему, приводимых Ю. Е. Пудовочкиным и С. С. Пирвагидовым. Они полагают, что аналогия имела место в ст. 151 УК (редакция статьи до принятия Федерального закона от 8 декабря 2003 г. – Н. Л), в которой ранее не был определен субъект преступления и вопрос о его возрасте решался в соответствии со ст. 150 УК; а также в ст. 176 УК, в которой законодательно не давалось понятие крупного ущерба и вопрос о его размере должен был согласовываться с примечанием к ст. 177 уголовного закона [580 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – С. 99.]. Что касается первого примера, то достижение субъектом восемнадцатилетнего возраста очевидно вытекало из смысла уголовно-правовой нормы и вполне допустимого систематического толкования уголовного закона. Путать его с решением вопроса по аналогии было бы неправильно. По второму примеру – несколько иначе. Авторы приводят его, ссылаясь на мнение авторов одного из комментариев к Уголовному кодексу. Хотелось бы заметить в связи с этим, что его не разделяли другие специалисты в области экономических преступлений, и оно было не более чем спорной позицией, а не признанным всеми решением проблемы по аналогии.
   Отсутствуют основания для применения аналогии в примере, который приводит А. И. Марцев. По его мнению, ст. 226 УК не может быть применена при хищении боевой техники, «к которой относятся танки, боевые машины пехоты, бронетранспортеры, бронеавтомобили, боевые разведывательно-дозорные машины и др.» [581 - Марцев А. И. Общие вопросы учения о преступлении. – Омск, 2000. – С. 29–30.]. С этим, безусловно, следует согласиться. Боевая техника не подпадает под предмет и ч. 1, и ч. 2 (если только речь не идет об оружии массового поражения) ст. 226 УК. Однако вывод, к которому приходит автор из приведенной посылки, вызывает недоумение. А. И. Марцев пишет: «Поскольку в Уголовном кодексе отсутствует норма, предусматривающая ответственность за хищение боевой техники, такое деяние следует квалифицировать по сходной статье (226 УК), т. е. пользоваться правилом аналогии. Хищение боевой техники, объектом которого служит общественная безопасность, – деяние значительно опаснее, чем хищение, например, пистолета или гранаты, поэтому оно не может быть оставлено без уголовно-правового реагирования» [582 - Там же. —С. 30.]. Аналогия прямо запрещена в уголовном праве, и в данном случае ст. 226 УК применена быть не может ни при каких основаниях. Но вполне возможно и нужно квалифицировать содеянное по статьям гл. 21 УК.
   Нельзя еще раз не подчеркнуть несовершенство отдельных формулировок уголовно-правовых норм, которое требует немедленных законодательных корректировок.
//-- Принцип законности и судейское усмотрение --//
   Заложить в закон все правила его применения на практике, предусмотреть законодательно все возможные ситуации, которые могут встретиться в конкретном уголовном деле, в принципе невозможно, да, думается, и не нужно. Решение многих конкретных вопросов правоприменения оставлено правоприменителю. В связи с этим в праве употребляют термин «судейское усмотрение», так как именно судья чаще всего – то звено, которое принимает окончательное решение по уголовному делу.
   Вопрос о правовой природе и пределах судейского усмотрения относится к числу самых сложных и дискуссионных как в науке, так и в практике. Безоговорочно, пожалуй, признается только его наличие. Однако оценки самого факта его существования не просто разнятся, они находятся на противоположных полюсах: от признания законности и необходимости этого явления до требования об искоренении его как противоречащего принципу законности и другим принципам уголовного права и законодательства.
   Думается, истина, как всегда, посередине. В деле индивидуализации уголовной ответственности судейское усмотрение нельзя заменить ничем другим. Уголовный закон применяется к типичной ситуации, закрепленной в статьях Уголовного кодекса, однако она изобилует на практике только ей присущими особенностями, совокупностью обстоятельств, факторов. Эта типичная ситуация несет на себе отпечаток личности человека, который ее создал; и эта личность – личность преступника – характеризуется только ей присущей индивидуальностью. Поэтому одно и то же по типичным признакам деяние может сильно не совпадать по степени общественной опасности, которая определяется в том числе и индивидуальными характеристиками содеянного.
   Соответственно в целом ряде случаев законодатель оставляет окончательное решение вопроса об уголовной ответственности правоприменителю, вырабатывая лишь общее правило, от которого отступление невозможно (если только сам законодатель не предусмотрел варианты подобного отступления). В первую очередь, речь идет, конечно, об альтернативно-определенных санкциях к статьям Особенной части. Законодатель не фиксирует абсолютно определенных границ наказания (что, без сомнения, значительно упростило бы деятельность судьи). Он оставляет возможность именно судье с учетом конкретных обстоятельств в рамках санкции статьи (в некоторых случаях с выходом за ее нижние пределы) установить наказание конкретному человеку. Кроме того, именно судейское усмотрение может решить вопрос о возможности и необходимости освобождения лица от уголовной ответственности, опять-таки в жестко ограниченных законом случаях.
   Что же касается вопросов преступности и наказуемости или других уголовно-правовых последствий совершения преступления, в них судейское усмотрение невозможно; оно нарушает принцип законности. Судья свободен только в четко установленных уголовным законом рамках.
//-- О нарушениях принципа законности --//
   Следует с сожалением отметить, что нарушение принципа законности встречается еще как на правоприменительном, так и на законодательном уровне. На уровне законодательства проблема связана с проблемой употребления в законе так называемых оценочных признаков или категорий. Ю. И. Ляпунов и А. Ф. Истомин называют эту проблему сложнейшей социально-правовой проблемой о соотношении формализма и оценочности в праве [583 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 42.].
   При описании преступных деяний законодатель пользуется не только общепонятными и однозначными терминами, но и такими, которые имеют несколько разных значений. Иногда это необходимо для того, чтобы уйти от казуистичности в законе. И в таких ситуациях именно правоприменитель вынужден определять конкретное значение того или иного термина применительно к конкретной ситуации: решать, например, что значит «ущерб» и по каким признакам он признается крупным, и какие вариации понятия «крупный ущерб» в связи с этим возможны; что такое «вред правам и законным интересам», когда он является «существенным» и какие виды этого существенного вреда охватываются составом преступления; и т. д.
   Отдавая на откуп правоприменителю решение вопроса о содержании подобных оценочных категорий, мы неизбежно приходим к тому, что он колеблет или определяет границы криминализации, что недопустимо. Верно отмечают Ю. И. Ляпунов и А. Ф. Истомин: «Такой подход изначально исключает одинаковое, единое для всех понимание их (оценочных признаков. – Н. Л) характера, количественных параметров, что содержит в себе немалый потенциал отступления от принципа законности в правоприменительном процессе» [584 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 42.].
   Мне уже не раз приходилось об этом писать, демонстрируя на конкретных примерах нарушение принципа законности при истолковании таких оценочных категорий уголовного закона. Позволю себе остановиться на этом еще раз на примере понятия «крупный ущерб», не определенном в уголовном законодательстве до вступления в действие Федерального закона от 8 декабря 2003 г.
   В науке имелись самые разные мнения по поводу того, что же следует понимать под крупным ущербом в составах преступлений в сфере экономической деятельности, например, в составах воспрепятствования законной предпринимательской или иной деятельности, незаконного предпринимательства, незаконной банковской деятельности и др. Так, Г. Н. Хлупина полагала, что ущерб в незаконном предпринимательстве может заключаться «в причинении вреда потребителю, другим предпринимателям, государству (в частности, вред, причиненный неуплатой пошлины, сбора, налога…)» [585 - Горелик А. С, Шишко И. В., Хлупина Г. Н. Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях. – Красноярск, 1998. – С. 26.]. А. Г. Корчагин и А. В. Щербаков считали, что крупный ущерб может состоять как в реальном ущербе, так и в упущенной выгоде, причем денежное выражение ущерба, если он причинен гражданам, по аналогии с хищением в 500 раз превышает минимальный размер оплаты труда, если же он причинен организации, то зависит от ее уставного капитала, прибыли и прочих условий [586 - Корчагин А. Г., Иванов А. М., Щербаков А. В. Экономические преступления (политико-правовые аспекты). – Владивосток, 1999. – С. 130.].
   По мнению Б. В. Волженкина, отошедшего здесь от своего же категорического утверждения о невозможности количественного определения крупного ущерба, при решении вопроса о его размере в незаконном предпринимательстве, если ущерб причинен неуплатой пошлины, сборов, налогов, целесообразно ориентироваться на понятие крупного размера при уклонении от уплаты налогов или страховых взносов в государственные внебюджетные фонды, т. е. на 200 и более (физическое лицо) или одну тысячу и более (организация) минимальных размеров оплаты труда. Структурно крупный ущерб мог быть представлен и упущенной выгодой; в любом случае это материальный ущерб [587 - Волженкин Б. В. Экономические преступления. – СПб., 1999. – С. 91–92; Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 4. Преступления в сфере экономики / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 2000. – С. 220.].
   Иначе думала В. Е. Мельникова. Хотя и она наиболее типичной признавала имущественную разновидность крупного ущерба («… эта сумма не должна быть меньше двухсот минимальных размеров оплаты труда»), однако указывала, что в действительности последствия могут иметь различные формы. Критерии определения имущественного ущерба разные для граждан и организаций: для первых это месячный бюджет потерпевшего либо семьи, которую он содержит или членом которой является; для вторых критерии соизмеряются с размером оборотных средств предприятия или организации [588 - Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 191.].
   Т. Ю. Погосян толковала крупный ущерб как ущерб, в основе определения которого должно быть имущественное и финансовое положение потерпевшего, и независимо от того, кому он причинен, по ее мнению, он должен соотноситься с крупным размером хищения и быть не менее 500 минимальных размеров труда [589 - Уголовное право. Особенная часть / Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова, доц. Г. П. Новоселов. – М., 2001. – С. 350.].
   В то же время А. Э. Жалинский полагал, что «в ущерб может включаться вред, причиненный жизни или здоровью гражданина, его имуществу, в частности, вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге) согласно ст. 1095 ГК, а также упущенная выгода» [590 - Уголовное право России. Учебник для вузов. В 2 т. Т. 2. Особенная часть / Под ред. проф. А. Н. Игнатова и проф. Ю. А. Красикова. – М., 1998. – С. 242; Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. проф. X. Д. Аликперова и проф. Э. Ф. Побегайло. – М., 2001. – С. 439.].
   Примеры можно было бы продолжать. Но уже изложенное с очевидностью свидетельствует о хрупкости и расплывчатости границ преступного и недозволенного, но непреступного, в преступлениях в сфере экономической деятельности до внесения в ст. 169 УК гл. 22 примечания, в соответствии с которым, крупным ущербом в настоящей главе, как и крупным размером, крупным доходом и задолженностью в крупном размере, признается стоимость, ущерб, доход либо задолженность в сумме, превышающей двести пятьдесят тысяч рублей. Научные позиции, пожалуй, сходились ранее только в одном: крупный ущерб может выражаться в реальном (положительном) имущественном вреде. Все остальное в толковании крупного ущерба зависело от воли конкретного правоприменителя. И вполне реальной в этом аспекте была ситуация, когда, например, по сходным фактам незаконного предпринимательства, вызвавшего негативные последствия (причинение вреда здоровью людей, материального ущерба гражданину в размере его месячной зарплаты или пенсии, которые, как правило, гораздо меньше 200 МРОТ, и т. п.), один следователь возбуждал уголовное дело по признакам ст. 171 УК РФ, другой – отказывал в возбуждении за отсутствием состава преступления.
   Таким образом, использование законодателем при формулировании составов преступлений таких оценочных понятий, как «крупный ущерб», «значительный ущерб», «тяжкие последствия», «иные тяжкие последствия», «существенный вред правам и законным интересам», приводило и приводит ныне в тех случаях, когда подобные признаки не конкретизированы законодателем, к невозможности определения основания уголовной ответственности, к нарушению принципа законности, согласно которому преступность деяния определяется только Уголовным кодексом, а вовсе не его правоприменителем.
   Еще один пример нарушения принципа законности из этого же ряда приводит И. Э. Звечаровский. Речь идет о понимании крупного размера наркотиков, необходимого для наступления уголовной ответственности [591 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 45–46.]. Законодательно вопрос о конкретном его выражении до изменения УК Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. не был решен. Пленум Верховного Суда в специальном постановлении по наркотикам 1998 г. давал рекомендацию судам решать вопрос о наличии крупного размера в каждом конкретном случае. Это, разумеется, прямо противоречило принципу законности, поскольку преступность деяния не может определяться правоприменителем.
   Для преодоления сложившейся ситуации возможны два пути. Первый состоит в отказе от использования в уголовном законе названных выше признаков [592 - Его предлагает, например, А. Г. Корчагин (Корчагин А. Г. Преступления в сфере экономики и экономическая преступность. – Владивосток, 2001. – С. 21). В. И. Тюнин также предлагает исключить признак «крупный ущерб»; однако это предложение распространяет не на все составы. В отдельных случаях В. И. Тюнин считает возможным предусмотреть это обстоятельство в качестве обстоятельства, отягчающего наказание (Тюнин В. И. Некоторые аспекты толкования, применения и совершенствования уголовного законодательства, охраняющего отношения в сфере экономической деятельности. – СПб., 2001. – С. 110 и др.).]. Думаю, однако, что он вряд ли реален. Криминообразующими признаками многочисленных видов нежелательного поведения выступают именно негативные последствия такой деятельности, которые далеко не всегда могут быть предугаданы и названы в законе все, в полном объеме.
   Второй путь, вовсе не новый для законодательной техники, применяемой при создании уголовного законодательства, – определение оценочных признаков в самом законе. Поскольку, как указывалось, невозможно дать их стопроцентно полную характеристику, постольку следует или законодательно ограничить содержание оценочной категории, или установить принципы, по которым практика смогла бы без проблем относить или не относить конкретное последствие (поведение) к признакам состава преступления, не колебля основ проведенной криминализации, или пойти по пути максимально конкретного определения и перечисления в законе наиболее спорных вариантов таких оценочных категорий. Возможно и сочетание всего вышеназванного.
   На мой взгляд, предпочтителен именно этот путь. Третьего пути не дано. Невозможно, например, возложить обязанность по толкованию оценочных категорий на судебные органы, даже на Пленум Верховного Суда РФ. Поскольку оценочные категории определяют в конечном счете преступное и непреступное, постольку вопрос об их содержании может быть решен только в самом уголовном законе [593 - Именно поэтому сложно согласиться с Ю. И. Ляпуновым и А. Ф. Истоминым, утверждающими, что «одним из методов преодоления недостатков оценочных признаков является их официальное судебное и доктринальное толкование» (Уголовное право. Общая часть/ Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997. – С. 44). Примечательно, что в этой же работе они пишут, что закон должен толковаться «в точном соответствии с его буквой и выраженной в ней волей законодателя» (Там же. – С. 46). В приведенной же выше ситуации субъект толкования вынужден будет придумывать волю законодателя, угадывать ее, в чем неизбежно проявится субъективизм и произвол.]. Создавать новые уголовно-правовые нормы не имеет права никто, кроме законодателя, и никаким другим, кроме законотворчества, способом.
   Отрадно, что законодатель уже пошел по указанному пути, внеся многочисленные изменения по конкретизации оценочных признаков Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. Однако целесообразно включить в УК специальную статью или главу «Понятийный аппарат», содержащую определение оценочных категорий, употребленных законодателем [594 - Подобное предложение сформулировано Ю. И. Ляпуновым и А. Ф. Истоминым. По их мнению, глава должна называться «Значение понятий и терминов, употребляющихся в настоящем Кодексе» (Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997. – С. 46). Об этом же говорит и В. П. Коняхин (Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – С. 128 и др.).]. Указанное легальное толкование должно дать возможность для индивидуализации уголовной ответственности субъектов преступной деятельности и полностью исключить различное понимание границ преступного и непреступного. Опыт подобного законодательного определения некоторых понятий имеется, например, в Уголовных кодексах Голландии и Республики Беларусь. В книге 1 УК Голландии, которая посвящена общим положениям, в разделе IX даются определения некоторых терминов и выражений, использованных в Кодексе, например «революция», «сведения, представляющие государственный интерес», «данные», «публичный служащий», «предприниматель», «собственность, пользующаяся защитой» и др. [595 - Уголовный кодекс Голландии / Науч. ред. проф. Б. В. Волженкин, пер. с англ. И. В. Мироновой. – СПб., 2001. – С. 227–237.] В Уголовном кодексе Республики Беларусь в ст. 4 «для целей единообразного и точного применения» содержатся разъяснения отдельных терминов Уголовного кодекса, таких, например, как «близкие родственники», «члены семьи», «гражданин», «должностное лицо», «корыстные побуждения», «общеопасный способ», «систематичность» и др. [596 - Уголовный кодекс Республики Беларусь/ Предисловие проф. Б. В. Волженкина; Обз. статья А. В. Баркова. – СПб., 2001. – С. 76–80.]
   В таком случае мы сможем избежать нарушения принципа законности на законодательном уровне.
   Еще на одно нарушение принципа законности на уровне законодательства указывают Ю. И. Ляпунов и А. Ф. Истомин. Речь идет о том, что законодатель в ряде случаев представляет суду при назначении наказания исключительно широкие дискреционные полномочия, устанавливая громадный разрыв между минимальным и максимальным сроками лишения свободы, которые могут быть назначены за конкретное преступление [597 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 49.]. Примерами служат санкции ч. 4 ст. 111 УК (от пяти до пятнадцати лет); ч. 3 ст. 127-1 и ч. 3 ст. 127-2 УК (от восьми до пятнадцати лет); ч. 2 ст. 105, ч. 3 ст. 126, ч. 3 ст. 206 УК (от восьми до двадцати лет); ч. 2 ст. 205 [598 - В редакции Федерального закона от 21 июля 2004 г.], ч. 3 ст. 210, ст. 276, ч. 2 ст. 353, ч. 2 ст. 356 УК (от десяти до двадцати лет); ч. 4 ст. 183, ч. 3 ст. 285, ч. 3 ст. 335, ч. 3 ст. 349 УК (до десяти лет) и т. д. Следует согласиться с Ю. И. Ляпуновым и А. Ф. Истоминым в том, что «подобные разрывы между минимумом и максимумом размывают законодательную оценку общественной опасности соответствующих преступлений, по существу наделяют суд правом самому решать этот вопрос по своему субъективному усмотрению» [599 - Там же.]. На необходимость уточнения санкций, сужения пределов между максимумом и минимумом наказания указывает также В. Н. Кудрявцев [600 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 26.]. М. В. Бавсун, например, полагает, что разница между минимумом и максимумом наказания не должна превышать трех лет лишения свободы [601 - Бавсун М. В. Целесообразность в уголовном праве. – С. 18.]. С правоприменительным уровнем, на котором встречается нарушение принципа законности, одновременно и проще, и сложнее по одной и той же причине. Нарушения законности продиктованы волей людей, применяющих уголовный закон. Разумеется, они не допустимы и с ними необходимо бороться, в том числе силой самого закона. Кроме целого спектра должностных преступлений, Уголовный кодекс предусматривает ответственность, например, за такие деяния, как привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 299), незаконное освобождение от уголовной ответственности (ст. 300), незаконные задержание, заключение под стражу или содержание под стражей (ст. 301), принуждение к даче показаний (ст. 302), фальсификация доказательств (ст. 303), вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305), неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта (ст. 315) и др.

§ 4. Принцип равенства граждан перед законом

//-- Принцип равенства в уголовном законе --//
   Равенство российских граждан во всех сферах общественной жизни провозглашено Конституцией РФ, причем особенно оно подчеркивается в сфере правосудия: «Все равны перед законом и судом» (п. 1 ст. 19 Конституции).
   В тексте ст. 4 УК отмечен только один, специфический именно для уголовного права аспект реализации принципа равенства – равенство лиц, совершивших преступные посягательства. Это не означает, разумеется, что уголовно-правовой принцип равенства действует только в отношении субъектов преступных деяний. Принцип равенства в уголовном праве в отношении всех других категорий граждан должен применяться в том объеме, в котором он сформулирован в Конституции РФ. Н. Ф. Кузнецова верно отмечает несоответствие между названием ст. 4 УК и ее содержанием. В названии действие принципа не ограничивается лицами, совершившими преступление. Следовательно, и толковать содержание уголовно-правового принципа равенства следует в точном соответствии с названием статьи: «Принцип равенства, подобно всем иным уголовно-правовым принципам, имеет своими адресатами законодателя, правоприменителя и граждан (прежде всего в лице совершивших преступления и потерпевших от преступлений)» [602 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. проф. Н. Ф. Кузнецовой и доцента И. М. Тяжковой. – М., 2002. – С. 68, 69. Соглашаясь с Н. Ф. Кузнецовой, В. В. Мальцев пишет: «…несогласованность между названием и содержанием ст. 4 УК должна быть законодательно устранена в пользу первого» Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 141).].
   Интересную позицию в праве по этому вопросу занимает И. Э. Звечаровский (с ним солидарны В. А. Якушин и М. В. Талан [603 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 45.]). Он полагает, что как раз название ст. 4 УК противоречит конституционному принципу равенства, поскольку в названии «упоминаются только „граждане“, хотя в содержании данной статьи речь идет о „лицах, совершивших преступления“… Дело в том, что в качестве потенциальных субъектов преступления… по российскому уголовному законодательству выступают не только граждане, но и лица без гражданства и иностранные граждане» [604 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 50; Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 30–31. Об этом же пишет и В. П. Коняхин, предлагая исключить из названия статьи слово «граждан» (Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей частьи российского уголовного права. – С. 85, 87).]. На этом основании автор предлагает исключить из названия ст. 4 УК слово «граждане».
   Однозначно оценить позицию И. Э. Звечаровского невозможно. Он, разумеется, безусловно прав, когда отмечает, что субъектами по уголовному праву могут выступать и выступают не только российские граждане. Распространять поэтому принцип равенства лишь на них – неверно; уголовный закон в этой части, действительно, противоречит Конституции. Думаю, что здесь имеет место законодательная небрежность обращения с терминами, которая должна быть исправлена. Вместе с тем автор не замечает противоречивости своего же толкования нормы, предусмотренной в ст. 4 УК: Конституция не ограничивает действие принципа равенства какими-либо категориями лиц. Содержание же ст. 4 УК, входя в противоречие с ее названием, распространяет норму исключительно на лиц, совершивших преступления, забывая обо всех других категориях (потерпевших, лицах, применяющих уголовный закон, лицах, обязанных выполнять его предписания, и т. д.). Этот аспект отмечают также В. А. Якушин и М. В. Талан [605 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 45.].
   Проанализируем понятие принципа равенства в отношении лиц, совершивших преступные деяния. В законе говорится: «Лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств».
   Таким образом, за исключением первой части нормы, она полностью воспроизводит содержание ст. 19 Конституции РФ [606 - В. В. Мальцев справедливо полагает, что «конституционные нормы не следует воспроизводить в отраслевом законодательстве» (Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 101).].
   Однако нет и не может быть равной ответственности двух лиц за одно и то же преступление. Больше того, в некоторых случаях за преступление, предусмотренное одной статьей (частью, пунктом) УК, совершенное примерно в одинаковых обстоятельствах, одно лицо будет привлечено к уголовной ответственности и наказано, другое – может быть освобождено от уголовной ответственности и наказания или только от наказания. Нет ли здесь нарушения принципа равенства в том его понимании, которое сформулировано в ст. 4 УК?
   Закон говорит, в частности, что лицо подлежит уголовной ответственности, независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Проанализируем влияние перечисленных и некоторых других личных обстоятельств на уголовную ответственность.
   Как сказывается (если сказывается) половая принадлежность гражданина, совершившего преступление, на его возможной уголовной ответственности? Исследование уголовного закона свидетельствует о том, что пол, безусловно, часто корректирует уголовную ответственность [607 - Поэтому сложно согласиться с Н. Г. Ивановым, нашедшим только два исключения из принципа равенства граждан: неприменение пожизненного лишения свободы и смертной казни к женщинам без различия возраста, к мужчинам до 18 лет и к перешедшим возрастной порог в 65 лет; и исключение, предусмотренное ст. 60 УК (Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 53. На самом деле таких исключений намного больше).]. Так, женщинам, если они беременны или имеют детей в возрасте до трех лет, не могут быть назначены такие виды наказания, как обязательные работы (ч. 4 ст. 49 УК); беременным женщинам или женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет, – ограничение свободы (ч. 5 ст. 53 УК) и арест (ч. 2 ст. 54 УК). Не применяется к женщинам, достигшим пятидесятипятилетнего возраста, ограничение свободы; [608 - Здесь следует заметить, что, устанавливая подобные ограничения для женщин, законодатель, очевидно, руководствовался чувством гуманизма и стремился проявить заботу о женщине. Но, к сожалению, как в известном выражении, «получилось, как всегда»: в связи с неприменением новых видов наказания, так называемых, «отложенных» видов, у судей зачастую нет выбора при назначении наказания женщинам и они вынуждены применять к ним самую строгую меру – лишение свободы.] для мужчин этот возраст установлен в 60 лет. В отличие от мужчин, отбывающих наказание в виде лишения свободы, в том числе, в исправительных колониях общего, строгого и особого режимов, женщинам отбывать наказание в двух последних видах колонии (строгого и особого режима) назначено быть не может. Женщины не отбывают лишение свободы в тюрьме (ч. 1 и 2 ст. 58 УК). Женщинам не могут быть назначены пожизненное лишение свободы (ч. 2 ст. 57 УК) и смертная казнь (ч. 2 ст. 59 УК) [609 - В настоящее время смертная казнь не назначается никому, но речь здесь идет о потенциальной возможности ее назначения мужчинам, предусмотренной законом.]. Беременность женщины является смягчающим наказание обстоятельством, чего, естественно, нет и не может быть в отношении мужчин (п. «в» ч. 1 ст. 61 УК). В отношении беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей, существует специальный, только для них предназначенный вид отсрочки наказания (ст. 82 УК). Наконец, одна из разновидностей убийств (матерью новорожденного ребенка – ст. 106 УК) признается законом так называемым привилегированным убийством или убийством со смягчающими обстоятельствами и влечет гораздо менее суровое наказание, нежели предусмотрено ч. 2 ст. 105 УК. Таким образом, говорить о равенстве уголовной ответственности (в основном реализуемой посредством уголовного наказания) для лиц разной половой принадлежности нельзя – его нет.
   С последним категорически не согласен В. Д. Филимонов. Он полагает, что в указанных случаях нет отказа от принципа равенства, поскольку отказ «обусловлен определенными психофизиологическими особенностями женщин, которые более уязвимы во взаимодействии с внешней средой, чем мужчины. По сравнению с мужчинами им тяжелее переносить такие виды наказания, как пожизненное лишение свободы и смертная казнь. Поэтому этот запрет не может считаться как дарованная женщинам привилегия и нарушением равенства критериев определения содержания и размеров уголовной ответственности» [610 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 88–89.]. Хотела бы отметить, в свою очередь, что, на мой взгляд, абсолютно не принципиально в данном случае, по каким причинам происходит отказ от принципа равенства, и никто не оспаривает его правомерности, но факт остается фактом – этот отказ все-таки существует. Его признает и сам В. Д. Филимонов (см. начало приведенной цитаты).
   В отличие от пола, раса и национальность, действительно, не влияют на уголовную ответственность лица, совершившего преступление. Не сказывается на ней язык и происхождение, место жительства [611 - В. Т. Томин полагает, что «в современных условиях жительство лица, совершившего преступление, в различных регионах РФ определяет меньшую (или большую) вероятность привлечения его к уголовной ответственности» (Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. А. Чекалин. – М., 2002. – С. 20).], отношение к религии, убеждения, принадлежность к общественным объединениям. Некоторые из этих обстоятельств предусмотрены в качестве квалифицирующих какое-либо преступление признаков; соответственно закон расценивает такое преступление как более опасное, с повышением возможного наказания (например, влечет более строгую ответственность умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, совершенное по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды – п. «е» ч. 2 ст. 111 УК). Отдельные виды убеждений признаны особо опасными и влекущими уголовную ответственность при наличии определенных законом форм проявления (например, экстремистские убеждения – ст. 280, 282-1, 282-2 УК). Однако здесь принцип равенства граждан не нарушается – все, без исключения, лица, совершившие такие преступления, подлежат уголовной ответственности.
   Имущественное положение в ряде случаев сказывается на возможной уголовной ответственности. Так, штраф определяется судом, в том числе, с учетом имущественного положения не только осужденного, но и его семьи; учитывается также возможность получения осужденным заработной платы или иного дохода (ч. 3 ст. 46 УК). Штраф, назначенный несовершеннолетнему осужденному, по решению суда может взыскиваться с его родителей или иных законных представителей с их согласия (ч. 2 ст. 88 УК). Соответственно законодательно заложено некоторое неравенство лиц, совершивших преступления, имущественно состоятельных и не являющихся таковыми. Что касается уровня правоприменения, то здесь принцип равенства граждан в зависимости от их имущественного положения, просто «не работает». В гораздо лучших условиях находятся те граждане, совершившие преступления, влекущие альтернативно наказание в виде штрафа и ареста или лишения свободы, у которых есть возможность заплатить штраф. Речь идет о таких преступлениях, как, например, квалифицированное заражение венерической болезнью (ч. 2 ст. 121 УК), понуждение к действиям сексуального характера (ст. 133 УК), развратные действия (ст. 135 УК), нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина (ст. 136 УК), квалифицированное нарушение неприкосновенности жилища (ч. 2 и 3 ст. 139 УК), посягательства на избирательные права граждан (ч. 2 и 3 ст. 141, ст. 141-1, 142, 142-1 УК), невыплата заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат (ст. 145-1 УК), кража (ч. 1–3 ст. 158 УК), мошенничество (ч. 1–3 ст. 159 УК), присвоение или растрата (ч. 1–3 ст. 160 УК), легализация преступных доходов (ч. 1 и 2 ст. 174, ч. 1 и 2 ст. 174-1 УК), уклонение от уплаты налогов (ст. 194, 198, 199, 199-1, 199-2 УК), коммерческий подкуп (ст. 204 УК), неквалифицированное получение взятки (ч. 1 ст. 290 УК) и т. д. Примеров можно привести много.
   Думаю, более мягкий подход закона к лицам, имущественно состоятельным, очевиден. Очень точно отмечает А. И. Бойко: «К многочисленным искушениям российского суда добавилось еще одно: за одно и то же преступление состоятельным лицам можно адресовать штраф, неимущим и обездоленным остается жертвовать личной свободой» [612 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 48.]. Уголовно-правовые последствия назначения лицу штрафа и лишения свободы – несопоставимы. Он сочтен законодателем самым мягким наказанием в системе наказаний (п. «а» ст. 44 УК); срок погашения судимости в этом случае – один из самых мягких (п. «б» ч. 3 ст. 86 УК).
   «Подправляет» принцип равенства и должностное положение лица, совершившего преступление. В отношении таких лиц возможно назначение специального наказания – лишения права занимать определенные должности (ст. 47 УК). Это наказание, разумеется, предпочтительнее (поскольку обладает гораздо меньшей карательной силой) лишения свободы. Вариативность возможных наказаний для должностного лица – выше, и, следовательно, значительно меньше шансов получить реальное лишение свободы [613 - В связи со сказанным, нельзя согласиться с А. И. Чучаевым, отмечающим: «Не влияет на уголовную ответственность имущественное и должностное положение виновного». Желаемое здесь выдается за действительное (Уголовное право. Общая часть / Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 12). Здесь же хотела бы обратить внимание на противоречивую позицию по этому вопросу В. Д. Филимонова. Он пишет: «Нет оснований говорить о повышенной ответственности должностных лиц и в тех случаях, когда занимаемая ими должность рассматривается законом как квалифицирующее обстоятельство…». Однако предложением ниже он же замечает: «Если те или иные должностные лица… несут повышенную ответственность (выделено мною. – Н. П.), то такая ответственность является следствием не их высокого служебного положения, а более высокой степени общественной опасности совершенных ими деяний» (Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 90–91). В данном случае автор, фактически признавая отступление от принципа равенства, пытается объяснить его правомерность. Однако в последней нет никаких сомнений, и речь идет вовсе не о том, правильно или нет корректируется принцип равенства. Самое главное, что он корректируется.]
   Обратимся вновь к принципу равенства, регламентированному ст. 4 УК. Он предусматривает, кроме уже рассмотренных, равенство в зависимости и от других обстоятельств, не указывая при этом на какие-либо изъятия из круга этих обстоятельств. Исследуем некоторые из возможных обстоятельств, например, возраст, наличие инвалидности или какого-либо заболевания, образование, наличие судимости. Очевидно, что нет необходимости доказывать отсутствие равенства в зависимости от возраста. В отношении несовершеннолетних действуют совершенно особые правила уголовной ответственности, установленные самим законом (раздел V УК). Пожилой возраст тоже влияет на уголовную ответственность (см. ч. 5 ст. 53, ч. 2 ст. 57, ч. 2 ст. 59 УК). Точно так же сказываются на уголовной ответственности инвалидность лица (ч. 4 ст. 49, ч. 5 ст. 53 УК); болезнь (ст. 81 УК). Не проявляется напрямую в принципе равенства в уголовном праве образование лица. Однако значительно корректирует уголовную ответственность и, следовательно, принцип равенства наличие у лица судимости или совершение им ранее преступлений (ст. 18, 58, п. «а» ч. 1 ст. 63, ст. 68 и др.).
   Таким образом, как пишет А. И. Бойко, «практически любое личностное обстоятельство, оцененное законодателем как индифферентное для решения судьбы виновного, может быть опровергнуто либо рождает многочисленные вопросы и сомнения» [614 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 48.]. Ю. И. Ляпунов и А. Ф. Истомин указывают, что принцип равенства граждан перед уголовным законом «несет по самой своей сути определенные противоречия: к любому гражданину… закон, с одной стороны, предъявляет абсолютно одинаковые требования и устанавливает одинаковые меры уголовной ответственности (в рамках санкции статьи УК), а с другой, он же… допускает возможность назначить наказание ниже низшего предела или вообще освободить от уголовной ответственности и наказания. Уголовный закон, и в этом его специфика, в определенной мере корректирует действие принципа равенства граждан перед законом нормами трех институтов уголовного права – назначение наказания… освобождения от уголовной ответственности… и освобождения от наказания…» [615 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997. – С. 50–51. Следует, однако, заметить, что Ю. И, Ляпунов и А. Ф. Истомин пытаются примирить нарушения принципа равенства с его всеобъемлющим действием. Далее они пишут: «Личность преступника, но не сам фундаментальный принцип равенства граждан перед уголовным законом, незыблемость которого – основа любой отрасли российского права, обосновывает фактическое неравенство субъектов преступления перед карательными санкциями уголовно-правовых норм» (Там же. – С. 52).]
   Приведенные выше примеры, скорее, свидетельствуют не о том, что принцип равенства не действует в уголовном праве, а о том, что он имеет совершенно другое понимание и гораздо более узкую сферу применения. Исходя из изложенного, следует признать, что принцип равенства граждан сформулирован в уголовном законодательстве неверно [616 - А. И. Бойко пишет о «стилистически неудачной» редакции ст. 4 УК (Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 48).]. В отношении лиц, совершивших преступление, речь должна идти только о том, что все они равны в своей обязанности предстать перед уголовным законом и подвергнуться предусмотренному в нем воздействию [617 - На такой же позиции стоит в науке А. И. Коробеев (Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. – М., 2002.– С. 21).] (в любой его форме – привлечения к уголовной ответственности или освобождения от нее).
   Только в этом смысле перед уголовным законом почти ни у кого нет привилегий (об исключениях – см. ниже). Если имеется факт преступления, практически на любое лицо, его совершившее, независимо от пола, национальности, образования, судимости и других характеристик, должны быть распространены те меры воздействия, которые точно указаны в уголовном законодательстве.
   По мнению И. Э. Звечаровского, сущность принципа равенства «заключается в равной для всех обязанности нести ответственность за совершенное преступление» [618 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 50.]. Полагаю, однако, что говорить о равной обязанности нести уголовную ответственность – неверно, поскольку это означает игнорирование фактов законного освобождения от уголовной ответственности. Поэтому равной обязанности нести уголовную ответственность просто не существует. А вот обязанность предстать перед законом в случае совершения преступления и принять те меры воздействия, которые законом предусмотрены, будь то привлечение к ответственности, или освобождение от нее, действительно уравнивает абсолютное большинство лиц, совершивших преступления.
   Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов справедливо отмечают, что равенство субъектов уголовно-правовых отношений «должно простираться на весь период существования уголовно-правовых отношений, в том числе и особенно на этап выбора реализации уголовной ответственности» [619 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 110.]. Я бы расставила акценты несколько иначе, указав, что принцип равенства должен проявляться и действовать и в том случае, если есть предусмотренные законом основания отказаться от реализации уголовной ответственности.
   На мой взгляд, принцип равенства, зафиксированный в ст. 4 УК, может быть изложен в следующей редакции: «Все равны перед законом и судом. Лица, совершившие преступления, обязаны предстать перед уголовным законом независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств».
   А. И. Бойко полагает, что по принципу равенства в уголовном праве «проще и лучше было бы оговорить, что все лица равны перед законом и судом независимо от каких-либо фактических обстоятельств, за исключением возраста и вменяемости, т. е. признаков состава, характеризующих субъект преступления» [620 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 48.]. Не думаю, что подобная оговорка может что-либо изменить; неравенство зависит и от других характеристик, что выше было продемонстрировано.
   Что же касается уголовной ответственности, то в ней принцип равенства действует очень ограниченно [621 - Т. В. Кленова вообще считает, что «процесс назначения наказания не находится под воздействием принципа равенства граждан, он подчинен специфическому принципу уголовного права – индивидуализации уголовной ответственности» (Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. – С. 67).]. Одно из его главных проявлений – для всех лиц, совершивших преступление, установлено единое основание уголовной ответственности: деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом (ст. 8 УК) [622 - На это же (но в совокупности с буквальным толкованием положений ст. 4 УК) указывает И. Я. Козаченко (Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко, проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 19).]. Иное понимание принципа равенства в уголовной ответственности означало бы нивелирование личной ответственности лица [623 - К сожалению, после принятия Федерального закона от 8 декабря 2003 г. незыблемость принципа личной ответственности сильно поколеблена, возможностью взыскания наложенного на несовершеннолетнего осужденного штрафа с его близких лиц.] и полный отказ от дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности и наказания. Между тем, и это совершено правильно и соответствует всем остальным принципам уголовного права, при привлечении лица к ответственности в обязательном порядке учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначаемого наказания на его исправление и на условия жизни его семьи (ст. 60 УК).
   Свой вариант понимания принципа равенства предлагает и В. В. Мальцев. Он выглядит следующим образом:
   «Статья 4. Принцип равенства перед законом и судом.
   Все равны перед законом и судом. Равенство обеспечивается равной охраной одинаковых интересов всех субъектов социальной жизни, равной ответственностью лиц, совершивших одинаковые по характеру и степени общественной опасности преступления» [624 - Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 151.].
   С положением о равной охране одинаковых интересов всех очень хочется согласиться. К сожалению, многочисленные дефекты законодательного формулирования уголовно-правовых норм при реализации этого предложения, безусловно, приведут к многочисленным фактам обращения адвокатского корпуса в Конституционный Суд РФ и к признанию норм неконституционными. Вряд ли подобное облегчит правоприменение и противодействие преступности. Кроме того, сразу приходит на память и существующая в современном уголовном законодательстве вполне легально разная охрана экономических интересов различных собственников; речь идет о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях и о должностных преступлениях [625 - Н. Ф. Кузнецова последовательно выступает против выделения двух названных глав в УК, предусматривающих однотипные преступления: «…виновные в любых преступлениях против юридических лиц должны отвечать равно независимо от их организационно-правовой формы» (Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении / Под ред. проф. Н. Ф. Кузнецовой и доц. И. М. Тяжковой. – М., 2002. – С. 69–70); Кузнецова Н. Ф. Критерии эффективности уголовного закона // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. – М., 2003. – С. 40.]. Что же касается равной ответственности лиц, совершивших одинаковые преступления, она едва ли возможна в силу причин, указанных выше и рассматриваемых ниже.
   По мнению Ю. Е. Пудовочкина и С. С. Пирвагидова, ст. 4 УК должна быть представлена в следующей редакции:
   «1. Уголовное право Российской Федерации обеспечивает равные средства правовой охраны человека, общества и государства. Ничто не может служить основанием для дискриминации в правовой охране.
   2. Лица, совершившие преступления, подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и служебного положения, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Им гарантируется равный подход к определению наказания или иных мер уголовно-правового характера» [626 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – С. 111.].
   Целый ряд моментов вызывает здесь возражения. Во-первых, едва ли правильно говорить об уголовном праве, вместо уголовного закона. Это не совпадающие полностью понятия, на что уже указывалось выше. Кроме того, в правоприменении имеет значение, что принимается во внимание не само по себе уголовное право, а только его источник – уголовный закон. Во-вторых, вызывает многие вопросы и неоднозначен для понимания оборот «средства правовой охраны». В-третьих, сомнительно, что они могут быть равными для столь разных объектов охраны – человека, общества и государства. Подчеркивание же равного подхода только к определению наказания или иных мер уголовно-правового характера влечет за собой вывод, что равенства в других случаях (например, при освобождении от уголовной ответственности) может и не быть; оно законом не гарантируется.
//-- Об исключениях из уголовно-правового принципа равенства --//
   С сожалением приходится констатировать, что даже предложенный выше вариант понимания принципа равенства в уголовном праве не позволяет провозгласить, что он действует в отношении всех категорий граждан.
   Так, в соответствии со ст. 91 Конституции РФ, Президент Российской Федерации обладает неприкосновенностью. Исходя из толкования положений ст. 93 Конституции, действующий Президент вообще не может быть привлечен ни к какой ответственности, в том числе уголовной. Только в случае совершения им государственной измены или иного тяжкого преступления в установленном Конституцией порядке он может быть отрешен от должности. Последний вопрос решает Совет Федерации только на основании выдвинутого Государственной Думой обвинения, подтвержденного заключением Верховного Суда Российской Федерации о наличии в действиях Президента Российской Федерации признаков преступления и заключением Конституционного Суда Российской Федерации о соблюдении установленного порядка выдвижения обвинения. Процедура отрешения Президента от должности очень сложна (все мы прекрасно помним неудавшуюся попытку отрешения от должности первого Президента РФ Б. Н. Ельцина). Соответственно говорить о равенстве перед уголовным законом Президента РФ и других граждан невозможно. И правы В. А. Якушин и М. В. Талан, с горечью замечающие, что все примеры неравенства в уголовно-правовой сфере «меркнут по сравнению с тем, как нарушается этот принцип при решении этого вопроса об уголовной ответственности в отношении Президента страны» [627 - Уголовное право России. Общая часть / Под ред. проф. Ф. Р. Сундурова. – Казань, 2003. – С. 46.].
   Одно из исключений из принципа равенства сформулировано в самом уголовном законе, в ч. 4 ст. 11 УК: «Вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, которые пользуются иммунитетом, в случае совершения этими лицами преступления на территории Российской Федерации разрешается в соответствии с нормами международного права». Соответственно, лица, обладающие дипломатическим иммунитетом, не равны перед уголовным законом, по сравнению с другими лицами.
   Еще целый ряд исключений из принципа равенства определен уголовно-процессуальным законодательством. Особый порядок производства по уголовным делам (читай, особые условия действия уголовного и уголовно-процессуального законов) установлен в отношении: 1) члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы, депутата законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации, депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица органа местного самоуправления; 2) судьи Конституционного Суда Российской Федерации, судьи федерального суда общей юрисдикции или федерального арбитражного суда, мирового судьи и судьи конституционного (уставного) суда субъекта Российской Федерации, присяжного или арбитражного заседателя в период осуществления им правосудия; 3) председателя Счетной палаты Российской Федерации, его заместителя и аудиторов Счетной палаты Российской Федерации; 4) Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации; 5) Президента Российской Федерации, прекратившего исполнение своих полномочий, а также кандидата в Президенты Российской Федерации; 6) прокурора; 7) следователя; 8) адвоката (ч. 1 ст. 447 УПК РФ) [628 - Исходя из изложенного, сложно согласиться с В. Н. Кудрявцевым, утверждающим: «Отменен и номенклатурный порядок согласования вопроса о привлечении к ответственности» (Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 49).]
   Таким образом, уголовно-правовой принцип равенства в России не действует в отношении очень многих категорий граждан. По мнению О. Ф. Шишова, принцип равенства всех перед законом не исключает неприкосновенности ряда высших должностных лиц государства [629 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть/ Под ред. А. И. Рарога. – М., 2001. – С. 16; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай, проф. А. И. Рарога, проф. А. И. Чучаева. – М., 2004. – С. 11.]. Неприкосновенность, действительно, не исключается; исключается равенство всех перед законом.
   Разумеется, можно и нужно оспаривать иммунитет от уголовного преследования, который сегодня необычайно и непродуманно широк. Б. В. Здравомыслов в одной из своих последних работ писал: «…весьма положительным фактором, превращающим данный принцип (принцип равенства. – Н. Л) полностью в реальный, было бы законодательное решение об отмене привилегии депутатов органов власти разных уровней…» [630 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 20.] Отмечают необходимость ограничения иммунитета от уголовного преследования (сферой служебной деятельности) и Н. Ф. Кузнецова [631 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. проф. Н. Ф. Кузнецовой и доцента И. М. Тяжковой. – М., 2002. – С. 70–72.], А. Н. Игнатов [632 - Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 12–13.], В. Д. Иванов [633 - Иванов В. Д. Уголовное право. Общая часть. – Ростов-на-Дону, 2002. – С. 28.].
   Однако этот иммунитет закреплен или в Конституции, или в законодательстве и с ним нельзя не считаться. Поэтому, может быть, имеет смысл отказаться от провозглашения принципа равенства в уголовном законодательстве [634 - Показательно, на мой взгляд, что молодые исследователи в области уголовного права задаются вопросом: «Так нужен ли принцип равенства граждан перед законом в уголовном праве, поскольку зачастую он выпадает при выборе меры наказания, а подчас и игнорируется, уступая в значимости своей принципам справедливости и гуманизма?» (Семенова И. С. Проблемы принципа равенства граждан перед законом в предмете уголовного права // Предмет уголовного права и его роль в формировании уголовного законодательства Российской Федерации. – Саратов, 2002. – С. 85).]. Очевидно, недаром новое уголовно-процессуальное законодательство не называет принцип равенства в числе своих принципов (см. гл. 2 УПК РФ), и вселенской катастрофы этот факт не повлек.
//-- О понимании принципа равенства в науке уголовного права --//
   Понимая очевидные дефекты современного законодательного определения принципа равенства граждан в уголовном праве, в науке иногда пытаются дать этому принципу не буквальное, а ограничительное толкование. Однако такое толкование плохо согласуется с принципом законности, на что уже указывалось выше.
   Так, например, Р. Р. Галиакбаров пишет: «Принцип равенства перед законом при разрешении уголовных дел проявляется только в одном – все лица, совершившие преступления, одинаково подлежат уголовной ответственности», отмечая далее, что некоторые показатели могут «повышать или понижать пределы ответственности» [635 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. – Краснодар, 1999. – С. 17.]. Точно так же А. В. Наумов полагает, что равенство проявляется только в одном: все лица, совершившие преступления, «независимо от указанных в ст. 4 УК характеристик, равным образом, т. е. одинаково (выделено автором. – Н. Л) подлежат уголовной ответственности. Вместе с тем этот принцип не означает их равной ответственности и наказания, т. е. равных пределов и содержания уголовной ответственности и наказания» [636 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. – М., 1996. – С. 48.]. Исходя, однако, из последнего замечания, уже нельзя признать, что лица одинаково подлежат уголовной ответственности. Кроме того, в полном соответствии с законом, некоторые лица могут быть освобождены от уголовной ответственности, а следовательно, вообще не подлежат ей.
   По мнению А. И. Чучаева, принцип равенства проявляется «в установлении одинаковых оснований и пределов уголовной ответственности, одинаковых оснований освобождения от уголовной ответственности и наказания, одинаковых условий погашения уголовно-правовых последствий судимости» [637 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 1997. – С. 11.]. Дословно почти также трактует принцип равенства В. П. Малков [638 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999.– С. 36.]. Если с положением о едином основании ответственности можно согласиться, то существование всех остальных выражений равенства, увиденных уважаемыми коллегами, вызывает очень большое сомнение. Пределы уголовной ответственности колеблются в зависимости от многих личных характеристик виновного и обстоятельств конкретного дела; они же в совокупности рождают разные основания освобождения от уголовной ответственности и наказания и разные условия погашения судимости. Достаточно подробно это было проиллюстрировано выше.
   Н. Г. Иванов, анализируя принцип равенства, замечает: «Равенство граждан перед законом не следует понимать как элементарную уравниловку. Равенство перед законом означает лишь то, что субъект, совершивший преступление, кто бы он ни был и как бы ни характеризовался, какое бы положение ни занимал и к какой бы партии ни принадлежал, обязан понести ответственность» [639 - Иванов Н. Г. Уголовное право Российской Федерации: Общая и Особенная части. – М., 2000. – С. 20; Он же. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 52.]. Такая трактовка вряд ли может быть признана верной по следующим причинам: 1) далеко не всякое совершенное преступление влечет с обязательностью уголовную ответственность; вполне возможно на законных основаниях освобождение от нее; 2) многочисленные исключения из круга лиц, обязанных понести ответственность, – увы, реальность.
   Разделяя равенство на формальное (или юридическое) и фактическое (или социальное) [640 - А. И. Бойко выделяет такие виды неравенства, как фактическое, имущественное и правовое (Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 47–48). Возникает в связи с этим вопрос: разве имущественное неравенство не может быть фактическим или правовым?], В. Н. Кудрявцев связывает формальное равенство с принципом равенства, а фактическое – с другими уголовно-правовыми принципами. При этом, по его мнению, «уголовно-правовой принцип равенства отражает ту характерную черту права, которая отличает его как „равную меру“, „одинаковый масштаб“» [641 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 47.]. Думаю, что это вынужденная позиция, избранная в силу необходимости как-то объяснять имеющееся в уголовном праве и законе неравенство. Формальное, т. е. закрепленное в законе, юридическое, равенство (ст. 4 УК) оказывается действительно формальным, т. е. существующим только по форме, но не по существу. Сам же В. Н. Кудрявцев совершенно точно отмечает: «Именно потому, что все люди разные, различны их прошлая жизнь, мотивы и побуждения, вызвавшие совершение преступления, различны и возможности исправления, могут быть разными и размер ответственности за примерно равные по тяжести преступления, а иногда и формы ответственности (выделено мною. – Н. Л.)» [642 - Там же.]. Поэтому нет и не может быть равной меры или одинакового масштаба уголовной ответственности, как и равной обязанности нести эту ответственность [643 - Там же. —С. 48.]; в лучшем случае – это неточно, по большому счету – просто неправильно.
   Единственное, с чем можно согласиться в позиции В. Н. Кудрявцева, это с тем, что равенство обеспечивается единым для всех основанием ответственности. Но даже и здесь следует оговориться, что состав одного и того же преступления все равно очень часто будет разным для разных лиц и, следовательно, будет влечь разную ответственность. В. Н. Кудрявцев пишет, далее: «Для того чтобы быть „равным масштабом“, закон, описывающий признаки преступления, должен: а) давать признаки запрещаемого деяния достаточно полно; б) описывать эти признаки достаточно ясно; в) при описании признаков преступления указывать только объективные и субъективные признаки, характеризующие свойства совершаемого деяния, и не касаться обстоятельств, определяющих индивидуальные характеристики лиц, совершающих такие деяния» [644 - Там же. С. 48.]. На мой взгляд, первые два признака абсолютно верны, но свидетельствуют более о принципе законности. Что же касается третьего признака, который позволяет расценивать уголовный закон как равный масштаб для всех, совершивших преступление, реализация его в законе привела бы к той «уравниловке», которую сам же автор отрицает. Состав конкретного описанного в законе преступления различается в зависимости от того, кем оно было совершено, какими признаками характеризовался его субъект. «Личность преступника, его антиобщественные установки, наклонности, устремления проявляются только в его деяниях, порицаемых правом» [645 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 51–52.]. Так, истязание при наличии (п. «з» ч. 2 ст. 117 УК) и отсутствии, например, мотива религиозной ненависти – абсолютно разные преступления даже при полном совпадении всех других признаков; точно так же принципиально не совпадают, например, торговля людьми, совершенная лицом, использующим свое служебное положение (п. «в» ч. 2 ст. 127-1 УК), и любым другим лицом, и т. д.
   Некоторые авторы ограничивают принцип равенства равенством основания уголовной ответственности [646 - См., напр.: Ветров Н. И. Уголовное право. Общая часть. – М., 1999. – С. 16.]. С тем, что в уголовном праве существует только одно основание уголовной ответственности, конечно, нельзя спорить. Проблема состоит, однако, в том, что принцип равенства, сформулированный в ст. 4 УК, трактуется далеко не в отношении основания ответственности, но в целом в отношении нее.
   По мнению В. Д. Филимонова, «принцип равенства граждан перед законом в уголовном праве выражается как в равной обязанности лиц, совершивших преступление, подвергнуться уголовной ответственности, так и в равных основаниях ее применения и в равных критериях определения содержания и размеров уголовной ответственности» [647 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 91.]. Однако, как выше неоднократно отмечалось, равной обязанности подвергнуться уголовной ответственности просто не существует, и далеко не всегда этот факт вызывает сожаление. Точно так же основания применения уголовной ответственности [648 - На мой взгляд, существует разница между основанием уголовной ответственности и основанием ее применения. Во втором случае имеется в виду реализация реальной уголовной ответственности, тогда как в первом речь идет о законодательном положении – принципе.] и критерии определения ее содержания и размеров зависят от личности лица, совершившего деяние, и равными быть просто не могут.
   В. В. Мальцев выделяет следующие основные аспекты принципа равенства граждан перед законом: 1) равную по способам и мерам воздействия на виновных правовую защищенность одинаковых по социальной значимости интересов и соответственно «неравную, адекватную иерархии общественных отношений, составляющих предмет уголовно-правовой охраны, правовую защищенность неодинаковых интересов»; 2) единый, равный, адекватный социальным реалиям масштаб криминализации и пенализации в уголовном законодательстве; 3) равенство субъектов регулятивных и охранительных отношений; 4) равенство в ответственности [649 - Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 143–149.]. Однако он же в анализе указанных аспектов приводит столько примеров законодательного отступления от их проявлений, что фактически сводит на нет каждый из них. Когда принцип допускает массу исключений из себя, едва ли он может именоваться принципом.
//-- Равенство как объект уголовно-правовой охраны --//
   Конституционный принцип равенства гарантируется и охраняется от нарушений рядом норм Особенной части уголовного законодательства, предусматривающих ответственность за нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина (ст. 136 УК), за другие посягательства на конституционные права и свободы человека и гражданина, за возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства (ст. 282 УК).

§ 5. Принцип вины

//-- Понятие принципа вины [650 - В. Д. Филимонов не выделяет специально этот принцип, считая его составной частью принципа ответственности за совершенное преступление (Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. М., 2002. – С. 93 и др).] --//
   Принцип вины, как выше уже отмечалось, являясь принципом уголовного права и законодательства, наиболее ярко выражается в институте уголовной ответственности. Иногда анализируемый принцип называют даже принципом виновной ответственности. О. Ф. Шишов справедливо именовал его «выдающимся достижением уголовно-правовой мысли конца XVIII в.» [651 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. А. И. Рарога. – М., 2001. —С. 16.].
   В ст. 5 УК он формулируется следующим образом: «1. Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. 2. Объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается».
   Видимо, редакция ч. 1 ст. 5 УК дала основание В. Т. Томину для заявления о том, что «подчеркивая неразрывную связь между уголовной ответственностью и уголовным судопроизводством, комментируемая статья акцентирует внимание не на наличии вины в действиях лица, а на ее установлении» [652 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. А. Чекалин. – М.,2002. – С. 20.]. Думаю, что положения, изложенные в ч. 2 ст. 5, как раз подчеркивают необходимость наличия вины в действиях лица. Установлена может быть только та вина, которая реально существовала, наличествовала.
   В то же время приходится признать неудачность формулировки ч. 1 ст. 5 УК. На мой взгляд, здесь следовало указать: «Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых имеется его вина». Формулировка, предложенная И. Э. Звечаровским, – «…которые совершены или наступили виновно» [653 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. – СПб., 2001. – С. 60. Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 39.] – по-моему, страдает недостатком изложения, который дает возможность иначе истолковать суть принципа вины, с точностью до наоборот. Разрыв действий и последствий («совершены или наступили») подчеркивает независимость последних, в том числе – от лица, совершившего действия. Ссылка автора на то, что «действующее уголовное законодательство в целом ряде случаев связывает уголовную противоправность не с фактом совершения общественно опасного деяния, а с фактом наступления в результате его совершения общественно опасных последствий», и на то, что «вина в подобного рода случаях устанавливается лишь по отношению к последствиям» [654 - Там же.], не может быть признана убедительной. В теории уголовного права практически общепризнано, что понятия «деяние» и «действие (бездействие)», о котором упоминается в ч. 1 ст. 5 УК, – это разные по объему понятия. Понятие «деяние» охватывает не только действие или бездействие, но и наступившие в их результате последствия; именно такое толкование вытекает, например, из анализа ст. 25 и 26 УК. Соответственно вина устанавливается по отношению ко всему деянию в целом, а не отдельно в отношении действия и последствия. Иное понимание неизбежно приведет к тому, что для привлечения к уголовной ответственности достаточно будет наступления последствий независимо от действий (бездействия) лица.
   Понятие вины в уголовном законодательстве не дается [655 - В науке относятся к этому факту диаметрально противоположно: одни ученые полагают, что законодательное определение вины необходимо, другие – что оно не нужно. К числу последних отношусь и я. Практически значимы законодательные определения умысла и неосторожности, и, на мой взгляд, их вполне достаточно для совершенного уголовно-правового регулирования. Понятие вины имеет гораздо большее значение для науки, нежели для практики и законотворчества. Кроме того, думаю, договориться о законодательном определении вины будет крайне трудно, хотя мне импонирует то, которое дает В. В. Мальцев в предложенной им редакции ст. 5 УК: «Степень отношения лица к социальным ценностям, охраняемым настоящим Кодексом» (Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 220).]. Однако в гл. 5 УК «Вина» оговариваются формы вины – умысел и неосторожность – и рассматривается возможность совершения преступления с двумя формами вины. Исходя из того, что по правилам законодательной техники одинаковые термины должны в пределах УК или хотя бы в пределах его крупных составных образований (Общей или Особенной частей) трактоваться одинаково, вина в принципе вины должна пониматься так же, как в гл. 5 УК. Согласно принципу вины, лицо должно быть наказано за совершение преступления только в том случае, если оно действовало с умыслом или по неосторожности. Если же вред причинен каким-либо общественным отношениям такими действиями гражданина, общественную опасность которых он не осознавал и по обстоятельствам дела не мог осознавать, или последствия которых он не мог и не должен был предвидеть, или не мог предотвратить их в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам, уголовное преследование его запрещено.
   В. Н. Кудрявцев говорит в этой связи о психической индивидуальности субъекта, которая означает, что общественно опасное деяние было продуктом сознания и воли человека [656 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 50.].
   Несмотря на то, что детальное рассмотрение проблем вины, умысла и неосторожности выходит за рамки настоящей работы, не могу удержаться от соблазна высказать свое мнение по последней и для многих исследователей спорной редакции ч. 2 ст. 24 УК. Впрочем, поскольку любой принцип уголовного законодательства обязателен не только для правоприменителя, но и для законодателя, законодательная регламентация форм вины и ее содержание имеют прямое отношение к исследуемой теме.
   История вопроса хорошо известна: в первоначальной редакции ч. 2 ст. 24 УК РФ 1996 г. было записано: «Деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением только в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». Такая формулировка не позволяла практикам применять многие считавшиеся неосторожными преступления (из числа посягательств на общественную опасность и экологических преступлений), поскольку в конкретных составах указание на неосторожную форму вины отсутствовало.
   Положение было исправлено, как отмечает И. Э. Звечаровский, одним из трех возможных способов – внесением изменений в ч. 2 ст. 24 УК (остальные два способа, по мнению автора, – внесение изменений в Особенную часть УК или исключение из УК ч. 2 ст. 24) [657 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. – СПб., 2001. – С. 64.]. Действующая редакция ч. 2 ст. 24 УК звучит следующим образом: «Деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». Толкование этой нормы приводит к выводу: если в законе нет указания на форму вины, преступление может быть совершено, как умышленно, так и по неосторожности.
   К сожалению, этот шаг законодателя ничуть не улучшил положения с пониманием субъективной стороны некоторых составов преступлений. Напротив, на мой взгляд, ситуация стала еще хуже, чем была, поскольку во многих, традиционно признаваемых умышленными деяниях указания на вину не было (примером могут служить хищения, вымогательство, хулиганство, злоупотребление должностными полномочиями и др.). Стало быть, появилась возможность весьма непродуктивной дискуссии, которой не преминули воспользоваться будущие кандидаты наук (и не только, к сожалению, они), о том, могут ли быть совершены неосторожно эти преступления.
   Возникла и другая проблема, видимо, еще более крупная. В целый ряд составов, которые по формулировкам были близки к неосторожным преступлениям и признавались таковыми практикой, законодатель не внес необходимых изменений и не оговорил специально форму вины [658 - На это же обращают внимание и другие исследователи (Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 202–203 и далее).]. Соответственно они стали считаться как умышленными, так и неосторожными. Речь идет, например, о таких преступлениях, как нарушение правил охраны окружающей среды при производстве работ (ст. 246 УК), квалифицированное нарушение правил обращения экологически опасных веществ и отходов (ч. 2 ст. 247 УК), нарушение правил безопасности при обращении с микробиологическими либо другими биологическими агентами или токсинами (ч. 1 ст. 248 УК), простое и квалифицированное загрязнение вод (ч. 1 и 2 ст. 250 УК) и т. д. Соответственно, одна и та же санкция применяется в случае как умышленного, так и неосторожного вреда.
   Посмотрим, что из этого получается, на примере ст. 246 УК. Если возможная уголовная ответственность полностью соответствует общественной опасности неосторожного причинения любого указанного в диспозиции статьи вреда, то общественная опасность умышленного нарушения правил охраны окружающей среды явно недооценена в санкции этой статьи.
   Так, в рамках ст. 246 УК возможно причинение вреда здоровью людей любой степени тяжести, исходя из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, данных в постановлении от 5 ноября 1998 г. № 14 «О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения» [659 - БВСРФ. – 1999. – № 1.]. Умышленное неквалифицированное причинение тяжкого вреда здоровью наказывается по ст. 111 УК лишением свободы на срок от двух до восьми лет. Что касается нарушения правил охраны окружающей среды при производстве работ, максимальное наказание за него при любых последствиях составляет лишение свободы на срок до пяти лет.
   Соответственно применение в этом случае ст. 246 УК означает на практике нарушение принципов вины и справедливости и фактическое освобождение виновного от уголовной ответственности за совершение более тяжкого преступления. Для того, чтобы минимизировать столь негативные последствия, игнорируя в определенной степени правила квалификации при конкуренции норм, в ряде своих работ, посвященных экологическим преступлениям, я писала следующее. Умышленно причиненный в результате нарушения правил охраны окружающей среды вред, степень тяжести которого не учтена в рамках санкции ст. 246 УК, требует дополнительной квалификации по другим статьям уголовного закона. К такому вреду следует отнести умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ст. 111 УК) и умышленное уничтожение или повреждение лесов (ч. 2 ст. 261 УК).
   Разумеется, такое предложение – не лучший выход из создавшегося положения. Исправить его должен законодатель, чтобы исключить допущенное им фактически нарушение принципов уголовного законодательства. В тексте ст. 246 и других подобных статей УК должно быть указание на неосторожное отношение виновного к причиненным последствиям [660 - Такое же предложение вносит М. А. Кауфман (Кауфман М. А. Некоторые вопросы применения норм Общей части УК РФ // Государство и право. – 2000. № 6. – С. 60).]. Это следовало сделать одновременно с внесением изменений в ч. 2 ст. 24 УК [661 - К такому же выводу пришел и И. Э. Звечаровский (Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. – СПб., 2001. – С. 65).]. Анализируя эту ситуацию, В. В. Мальцев очень точно отмечает: «Первоначальная редакция этой нормы (ч. 2 ст. 24 УК. – Н. Л) фактически нередко выводила за круг преступных те деяния, совершаемые по неосторожности, социальная обоснованность криминализации которых была безусловной. Действующая же редакция нормы, наоборот, зачастую обусловливает нахождение вне упомянутого круга умышленных преступлений при сохранении или усилении ответственности за аналогичные неосторожные преступления, что несомненно несправедливо» [662 - Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 204.].
   По мнению автора, «исключение из статьи 24 ее части второй совсем нельзя будет назвать утратой для Уголовного кодекса» [663 - Там же. —С. 205.]. Думаю, однако, что проблема субъективной стороны отдельных составов преступлений, без внесения в них соответствующих изменений, этим решена не будет.
   Приведенный пример еще раз показывает, что в тексте уголовного закона важна любая буква; все может влиять и реально влияет на смысл закона. Неточности, небрежности, не доведенные до конца намерения законодателя (воплощенные не во всем тексте) оборачиваются в лучшем случае (если можно здесь говорить о лучшем!) неясностями и противоречиями; в худшем – нарушают принципы уголовного права и законодательства и, следовательно, колеблют концепцию уголовно-правовой политики.
   Очень важным в понимании принципа вины представляется указание в законе на то, что лицо совершило общественно опасные действия (бездействие), в результате которых наступили общественно опасные последствия. Соответственно невозможно привлечь к уголовной ответственности не за действия (бездействие), а за мысли, даже если они представляют собой не воплощенные в действительности намерения совершить преступление. Таким образом, как пишет В. Н. Кудрявцев, «принцип вины предполагает взаимосвязь субъективных и объективных признаков преступления. С одной стороны, лицо может нести уголовную ответственность лишь за те свои желания и намерения, которые реально воплотились в общественно опасных действиях (бездействии). С другой стороны, никакие вредные для общества действия (бездействие) и их последствия не могут служить основанием уголовной ответственности, если они не определялись психическим отношением лица (в форме умысла или неосторожности)» [664 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 51.].
//-- Объективное и субъективное вменение --//
   На практике возможны такие ситуации, при которых опасный результат (негативные последствия) наступил от действий (бездействия) конкретного человека, именно они стали причиной этих последствий, однако лицо в отношении них действовало (бездействовало) невиновно. Они называются случаем или казусом, или невиновным причинением вреда. Согласно принципу вины, уголовная ответственность здесь категорически исключается. Н. Ф. Кузнецова отмечает: «Без умысла либо неосторожности объективно вредное поведение человека оказывается сродни действию природных сил либо агрессии животных. Минуя виновную осознанность лица, детерминантами ущерба становятся внешние силы» [665 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. проф. Н. Ф. Кузнецовой и доцента И. М. Тяжковой. – М., 2002. – С. 73.].
   Толкуя положения принципа вины, приходим к выводу, что российскому уголовному праву и законодательству согласно букве закона присуще субъективное вменение, т. е. привлечение к уголовной ответственности только за виновное совершение общественно опасного деяния. Б. В. Здравомыслов называл субъективное вменение краеугольным камнем уголовного права [666 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 21.]. В большинстве государств мира также распространено субъективное вменение, хотя отдельные государства допускают в некоторых случаях привлечение к ответственности и при объективном вменении [667 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 50–51; Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 14.].
   Следует, в то же время, заметить, что термин «субъективное вменение» не очень удачен, поскольку может быть истолкован совершенно иначе, а именно как вменение в зависимости от субъективных усмотрений правоприменителя, или как вменение только в зависимости от умысла или неосторожности, без учета объективных обстоятельств [668 - На последнее указывает и В. В. Мальцев (Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 199).]. Поэтому отчасти прав В. Д. Филимонов, предлагающий «указать в законе, что объективное и субъективное вменение не допускаются» [669 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 105.].
   В. А. Якушин, оценивая соотношение принципа вины и субъективного вменения, толкует последнее более широко, отмечая, что оно не ограничивается только тем значением, которое сформулировано в принципе вины, а распространяется и на другие институты уголовного права, например на действие уголовного закона в пространстве, вменяемость, и т. д. [670 - Якушин В. А. Субъективное вменение и его значение в уголовном праве. – Тольятти, 1998.– С. 13–14.] С ним солидарен и И. Э. Звечаровский [671 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. – СПб., 2001. – С. 59.]. Думаю, однако, они упускают из виду, что принципы уголовного права, к которым относится и принцип вины, имеют сквозное действие на все уголовно-правовые институты.
   Очень широко рассматривает в науке субъективное вменение и Л. И. Шаталова, специально его исследовавшая. По ее мнению, «субъективное вменение есть основополагающий принцип уголовного права, определяющий философские, этические и правовые положения, проявляющиеся в науке, нормотворчестве и правоприменении посредством того, что уголовной ответственности подлежит только то лицо, которое, обладая свободой воли, совершает предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние, нашедшее отражение в его психике» [672 - Шаталова Л. И. Правовые, психологические и этические аспекты субъективного вменения в уголовном праве Российской Федерации. – Тольятти, 2002. – С. 16.]. У меня многое в этом определении вызывает возражения. Прежде всего, не думаю, что субъективное вменение – самостоятельный принцип уголовного права, оторвать его от принципа вины – значит, обеднить последний. Кроме того, Л. И. Шаталова фактически уходит от понятия вины в своем определении. На мой взгляд, «отражение в психике» содеянного и вина – это не совпадающие, а часто – и просто разные понятия; оно возможно уже после совершения лицом деяния и совсем не предполагает необходимого волевого отношения лица к совершенному.
   Еще об одном следует здесь сказать, отталкиваясь от того ценного, что есть в определении Л. И. Шаталовой. Субъективное вменение предполагает, помимо ответственности при наличии вины субъекта, еще и наличие самого субъекта, т. е. лица, которое обладает всеми необходимыми для привлечения к уголовной ответственности признаками – возрастом и вменяемостью, признаками специального субъекта, когда это необходимо. Вменяемость при этом называют в праве предпосылкой вины. Соответственно, если лицо, совершившее общественно опасное деяние, не достигло возраста, с которого возможна уголовная ответственность, или не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического психического расстройства, временного психического расстройства, слабоумия либо иного болезненного состояния психики, оно не может быть привлечено к ответственности.
   Принцип виновной ответственности, исходя из буквального толкования закона, не допускает возможность объективного вменения, то есть ответственности без вины. К сожалению, на деле все не так просто, и современное уголовное законодательство России иногда фактически предполагает объективное вменение. Так же считает и Л. И. Шаталова: «Хотя ст. 5 УК РФ и провозглашает недопустимость объективного вменения в уголовном праве, анализ иных норм этого же закона позволяет сделать вывод о том, что элементы объективного вменения заложены в некоторые нормы самим законодателем» [673 - Шаталова Л И. Правовые, психологические и этические аспекты субъективного вменения в уголовном праве Российской Федерации. – Тольятти, 2002. – С. 24 и далее.]. Лишь два примера, увы – из многих.
   Один – совершенно очевидный, на мой взгляд. В целом ряде статей УК установлена ответственность за деяния, повлекшие последствия, которые субъект едва ли мог и должен был предвидеть, поскольку они не находятся в причинной связи с его деянием; можно говорить лишь о наличии функциональной связи. К таким составам преступления я отношу, например, небрежное хранение огнестрельного оружия (ст. 224 УК), ненадлежащее исполнение обязанностей по охране оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 225 УК), выпуск в эксплуатацию транспортных средств с техническими неисправностями (ст. 266 УК) и др.
   Второй пример очевиден не настолько, как первый, однако, думаю, он – свидетельство еще более опасных тенденций по отступлению от принципа виновной ответственности и, в частности, от положения о субъективном вменении. Он связан с изменением уголовного налогового законодательства Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. и олицетворяет собой так называемые негативные – не отражающиеся напрямую в законодательстве – изменения сути уголовного закона.
   Речь идет о новом содержании понятия крупного (и особо крупного) размеров уклонения от уплаты налогов (сборов). Что есть в законе: ныне признание уклонения крупным зависит от наличия нескольких факторов: 1) временного – ее составляет сумма налогов и (или) сборов за период в пределах трех финансовых лет подряд; 2) количественного – сумма должна быть больше ста или трехсот тысяч рублей – для физических лиц и больше пятисот тысяч или полутора миллионов рублей – для организаций и 3) долевого – доля неуплаченных налогов и (или) сборов должна превышать 10 % подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов. Сочетание этих факторов позволяет выделить две разновидности крупного размера налогов и (или) сборов:
   Первая учитывает только количественный фактор. Граница в 300 000 рублей (для физических лиц) или 1,5 миллиона (для организаций) безусловно свидетельствует о совершении лицом налогового преступления, независимо от времени, в течение которого происходило уклонение (оно может быть и менее трех финансовых лет), и той доли, которую реально составляют эти деньги от всей суммы налогов и (или) сборов, подлежащих уплате. Собственно, это почти традиционное понимание крупного размера налога и (или) сбора, если забыть на мгновение о том, что ныне существует и еще одна его разновидность.
   Вторая (новая) разновидность крупного размера принимает во внимание сразу все факторы, используемые законодателем при формулировании крупного размера: временной, количественный и долевой. В этом случае для признания деяния преступным необходимо, чтобы уклонение продолжалось подряд в течение трех финансовых лет и доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышала 10 % подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов; при этом сумма неуплаченных налогов и (или) сборов должна быть больше 100 000 (для физических лиц) или 500 000 (для организаций).
   Используя рамки законодательного определения второй разновидности крупного размера уклонения от уплаты налога и (или) сбора, попробуем уточнить это понятие.
   Прежде всего, по пресловутым «трем финансовым годам подряд». Очевидно, что между отдельными финансовыми годами не должно быть перерыва, один должен следовать за другим. Если в хозяйственной деятельности, например, индивидуального предпринимателя, положим, за пять лет, можно будет найти три отстоящих друг от друга финансовых года, совокупность неуплаченных налогов по которым отвечает другим признакам крупного размера анализируемой разновидности (и 10 % в доле превышает, и сумма их больше 100 000), например это может быть совокупность по первому, третьему и пятому году работы, – состава уклонения нет. Он налицо, если разрывов между финансовыми годами нет, например, если означенный результат дает совокупность первого – третьего, или второго – четвертого, или третьего – пятого годов работы.
   Здесь, однако, возникает ряд вопросов, связанных со сроком давности привлечения к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов. По ч. 1 ст. 198 и ст. 199 УК он равен двум годам после совершения преступления, поскольку оба преступления по ч. 1 отнесены законодателем к преступлениям небольшой тяжести. Соответственно в приведенном выше примере лицо должно быть освобождено от уголовной ответственности, если три финансовых года подряд приходятся на первые три (из пяти) года хозяйственной деятельности.
   Но и по другим ранее оговоренным вариантам тоже возникают проблемы. Часть из этих трех финансовых лет подряд выпадает из срока давности привлечения к уголовной ответственности. Возможна ли при таких условиях уголовная ответственность? Возможна, разумеется, если преступление продолжающееся, и при совершении каждого эпизода преступной деятельности лицо, во-первых, понимает, что это – один из эпизодов в цепи других подобных, и, во-вторых, при соответствующем умысле – уклоняется от уплаты налогов и (или) сборов на протяжении трех финансовых лет и при этом с превышением 10 %-й доли от всех налогов, подлежащих уплате. Ранее уклонение от уплаты налогов к продолжающимся законодательно не относилось, сейчас, видимо, законодатель – при втором варианте крупного размера уклонения – посчитал его таковым.
   Можно было бы с этим согласиться, если бы не многочисленные оговорки, которые необходимо сделать. Прежде всего непонятно, как должны толковаться налоги и (или) сборы в данном случае. Должно ли быть установлено уклонение от уплаты одного и того же налога, или, возможно, они – разные в течение этого срока? Но тогда доказать умысел (который вообще в описанной ситуации доказать, по-моему, чаще всего – невозможно) – совершенно недостижимая задача. Если, конечно, не встать на позицию объективного вменения, к которой, на мой взгляд, и подталкивает правоприменителя законодатель. Со всеми вытекающими из этого последствиями.
   Следующее в понимании крупного размера уклонения – требующее специального рассмотрения понятие доли неуплаченных налогов. В законодательной позиции больше вопросов, чем ответов. Так, не представляется возможным определить, идет ли речь о доле от совокупности за три года подлежащих уплате сумм или же отдельно по каждому из этих трех финансовых лет. Положим, следует принимать во внимание совокупную за три года долю неуплаченных налогов, и соответственно можно допустить, что по конкретным годам из трех доля была меньше чем 10 % [674 - Так считает, например, В. М. Зарипов (Зарипов В. М. Ответственность за налоговые преступления серьезно изменилась. – http://www.nalogoved.ru/nv/readers_about.phtml).].
   Положение о субъективном вменении требует, чтобы лицо, совершившее уклонение от уплаты налогов, сознавало общественную опасность своих действий, т. е. все элементы преступного деяния, и желало их совершения [675 - Некоторые авторы полагают, что возможен и косвенный умысел в налоговых преступлениях, но дискуссия по этому вопросу только осложнит и без того непростое изложение позиции по новациям уголовного закона.]. Соответственно, совершая в любой год уклонение от уплаты налогов и (или) сборов, оно должно сознавать этот факт, а также то, что уклонение превышает определенный размер и определенную долю. Возможно ли это в рамках первого и второго финансового года, когда неизвестно не только, какова будет сумма налогов, подлежащих уплате, но даже и сами размеры хозяйственной деятельности, подлежащей налогообложению? На мой взгляд, ответ может быть только отрицательным. И мы опять приходим к тому же, к чему уже приходили выше, – к возможности привлечения к уголовной ответственности только при игнорировании принципа субъективного вменения и, наоборот, при руководстве принципом вменения объективного.
   Если же считать 10 %-ю долю по каждому финансовому году подряд, мы все равно не уйдем от объективного вменения, поскольку остается сумма, которую должен осознавать виновный в момент совершения преступления, превышающая 100 000 или 500 000 рублей.
   А напоследок вопрос, вытекающий из соотношения двух разновидностей крупного размера уклонения от уплаты налогов: может ли первая разновидность, опирающаяся только на количественные показатели неуплаченного налога, складываться из результатов неуплаты налогов за несколько лет? Например, за четыре года хозяйственной деятельности лица – индивидуального предпринимателя было установлено, что сумма неуплаченных в результате уклонения налогов по первому году составила 50 000 рублей, по второму году уклонения не было, по третьему году лицо не уплатило 100 000 рублей налогов, и по четвертому году – 170 000 рублей. Всего, стало быть, – 320 000, т. е. имеет место превышение 300 000 рублей, которые составляют вторую разновидность крупного уклонения для физических лиц. Исходя из понятия субъективного вменения, нужно признать, что скорее всего невозможно будет установить связь между уклонением от уплаты налогов до и после перерыва в уклонении и соответственно мы не можем констатировать наличие состава преступления в действиях лица. Однако, принимая во внимание ту тенденцию, которую мы очевидно выявили по другой разновидности крупного размера уклонения, постепенного и не объявленного официально, но явно существующего перехода на позиции объективного вменения, во всяком случае по налоговым преступлениям, нельзя поручиться, что правоприменитель не усмотрит в действиях недобросовестного налогоплательщика признаков состава уклонения и не привлечет его к уголовной ответственности.
   Возвращаясь к принципу виновной ответственности, хотела бы остановиться на проблеме осознания лицом, совершившим преступление, противоправности своего поведения. Формулы умысла и неосторожности, изложенные в законе (ст. 25 и 26 УК), включают в интеллектуальный момент только осознание лицом общественной опасности своих действий (бездействия). Осознание противоправности деяния не входит в число обязательных компонентов вины [676 - При этом разные исследователи объясняют этот факт по-разному: иногда (реже) говорят о том, что осознание противоправности презюмируется; чаще, напротив, пользуются известным постулатом – «незнание закона не освобождает от уголовной ответственности».].
   И. Э. Звечаровский считает иначе. Он пишет: «Осознание уголовной противоправности не входит в содержание вины. Последняя исчерпывается осознанием только общественной опасности. Исключение из этого правила составляют две типичные ситуации: когда речь идет об уголовной ответственности за нарушение различного рода специальных правил… и уголовной ответственности за совершение заведомо незаконных действий…» [677 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. – СПб., 2001. – С. 62–63.].
   Думаю, однако, что осознание уголовной противоправности должно презюмироваться во всех случаях, без исключения [678 - Об этом же пишут Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов (Пудовочкин Ю. £., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – С. 119–120). Думаю, однако, что их позиция по этому поводу достаточно противоречива, поскольку чуть выше они указывают, что «осознание противоправности своих действий (бездействия) входит в содержание вины», а чуть ниже заявляют: «Знание закона не может быть предпосылкой вины, принцип вины к этому не обязывает».], поскольку уголовный закон доступен и сформулирован в едином акте. Здесь действует правило – незнание закона от ответственности не освобождает. Гораздо сложнее с другой, не уголовно-правовой, противоправностью. При совершении лицом преступления, связанного с нарушением каких-либо правил, предусмотренных в другой правовой отрасли, например правил охраны окружающей среды при производстве работ (ст. 246 УК), имеет место двойная противоправность: уголовно-правовая и экологическая.
   Разумеется, практически всякое отклоняющееся преступное поведение, вместе с уголовным, нарушает и положения других нормативных актов, включая Конституцию РФ. Однако преступления традиционных видов, в основе которых лежит нарушение, например, библейских заповедей «не убий», «не укради», – очевидно противоправны, причем не только в уголовно-правовом смысле. Дополнительного упоминания в формулах вины осознание противоправности в таких случаях не требует; оно действительно презюмируется.
   Вместе с тем, на мой взгляд, осознание противоправности деяния так называемых позитивных отраслей права имеет принципиальнейшее значение для решения вопроса об уголовной ответственности по целому ряду других составов преступлений. Речь идет о составах с так называемыми бланкетными диспозициями, или, иначе, о составах, преступное поведение в рамках которых есть нарушение определенных установлений (правил, норм и т. д.) других правовых отраслей. Прежде всего это относится к экологическим и экономическим преступлениям [679 - См. об этом же, напр.: Яни П. С. О значении принципа «ignorantia juris nocet» для вменения составов экономических преступлений // Уголовное право в XXI веке. – М., 2002. – С. 234–238.], однако затрагивает и отдельные составы посягательств на конституционные права граждан, на общественную безопасность и общественный порядок, на здоровье населения, и т. д. Нормативную базу, необходимую для уяснения смысла конкретного преступного поведения, иногда составляют десятки, а то и сотни, тысячи нормативных актов различного уровня, которые часто противоречат друг другу и недоступны большинству граждан в силу, например, своей ведомственной принадлежности или слишком локального характера. Правомерно и этично ли презюмировать безусловное знание этих нормативных актов гражданами, даже теми, которые работают в сферах, регулируемых этими актами, в которых зачастую не могут разобраться лучшие юристы государства, а то и Конституционный Суд страны.
   Думаю, ответ достаточно очевиден [680 - Л. Л. Крутиков и Ю. Г. Зуев предлагают в связи с этим следующее решение: дополнить гл. 2 УК статьей о презумпции знания уголовного закона с оговоркой, что если лицо по обстоятельствам дела не знало, не должно было или не могло знать, что совершаемое им деяние как общественно опасное запрещено действовавшим или новым уголовным законом, то такое деяние признается совершенным невиновно и в силу этого лицо не подлежит уголовной ответственности (Кругликов Л. Я, Зуев Ю. Г. Презумпции в уголовном праве. – Ярославль, 2000. – С. 128).], и дальнейшее игнорирование проблемы противоправности оборачивается на практике объективным вменением, а следовательно, нарушением принципа вины. Настала пора предусмотреть для составов преступлений, в основе которых лежит нарушение установлений других правовых отраслей, в формуле вины, наряду с осознанием общественной опасности своего деяния, также осознание его противоправности.
//-- Принцип вины и принцип личной ответственности --//
   Исследуемый принцип очень близок такому принципу уголовной ответственности, как принцип личной, или персональной, ответственности. В. Н. Кудрявцев, начиная анализ принципа вины, отмечает: «Рассматриваемый принцип означает прежде всего, что лицо, совершившее преступление, отвечает лишь за то, что было совершено им лично» [681 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 49.]. Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов пишут: «Первым положением принципа вины является требование привлечения к уголовной ответственности только физических лиц» [682 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – С. 115.]. Н. Г. Иванов подчеркивает: «Принцип вины означает личную ответственность лишь того субъекта, который совершил преступление» [683 - Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 56.].
   Действительно, указание в законе на виновную ответственность предполагает, что к уголовной ответственности могут быть привлечены лишь физические лица, непосредственно совершившие преступление. Личная ответственность – своего рода презумпция виновной ответственности. Не допускается уголовное преследование в отношении лиц, которые не причастны к совершению преступления; совершенно исключено отбывание наказания невиновным, а его близкими; ответственность за «чужое» деяние невозможна. Иное привело бы к невыполнимости задачи исправления осужденного, возвращения его в общество, нарушило бы принцип справедливости. К сожалению, истории российского государства известны факты наложения наказания на лиц, не виновных в совершении преступления и не совершавших его; речь идет о периодах так называемых сталинских репрессий, когда в сферу уголовного преследования попадали не только лица, обвиненные в контрреволюционных (государственных) преступлениях, но и члены их семей.
   И хотя сегодня, как верно отметил В. Н. Кудрявцев, положения, раскрывающие суть принципа вины, кажутся современному человеку само собой разумеющимися и не вызывают сомнений [684 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 49.], иногда предпринимаются попытки, и удачные, к сожалению, их нарушить. Последний пример тому – Федеральный закон от 8 декабря 2003 г., значительно реформировавший уголовное законодательство, в том числе разрешивший штрафы, адресованные несовершеннолетним преступникам в качестве меры наказания, взыскивать с их родителей или законных представителей. С подобным, разумеется, категорически нельзя согласиться, поскольку такой шаг посягает не только на принцип личной ответственности, но и на принципы вины и справедливости. Позиция разработчиков законопроекта, а также законодателей, бездумно принявших такое положение, мягко говоря, вызывает удивление и недоумение.
   Еще один, не менее важный аспект положений о личной ответственности – уголовная ответственность юридических лиц исключается. Вопрос о возможности или необходимости установления уголовной ответственности для юридических лиц обсуждается в российской уголовно-правовой науке достаточно давно. Юридические лица рассматривались в качестве субъектов в одном (по меньшей мере) проекте уголовного кодекса. Не вдаваясь в дискуссию по этому поводу, поскольку она имеет очень отдаленное отношение к принципам уголовного права, замечу лишь, что я принадлежу к тем исследователям, которые полагают ненужным и даже вредным установление уголовной ответственности для юридических лиц. На мой взгляд, вполне достаточно применения к юридическим лицам в соответствующих случаях карательной силы других отраслей права (гражданского, административного, финансового).

§ 6. Принцип справедливости

//-- Понятие справедливости --//
   Исследователи признают справедливость морально-этической или философско-этической категории, известной обществу с незапамятных времен [685 - В науке есть и другие представления о характере справедливости. Так, Ю. И. Бытко считает, что справедливость – категория правовая. «И поэтому справедливо лишь то, что правомерно, не противоречит праву (закон также не должен ему противоречить), право – это формально-всеобщая равная мера, свобода, справедливость» (Бытко Ю. И. Некоторые проблемы реализации идеи справедливости в российском уголовном праве // Российская юридическая доктрина в XXI веке: проблемы и пути их решения: Научно-практическая конференция (3–4 октября 2001 г.) / Под ред. А. И.Демидова. – Саратов, 2001. – С. 214). Хотела бы заметить по этому поводу, что справедливость, разумеется, характеризует право, однако подобная позиция, на мой взгляд, преувеличивает роль права в обществе. Далеко не все общественные отношения подпадают под правовое регулирование; многие из них регламентируются моралью, в которой справедливость занимает отнюдь не последнее место. Поэтому изначально справедливость– именно морально-этическая категория.]. Понятий справедливости – великое множество, как и специальных исследований, ей посвященных. Разумеется, решить на этих страницах проблему справедливости невозможно, да, думаю, и не нужно, поскольку каждый имеет свое собственное представление о ней.
   В самом общем виде справедливость означает определенное соответствие друг другу и признанным человеческим ценностям различных общественных отношений, поощрение добра добром, воздаяние за зло, и т. п. Она основывается на социальном равенстве людей, на уважении личности и создании условий для ее всестороннего развития. В понимании справедливости важно то, что она представляет собой не оценку чего– или кого-либо, а именно соотношение между двумя явлениями, отношениями и т. д. Критериями этого соотношения выступают такие моральные, этические категории, как добро, честь, честность и т. д. Разумеется, мы можем произвести оценку справедливости или несправедливости, но это лишь наше внешнее, не затрагивающее сути справедливости, отношение к ней. Сама же справедливость – это состояние определенного равновесия между сторонами какого-либо отношения [686 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 106–107.]. Именно поэтому не могу согласиться с В. Д. Филимоновым, вслед за В. Е. Давидовичем полагающим, что схема справедливости дифференцируется по трем параметрам: справедливость как оценка и мера целей, как оценка и мера средств, как оценка и мера результатов. Не прав, по-моему, и Н. Г. Иванов, полагающий, что справедливость означает «определенное отношение человека или общества к асоциальным явлениям, поступкам» [687 - Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 57.]. Помимо того, что и в приведенном положении справедливость трактуется однобоко, она, на мой взгляд, неверно привязывается только к негативным, асоциальным явлениям. Суть и предназначение справедливости – пронизывание ею всех отношений, существующих в обществе.
   Справедливость – это не абстрактное понятие. Она охватывает все стороны нашего бытия, характеризует все позитивные общественные отношения. Она всегда носит политический характер, меняясь с изменением общества и государства. А. И. Бойко отмечает: «Это нравственный императив, который должен олицетворять человеческое взаимодействие, но в первую очередь – поведение власти в обществе… Каждая эпоха и каждый общественный строй вкладывает в надежды о справедливости свое понимание» [688 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 52.].
//-- О законодательных границах и понятии принципа справедливости в уголовном праве --//
   Наибольшее количество нареканий вызывает сегодня в уголовном праве законодательное определение принципа справедливости, имеющееся в ст. 6 УК. В ней говорится: «1. Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. 2. Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление».
   Следует отметить, таким образом, что трактовка принципа справедливости в законе слишком узка [689 - Об этом, например, пишет и И. Э. Звечаровский (Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. – С. 65; Уголовное право России. Общая часть/ Под ред. И. Э. Звечаровского. – М., 2004. – С. 43).]: если принимать во внимание ч. 1 ст. 6, следует распространить его только на применяемые к лицу меры уголовно-правового характера; ч. 2 ст. 6 несколько расширяет пределы действия принципа справедливости, обращая его на всю уголовную ответственность, однако, опять-таки, на конкретную ответственность конкретного человека, совершившего преступление. Получается, что принцип справедливости заведомо, по мысли законодателя, не работает на уровне законотворчества, не применяется в отношении лиц, пострадавших от преступлений, и т. д. Справедливым уголовный закон должен быть только в отношении лиц, преступивших его запреты, и только в сфере его реального к ним применения.
   Очевидно, это не так и не должно быть так, исходя из принципа справедливости – общеправового принципа. Принцип справедливости уголовного законодательства имеет комплексный, всеобъемлющий характер, аккумулирует в себе все другие принципы. Если нарушаются они, нарушается и принцип справедливости. Значение принципа справедливости очень ярко подчеркнул А. М. Яковлев: «Без принуждения уголовное правосудие было бы бессильным, без воспитания – бесчеловечным. Однако без справедливости правосудие вообще перестало бы существовать» [690 - Яковлев А. М. Теория криминологии и социальная практика. – М., 1985. – С. 20.].
   Интересно, что специалисты, понимая парадоксы и дефекты законодательных формулировок принципа справедливости, стараются найти какой-то выход из этой ситуации, и, видимо, поэтому дают явно более широкую трактовку принципа. Так, например, по мнению Н. Ф. Кузнецовой, принцип справедливости имеет два аспекта– справедливость уголовного закона и справедливость наказания, назначаемого судом за преступление. «Справедлив закон, который отвечает требованию социальной обоснованности криминализации деяний и пенализации преступлений. Не отвечающий этим требованиям закон обречен на бездействие как не отражающий правосознания общества и не защищающий его интересов» [691 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. проф. Н. Ф. Кузнецовой и доцента И. М. Тяжковой. – М., 2002. – С. 73–74.]. В. П. Малков указывает, что принцип справедливости проявляется «в отнесении тех или иных деяний к преступлениям небольшой или средней тяжести, к тяжким либо особо тяжким преступлениям» [692 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999.– С. 37.]. В. Т. Гайков, комментируя ст. 6 УК, пишет: «Принцип справедливости требует реального обеспечения защиты закрепленных в Конституции прав и свобод человека и гражданина, его жизни, здоровья, имущества от преступных посягательств. Вместе с тем, этот принцип распространяет свое действие и на лиц, совершивших преступление или иное правонарушение…» [693 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации с постатейными материалами и судебной практикой. – Ростов-на-Дону, 2002. – С. 11. Следует отметить здесь, что упоминание в вышеприведенном положении, наряду с преступлениями, иных правонарушений мне не очень понятно.]. В. Н. Кудрявцев выделяет три уровня проявления принципа справедливости в уголовном праве: 1) справедливость назначения наказания; 2) определение справедливой санкции за деяние, которое запрещается уголовным законом; 3) справедливость при формировании круга преступных деяний [694 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 52.]. Однако такое толкование явно не вытекает из нормы, предусмотренной ст. 6 УК, и, более того, даже противоречит этой норме, как рассматривающей принцип справедливости только по отношению к лицам, совершившим преступление [695 - В то же время в учебной литературе имеет место и толкование принципа справедливости в точном соответствии с законодательными формулировками. Так, например, Р. Р. Галиакбаров отмечает: «Конкретно принцип справедливости в уголовном праве проявляется в том, что: а) он направлен на индивидуализацию ответственности и наказания конкретного лица; б) при определении меры ответственности суд руководствуется точной оценкой преступления и данных, характеризующих субъекта, его совершившего; в) наказание должно быть соразмерным совершенному преступлению; г) оно должно преследовать цель восстановления социальной справедливости; д) при наличии исключительных обстоятельств оправдано более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление; е) недопустимо дважды привлекать к уголовной ответственности за одно и то же преступление» (Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. – Краснодар, 1999. – С. 18–19).].
   В то же время, по сути, и Н. Ф. Кузнецова, и В. П. Малков, и В. Т. Гайков, и В. Н. Кудрявцев, разумеется, полностью правы. Не чем иным, как справедливостью, является объявление преступными и наказуемыми деяний, которые общественно опасны и причиняют вред охраняемым в обществе благам и интересам, и распределение их по категориям. Верно отмечает А. И. Коробеев: «В соответствии с идеей справедливости устанавливаются в законе уголовно-правовые запреты, которые в негативной форме определяют обязательные для всех правила поведения и допустимые его границы. Отсюда, например, синонимом слова „справедливый“ является „правый“, а понятию „справедливость“ эквивалентен термин „правосудие“. Справедливость, следовательно, служит тем звеном, которое соединяет право с моралью» [696 - Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 78–79.]. Еще более категоричен В. В. Мальцев: «Определение справедливости как принципа Уголовного кодекса должно быть обращено и к законодателю, сферой же его воздействия должно стать все уголовное законодательство» [697 - Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 173.].
   Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов раскрывают содержание принципа справедливости уголовного права через совокупность следующих требований: справедливость криминализации деяний, справедливость пенализации преступлений, справедливость привлечения к уголовной ответственности, справедливость назначения и реализации наказания и иных мер уголовно-правового характера [698 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – С. 130.]. Близко к приведенному понимание принципа справедливости А. В. Кладкова, который полагает, что принцип справедливости реализуется при: 1) криминализации и декриминализации деяний; 2) пенализации деяния; 3) типологизации преступлений и включении их в тот или иной раздел и главу УК; 4) решении вопросов привлечения к уголовной ответственности и освобождения от нее; 5) назначении наказания и освобождении от его назначения или исполнения [699 - Кладков А. В. Реализация принципа справедливости в уголовном праве // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. – М., 2003. – С. 117.]. С этим можно согласиться с оговоркой, что использованная авторами терминология и раскрытие названных требований имеет большее отношение к уголовно-правовой политике, нежели к уголовному праву. И хотя далее будет подчеркнута связь между уголовно-правовой политикой и уголовным правом, это разные категории.
   Справедливость лежит в основе и уголовного правотворчества, и уголовного правоприменения [700 - См. об этом же: Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. – М., 1998. – С. 71; Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1. Общая часть/ Под ред. проф. А. И. Рарога. – М., 2003. – С. 17; Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 79; Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. – С. 66.]. А. И. Коробеев пишет: «Уже при определении круга преступного… законодатель должен учесть, помимо прочих моментов, исторически сложившиеся представления о добре и зле, справедливости и несправедливости, иные ценностно-ориентационные моральные и этические категории… В процессе криминализации тех или иных деяний законодатель вынужден учитывать, насколько справедливым будет выглядеть уголовно-правовой запрет в глазах общественного мнения, будет ли он воспринят в качестве такового обыденным правосознанием» [701 - Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 79.]. Далее А. И. Коробеев приводит достаточно показательный в этом отношении пример, согласно которому установление уголовной ответственности за покушение на самоубийство явно окажется несправедливым по отношению к покушавшемуся, несмотря на резко отрицательное отношение общества к суициду.
   Все уголовно-правовые понятия – преступления, вины, субъекта преступления, соучастия, обстоятельств, исключающих преступность деяния, наказания, его видов и т. д. – формулируются в соответствии с принципом справедливости. Особо хотелось бы подчеркнуть справедливость таких институтов уголовного права, как освобождение от уголовной ответственности и наказания, снятие или погашение судимости, амнистия и помилование, хотя законодательная формулировка принципа справедливости на них не распространяется.
   Наиболее очевидно справедливость как принцип уголовного права проявляется в дифференциации и индивидуализации ответственности.
   Дифференциация ответственности – прерогатива законодателя, закладывающего в уголовный закон возможность назначения за одно и то же, по сути, деяние разное наказание или иные меры уголовно-правового воздействия, в зависимости от личности лица, совершившего деяние, и от обстоятельств его совершения. Сообразно этому подавляющее большинство составов в УК знает квалифицирующие и особо квалифицирующие обстоятельства, влекущие более строгую ответственность; известны и так называемые привилегированные составы, в которых учтены на законодательном уровне смягчающие обстоятельства. В санкциях уголовно-правовых норм «в концентрированном виде заключена идея справедливости наказания как средства восстановления нарушенного принципа справедливости» [702 - Там же. —С. 81.].
   Законодательно предусмотрены, исходя, в том числе, из принципа справедливости, специальные правила назначения наказания в отношении лиц, неоднократно совершавших преступления, в отношении наиболее активных участников группового преступления, в отношении лиц, которые довели или не довели преступление до конца.
   Индивидуализация ответственности происходит на уровне правоприменения, когда уголовный закон применяется к конкретному лицу, совершившему конкретные преступления. Современное уголовное законодательство представляет правоприменителю достаточно широкие возможности для индивидуализации ответственности, что полностью соответствует принципу справедливости.
   Достижима ли в связи со сказанным полная справедливость в уголовном праве? Вопрос – достаточно риторический. Верно пишет А. И. Бойко: «Разумеется, любой закон как свод общих правил заведомо несправедлив, ибо nulla lex satis commode omnibus est (нет закона, удобного для всех). Разумеется, любая юстиция не может быть справедливее самой богини (идеи) справедливости, и эта горькая сентенция подтверждается каждую эпоху обновления…» [703 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 54.].
   Думаю, однако, что следует разделять понятия полной и подлинной справедливости. И если первая, действительно, остается недостижимым идеалом, хотя бы потому, что всегда может быть оспорен сам критерий определения справедливого и несправедливого, то вторая вполне может быть достигнута путем исключения фактов явной несправедливости при регламентации уголовно-правовых понятий в законе и в практике их применения. Критерием, или своеобразным мерилом, того, что является справедливым, здесь выступают не интересы конкретной личности, а интересы всего общества и государства, а уже через них – интересы этой личности.
   На мой взгляд, правильную формулу справедливого уголовного закона дает Н. Ф. Кузнецова: «Социально обоснован закон, который эффективен, т. е. выполняет охранительные и предупредительные задачи, а также достигает целей наказания… Неэффективен такой закон, который ввиду его конструктивных недостатков не применяется либо редко применяется к реально существующей преступности. Справедлив закон криминологически обоснованный, т. е. нацеленный на сокращение преступности, исходя из ее уровня, динамики, структуры и прогноза» [704 - Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении / Под ред. проф. Н. Ф. Кузнецовой и доцента И. М. Тяжковой. – М., 2002. – С. 74. В. Д. Филимонов, напротив, не согласен с приведенной формулой (Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 113–114).].
   В уголовном законе о справедливости упоминается не только в ст. 6 УК. В ч. 2 ст. 43 УК регламентируются цели наказания, среди которых названо и восстановление социальной справедливости [705 - Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов предлагают исключить цель восстановления социальной справедливости из уголовного закона (Пудовочкин Ю. £., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – С. 135).]. Есть ли какая-либо разница между справедливостью, о которой идет речь в принципе справедливости, и социальной справедливостью (ч. 2 ст. 43 УК)? Думаю, что последний случай – более узкое понимание справедливости [706 - Ю. И. Бытко оценивает соотношение понятий справедливости и социальной справедливости как соотношение, в котором одно является родовым по отношению к другому (Бытко Ю. И. Некоторые проблемы реализации идеи справедливости в российском уголовном праве. – С. 214).]. Здесь имеется в виду прежде всего соразмерная нарушению охраняемых уголовным правом интересов реакция этого закона на преступление конкретного лица, т. е. своего рода государственное воздаяние за зло, исправление социальной несправедливости – ущерба, «причиненного людям, обществу или государству» [707 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 107.]. Правильно отмечает В. Д. Филимонов: «Восстановление социальной справедливости как цель уголовного наказания требует определения преступнику такой меры карательно-воспитательного воздействия, которая была бы способна нейтрализовать… последствие преступления» [708 - Там же. —С. 108.]. Справедливость же по отношению к самому преступнику – это не цель наказания, а необходимое общее начало его назначения и принцип уголовного права.
   В заключение хочу сказать, что считаю необходимым дополнить ст. 6 УК новой ч. 1 следующего содержания: «Уголовное законодательство Российской Федерации основывается и применяется в соответствии с принципом справедливости». Разумеется, предложенная норма носит достаточно декларативный характер, но даже такой ее вид позволяет исправить то положение, которое имеет место теперь, когда в соответствии с буквальным толкованием, принцип справедливости распространяется только на назначение наказания или иных мер уголовно-правового воздействия.
   Узким, на мой взгляд, является и предложение Ю. И. Бытко о дополнении ст. 6 УК таким положением: «Восстановление справедливости – главная цель уголовной ответственности и наказания» [709 - Бытко Ю. И. Некоторые проблемы реализации идеи справедливости в российском уголовном праве. – С. 215. Думаю, что позиция автора достаточно противоречива. В этой же работе он говорит о том, что «ошибочно мнение о возможности утверждения справедливости посредством устранения несправедливости». И далее: «…устранение несправедливости означало бы устранение и справедливости» (Там же. – С. 214). Однако это противоречит тому, что сам же автор предлагает. Мне кажется, особой разницы между восстановлением справедливости и устранением несправедливости – нет; это просто игра слов.].
   Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов формулируют принцип справедливости таким образом: «1. Криминализация и пенализация деяний должны быть объективными. 2. Каждое лицо, подлежащее уголовной ответственности по настоящему Кодексу, в случае совершения преступления должно быть привлечено к уголовной ответственности. 3. Никто не может быть повторно осужден за преступление, за которое ранее он был окончательно осужден или оправдан. 4. Наказание и иные меры уголовно-правового воздействия, подлежащие применению к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного» [710 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – С. 140.].
   Думаю, однако, что здесь можно согласиться далеко не со всем. Так, первое положение явно неудачно, поскольку 1) оно содержит термины, не используемую в уголовном законе и требующие специального разъяснения, – криминализация и пенализация; 2) эти термины относятся не к уголовному закону, а к уголовно-правовой политике; 3) выражение «должны быть объективными» тоже не относится к достаточно ясным и толкуемым однозначно, а следовательно, вряд ли принесет хотя бы какую-то практическую пользу.
   Вызывает сомнения и второе положение. Прежде всего, далеко не все совершившие преступления лица в законном порядке привлекаются к ответственности: возможно, например, освобождение их от нее. Кроме того, страдает недостатками и формулировка нормы. По буквальному толкованию получается, что лицо подлежит уголовной ответственности независимо от факта совершения преступления. Между тем акценты расставлены неверно: субъект преступления появляется только в связи с совершением преступления.
   В науке есть и такое мнение, согласно которому, «категория справедливости отличается многоаспектностью, высокой степенью обобщения, и вряд ли было бы уместно давать ей законодательное определение, тем более как такому же принципу уголовного права, как и другие» [711 - Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. —С. 73.]. Соглашаясь со сложностью дефиниции справедливости, вместе с тем хотела бы подчеркнуть, что отказ от нее по этой причине был бы шагом назад в формулировании основных положений уголовного закона.
//-- О нарушениях принципа справедливости на уровне правотворчества и законодательства --//
   К сожалению, действующее уголовное законодательство справедливо далеко не всегда; при этом речь не идет о нарушениях анализируемого принципа при применении Уголовного закона. При создании и реформировании Уголовного кодекса РФ 1996 г. законодатель допустил, на мой взгляд, целый ряд явных отступлений от справедливости. Назову лишь некоторые из них, наиболее очевидные, к счастью, во многом уже устраненные сегодня, после принятия Федерального закона от 8 декабря 2003 г.
   Несогласованными между собой и несправедливыми в конечном счете были нормы, предусмотренные ст. 16 и 17 УК, регламентировавшие понятия неоднократности и совокупности преступлений [712 - См. об этом же, напр.: Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. —С. 185.]. Формулировки статей:
   1) влекли одинаковую ответственность для лиц, совершивших два, пять, пятнадцать или пятьдесят однотипных преступлений, если в конкретной статье предусмотрен такой квалифицирующий признак, как неоднократность. Очевидно, что степень общественной опасности лица, виновного в двух преступлениях, ниже степени опасности того, кто совершил большее количество преступлений, однако принцип справедливости уголовного права в данном случае не работал;
   2) требовали квалификации по совокупности описанной выше ситуации, если часть преступлений не была доведена виновным до конца, а часть – окончена. Соответственно лицо, которое совершило всего две, например, кражи, одна из которых окончена на стадии покушения, теоретически (а часто – и практически!) могло быть наказано строже, нежели лицо, совершившее пять или десять оконченных краж.
   О какой уж справедливости здесь можно было говорить! Поэтому исключение из уголовного закона ст. 16 УК, регламентировавшей понятие неоднократности преступлений, следует только приветствовать.
   Хотя, замечу, и сложившаяся после принятия Федерального закона от 8 декабря 2003 г. ситуация по привлечению к ответственности лиц, совершивших одно и несколько преступлений, все равно осталась далека от принципа справедливости. Так, например, лицо, совершившее несколько простых, не отягощенных отягчающими признаками краж, привлекается к ответственности по совокупности ч. 1 ст. 159 УК: максимальное наказание, которое может быть при этом назначено, независимо от количества реально совершенных краж – будь их две или сорок, – три года лишения свободы. В то же время лицо, совершившее одну кражу с одним из квалифицирующих признаков, положим кражу из сумки, может быть наказано в полном соответствии с санкцией ч. 2 ст. 159 УК лишением свободы на срок до пяти лет. Нарушение принципа справедливости в данном случае, по-моему, очевидно.
   Кроме того, исключение из Уголовного кодекса понятия неоднократности никак не повлияло на толкование и применение признака «совершение преступления в отношении двух или более лиц», т. е. фактически – двух преступлений. Соответственно лицо, лишившее, например, жизни двух человек в разное время, с разным умыслом, оказывается в более выгодной для себя ситуации, нежели лицо, покушавшееся на убийство двух или более человек. В первой ситуации (при обоих оконченных убийствах) максимально возможное наказание – лишение свободы сроком до 22,5 года (по правилам совокупности назначения наказания по ч. 1 ст. 105 УК). Во второй ситуации (при одном оконченном убийстве и одном покушении на убийство) согласно правилам квалификации, установленным Пленумом Верховного Суда РФ в 1999 г., налицо совокупность ч. 1 и ч. 2 ст. 105 УК, и максимальное наказание составляет 25 лет лишения свободы, или пожизненное лишение свободы, или смертная казнь. Несправедливость в данном случае не требует особых доказательств.
   Видимо, с целью ее устранения Федеральный закон № 73-ФЗ от 21 июля 2004 г. [713 - Российская газета. 2004. 28 июля.] дополнил ч. 1 ст. 17 УК указанием на то, что совокупность преступлений исключается, если совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части УК в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание. Проблема, однако, состоит в том, что ни в одной статье УК прямо о совершении двух однородных преступлений не говорится; речь идет в основном о совершении преступления в отношении двух и более лиц. Таким образом, остается неясным, будет ли распространена новая редакция ч. 1 ст. 17 на такие квалифицированные виды преступлений.
   Возникает и еще один вопрос: как, принимая во внимание законодательные изменения, квалифицировать такие, например, ситуации, когда лицо совершает убийство, сопряженное с изнасилованием или разбоем. Буквальное толкование ч. 1 ст. 17 УК дает основания говорить о том, что произошел отход от сложившихся и практикуемых в последнее время Пленумом Верховного Суда РФ правил квалификации, которые предусматривали и здесь наличие совокупности деяний [714 - Следует заметить, что и такая квалификация, вслед за законодательным решением квалифицированного состава, в определенной степени означала двойное привлечение к уголовной ответственности за одно и то же, что явно несправедливо (см., об этом, напр.: Бунин О. Ю. Некоторые вопросы реализации принципа справедливости в уголовном законе России // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. – М., 2004. – С. 135–136; Иванов Н. Г. Некоторые вопросы пробельности уголовного законодательства России // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. – М., 2003. – С. 27 и др.).]. Но верно ли и справедливо ли это? Фактически совершены два разных преступления, часто – тяжких и особо тяжких; хватает ли резервов санкции квалифицированного, пусть и самого тяжкого их двух составов для того, чтобы адекватно отразить общественную опасность содеянного? Ответ, к сожалению, не так однозначен, как хотелось бы, и снова мы вынуждены отметить поспешность реформирования уголовного закона, отсутствие при его изменении достаточно квалифицированной научной экспертизы. На мой взгляд, проблема отчасти была бы решена, если бы законодатель последовательно и во всех случаях отказался от такого квалифицирующего признака, как преступление, «сопряженное с совершением другого преступления». На деле это означало бы в каждом конкретном случае квалификацию содеянного по совокупности двух преступлений. Хотя возможны и иные решения проблемы [715 - Оба возможных варианта решения указанной проблемы – и тот, который предлагаю я, и тот, о котором пишет Н. Г. Иванов, оговаривает А. В. Кладков (Кладков А. В. Реализация принципа справедливости в уголовном праве // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. – М., 2003. – С. 120).]. Например, Н. Г. Иванов считает необходимым дополнить УК специальной статьей «Норма уголовного закона и состав преступления», в которой указать: «1. В одной норме уголовного закона может содержаться лишь один состав преступления. 2. Если конструкция нормы включает в себя несколько деяний, ответственность за совершение которых предусмотрена другими нормами Особенной части настоящего Кодекса, то такая норма устанавливает единое преступление и деяние не может квалифицироваться по совокупности» [716 - Иванов Н. Г. Некоторые вопросы пробельности уголовного законодательства России // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. – М., 2003. – С. 27.]. Думаю, что это предложение по некоторым моментам, безусловно, удачнее осуществленного законодателем реформирования уголовного закона Федеральным законом от 21 июля 2004 г.
   Рискуя навлечь на себя шквал негодования со стороны коллег, все же замечу, что, на мой взгляд, была совершенно несправедливой такая исключенная ныне из УК мера наказания, как конфискация имущества, и вот по каким причинам: 1) подобная мера карала не только лицо, совершившее преступление, но и его близких лиц, причем последних – чаще сильнее и без вины; 2) конфискация, применяемая за совершение конкретного преступления, предполагала принудительное безвозмездное изъятие имущества, которое было нажито лицом, в том числе, при законопослушном поведении, появилось у лица на совершенно законных основаниях. Следовательно, применяя конфискацию, лицо наказывали и за честный период его жизни, что совершенно недопустимо; 3) конфискация имущества, которое появилось у лица в результате совершения им преступлений, вполне возможна и должна быть осуществлена в рамках уголовно-процессуального законодательства. Нельзя превращать подобную процессуальную меру в наказание (п. 4 ч. 2 ст. 81 УПК РФ). Вполне возможно и такое решение этой проблемы: придать конфискации особый уголовно-правовой статус, сочтя ее мерой уголовно-правового воздействия, не связанной с уголовным наказанием. Однако это должна быть конфискация не всего, а именно преступно нажитого имущества.
   Еще один яркий пример несправедливости уголовного закона приводит И. Э. Звечаровский, указывающий на, «по сути, бессрочный вид уголовного наказания – лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград (ст. 48 УК РФ). Если это самостоятельный вид уголовного наказания, связанный с фактом совершения преступления и, как следствие, выступающий правовым последствием осуждения виновного, то его пожизненный характер прямо противоречит и общим принципам уголовного наказания, и положению ч. 6 ст. 86 УК РФ…» [717 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. – С. 69.].
   К сожалению, этими иллюстрациями примеры несправедливости уголовного закона отнюдь не исчерпываются. Думаю, что они стали возможны во многом из-за того, что законопроекты не проходят необходимой экспертизы, в том числе криминологической. Очевидно и другое – нарушения принципа справедливости должны быть исправлены.
//-- Справедливость при применении наказания и иных мер уголовно-правового характера --//
   Одно из очевидных значений принципа справедливости в уголовном законодательстве проявляется в том, что за совершенное деяние назначается не мягкое, не жесткое, а справедливое наказание и иные меры уголовно-правового характера. Это значит, что, опираясь на санкцию соответствующего нормативного акта, правоприменитель учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения и личность виновного. Наказание и иные меры уголовно-правового характера должны им соответствовать. А. Н. Игнатов указывает по этому поводу: «Суд при назначении наказания должен руководствоваться не эмоциями, не чувством мести, а объективной оценкой как совершенного преступления, так и личности виновного» [718 - Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 15.].
   А. И. Коробеев отмечает диалектическую связь между правонарушением, ответственностью за него и наказанием как средством восстановления нарушенного принципа справедливости: «Уголовная ответственность служит в данном случае гарантом соблюдения принципа социальной справедливости, ибо она призвана применяться всякий раз, как только обнаруживается посягательство на его незыблемость, на неприкосновенность охраняемых государством общественных отношений. Но и сама репрессия при этом должна быть воплощением справедливости» [719 - Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 80–81.].
   Иногда справедливость в уголовном праве называют «уголовно-правовой соразмерностью». А. Н. Игнатов пишет в связи с этим: «При практической реализации уголовного закона принцип справедливости выражается в соразмерности наказания характеру и степени опасности содеянного и в необходимости достичь цели наказания» [720 - Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. проф. X. Д. Аликперова и проф. Э. Ф. Побегайло. – М., 2001. – С. 17.]. Разумеется, достижение точного соответствия или точной соразмерности между деянием, совершенным лицом, его личностью и применяемым к нему наказанием или другими мерами уголовно-правового воздействия, невозможно по целому ряду причин [721 - Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко и проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 20.]. Немаловажным среди них является понимание разумного и рационального соотношения справедливости и вполне возможного стремления воздать за зло полной мерой, дабы не уподобиться известному принципу Талиона. Кроме того, как верно отмечает С. И. Никулин, «подлинная справедливость заключается не в назначении абсолютного равного наказания для всех лиц, совершивших одинаковые преступления, а в том, чтобы суд в максимальной степени учитывал обстоятельства совершения каждого преступления и личность виновного» [722 - Российское уголовное право. Общая часть / Под общей ред. проф. М. П. Журавлева. – М., 2000. – С. 11.].
   В соответствии со сказанным справедливость при назначении наказания или иных мер уголовно-правового воздействия – многогранна. С одной стороны, наказание должно быть справедливым по отношению к обществу и государству, а также к потерпевшим от преступления, которое совершено, с другой стороны – по отношению к лицу, его совершившему. Можно сказать, что справедливость представляет собой золотую середину между библейской заповедью о прощении и объяснимым и нормальным чувством воздаяния за зло полной мерой.
   Справедливость при назначении наказания обеспечивается возможностью выбора конкретной меры наказания, которая всегда имеется у суда благодаря строению санкций конкретных составов и альтернативностью и вариативностью наказания, предусмотренных в них, а также возможностью при наличии определенных обстоятельств суммировать назначенные наказания или выйти за пределы санкции и назначить более мягкое наказание. Так, например, за служебный подлог (ст. 292 УК) только в рамках санкции статьи суд может назначить виновному, в зависимости от конкретных обстоятельств, или штраф в размере до 80 000 рублей, или обязательные работы на срок от 180 до 240 часов, или исправительные работы на срок от 1 года до 2 лет, или арест на срок от 3 до 6 месяцев, или лишение свободы на срок до 2 лет. Как видим, для принятия справедливого решения по конкретному делу полномочия суда здесь очень широки.
   Разумеется, законодательно возможное судейское усмотрение может превратиться в настоящий произвол, если судья будет руководствоваться при назначении наказания лишь границами санкции и своими симпатиями – антипатиями, своим эмоциональным восприятием лица, совершившего преступление. В. Н. Кудрявцев отмечает в связи с этим: «Широкие возможности, предоставленные действующим правом для индивидуализации ответственности, привели на практике к тому, что меры наказания, назначаемые за сходные преступления, в различных регионах страны стали существенно отличаться. Такое положение следует расценивать и как нарушение стабильности уголовной политики, и как существенное нарушение принципа справедливости ответственности…» [723 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 54.].
   Гарантией справедливости при назначении наказания служит, на мой взгляд, отчасти ст. 60 УК, регламентирующая общие начала назначения наказания, и вся посвященная назначению наказания гл. 10 УК. При назначении наказания, говорится в ч. 3 ст. 60 УК, учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. В то же время следует согласиться с В. Н. Кудрявцевым, что «некоторая формализация судебного усмотрения самим законодателем привела бы к большей стабильности судебной практики, укреплению законности, более полной реализации принципа справедливости» [724 - Там же. – С. 55.].
   В самом деле, в действующем уголовном законодательстве границы между минимальным и максимальным значением некоторых санкций настолько велики, что судья поневоле (а некоторые, безусловно, и с радостью!) превращается в некоего феодального божка: «хочу – казню, хочу – милую». Примером может служить санкция ч. 4 ст. 183 УК – незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, повлекшее тяжкие последствия. Наказание, которое возможно за это преступление, – лишение свободы на срок до десяти лет. Соответственно за одно и то же (примерно) деяние судья может назначить на совершенно законном основании два месяца или же десять лет лишения свободы. Понятно, что даже учет обстоятельств дела и личности виновного не могут в данном случае обеспечить единство правоприменения. Поэтому должны быть разработаны и реализованы в действительности обязательные для законодателя правила построения санкций составов преступлений [725 - На мой взгляд, они должны быть составной частью общих правил построения уголовно-правовых актов, которые следует принять, хотя бы на уровне постановления Совета Федерации РФ.], которые исключали бы возможность столь большой разницы между минимальным и максимальным значениями одного вида наказания, предусмотренного за преступление. Оптимальной разницей для лишения свободы я нахожу три-четыре года.
   Иногда в праве принцип справедливости, рассматриваемый в анализируемом аспекте, считают неким противовесом принципу равенства. Так, В. Н. Кудрявцев пишет, что принцип справедливости «служит тому, чтобы преодолеть известный формализм, заложенный в принципе юридического равенства граждан перед законом. Реальное осуществление принципа справедливости дает возможность добиться более полного фактического равенства граждан в сфере уголовного правосудия» [726 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 53–54.]. И. Э. Звечаровский вслед за Н. М. Кропачевым указывает на два аспекта справедливости, закрепленных в законе: уравнивающий – равное отношение к равным, находящий свое выражение в основании уголовной ответственности, и распределяющий – неравное отношение к неравным, – собственно принцип справедливости [727 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. – С. 67.]. С последним, безусловно, следует согласиться с учетом того, что написано выше по принципу равенства.
   А вот с тем, что обозначенная в ст. 6 УК совокупность признаков принципа справедливости «прежде всего… характеризует принципы равенства граждан перед законом и гуманизма» [728 - Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 176.], согласиться можно едва ли. Подобный подход лишает самостоятельного значения сразу все три принципа уголовного права, что вряд ли верно. По этой же причине не могу принять и предложенное В. В. Мальцевым определение принципа справедливости: «Принцип справедливости обеспечивается полной реализацией его составляющих принципов равенства перед законом и судом и гуманизма в уголовном законодательстве и судах Российской Федерации» [729 - Там же. —С. 197.]. Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов тоже замечают: «Не отрицая взаимосвязь и системный характер всех принципиальных требований уголовного закона, полагаем, что определять один принцип через указание на другие, которые сами по себе нуждаются в определении и разъяснении, – не вполне верный подход» [730 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – С. 129.].
//-- Справедливость как исключение повторной уголовной ответственности --//
   В п. 1 ст. 50 Конституции РФ указывается: «Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление». Прежнее уголовное законодательство подобной нормы не знало. Напротив, оно предусматривало возможность для суда смягчить наказание для тех лиц, которые уже понесли его за границей, или освободить лицо от его отбывания (ст. 3 УК РСФСР 1960 г.).
   В действующем уголовном законодательстве (в ч. 2 ст. 6 УК) ныне значится: «Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление». Специалисты расценивают приведенную норму как важнейшую новеллу УК 1996 г. [731 - См., напр.: Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. проф. X. Д. Аликперова и проф. Э. Ф. Побегайло. – М., 2001. – С. 17.]
   Таким образом, лицо, понесшее уголовное наказание за границей, не может быть повторно наказано на территории России, даже если оно является гражданином Российской Федерации или постоянно проживает в России, или его преступление направлено против интересов Российской Федерации [732 - С указанным не согласен В. В. Мальцев, полагающий, что подобные формулировки ведут к переуступке части российского государственного суверенитета другим – ино странным – государствам (Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. —С. 177–183).].
   Повторное привлечение к уголовной ответственности за одно и то же толкуется в праве достаточно широко. Традиционное, лежащее на поверхности понимание заключается в следующем: за совершенное конкретное преступление, например убийство, или изнасилование, или контрабанду, лицо может быть привлечено к уголовной ответственности только один раз. Если состоялось процессуальное решение по этому поводу (вынесен приговор, в том числе оправдательный, или уголовное дело было прекращено), и это решение вступило в силу и не отменено на законных основаниях, в отношении этого лица и по этому же делу (убийству, изнасилованию или контрабанде) не может быть возбуждено уголовное дело, и оно не может снова привлекаться к уголовной ответственности.
   Кроме приведенного понимания, существует еще одно: «Недопустимость повторного осуждения (в соответствии с буквой закона, речь должна идти о привлечении к уголовной ответственности. – Н. Л) за одно и то же преступление означает также невозможность одновременного применения к лицу в связи с совершенным им деянием нескольких уголовно-правовых норм, устанавливающих ответственность за это деяние в целом и за отдельные его элементы (например, за разбой и за причинение в ходе разбойного нападения менее тяжкого телесного повреждения [733 - Очевидно, речь идет о средней тяжести вреде здоровью. Менее тяжкий вред был предусмотрен в прежнем уголовном законодательстве.])» [734 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации с постатейными материалами и судебной практикой. – Ростов-на-Дону, 2002. – С. 11.]. Очевидно, с ним следует согласиться; в данном случае мы имеем дело с известным правилом квалификации при конкуренции части и целого. Однако с сожалением нужно отметить, что это правило в последнее время постоянно нарушается высшим судебным органом, предлагающим квалифицировать по совокупности те деяния, одно из которых полностью охватывает признаки другого, о чем свидетельствует законодательная редакция состава, например убийство, сопряженное с вымогательством, разбоем или бандитизмом, разбой с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего, и т. д. [735 - См. об этом же: Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 192–194 и др.]
   В то же время, как верно отмечает А. И. Бойко, не следует путать повторное осуждение за одно и то же деяние с применением к виновному дополнительного наказания, или с отменой условного осуждения [736 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 54.]. На мой взгляд, подобную ошибку допускает В. П. Малков, считающий, что положения ч. 2 ст. 6 УК последовательно осуществляются в статьях Особенной части УК, например об ответственности за убийство, причинение смерти по неосторожности, за хищение чужого имущества и т. п., в разных частях которых установлена разная ответственность в зависимости от наличия – отсутствия отягчающих обстоятельств [737 - Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. проф. Л. Л. Крутиков. – М., 1999.– С. 37.]. В данном случае справедливость проявляется не в форме запрета повторного осуждения, а в форме дифференциации ответственности. Об этом писал, например, О. Ф. Шишов, подчеркивая, что принцип справедливости в правотворчестве должен выражаться в том, что санкции за преступления большой общественной опасности должны быть суровее санкций за менее опасные преступления. «Так, санкция за убийство при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 105 УК) более суровая, чем за простое убийство (ч. 1 ст. 105 УК)» [738 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть/ Под ред. А. И. Рарога. – М., 2001. —С. 18.].

§ 7. Принцип гуманизма

   Принцип гуманизма, как правильно отмечают исследователи, исходит из конституционного положения о том, что человек является высшей ценностью (ст. 2 Конституции). Он состоит в заботе о благе людей, в уважении и человечном отношении к ним. «Гуманизм как этическая категория, – пишет С. И. Никулин, – есть уважение человеческой личности в любых условиях и обстоятельствах, человеколюбие, забота о благополучии человека» [739 - Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. проф. М. П. Журавлева. – М., 2000.– С. 12.]. В уголовном законодательстве принцип гуманизма проявляется двояко [740 - Две стороны, или два аспекта, два начала принципа гуманизма выделяют практически все исследователи. В то же время Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов говорят о таком требовании принципа гуманизма, как гуманизация карательной политики государства (Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголов ного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – С. 147). Думаю, однако, что и здесь указанные авторы смешивают принципы уголовно-правовой политики, к которым, безусловно, относится названное ими требование и принципы уголовного законодательства.]: прежде всего – во всесторонней охране личности, ее прав и интересов от преступных посягательств и, кроме этого, в защите прав и интересов лица, виновного в совершении преступления. Точно замечает А. И. Бойко: «Гуманизм уголовного права диалектически противоречив: необходимо охранять общественные устои от эксцессов конкретных людей и в то же время относиться к посягателям как к действительным членам пострадавшего общества; проявляя сострадание к преступнику, помнить об обиде потерпевшего» [741 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 55–56. Об этом же пишет и В. Н. Кудрявцев (Курс российского уголовного права. Общая часть/ Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 57).].
   Н. Г. Иванов, помимо указанных, отмечает и еще один момент, в котором выражается принцип гуманизма: возможность правомерного причинения вреда ради достижения социально полезных целей. «Принцип гуманизма по отношению к правопослушному гражданину, – пишет он, – находит свое выражение в предусмотренных УК возможностях, позволяющих правомерно, не боясь наказания, отражать преступные посягательства или совершать иные полезные для общества поступки» [742 - Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. – М., 2003. – С. 61.]. Прямого выхода здесь на принцип гуманизма, даже если не принимать во внимание его буквальный законодательный смысл, я не увидела. Да и сам Н. Г. Иванов далее подчеркивает уже не три, а два значения принципа гуманизма [743 - Там же. – С. 62.].
   «Уголовное законодательство Российской Федерации обеспечивает безопасность человека», – указывается в ч. 1 ст. 7 УК. Оно делает это путем определения, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и установления за них наказаний и иных мер уголовно-правового воздействия. Статья распространяется на всех без исключения граждан; закон защищает от посягательств на их права и законопослушных и преступников, и мужчин и женщин, и россиян и граждан других государств, немощных и здоровых, младенцев и стариков, и т. д. Никаких исключений из этого в законе не содержится. Поэтому вызывают удивление позиции В. Т. Томина, Т. В. Кленовой и В. Д. Филимонова, полагающих, что «часть 1 комментируемой статьи дает по существу обобщенную формулировку того, что записано в ч. 1 ст. 2 настоящего Кодекса (задачи УК), следовательно, проявляет внимание к лицам, пострадавшим от преступления (выделено мною. – Н. Л.)» [744 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. А. Чекалин. – М., 2002. – С. 22. Здесь же следует отметить давно, на мой взгляд, назревшую необходимость специального регулирования в уголовном законе прав лица, пострадавшего от преступления.]; «в первую очередь принцип гуманизма в уголовно-правовом аспекте определен применительно к охраняемым общественным отношениям, как гарантирующий права потерпевших от преступлений» [745 - Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. – Самара, 2001. —С. 74.]; «в этом принципе выражается гуманное отношение к потерпевшему и к лицу, совершившему преступление» [746 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. – М., 2002. – С. 119.].
   В то же время В. Т. То мин абсолютно прав, утверждая, что ч. 1 ст. 7 УК «требует мер по защите безопасности виновного и обвиняемого, оказавшегося невиновным» [747 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. А. Чекалин. – М.,2002. – С. 22.]. Законодатель не делает исключений из понятия «человек», содержащегося в ч. 1 ст. 7 УК. Положения этой нормы распространяются как на законопослушных граждан, в том числе незаконно привлеченных к ответственности, так и на лиц, преступивших уголовный закон. Разумеется, права и охраняемые законом интересы этих двух категорий лиц будут разными.
   Общество не мстит преступнику за нарушение каких-либо правоохраняемых отношений. Наказывая виновного за содеянное, оно преследует цели восстановления социальной справедливости, исправления осужденного, а также общей и специальной превенции [748 - В связи с этим законодательным положением трудно согласиться с И. Я. Козаченко, утверждающим: «…уголовная мера, влекущая существенное ущемление правового статуса осужденного, преследует единственную цель (выделено мною. – Н. Л.) – оградить интересы других, правопослушных граждан, от преступных посягательств» (Уголовное право. Общая часть/ Отв. ред. проф. И. Я. Козаченко и проф. 3. А. Незнамова. – М., 2001. – С. 20).]. В соответствии с принципом гуманизма действующее законодательство отказалось от кары как цели наказания виновного.
   Специфика гуманизма наказания в отношении виновных определяется и отсутствием у уголовного закона цели причинения физических страданий или унижения человеческого достоинства. В ч. 2 ст. 7 УК специально подчеркивается: «Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства». В основе этой нормы лежат положения ч. 2 ст. 21 Конституции РФ: «Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию». В соответствии с этим уголовное законодательство не знает позорящих или причиняющих особые духовные или телесные страдания наказаний, хотя, разумеется, любое наказание жестоко по своей сути и ущемляет права и интересы подверженному ему [749 - Верно замечает по этому поводу В. Т. Томин: «Реалии отбывания наказания в ряде случаев могут причинить тому или иному субъекту и физические страдания, и унижение человеческого достоинства. Суть в том, что такое причинение не должно являться целью, оно – неизбежное следствие тех мер наказания, которые предусматриваются уголовным законодательством как РФ, так и других стран» (Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. А. Чекалин. – М., 2002. – С. 22).]. Более того, в УК предусмотрена гарантия действия принципа гуманизма в отношении лиц, привлекающихся к уголовной ответственности. В ст. 302 Кодекса регламентирована строгая ответственность за принуждение к даче показаний подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля либо эксперта к даче заключения или показаний путем применения угроз, шантажа, иных незаконных действий, насилия, издевательств или пытки со стороны следователя или лица, производящего дознание, а равно другого лица с ведома или молчаливого согласия следователя или лица, производящего дознание.
   Анализируемый принцип тесно связан с принципом справедливости, а именно с тем положением, согласно которому виновному назначается не мягкое и не жесткое наказание, а то, которое он заслуживает по закону. Иногда говорят еще о необходимом и достаточном для достижения целей наказания минимуме карательных средств, или о самостоятельном принципе экономии карательной репрессии. Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов предлагают даже включить положения об этом в принцип гуманизма: «Лицу, признанному виновным в совершении преступления, должно быть назначено наказание или иная мера уголовно-правового воздействия, минимально необходимая и достаточная для его исправления и предупреждения новых преступлений» [750 - Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – С. 151.]. Думаю, однако, подобная формулировка очень сильно осложнит правоприменение, поскольку в закон вводятся новые оценочные понятия (минимально необходимая и достаточная), которыми он и так изобилует и которые не найдут однозначного толкования, поскольку нельзя выбрать критерий, позволяющий отличить достаточное наказание от недостаточного, минимально необходимое от просто необходимого.
   Гуманизм российского уголовного законодательства проявляется и в дифференцировании ответственности, возможности освобождения от уголовной ответственности или применения менее строгих ее мер тогда, когда совершенное деяние не содержит признаков тяжкого или особо тяжкого преступления, когда оно совершено впервые, в силу случайного стечения обстоятельств и т. п. Ярко выражен принцип гуманизма и в институтах амнистии или помилования.
   Уголовное законодательство России отличает гуманный подход к женщинам, совершившим преступление. Кроме того, такие категории женщин-преступниц, как женщины, имеющие малолетних детей, и беременные женщины, подвержены особой защите, в отношении них возможна, например, специальная отсрочка наказания (ст. 82 УК). В то же время необходимо еще раз отметить, что стремление законодателя проявить гуманность к этим женщинам, достигает своей цели не всегда, а иногда, напротив, оборачивается излишней строгостью и жесткостью наказаний. Так, беременным женщинам или женщинам, имеющим малолетних детей, в соответствии с законом, не могут быть назначены такие виды наказания, как обязательные работы, ограничение свободы, арест. Поэтому суд фактически лишен выбора наказания в отношении них за такие, например, преступления, как угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ст. 119 УК), злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей (ст. 157 УК), принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения (ч. 1 ст. 179 УК), неправомерные действия при банкротстве (ст. 195 УК), незаконное обращение с ядерными материалами или радиоактивными веществами (ст. 220 УК), склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ (ч. 1 ст. 230 УК), нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств (ч. 1 ст. 264 УК), нарушение правил, обеспечивающих безопасную работу транспорта (ч. ч. 1 и 2 ст. 268 УК), неуважение к суду (ч. 1 ст. 297 УК), разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи и участников уголовного процесса (ч. 1 ст. 311 УК), подделка, изготовление или сбыт поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков (ч. 1 ст. 327 УК) и др. [751 - Разумеется, можно говорить о том, что закон в настоящее время в части указанных наказаний не применяется и в отношении других категорий виновных – это так называемые отсроченные наказания. Сути дела это, однако, не меняет.]
   Особенно гуманен уголовный закон к несовершеннолетним преступникам. Конкретно это выражается, например, в ограниченном перечне видов наказаний, применяемых к ним, в сокращении максимального срока лишения свободы до десяти, а в ряде случаев – до шести лет, исправительных работ – до одного года, в льготных условиях освобождения от уголовной ответственности и наказания, в возможности применения к ним принудительных мер воспитательного воздействия и т. д. Не раз упоминавшийся здесь Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. направлен на гуманизацию УК и, в частности, внес большие изменения в отношении несовершеннолетних.
   К гуманизму российского уголовного законодательства по отношению к преступнику относят обычно и фактически сохраняющийся мораторий на применение смертной казни, об этом пишут, например, Р. Р. Галиакбаров [752 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. – С. 20.], О. Ф. Шишов [753 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. А. И. Рарога. – М., 2001. —С. 19.] и др. Думаю, однако, что если здесь и можно говорить о гуманизме, то уж во всяком случае не о гуманизме закона, поскольку он предусматривает возможность назначения смертной казни. Речь может идти о гуманизме российской уголовно-правовой политики, на мой взгляд, совершенно ничем неоправданном. Наше общество еще не готово к отмене смертной казни [754 - Так же считает, например, В. Т. Гайков (Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации с постатейными материалами и судебной практикой. – Ростов-на-Дону, 2002. – С. 12).]; нет необходимости в этом отношении слепо копировать чужой и далеко небесспорный опыт. Гуманизм не может быть односторонен и бесконечен. Нельзя проявлять гуманность к преступнику, забывая о гуманности к обществу, которое вынуждено его содержать, тратя на это те деньги, в которых остро нуждаются старики и дети государства. Гуманизм и всепрощенничество – разные вещи.
   Здесь же возникает вопрос о том, соответствует ли смертная казнь принципу гуманизма в отношении преступника? О каком гуманизме можно вести речь, если у человека отнимают самое дорогое – его жизнь? Возможно, принцип гуманизма действует в уголовном праве избирательно и не распространяется на некоторые положения уголовного закона?
   Полагаю, что на последний вопрос следует ответить отрицательно. Принцип закона не может иметь выборочный характер применения, иначе он перестает быть принципом. Гуманизм же в отношении смертной казни в полном соответствии с законом проявляется в том, что приведение ее в исполнение невозможно способом, унижающим человеческое достоинство или приносящим лицу особые страдания. Нельзя забывать и о принципе справедливости, и о том, что по закону смертная казнь в России может быть применена только к лицам, совершившим особо тяжкие преступления против личности, отнявшим жизнь, как правило, у нескольких ни в чем неповинных людей.
   Принцип гуманизма имеет ярко выраженное практическое значение. Излишняя жестокость к лицу, совершившему преступление, как верно отмечает В. Н. Кудрявцев, превращает преступника в глазах населения в жертву, «вызывая к нему чувство сострадания вместо осуждения его преступного поведения». Соответственно, это мешает достижению целей общей превенции. Остаются недостижимыми и цели частной превенции, поскольку «линейной корреляционной зависимости между суровостью судебной репрессии и уровнем преступности» нет [755 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 58–59.].
   В то же время, пишет Н. Ф. Кузнецова, «гуманизм ни в коей мере не означает необоснованный либерализм… Неоправданный либерализм в наказаниях оборачивается негуманностью в отношении потерпевших от преступлений граждан» [756 - См.: Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении / Под ред. проф. Н. Ф. Кузнецовой и доцента И. М. Тяжковой. – М., 2002. – С. 76.].
   Наконец, следует сказать, что проанализированные выше составляющие принципа гуманизма – неразрывны и дополняют друг друга. Правильно пишет В. В. Мальцев: «Наказание, назначаемое лицу, совершившему преступление, в то же время одновременно в существенной своей части выступает и мерой гуманного отношения к пострадавшему от этого преступления» [757 - Мальцев В. В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 164.]. Хотела бы только заметить, что это же наказание служит и демонстрацией того, насколько закон гуманен к каждому законопослушному человеку, насколько он защищает его безопасность.

Глава 4
Уголовно-правовая политика

§ 1. Понятие уголовно-правовой политики и ее соотношение с государственной политикой противодействия преступности

//-- Определение уголовно-правовой политики в науке --//
   Разработка теоретических основ уголовно-правовой политики [758 - Понятие уголовно-правовой политики одновременно включает в себя несколько понятий, которые могут рассматриваться отдельно: «политика», «правовая политика» и «уголовно-правовая политика». Два первых понятия достаточно полно и подробно анализируются политологами и теоретиками права, и поэтому здесь исследоваться не будут. В уголовно-правовой науке на анализе понятия «политика» останавливались, например, П. Н. Панченко и Б. Т. Разгильдиев (Панченко П. Н. Советская уголовная политика. – Томск, 1988. – С. 74–80; Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовая политика: понятие и содержание // Правовая политика и правовая жизнь. 2000. Ноябрь. – С. 131–135.] относится к наиболее значимым и сложным проблемам в уголовно-правовой науке [759 - Об истории уголовно-правовой политики в России см.: Уголовная политика и ее реализация органами внутренних дел / Под ред. проф. Л. И. Беляевой. – М., 2003. – С. 18–22.]. Несмотря на то, что первые работы по уголовной политике появились в конце XIX – начале XX в. [760 - См., напр.: Лист Ф. Задачи уголовной политики. – СПб., 1895; Чубинский М. Очерки уголовной политики. – Харьков, 1905; Он же. Курс уголовной политики. – Ярославль, 1909; Гогель С. К. Курс уголовной политики в связи с уголовной социологией. – СПб., 1910; и др.], а в последние годы к ней постоянно обращались исследователи [761 - См., напр.: Беляев Н. А. Уголовно-правовая политика и пути ее реализации. – Л.,1986; Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика: проблемы криминализации и пенализации. – Владивосток, 1987; Панченко П. Н. Советская уголовная политика. – Томск, 1988; Исмаилов И. А. Преступность и уголовная политика (актуальные проблемы борьбы с преступностью). – Баку, 1990; Коробеев А. И., Усе А. В., Голик Ю. В. Уголовно-правовая политика: тенденции и перспективы. – Красноярск, 1991; Босхолов С. С. Основы уголовной политики: Конституционный, криминологический, уголовно-правовой и информационный аспекты. – М., 1999; Уголовная политика и ее реализация органами внутренних дел / Под ред. проф. Л. И. Беляевой. – М., 2003 и др.], концепция уголовно-правовой политики, ее понятие, содержание, направления, приоритеты и формы реализации трактуются по-разному, иногда – диаметрально противоположно. В конечном счете это сказывается на уровне применения уголовного закона и ослабляет борьбу с преступностью.
   Причины разных подходов к решению теоретических вопросов уголовно-правовой политики прежде всего следует искать в различном определении ее границ и объема: одни авторы включают в понятие уголовно-правовой политики политику уголовно-исполнительную и уголовно-процессуальную, реже – криминологическую [762 - См., напр.: Коробеев А.И., Усе А. В., Голик Ю. В. Уголовно-правовая политика: тенденции и перспективы. – С. 7 и др. Категорическим противником криминологической политики выступает И. Э. Звечаровский (Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 75–76).], другие – считают три последние самостоятельными частями внутренней государственной политики.
   Особняком в ряду определений уголовной политики стоят определения В. П. Ревина, который под уголовной политикой понимает: 1) государственную политику (доктрину) борьбы с преступностью, выраженную в соответствующих директивных актах; 2) особый вид социальной деятельности, направленный на активное наступательное противодействие преступности и другим правонарушениям; 3) научную теорию и синтез соответствующих политических, социологических и правовых знаний [763 - Уголовная политика и ее реализация органами внутренних дел / Под ред. проф. Л. И. Беляевой. – М., 2003. – С. 7.]; а также Л. В. Бариновой и Н. Э. Мартыненко и В. П. Ревина, которые полагают, что она состоит из государственной политики (доктрины) борьбы с преступностью, научной теории и синтеза политических, социологических и правовых знаний и особого вида социальной деятельности, направленной на противодействие преступности и другим правонарушениям [764 - Баринова Л. В., Мартыненко Н. Э., Ревин В. П. Словарь терминов и схем по курсам: «Уголовная политика и ее реализация в деятельности органов внутренних дел» и «Организация профилактической деятельности органов внутренних дел». – М., 2000. – С. 39.]. Практически такое же определение уголовной политики дает и С. С. Босхолов [765 - Босхолов С. С. Основы уголовной политики: Конституционный, криминологический, уголовно-правовой и информационный аспекты. – М., 1999. – С. 32.].
   В уголовно-правовой науке для обозначения политики в области противодействия преступности методами уголовного закона используется несколько понятий: уголовно-правовая политика, уголовная политика, политика в сфере борьбы с преступностью и т. д. Так, например, один из крупнейших исследователей уголовной политики А. И. Коробеев выделяет одновременно: социальную политику в области борьбы с преступностью, уголовную политику, понимаемую как генеральную линию, определяющую основные направления, цели и средства воздействия на преступность путем формирования уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного законодательства, регулирования практики его применения, а также путем выработки и реализации мер, направленных на предупреждение преступлений, и уголовно-правовую политику, «которая вырабатывает основные задачи, принципы, направления и цели уголовно-правового воздействия на преступность, а также средства их достижения, и выражается в нормах уголовного права, актах толкования норм и практике их применения» [766 - Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика: проблемы криминализации и пенализации. – Владивосток, 1987. – С. 44, 48, 49; Коробеев А. И., Усе А. В., Голик Ю. В. Уголовно-правовая политика: тенденции и перспективы. – Красноярск, 1991. – С. 6–8; Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 54–59.].
   П. Н. Панченко, также немало занимавшийся проблемами уголовно-правовой политики, говорит о политике борьбы с преступностью, уголовно-правовой, уголовно-организационной, уголовно-охранительной, уголовно-регулятивной, уголовной политике [767 - Панченко П. Н. Советская уголовная политика. – Томск, 1988. – С. 87.]. В более поздней своей работе он уже ведет речь о системе уголовной политики, включающей в себя ряд подсистем, в том числе: уголовно-правовую, уголовно-процессуальную, уголовно-исполнительную, уголовно-тактическую, уголовно-профилактическую и криминалистическую политику [768 - Панченко П. Н. Управление применением уголовного законодательства как стратегия и тактика уголовной политики // Проблемы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве / Под ред. проф. Л. Л. Крутикова. – Ярославль, 1996. – С. 106.]. А. Н. Игнатов подразделяет уголовную политику на уголовно-правовую, уголовно-процессуальную, пенитенциарную политику [769 - Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 4.]. На единую государственную уголовную политику, включающую в себя уголовно-правовую, уголовно-процессуальную и уголовно-исполнительную политику, указывает и Ю. И. Ляпунов [770 - Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. – М., 1997.– С. 9–10.].
   В науке предпринята и классификация существующих взглядов на определение уголовной политики. Так, М. Ю. Воронин полагает, что их можно дифференцировать на три группы: 1) подход, в соответствии с которым уголовная политика включает в себя всю совокупность мер уголовно-правового воздействия на преступность; 2) взгляд, в соответствии с которым уголовная политика заключается, главным образом, в осуществлении мероприятий по социальной профилактике преступности, воздействующей на ее детерминанты (замечу сразу, что, по моему мнению, указанное относится к криминологической политике. – Н. Л), и в применении уголовно-правовых мер; 3) широкий спектр мер, начиная от уголовно-правовых и заканчивая мерами социального развития [771 - Воронин М. Ю. Уголовная политика: понятие, история возникновения и развития. – М., 2000. – С. 17.].
//-- Понятие политики государства в сфере противодействия преступности --//
   Полностью признавая право на существование приведенных выше и других позиций, считаю, вместе с тем, что, с одной стороны, происходит несколько искусственное разделение одного и того же явления (уголовная политика, уголовно-правовая политика) на два и более, а с другой стороны, уголовно-правовая политика отождествляется с политикой государства в области противодействия преступности (последнее отмечает и В. Н. Кудрявцев) [772 - Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация. – М., 1982. – С. 15–16. В более поздней по времени работе В. Н. Кудрявцев вместе с В. В. Лунеевым говорят об уголовной политике в широком и в узком смысле. Уголовная политика в широком смысле – это «определение и проведение в жизнь целенаправленных мер борьбы с преступностью во всех отраслях правовой системы, связанных с выполнением этой задачи». Уголовная политика в узком смысле – это уголовно-правовая политика, т. е. «стратегия и тактика борьбы с преступностью именно и только уголовно-правовыми средствами» (Курс российского уголовного права. Общая часть/ Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 17).]. Например, Р. Р. Галиакбаров так и пишет: «Уголовная политика – это политика государства в сфере борьбы с преступностью» [773 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. – Краснодар, 1999. – С. 13.].
   Политика государства в сфере противодействия преступности – более широкое понятие, нежели уголовно-правовая политика, недаром иногда ее называют уголовно-правовой политикой в широком смысле [774 - Это признается, например, П. Н. Панченко, указывающий на различия в объеме содержания уголовной политики и политики борьбы с преступностью (Панченко П. Н. Советская уголовная политика. – Томск, 1988. – С. 73.]. Уголовная политика ничем не отличается от политики уголовно-правовой; уголовно-правовая политика не включает в себя политику уголовно-процессуальную или уголовно-исполнительную. Последние – самостоятельные части единой государственной политики противодействия преступности [775 - Следует согласиться с С.С. Босхоловым, что парадигма «борьба с преступностью» имеет существенные дефекты (Босхолов С. С. Основы уголовной политики. – М., 1999. – С. 38–41). Правильнее поэтому говорить о политике противодействия преступности. Понятие противодействия преступности включает в себя как пресечение подготавливаемых и совершаемых преступлений, так и адекватные меры реагирования на совершенные преступления, а также меры по предупреждению преступности.]. Совершенно справедливо замечает Б. Т. Разгильдиев, что уголовно-правовая политика не может выходить за пределы предмета и метода уголовного права. «Если это происходит, то такую политику нельзя представлять в форме уголовно-правовой» [776 - Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовая политика: понятие и содержание // Правовая политика и правовая жизнь. 2000. Ноябрь. – С. 135.].
   Не думаю, что изложенные выше разные научные подходы к определению политики в сфере противодействия преступности и ее составляющих свидетельствуют преимущественно о терминологическом споре или терминологических отличиях; хотя и их наличие следует признать. Несходство позиций принципиально; называя уголовной политикой совокупность различных политик (в том числе, уголовно-исполнительной, уголовно-процессуальной), ученые, вольно или не вольно, отрицают самостоятельность других, кроме уголовного права и уголовного закона, правовых и законодательных отраслей. Разумеется, первичный характер уголовного права несомненен, однако и уголовный процесс, и уголовно-исполнительное право имеют свои собственные предметы и методы правового регулирования.
   В рамках политики государства в области противодействия преступности можно выделить политику уголовно-правовую [777 - Представляется, что термин «уголовная политика» не совсем корректен. Справедливо отмечает В. А. Номоконов, что термин «уголовная политика» буквально означает преступную, криминальную политику (Номоконов В. А. Некоторые проблемы правовой политики // Правовая политика субъектов Российской Федерации. Материалы круглого стола. 26 сентября 2001 г. – Владивосток, 2002. – С. 29). Речь может идти только о политике уголовно-правовой. Такого же мнения придерживается и Б. Т. Разгильдиев (Разгильдиев Б. Т. Категория «уголовно-правовая политика»: содержание и форма // Правовая политика: федеральные и региональные проблемы / Под ред. Н. И. Матузова. – Тольятти, 2001. – С. 245).], уголовно-процессуальную, уголовно-исполнительную, криминологическую.
   Государственная политика противодействия преступности [778 - П. Н. Панченко называет такую политику силовой антикриминальной политикой (Панченко П. Н. Управление применением уголовного законодательства как стратегия и тактика уголовной политики. – С. 106).] объединяет в себе не только правовые, но и социальные, экономические и иные меры, направленные на пресечение, реагирование и предупреждение преступности, ее сокращение, в том числе сокращение наиболее опасных ее проявлений, преодоление ее негативных тенденций, повышение эффективности деятельности правоохранительных органов и действенности законодательных и других нормативных актов. Можно в основном согласиться с П. Н. Панченко, который называет следующие признаки указанной политики: «научность (научная обоснованность), практичность (уголовно-правовая деятельность), целенаправленность (стратегия и тактика уголовно-правовой деятельности, ее принципы, направления, средства и методы), основанность на уголовном и смежном с ним законодательстве, правоохранительные начала, общегосударственный характер, опора на различные общественные институты» [779 - Панченко П. Н. Управление применением уголовного законодательства как стратегия и тактика уголовной политики. – С. 104).]. Составными частями политики государства в области противодействия преступности являются политика уголовно-правовая, уголовно-процессуальная, уголовно-исполнительная, криминологическая [780 - На мой взгляд, едва ли правильно выделять в качестве самостоятельной криминалистическую политику в силу сугубо прикладного характера, безусловно, самостоятельной криминалистической отрасли знаний.].
   В отношении государственной политики противодействия преступности принято выделять ее направления, в том числе приоритетные, к которым в настоящее время относят противодействие экономической и организованной преступности, коррупции, наркопреступности. При этом стратегическим направлением политики следует считать, как верно отмечает П. Н. Панченко, предупреждение преступлений [781 - Панченко П. Н. Управление применением уголовного законодательства как стратегия и тактика уголовной политики. – С. 109.].
//-- Понятие уголовно-правовой политики --//
   Уголовно-правовая политика – определяющая часть политики государства в области противодействия преступности; именно на ее основе формируются стратегия и тактика политики уголовно-исполнительной, уголовно-процессуальной и криминологической. Приоритет уголовно-правовой политики [782 - Его отмечает и И. Э. Звечаровский (Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 76).] проистекает из того, что только в ее рамках решаются такие принципиальные для каждого государства проблемы, как установление основания и принципов уголовной ответственности, определение круга преступных деяний и видов наказаний и иных мер уголовно-правового характера за них. Вопросы преступности и наказуемости деяний находятся в центре уголовно-правовой политики. Признание того или иного деяния настолько опасным, что необходимо введение государственного принуждения в отношении лиц, его совершивших, выбор таких мер, которые бы гарантировали реальную безопасность, носят политический характер, поскольку являются одними из основных средств поддержания, укрепления и развития существующего государственного строя. Любая политика, входящая в государственную политику противодействия преступности, опирается на разработанные уголовно-правовой политикой понятия преступного и наказуемого, исходит из них.
   Уголовно-правовая политика может быть дифинирована как часть внутренней политики государства, основополагающая составляющая государственной политики противодействия преступности, направление деятельности государства в сфере охраны наиболее важных для личности, общества и государства благ, законных интересов и общественных отношений от преступных посягательств, заключающееся в выработке принципов определения круга преступных деяний и законодательных признаков последних и формулировании идей и принципиальных положений, форм и методов уголовно-правового воздействия на преступность в целях ее снижения и уменьшения ее негативного влияния на социальные процессы. Сознательно упрощая, можно сказать, что уголовно-правовая политика состоит в установлении пределов преступного и наказуемого и защите от него специфическими методами правоохраняемых интересов личности, общества, государства. Соответственно в этом и заключаются основные задачи уголовно-правовой политики.
   П. Н. Панченко считает, что основная задача уголовной политики – охрана интересов личности, общества и государства [783 - Панченко П. Н. Управление применением уголовного законодательства как стратегия и тактика уголовной политики. – Ярославль, 1996. – С. 109.]. Думаю, что это не совсем так. Чтобы защищать чьи-либо интересы, нужно знать, от каких именно нарушений это следует делать, какие конкретно посягательства требуют уголовно-правового регулирования. В уголовно-правовой политике нельзя защищать интересы вообще; сначала необходимо определить круг преступного и наказуемого.
   В науке имеются и другие определения уголовно-правовой политики. Так, Б. Т. Разгильдиев полагает, что уголовно-правовая политика – это основанная на нормах нравственности и осуществляемая в рамках уголовно-правовых принципов деятельность органов власти либо отражение этой деятельности, которая направлена на решение уголовно-правовых задач по охране личности, общества и государства от преступных посягательств и на предупреждение преступлений [784 - Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовая политика: понятие и содержание. – С. 138.]. А. И. Коробеев трактует уголовно-правовую политику как ту часть уголовной политики, которая вырабатывает основные задачи, принципы, направления и цели уголовно-правового воздействия на преступность, а также средства их достижения, и выражается в директивных документах, нормах уголовного права, актах толкования норм и практике их применения [785 - Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 59. Обращает на себя внимание, что А. И. Коробеев, давая определение уголовно-правовой политики и очерчивая ее содержание, противоречит сам себе. В содержание он включает и криминализацию, и пенализацию (Там же. – С. 60).]. Недостаток приведенных дефиниций видится мне прежде всего в том, что вне рамок уголовно-правовой политики остаются криминализация и пенализация общественно опасных деяний.
   В науке иногда выделяют источники уголовно-правовой политики. П. Н. Панченко, например, понимает под ними факторы, порождающие данную политику, и говорит о социальных (социальные факторы, материальные и духовные условия жизни общества), идеологических (совокупность идей о том, какая уголовная политика нужна этому государству и данному обществу) и правовых (формируемые в обществе требования о правовой основе политики, о том, какими должны быть законы) источниках [786 - Панченко П. Н. Управление применением уголовного законодательства как стратегия и тактика уголовной политики. – С. 107–108.].
//-- Содержание уголовно-правовой политики --//
   Содержание уголовно-правовой политики включает в себя:
   1) определение принципов уголовно-правового воздействия на преступность, которые состоят из принципов уголовного права (в настоящее время они выражены в Уголовном кодексе) и принципов правоприменительной деятельности (принципов неотвратимости ответственности, главенства деятельности по предупреждению преступлений, экономии мер уголовной репрессии);
   2) установление круга преступных деяний путем выработки критериев преступного и наказуемого и исключение из круга преступных деяний с учетом этих критериев;
   3) разработку общих начал назначения наказания и иных мер уголовно-правового характера, их применения и условий освобождения от уголовной ответственности и наказания.
   По мнению А. И. Коробеева, содержание уголовно-правовой политики составляют правотворчество и правоприменительная деятельность [787 - Коробеев А. И. Уголовно-правовая политика: понятие, содержание, теоретические основы // Правовая политика субъектов Российской Федерации: Материалы круглого стола. 26 сентября 2001 г. – Владивосток, 2002. – С. 256.]. П. Н. Панченко полагает, что содержание уголовно-правовой политики исчерпывается уголовным законодательством, уголовно-правовой деятельностью и системой управления уголовно-правовой деятельностью [788 - Панченко П. Н. Управление применением уголовного законодательства как стратегия и тактика уголовной политики. – С. 106.]. Думаю, что здесь происходит смешение содержания уголовно-правовой политики с формами ее реализации – по двум первым элементам. Уголовно-правовая политика выражается вовне через законотворческую и правоприменительную деятельность. Что же касается системы управления уголовно-правовой деятельностью, она, на мой взгляд, является частью совершенно другой – управленческой – политики государства.
   Обращает на себя внимание также, что А. И. Коробеев, помимо содержания уголовно-правовой политики, выделяет ее «содержательную сторону», которую, по его мнению, образуют следующие элементы: 1) определение основных принципов уголовно-правового воздействия на преступность; 2) криминализация и декриминализация; 3) пенализация и депенализация; 4) определение альтернативных наказанию мер уголовного характера, а также мер, применяемых наряду с наказанием; 5) толкование действующего законодательства в области борьбы с преступностью; 6) правоприменительная деятельность [789 - Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 60.]. Таким образом, содержание и содержательная сторона уголовно-правовой политики понимаются автором по-разному, хотя, на мой взгляд, вообще сложно разграничить эти понятия – содержание и содержательная сторона.
//-- Методы уголовно-правовой политики --//
   Одним из самых неразработанных в теории уголовно-правовой политики является вопрос о ее методах. Многие исследователи или вообще обходят его стороной и ничего не говорят о методах уголовно-правовой политики, или вскользь упоминают о их существовании, не конкретизируя название и содержание этих методов.
   На мой взгляд, к основным методам уголовно-правовой политики следует отнести криминализацию, декриминализацию, пенализацию, депенализацию, дифференциацию и индивидуализацию уголовной ответственности.
   Не высказываясь по методам политики, многие специалисты, иначе расценивают перечисленные выше и явно относящиеся к уголовно-правовой политике понятия. Так, П. Н. Панченко называет основания криминализации и пенализации содержательной базой уголовно-правовой политики [790 - Панченко П. Н. Управление применением уголовного законодательства как стратегия и тактика уголовной политики. – С. 106.]. Таким образом, он одновременно выделяет содержание (на что указывалось выше) и содержательную базу политики, не поясняя, в чем их разница. Обращает на себя внимание тот факт, что они не совпадают ни по объему, ни по сущностным элементам – за пределами остается система управления уголовно-правовой деятельностью, да и сама эта деятельность. В то же время в другой своей работе П. Н. Панченко говорит о криминализации как о специфическом методе уголовно-правовой политики [791 - Панченко П. Н. Советская уголовная политика. – Томск, 1988. – С. 123.].
   А. И. Коробеев считает теорию криминализации и пенализации «научной основой уголовно-правовой политики в сфере законотворчества» [792 - Коробеев А. И. Уголовно-правовая политика: понятие, содержание, теоретические основы. – С. 256.].
   Л. Л. Кругликов и А. В. Васильевский полагают, что дифференциация уголовной ответственности является одним из генеральных направлений любого цивилизованного общества в сфере борьбы с преступностью. Однако одновременно они указывают, что дифференциация – необходимый и весомый инструмент осуществления уголовной политики в руках законодателя [793 - Кругликов Л. П., Васильевский А. В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. – СПб., 2002. – С. 48, 68.].
   Традиционно понятие «метод» трактуется как «способ теоретического исследования или практического осуществления чего-нибудь» [794 - См., напр.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. – М., 1983. – С. 309.]. Уголовно-правовая политика как раз и осуществляется способами криминализации, декриминализации, пенализации, депенализации, дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности. Поэтому они и составляют ее методы, а не содержание, научную основу и т. п.
//-- Уровни уголовно-правовой политики --//
   Уровни уголовно-правовой политики сформулированы в науке В. П. Ревиным. Отметив, что уголовно-правовая политика – понятие многоуровневое и многоаспектное, он выделяет следующие уровни политики, с которыми можно, в принципе, согласиться:
   1) разработка теоретических основ и научные исследования, позволяющие сформулировать и обосновать идеи уголовной политики [795 - Здесь и далее сохранено авторское название уголовно-правовой политики.] (концептуальный уровень);
   2) разработка, принятие и совершенствование правовых основ, направленных на реализацию целей и задач уголовной политики (законодательный уровень);
   3) формирование на основе Конституции РФ, федеральных законов и основных положений государственной концепции уголовной политики программных документов различных уровней управления (нормативный уровень);
   4) управление реализацией уголовной политики (управленческий уровень);
   5) непосредственная правоприменительная деятельность должностных лиц правоохранительных органов в сфере реализации задач уголовной политики [796 - Уголовная политика и ее реализация органами внутренних дел / Под ред. проф. Л. И. Беляевой. – М., 2003. – С. 8–9.].

§ 2. Принципы уголовно-правовой политики и ее соотношение с уголовным правом

//-- Принципы уголовно-правовой политики --//
   В науке принято говорить о принципах уголовно-правовой политики [797 - В теории права иногда говорят о принципах выстраивания правовой политики (Малько А. В. Современная российская правовая политика и правовая жизнь // Научные труды. № 1. Серия: юридические науки. – Пятигорск, 2001. – С. 10).]. Они определяются, как и всякие принципы, руководящие начала, идеи уголовно-правовой политики.
   Системы принципов политики разнятся. Так, П. Н. Панченко выделяет в них четыре группы: 1) общеполитические – законность, справедливость, демократизм и гуманизм; 2) общие уголовно-политические – равенство всех перед законом, неотвратимость ответственности, личная и виновная ответственность; 3) собственно уголовно-политические – единство правовых и иных мер борьбы с преступностью, взаимодействие правоохранительных органов с иными государственными органами, гражданами, их объединениями и населением в целом, сочетание стратегии и тактики борьбы с преступностью и др.; 4) специальные уголовно-политические принципы – недопустимость аналогии уголовного закона, недопустимость обратной силы более строгого закона, недопустимость повторного привлечения к ответственности за одно и то же преступление, недопустимость смягчения ответственности по основанию совершения преступления в состоянии опьянения, и др. [798 - Панченко П. Н. Управление применением уголовного законодательства как стратегия и тактика уголовной политики. – С. 110.]
   Б. Т. Разгильдиев, определяя уголовно-правовую политику, указывает, что она осуществляется «в рамках уголовно-правовых принципов» [799 - Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовая политика: понятие и содержание. – С. 138.].
   А. И. Бойко называет следующие основные принципы уголовной политики: согласование уголовно-правовых мер борьбы с преступностью с более широкими социальными программами и необходимостями; предельно возможная гуманизация употребляемых государством карательных средств; постоянная и своевременная коррекция запретов – (де)криминализация и (де)пенализация общественно опасных поступков; ставка в сфере борьбы с преступностью на профилактику, предупредительные меры, а затем уже расчет на принуждение, пользу от наказания; активное привлечение населения к борьбе с преступностью, расширение социальной базы власти; максимально возможная дифференциация ответственности и индивидуализация наказания [800 - Уголовное право. Общая часть/ Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. – С. 60–61.].
   Л. В. Баринова, Н. Э. Мартыненко, В. П. Ревин относят к принципам уголовной политики законность, справедливость, комплексность, соответствие задач, правомочий и ресурсов, принцип опережающих стратегических решений [801 - Баринова Л. В., Мартыненко Н. Э., Ревин В. П. Словарь терминов и схем по курсам: «Уголовная политика и ее реализация в деятельности органов внутренних дел» и «Организация профилактической деятельности органов внутренних дел» – С. 42; Уголовная политика и ее реализация органами внутренних дел / Под ред. проф. Л. И. Беляевой. – М., 2003. – С. 12 и далее.].
   С. С. Босхолов причисляет к принципам уголовной политики законность, равенство граждан перед законом, демократизм, справедливость, гуманизм, неотвратимость ответственности, научность [802 - Босхолов С. С. Основы уголовной политики: Конституционный, криминологический, уголовно-правовой и информационный аспекты. – С. 34–38.].
   Думаю, что основная ошибка приведенных и многих других имеющихся в науке систем принципов уголовно-правовой политики заключается в том, что авторы или забывают свое же определение политики как деятельности, или отождествляют принципы права и принципы политики, не проводя, таким образом, разницы и между самими понятиями «право» и «политика». Так, В. Н. Кудрявцев и В. В. Лунеев прямо отмечают: «Теперь, когда новый Уголовный кодекс РФ закрепил принципы уголовного права в нескольких своих статьях, можно считать, что в них нашли отражение и принципы уголовной политики Российской Федерации» [803 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 20. Справедливости ради, следует указать, что авторы не исключают формулирования и других принципов политики и права, например, личной ответственности, неотвратимости наказания, недопустимости обратной силы более строгого закона, и др.]. Совершенно справедливо, на мой взгляд, замечание по этому поводу А. И. Коробеева: «По способу выражения, характеру и содержанию принципы уголовно-правовой политики качественно отличаются от принципов уголовного права» [804 - Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 70.].
   Полагаю, что уголовно-правовая политика осуществляется в соответствии с теми же принципами, на которых строится и любая другая правовая политика: они сформулированы в общей теории государства и права. К ним следует отнести: 1) социальную обусловленность; 2) научную обоснованность; 3) устойчивость и предсказуемость; 4) легитимность, демократическую сущность; 5) гуманность и нравственность; 6) справедливость [805 - О принципе справедливости в уголовно-правовой политике см.: Репецкая А. Л. Виновное поведение потерпевшего и принцип справедливости в уголовной политике. – Иркутск, 1994. – С. 21–42 и др.]; 7) гласность; 8) сочетание интересов личности и государства; 9) приоритетность прав человека; 10) соответствие международным стандартам [806 - Матузов Н. И. Общая концепция и основные приоритеты российской правовой политики. – Правовая политика и правовая жизнь. 2000. Ноябрь. – С. 33.].
   Содержание уголовно-правовой политики, конечно, накладывает свою специфику на содержание указанных выше принципов. Оно же диктует необходимость существования еще двух принципов уголовно-правовой политики, специфических только для нее: принципа экономии репрессии и принципа неотвратимости ответственности. Эти принципы выделяет в качестве принципов уголовно-правовой политики также А. И. Коробеев. Кроме них, он относит к принципам уголовно-правовой политики принцип целесообразности и принцип дифференциации и индивидуализации ответственности и наказания [807 - Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 69–82.].
   Думаю, что дифференциация и индивидуализация является не принципом, а методом реализации уголовно-правовой политики (см. об этом далее). Что же касается целесообразности, полагаю, что ее нельзя выделять в качестве принципа уголовно-правовой политики. А. И. Коробеев понимает под принципом целесообразности следующее: «Применение мер уголовно-правового воздействия должно сообразовываться с целями, стоящими перед уголовной репрессией». И далее: «Все меры уголовно-правового воздействия должны быть установлены в законе, применены и исполнены таким образом, чтобы в максимальной степени обеспечить достижение тех целей, которые перед ними ставятся» [808 - Там же. —С. 73, 74.]. В таком понимании цели уголовно-правовой политики отождествляются с целями уголовно-правового воздействия. В этом не было бы большой беды, если бы уголовно-правовое воздействие не понималось автором (что видно из контекста) очень узко – как уголовная репрессия. На мой взгляд, это далеко не одно и то же. Уголовно-правовое воздействие включает в себя уголовно-правовую политику, в какой бы форме она не реализовывалась – в форме законотворчества или правоприменения, но не ограничивается ею. Цели уголовно-правового воздействия, не сводимого к каре, т. е. в ином понимании, нежели у А. И. Коробеева, действительно, вполне сопоставимы с целями уголовно-правовой политики и состоят в обеспечении интересов личности, общества и государства уголовно-правовыми средствами.
   Но дело даже не в авторском понимании принципа целесообразности. Целесообразной, т. е. осуществляемой в соответствии с целями, разумной, полезной, должна быть абсолютно любая деятельность, иначе она неразумна и неполезна. Поэтому выделение в качестве принципа уголовно-правовой политики неотъемлемой черты любой деятельности едва ли вызвано необходимостью.
//-- Уголовно-правовая политика и уголовное право --//
   Уголовно-правовая политика первична по отношению к уголовному праву. Она определяет задачи, стоящие перед ним, и большей частью воплощается в нем. В то же время уголовное право в некоторой степени самостоятельно от уголовно-правовой политики. Оно, как и право вообще, довольно консервативно. Являясь надстроечной категорией, уголовное право не всегда соответствует быстро меняющимся условиям общественной жизни. Уголовно-правовая политика мобильнее, быстрее реагирует на новое. Это отчетливо видно в период происходящих в стране реформ.
   Уголовному праву, выраженному в уголовном законе, присущ принцип стабильности. В уголовно-правовой политике постоянно стабильны только принципы, в соответствии с которыми она осуществляется. Конкретное содержание уголовно-правовой политики определяется тем периодом, который переживает государство. Она поэтому может неоднократно значительно меняться в рамках действия одного уголовного права и уголовного закона.
   Уголовно-правовая политика в большей, чем уголовное право, степени зависит от эффективности средств борьбы с преступностью. Если практика правоохранительных органов свидетельствует, что та или иная правовая норма не выполняет задач, поставленных перед уголовным правом, уголовно-правовая политика ограничивает ее применение либо ищет взамен «рабочую» норму.
   Таким образом, вопросы в сфере определения преступного и борьбы с ним являются политическими. Государство вырабатывает задачи, средства, содержание, направления этой борьбы, то есть уголовно-правовую политику. Уголовное право аккумулирует в себе сущность уголовно-правовой политики. Изменения уголовного права зависят от изменений уголовно-правовой политики. В то же время изменения последней не всегда влекут за собой изменения в уголовном праве, так как политика имеет и другую форму реализации.

§ 3. Криминализация как метод уголовно-правовой политики

//-- Понятие криминализации --//
   Как верно отмечает Н. Ф. Кузнецова, проблема криминализации деяний относится к числу наиболее сложных и одновременно ответственных [809 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. проф. Н. Ф. Кузнецовой и доц. И. М. Тяжковой. – М., 2002. – С. 12.]. Криминализация представляет собой отнесение того или иного общественно опасного деяния в разряд преступных деяний с установлением за него уголовной ответственности.
   Классическое определение криминализации дано А. И. Коробеевым: «Криминализация – есть процесс выявления общественно опасных форм индивидуального поведения, признания допустимости, возможности и целесообразности уголовно-правовой борьбы с ними и фиксации их в законе в качестве преступных и уголовно наказуемых» [810 - Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – С. 82; Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика: проблемы криминализации и пенализации. – Владивосток, 1987. – С. 59.].
   В. Н. Кудрявцев понимает под криминализацией «как процесс, так и результат признания определенных видов деяний преступными и уголовно наказуемыми» [811 - Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация. – М., 1982.– С. 17.]. Он выделяет криминализацию в широком (куда обязательным элементом входит пенализация, а также декриминализация и депенализация) и в узком смысле (традиционное понимание криминализации, приведенное, например, выше), отдавая предпочтение широкому, поскольку признание деяния преступным «уже предрешает необходимость установления уголовно-правовой санкции» [812 - Там же. —С. 17–18.]. Пенализация, действительно, носит вторичный характер по отношению к криминализации, однако, на мой взгляд, она является совершенно самостоятельным методом уголовно-правовой политики. В криминализации происходит только констатация уголовной наказуемости преступного деяния. Разработкой же конкретных мер уголовно-правового воздействия на конкретное преступное поведение занимается не криминализация, а пенализация. Что же касается декриминализации и депенализации, то отнесение их к криминализации неверно даже терминологически – они находятся в антагонистических отношениях с нею.
   По подсчетам В. В. Лунеева, за время действия четырех Уголовных кодексов России (1922, 1926, 1960, 1996 гг.) было криминализировано более 300 новых видов общественно опасных деяний. В связи с этим он считает, что «ныне в сферу преступных зачислены все сколько-нибудь значимые угрозы для человека, общества и государства: личностные, нравственные, семейные, политические, экономические, общественные, экологические, транспортные, информационные, государственные, управленческие, правоохранительные, военные, международные и др. Поэтому совершенствование любой сферы жизни и деятельности в той или иной мере связано в первую очередь с обузданием криминала» [813 - Лунеев В. В. Правовое регулирование общественных отношений – важный фактор предупреждения организованной и коррупционной преступности // Государство и право. 2001. № 5.– С. 107.].
   С В. В. Лунеевым в основном действительно можно согласиться. В перечне преступных деяний, посягающих, например, на личность, собственность или государство, вряд ли что-то может принципиально измениться [814 - На иной позиции стоит в праве С. Ф. Милюков, который пишет: «Действующее уголовное законодательство не в полной мере криминализирует общественно опасные деяния в сфере несения военной службы, коррупционной и организованной преступности… Можно утверждать, что „прорехи“ законодательной ткани имеются и в тех разделах Уголовного кодекса, где их, казалось, никак не должно быть, а именно, в нормах и институтах, регулирующих ответственность за традиционные преступления против личности и собственности» (Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство: Опыт критического анализа. – СПб., 2000. – С. 40).]. Общественно опасные деяния в этих и некоторых других сферах известны человечеству очень давно; они преступны и наказуемы, как правило, во всех государствах мира. Что же касается уголовно-правового регулирования экономических (и, прежде всего, хозяйственных), экологических и информационных отношений, то в России оно еще не устоялось, и принципиальные изменения здесь вполне возможны. Они могут быть обусловлены, в том числе, и далеко не всегда предсказуемым сегодня развитием позитивных отношений.
//-- Применение криминализации и ее причины --//
   Криминализация как метод уголовно-правовой политики находит наиболее широкое применение в период принятия нового уголовного закона, когда с помощью нее вырабатываются общие признаки преступления, основание и условия уголовной ответственности, основания и условия освобождения от нее, формируется исчерпывающий перечень преступлений с точным определением их признаков и т. п. Целью криминализации в это время служит создание целостной системы уголовно-правового запрета. Вместе с тем следует отметить, что объем первичной криминализации не очень велик даже при новой кодификации. Это объясняется преемственностью криминализации в обществе: убийства и хищения, например, преступны при любом общественно-политическом устройстве. При проведении кодификации 1996 г. в России впервые были признаны преступными, например, лжепредпринимательство (ст. 173 УК), легализация доходов от незаконной деятельности (ст. 174 УК), незаконное получение кредита (ст. 176 УК), нарушение правил изготовления и использования государственных пробирных клейм (ст. 181 УК) и др. В основном область первичной криминализации лежала в сфере новых для России экономических отношений.
   Криминализация применяется и между кодификациями уголовно-правовых норм. Так, уже после введения в действие УК РФ 1996 г. были криминализированы такие общественно опасные деяния, как торговля людьми [815 - Ранее преступной была только часть этого деяния – торговля несовершеннолетними.], использование рабского труда, нарушение порядка финансирования избирательной кампании, некоторые формы фальсификации итогов голосования; невыплата заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат; производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции; злостное уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством РФ о ценных бумагах; неисполнение обязанностей налогового агента, сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов; вовлечение в совершение преступлений террористического характера или иное содействие их совершению; прекращение или ограничение подачи электрической энергии либо отключение от других источников жизнеобеспечения; приведение в негодность объектов жизнеобеспечения; привлечение несовершеннолетних в качестве исполнителей для участия в зрелищных мероприятиях порнографического характера, организация экстремистского сообщества; организация деятельности экстремистской организации; нецелевое расходование бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов; изготовление, сбыт поддельных марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия либо их использование; похищение марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия. Соответственно Уголовный кодекс дополнился ст. 127-1, 127-2, 141-1, 142-1, 145-1, 171-1, 185-1, 199-1, 199-2, 205-1, 215-1, 215-2, 242-1, 282-1, 282-2, 285-1, 285-2, 327-1; в ст. 325 УК включена новая третья часть [816 - В Уголовном кодексе появились еще три статьи со значком (ст. 174-1, 228-1, 228-2). Однако в данном случае нельзя говорить о проведенной криминализации деяний; деяния, предусмотренные в этих статьях, и ранее были уголовно-наказуемыми. Точно так же ряд составов, указанных выше, тоже не является абсолютным уголовно-правовым новшеством; часть деяний, подпадающих под их действие, признавались преступными и наказуемыми по другим статьям УК.].
   Исходя из сказанного, думаю, прав В. С. Комиссаров, отмечающий: практически все современные изменения Уголовного кодекса были «связаны с криминализацией и пенализацией… Это аномальная тенденция и необходимы законодательные меры по ее исправлению» [817 - Комиссаров В. С. Оценка состояния Уголовного кодекса Российской Федерации и перспективная характеристика законодательной деятельности // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. – М., 2003. – С. 14–15.].
   Причинами [818 - В. Н. Кудрявцев и В. В. Лунеев рассматривают социальные причины криминализации как ее основание (Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 22).] изменения круга и объема криминализации являются [819 - В уголовно-правовой науке есть и другие классификации причин криминализации. См., напр.: Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 3. Преступления против личности / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 2000. – С. 6.]:
   1) возникновение новых, не существовавших ранее видов общественно опасной деятельности людей (что обусловило появление в УК РФ 1996 г. составов лжепредпринимательства, легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем [820 - В настоящее время законодатель выделяет два вида легализации, причем они оба относятся к легализации доходов, приобретенных преступным путем: легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем (ст. 174 УК) и легализация (отмывание денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (ст. 174-1 УК). Изменения в УК внесены Федеральным законом от 7 августа 2001 г. в связи с принятием Федерального закона от 7 августа 2001 г. «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем».], неправомерных действий при банкротстве и др.; главы, посвященной компьютерным преступлениям, и т. д.);
   2) неблагоприятная динамика отдельных видов человеческого поведения, ранее регламентированных в административном законодательстве (в связи с этим, в УК РФ 1996 г. включены, например, новые составы экологических преступлений, в частности, порча земли);
   3) научно-технический прогресс, развивающий потенциально опасные для человека сферы науки и техники (эта причина повлекла выделение в УК РФ 1996 г. самостоятельной главы о транспортных преступлениях; она же среди прочих причин лежала в основе установления уголовной ответственности за деяния, связанные с трансплантацией);
   4) необходимость усиления охраны конституционных прав и свобод личности (криминализация нарушения неприкосновенности частной жизни, отказа в предоставлении гражданину информации, воспрепятствования законной предпринимательской или иной деятельности, незаконного получения и разглашения сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну [821 - Названия двух последних составов даны в уже измененной и ныне действующей редакции.] и др.);
   5) ошибки в проведенной ранее декриминализации преступного деяния и др.
   На последней причине изменения круга и объема криминализации следует остановиться чуть подробнее. Ошибочной декриминализацией может служить исключение из УК РСФСР 1960 г. в 1991 г. состава посягательства на личность и права граждан под видом исполнения религиозных обрядов. Ценой этой ошибки явилась активизация деятельности таких религиозных объединений, как «Белое братство», «Аум сенрике» и т. п. В результате количество людей, вовлеченных в подобные объединения, многократно возросло, как вырос и причиненный их физическому и психическому здоровью ущерб. Поэтому уже в 1993 г. законодатель был вынужден вновь ввести уголовную ответственность за организацию объединений, посягающих на личность и права граждан; деяние предусмотрено в числе преступных и Уголовным кодексом 1996 г.
   Яркий пример ошибочной декриминализации дала нам недавняя история. После принятия и вступления в действие с 1 июля 2002 г. нового Административного кодекса РФ изменились границы мелкого хищения – в сторону его расширения – и соответственно произошла фактическая декриминализация части хищений, признававшихся ранее преступными. В примечании к ст. 7.27 КоАП (в первоначальной редакции) указывалось, что хищение чужого имущества признается мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает пять МРОТ, установленных законодательством РФ; таким образом, максимальный размер мелкого хищения в новом Административном кодексе был повышен в пять раз. Подобное предложение на деле означало необоснованную декриминализацию общественно опасных хищений, которые совершены в отношении незащищенных категорий граждан (пенсионеров, студентов, инвалидов, низкооплачиваемых категорий рабочих и служащих, которых в стране большинство). Спустя четыре месяца, вняв многочисленным обращениям и протестам ученых и практиков, законодатель предпринял попытку исправить ошибку и в Федеральном законе от 31 октября 2002 г. понизил максимальные размеры мелкого хищения до одного минимального размера труда, криминализировав тем самым хищения в виде кражи, мошенничества, присвоение и растраты, совершенные на сумму от одного до пяти МРОТ.
   К сожалению, однако, исправляя одну ошибку, законодатель тут же совершил другую, проведя широчайшую криминализацию хищений, которые ранее относились к мелким, т. е. административно наказуемым. Он исключил из мелких хищений хищения, которые имели признаки ч. 2–4 ст. 158, ч. 2 и 3 ст. 159, ч. 2 и 3 ст. 160 УК.
   Соответственно стали преступлениями, независимо от размеров похищенного, кражи, мошенничества, присвоения и растраты, которые совершались любой группой лиц (для кражи [822 - До внесения изменений в ст. 158 УК Федеральным законом от 8 декабря 2003 г.]), или группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение, хранилище или жилище, или из одежды, сумки или другой ручной клади, находившихся при потерпевшем (для кражи), и т. д. [823 - Об этом же говорил Л. Л. Кругликов на уголовно-правовой секции общероссийской научно-практической конференции «Юридическая наука и практика в России: итоги и перспективы развития» (19–20 декабря 2002 г., Москва).] Специалистам хорошо известно, что до 90 % всех хищений совершаются именно при указанных обстоятельствах. Таким образом, без какого-либо объявления и обсуждения была осуществлена ничем не оправданная и не продуманная криминализация деяний, которые не обладают достаточной для преступления степенью общественной опасности.
//-- Основание криминализации --//
   Криминализация – важнейший метод уголовно-правовой политики. В науке принято говорить об основании [824 - Термин «основания криминализации» впервые предложил Г. А. Злобин (Основания уголовно-правового запрета: криминализация и декриминализация. – М., 1982. – С. 204).] и принципах криминализации. Основание порождает криминализацию, свидетельствует о социальной необходимости новой уголовно-правовой нормы или системы норм. В. Н. Кудрявцев и В. В. Лунеев полагают, что основания криминализации – это ее социальные причины, которые могут быть достаточно разнообразны. Среди таких причин они называют, например, возникновение или существенное развитие новой группы общественных отношений, распространение деяний определенного вида, ранее редко встречавшихся, существенное изменение социально-политической обстановки в стране [825 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 22.]. Почти на такой же позиции по основаниям криминализации стоял Г. А. Злобин. Он утверждал, что по своему характеру основания криминализации «могут быть достаточно разнородны. В этом качестве прежде всего может выступать неблагоприятная динамика определенного вида общественно опасных деяний… Основанием криминализации может стать и возникновение или существенное развитие новой группы общественных отношений, происходящее на базе экономического или технического прогресса». В качестве оснований криминализации Г. А. Злобин выделял также «обнаружение вредных последствий хозяйственной или иной деятельности людей», «существенное и внезапное изменение социальной, экономической или политической обстановки в результате войны, стихийного бедствия, неурожая и других событий», «такое развитие общества в целом или отдельной сферы социальной действительности, которое определяет нетерпимость, особую опасность некоторых действий, с которыми прежде приходилось… мириться», «необходимость выполнения обязательств по международным соглашениям». При этом Г. А. Злобин подчеркивал, что «основания криминализации – это действительные предпосылки, социальные причины возникновения или изменения уголовно-правовой нормы» [826 - Основания уголовно-правового запрета: криминализация и декриминализация. – М., 1982.– С. 205–206.].
   Думаю, что нельзя отождествлять причины криминализации и ее основание. Последнее носит объективный характер; что же касается причин криминализации, они объективны далеко не всегда. Это понимают и признают даже сторонники указанной выше позиции. Так, В. Н. Кудрявцев и В. В. Лунеев отмечают: «На практике нередко причиной криминализации выступает не научное изучение изменения социальной действительности, а совершенно случайное событие (возможно, вызвавшее общественный резонанс). Здесь мы имеем дело уже не с основанием для криминализации, а скорее только с поводом для нее» [827 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 22.].
   Представляется, что есть только одно основание криминализации, и оно четко обозначено в приведенном выше определении криминализации, данном А. И. Коробеевым. Им является существование общественно опасного поведения, требующего уголовно-правового запрета.
   Сам А. И. Коробеев смотрит на проблему оснований криминализации принципиально иначе. Он выдвинул развернутую систему оснований криминализации, которая включает в себя три разные, но взаимосвязанные и взаимозависимые группы оснований: 1) юридико-криминологические; 2) социально-экономические и 3) социально-психологические [828 - Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика: проблемы криминализации и пенализации. – С. 69–88.]. Полагаю, что здесь происходит смешение понятий «основание криминализации», «принципы криминализации», «условия криминализации». В самом деле, едва ли возможно рассматривать как основание криминализации, например, выделяемые автором «возможности системы уголовной юстиции» или «отсутствие возможных побочных последствий уголовно-правового запрета», или «исторические традиции». Во всех указанных случаях криминализацию будет порождать наличие общественно опасного деяния. Сама же криминализация должна проводиться с учетом названных факторов, которые выступают принципами (основными идеями) или условиями криминализации.
   Не случайно ученые, говоря о позиции А. И. Коробеева, называют выделяемые им основания криминализации ее принципами, хотя это и не соответствует точке зрения самого автора [829 - См., напр.: Антонов А. Д. Принципы криминализации общественно опасных деяний в уголовно-правовой науке // Вестник МГУ. Серия 11. Право. – 2000, № 4. – С. 81 и далее.].
   Почти на такой же позиции по основанию криминализации стоит и А. В. Наумов. Он отмечает: «Общим основанием криминализации (как и декриминализации) соответствующих деяний является переоценка степени их общественной опасности» [830 - Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. акад. В. Н. Кудрявцева и проф. А. В. Наумова. – М., 2000. – С. 82.]. Думаю, однако, что это указание не совсем точно; дело не в переоценке степени опасности, а в наличии таковой.
//-- Принципы криминализации --//
   Принципы криминализации, понимаемые как ее основные идеи, отправные моменты ее осуществления, в определенной мере являются гарантией от возможных ошибок. В уголовно-правовой науке есть разные предложения по принципам криминализации. Так, В. Н. Кудрявцев и В. В. Лунеев выделяют следующие ее принципы:
   а) криминализируемое деяние должно быть общественно опасным;
   б) оно должно иметь достаточно широкую распространенность;
   в) ожидаемые положительные последствия криминализации должны превышать ее отрицательные последствия; г) криминализация деяния не должна противоречить Конституции РФ, действующему праву и международным соглашениям РФ; д) она не должна противоречить нормам нравственности; е) криминализация должна быть осуществима в процессуальном и криминалистическом аспектах; ж) криминализация не должна проводиться, если борьба с данным вредным для общества деянием возможна и эффективна при помощи иных, более мягких мер [831 - Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2001. – С. 22.].
   Л. М. Прозументов и А. В. Шеслер выделяют систему принципов криминализации и декриминализации, состоящую из 1) криминологических; 2) социально-экономических; 3) социально-психологических; 4) системно-правовых принципов [832 - Прозументов Л. М., Шеслер А. В. Криминология (Общая часть). – Красноярск, 1997.– С. 249–256.].
   Г. А. Злобин называл две основные группы принципов криминализации – социальные и социально-психологические принципы (общественная опасность, относительная распространенность деяния, соразмерность положительных и отрицательных последствий криминализации, уголовно-политическая адекватность криминализации) и системно-правовые принципы (общеправовые принципы конституционной адекватности, системно-правовой непротиворечивости, международно-правовой необходимости и допустимости, процессуальной осуществимости преследования; уголовно-правовые принципы беспробельности закона и неизбыточности запрета, определенности и единства терминологии, полноты состава, соразмерности санкции и экономии репрессии) [833 - Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация. – М., 1982.– С. 210–242.]. Такую же позицию занимает в современной уголовно-правовой науке и А. Д. Антонов. При этом первую группу принципов он подразделяет на юридико-криминологические, социально-экономические и социально-психологические, и, по его мнению, им корреспондируют основания криминализации; во второй группе он выделяет общеправовые системные принципы криминализации и уголовно-правовые, определяемые внутренними закономерностями системы действующего уголовного законодательства [834 - Антонов А. Д. Теоретические основы криминализации и декриминализации: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – М., 2001. – С. 17.].
   Обращает на себя внимание, что многие принципы в указанных системах перекликаются, что может свидетельствовать об их истинном существовании. Со многими названными принципами можно согласиться. Однако, на мой взгляд, такой принцип, как «криминализируемое деяние должно быть общественно опасным», на самом деле является не принципом, а основанием криминализации, о чем уже говорилось выше. Принципы криминализации должны определять не общественную опасность деяния вообще, а достаточность объективно существующей общественной опасности для введения уголовного запрета. Думаю, что и принцип непротиворечивости криминализации Конституции действующему праву и международным соглашениям, не следует относить к принципам криминализации. Это всем известный общеправовой принцип законности. Полагаю, кроме того, что и здесь принципы права, в том числе уголовного права, смешиваются с принципами криминализации. И хотя в основе последней, как и в основе любой правовой деятельности государства, лежат правовые принципы, тем не менее, они не совпадают полностью. Принципы криминализации – это прикладные принципы, в соответствии с которыми устанавливается необходимый и эффективный уголовно-правовой запрет.
   На мой взгляд, в число принципов криминализации следует включать принципы достаточной общественной опасности криминализируемых деяний, их относительной распространенности, возможности позитивного воздействия уголовно-правовой нормы на общественно опасное поведение, преобладания позитивных последствий криминализации, неизбыточности уголовно-правового запрета, своевременности криминализации.
   Принцип достаточной общественной опасностисостоит в том, что криминализируемое деяние должно причинять значительный ущерб правоохраняемым интересам, быть вредоносным для общества настолько, что требует применения самих строгих мер государственного принуждения. Воздействие на виновное лицо какими-либо другими, нежели уголовно-правовые, методами, неэффективно и несправедливо, исходя из последствий деяния. Общественная опасность деяния не сопоставима с опасностью различного рода проступков и правонарушений (административных, гражданских, иных).
   Г. А. Злобин отмечает: «Лишь то деяние может быть правомерно криминализировано, общественная опасность которого достаточно (с точки зрения уголовного права) высока» [835 - Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация. – М., 1982.– С. 216.]. В. Н. Кудрявцев справедливо писал: «…уголовно-правовой запрет следует рассматривать как субсидиарный, в том смысле, что наказание следует применять лишь в качестве последнего средства» [836 - Кудрявцев В. Н. Научные предпосылки криминализации // Криминология и уголовная политика. – М., 1985. – С. 106.]. При этом следует отметить, что общественная опасность деяния может оказаться недостаточной для криминализации, но никогда не является слишком большой для нее [837 - Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация. – М., 1982.– С. 218.].
   Этот принцип учитывается законодателем далеко не всегда. Так, в ч. 1 ст. 169 УК установлена уголовная ответственность за воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности, независимо от наступления каких-либо последствий и обстоятельств, свидетельствующих о необходимости уголовно-правового запрета. Степень общественной опасности такого воспрепятствования едва ли достаточна для его криминализации; с подобным явлением вполне возможно бороться мерами дисциплинарной ответственности. Не достигает достаточного для криминализации уровня общественной опасности и нарушение правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоценных камней. Состав предполагает, что действия осуществляются лицами и представителями хозяйствующих субъектов, у которых драгоценные металлы и драгоценные камни появились в результате вполне законной деятельности (иначе применяется ст. 191 УК – незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга). Воздействовать поэтому на отклоняющееся поведение (и достаточно эффективно) экономическими или административными (отобрание лицензий, например) методами.
   До вступления в силу декабрьского 2003 г. Федерального закона совершенно не отвечал анализируемому принципу неквалифицированный состав обмана потребителей. Установление уголовной ответственности за обман на сумму, превышающую одну десятую часть МРОТ, но не достигающую даже одного МРОТ, вряд ли могло быть чем-либо оправданно. Подобные действия явно не обладали степенью общественной опасности, достаточной для преступления, и поэтому произведенная декриминализация обмана потребителей должна только приветствоваться. Обман потребителей на значительную сумму вполне может и сейчас расцениваться как преступный – по составу мошенничества.
   Принцип относительной распространенности криминализируемых деянийподчеркивает необходимость учета при установлении уголовной ответственности за какое-либо общественно опасное деяние его неединичного характера [838 - См. об этом, напр.: Кладков А. В. Реализация принципа справедливости в уголовном праве // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. – М., 2003. – С. 117.]. Деяние, преследуемое в уголовном порядке, не может быть случайным или редким для общества, исключительным в силу сложившихся обстоятельств; и напротив, должно быть типичным, повторяющимся в разных условиях. «Возможная повторяемость – необходимое свойство деяния, отнесенного законом к числу преступлений», – отмечал Г. А. Злобин [839 - Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация. – С. 218.]. В противном случае уголовное законодательство приобретет поистине грандиозные размеры и окажется трудно применимым на практике.
   Полагаю, что совершенно излишней в современном уголовном законодательстве является норма, предусмотренная ст. 184 УК, – подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов. Борьба с продажностью организаторов подобных мероприятий вполне может вестись в рамках коммерческого подкупа (ст. 204 УК). Установление же ответственности за подкуп спортсменов или иных рядовых конкурсантов явно не вызывается необходимостью в силу единичности подобных фактов (в целом по России по ст. 184 УК было возбуждено уголовных дел: в 1997 г. – 1; в 1998 г. – 0; в 1999 г. – 1; в 2000 г. – 1; в 2001 г. – 0, в 2002 г. – 0, в 2003 г. – 1 [840 - Власть: криминологические и правовые проблемы. – М., 2000. – С. 372; Закономерности преступности, стратегия борьбы и закон / Под ред. проф. А. И. Долговой. – М., 2001. – С. 537; Организованный терроризм и организованная преступность / Под ред. проф. А. И. Долговой. – М., 2002. – С. 291; Преступность в России начала XX века и реагирование на нее. – М., 2004. – С. 97.]). Принцип относительной распространенности криминализируемых деяний здесь не работает; не срабатывает и уголовно-правовой принцип экономии уголовной репрессии.
   Принцип возможности позитивного воздействия уголовно-правовой нормы на общественно опасное поведение предполагает обязательный учет того, сможет ли уголовно-правовая норма эффективно бороться с общественно опасными деяниями. При решении этого вопроса также необходимо обращать внимание на степень распространенности общественно опасного поведения, однако учитывается уже другой аспект этого вопроса. Если деяние распространено повсеместно, является едва ли не нормой поведения для общества, введение уголовной ответственности за него принципиально неверно. Как справедливо отмечает А. И. Коробеев, «реализовать в полной мере принцип неотвратимости наказания в случае криминализации подобных деяний будет практически невозможно. Причем как раз из-за их чрезмерной распространенности. А значит, престиж уголовного закона в глазах населения будет подорван» [841 - Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика: проблемы криминализации и пенализации. – С. 73.]. Ему вторит А. В. Кладков: при массовом проявлении деяния «криминализация оказывается бессильной, ибо привлекать всех нарушителей к уголовной ответственности нереально, а выборочно – несправедливо» [842 - Кладков А. В. Реализация принципа справедливости в уголовном праве // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. – М., 2003. – С. 117.]. А. М. Яковлев и Д. А. Ли называют центральной посылкой для выявления объективных закономерностей процесса криминализации учет того, в какой мере те или иные деяния «распространены в обществе, кем и как часто они совершаются и не представляют ли они собой реальную норму социального поведения, неформально принятую хотя бы частью населения» [843 - Яковлев А. М., Ли Д. А. Процесс криминализации и объективные социальные нормы // Право и политика, 2000, № 8. – С. 52.]. Далее они задают вопрос: «Можно ли расширить рамки правового регулирования, попытавшись воздействовать не просто на „массовое отклонение“ от нормы, но и на саму объективную социальную норму? Что произойдет, если закон будет игнорировать наличие объективной социальной нормы, например, запретит действия, широко распространенные среди граждан?» И однозначно и единственно правильно отвечают на него: «В этом случае на реальный социальный эффект рассчитывать трудно» [844 - Там же. —С. 58.]. Размышляя об этом же, Г. А. Злобин писал: «Любая попытка криминализировать слишком распространенные формы поведения была бы, несомненно, дисфункциональной, так как результат вышел бы за пределы практических возможностей уголовной юстиции и тем самым была бы возведена в норму безнаказанность деяний, объявленных преступными» [845 - Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация. – С. 218–219.].
   Другими словами, анализируемый принцип заключается в том, что введенный уголовно-правовой запрет должен если не купировать нежелательное общественно опасное поведение субъектов, то хотя бы превентивно воздействовать на отдельных из них.
   Опасность нарушения указанного принципа заключается среди прочего и в возможности избирательного применения уголовно-правовой нормы, предусматривающей практически норму отклоняющегося поведения.
   В настоящих экономических условиях России названный принцип криминализации не нарушается. Однако нарушения имели место еще в 90-х гг. XX столетия при действии УК РСФСР 1960 г. Достаточно вспомнить введение уголовной ответственности за предпринимательство в сфере торговли и за сокрытие объектов налогообложения. И те, и другие деяния были широчайше распространены в России, в которой позитивное экономическое законодательство само толкало субъектов экономической деятельности к отклоняющемуся поведению. Это законодательство обладало высочайшей криминогенностью, т. е. способностью порождать запрещенное поведение, поскольку попирало экономические интересы субъектов, не принимало их во внимание вовсе. Таким образом, соблюдение такого позитивного законодательства было совершенно экономически невыгодно субъектам, приносило им значительный экономический вред. Разумеется, такое законодательство приводило к массовому распространению отклоняющегося поведения. Справиться с ним методами уголовно-правового запрета было по меньшей мере нереально. Позитивные последствия от установления уголовной ответственности отсутствовали; факты (далеко не многочисленные) привлечения к ответственности за указанные выше экономические преступления порождали лишь совершенствование существовавших и изобретение новых способов ухода от налогообложения. Для изменения такого положения необходимо было прежде всего изменить позитивное экономическое (в том числе, позитивное налоговое) законодательство в сторону устранения его допустимой криминогенности. Эти изменения требовали длительного времени, они не закончены и сегодня, однако качественное улучшение позитивного законодательства, без сомнения, достигнуто.
   Принцип преобладания позитивных последствий в криминализации.Г. А. Злобин писал: «Сколь ни было бы опасно то или иное поведение, его криминализация никогда не может рассматриваться как абсолютное благо, но всегда представляет собой жертвование одними интересами общества ради других, более значительных» [846 - Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация. С. 220.]. Принцип преобладания позитивных последствий в криминализации как раз и означает проведение прогностических научных расчетов эффективности криминализации. Последняя должна быть возможна только тогда, когда вред, причиненный применением мер уголовно-правового воздействия за общественно опасное поведение, явно меньше того вреда, который причиняется самим этим поведением. Об этом очень точно пишет Ю. Е. Пермяков: «Один из мифов уголовного права состоит в том, будто запрет ограничивает только общественно опасные, нежелательные действия. Это не так. Оберегая главные интересы, законодатель в процессе криминализации неминуемо жертвует второстепенными… Негативные последствия запрета легко обнаружить тогда, когда запрещаемое деяние помимо общественной опасности обладает для каких-то социальных групп очевидной полезностью. Так, запрет на охоту лишает многие народы Севера привычного им образа жизни, источника продовольствия, материальной основы многих ремесел» [847 - Пермяков Ю. Е. Введение в основы уголовной политики. – Самара, 1993. – С. 24–25.]. Поэтому при осуществлении уголовно-правовой политики криминализация должна проводиться только при преобладании в ее результате позитивных последствий.
   Указанный принцип имеет первостепенное значение для криминализации в сфере экономической деятельности. Коррекция нежелательного экономического поведения путем установления уголовно-правового запрета целесообразна и оправданна только тогда, когда именно криминализация принесет большую пользу, нежели другие средства воздействия на это поведение. Существует достаточное количество средств борьбы с нежелательным экономическим поведением, помимо введения за него уголовной ответственности. К ним следует отнести прежде всего экономические меры воздействия, предусмотренные гражданским, банковским, таможенным и другим законодательством. Приоритет в регулировании экономического поведения должен всегда отдаваться именно им. Отмеченное вытекает из конституционного принципа свободы экономической деятельности.
   В современном уголовном законодательстве принципу преобладания в криминализации позитивных последствий совершенно не соответствует установление уголовной ответственности за невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193 УК). Как известно, в целях стабилизации курса рубля, создания условий для его конвертируемости, рационализации порядка расчетов экспортеров с государственным бюджетом в России введена обязательная продажа валютной выручки. Предприятия, объединения, организации, созданные по законодательству РФ и находящиеся на ее территории, включая предприятия с участием иностранных инвестиций, независимо от формы собственности осуществляют обязательную продажу 25 % валютной выручки от экспорта товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности) на внутреннем валютном рынке РФ через уполномоченные банки России по рыночному курсу иностранных валют к рублю. При этом вся полученная предприятием-экспортером валютная выручка в обязательном порядке должна быть зачислена на счета в уполномоченных банках Российской Федерации [848 - За исключениями, установленными федеральным законодательством.]. Подобная государственная позиция существенно ограничивает экономическую самостоятельность хозяйствующего субъекта, невыгодна ему, с учетом инфляционных процессов причиняет ему значительный материальный ущерб. С ней, однако, можно согласиться, исходя из совокупности социально-экономических причин. В то же время признание преступным факта невозвращения из-за границы валютной выручки явно ошибочно. Криминализация подобного экономического поведения в основном влечет негативные последствия для экономических общественных отношений. Общественно опасный характер невозвращения из-за границы средств в иностранной валюте, обусловленный социально-политически, неочевиден для руководителей предприятия; экономическая польза от такого деяния для всего предприятия часто перетягивает чашу возможного (не безусловно обязательного) привлечения к уголовной ответственности его руководителя. Превентивное воздействие нормы, предусмотренной ст. 193 УК РФ, не срабатывает. Привлечение же руководителя организации к уголовной ответственности часто оборачивается разрывом экономических связей этой организации с зарубежными партнерами и негативно сказывается на эффективности руководства хозяйствующим субъектом. Более разумным, поэтому, было бы воздействие на руководителя предприятия сугубо экономическими методами.
   Принцип неизбыточности уголовно-правового запретавключает в совокупности два фактора: 1) соответствие объемов уголовно-правового запрета и прежде всего пределов наказания, которое может быть назначено за преступное деяние, характеру и степени общественно опасного проявления [849 - Следует отметить, что указанный принцип одновременно является и принципом пенализации.] – запрет должен быть ни слишком мягким, ни слишком жестким, но справедливым; и 2) исключение возможного дублирования уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за конкретное общественно опасное поведение.
   Реализация указанного принципа криминализации особенно сложна, поскольку установить оптимальное содержание уголовно-правового запрета чаще всего возможно лишь с использованием накопленного опыта применения уголовно-правовой нормы. Если же норма вводится впервые, неизбыточность и достаточность уголовно-правового запрета определяется прогностическим способом, который не может быть абсолютно точен. Поэтому ошибки здесь неизбежны, и они должны корректироваться после проведения кодификации (полной или частичной). В то же время существуют и достаточно объективные критерии для достижения неизбыточности и достаточности криминализации. К ним следует отнести, например, характер деяния, объект, которому причиняется вред в результате совершения этого деяния, избранный способ действия, мотивация, и т. д.
   При установлении уголовно-правового запрета принципиально важно, чтобы он не пересекался полностью или частично с уже существующими уголовно-правовыми нормами. Иное нарушает принцип справедливости, согласно которому никто не может нести уголовную ответственность за одно и то же деяние дважды.
   В современном уголовном законодательстве, к сожалению, вторая составляющая принципа неизбыточности уголовно-правового запрета часто нарушается. Так, например, практически невозможно в ряде случаев провести разграничение между составами умышленного уничтожения или повреждения имущества, вандализма и приведения в негодность объектов жизнеобеспечения (соответственно, ст. 167, 214, 215-2 УК).
   Приведем примеры как избыточного, так и недостаточного уголовно-правового запрета. Так, существует известное удвоение уголовной ответственности за некоторые виды экономического отклоняющегося поведения, основанное в том числе на нечеткости языка уголовного закона. Примерами могут служить незаконное предпринимательство (ст. 171 УК), производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции (ст. 171-1 УК), отчасти – налоговые преступления (ст. 198, 199, 199-1 УК). Само собой разумеется, что незаконное предпринимательство, заключающееся в производстве или сбыте товаров или продукции, в большинстве случаев сопровождается нарушением правил маркировки товаров или продукции и неуплатой налогов с осуществляемой деятельности. Разумно ли в таком случае предусматривать сразу несколько составов преступлений за в общем-то одни и те же действия? Думаю, что ответ очевиден. Вполне достаточно было бы установить уголовно-правовой запрет только за уклонение от налогообложения с возможной дифференциацией ответственности в зависимости от того, является деятельность, с которой не уплачиваются налоги, законной или нет.
   Точно так же установление уголовно-правового запрета на лжепредпринимательство на деле означает, что лицо дважды привлекается к уголовной ответственности за незаконное получение кредита, или хищение, или налоговые преступления и т. д. Уголовно-правовой запрет, таким образом, избыточен и здесь.
   В то же время он явно недостаточен за такие, например, деяния, как квалифицированное воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности или регистрация незаконных сделок с землей. И то, и другое деяния – должностные преступления, по сути, должностные злоупотребления, т. е. специальные нормы по отношению к норме, предусмотренной ст. 285 УК. Сравним их основные элементы. Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности, причинившее, например, крупный ущерб, влечет максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет по ч. 2 ст. 169 УК (преступление небольшой тяжести). Если же квалифицировать то же деяние по ст. 285 УК, мы должны были бы применить ч. 3 этой статьи, предусматривающую наступление тяжких последствий, к которым обычно и относят крупный ущерб. Максимальное наказание здесь составляет лишение свободы до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет (преступление тяжкое). Может быть, в такой разновидности должностного злоупотребления, как воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности, имеют место обстоятельства, требующие значительного смягчения уголовно-правового запрета? Боюсь, что во многих случаях дело обстоит с точностью до наоборот, поскольку экономическое должностное злоупотребление, как и любое другое, посягающее на нормальную деятельность органов власти и управления, причиняет ущерб и еще одному объекту – свободе экономической деятельности, провозглашенной Конституцией РФ. Уголовно-правовой запрет, установленный за квалифицированное воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности, явно не достаточен.
   Точно такой же анализ может быть проведен в отношении регистрации незаконных сделок с землей, которая по ст. 170 УК карается наказаниями, с лишением свободы не связанными (преступление небольшой тяжести), а по ч. 1 ст. 285 УК – максимально – лишением свободы на срок до четырех лет (преступление средней тяжести).
   Принцип своевременности криминализацииозначает, что криминализация должна проводиться именно тогда, когда появилось ее основание – общественно опасное деяние.
   Криминализация общественно опасных явлений не должна запаздывать; иначе причиняется значительный вред правоохраняемым интересам. Как только возникает основание криминализации, она должна быть проведена. Между тем, по справедливому замечанию профессора В. В. Лунеева, криминализация в России связана с «ее избирательным запаздыванием. Особенно тогда, когда возведение того или иного поведения в ранг преступления нежелательно для определенной части политической, экономической и правящей элиты» [850 - Лунеев В. В. Правовое регулирование общественных отношений – важный фактор предупреждения организованной и коррупционной преступности // Государство и право. – 2001. № 5.– С. 107.].
//-- Криминообразующие признаки --//
   В теории криминализации существует еще одно понятие – критерии криминализации, т. е. «обстоятельства, характеризующие объективные и субъективные свойства криминализируемых деяний и подлежащие учету в процессе законотворческой деятельности с целью создания оптимальных моделей уголовно-правовых норм» [851 - Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика: проблемы криминализации и пенализации. – С. 88.]. Сознательно упрощая, критерии криминализации, или, как их еще в последнее время называют, криминообразующие признаки [852 - См., напр.: Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 3. Преступления против личности / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 2000. – С. 24.], можно определить как обстоятельства, отражающие в концентрированном виде общественную опасность деяния и свидетельствующие о необходимости введения уголовно-правового запрета.
   Криминообразующими признаками выступают:
   1. Характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов. Яркие примеры таких преступлений в действующем УК – основная масса посягательств на личность (убийство, причинение вреда здоровью, изнасилование и т. п.), хищения, такие преступления в сфере экономической деятельности, как обе разновидности легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения, фальшивомонетничество, изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов, терроризм, бандитизм, взяточничество и т. д.
   2. Способ совершения деяния, часто сам по себе преступный – насилие, обман, в том числе обман документальный, подкуп и т. д. На основании указанных признаков введена уголовная ответственность, например, за неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего, незаконное получение кредита, злоупотребления при эмиссии ценных бумаг, порчу земли, незаконную охоту, принуждение к даче показаний и т. д.
   3. Последствия, наступившие в результате общественно опасного поведения, в виде, например, причинения вреда здоровью, крупного ущерба или иных тяжких последствий. Такие криминообразующие признаки сегодня справедливо определяют как преступные многие деяния экологического характера (загрязнение вод, загрязнение атмосферы, нарушение правил охраны и использования недр и др.). Они же в совокупности с другими криминообразующими признаками использованы законодателем при описании составов злоупотреблений при эмиссии ценных бумаг, неправомерных действий при банкротстве, преднамеренного и фиктивного банкротства и т. п.
   4. Отношение субъекта нежелательного общественно опасного поведения к наступившим в результате такого поведения последствиям и к факту самого деяния. Так, только умышленное причинение легкого и средней тяжести вреда здоровью человека является преступным; только заведомо ложные показания влекут уголовную ответственность и т. д.
   5. Мотивация нежелательного поведения, свидетельствующая о его общественной опасности (корыстная или иная личная заинтересованность), или преследование в результате такого поведения, свидетельствующее об общественной опасности целей деяния (например, целей неуплаты налогов или прикрытия запрещенной деятельности). Эти признаки применены законодателем при криминализации таких, например, деяний, как подмена ребенка, нарушение правил изготовления и использования государственных пробирных клейм, преднамеренное и фиктивное банкротство, злоупотребление должностными полномочиями, воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования и др.
   Обращает на себя внимание, что в законодательстве четко выражена тенденция, согласно которой, количество криминообразующих признаков часто связано с опасностью деяния: чем выше опасность, тем меньше криминообразующих признаков использует законодатель, и наоборот. Для криминализации не высокого по степени общественной опасности поведения законодатель практически всегда, за редкими исключениями, применяет одновременно два или несколько криминообразующих признаков. Это совершенно оправданно для достижения целей уголовно-правовой политики и соответствует принципам криминализации.
   Теорию, которая была изложена выше, можно применить к конкретным разновидностям преступлений, чтобы оценить качество проведенной криминализации. Сделаем это на примере преступлений, которые являются для уголовного законодательства новыми, – компьютерных преступлений.
//-- О криминализации компьютерных преступлений --//
   Преступления в сфере компьютерной информации сформулированы в гл. 28 УК и включают в себя три состава преступления: неправомерный доступ к компьютерной информации (ст. 272 УК); создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ (ст. 273 УК) и нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети (ст. 274 УК).
   Неправомерный доступ к компьютерной информации, то есть информации на машинном носителе, в электронно-вычислительной машине (ЭВМ), системе ЭВМ или их сети наказуем, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. Таким образом, криминообразующими (свидетельствующими о достаточной для уровня преступного степени общественной опасности) признаками деяния выступают: 1) неправомерность действий лица, которое осуществляет доступ к чужой информации, на ознакомление с которой оно права не имеет, и 2) состоящие в причинной связи с таким поведением лица наступившие негативные для владельца информации последствия (хотя бы одно из пяти перечисленных выше). Исходя из того, что при неправомерном доступе серьезно нарушаются права лица на обладание информацией и часто причиняется ущерб и самой этой информации, следует признать, что основание для криминализации отклоняющегося поведения, действительно, имело место. Создание новой нормы было необходимо, поскольку другие существующие уголовно-правовые нормы не в полной мере охватывают неправомерный доступ к информации (в частности, в отдельных случаях к виновным возможно применение составов нарушения неприкосновенности частной жизни – ст. 137 УК, нарушения тайны переписки или иных сообщений – ст. 138 УК, незаконного получения и разглашения сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну – ст. 183 УК, государственной измены и шпионажа – ст. 275, 276 УК).
   В равной степени можно констатировать наличие основания для криминализации таких действий, как создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ. Их общественная опасность очевидна и перерастает ту, которая характерна для административного правонарушения, поскольку лицо не просто предпринимает действия, которые могут причинить вред правоохраняемым интересам других лиц, но делает это целенаправленно, осознавая, что создаваемая или распространяемая программа ведет к несанкционированным и негативным для владельца информации последствиям.
   Думаю, что при осуществлении российской криминализации названных двух компьютерных преступлений в основном соблюдались и принципы криминализации: достаточной общественной опасности криминализируемых деяний, их относительной распространенности, возможности позитивного воздействия уголовно-правовой нормы на общественно опасное поведение, преобладания позитивных последствий криминализации, неизбыточности уголовно-правового запрета, своевременности криминализации. Можно, разумеется, рассуждать, что криминализация компьютерных преступлений все же несколько запоздала, однако это будут скорее теоретические рассуждения. Массовая компьютеризация пришла в Россию совсем недавно, во второй половине 90-х гг., до этого большинство населения страны едва ли представляло себе, как выглядит персональный компьютер. Наверное, подобное отклоняющееся поведение было и раньше, но оно явно носило единичный характер, и проведение криминализации, положим, в конце 80-х или начале 90-х гг. прошлого столетия нарушило бы другой принцип криминализации – принцип относительной распространенности общественно опасных явлений.
   Что же касается нарушения правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, то необходимость криминализации такого отклоняющегося (безусловно) поведения для меня очевидной не является. Речь идет об установлении уголовной ответственности для правомерного (допущенного к обладанию информацией) пользователя ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, который, нарушая правила пользования, причиняет ущерб владельцу информации. Суть отклоняющегося поведения, которое может быть общественно опасным, коль скоро причиняет вред (достаточный ли для преступного – другой вопрос), вроде бы, ясна, но только на первый взгляд. Возникает вопрос: что следует понимать под «правилами пользования ЭВМ, системой ЭВМ или их сетью», который на сегодняшний день не знает единственного и, следовательно, верного ответа. Имеются ли в виду технические правила обращения с ЭВМ и т. д. (условно говоря – не бить, не ронять и т. п.), или же речь идет о правилах обращения с информацией, хранящейся в ЭВМ, или той, которую можно получить, используя ЭВМ? А может быть, под этими правилами следует понимать все, включая и специфические правила, например правила бухгалтерского учета, и т. п.? Ответов на эти вопросы нет. Соответственно сфера преступного деяния остается совершенно неопределенной, а границы криминализации – сверхподвижны и наполняются реальным содержанием правоприменителем, что недопустимо, поскольку противоречит принципу законности уголовного законодательства.
   Кроме того, нельзя не сказать еще и том, что в большинстве случаев преследующему, например, корыстные цели правомерному пользователю ЭВМ для их достижения вовсе не требуется нарушать правила пользования – он действует методично в соответствии с ними.
   Не меньше проблем с формой вины. Законодатель прямо в диспозиции статьи ее не указывает (в ч. 2 есть упоминание о неосторожном отношении к тяжким последствиям), что рождает по крайней мере две возможные версии о ее содержании: преступление может быть совершено с прямым или косвенным умыслом [853 - См., напр.: Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 5. Преступления против общественной безопасности и общественного порядка / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 2001. – С. 587.] или возможна как умышленная, так и неосторожная формы вины [854 - См., напр.: Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. X. Д. Аликперова и Э. Ф. Побегайло. – М., 2001. – С. 685.]. Сам же термин «нарушение правил» более, на мой взгляд, свидетельствует о неосторожной форме вины, нежели об умышленной. И разница в позициях здесь – принципиальна, каждая позиция (а на практике они тоже присутствуют) формулирует свой круг преступного и наказуемого и соответственно свои пределы криминализации.
   Российский законодатель использует в анализируемом составе несколько криминообразующих признаков сразу: 1) нарушение правил пользования ЭВМ, системой ЭВМ или их сетью – в этом суть отклоняющегося поведения, которое, как мы видели выше, абсолютно лишено точных границ; 2) последовавшие в результате этого уничтожение, блокирование или модификация охраняемой законом информации и 3) причинение существенного вреда. Таким образом, о наличии состава преступления должны свидетельствовать сразу два возможных последствия: последствие первого порядка – в отношении информации, и последствие второго порядка – существенный ущерб, принадлежность и содержание которого в законе не обозначены. В каких отношениях должны находиться между собой названные последствия? Между чем и чем должна устанавливаться на практике причинная связь? Сколько ее видов должно быть констатировано? Очевидно, должна быть причинная связь между нарушением правил пользования ЭВМ и т. д. и последствиями первого порядка – в отношении информации. Что же дальше? Уничтожение, блокирование или модификация охраняемой законом информации должны стать причиной существенного ущерба, или последний должен быть причинен в результате того же нарушения правил?
   Не следует забывать, однако, что после установления причинной связи мы должны будем установить не менее сложную виновную связь, и, следовательно, с известной корректировкой вновь пойдем по тем вопросам, которые я выше поставила. Но если с доказательством прямого умысла проблем не возникнет, то с косвенным, а тем паче, с неосторожной виной – правоприменители в полной мере хлебнут горя.
   Конечно, можно объяснить все мои вопросы и очевидные проблемы в законодательном регулировании недостатками одной только законодательной техники, которая неудачно использовалась при формулировании состава нарушения правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. Думаю, однако, дело – в другом: в нарушении принципов криминализации такого отклоняющегося поведения. Использование законодателем двух уровней последствий в качестве обязательных признаков состава подчеркивает то, что опасность самого деяния невелика. Не достигает степени преступного и деяние, сопровождаемое ближайшими, неотдаленными (существенный вред) последствиями. Следовательно, вполне возможно, на мой взгляд, влиять на такое поведение мерами других правовых отраслей, прежде всего гражданского и административного права. Распространенность подобных деяний также, полагаю, едва ли, свидетельствует о необходимости самостоятельного уголовно-правового запрета (в 1997 г. в целом по России было возбуждено по ст. 274 УК 11, в 1998 г. – 1, в 1999 г. – 0, в 2000 г. – 44, в 2001 г. – 119, в 2002 г. – 8, в 2003 г. – 1 уголовное дело; за все годы действия УК привлечено к ответственности 8 человек [855 - Власть: криминологические и правовые проблемы. – М., 2000. – С. 378; Организованный терроризм и организованная преступность. – М., 2002. – С. 291–292; Преступность в России начала XXI века и реагирование на нее. – М., 2004. – С. 104.]).
   И, наконец, ст. 274 УК дает нам пример избыточной криминализации. Очевидно, что при ее проведении преследовалась цель привлечения к ответственности как раз тех лиц, которые, используя свое служебное положение, совершали хищения, применяя высокие технологии. Хищение – это материальный состав; для его наличия требуется причинение материального вреда. Состав нарушения правил, если можно так выразиться, – дважды материальный, одно из возможных последствий – существенный вред. Однако если мы имеем в виду тот же вред, который причиняется хищением, то мы нарушаем принцип справедливости уголовного законодательства и дважды привлекаем к уголовной ответственности за одно и то же.
   Исходя из изложенного, полагаю, что деяние, предусмотренное ст. 274 УК, должно быть декриминализировано.

§ 4. Декриминализация, пенализация, депенализация, дифференциация и индивидуализация ответственности как методы уголовно-правовой политики

//-- Декриминализация как метод уголовно-правовой политики --//
   Дефиниции декриминализации в науке разнятся. Так, А. И. Коробеев определяет декриминализацию как «процесс установления оснований отпадения общественной опасности деяний, признания нецелесообразности уголовно-правовой борьбы с ними и отмены их уголовной наказуемости» [856 - Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика: проблемы криминализации и пенализации. – С. 59; Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 82.]. За пределами этого понятия, таким образом, остается результат «признания нецелесообразности уголовно-правовой борьбы» с ранее преступными деяниями; кроме того, в этом определении в понятие декриминализации отчетливо введено понятие депенализации, что вряд ли правильно.
   Л. В. Баринова, Н. Э. Мартыненко, В. П. Ре вин полагают, что декриминализация – это юридическая переквалификация части уголовно наказуемых деяний и перевод их в разряд административных, дисциплинарных и иных правонарушений [857 - Баринова Л. В., Мартыненко Н. Э., Ревин В. П. Словарь терминов и схем по курсам: «Уголовная политика и ее реализация в деятельности органов внутренних дел» и «Организация профилактической деятельности органов внутренних дел». – С. 6.]. Употребленная авторами терминология несколько смущает – «переквалификация» (она обычно понимается в совершенно определенном значении – вменение другого состава), «перевод в разряд правонарушений» (как механическое действие, без указания сути такой деятельности).
   Декриминализация как метод уголовно-правовой политики предполагает исключение уголовной ответственности за ранее преступные и наказуемые деяния и, по меткому выражению В. Н. Кудрявцева, является «криминализацией со знаком минус» [858 - Основания уголовно-правового запрета (криминализация и декриминализация). – М., 1982.– С. 17.]. При этом деяние может быть признано непреступным в целом, как это произошло с не включенными в УК РФ 1996 г. незаконным отпуском бензина или других горюче-смазочных материалов (ст. 156-4 УК РСФСР 1960 г.), нарушением правил торговли (ст. 156-5 УК РСФСР), продажей, скупкой, обменом шкурок пушных зверей (ст. 166-1 УК РСФСР), недонесением о преступлениях (ст. 190 УК РСФСР) и др. Декриминализация может коснуться части деяния, что, например, имело место в составе нарушения правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств (ст. 264 УК РФ 1996 г.). В первоначальной редакции уголовная ответственность наступала за указанные действия, повлекшие по неосторожности причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью человека либо причинение крупного ущерба. Федеральным законом от 25 июня 1998 г. нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, повлекшее причинение крупного ущерба, было декриминализировано. А после принятия Федерального закона от 8 декабря 2003 г. перестало быть преступным и нарушение правил, повлекшее причинение по неосторожности средней тяжести вреда здоровью.
   А. М. Яковлев справедливо отмечает, что у декриминализации два значительно отличающихся друг от друга основания – признание законности того вида поведения, за которое наступала ранее уголовная ответственность, и возможность и целесообразность реагирования на подобные акты не в форме уголовного наказания, а путем применения альтернативных видов социального (государственного и общественного) реагирования [859 - Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация. – М., 1982.– С. 183.]. Первое основание декриминализации, при котором ее осуществление обусловлено в основном отпадением общественной опасности деяния, признаваемого преступлением, встречается очень редко. А. М. Яковлев приводит пример с абортами, которые в одно время влекли безусловную уголовную ответственность, а затем они были законодательно разрешены [860 - Там же. По моему мнению, однако, этот пример более свидетельствует об исправлении допущенной при криминализации ошибки.]. Ряд недавних по времени примеров связан с изменением общественно-политического курса российского государства. Не только не влекут уголовной ответственности, но и не являются в какой-либо мере порицаемыми сегодня ранее признававшиеся преступными спекуляция, частнопредпринимательская деятельность и коммерческое посредничество.
   Чаще декриминализация преступного поведения проводится с одновременным признанием такого отклоняющегося поведения правонарушением другого вида (административным, гражданским, дисциплинарным). Так, в 1998 г. была проведена частичная декриминализация простой контрабанды (предусмотренной ч. 1 ст. 188 УК). Как известно, она влечет уголовную ответственность только в том случае, если совершается в крупном размере. До 25 июня 1998 г. крупный размер контрабанды составляла стоимость перемещаемых товаров на сумму свыше 200 МРОТ; после указанной даты до принятия закона от 8 декабря 2003 г. крупный размер контрабанды определялся суммой в 500 МРОТ, в настоящее время он превышает 250 000 рублей. Контрабанда, совершенная на сумму 250 000 рублей, наказывается в административном порядке.
   Думаю, что при выявлении оснований декриминализации упускается из виду еще по крайней мере одно, к сожалению, реально существующее на практике, основание – она может быть вызвана и допущенными при проведении криминализации ошибками. Пример такой ошибочной криминализации был приведен выше.
   Нельзя не сказать еще о следующем. При определении объемов и принципов последней полной криминализации (при кодификации 1996 г.) законодатель не включил в число преступных деяний причинение смерти по неосторожности и убийства, совершенные при смягчающих обстоятельствах, подростками в возрасте от 14 до 16 лет. Соответственно и здесь можно говорить о декриминализации подобных деяний. Что, однако, явилось ее основанием? Очевидно, что не отпадение общественной опасности деяния и не возможность реагирования на подобное поведение другими мерами государственного воздействия (административно-правовыми, например).
   Нельзя признать, что такой шаг законодателя был и исправлением ошибок ранее осуществленной криминализации. Видимо, декриминализация проведена в связи с сужением рамок новой криминализации общественно опасных деяний.
   Таким образом, декриминализация, в отличие от криминализации, имеет большее количество оснований.
   В межкодификационное время декриминализация как метод уголовно-правовой политики применяется гораздо реже, чем криминализация. Следует согласиться с В. В. Лунеевым, что процесс криминализации в России доминирует над процессом декриминализации, и вряд ли это может быть оценено исключительно позитивно. В. В. Лунеев пишет: «Нужно законодательным путем очистить Уголовный кодекс от деяний, которые могут быть разрешены в процессе административного судопроизводства, мировыми судьями, товарищескими судами (напрасно их так легко отбросили), примирительными производствами, гражданско-правовой ответственностью и т. д.» [861 - Лунеев В. В. Уголовное законодательство и общественно опасные реалии // Государство и право на рубеже веков: Материалы Всероссийской конференции: Криминология, уголовное право, судебное право. – М., 2001. – С. 87.].
   Это же отмечает и А. И. Коробеев: «В целом УК РФ 1996 г. страдает… ярко выраженной криминализационной избыточностью». И далее: «Есть резон вернуться к идее „маленького, но жесткого УК“, переведя часть ныне уголовно наказуемых деяний в разряд гражданско-правовых деликтов, дисциплинарных, административных или уголовных проступков» [862 - Коробеев А. И. Уголовно-правовая политика: проблема обоснованности запретов в Уголовном кодексе Российской Федерации 1996 года // Предмет уголовного права и его роль в формировании уголовного законодательства Российской Федерации. – Саратов, 2002. – С. 10.]. Этот же автор приводит примеры криминализационной избыточности в УК РФ 1996 г. – ст. 140 и 200, ч. 1 ст. 198 УК, замечая, что «такие нормы либо не применяются, либо служат препятствием, которое общество различными путями обходит» [863 - Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 85.]. К сожалению, эти примеры можно продолжить.
   Отрадно, что декабрьский 2003 г. закон произвел декриминализацию сразу нескольких деяний, ранее признававшихся преступными: заведомо ложной рекламы, обмана потребителей, оставления места дорожно-транспортного происшествия (соответственно ст. 182, 200, 265 УК). Но и этой декриминализации недостаточно.
//-- Пенализация как метод уголовно-правовой политики --//
   Пенализация состоит в установлении принципов и критериев применения наиболее строгого государственного принуждения за деяния, признаваемые преступными; в формулировании целей уголовного наказания; в определении его видов и размеров; в предложении иных мер уголовно-правового характера, необходимых и достаточных для воздействия на лиц, совершивших общественно опасные деяния. Совершенно справедливо отмечается в литературе, что пенализация есть количественная сторона криминализации, ее показатель, мерило [864 - Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 97.].
   В литературе имеются и другие определения пенализации. Так, А. И. Коробеев полагает, что пенализация – «это процесс определения характера наказуемости деяний, а также их фактическая наказуемость, т. е. процесс назначения уголовного наказания в судебной практике» [865 - Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика: проблемы криминализации и пенализации. – С. 137; Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 96–97.]. Из этого определения ясно видны две стороны пенализации: одна, осуществляемая на уровне законотворчества, чаще – одновременно с криминализацией, и вторая, независимая от последней, проводимая на уровне правоприменения при судебном рассмотрении конкретных уголовных дел.
   Как и другие методы уголовно-правовой политики, пенализация (первая ее сторона) особенно активно применяется в период широкой кодификации уголовно-правовых норм. Результатом пенализации, предпринятой законодателем во время подготовки Уголовного кодекса 1996 г., явилось в том числе введение новых уголовных наказаний – обязательных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, ареста, пожизненного лишения свободы. Пенализация может заключаться в ужесточении видов и размеров уголовного наказания вообще и за конкретные преступления в частности. Так, упомянутый выше Федеральный закон от 25 июня 1998 г. существенно повысил наказание за уклонение от уплаты налогов или страховых взносов: для физических лиц, например, размеры максимально возможного штрафа были увеличены с 500 до 700 минимальных размеров оплаты труда; обязательные работы исключены из перечня наказаний, которые могли быть назначены за неквалифицированное уклонение от уплаты налогов, вместо них введено более жесткое наказание – арест; максимальный срок лишения свободы повышен с одного года до двух лет по ч. 1 ст. 198 УК, с трех до пяти лет – по ч. 2 ст. 198 УК. Однако не раз упоминавшийся Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. снова вернулся к прежним максимальным размерам наказания за это преступление, частично проведя, таким образом, депенализацию.
   Пенализация (частичная) была осуществлена и Федеральным законом от 21 июля 2004 г. № 74-ФЗ. Он придал статус самостоятельного вида наказания пожизненному лишению свободы, которое ранее могло назначаться только как альтернатива смертной казни [866 - Российская газета. 2004. 28 июля.].
   Пенализация неразрывно связана с понятием уголовно-правовой санкции, в которой устанавливается конкретное наказание за конкретное преступное поведение. К сожалению, приходится признать правильным утверждение А. И. Коробеева о том, что «в настоящее время теоретические основы конструирования санкций уголовно-правовых норм еще в достаточной мере не разработаны… Правилом скорее является… неадекватное отражение санкцией уголовного закона характера и степени общественной опасности запрещаемого деяния» [867 - Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 101.].
   Проиллюстрирую понятие и проблемы пенализации на примере тех же компьютерных преступлений. Компьютерные преступления в российском уголовном законодательстве ныне включают в себя преступления трех первых категорий степени тяжести. Неквалифицированные неправомерный доступ к компьютерной информации и нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети – преступления небольшой тяжести; эти же преступления с отягчающими обстоятельствами, а также создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ – преступления средней тяжести; квалифицированный состав ст. 273 УК – тяжкое преступление. Таким образом, компьютерные преступления не представлены только особо тяжкими преступлениями.
   Палитра наказаний, которые могут быть назначены за компьютерные преступления в России, достаточно широка: штраф в качестве основного или дополнительного наказания (ст. 272, ч. 1 ст. 273 УК), лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ч. 1 ст. 274 УК), обязательные работы (ч. 1 ст. 274 УК), исправительные работы (ст. 272 УК), ограничение свободы (ч. 1 ст. 274 УК), арест (ч. 2 ст. 272 УК), лишение свободы (по всем простым и квалифицированным составам, кроме ч. 1 ст. 274 УК). Думаю, что это должно восприниматься как положительная тенденция, поскольку непосредственно позитивно влияет на дифференциацию и индивидуализацию ответственности. В то же время далеко не все перечисленные виды наказания оправданы как по существу, так и по предлагаемым законодателем размерам.
   Вызывает возражения наказуемость преступления, предусмотренного ст. 273 УК РФ, – создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ. Законодатель посчитал это преступление самим тяжким среди компьютерных преступлений. Сравнивая, однако, его степень опасности со степенью опасности неправомерного доступа к компьютерной информации, я большой разницы в них не вижу. Думаю, вредоносность этих разных видов отклоняющегося поведения вполне сопоставима. Поэтому, на мой взгляд, нет никаких логических объяснений такому феномену, как отсутствие в числе квалифицирующих признаков неправомерного доступа указания на причинение в результате совершения деяния тяжких последствий, предусмотренных в обоих оставшихся составах компьютерных преступлений.
   Едва ли можно согласиться и с тем, что создание, использование и распространение вредоносных программ влечет всегда наказание в виде лишения свободы, а по первой части – за простой состав – еще и с обязательным крупным штрафом. Наказуемость этого преступления находится на уровне наказуемости, например, умышленного причинения средней тяжести вреда здоровью – по простому составу (по квалифицированному составу значительно превосходит его, так как максимальное наказание по ч. 2 ст. 112 УК РФ – лишение свободы до пяти лет, а по ч. 2 ст. 273 УК – лишение свободы на срок от трех до семи лет), истязания, незаконного помещения в психиатрический стационар, недопущения, ограничения или устранения конкуренции, хулиганства, незаконного освобождения от уголовной ответственности и существенно выше наказуемости таких опасных деяний, как все виды привилегированных убийств, нарушение правил охраны труда, умышленное уничтожение или повреждение имущества, коммерческий подкуп, надругательство над телами умерших и местами их захоронения, практически всех экологических преступлений.
   На мой взгляд, при решении проблем пенализации следует принимать во внимание характер действий виновного и тех последствий, которые наиболее вероятны. Большую наказуемость или строгость санкций должно влечь отклоняющееся поведение, связанное с насилием и (или) причиняющее вред жизни или здоровью людей. Это положение в общем особой аргументации не требует, оно достаточно аксиоматично. Тем не менее, в российском уголовном законодательстве совсем не являются редкостью случаи, когда такое девиантное поведение карается гораздо менее строго, нежели деяния, насильственного характера не носящие, и порождающие последствия другого вида. Сказанное в полной мере можно отнести к составу, предусмотренному ст. 273 УК РФ.
//-- Депенализация как метод уголовно-правовой политики --//
   Депенализация, как антипод пенализации, означает сужение пределов государственного принуждения за совершенные преступные деяния, которое проявляется в освобождении виновных от уголовной ответственности и (или) наказания, в исключении отдельных наказаний из конкретных санкций или вообще из системы наказаний, отказ от них в силу их неэффективности, например. Так, Федеральным законом от 18 февраля 1993 г. были депенализированы такие существовавшие ранее в уголовном законодательстве 1960 г. уголовные наказания, как ссылка и высылка. Не включены в систему наказаний по УК РФ 1996 г., т. е. депенализированы, увольнение с должности, возложение обязанности загладить причиненный вред и общественное порицание. Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. произвел депенализацию конфискации имущества.
   В науке имеются различные определения депенализации, которые, впрочем, во многом совпадают. По мнению А. И. Коробеева, депенализация «есть неприменение наказания за совершение уже криминализированных деяний, а также установление в законе и применение на практике различных видов освобождения от уголовной ответственности или наказания» [868 - Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика: проблемы криминализации и пенализации. – С. 139; Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. – Владивосток, 1999. – С. 99.]. С. Г. Чаадаев выделяет три формы депенализации: 1) связана с сокращением сферы уголовно-правового принуждения путем прямого исключения деяний из числа преступных; 2) распространение возможности освобождения от уголовного наказания на гораздо больший круг деяний; 3) гуманизация уголовного наказания, прежде всего в виде лишения свободы [869 - Чаадаев С. Г. Уголовная политика и преступность: проблемы, пути решения. – М., 1991. —С. 50–51.]. Думаю, что первая форма является не депенализацией, а декриминализацией. При декриминализации, безусловно, происходит и депенализация деяния, однако вряд ли она выступает здесь самостоятельным методом уголовно-правовой политики. Она представляет собой часть декриминализационного процесса, совершенно естественную и обязательную.
//-- Дифференциация и индивидуализация как метод уголовно-правовой политики --//
   Дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности [870 - Т. А. Лесниевски-Костарева считает дифференциацию уголовной ответственности принципиальным направлением уголовно-правовой политики (Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. – М., 2000. – С. 7, 9 и др.). Л. Л. Кругликов и А. В. Васильевский говорят о дифференциации уголовной ответственности как об одном из генеральных направлений любого цивилизованного общества в сфере борьбы с преступностью (Кругликов Л. Л., Васильевский А. В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. – СПб., 2002. – С. 48).] как метод уголовно-правовой политики заключается в максимальном учете при привлечении к уголовной ответственности, квалификации преступлений и назначении наказания степени и характера совершенного лицом преступления, обстоятельств его совершения и некоторых личных характеристик виновного. Уже из названия метода очевидно, что он включает в себя две половины – дифференциацию и индивидуализацию. Пределы действия анализируемого метода зависят от того, кем и в какой форме реализации уголовно-правовой политики он применяется. На уровне правотворчества, при создании уголовного законодательства действует дифференциация уголовной ответственности, которая предполагает, например, установление в Уголовном кодексе разного наказания за одно и то же преступное деяние, совершенное без или при наличии отягчающих или смягчающих обстоятельств; определение принципов и условий освобождения от уголовной ответственности или от наказания и т. п. На уровне правоприменения «работает» другая половина метода – индивидуализация уголовной ответственности, которая осуществляется на основе дифференциации, заложенной в уголовный закон, но применительно к конкретным обстоятельствам совершенного преступления и к конкретной личности лица, совершившего преступление. Очень точно по этому поводу замечают Л. Л. Кругликов и А. В. Васильевский: «Не существует непроходимой грани между дифференциацией и индивидуализацией ответственности… первая из них выступает в качестве необходимой предпосылки второй, в конкретном уголовном деле дифференциация опосредуется через индивидуализацию, через правоприменительный акт (постановление, определение, приговор)» [871 - Кругликов Л. П., Васильевский А. В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. – СПб., 2002. – С. 69.].
   К сожалению, и этот метод уголовно-правовой политики страдает при своем воплощении множественными изъянами. Возвращаясь к компьютерным преступлениям, посмотрим, как он «работает» в этой категории. Частично об этом уже шла речь выше, когда отмечалось, что в составе неправомерного доступа к компьютерной информации отсутствует такой квалифицирующий признак, как наступление тяжких последствий. Указанный факт свидетельствует, что имеются недостатки в дифференциации ответственности за компьютерные преступления в российском уголовном законодательстве.
   К сожалению, этим недостатки в дифференциации не исчерпываются. В составе создания, использования и распространения вредоносных программ, по непонятной мне причине, в числе признаков, влекущих более строгую ответственность, не названы группа лиц по предварительному сговору и организованная группа. Между тем среди деяний, предусмотренных этим составом, значится распространение вредоносных программ или машинных носителей с такими программами. Этот своего рода бизнес очевидно, ведется не одиночками, а различными преступными группами.
   Индивидуализация уголовной ответственности за компьютерные преступления в России находится в стадии становления. Едва ли сегодня можно сделать какие-либо выводы в отношении нее, поскольку факты привлечения к уголовной ответственности за анализируемые преступления оставались практически единичными до 2002 г. (только 2003 г. характеризуется значительными абсолютными показателями). Статистика возбуждения уголовных дел по ст. 274 УК выше уже приводилась. По другим статьям она выглядит чуть более представительной. По ст. 272 УК РФ – неправомерный доступ к компьютерной информации – в 1997 г. в целом по России было возбуждено 21, в 1998 г. – 54, в 1999 г. – 206, в 2000 г. – 584, в 2001 г. – 1637, в 2002 г. – 3719, в 2003 г. – 6839 уголовных дел; за все годы действия УК РФ 1996 г. привлечено к ответственности 1902 человека (из них: за 2002 г. – больше, чем за все предыдущие – 529 вместо 473, в 2003 г. – 900 человек). По ст. 273 УК РФ – создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ – в России возбуждалось: в 1997 г. – 1, в 1998 г. – 12, в 1999 г. – 79, в 2000 г. – 172, в 2001 г. – 316, в 2002 г. – 323, в 2003 г. – 700 уголовных дел; за все годы действия УК РФ 1996 г. привлечено к ответственности 329 человек (в последние три года соответственно 60, 54 и 88 человек) [872 - См.: Власть: криминологические и правовые проблемы. – М., 2000. – С. 378; Организованный терроризм и организованная преступность. – М., 2002. – С. 291–292; Преступность в России начала XXI века и реагирование на нее. – М., 2004. – С. 104.].
   Отражает ли приведенная статистика реальное положение дел с компьютерной преступностью в России? По мнению экспертов, разумеется, нет. Причины высокой латентности компьютерных преступлений не в последнюю очередь связаны с тем, что опыт выявления и расследования таких преступлений еще только приобретается. Усугубляет положение и не слишком высокое качество позитивного законодательства, регулирующего новые информационные отношения, и ошибки в проведенной криминализации отклоняющегося поведения, и недостатки законодательной техники, использованной при формулировании составов компьютерных преступлений. Все сказанное, к сожалению, не позволяет констатировать, что в России существует не только последовательная, но даже какая-либо выраженная криминологическая политика по отношению к компьютерной преступности; но вполне дает возможность сделать вывод о дефектах уголовно-правовой политики.

§ 5. Формы реализации уголовно-правовой политики

   Уголовно-правовая политика, как направление деятельности и часть внутренней политики российского государства, имеет разные формы реализации, и все они в правовом государстве, безусловно, носят правовой характер.
   По формам реализации уголовно-правовой политики, как, впрочем, и по многим другим ее положениям, в науке нет единства [873 - Следует отметить, что и в теории государства и права разные исследователи называют разные формы реализации правовой политики. Так, А. В. Малько говорит о правотворческой, правоприменительной, интерпретационной, доктринальной, правообучающей и других формах (Малько А. В. Современная российская правовая политика и правовая жизнь // Научные труды. № 1. Серия: юридические науки. – Пятигорск, 2001. – С. 8; Малько А. В. Льготная и поощрительная правовая политика. – СПб., 2004. – С. 16 и др. Указанные формы, по его мнению, одновременно являются направлениями правовой политики.]. Так, П. Н. Панченко выделяет четыре самостоятельные формы – законодательную, директивную (руководящие документы высших органов государственной власти и управления, издаваемые по общим вопросам борьбы с преступностью), управленческую (вся сумма управленческих решений по вопросам борьбы с преступностью, принимаемых в системе правоохранительных органов) и исполнительную (непосредственную правоохранительную деятельность) [874 - Панченко П. Н. Управление применением уголовного законодательства как стратегия и тактика уголовной политики. – С. 108.]. А. Н. Игнатов в качестве форм реализации уголовной политики называет законодательную, правоприменительную деятельность государства, а также деятельность государственных органов, общественных, научных, учебных организаций и заведений по правовому воспитанию граждан [875 - Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Т. 1. Общая часть. – М., 2001. – С. 4.]. Ю. Е. Пермяков говорит о правотворчестве, правоприменительной деятельности, правовом воспитании, правовой пропаганде [876 - Пермяков Ю. Е. Введение в основы уголовной политики. – Самара, 1993. – С. 9–10.]. И. Э. Звечаровский полагает, что существуют три основные формы реализации уголовной политики: правотворчество, применение права, влияние на правовое сознание и правовую культуру [877 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. – СПб., 2001. – С. 76.]. По мнению же Р. Р. Галиакбарова, формы реализации уголовно-правовой политики сводятся на сегодня к следующим: 1) совершенствование уголовного закона; 2) повышение эффективности деятельности правоохранительных органов; 3) привлечение общественных организаций и населения к борьбе с преступностью; 4) работа органов уголовной юстиции и других государственных органов, участвующих в борьбе с преступностью; 5) социальное планирование профилактической деятельности, направленной на предупреждение преступлений [878 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. – Краснодар, 1999. – С. 14.].
   К формам реализации уголовно-правовой политики следует отнести, на мой взгляд, правотворчество [879 - В.Ф. Иванов относит правотворческую деятельность к основным направлениям уголовно-правовой политики, понимая, при этом, под правотворчеством совершенствование уголовного законодательства (Иванов В. Ф. Проблемы уголовной и уголовно-исполнительной политики в современной России // Правовая политика: федеральные и региональные проблемы / Под ред. Н. И. Матузова. – Тольятти, 2001. – С. 272). Думаю, что такое толкование правотворчества необоснованно суживает его сущность.] и правоприменительную деятельность.
   Специфика правотворчества как формы реализации уголовно-правовой политики – в том, что в нем происходит совпадение компоненты формирования уголовно-правовой политики и компоненты ее претворения в действительность. В правотворчестве применяются все указанные выше методы осуществления уголовно-правовой политики.
   Понятие уголовно-правовой политики неразрывно связано с уголовным законодательством, которое выступает концентрированным выражением ее принципов и сущности. Уголовно-правовая политика, как никакая другая, жестко законодательно регламентирована; ее стратегия и тактика полностью отражаются в Уголовном кодексе и вносимых в него изменениях и дополнениях.
   В уголовно-правовой науке позиция, согласно которой уголовно-правовая политика выражается в уголовном законодательстве, считается аксиомой. К приведенному исходному постулату, однако, иногда добавляются положения, меняющие понимание законодательной регламентации уголовно-правовой политики. Так, по мнению С. С. Босхолова, «уголовная политика выражается не только в законодательстве, тем более лишь в уголовном, но и в иных нормативных правовых актах высших органов исполнительной власти, а также в тех нормах законов и иных нормативных правовых актов, на которые сделаны ссылки в диспозициях статей Особенной части УК, в частности относящихся к гражданскому, финансовому, таможенному праву, и в нормах ратифицированных международных договоров» [880 - Босхолов С. С. Основы уголовной политики. – М., 1999. – С. 94.]. Представляется, что это противоречит первейшему принципу уголовного законодательства – принципу законности, значение которого справедливо отмечает сам С. С. Босхолов [881 - Там же. —С. 35.]. Согласно этому принципу, преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только Уголовным кодексом. Законодательные и иные нормативные акты других правовых отраслей устанавливают не круг преступных и наказуемых в уголовном порядке деяний, а круг отношений, требующих уголовно-правовой защиты. Уголовно-правовая политика по охране указанных отношений выражена целиком и полностью в уголовном законодательстве.
   В этой связи внимания заслуживает проблема качества уголовного закона. Качество уголовного законодательства как позитивная теоретическая категория включает в себя достаточный уровень законодательной техники, согласование отдельных частей закона, согласованность уголовного закона с законодательными актами других отраслей права, и обеспечивается полнотой и обоснованностью проведенных криминализации и пенализации, своевременностью и безошибочностью осуществленных декриминализации и депенализации. Оценивая качество современного уголовного законодательства как достаточно высокое в целом, следует, тем не менее, отметить наличие некоторых недостатков, негативно влияющих на правоприменение и на понимание и реализацию уголовно-правовой политики. К их числу относится, например, неумелое пользование законодателем так называемыми оценочными понятиями, особо часто применяемыми при описании последствий. Даже в рамках одной главы уголовного закона эти понятия употребляются в разных значениях, не говоря уже о разных главах и разделах УК. Так, понятие насилия в составе убийства, совершенного в состоянии аффекта, охватывает, по мнению специалистов [882 - См., напр.: Бородин С. В. Преступления против жизни. – М., 1999. – С. 184; Российское уголовное право. Особенная часть / Под ред. М. П. Журавлева и С. И. Никулина. – М., 1998. – С. 39; Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. проф. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. – С. 45 и др.], физическое и психическое насилие; в составе же предусмотренного этой же главой УК принуждения к изъятию органов или тканей человека для трансплантации насилие понимается только как физическое, поскольку угроза применения насилия указана отдельно. Кардинально не совпадают понятия вымогательства как посягательства на собственность и как отягчающего получение взятки обстоятельства и т. п.
   На повышение качества уголовного законодательства в процессе реализации уголовно-правовой политики должно быть обращено особое внимание. Только качественное уголовное законодательство способно выполнить стоящие перед ним и перед уголовно-правовой политикой задачи.
   Правоприменительная деятельность носит в определенной степени вторичный характер по отношению к правотворчеству, поскольку в основном осуществляется государством через представителей государственных органов, которые сами уголовно-правовую политику не творят, но реализуют. В правоприменительной деятельности категорически невозможны только криминализация и декриминализация. Совершенно справедливо отмечает В. Н. Кудрявцев: «Если представить себе, что на этой стадии (стадии правоприменения. – Н. Л) судом или иным правоприменительным органом будут приниматься решения о признании преступными и уголовно наказуемыми деяний, которые таковыми не признаны законодателем, то подобная криминализация была бы недопустимой» [883 - Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация. – М., 1982.– С. 26.].
   Соответственно на уровне правоприменения действуют следующие методы уголовно-правовой политики: метод пенализации (частично в аспекте наказуемости конкретного виновного), метод депенализации (частично, в том аспекте, который относится к освобождению от уголовной ответственности и наказания виновных лиц) и метод дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности (частично в части индивидуализации уголовного наказания).
   В то же время следует отметить, что правоприменение оказывает воздействие на процесс формирования уголовно-правовой политики. Российской истории последнего периода известны, например, знаменитые отказы московских судов рассматривать уголовные дела, возбужденные по факту незаконных валютных операций, в то время когда еще существовала уголовная ответственность за нарушение правил о валютных операциях (первая половина 90-х гг). Эти отказы, основанные на зарождении в стране новых экономических отношений, побудили законодателя декриминализировать соответствующее преступное деяние. По сути дела, описанная ситуация представляет собой на первом этапе фактическую, не законодательную, декриминализацию преступных деяний [884 - С. Г. Чаадаев пишет, что процесс декриминализации может происходить как по инициативе законодателя, так и иным путем (Чаадаев С. Г. Уголовная политика и преступность: проблемы, пути решения. – М., 1991. – С. 48).].
   Ожидаемые последствия уголовно-правовой политики на уровне правоприменения: каждый человек должен быть твердо уверен в охране его прав и законных интересов; каждый должен чувствовать заботу государства о неприкосновенности его личности, об уважении его чести, достоинства, репутации; ни один виновный в совершении преступления не должен избежать уголовной ответственности, ни один невиновный не должен быть привлечен к ней.

§ 6. Уголовно-правовая политика в отношении преступлений в сфере экономической деятельности

   Специально остановиться на уголовно-правовой политике в названной сфере меня побуждают ее очевидные просчеты, которые в совокупности, пожалуй, не характерны более для политики в отношении ни одного вида преступных деяний.
//-- Тенденции реформирования главы 22 УК --//
   В период с 1997 по 1 августа 2004 г. года в России было принято 35 федеральных законов, которые содержали правки действующего уголовного законодательства. Из этих законов 24 федеральных закона не предусматривали изменений и дополнений гл. 22 УК (во всяком случае напрямую; опосредованно, через изменение норм Общей части, затрагивали эту главу Особенной части большее количество законодательных актов), соответственно 11 федеральных законов (больше трети от всех законов) были направлены на реформирование составов преступлений в сфере экономической деятельности (исключительно или в части, наряду с реформированием других норм УК) [885 - Федеральные законы от 25.06.1998 г., 09.07.1999 г. (№ 158-ФЗ), 07.08.2001 г., 17.11.2001 г. (№ 144-ФЗ), 04.03.2002 г., 07.05.2002 г. (№ 50-ФЗ), 25.06.2002 г., 11.03.2003 г., 08.12.2003 г. (№ 162 – ФЗ), 08.12.2003 г. (№ 169-ФЗ), 21.07.2004 г. (№ 73-ФЗ).]. В итоге реформ в гл. 22 УК изменениям и дополнениям подверглись 100 % статей, которые существовали до декабря 2003 г. (не изменены на сегодня только ст. 199-1 и 199-2 УК, что понятно); если не принимать во внимание изменения санкций Законом от 8 декабря 2003 г., более технические, нежели сущностные (по переводу МРОТ в рубли), изменения коснулись 28 статей из 35, ныне действующих (или 80 %).
   К основным тенденциям реформирования гл. 22 УК, на мой взгляд, относятся следующие:
   1) расширение сферы преступного и наказуемого;
   2) сужение преступного и наказуемого;
   3) стремление законодателя дать более точные границы преступных деяний, четко очертив, таким образом, границы криминализации;
   4) усиление дифференциации уголовной ответственности;
   5) отсутствие ясной и последовательной политики государства по вопросу наказуемости преступлений в сфере экономической деятельности.
   Уже на первый взгляд видно, что тенденции, которые будут охарактеризованы ниже, находятся между собой в противоречии, боюсь, отнюдь не диалектическом (с одной стороны – расширение преступного, с другой – сужение; с одной стороны – усиление дифференциации ответственности, с другой – отсутствие последовательности в наказуемости деяний). Это означает, к сожалению, что у государства отсутствует концепция не только реформирования уголовного экономического законодательства, но даже и его изначального формирования, иными словами – концепция уголовно-правовой политики.
   Первая тенденция – расширение сферы преступного и наказуемого. Расширение сферы преступного и наказуемого происходит за счет:
   а) первичной криминализации поведения, ранее преступным не признававшегося. Так, впервые установлена уголовная ответственность за воспрепятствование иной деятельности (часть ст. 169 УК [886 - Эти действия ранее влекли уголовную ответственность только в некоторых случаях, по составам должностных преступлений, например.]); осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию, документов, содержащих заведомо ложные сведения (часть ст. 171 УК); производство, приобретение, хранение, перевозку или сбыт немаркированных товаров и продукции (ст. 171-1 УК); незаконное получение и разглашение сведений, составляющих налоговую тайну (часть ст. 183 УК); злоупотребления при эмиссии ценных бумаг в форме размещения эмиссионных ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию (часть ст. 185 УК); злостное уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством РФ о ценных бумагах (ст. 185-1 УК); незаконные экспорт или передачу сырья, материалов, оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, а также за незаконные экспорт или передачу сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, незаконное выполнение работ (оказание услуг), которые могут быть использованы при создании вооружения и военной техники (часть ст. 189 УК); неисполнение обязанностей налогового агента (ст. 199-1 УК); сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов (ст. 199-2 УК) [887 - Эти действия частично были наказуемы и ранее, в рамках ст. 198 и 199 УК.];
   б) отказа от криминообразующих признаков, наличие которых свидетельствовало ранее о преступности деяния. Так, Федеральный закон от 07.08.2001 г. из ч. 2 ст. 183 УК исключил признаки «крупный ущерб» и «корыстная или иная личная заинтересованность», наличие которых свидетельствовало о составе незаконного разглашения или использования сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну. При этом корыстная заинтересованность и крупный ущерб стали квалифицирующими признаками (ч. 3 ст. 183 УК). Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. перевел крупный размер легализации (отмывания) из числа криминообразующих в число квалифицирующих признаков, расширив тем самым сферу преступного и наказуемого (и по ст. 174, и по ст. 174-1 УК);
   в) отказа от специальных условий, предусматривающих освобождение от уголовной ответственности за конкретные преступления (в этом случае, разумеется, изменилась не сфера преступного, а сфера наказуемого). Речь идет о примечании 2 к ст. 198 УК, распространявшемся на все налоговые статьи, исключенном из УК Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. Сторонники такого реформирования закона обычно говорят о том, что фактически никаких изменений не произошло в связи с тем, что действуют положения Общей части о возможности освобождения от уголовной ответственности (ст. 75 и 76 УК). Однако это не соответствует действительности, поскольку, во-первых, ни один из названных видов освобождения не распространяется на ч. 2 ст. 199 УК, отнесенную законом к тяжким преступлениям; во-вторых, в существовавшем ранее примечании, в отличие от ст. 75 УК, не содержалось указания на обязательную явку с повинной, и, наконец, в-третьих, в исключенном примечании предусматривался императив – «лицо освобождается от уголовной ответственности», в отличие от той же ст. 75 УК, в которой отмечается: «лицо может быть освобождено от уголовной ответственности».
   Я бы охарактеризовала первую тенденцию в целом, за некоторыми исключениями, как негативную, по следующим основаниям: 1) в сфере экономической деятельности всегда было и, к сожалению, думаю, всегда будет отклоняющееся экономическое поведение хозяйствующих субъектов, в основе которого лежит одна из самых мощных, убедительных для человека мотиваций – экономическая. Воздействовать на нее и на соответствующее поведение в том случае, если в результате причиняется экономический ущерб, правильнее и эффективнее, на мой взгляд, экономическими же методами, например в рамках гражданско-правовых отношений, а не средствами уголовного закона; 2) излишняя криминализация, характерная для современного уголовного экономического законодательства, лишь подрывает его авторитет, поскольку принятые на уровне закона решения не претворяются в действительность на практике; происходит то, что недопустимо в принципе: корректировка уголовно-правовой политики, облаченной в форму закона, на уровне правоприменения.
   Одновременно с тенденцией к расширению сферы преступного и наказуемого, в реформациях уголовного экономического законодательства отчетливо проявилась и тенденция к сужению преступного и наказуемого по преступлениям в сфере экономической деятельности, правда, не столь широко выраженная, имеющая меньшую область приложения. Эта тенденция, безусловно, на мой взгляд, позитивная, исходя из того, о чем говорилось выше, должна быть продолжена законодателем и далее. Она включает в себя следующее:
   а) прямую декриминализацию составов заведомо ложной рекламы и обмана потребителей (ст. 182 и 200 УК [888 - Правильнее, видимо, говорить о частичной декриминализации, поскольку и сейчас некоторые разновидности заведомо ложной рекламы и обмана потребителей могут быть признаны преступными и наказуемыми, прежде всего, в рамках мошенничества (ст. 159 УК).]);
   б) исключение преступного и наказуемого за счет установления дополнительных криминообразующих признаков. Так, недопущение, ограничение или устранение конкуренции (ст. 178 УК) на основании Федерального закона от 8 декабря 2003 г. стали преступными только при наличии крупного ущерба, имеющего достаточно высокий порог; таким образом, подобные действия, не повлекшие за собой причинения ущерба на сумму свыше одного миллиона рублей, перестали быть преступными. Этот же закон исключил такой криминообразующий признак преднамеренного банкротства, как иные тяжкие последствия (ст. 196 УК), в результате чего их наступление при умышленном создании или увеличении неплатежеспособности не может быть признано преступным, если нет другого криминообразующего признака – крупного ущерба;
   в) сужение сферы преступного за счет изменения значения криминообразующих признаков. Так, Федеральный закон от 25.06.1998 г. повысил понятие крупного размера контрабанды с 200 до 500 МРОТ (примечание к ст. 188 УК), в результате чего была значительно расширена сфера непреступных контрабандных действий.
   Третья тенденция уголовного экономического законодательства– стремление законодателя дать более точные границы преступных деяний, четко очертив, таким образом, границы криминализации. Ее я тоже оцениваю как положительную. Названная тенденция нашла свое выражение в следующем:
   а) постепенно приводятся в соответствие с позитивным законодательством формулировки составов экономических преступлений, лишая тем самым ученых и правоприменителей почвы для споров о понятиях. Так, Федеральный закон от 4 марта 2002 г. уточнил формулировку одной из форм злоупотреблений при эмиссии ценных бумаг (вместо непредусмотренного позитивным законом утверждения результатов эмиссии в ст. 185 УК теперь значится утверждение отчета об итогах выпуска ценных бумаг); Федеральный закон от 11 марта 2003 г. предусмотрел вместо неизвестных позитивному законодательству «условий лицензирования» «лицензионные требования и условия» (ст. 171, 172 УК) и т. д.;
   б) ограничивается количество оценочных понятий за счет их законодательной дефиниции (как правило, в примечаниях к статьям). Так, в настоящее время в законе раскрыты все понятия, связанные с эпитетом «крупный» и «особо крупный», – ущерб, доход, размер, задолженность (Федеральный закон от 8 декабря 2003 г.).
   Четвертая тенденция – усиление дифференциации уголовной ответственности за экономические преступления, и она также должна приветствоваться в дальнейшей законотворческой работе. Так, за время действия УК РФ 1996 г. появились квалифицирующие признаки у составов, которым они первоначально не были известны, например, незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, – ст. 183 УК (Федеральный закон от 7 августа 2001 г.), незаконное использование товарного знака – ст. 180 УК (Федеральный закон от 17 ноября 2001 г.), злоупотребления при эмиссии ценных бумаг (Федеральный закон от 4 марта 2002 г.), незаконный экспорт или передача сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, незаконное выполнение работ (оказание услуг), которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники – ст. 189 УК (Федеральный закон от 7 мая 2002 г.). У некоторых составов преступлений их стало больше, например, уклонение от уплаты таможенных платежей – ст. 194 УК (Федеральный закон от 25.06.1998 г.).
   Пятая тенденция развития уголовного экономического законодательства, безусловно, негативная, касается наказания за преступления в сфере экономической деятельности и заключается в отсутствии ясной и последовательной политики государства по этому вопросу. За время действия УК РФ были приняты законы как повышающие наказуемость экономических преступлений, так и направленные на либерализацию наказания. Иногда подобные решения принимались по одним и тем же составам преступлений – имеются в виду налоговые преступления, за которые Федеральным законом от 25.06.1998 г. было значительно повышено наказание, а известным Федеральным законом от 8 декабря 2003 г – понижено (этими же законами сначала было включено в УК примечание со специальными условиями освобождения от уголовной ответственности, а затем – исключено, что демонстрирует непобедимость российского метода «проб и ошибок»).
   Рассмотренные тенденции реформирования уголовного экономического законодательства – достаточно очевидны. К сожалению, начинают проявляться и менее выраженные, но очень, на мой взгляд, тревожные тенденции, особенно после принятия масштабного декабрьского 2003 г. Федерального закона. Изменения уголовного налогового законодательства свидетельствуют, по-моему, о стремлении законодателя если не отказаться по этим преступлениям от принципа субъективного вменения, то значительно его сузить, перейдя на вменение объективное.
//-- О криминализации экономических преступлений; криминообразующие признаки --//
   Криминализация отклоняющегося экономического поведения показана (медицински оправданный в этом случае термин) лишь в тех ситуациях, когда это поведение является общественно опасным настолько, что необходимо установить уголовную ответственность за него; справедливо и эффективно воздействовать мерами, например, административного закона – невозможно.
   Общественная опасность, в свою очередь, заключается в способности деяния «причинять существенный вред охраняемым уголовным законом объектам (интересам)» [889 - См., напр.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. – М., 1997. – С. 118.]. Помня об этих объектах и возвращаясь к отклоняющемуся экономическому поведению, обнаруживаем первое и самое главное законодательное противоречие – дефект, имеющий принципиальнейшее значение для всего уголовного закона и для того, что будет сказано ниже. В ст. 2 УК, как известно, перечислены объекты уголовно-правовой охраны: права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок и общественная безопасность, окружающая среда, конституционный строй РФ, мир и безопасность человечества. Таким образом, экономическая деятельность, как и права и интересы коммерческих и иных организаций (а также интересы военной службы и порядок ее осуществления, что не имеет отношения к предмету настоящей статьи), в числе объектов уголовно-правовой охраны не названы [890 - См. об этом также в гл. 1.]. Можно, конечно, включить указанные объекты частично в понятие конституционного строя, частично – в понятие собственности и прав и свобод человека и гражданина. Но будет ли это верно?
   Думаю – нет. Смею полагать, что каждый из перечисленных в ст. 2 УК объектов дает и свое собственное понятие вредоносности – при причинении им вреда. Ущерб, который причиняется собственности в посягательствах на собственность, – почти не присутствует в преступлениях, совершаемых в сфере экономической деятельности, поскольку он представляет собой прямой положительный вред, как правило, уменьшение имущественной массы собственника или законного владельца. В преступлениях, предусмотренных гл. 22 УК, тоже имеет место экономический ущерб, но, во-первых, он иной по структуре, и, во-вторых, думаю, что не он определяет вредоносность этих деяний, во всяком случае не только и не столько он. Объект преступлений в сфере экономической деятельности определяется в науке, как известно, по-разному; этот вопрос является одним из самых дискуссионных в теории права. Однако, как бы мы его не обозначали порядок экономической деятельности, отношения, строящиеся на принципах осуществления экономической деятельности, нормальная экономическая деятельность и т. д., – парадоксально, но факт, – в числе объектов уголовно-правовой охраны он не значится.
   Собственно отсюда, на мой взгляд, и проистекают многие проблемы, возникающие при криминализации отклоняющегося экономического поведения в сфере экономической деятельности. Неопределенность того, что же свидетельствует о преступности деяния, иными словами, какие криминообразующие признаки характеризуют и должны характеризовать каждое из 35 преступлений, включенных в гл. 22 УК, ведет к ошибкам в криминализации, к ее чрезмерности и, соответственно, к недостаточности административно-правового и гражданско-правового регулирования в сфере экономической деятельности.
   Необходимость криминализации доказывается тем вредом, который причиняется деянием объекту уголовно-правовой охраны. Вред охраняемому объекту в законе проявляется в криминообразующих признаках, в их совокупности (если их несколько) для отдельного деяния. Абстрагируясь – нет другого выхода! – от того, что объект преступлений, предусмотренных гл. 22 УК, не значится в числе объектов уголовно-правовой охраны, посмотрим, какие криминообразующие признаки использовал законодатель при криминализации этой категории преступлений (принимая во внимание только основные составы преступлений, разумеется). Можно выделить следующие виды:
   1) характер самого деяния, выражающийся в нарушении правовых запретов, установленных в законодательстве (позитивном и (или) уголовном): воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности (ст. 169 УК); незаконное предпринимательство, незаконная банковская деятельность (ст. 171, 172 УК – по признаку крупного дохода); производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции (ст. 171-1 УК); легализация, в которой субъект – лицо, совершившее первичное преступление (ст. 174-1 УК); приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК); злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности (ст. 177 УК); незаконное использование товарного знака, совершенное неоднократно (часть ст. 180 УК); незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ч. 2 ст. 183 УК); фальшивомонетничество и изготовление поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов (ст. 186, 187 УК); контрабанда (ст. 188 УК); незаконные экспорт или передача сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, незаконное выполнение работ (оказание услуг), которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники (ст. 189 УК); невозвращение на территорию РФ предметов художественного, исторического и археологического достояния народов РФ и зарубежных стран (ст. 190 УК); незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга (ст. 191 УК); нарушение правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоценных камней (ст. 192 УК); невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193 УК); уклонение от уплаты таможенных платежей (ст. 194 УК); сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов (ст. 199-2 УК);
   2) характер деяния в совокупности с мотивацией нежелательного поведения: регистрация незаконных сделок с землей (ст. 170 УК); нарушение правил изготовления и использования государственных пробирных клейм (ст. 181 УК); подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов (ст. 184 УК); неисполнение обязанностей налогового агента (ст. 199-1 УК);
   3) характер деяния в совокупности с последствием – имущественным ущербом: незаконное предпринимательство, незаконная банковская деятельность (ст. 171, 172 – обе по признаку крупного ущерба); незаконное получение кредита (ч. 2 ст. 176 УК); незаконное использование товарного знака (ст. 180 УК – по признаку крупного ущерба); злоупотребления при эмиссии ценных бумаг (ст. 185 УК); злостное уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством РФ о ценных бумагах (ст. 185-1 УК); неправомерные действия при банкротстве (ст. 195 УК);
   4) характер деяния в совокупности с мотивацией нежелательного поведения и последствием – имущественным ущербом: лжепредпринимательство (ст. 173 УК); преднамеренное банкротство (ст. 196 УК); фиктивное банкротство (ст. 197 УК);
   5) характер деяния в совокупности со способом: принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения (ст. 179 УК); собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ч. 1 ст. 183 УК); уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица или с организации (ст. 198, 199 УК);
   6) характер деяния в совокупности со способом и последствием – имущественным ущербом: недопущение, ограничение или устранение конкуренции (ст. 178 УК);
   7) мотивация нежелательного поведения: легализация, в которой субъект – лицо, не совершавшее первичного преступления (ст. 174 УК);
   8) способ деяния в совокупности с последствием – имущественным ущербом: незаконное получение кредита (ч. 1 ст. 176 УК).
   Какие выводы можно сделать из проведенного анализа? Прежде всего, что вариантов криминообразующих признаков и их сочетаний в преступлениях в сфере экономической деятельности – очень много, что само по себе подтверждает в определенной степени то, о чем шла речь выше: незнание законодателя, что же он охраняет, устанавливая уголовную ответственность за деяния гл. 22 УК.
   Еще один вывод: в большинстве известных ныне составов преступлений в сфере экономической деятельности о преступности деяния свидетельствует только один криминообразующий признак, и этот признак – характер деяния, выражающийся в нарушении норм закона. В свою очередь, характер деяния проявляется в криминообразующем признаке по-разному. Я выделила следующие разновидности этого криминообразующего признака:
   1) нарушение норм позитивного (прежде всего, экономического) законодательства без каких-либо дополнительных характеристик. По этому признаку были криминализированы воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности; незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ч. 2 ст. 183 УК); незаконные экспорт или передача сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, незаконное выполнение работ (оказание услуг), которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники, невозвращение на территорию РФ предметов художественного, исторического и археологического достояния народов РФ и зарубежных стран;
   2) нарушение норм позитивного законодательства, характеризующееся повторяемостью. Так, установлена преступность незаконного использования товарного знака, совершенного неоднократно;
   3) нарушение норм позитивного законодательства, характеризующееся значительным масштабом деятельности или масштабом полученного от нее дохода. Примерами являются: незаконное предпринимательство; незаконная банковская деятельность (по признаку крупного дохода); производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции; нарушение правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоценных камней; невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте; уклонение от уплаты таможенных платежей;
   4) нарушение норм позитивного законодательства, характеризующееся злостностью и значительным масштабом деятельности или масштабом полученного от нее дохода. Эти признаки определили как преступные злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности и сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов;
   5) проявление в самом деянии традиционных государственно порицаемых и наказуемых форм поведения: насилия, принуждения, обмана, нарушения государственных монополий, установленных для обеспечения безопасности и независимости государства, прикосновенности к уже совершенному преступлению, т. е. нарушение традиционных уголовно-правовых запретов. Эта разновидность анализируемого криминообразующего признака характерна для легализации, в которой субъект – лицо, совершившее первичное преступление (ст. 174-1 УК), приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем, фальшивомонетничества и изготовления поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов, контрабанды, незаконного оборота драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга.
   Из числа рассмотренных разновидностей криминообразующего признака сомнений в действительной необходимости установления уголовно-правового запрета в зависимости от них у меня не вызывает только последняя группа, когда деяние нарушает традиционные уголовно-правовые запреты. С определенными оговорками можно согласиться и с признанием преступным отклоняющегося поведения, характеризующегося злостностью. Остальные же проявления этого криминообразующего признака, на мой взгляд, не свидетельствуют и не могут свидетельствовать о достаточной для преступления степени общественной опасности, читай – степени нарушения охраняемого объекта. Мы имеем дело в данном случае с чрезмерной криминализацией.
   Почему так? Во-первых, потому что абсолютно наивно и неправильно полагать, что со всеми видами отклоняющегося (а указанное выше поведение явно отклоняющееся, т. е. отходящее от нормы, установленной правом и законом) экономического поведения нужно бороться силами уголовного закона. Во-вторых, помня о том, что это поведение – экономическое, и в случаях, когда оно не осложнено наличием других черт, говорящих о высокой общественной опасности, в противодействии ему следует использовать прежде всего силу экономических санкций, которые могут быть применены в рамках гражданского и (или) административного права, а также налогового законодательства. И, наконец, в-третьих, потому что уголовно-правовая политика, заложенная в уголовный закон, не может корректироваться правоприменителем, который вынужден исправлять или не замечать огрехи закона. Речь идет о том, что уголовно-правовые нормы, которые вполне могут применяться на практике, на деле относятся к так называемым «мертвым», не работающим нормам. Так, за все время действия УК в целом по России по ст. 169 УК было возбуждено уголовных дел: в 1997 г. – 19, в 1998 г. – 25, в 1999 г. – 13, в 2000 г. – 22, в 2001 г. – 17, в 2002 г. – 16, в 2003 г. – 18; по ст. 193 УК: в 1997 г. – 28, в 1998 г. – 68, в 1999 г. – 171, в 2000 г. – 232, в 2001 г. – 224, в 2002 г. – 175, в 2003 г. – 173 [891 - Власть: криминологические и правовые проблемы. – М., 2000. – С. 371–372; Закономерности преступности, стратегия борьбы и закон. – М., 2001. – С. 536–537; Преступность в России начала XXI века и реагирование на нее. – М., 2004. – С. 97–98.] и т. д.
   О совокупности в преступлениях в сфере экономической деятельности таких криминообразующих признаков, как характер деяния и имущественный ущерб. Названная совокупность тоже, на мой взгляд, не всегда свидетельствует о степени общественной опасности деяния, достаточной для преступления. Это целиком и полностью по уже приводившимся причинам касается тех составов, в которых характер деяния заключается в нарушении позитивного законодательства, а именно незаконного предпринимательства и незаконной банковской деятельности, незаконного получения государственного целевого кредита (ч. 2 ст. 176 УК), незаконного использования товарного знака (ст. 180 УК – по признаку крупного ущерба). Причинение в результате подобного отклоняющегося поведения имущественного ущерба – закономерное следствие рискованного экономического поведения. Мы имеем, таким образом, деяние в сфере экономической деятельности, состоящее в нарушении позитивного экономического законодательства и влекущее наступление экономических же последствий. Где здесь место уголовного закона? И какое право и основание есть у уголовного закона вмешиваться в юрисдикцию другой правовой отрасли? Думаю, ответ очевиден: никакого.
   Некоторые неутешительные выводы, которые многим покажутся дискуссионными. Они, наверное, таковыми и являются, поскольку, во-первых, это только моя позиция, выстроенная на моем видении уголовной политики в сфере экономической деятельности, на постоянном анализе действующего уголовного экономического законодательства, и, во-вторых, эта позиция требует дальнейшего осмысления. Поэтому сделанные выводы окончательными назвать нельзя, но, полагаю, они достаточно логично вписываются в ход рассуждений и потому достаточно достоверны.
   Отклоняющееся экономическое поведение в виде воспрепятствования законной предпринимательской или иной деятельности, незаконного предпринимательства, производства, приобретения, хранения, перевозки или сбыта немаркированных товаров и продукции, незаконной банковской деятельности, незаконного получения государственного целевого кредита (ч. 2 ст. 176 УК); незаконного использования товарного знака; незаконного экспорта или передачи сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, незаконного выполнения работ (оказания услуг), которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники; невозвращения на территорию РФ предметов художественного, исторического и археологического достояния народов РФ и зарубежных стран; нарушения правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоценных камней; невозвращения из-за границы средств в иностранной валюте должно получить не уголовно-правовую, а административно– и (или) гражданско-правовую оценку [892 - Некоторые из названных мною составов считает излишними в уголовном законе и В. С. Комиссаров (Комиссаров В. С. Оценка состояния Уголовного кодекса Российской Федерации и перспективная характеристика законодательной деятельности // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. – М., 2003. – С. 15).]. Криминализация этих деяний произведена без достаточных оснований, она чрезмерна. Реагирование на подобное отклоняющееся экономическое поведение – сфера компетенции других отраслей права.
//-- О прогнозе уголовно-правовой политики в отношении экономических преступлений --//
   Предпринятый анализ законодательных изменений и проблем криминализации экономических преступлений нужен прежде всего для того, чтобы увидеть дефекты уголовно-правовой политики и попытаться их предотвратить, в том числе и путем разработки прогнозов дальнейшего развития уголовного закона.
   Речь идет не о прогнозе развития криминальной ситуации в сфере экономической преступности в России, а именно о прогнозах развития уголовного законодательства в соответствующей области. Первый прогноз уже осуществлен специалистами ВНИИ МВД России, которые предполагают в ближайшие три года развитие криминальной ситуации по одному из трех возможных вариантов: неблагоприятному, более благоприятному или оптимистичному [893 - Преступность в Российской Федерации в начале XXI века: состояние и перспективы / Под общей редакцией С. И. Гирько. – М., 2004. – С. 68–75 и др.]. Последний вариант, по мнению разработчиков, наименее вероятен; невысока вероятность и второго варианта, а прогноз, который наиболее реален, к сожалению, является самым пессимистичным. Этот прогноз констатирует, с одной стороны, ускорение роста экономической преступности, а с другой – недостаточное бюджетное финансирование правоохранительных органов, потенциал которых не позволит взять под контроль наиболее опасные формы криминализации финансовой и хозяйственной сферы [894 - Там же. —С. 70–71.]. Соглашаясь в основном и с тем, и с другим, хотела бы в то же время заметить, что, во-первых, рост экономической преступности можно прогнозировать только на базе относительно стабильного уголовного экономического законодательства, что нехарактерно для российского уголовного закона, и, во-вторых, далеко не все в борьбе с экономической преступностью, к сожалению, упирается в материальное финансирование соответствующих органов. Как известно, преступность вообще и экономическая преступность в частности растет во всем мире, независимо от того, что в развитых государствах и правоохранительные органы, и их сотрудники выглядят на фоне российских едва ли не Ротшильдами.
   Однако прогноз развития уголовного законодательства в конечном счете, даст нам и определенную картину развития криминальной ситуации в России, поскольку связь между состоянием уголовного законодательства и состоянием преступности достаточно очевидна. Произведенная в прошлом году декриминализация обмана потребителей приведет к снижению преступлений в сфере экономической деятельности по меньшей мере на треть, если не на половину, поскольку в 2001 г. в России из 165 909 преступлений, официально зафиксированных по гл. 22 УК, 92 169 преступлений возбуждались по ст. 200 УК; в 2002 г. – из 142 947 преступлений на долю обмана потребителей приходилось 80 890 преступлений, в 2003 г., когда со второй половины года правоохранительные органы, ожидая соответствующей реформы, уже не всегда шли на возбуждение уголовных дел по ст. 200 УК, их все равно в целом по России за год было 69 148 из 120 369 дел, возбужденных по гл. 22 УК [895 - Абсолютные цифры взяты из: Преступность в России начала XXI века и реагирование на нее/ Под ред. проф. А. И. Долговой. – М., – 2004. – С. 99.]. Таким образом, в официальной статистике преступлений в сфере экономической деятельности за последние три года доля обмана потребителей составляла соответственно 55,6 % в 2001 г., 56,6 % в 2002 г. и 57,4 % в 2003 г. Поэтому исключение ст. 200 из УК даст более благоприятную картину по экономической преступности в 2004 г.
   Завершая, прихожу, к сожалению, к тому же, к чему приходят многие ученые в последнее время: хотелось бы быть услышанной. Как специалисты и как граждане этой страны мы хотим, чтобы наше уголовное законодательство было научно обоснованным, действенным и авторитетным. И наши знания и опыт в соответствующих областях должны быть востребованными и использоваться, хотя бы для того, чтобы избежать примитивных юридических ошибок при создании, в частности, уголовно-правовых норм. Печальные примеры этих ошибок всем известны.

Об авторе

//-- Наталья Александровна Лопашенко --//
//-- доктор юридических наук, профессор, --//
//-- директор Саратовского центра по исследованию проблем организованной преступности и коррупции --//
   В 1981 г. окончила с отличием Саратовский юридический институт им. Д. И. Курского. В течение года работала следователем в прокуратуре. С 1982 г. занимается преподавательской и научно-исследовательской работой.
   В 1986 г. в Москве, в ВЮЗИ, защитила кандидатскую диссертацию «Принципы кодификации уголовно-правовых норм» (под научным руководством профессора П. И. Гришаева).
   В 1997 г. в Московской государственной юридической академии защитила докторскую диссертацию, посвященную исследованию экономических преступлений по УК РФ 1996 г.
   Автор более 170 работ, среди которых:
   монографии: Принципы кодификации уголовно-правовых норм. Саратов, 1989; Вопросы квалификации преступлений в сфере экономической деятельности. Саратов, 1997; Преступления в сфере экономической деятельности: понятие, система, проблемы квалификации и наказания. Саратов, 1997; Бегство капитала из России и его возвращение. М., 2003;
   авторские комментарии: Комментарий к гл. 22 УК РФ «Преступления в сфере экономической деятельности». Ростов-на-Дону, 1999; Экологические преступления: Комментарий к главе 26 УК РФ. СПб., 2002;
   научно-практическое пособие: Незаконное предпринимательство: понятие, виды, квалификация. Саратов, 1999;
   курсы (в соавторстве): Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 5. Преступления против общественной безопасности и общественного порядка / Под ред. проф. А. И. Коробеева. Владивосток, 2001; Курс российского уголовного права: В 2 т. Особенная часть. М., 2002;
   учебники (в соавторстве): Российское уголовное право. Общая часть. Саратов, 1994; Уголовное право Российской Федерации: Общая часть. Саратов, 1997; Уголовное право Российской Федерации: Особенная часть. Саратов, 2000; Российское уголовное право: В 2 т./ Под ред. проф. А. И. Рарога. М., 2001–2004; Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. М., 2002;
   конспекты лекций (в соавторстве): Уголовное право Российской Федерации. Т. 1. Общая часть; Т. 2. Особенная часть / Под ред. проф. Л. В. Иногамовой-Хегай. М., 2002;
   комментарии (в соавторстве): Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. А. Чекалин, под ред. В. Т. Томина, В. С. Устинова, В. В. Сверчкова. М., 2002; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. д.ю.н., Председателя Верховного Суда РФ В. М. Лебедева. М., 2002; 2004, и др.

Н. А. Лопашенко Основы уголовно-правового воздействия: уголовное право, уголовный закон, уголовно-правовая политика

Несколько слов от автора (вместо предисловия)