Нормотворческая юридическая техника

   © Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, 2013

   Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации Н. А. Власенко
   Рецензенты:
   Н. М. Колосова – докт. юрид. наук
   О. В. Никитина – канд. юрид. наук

Предисловие

   Происходящие в современном обществе изменения – курс на инновационное развитие и модернизацию – обусловливают потребность в пересмотре и обновлении научной парадигмы, в том числе правовой. Необходимость в обогащении и дифференциации знаний в области нормотворческой юридической техники объясняется все более активной ролью нормативных правовых регуляторов в глобальном мире. Нормативные правовые акты «новой формации», обеспечивающие регулирование современных общественных отношений, должны отвечать высоким юридико-техническим требованиям. В связи с этим, обновление нормативного правового массива на основе сочетания научного подхода и запросов юридической практики представляет собой актуальную задачу.
   Цель настоящей книги – рассмотреть нормотворческую юридическую технику как явление многоаспектное. Во-первых, как систематизированное научное знание, и в связи с этим, ее место в юридической науке, историю и новейшие тенденции развития. Во-вторых, как практическую юридическую деятельность, которая осуществляется по определенным стадиям и на основе соответствующих правил.
   Вопросы нормотворческой юридической техники не являются новыми. В последние десятилетия они в том или ином ракурсе освещались в серьезных монографических изданиях [1 - См., например: Бойко Л. М. Теоретические проблемы законодательной техники. Проблемы совершенствования современного законодательства. – М., 1997; Бyлаков О. Н. Законодательная техника и законодательный процесс в Российской Федерации (правила конструирования закона). – М., 2002; Вишневский А. Ф., Дмитрук В. Н. Теория и практика подготовки проекта нормативного правового акта. – Минск, 2005; Власенко Н. А. Язык права. – Иркутск, 1997; Власенко Н. А. Законодательная технология: Теория. Опыт. Правила. – Иркутск, 2001; Галузо В. Н. Систематизация законодательства в России: историко-правовое исследование. – М., 2009; Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сб. ст.: В 2 т. / под ред. В. М. Баранова. – Н. Новгород, 2001; Михайлов О. В. Систематизация нормативно-правовых актов как способ их совершенствования. – М., 2003; Поленина С. В., Сильченко Н. В. Научные основы типологии нормативно-правовых актов. – М., 1987; Карташов В. Н. Правотворческая практика субъектов Российской Федерации (некоторые проблемы законодательной технологии). – Ярославль, 2007; Кашанина Т. В. Юридическая техника. – М., 2007; Кашанина Т. В. Юридическая техника в сфере частного права. – М., 2009; Жинкин С. А. Законодательная техника в региональном правотворчестве: теоретический аспект: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2000; Карташов В. Н, Бахвалов С. В. Законодательная технология субъектов Российской Федерации. – Ярославль, 2010; Нормография: теория и методология нормотворчества / под ред. Ю. Г. Арзамасова. – М., 2007; Правотворчество и технико-юридические проблемы формирования системы российского законодательства в условиях глобализации: Сб. ст. / под общ. ред. С. В. Полениной, В. М. Баранова и др. – М., 2007; Проблемы юридической техники: Сб. ст. / под ред. В. М. Баранова. – Н. Новгород, 2000; Смирнов Л. В. Законодательная техника в современной России. – М. – Тула, 2006; Тихонова С. С. Юридическая техника в уголовном праве. – Н. Новгород, 2008; Чухвичев Д. В. Законодательная техника. – М., 2006; Юридическая техника: вопросы теории и истории: Материалы межвуз. науч. – теор. конф., 17 июня 2005 г. – СПб., 2005.]. Ряд научных работ по данной проблеме подготовлен учеными Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ [2 - См., например: Законодательная техника: Науч. – практ. пособие / под ред. Ю. А. Тихомирова. – М., 2000; Астрахан Е. И. Вопросы законодательной техники (по материалам законодательства о труде и социальном обеспечении) // Учен. зап. ВНИИСЗ. – 1969. – Вып. 16; Ковачев Д. А. О понятии законодательной техники // Учен. зап. ВНИИСЗ. – 1969. – Вып. 18; Язык закона / под ред. А. С. Пиголкина. – М., 1990; Тихомиров Ю. А О правилах законодательной техники // Журнал российского права. – 1999. – № 11; Рахманина Т. Н., Баранов В. М., Тихомиров Ю. А., Сырых В. М. Рекомендации по подготовке и оформлению проектов федеральных законов // Проблемы юридической техники: Сб. ст. / под ред. В. М. Баранова. – Н. Новгород. 2000; Юридическая техника: Учеб. пособие по подготовке законопроектов и иных нормативных правовых актов органами исполнительной власти / под ред. Т. Я. Хабриевой, Н. А. Власенко. – М., 2009; Брауде И. Л. Избранное: Очерки законодательной техники. Некоторые вопросы системы советского права. – М., 2010; Доктринальные основы юридической техники / отв. ред. Н. А. Власенко. – М., 2010.].
   Содержание предлагаемой монографии отражает современное состояние нормотворческой юридической техники в России. Изложение материала построено так, чтобы читатель мог проследить всю цепочку подготовки нормативного правового акта: от предпроектного этапа до выхода в свет. В книге, кроме того, освещаются особенности подготовки отдельных видов нормативных правовых актов, в том числе в сфере технического регулирования. Отдельное внимание уделено обеспечительной юридической технике и ее роли в повышении качества и регулятивной эффективности принимаемых нормативных правовых актов. Присутствие сравнительно-правовой и историко-правовой информации позволяет познакомиться с зарубежным опытом нормотворческой юридической техники, а также увидеть исторические корни данного явления.
   Ключевой момент настоящей работы – предлагаемый авторами подход к пониманию нормотворческой юридической техники. Нормотворческая юридическая техника – это совокупность приемов, способов, методик подготовки проектов нормативных правовых актов. Однако является ли нормотворческая юридическая техника самостоятельной правовой наукой (прикладного характера)? Ответ скорее отрицательный, чем положительный. По мнению авторов, технико-юридический инструментарий – важная составляющая так называемых метатеорий (теории правотворчества, теории толкования права, теории правоприменения и др.), а не отдельная отрасль научного знания. Главный вывод заключается в том, что юридическая техника – комплексное по своему характеру понятие, сущностная сторона которого сводится к обособлению знаний, с помощью которых создается и действует право, т. е. знаний о технико-юридическом инструментарии правового регулирования.
   Настоящая книга вносит определенный вклад в развитие современной теории и практики нормотворческой юридической техники. В ней даны ответы не только на сложнейшие, узкоспециальные вопросы подготовки нормативных предписаний (юридическая техника закрепления правовых принципов, подготовки преамбул, составления дефиниций и использования оценочных понятий, закрепления нормативно-правовых модусов и др.), но и предложены рекомендации по совершенствованию нормотворческой юридической техники в России. Например, развитию и совершенствованию правотворческой деятельности, ее социальной эффективности способствовало бы создание особого прогностического Центра в системе государственного управления, задачей которого являлась бы организационно-методологическая координация всей прогностической правовой деятельности в Российской Федерации.
   Авторский коллектив надеется, что настоящая книга будет полезна и интересна широкому кругу читателей: как юристам-практикам, так и научным работникам, преподавателям, а также студентам и аспирантам, интересующимся проблемами юридической техники.

Коллектив авторов

Глава I. Нормотворческая юридическая техника в правовой науке и практике

§ 1. Нормотворческая техника в системе юридического инструментария (Власенко Н. А.)

   Понятие «юридическая техника» (более современный синоним – технико-юридический инструментарий) достаточно широко используется в юридической науке и практике. В общих чертах юридическая техника определяется как совокупность технико-правовых средств, способов, приемов и методов, с помощью которых создается нормативных правовой акт или другой письменный документ, содержащий юридические нормы. В недалеком прошлом в принципе ставился знак равенства между термином «законодательная техника» и «юридическая техника». Особенно это хорошо видно из анализа учебной литературы по теории государства и права.
   Справедливости ради следует отметить, что раздел о правотворческой деятельности в учебной литературе 1960-х – 1980-х годов встречается не часто. В большинстве случаев проблемы создания нормативных правовых актов рассматривались в рамках источников права, их видов. И в этой связи понятно, что вопросы юридической техники оставались в стороне. Этот недостаток в полной мере не искоренен и по сию пору. В этой связи В. М. Баранов справедливо отмечает, что в настоящее время имеется немалое число учебных изданий, где вообще отсутствуют отдельные главы или параграфы о юридической технике, что является недостатком в деле преломления накопленных юридической наукой знаний в учебном процессе [3 - Баранов В. М. О качестве изложения проблем юридической техники в вузовской учебно-методической литературе по теории государства и права постсоветского периода // Юридическая техника. – 2009. – № 3. – С. 15.]. Между тем, современная юридическая наука значительно продвинулась в исследовании юридической техники как достаточно самостоятельной области знания. По справедливому мнению Т. В. Кашаниной, «ученые не сразу пришли к мысли о том, что мастерство в области юридической деятельности не ограничивается законодательством». В отечественной литературе – отмечает далее автор – впервые от понимания терминов «законодательная техника» и «юридическая техника» как синонимических понятий отказался С. С. Алексеев [4 - Кашанина Т. В. Юридическая техника. – М., 2007. – С. 22.]. Обогащение и дифференциация знаний в области юридической техники объясняется все более активной ролью нормативных правовых регуляторов в современном обществе. Современное государственное управление практически немыслимо вне нормативных правовых документов, а это только одна из сфер активного функционирования правовых норм. Жизнедеятельность человека, коллективов также невозможна вне правовых начал. Другой вопрос, требующий специального исследования, – границы правового регулирования и нарастающий поток нормативных документов, что может явится условием перерастания правового порядка в правовой хаос. Правовой хаос – термин условный, под ним понимается противоречивость правового регулирования, превышение мыслимого уровня необходимой правовой регламентации, злоупотребление правотворческими полномочиями и др.
   Создание правовых регуляторов – условие развития соответствующих научных правовых знаний. Разделяя понятия «юридическая техника» и «законодательная техника», с учетом позиции С. С. Алексеева, можно констатировать следующее: юридический технический арсенал в настоящее время выходит из зачаточного состояния, его применение преобразуется в последовательную систему действий – производство, сопровождаемое соответствующим юридическим инструментарием. Усложняется юридико-техническая методика, ее приемы; все больше вычленяются средства документалистики и сопровождающее это направление лингвистики – документальное текстоведение.
   Перед юридической наукой, несомненно, встает вопрос не только о направлениях исследования юридической техники и методологических подходах, где главным выступает философское мировоззрения, его оценки и ориентиры. Здесь, как это бывает у ученых-юристов, проявляется разноголосица, во многом объективная по своей причине – исследование нового никогда не шло по проторенным дорожкам. Единственное, что в этой связи хотелось бы пожелать коллегам по перу, то это слышать друг друга.
   Современные поиски в понимании юридической техники, а также так или иначе связанных с данной категорией понятий в настоящее время настолько интенсивны, что подчас в силу «витиеватости» мыслей, вряд ли полезны для дальнейшего научного продвижения в этой области. Это хорошо демонстрирует, например, научно-практический семинар «Юридическая техника в системе вузовской подготовки правоведов: научно-методическое обеспечение и дидактические пути его совершенствования». Отдельные авторы предлагают переосмыслить понятие юридической техники, отказаться от данного термина в пользу понятия «юридическая технология» и др. [5 - См. материалы семинара в: Юридическая техника. – 2009. – № 3; достаточно полемичны, например, следующие доклады: Баранов В. М. О качестве изложения проблем юридической техники в вузовской учебно-методической литературе по теории государства и права постсоветского периода// С. 14–26; Исаков В. Б. Юридическая техника – лишь один из уровней юридического знания // С. 27–29; Карташов В. Н. О необходимости замены учебного курса «Юридическая техника» юридической дисциплиной «Юридическая технология» // С. 30–36.]
   Не вдаваясь в дискуссию по данной проблеме, отметим следующее. Юридическая техника в любом случае не только связана, но и предопределена юридической деятельностью, что и должно явиться методологической основой ее понимания, а также условием установления связей со смежными категориями и понятиями. Юридическая деятельность в широком смысле представляет собой способ обеспечения правовых начал в обществе. Это корреспондирует с пониманием человеческой деятельности в философии, где она часто определяется как способ существования человека, как система материально-практических, интеллектуальных и духовных операций с целью воспроизведения себя [6 - Каган М. С. Человеческая деятельность (способ системного анализа). – М., 1974. – С. 5.]. В. Н. Карташов, как один из первых в отечественной доктрине исследователей юридической деятельности, верно характеризует ее в качестве сложного, внутренне дифференцированного единства многих составляющих компонентов, действий и операций, средств и способов, которые не только функционально взаимодействуют, но и органически соединены между собой [7 - См.: Карташов В. Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. – Саратов, 1984. – С. 8.].
   Таким образом, юридическая деятельность есть комплекс действий и операций человека по обеспечению юридических начал в обществе. Ее следует подразделять на следующие виды – нормотворческую, правоприменительную (в широком смысле правореализационную), праворазъяснительную, систематизационную и доктринальную. С помощью нормотворческой деятельности создаются правовые регуляторы в обществе, это в первую очередь, подготовка и принятие нормативных правовых документов. Правоприменительная (в широком смысле правореализационная) – обеспечивает претворение правовых норм в жизнь. Безусловно, применение права, включающее несколько этапов правоприменительных действий, – наиболее сложная деятельность. Праворазъяснительная – толкование смысла и предназначения правовых норм, их отдельных элементов. Систематизационная – это деятельность по упорядочиванию нормативно-правовых актов и обеспечению их хранения. Доктринальная юридическая деятельность – особый вид правовой деятельности ценностно-ориентационного характера, призванный осмысливать роль юридических начал в обществе и вырабатывать соответствующие предложения и рекомендации.
   Итак, категория «юридическая деятельность» достаточно емкая, позволяет видеть цели и функции правовых средств в воспроизводстве человеком самого себя. Как видно, важнейшей среди них является нормотворческая. Дело в том, что именно она выступает условием действия механизма правового регулирования, ибо именно здесь закладываются условия качества осуществления права, его норм. Однако представление нормотворческой деятельности как системы действий по подготовке нормативных правовых документов еще мало что дает, и остается вопрос о связи понятий «нормотворческая деятельность» и «нормотворческая технология».
   Под технологией (в переводе с греческого – искусство, мастерство) понимается совокупность методов обработки, изготовления и изменения состояния материала или полуфабриката в процессе производства [8 - См.: Современный словарь иностранных слов. – М., 1993. – С. 607.]. С учетом сказанного под юридической (правовой) технологией следует подразумевать порядок применения и использования методов и приемов по подготовке и принятию юридического решения, которое здесь понимается как итог, результат юридической деятельности, осуществленной в соответствии с принципами и приемами технологических операций [9 - А. Н. Миронов в статье «Юридическая технология» (Юридическая техника. – 2008. – № 2. – С. 66) достаточно обстоятельно показал обзор точек зрения по данному понятию. Высказанное автором мнение о понятии юридической технологии, что отрадно, созвучно и с позицией высказанной автором этих строк в 2001 году (Власенко Н. Законодательная технология. Теория. Опыт. Правила. – Иркутск, 2001. – С. 7, 8).]. Продуктом юридической деятельности, подчиненной соответствующей технологии, может быть, например, проект федерального закона, правовая позиция суда, локальный нормативный правовой акт, договор и др.
   В любом юридическом производстве, в том числе и нормотворческом, следует выделять генеральную (основную) технологию и технологии частные, второстепенные. Последние зависят и предполагаются задачами и целями юридического производства в целом и логикой генеральной технологии. Безусловно, каждая частная (специальная) технология имеет свои задачи и цели, и о них можно говорить лишь как о части общего «ствола» технологии. С позиции итогового результата каждый технологический процесс независим и одинаково важен. В противном случае неизменно будет страдать качество юридического документа, в том числе нормативного правового акта, которое напрямую зависит от степени соответствия правилам технологии и техники их подготовки [10 - Подробнее см.: Власенко Н. А., Стародубцев С. В. Основы теории юридических документов. – М., 2006. – С. 29–40; Каргин К. В. Юридические документы. – М., 2008. – С. 119–144.].
   Таким образом, юридическая деятельность и юридическая технология соотносятся между собой как форма и содержание (поступки, операции и др.). Закономерности технологических этапов, соответствующие порядки и правила, их опосредующие, можно представить в качестве формы (режима) юридической деятельности.
   В этой связи закономерен вопрос о роли юридической техники (законодательной, правоприменительной и др.), ее месте и значении. Юридическая техника – это неотъемлемая часть юридической технологии, условие ее функционирования. Если юридическая технология отвечает на вопрос: в какой последовательности осуществлять те или иные юридические операции, то юридическая техника отвечает на вопрос: с помощью каких приемов и средств должны осуществляться те или иные технологические операции (действия).
   Соответственно существуют следующие виды юридических технологий: нормотворческая (и ее разновидность законотворческая – «законотворческая», «законодательная», «законопроектная»); правоприменительная (технология подготовки и принятия индивидуальных правовых актов); договорная; праворазъяснительная; систематизационная; научно-прикладная (доктринальная) [11 - Т. В. Кашанина по вопросу о необходимости выделения доктринальной юридической технологии пишет следующее: «В структуре юридической технологии у Н. А. Власенко нашлось место доктринальной юридической технологии… А может быть лучше позволить ученым самим выбирать приемы и способы осмысления правовой действительности…» (Кашанина Т. В. Юридическая техника или законодательная техника? // Журнал российского права. – 2010. – № 3. – С. 171; Рецензия на книгу «Юридическая техника» / под ред. Т. Я. Хабриевой и Н. А. Власенко. – М.: Эксмо, 2009. – С. 272). Нет сомнения, что ученый вправе самостоятельно выбирать приемы и методику подготовки научных текстов. Однако технология подготовки научного текста вряд ли может быть существенно разноплановой.]. Такое видение юридических технологий в современной правовой системе не бесспорно и нуждается в специальном исследовании. Таким образом, юридическая деятельность не существует вне технологических стандартов, тем более, когда речь идет о такой сложной по своей природе ее разновидности как правовое нормотворчество. Юридическая деятельность лишь тогда приобретает системный характер, целенаправленность и, в конечном счете, является социально ценным продуктом, когда опосредуется технологическими правилами, которые по большему счету и приносят пользу обществу.
   Подытоживая, подчеркнем – нормотворчество представляет собой юридическую деятельность компетентных субъектов, направленную на создание юридических норм и нормативных правовых актов. Строится в соответствии с принципами и правилами нормотворческой технологии. Задачи нормотворческой технологии сводятся к упорядочиванию юридической деятельности по созданию и изменению правовых норм. Нормотворческая технология есть общие начала подготовки и принятия нормативных правовых актов. Другими словами, это технологические принципы и нормы по разработке и принятию юридических предписаний и документов, их содержащих. Законотворческая технология – понятие более узкое, разновидность нормотворческого правового производства и представляет собой деятельность компетентных государственных органов по разработке и принятию законов. Нормотворческая техника и ее разновидность законодательная – есть условие функционирования нормотворческой деятельности, ее технологии, представляющая собой методики, приемы и правила изложения правовых норм.
   Подготовка нормативного правового акта включает следующие технологические этапы:
   1) сбор нормативной предпроектной правовой информации;
   2) подготовка концепции проекта нормативного правового акта;
   3) подготовка и корректировка проекта нормативного документа;
   4) подготовка сопроводительных документов и др.
   Разделение нормотворческой технологии на указанные этапы во многом относительно, например, при подготовке концепции проекта нормативного правового акта нередко подготавливается и сам текст будущего документа, или изначально концепция нормативного правового акта может иметь такую форму. Отдельные этапы подготовки проекта по ряду причин могут выпадать из цепочки операций по подготовке проекта документа. Однако практика показывает, что лишь незначительная часть проектов нормативных правовых актов не требует доработки. Не всегда имеет место и этап подготовки сопроводительных документов.
   Нормотворческая технология не «умещается», не вписывается в нормотворческий процесс. Это хотя и пересекающиеся, но достаточно самостоятельные явления и, соответственно, понятия. В этой связи следует отличать категории «нормотворческий процесс», «стадии нормотворческого процесса» и «нормотворческая технология». Нормотворческий процесс и его стадии, официальное происхождение документа в компетентном органе, как правило, детально урегулировано нормативными правовыми актами. Нормотворческий процесс складывается, как правило, из очерченных в специальных нормативных правовых актах документов. Вначале оценивается концептуальная основа документа, затем структура и отдельные положения, используемые понятия, слова, словосочетания и др. Как отмечалось, отдельные элементы, этапы нормотворческой технологии регулируются законодательством и другими нормативными правовыми актами. Это политические и государственно-значимые стороны, связанные в основном с официальным происхождением документа, его оценкой компетентными государственно-властвующими субъектами.
   Таким образом, необходимо отчетливо представлять, что такие понятия как «нормотворческая деятельность», «нормотворческие технологии», и «юридическая техника» имеют самостоятельное содержание и одновременно тесно связаны между собой. Понимание нормоустановителями самостоятельности и их неразрывной связи будет способствовать эффективности нормотворческой деятельности.
   Нормотворческая юридическая техника не только совокупность приемов, способов, методик подготовки проектов нормативных актов, действие которых регламентируется нормотворческим технологическим процессом, а применение технико-юридических средств подчинено технологическим правилам работы по производству нормативного правового текста как одного из видов документов.
   Нормотворческая юридическая техника одновременно система научных знаний о функционировании данного инструментария, его месте в юридической науке и роли каждого технического приема и средства. Возникает вопрос о местонахождении и связи данных знаний с другими, так или иначе исследующих технико-юридический инструментарий. Прежде следует выяснить, какие знания охватываются термином «юридическая техника», и какое место они занимают в теории права.
   В юридической науке высказаны различные мнения по вопросу системы знаний, охватываемой понятием «юридическая техника» и перспектив их развития. Одни авторы считают, что юридическая техника – самостоятельная юридическая наука, имеющая прикладной характер. По мнению В. М. Сырых, задача юридической техники – познание эмпирических закономерностей и внедрение теоретических знаний в практическую юридическую сферу. Закономерности такого рода, указывает автор, представляют собой результат обобщения позитивного законотворческого опыта или конкретизации какого-либо теоретического положения применительно к специфике законодательной деятельности [12 - Сырых В. М. Предмет и система законодательной техники как прикладной науки и учебной дисциплины. В кн. Законодательная техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. Т. 1. – Н. Новгород, 2001. – С. 9–24.]. Аналогичное мнения высказывает М. Л. Давыдова, оговариваясь при этом, что «если юридическая техника как научная дисциплина и существует, то находится на начальной, доказательной стадии своего развития» [13 - Давыдова М. Л. Юридическая техника (общая часть). – Волгоград, 2009. – С. 26.]. Т. В. Кашанина каких-либо оценок в этом плане не делает, но полагает, что «большинство ученых согласны с тем, что в лоне теории права появилось относительно автономное научное направление – юридическая техника» [14 - Кашанина Т. В. Юридическая техника. – М., 2009. – С. 24.]. Из приведенных точек зрения видно: одни авторы называют юридическую технику самостоятельной научной дисциплиной и относят ее к прикладным юридическим наукам. Другие какую-либо специфику данной дисциплины не отмечают и пока говорят о ней как о направлении исследования в правовой науке. С нашей точки зрения, обоснование юридической техники как самостоятельной правовой науки вряд ли соответствует реальной природе феномена или, по крайней мере, преждевременно.
   В своем составе теория права имеет целый комплекс теорий, достаточно самостоятельных высокоразвитых систем знаний, например, теория правотворчества, теория систематизации юридических документов, теория толкования права, теория правоприменения и др. Это системы теоретических знаний и, соответственно, компоненты теории права. Технико-юридический инструментарий – важная составляющая многих так называемых метатеорий [15 - Г. В. Муромцев справедливо отмечает о существовании техники правотворчества, техники правоприменения, толковании, техники судебной речи, допроса, нотариальной деятельности. Далее автор справедливо говорит о многозначности данного термина и о его связи с соответствующей деятельностью как неотъемлемым техническим элементом. (Муромцев Г. В. Юридическая техника: некоторые аспекты содержания понятия // Проблемы юридической техники / под ред. В. М. Баранова. – Н. Новгород, 2000. – С. 35.)]. Каждая из указанных сфер знаний имеет несколько уровней обобщений. Абстрактный, где формулируются общие положения или закономерности (например, в правотворческой деятельности, толковании правовых норм, правоприменении и др.). И другой, где систематизированы положения о функционировании и применении правил, требований, достижений практической стороны юридического разума в деле создания юридической нормы, актов толкования права и др. Отсюда следует вывод, что юридический инструментарий, его арсенал, способы и условия его применения, рекомендации по повышению эффективности – неотъемлемая часть теории и комплекса знаний о какой-либо правотворческой сфере.
   Таким образом, юридическая техника – собирательное понятие, комплексное по своему характеру, сущностная сторона которого сводится к обособлению знаний, с помощью которых создается и действует право, т. е. знаний о технико-юридическом инструментарии правового регулирования. В то же время, юридическая техника может характеризоваться как объемное понятие, позволяющее отграничивать данные знания от иных. В любом случае юридическая техника не представляет собой самостоятельной юридической науки; более того, в теории права («догме права») юридическая техника вряд ли образует самостоятельную теорию. Дело в том, что это области самостоятельных технико-юридических знаний, органически примыкающих к более общим положениям уже существующих обособленных знаний. Например, вряд ли можно представить теорию правотворчества в отрыве от правотворческой юридической техники, также как теорию применения права в отрыве от техники составления индивидуальных правовых актов (например, судебных).
   Итак, знания о юридической технике до настоящего времени главным образом формировались в теориях «догмы права» и именно там получили свое развитие. Однако технико-юридический инструментарий юридической деятельности правовой наукой изучен неодинаково. В большей мере исследована правотворческая юридическая техника, в частности законотворческая [16 - Об этом можно с уверенностью утверждать, если ознакомиться с ретроспективными библиографическими указателями. См., например: Баранов В. М. Техника правотворчества. Природа, основные приемы, значение: ретроспективный библиографический указатель. – М., 2010.]. В определенной мере прорыв в исследовании нормотворческой юридической техники дал комплекс научных, научно-методических семинаров, проведенных в последние годы по инициативе профессора В. М. Баранова: (Черновцы (Украина), 21–23 сентября 2006 г. «Законодательная дефиниция: логико-гносеологические, политико-юридические, морально-психологические и практические проблемы»; Геленджик, 27–28 сентября 2007 г. «Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики»; Нижний Новгород, 29–30 мая 2008 г. «Правотворческие ошибки: понятие, виды, практика, техника устранения в постсоветских государствах»; Нижний Новгород, 25–25 сентября 2008 г. «Кодификация законодательства: теория практика, техника»).
   Так называемый «прорыв» в исследовании нормотворческой юридической техники объясняется необходимостью развития основ общества, потребностью совершенствования правотворчества. Модернизация нормативного правового массива, с одной стороны, не возможна без качественного юридического инструментария. С другой стороны, такой прорыв был бы невозможен, если бы в отдельных областях юридических знаний не накопилось бы достаточно информации, позволяющей обобщать, систематизировать и творчески развивать определенные направления научных исследований, имеющих прикладное значение, к которым и относится нормотворческая юридическая техника.
   Подытоживая, заметим следующее. Юридическая деятельность не существует вне технологических принципов и правил, тем более, когда речь идет о такой сложной по своей природе деятельности как нормотворчество. Юридическая деятельность лишь тогда приобретает системный характер и целенаправленность, когда опосредуется технологическими правилами, которые в совокупности с действиями и способны принести социальную пользу обществу.
   Правотворчество представляет собой юридическую деятельность компетентных субъектов, направленную на создание юридических норм и нормативных правовых актов. Строится в соответствии с принципами и правилами нормотворческой технологии. Задачи нормотворческой технологии сводятся к упорядочиванию юридической деятельности по созданию и изменению правовых норм. Нормотворческая технология есть общие начала подготовки и принятия нормативных правовых актов. Другими словами, это технологические принципы и нормы по разработке и принятию юридических предписаний и документов, их содержащих. Нормотворческая юридическая техника есть условие функционирования такого плана деятельности, ее технологии, представляющая собой методики, приемы и правила изложения правовых норм.
   Система знаний о нормотворческой юридической технике представляет собой достаточно самостоятельное явление, хотя и органически вплетенных в теорию правотворчества. Они существуют и развиваются совместно, что не мешает характеризовать их как относительно обособленные. Аргументом здесь выступает их содержание, структура и виды и др.
   Иначе говоря, нет сомнения, что они тесно связаны со знанием о нормотворчестве, с одной стороны, а с другой, – относительно самостоятельны в силу функционального назначения самого инструментария, а также достаточно интенсивного и плодотворного исследования юридической наукой.

§ 2. Техника учета решений Конституционного Суда Российской Федерации в законодательной деятельности (Лазарев В. В.)

   Особенности учета решений Конституционного Суда Российской Федерации в законодательной деятельности и юридическая техника такого учета обусловлены рядом обстоятельств: 1) общим соотношением власти парламента и власти Конституционного Суда; 2) формой обращения Суда к законодателю; 3) формой акта, в котором решение содержится; 4) характером принятого Судом решения.
   Решение поставленной проблемы предполагает также выяснение следующих вопросов:
   на ком лежит обязанность осуществлять мониторинг принятых Судом решений;
   на ком лежит обязанность проявления законодательной инициативы во исполнение решения Конституционного Суда;
   кто призван к подготовке законопроекта;
   кто отслеживает соответствие законопроекта решению Суда;
   какова роль самого Конституционного Суда в исполнении принятых им решений.
   В качестве общего замечания следует констатировать: особенность процесса по реализации решения Конституционного Суда в законодательном акте в том, что он носит специфично юридизированный характер. Если по общему правилу на одно из первых мест выдвигается такой принцип законодательной деятельности как демократизм, желательно прописывать порядок взаимодействия не только с субъектами права законодательной инициативы, но и с теми, кто так или иначе (по собственной инициативе или по инициативе Государственной Думы или субъектов права законодательной инициативы) вовлекается в законодательный процесс. Когда для отражения демократического порядка принятия законопроекта предусмотрено участие общественности (общественной палаты, общественных организаций, отдельных граждан), здесь необходимо и участие специалистов: теоретиков права, конституциалистов и отраслевиков. Особое значение призвана играть экспертиза законопроекта. Есть внутренняя экспертиза законопроекта и внешняя. При этом нет необходимости делать акцент на «независимой экспертизе», главное, чтобы она была высокоспециализированной и качественной. В дальнейшем пойдет речь об учете законодателем позиции Конституционного Суда в принятии новой редакции ст. 90 УПК РФ. Специалисты спорили о содержании и направленности позиции конституционных судей, но никто не посчитал нужным привлечь их к проработке новой редакции статьи, очерчивающей институт преюдиции. И теперь споры возобновились. Гораздо больший вес приобретает внутренняя экспертиза законопроектов со стороны правовых управлений палат Федерального Собрания.
   Реализация решений Конституционного Суда в ходе законодательной деятельности в определенной мере обусловлена взаимоположением двух органов и, соответственно, – взаимоотношениями Федерального Собрания и Конституционного Суда.
   Конституционный Суд не может в нарушение принципа разделения властей законодательствовать. Ни одна правовая система, во всяком случае ни одна континентальная правовая система, не разрешает конституционному суду, если таковой орган создан, быть законодателем [17 - О полномочиях органов конституционного контроля см., например: Шаповал В. Н. Сравнительное конституционное право. – Киев, 2007. – С. 405–414.]. И в российском законодательстве за Конституционным Судом закрепляется только роль «негативного» законодателя, но не роль творца позитивных норм.
   Следует признать аксиоматичным, что именно в законе фиксируются демократические ценности и именно закон считается высшей ценностью, требующей бережного к нему отношения. Только закон принимается самым представительным органом и с соблюдением самой демократической процедуры. Никто не должен заблуждаться относительно демократичности парламентской системы. Федеральное Собрание в России, а если быть точнее – Государственная Дума есть демократический институт по своему определению. Конституционный Суд фактически признает это в отдельных своих решениях. Именно демократизм системы, в которой определяющее место должен занимать высший представительный и законодательный орган, накладывает свой отпечаток на взаимоотношения законодательной и судебной власти, Государственной Думы и Конституционного Суда.
   Было бы ошибочно в силу принципа разделения власти орган одной власти безоговорочно ставить выше органа другой власти. Каждый орган «высок» (самостоятелен) в отправлении своих полномочий. Иерархия возможна только на основе закона и только в рамках одной ветви власти. И вообще «разделение» происходит в рамках одной власти, власти народа, осуществляемой им самим или органами государства. С этой точки зрения, как представляется, нуждаются в определенной корректировке формулировки тех решений Конституционного Суда, в которых содержатся безапелляционные предписания законодателю. Государственная Дума не может ущемляться в своем суверенном праве творца законов. Вменить Государственной Думе в обязанность принять закон не имеет права никто [18 - Можно отметить в этой связи эволюцию взглядов отдельных членов Конституционного Суда. Например, Г. А. Гаджиев предпочитает говорить не об исполнении решений Конституционного Суда, а о его реализации. «…Решения КС должны служить «фарами дальнего света»: законодатель не обязан их «исполнять», а лишь вправе учитывать. Господин Гаджиев выдвинул тезис «презумпции законодателя" в отношении приверженности идеям конституционализма. Несмотря на закрепленное законом полномочие КС толковать Конституцию, судья считает, что «правового монополизма» на это у КС «нет и быть не может»» (Анна Пушкарская. Конституционный Суд попал под суд юридического сообщества. – Санкт-Петербург: Коммерсантъ, 2010. – № 113. – 26 июня). Кстати, автор цитируемой статьи со ссылкой на министра юстиции приводит весьма любопытные для анализа данные: оказывается в 42 из 80 законов, которые потребовал исправить Конституционный Суд, изменения до сих пор не внесены, при этом судебные инстанции часто игнорируют руководящие указания высших судов. Разумеется, проблема взаимоотношений парламента и Конституционного Суда, проблема ответственности за выполнение решений органа конституционного контроля не является сугубо российской (см., например: Селiванов А. О. Конституцiя. Громадянин. Суд. Професiйнi суспiльнi погляди. – Киiв: «Рада», 2009. – С. 93–100, 169–182).].
   Апелляции Конституционного Суда к законодателю характеризуют уже не идеал, а фактическую сторону их взаимоотношений. Она, в свою очередь, обусловлена не только приведенными выше общими положениями теории и законодательства, но и фактическими реалиями законодательства, фактическими потребностями правоприменительной практики.
   По целому ряду объективных параметров решения Конституционного Суда являются источниками права. Кто бы против этого не возражал, жизнь требует незамедлительного преодоления возникающих в результате решений Конституционного Суда пробелов в законодательстве и, впредь до их восполнения законодателем, приходится признавать нормативное значение определенных положений, зафиксированных в решениях Конституционного Суда. Кстати, как бы это не казалось парадоксальным, но у Конституционного Суда фактически больше возможностей развивать собственно конституционные нормы, чем у законодателя.
   Иногда сам Конституционный Суд признает (и это тоже одна из его позиций), что он не может подменять законодателя и вместо него создавать правовые нормы (см. Определение Конституционного Суда от 16 июля 1995 г. № 67-O [19 - Здесь и далее Определения Конституционного Суда, если не указан специальный источник, приводятся по базе данных справочной правовой системы «Гарант».]). Нередко Суд отказывается решать вопрос, поскольку в портфеле законодателя уже имеется соответствующий законопроект (см. Определение Конституционного Суда от 26 сентября 1995 г. № 74-0). Часто Конституционный Суд не принимает к рассмотрению поступившие обращения, не желая вторгаться в компетенцию законодателя или судов общей юрисдикции (последнее встречается чаще).
   Иногда используются своего рода «партнерские» рекомендации законодателю, как например в Постановлении Конституционного Суда от 10 апреля 2003 г. № 5-П: «… Признание нормы, содержащейся в пункте 1 статьи 84 Федерального закона “Об акционерных обществах”, не противоречащей Конституции Российской Федерации при условии ее истолкования в соответствии с конституционными принципами и основными началами гражданского законодательства не препятствует федеральному законодателю совершенствовать механизм защиты прав акционеров, с тем чтобы, не нарушая стабильность общественных отношений в сфере гражданского оборота, обеспечить, в частности, права миноритарных акционеров, исключив при этом возможность злоупотребления ими своими правами» [20 - СЗ РФ. – 2003. – № 17. – Ст. 1656.].
   В то же время довольно часто Конституционный Суд предписывает законодателю принять необходимые нормы, по-видимому, это особая разновидность правового предписания. Но если акт законодателем будет принят, он будет действовать вместе с предписанием Конституционного Суда и, следовательно, налицо известные черты нормативности последнего. В данном случае появилась необычная форма взаимоотношений Конституционного Суда и Федерального Собрания – своего рода соавторство в правотворческой сфере.
   Однако такое «соавторство» предполагает особого рода щепетильность в употребляемых той и другой ветвью власти формулировках. В тексте ряда постановлений Конституционного Суда содержались апелляции к законодателю, выраженные в таких формулировках:
   «…впредь до введения федеральным законодателем нового урегулирования» [21 - Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 2000. – М., 2001. – С. 162.];
   «…законодателю надлежит предусмотреть размер и порядок разумной и соразмерной компенсации…» [22 - Там же. – С. 114.];
   «…после установления законодателем … нового правового регулирования» [23 - Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 1999. – М., 2000. – С. 203.];
   «…Федеральному Собранию надлежит принять федеральный закон…» [24 - Там же. – С. 161.].
   Как убеждаемся, эти формулировки разные и следовало бы рекомендовать чаще использовать первую, а последнюю не использовать вообще, тем более, если законодателю еще и срок устанавливается [25 - Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 1997–1998. -М., 2000. – С. 212.]. Тем самым заранее подрывается авторитет решения Конституционного Суда, поскольку в силу разных (иногда совершенно объективных) причин нет гарантий того, что срок будет выдержан. Решение Конституционного Суда должно быть самодостаточным. Однако Суд продолжает предписывать законодателю в категорической форме: «Федеральному законодателю надлежит урегулировать порядок исполнения государственными образовательными учреждениями высшего профессионального образования обязанности по уплате налога на прибыль организаций с доходов от сдачи в аренду переданного им в оперативное управление федерального имущества с учетом специфики правового статуса данных субъектов налогообложения и в соответствии с настоящим Постановлением в срок до 1 марта 2010 года» (Постановление Конституционного Суда РФ от 22 июня 2009 г. № 10-П).
   В свою очередь, для законодателя в качестве образца приемлема формула Федерального закона от 25 мая 1000 г. № 70-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации”»: «В связи с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации… внести следующие изменения и дополнения…» [26 - СЗ РФ. – 2000. – № 29. – Ст. 2259.]. Разумеется, и в докладе депутата Н. Н. Губенко по проекту Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “О культурных ценностях, перемещенных в Союз…”» (см. Стенограмму заседания Государственной Думы 19 апреля 2000 г.) имелась информация о решении Конституционного Суда Российской Федерации от 20 июля 1999 г. Но в самом Законе «соавторство» законодателя и Конституционного Суда не просматривается. Об этом напоминают только справочные электронные системы. Видимо этого и достаточно, если учесть ссылку на решение Суда в постановлении о принятии нормы. Ясно одно: правоприменителю должно быть известно о принятии нормы в порядке реализации судебного решения. Это необходимо ему на случай толкования закона (системного, логического и телеологического).
   Законодатель по-разному реагирует на вынесенные Конституционным Судом решения. В определенной степени это зависит от их содержания, от правовой позиции Конституционного Суда. Правовые позиции Конституционного Суда – выработанные в процессе конституционного судопроизводства правотворческие, правоконкретизирующие или интерпретационные правоположения, устанавливающие конституционно-правовой смысл действующих правовых норм, положенные в основу решения по конкретному делу и являющиеся общеобязательными в реализации интерпретируемых нормативных положений в последующем.
   Если Суд ограничился толкованием права, признавая рассматриваемую норму конституционной, не выявляя нового смысла и не апеллируя к законодателю, допустимо оставить правовое регулирование таким, каким оно есть. Если Суд признает норму конституционной в определенном смысле, хотя и допускает возможность иного смысла, но не считает необходимыми дополнительные усилия законодателя, а предлагает руководствоваться тем конституционно-правовым смыслом, который он выявил, – также следует оставить решение без реагирования. Нет необходимости вмешательства законодателя и тогда, когда рассматриваемая норма изначально была рассчитана на конкретизацию и Конституционный Суд дал такую конкретизацию в содержании, соответствующем Конституции.
   Законодатель обязан реагировать на решение Конституционного Суда и принимать усилия по его реализации, с учетом позиции судей, прежде всего тогда, когда сам Суд в прямой форме обращает его внимание на необходимость совершенствования правового регулирования. Можно даже усилить: на возможность совершенствования. Реакция необходима (это закреплено законодательно), когда какая-то норма признается Судом неконституционной. Можно допустить ситуацию, что без этой нормы вообще можно обойтись. Однако в любом случае законодатель, на мой взгляд, должен рассмотреть вопрос. В обязательном порядке в принятой законодательной процедуре должны рассматриваться случаи создания пробела самим Конституционным Судом без одновременного решения вопроса о том, как его устранить, и случаи, когда суд обязывает всех руководствоваться выявленным смыслом нормы, вплоть до законодательного решения, когда он как бы конструирует будущую норму. Вместе с тем, следует различать ситуацию, когда позиции Суда сформулированы в констатирующей или интерпретационной части решения [27 - В качестве примера можно сослаться на Постановление Конституционного Суда от 16 июля 2009 г. № 14-П, в резолютивной части которого не содержится апелляции к законодателю. В мотивировочной части решения содержится позиция, ориентирующая законодателя, но не являющаяся для него непременно обязательной:«Поскольку конституционно-правовой статус судей предопределяется тем, что судьи реализуют публично-правовые цели правосудия, федеральный законодатель должен предъявлять к ним как носителям судебной власти особые квалификационные и иные требования, в том числе морально-этические и нравственные, и, следовательно, устанавливать такой порядок формирования судейского корпуса, который обеспечивал бы отбор кандидатов, отвечающих этим требованиям. Соответствующая компетенция федерального законодателя вытекает из статьи 119 Конституции Российской Федерации, предусматривающей помимо общих положений о необходимых для замещения должности судьи минимальном возрасте, образовании и стаже работы по юридической профессии возможность введения Федеральным законом дополнительных требований к судьям судов Российской Федерации, и статьи 121 (часть 2) Конституции Российской Федерации, согласно которой полномочия судьи могут быть прекращены или приостановлены не иначе как в порядке и по основаниям, установленным Федеральным законом.Определяя порядок наделения полномочиями судьи и прекращения полномочий судьи, федеральный законодатель обладает достаточно широкой свободой усмотрения…».], и ситуацию, когда на законодателя возлагается обязанность принять соответствующие нормы в резолютивной части решения [28 - Необходимо в этой связи различать исполнение и реализацию решений Конституционного Суда. Реализация – более общее понятие, предполагающее следование правовой позиции Суда не только в форме исполнения, но и в форме соблюдения или в форме использования.]. Только в этом последнем случае законодатель безоговорочно связан решением Конституционного Суда [29 - См., например, Постановление от 25 января 2001 г. № 1-П, в п. 4 которого Федеральному Собранию предложено в законодательном порядке урегулировать основания и порядок возмещения вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) суда (судьи).].
   Признание нормы конституционной не всегда исключает обращение к ней законодателя. Он и в этом случае может реагировать на состоявшееся решение. В особенности, если Конституционный Суд дает об этом знать законодателю, точнее всем тем, кто может проявить законодательную инициативу, в мотивировочной части своего решения. В качестве иллюстрации сошлемся на Постановление Конституционного Суда от 9 июля 2009 г. № 12-П, в котором признание п. 1 ст. 10 Закона Российской Федерации от 15 января 1993 г. № 4301-1 «О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы» не противоречащим Конституции Российской Федерации не расценивается как препятствующее федеральному законодателю в порядке реализации своих дискреционных полномочий установить в отношении граждан Российской Федерации – участников Великой Отечественной войны, удостоенных звания Героя Советского Союза, которые проживают за пределами Российской Федерации… – иное специальное правовое регулирование…
   В большей степени необходимо обращение законодателя к принятому Судом решению тогда, когда норма признается неконституционной. Но и тогда его действия могут быть альтернативными. Многое зависит от его воли и от того, насколько эта воля связана употребленными Судом формулами. Постановлением Конституционного Суда от 20 апреля 2009 г. № 7-П было признано не соответствующим Конституции Российской Федерации положение абз. 9 п. 11 ст. 38 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», в той мере, в какой оно – по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой, – позволяет оставлять военнослужащего в списках личного состава воинской части по истечении срока военной службы по призыву (увеличивая тем самым установленный срок такой службы) в случаях, когда в отношении военнослужащего не избрана мера пресечения, в реализации которой в соответствии с действующим правовым регулированием участвует командование воинской части. Законодатель должен оценить ситуацию, поскольку Конституционный Суд не исключает правомочие федерального законодателя устанавливать – руководствуясь требованиями Конституции Российской Федерации и с учетом принятого им Постановления – ограничения правового статуса военнослужащих, обусловленные их уголовным преследованием. Но законодатель может неопределенное время вообще отказываться от использования своих полномочий. Однако если он пойдет по этому пути, Конституционный Суд допускает действие абз. 9 п. 11 ст. 38 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе», но только в случаях, когда в отношении военнослужащего избрана мера пресечения (наблюдение командования воинской части, заключение под стражу с содержанием на гауптвахте), в реализации которой согласно действующему правовому регулированию участвует командование воинской части.
   Необходимость учета решений Конституционного Суда возникает не только тогда, когда ставится вопрос об исполнении конкретного решения путем принятия специального закона. Вопрос может встать и тогда, когда какой-то закон проходит нормальную законодательную процедуру и принятие решения упирается в одну из позиций, зафиксированных ранее вынесенным решением Конституционного Суда. Причем это решение могло быть вынесено по иному поводу и в иных условиях. Возникают вопросы, могут ли депутаты преодолеть позицию судей? Или они вообще не могут вдаваться в ее обсуждение? Или же могут обсуждать лишь фактическую сторону вопроса, не затрагивая суть юридической? На мой взгляд, при любых условиях парламент не может переступить через юридическую сторону и должен следовать выраженной в решении Конституционного Суда позиции до тех пор, пока сам Конституционный Суд не примет иного решения.
   Пояснить ситуацию можно на примере прямых попыток обойти решения Конституционного Суда [30 - См., например, полемику депутатов по поводу положений законопроекта по ограничению в сроках пребывания в должности мэров Москвы и Санкт-Петербурга в свете соответствующего Решения Конституционного Суда о сроках пребывания в должности глав субъектов Федерации (Стенограмма заседания Государственной Думы от 12 марта 2003 г.).]. Такая попытка имела место, например, при обосновании депутатом А. В. Митрофановым законопроекта «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “О наименовании географических объектов”», который был внесен в связи с тем, что ст. 9 указанного Федерального закона ограничено право Президента РФ, Совета Федерации, членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы, Правительства РФ вносить предложения о переименовании республик, краев, областей и городов федерального значения, автономной области и городов Российской Федерации, а также присвоении наименований столицам и административным центрам субъектов РФ. В содокладе по данному законопроекту депутата В. С. Шурчанова подчеркивалось, что Конституционный Суд своим Постановлением от 28 ноября 1995 г. относит это полностью к ведению самих субъектов. В пункте 2 данного Постановления Конституционный Суд указывает: ст. 71 и 72 Конституции Российской Федерации не относят вопрос об изменении наименования республики, края и области, города федерального значения, автономной области, автономного округа ни к ведению Российской Федерации, ни к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов, следовательно в силу ст. 73 Конституции Российской Федерации решение вопроса об изменении своего наименования относится к исключительному ведению субъектов Российской Федерации. Депутат Митрофанов на это пытался возражать, ссылаясь на изменившиеся политические обстоятельства: «… Ссылка на решение Конституционного Суда 1995 года не очень состоятельна на самом деле. И тут надо брать во внимание и обстоятельства 1995 года, политические обстоятельства в том числе, когда государство мирилось с усилением местнических тенденций в целом в стране и закрывало глаза на нарушения в законодательстве и когда, по сути, шла феодализация России. Сейчас, в общем, с этим процессом пытаются каким-то образом бороться, может быть не всегда успешно, иногда формально это делают, но тенденция есть к тому, чтобы это сделать. И я не понимаю, почему в этой сфере компетенция федеральных депутатов ограничена». К чести депутатов они остались верны юридической силе судебного решения, и проголосовали за предлагаемый проект лишь 26 человек (см. Стенограмму заседания Государственной Думы от 23 мая 2003 г.).
   Правовая позиция Конституционного Суда не потребует преодоления и не вызовет полемику, если она в одном содержит прямой запрет, а в остальном допускает дискрецию законодателя. Так, Конституционный Суд в Постановлении от 27 апреля 2001 г. № 7-П указал (см. также Постановление Конституционного Суда от 24 июня 2009 г. № П-П), что Конституция Российской Федерации закрепляет в ст. 49 презумпцию невиновности, т. е. возлагает обязанность по доказыванию вины в совершении противоправного деяния на соответствующие государственные органы, применительно к сфере уголовной ответственности. В процессе правового регулирования других видов юридической ответственности законодатель вправе решать вопрос о распределении бремени доказывания вины иным образом, учитывая особенности соответствующих отношений и субъектов этих отношений (в частности, предприятий, учреждений, организаций и лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью). Особенность приведенного решения Суда и техники его реализации в том, что оно будет учитываться многократно – всякий раз, когда встанет вопрос о бремени доказывания вины.
   Во всех отношениях заслуживает внимания Постановление Конституционного Суда от 14 мая 2009 г. № 8-П. Во-первых, оно, как и проанализированное выше, «долгоиграющее», во-вторых, по очень важному вопросу в Постановлении делается ссылка на позицию судей, содержащуюся в Определении Конституционного Суда. «В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в Определении от 5 июля 2005 года № 289-0, прямое указание Федерального закона на конкретный орган или уровень власти, на который возлагается реализация полномочий, предусмотренных данным федеральным законом, обязывает именно этот орган или уровень власти реализовать предоставленные полномочия. По смыслу приведенной правовой позиции, Правительство Российской Федерации, которое в силу статьи 115 (ч. 1) Конституции Российской Федерации издает постановления и распоряжения на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации, действуя в рамках полномочий, делегированных ему федеральным законом, не вправе самостоятельно, на основе собственного решения передавать реализацию этих полномочий или их части другим органам публичной власти. В свою очередь, федеральный законодатель, если он допускает возможность такой передачи, должен прямо указать на это при определении порядка осуществления Правительством Российской Федерации возлагаемых на него полномочий». Примечательно цитируемое решение еще и тем, что Конституционный Суд посчитал необходимым отсрочить исполнение своего решения, с тем чтобы законодатель имел возможность внести необходимые изменения в правовое регулирование, а заинтересованные субъекты – адаптироваться к новым условиям правового регулирования. Но это уже скорее относится к технике вынесения решений Конституционного Суда.
   Соответствующие обращения к законодателю содержатся не только в постановлениях Конституционного Суда, но и в так называемых «определениях с позитивным содержанием». Фактически они мало чем отличаются от постановлений, если не считать процедуру их принятия.
   С 2000 по 2009 годы Конституционным Судом было принято свыше 420 определений «с позитивным содержанием», разрешающих по существу вопросы, поставленные в обращениях. Из них 331 (78 %) определение было опубликовано [31 - Здесь и далее приводятся данные текущего архива Полномочного представителя Президента Российской Федерации в Конституционном Суде Российской Федерации.].
   Среди неопубликованных определений выделяются:
   определения, в которых выявляется конституционно-правовой смысл нормы [32 - См.: определения Конституционного Суда от 11 июля 2006 г. № 353-O; от 8 февраля 2007 г. № 252-О-П; от 1 декабря 2005 г. № 460-О.];
   определения, в которых констатируется несоответствие Конституции Российской Федерации проверяемых положений аналогичных тем, которые ранее были признаны неконституционными [33 - См.: определения Конституционного Суда от 6 июня 2003 г. № 250-О; от 1 октября 2002 г. № 288-O; от 1 октября 2002 г. № 287-O; от 14 декабря 2000 г. № 284-O.];
   определения, в которых содержится обращение к органам законодательной или исполнительной власти Российской Федерации или органам государственной власти субъектов Российской Федерации [34 - См.: определения Конституционного Суда от 13 октября 2009 г. № 1078-О-О; от 8 февраля 2007 г. № 323-О-П.];
   определения, в которых предусматривается возможность пересмотра дел заявителей [35 - См.: определения Конституционного Суда от 17 июня 2008 г. № 432-О-П; от 19 июня 2007 г. № 479-О-П; от 8 февраля 2007 г. № 255-О-П.].
   Анализ определений «с позитивным содержанием» показывает, что часто в них, подобно постановлениям Конституционного Суда, содержатся указания или рекомендации законодателю (федеральному или субъекта РФ), а иногда и органам исполнительной власти (Правительству РФ или органу исполнительной власти субъекта РФ) и органам местного самоуправления на необходимость внесения изменений в оспариваемый нормативный акт или на обязанность осуществить надлежащее правовое регулирование, а в некоторых случаях устанавливается срок для внесения изменений [36 - См., например: Определение Конституционного Суда от 3 апреля 2007 г. № 332-О-П.].
   Иногда в определениях «с позитивным содержанием» Конституционный Суд прямо восполняет пробел в законодательном регулировании, указывая правоприменителю конкретный способ замещения отсутствующей нормы. Например, в Определении Конституционного Суда от 4 апреля 2006 г. № 113-O указано: «Впредь до законодательного урегулирования в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях пределов и оснований проверки, полномочий судей суда надзорной инстанции, сроков для обжалования (опротестования) вступившего в законную силу судебного акта и порядка рассмотрения жалобы (протеста) в суде надзорной инстанции судам общей юрисдикции при разрешении соответствующих вопросов надлежит руководствоваться положениями главы 36 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».
   В некоторых определениях Конституционный Суд, констатируя отсутствие надлежащего правового регулирования, обязывает соответствующие органы власти осуществить нормативное регулирование с учетом требований федерального законодательства и выработанных правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации [37 - См., например: Определение от 1 марта 2007 г. № 129-О-П.].
   Среди определений «с позитивным содержанием» часто встречаются те, в которых норма признается не соответствующей Конституции Российской Федерации, будучи аналогичной другой норме, ранее признанной неконституционной. При этом помимо оспариваемых норм, признаваемых не соответствующими Конституции Российской Федерации по аналогии, Конституционный Суд констатирует также неконституционность всех аналогичных норм, не являющихся предметом рассмотрения в рамках конкретной жалобы. Более того, есть Определение, в котором Конституционный Суд признал норму не соответствующей Конституции Российской Федерации не по аналогии, а в отсутствие ранее принятого постановления [38 - См.: Определение Конституционного Суда от 4 марта 2004 г. № 138-O.].
   Определения «с позитивным содержанием», в которых выявляется конституционно-правовой смысл нормы, также иногда содержат указание на обязательность применения выявленного смысла к аналогичным нормам, содержащимся в других нормативных актах. Такое толкование может содержаться как в мотивировочной, так и в резолютивной части определения. Значительная часть определений, в которых выявляется конституционно-правовой смысл нормы, содержат в резолютивной части указание на возможность пересмотра дела заявителя.
   Что касается самой возможности пересмотра дел заявителей, предусматриваемой в определениях «с позитивным содержанием», то с точки зрения техники последующего учета позиций Конституционного Суда следует поддержать формулировку, которая встречается в отдельных решениях: «Защита нарушенных прав заявителя должна быть осуществлена в предусмотренных законодательством процедурах». Эта формула отвечает принципу разделения властей и распределению властных полномочий.
   Представляется, что в интересах полной определенности в части реализации решения желательно, чтобы всякий раз об этом содержалось указание в резолютивной части Определения. Однако вопрос нуждается в дополнительном исследовании как по отношению к Постановлениям, так и по отношению к Определениям с позитивным содержанием.
   Как убеждаемся, необходим тщательный учет «определений с позитивным содержанием», учет содержащихся в них позиций и апелляций к законодателю. Техника учета та же, что и в отношении постановлений. Однако законодатель может преодолеть выраженную в определении позицию судей путем обращения в Конституционный Суд на предмет публичного рассмотрения вопроса и вынесения по делу постановления.
   Законодательный процесс вообще и законодательный процесс по исполнению решений Конституционного Суда соотносятся между собой как общее и особенное. Поэтому было бы неправильно игнорировать общие принципы законодательной деятельности, нарушать общие принципиальные нормы, регулирующие этот вид государственной деятельности. К примеру, взять, да и проигнорировать перечень субъектов, обладающих правом законодательной инициативы, взять, да и рассматривать предложения Конституционного Суда о принятии каких либо норм в качестве законодательной инициативы. Нет. Такого рода отступления от закона чреваты серьезными последствиями для конституционной законности и правопорядка. В то же время можно обосновать, например, принятие закона о внесении изменений в законодательство сразу в трех чтениях, если это суть воспроизведение позиции Конституционного Суда и ничего более. В качестве особенностей законодательного процесса по реализации решений Конституционного Суда могло бы быть закрепление обязательного участия комитета по государственному строительству при прохождении соответствующего законопроекта, какого бы профиля тот не был, имея в виду и содоклад данного комитета. Обязательным представляется участие и того комитета, который вел закон, признанный неконституционным. Здесь же следует подчеркнуть исключение возможности участия в законодательном процессе судей Конституционного Суда [39 - При обсуждении проекта УПК Российской Федерации говорилось о том, что в рабочей группе обобщены все замечания, поступившие от депутатов, соответствующих ведомств и, в частности, от конституционного судьи Морщаковой Т. Г. (см. Стенограмму заседания Государственной Думы от 22 ноября 2001 г.). Если бы речь шла о вкладе судьи в отработку многих принципиальных положений уголовно-процессуального законодательства в ходе рассмотрения большого числа дел в Конституционном Суде, это было бы и корректно и по существу правильно, но создается впечатление, что судья консультировала разработчиков за пределами конституционного правосудия.]. В противном случае они не могут участвовать в рассмотрении обращений в Конституционный Суд по тем законопроектам, по которым они высказывали свои соображения.
   Если принять концепцию разделения законодательных процедур на типичные, ускоренные и сокращенные, то процедура исполнения решения Конституционного Суда в Федеральном Собрании является нетипичной, ускоренной и сокращенной одновременно. Может ли, например, Правительство дать отрицательное заключение на законопроект по мотивам больших расходов на реализацию предлагаемого законопроекта? На мой взгляд, – нет. Конституционные ценности, подтвержденные Конституционным Судом, приоритетны, каких бы расходов они не требовали. Следовательно, и заключение Правительства здесь излишне, и процедура упрощается и ускоряется уже потому, что позиция Конституционного Суда окончательна и не подлежит обсуждению или, тем более, отвержению. Она и редактированию практически не подлежит. Правовое управление Государственной Думы должно не оценивать позицию Конституционного Суда, а следить за тем, чтобы эта позиция не была искажена. Под вопросом даже вето Президента, если в законе лишь воспроизводится позиция Конституционного Суда.
   Необходимость обращения законодателя к решениям Конституционного Суда, если нормы действующего закона признаны неконституционными, очевидна. Однако до настоящего времени не отлажен механизм проведения соответствующих решений в жизнь.
   Представляется, что регламентными нормами должны быть четко урегулированы вопросы субъектов права вхождения в Государственную Думу с инициативой исполнения принятого Конституционным Судом решения (что несколько отличает данную инициативу от права законодательной инициативы); реакции Совета Государственной Думы; необходимости включения в план законопроектных работ [40 - В Государственной Думе принимаются планы рассмотрения законопроектов. Но представляется необходимым иметь планы подготовки законопроектов. В комитетах Государственной Думы, в Правительстве, в Совете законодателей. Текущими планами подготовки законопроектов охватывались бы те, которые диктуются решениями Конституционного Суда.]; необходимости заключения Правительства; необходимости запроса отношения к законопроекту со стороны субъектов РФ, ведомств и т. д. Сами по себе законопроекты могут быть самыми разными – одни будут просто повторять позицию Конституционного Суда, а другие конкретизировать ее; одни – потребуют расходов, а другие – нет; одни – затронут существенные интересы субъектов федерации, а другие – нет. Все должно быть предусмотрено.
   В правотворческий процесс обычно не включают организационные действия, которые помогают, содействуют правотворческой деятельности, создают для нее необходимые условия и предпосылки, но не являются каким либо этапом работы по выработке нормативного акта. Поэтому сколько бы велико не было значение инициатив, исходящих, например, от постоянного представителя Государственной Думы в Конституционном Суде [41 - Он делает это по обязанности, возложенной на него Положением, утвержденным постановлением Государственной Думы, как в общих отчетах о своей деятельности, так и в записках на имя руководства, если решение Конституционного Суда требует принятия безотлагательных мер.], эти организационные действия по общему правилу трудно отнести к правотворческому процессу. Но они укладываются в процесс реализации решений Конституционного Суда. Более того, если согласиться с А. С. Пиголкиным, который полагал, что «правотворческий процесс начинается лишь с того момента, когда дело создания нормативного акта становится на правовую почву, когда возникают правоотношения по поводу его подготовки и принятия» [42 - См.: Правотворчество в СССР / под ред. проф. А. В. Мицкевича. – М., 1974. – С. 150.], если решение Конституционного Суда рассматривать как юридический факт, а действия того же постоянного представителя как юридическую обязанность, обусловленную данным фактом, если действия всех должностных лиц (Председателя Государственной Думы, председателей комитетов), официально прореагировавших на решение Конституционного Суда (давших, например, соответствующие поручения о проработке вопроса в связи с решением Конституционного Суда), рассматривать как реализацию возникшего правоотношения, тем более придется признать совершенные действия в качестве некой стадии исполнения решения Конституционного Суда. Для признания их в качестве стадии правотворческого процесса недостает законодательной инициативы. Впрочем, некоторые авторы считают первой стадией правотворческого процесса так называемый правотворческий почин, означающий конкретные предложения по подготовке проекта нормативного акта и его изданию. С этим можно согласиться при условии выделения таких трех стадий правотворческого процесса, как подготовка акта, официальное его прохождение и доведение акта до адресата. Вторая стадия при этом будет включать: законодательную инициативу (официальное внесение акта в законодательный орган правомочным субъектом); рассмотрение акта во внутренних органах парламента; обсуждение проекта на пленарных заседаниях; принятие решения по проекту; дальнейшее прохождение принятого закона.
   На каждой из названных стадий, на каждом этапе прохождения законопроекта будет учитываться причина его появления и необходимость срочного и, вместе с тем, качественного рассмотрения.
   Основа для совершенствования регламентных норм содержится в законе. Федеральным конституционным законом от 15 декабря 2001 г. № 4-ФКЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный конституционный закон “О Конституционном Суде Российской Федерации”» ч. 4 ст. 79 изложена в следующей редакции: «В случае, если решением Конституционного Суда Российской Федерации нормативный акт признан не соответствующим Конституции Российской Федерации полностью или частично либо из решения Конституционного Суда Российской Федерации вытекает необходимость устранения пробела в правовом регулировании, государственный орган или должностное лицо, принявшие этот нормативный акт, рассматривают вопрос о принятии нового нормативного акта, который должен, в частности, содержать положения об отмене нормативного акта, признанного не соответствующим Конституции Российской Федерации полностью, либо о внесении необходимых изменений и (или) дополнений в нормативный акт, признанный неконституционным в отдельной его части. До принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция Российской Федерации…».
   Закон принимается Государственной Думой. Следовательно, следуя букве закона, Государственная Дума и должна рассмотреть вопрос о принятии нового закона. Однако просто так Государственная Дума законы не принимает. Должна быть проявлена законодательная инициатива [43 - См. подробно: Цгоев Т. В. Правотворческая инициатива. – Владикавказ, 2008.]. Кто ее должен проявить? Можно ли кому либо поручить разработку нового закона?
   В советское время решение о подготовке определенного законопроекта мог принять сам Верховный Совет. Поручение о его разработке давал обыкновенно Президиум Верховного Совета (например, Правительству). Сегодня это не практикуется в силу принципа разделения властей и в силу автономии субъектов права законодательной инициативы. Это право нельзя превращать в обязанность. Однако наш случай особый. И почему бы решением Государственной Думы в порядке реализации ст. 79 и 81 названного Федерального конституционного закона не поручить разработку соответствующего законопроекта своим комитетам. Затем какая-то группа депутатов (разработчиков проекта) войдет с законодательной инициативой о принятии соответствующего закона. В связи с решением Конституционного Суда (юридический факт) на основе норм Федерального конституционного закона возникает правовое отношение, в рамках которого внутренние органы Государственной Думы обязаны поставить вопрос на рассмотрение палаты, обязанность подготовить и согласовать проект нового закона.
   Следует особо обратить внимание на то обстоятельство, что цитируемая норма ст. 79 вышеназванного Закона («юридическая сила решения») изложена очень корректно: «государственный орган или должностное лицо, принявшие этот нормативный акт, рассматривают вопрос о принятии нового нормативного акта». Между тем ст. 80 поименована «Обязанность государственных органов и должностных лиц по приведению законов и иных нормативных актов в соответствие с Конституцией Российской Федерации в связи с решением Конституционного Суда Российской Федерации», и в ней федеральный законодательный орган не упоминается. Государственная Дума не является адресатом этой обязанности. Но здесь установлена обязанность одного из субъектов законодательной инициативы, обязанность Правительства РФ не позднее трех месяцев после опубликования решения Конституционного Суда внести в Государственную Думу проект нового закона или ряд взаимосвязанных проектов законов либо законопроект о внесении изменений и (или) дополнений в закон, признанный неконституционным в отдельной его части [44 - Увы, как это всегда было на Руси, и эта императивная норма конституционного закона уже имеет прецеденты нарушения. Депутат Иванов А. С. поставил вопрос о поручении Комитету Государственной Думы по труду и социальной политике запросить в Правительстве РФ информацию о причинах неисполнения им постановления Конституционного Суда от 19 июня 2002 г. по проверке конституционности ряда законодательных актов, касающихся социальной защиты граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС, и сроках исполнения указанного постановления. «Согласно данному постановлению Правительству надлежало внести в трехмесячный срок соответствующий федеральный закон. Полученную информацию прошу довести до депутатов Государственной Думы» (см. Стенограмму заседания Государственной Думы от 19 февраля 2003 г.). На конференции «Мониторинг законодательства и правоприменительной практики» (июнь 2010 г.) констатировали, что Правительство, на которое законом возложена обязанность внесения поправок в законопроекты в соответствии с решениями Конституционного Суда, не предпринимает в срок шагов по их реализации, что «затяжки» идут на уровне согласования законопроектов. Участники конференции (в том числе и автор настоящей работы) предложили некоторые меры по изменению ситуации.].
   Статья 80 налагает обязанность на Президента РФ привести свои указы в соответствие с Конституцией Российской Федерации в связи с решением Конституционного Суда. По отношению к законам, признанным Конституционным Судом не соответствующими Конституции, никаких обязанностей на Президента не возлагается. Однако, с моей точки зрения, здесь остается его право войти в Государственную Думу с законодательной инициативой, а с учетом нормы, согласно которой Президент РФ является гарантом Конституции Российской Федерации, прав и свобод человека и гражданина (ч. 2 ст. 80 Конституции), именно на Президента ложится обязанность соответствующим образом гарантировать нарушенные конституционные права после констатации факта нарушения Конституционным Судом. Полагаю, что не исключены и другие шаги Президента, направленные на реализацию принятых Конституционным Судом решений.
   Реализация решений Конституционного Суда законодателем означает принятие им закона, воспроизводящего или развивающего позицию Конституционного Суда, признавшего действовавший закон полностью или в части не соответствующим Конституции Российской Федерации.
   «Исполнение» решений Конституционного Суда иногда понимают широко: как следование им в разрешении соответствующих спорных вопросов, когда подчеркивается прецедентное значение решений Конституционного Суда.
   Особо стоит вопрос об ответственности в случае нарушения законодателем Конституции Российской Федерации, в случае игнорирования решения Конституционного Суда, в случае принятия закона, расходящегося с правовой позицией Конституционного Суда.
   Депутат В. В. Жириновский призывал не проходить мимо того, что Конституционный Суд признал противоречащими Конституции нормы Закона «О выборах депутатов Государственной Думы…», касающиеся вопросов выбытия одного из тройки и снятия партии с выборов и недопущения политических партий к выборам, поскольку «этот закон бьет по нам самим, по депутатам». Более того, он предложил «поставить вопрос о комитете, который готовил этот закон, и Правовом управлении, если уж юристы Госдумы и профильный комитет в состоянии скрыть от депутатов грубейшее нарушение Конституции, касающееся судьбы всех депутатов». На это председательствующий ответил: «Я не знаю, насколько это будет правильно, если мы по решениям Конституционного Суда будем делать внутренние разборки. За тот закон голосовало более 300 депутатов. Мы что, теперь будем каждого из 300 депутатов спрашивать, почему он так голосовал? Внесем соответствующие поправки, естественно, когда получим документы Конституционного Суда. Зачем нам разбираться с депутатами относительного того, как они голосовали? Голосовала ведь палата за закон» (см. Стенограмму от 26 апреля 2000 г.).
   Оценивая этот случай и особенно ситуацию с объявлением амнистии, когда «по недоразумению» (вина тех, кто пропустил явно неконституционный документ не устанавливалась) могли оказаться амнистированными лица, совершившие тяжкие преступления, можно констатировать, что ретроспективная ответственность федерального законодателя отсутствует. Можно констатировать только так называемую позитивную ответственность, которая характерна для конституционного права.
   И все-таки, с учетом позитивной ответственности депутатов, дебаты в процедуре учета решения Конституционного Суда не только допустимы, но даже и необходимы. Они необходимы там, где допускаются варианты законодательного регулирования в рамках конституции, где одинаково конституционны два разных закона по одному и тому же вопросу. Они допускаются и необходимы тогда, когда решается вопрос о мере исполнения решения Конституционного Суда в цифровом выражении.
   Вообще всегда, когда дело доходит до количественных характеристик решения некоторых вопросов, следует отдавать предпочтение (по общему правилу) позиции законодателя, поскольку именно он учитывает и политическую, и экономическую сторону проблемы, именно он вынужден входить в вопросы целесообразности. Разумеется, именно по вопросам объема (размеров и т. п.) разворачиваются острые дискуссии. Так было, например, при обсуждении проекта Федерального закона «О внесении изменения в Федеральный закон “О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год”» (в части уменьшения тарифов страховых взносов в Пенсионный фонд для адвокатов).
   Полемика по вопросу о том, могут ли быть одинаково конституционны два разных закона по одному и тому же вопросу не один раз велась в Государственной Думе. Представляется, что ответ будет зависеть от характера предлагаемого регулирования. Видимо тогда, когда предлагаются альтернативные проекты законов, претендующие в равной степени быть конституционными, к ним обоим подойдет формула «конституционны в том отношении, что…, но неконституционны в той части, в какой…». Вместе с тем остается проблема определения того, какой закон является альтернативным, а какой – идентичным, проблема того, кто и как решает этот вопрос, если проекты внесены различными субъектами права законодательной инициативы. Сколько чтений в этом случае должен проходить законопроект? Должен ли он проходить процедуру первого чтения, коль скоро, во-первых, своего рода концепция заложена самим Конституционным Судом и, во-вторых, идет речь о конституционном, казалось бы однозначном, решении вопроса. Если поставленный вопрос решать положительно, а этот вариант предпочтительней, то положительно следует ответить и на вопрос о возвращении законопроекта к процедуре первого чтения, если впоследствии внесена поправка концептуального плана. Разумеется, ситуации многообразны, но принципиальное решение диктуется именно тем, что одинаково конституционными могут быть два разных законопроекта.
   В качестве некоторого итога сказанному, обратим внимание на необходимость совершенствования норм Регламента Государственной Думы. В него, как можно убедиться, постоянно вносятся изменения и дополнения. Однако нет ни одной нормы, касающейся такой законодательной процедуры, как учет решений Конституционного Суда. И это при том, что в специальные главы вынесены процедуры повторного рассмотрения федеральных законов, отклоненных Советом Федерации и Президентом РФ. Все отношения Государственной Думы с Конституционным Судом сведены к обращениям Государственной Думы в Конституционный Суд. При этом никакого регулирования по подготовке этих обращений и проведению их в суде не проводится. Ограничились фактически воспроизведением конституционных норм. Сам раздел VI Регламента так и именуется: «Обращения в Конституционный Суд Российской Федерации». В свете этого наименования нелепо с точки зрения законодательной техники выглядит дополнение постановлением Государственной Думы от 13 февраля 2004 г. № 85-IV ГД ст. 213 п. 3: «3. Государственная Дума принимает решение о постоянном представителе Государственной Думы в Конституционном Суде Российской Федерации по представлению Комитета Государственной Думы по Регламенту и организации работы Государственной Думы, согласованному с Председателем Государственной Думы». Это было бы в какой-то, пусть и в самой небольшой, степени оправдано, если бы здесь прописывалась роль этого представителя в подготовке или поддержании обращения Государственной Думы в Конституционный Суд, если бы здесь содержалась какая-то отсылка в этом отношении к Положению о постоянном представителе. Почему о нем вообще нет упоминания в Регламенте? Необходимы радикальные дополнения в Регламент. Обращения в Конституционный Суд – это только одна глава возможного раздела под условным наименованием «О взаимодействии Государственной Думы и Конституционного Суда Российской Федерации».
   Сегодня ни на ком не лежит обязанность даже элементарно информировать депутатов о решении Конституционного Суда. Есть норма только на случай решения по запросу Государственной Думы: «Решение Конституционного Суда Российской Федерации по запросу Государственной Думы или запросу группы депутатов Государственной Думы доводится до сведения депутатов на очередном заседании палаты после того, как такое решение получено» (ст. 216 Регламента). Кто доводит это решение? И были ли случаи такой официальной процедуры? Предусматривает ли она вопросы депутатов к тем, кто представлял запрос Государственной Думы? Кстати, весьма часто те, кто представлял позицию Государственной Думы в Конституционном Суде, на деле представляли позицию одной фракции или свою собственную. Ни одна норма не устанавливает этому преград.
   Конституционный Суд обязывается к тому, чтобы выступать со своими обращениями в Федеральном Собрании. Должна ли Государственная Дума реагировать на них? В каком порядке?
   Представляется, что в соответствующем разделе Регламента должны быть прописаны обязанности соответствующих внутренних органов реагировать на решения Конституционного Суда, причем не только на те, которыми акты, принятые Государственной Думой признаны не конституционными.
   Полагаю необходимым нормативно закрепить специфику законодательной процедуры по учету решений Конституционного Суда.
   «Учет» решений можно понимать как технический акт, техническую работу, и как содержательный акт, когда в законодательной деятельности следуют правовым позициям Суда, когда они реализуются. В совокупности и то, и другое охватывается понятием мониторинга решений Конституционного Суда. Кто призван к такому мониторингу?
   Работу по мониторингу законодательства несколько лет в инициативном порядке осуществлял Совет Федерации. Но системный подход к данной работе потребовал расширить сферу мониторинга, распространив его и на правоприменительную практику. Указом Президента РФ координирующая роль в деле мониторинга возложена на Министерство юстиции РФ. К работе подключен и Конституционный Суд. Возникает много вопросов по мониторингу как организационных, так и по существу [45 - См., например, Арзамасов Ю. Г., Наконечный Я. Е. Мониторинг в правотворчестве: теория и методология. – М., 2009; Тихомиров Ю. А. Эффективность закона и мониторинг. Лекция. – М., 2010.]. Однако проблема мониторинга решений Конституционного Суда освещена менее всего.
   Поскольку решения Конституционного Суда общеобязательны и адресованы неопределенному кругу лиц, практически всем, кто в той или другой форме реализует право, мониторинг приобретает общегосударственное значение. Государство, на мой взгляд, должно субсидировать те частные компании, которые осуществляют в этой части техническую работу. На более высоком (аналитическом) уровне мониторинг решений Конституционного Суда должны осуществлять законодательные и судебные органы в лице их высших инстанций. Более глубокий анализ лежит на непосредственных адресатах конкретных решений. В инициативном порядке к мониторингу подключаются ученые и специалисты. Представляется необходимым вменить в прямую обязанность конкретных работников правовых управлений органов государственной власти и органов местного самоуправления отслеживать принятие и действие решений Конституционного Суда в определенной сфере. Наибольшие обременения должны быть возложены на представителей Президента, Государственной Думы, Совета Федерации, Правительства в Конституционном Суде. Однако и сам Конституционный Суд не может оставаться в стороне от этой работы. До настоящего времени он ограничивается преимущественно количественным учетом реагирования законодателя на его решения. Между тем существенное значение имеет вопрос полноты и качества учета позиции судей. Сошлемся только на один пример.
   15 января 2008 г. было принято Определение Конституционного Суда Российской Федерации № 193-О-П по жалобе гражданина на нарушение его конституционных прав ст. 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ). В данном Определении сформулировано положение, которое, несомненно, носит прецедентный характер и должно быть воспринято как законодателем, так и всеми судебными инстанциями.
   Статья 90 УПК РФ тогда гласила: «Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки, если эти обстоятельства не вызывают сомнений у суда. При этом такой приговор не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле». Суть позиции Конституционного Суда сводится к тому, что фактические обстоятельства, которые рассмотрены и установлены в судебных актах арбитражного суда, осуществляющего гражданское судопроизводство в соответствии с его компетенцией, и его выводы относительно этих обстоятельств, если ими, по существу, предрешается вопрос о виновности или невиновности лица в ходе уголовного судопроизводства, «подлежат исследованию и оценке в соответствии с общими принципами доказывания, закрепленными в статье 49 Конституции Российской Федерации, при том что подтвержденные арбитражным судом обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, могут быть отвергнуты лишь после того, как вступивший в законную силу исполняемый судебный акт арбитражного суда будет аннулирован в предусмотренных для этого процедурах» [46 - См.: СЗ РФ. – 2008. – № 18. – Ст. 2090.].
   Первое, что следует отметить, – вопрос о преюдиции всегда был спорным в теории и сложным для законодателя и правоприменительной практики. Поэтому было бы правильным рассматривать его с широким обсуждением и рекомендациями законодателю в резолютивной части решения.
   Совсем не случайно решение Конституционного Суда вызвало острую полемику. Наиболее решительно высказался проф. П. А. Скобликов «…Для правоприменительной практики и криминологической ситуации в России…Определение КС РФ от 15 января 2008 г., по всей видимости, будет иметь долговременные негативные последствия. Определение “воздвигает неоправданные и во многом непреодолимые препятствия для уголовного процесса, умаляя (если не сказать – упраздняя) конституционные гарантии защиты потерпевших от преступлений”» [47 - См.: Скобликов П. А. Преюдиция актов арбитражных судов в уголовном процессе: новое прочтение // Журнал российского права. – 2009. – № 2. – С. 69, 80.].
   С позиций конституционных судей, как признание, так и отрицание преюдициального значения фактических обстоятельств, установленных окончательным судебным решением в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства, «не может основываться на статье 90 УПК РФ и обусловливается взаимосвязанными положениями процессуального законодательства, регулирующими исполнение и пересмотр вступивших в законную силу судебных актов, а также правовыми нормами более высокого уровня, определяющими место и роль суда в правовой системе Российской Федерации, юридическую силу и значение его решений (статьи 10 и 118 Конституции Российской Федерации, ст. 6 Федерального конституционного закона “О судебной системе Российской Федерации”)» [48 - См.: СЗ РФ. – 2008. – № 18. – Ст. 2090.].
   Возражая П. А. Скобликову [49 - См. подробно: Лазарев В. В. Прецедентное решение Конституционного Суда // Журнал российского права. – 2009. – № 6.], мною было замечено, что дело совсем не в том, к какому виду относится преюдиция – межотраслевая она или внутриотраслевая. Конституционный Суд определил общее отношение к вынесенному и вступившему в юридическую силу судебному решению, в каком бы процессе оно не состоялось. Нет также большой необходимости различать преюдицию неопровержимую (строгую) и опровержимую (нестрогую), поскольку даже «внутриотраслевая», закрепленная в той редакции ст. 90 УПК РФ, оказывалась всегда опровержимой (нестрогой), если есть сомнение у суда. Освобождение соответствующих лиц от доказывания фактов в уголовном процессе и фактически запрещение эти факты оспаривать и опровергать в данном процессе действует ровно до тех пор, пока не появилось сомнение у суда. А далее преюдиция уступает место общим началам процесса доказывания. При этом сомнение у суда может иметь место как в части связанности его дела с другим, так и в части обязательности для него выводов суда по тому делу. Как только сомнение в ходе соответствующей работы (установление фактической и юридической основы того и другого дела) устраняется, суд формирует свою позицию. Она может содержать иные выводы о юридических фактах или правоотношениях сторон, чем выводы суда, уже разрешившего эти вопросы. Но предварительным условием вынесения нового решения должна быть отмена предшествующего в части его не обоснованных и незаконных выводов.
   Мудрая позиция Конституционного Суда дает решение вопроса с того момента, когда собственно о преюдиции, в ее процессуальном смысле, речь уже не идет.
   Позиция Конституционного Суда выражена в общей форме – о судебных решениях вообще. И не процессуальный момент в нем выходит на первый план, а материальный: преюдициальный аспект уступает место аксиоматическому. В законодательстве прямого текстуального закрепления пути разрешения возможных коллизии не было. Однако есть конституционные принципы, которые позволяют вывести соответствующее правоположение путем системного анализа ряда действующих норм. Именно это и сделал Конституционный Суд.
   Решение Конституционного Суда не подменяло активную роль законодателя, напротив, оно устанавливает, что определение исключительных условий, при которых только и допускается аннулирование законной силы судебного акта, «относится к дискреции законодателя. Изменение правового статуса лиц, права и обязанности которых уже определены судебным решением, принятым в законных процедурах, отвечающих требованиям справедливого правосудия, – при отсутствии соответствующего законодательного регулирования – могло бы приводить к произволу при осуществлении судебной власти, что противоречило бы ее конституционному назначению». Однако прямой обязанности законодателя внести соответствующие изменения в законодательство Определение не содержит.
   Законодатель «безмолвствовал» почти два года и в конце декабря 2009 г. ст. 90 УПК РФ появилась в редакции Федерального закона от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ. Содержание ее таково: «Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле».
   Здесь нет возможности проанализировать данную редакцию. Заметим только, что она вызвала не менее активную полемику [50 - Кто-то увидел в ней своего рода «процессуальный капкан», кто-то считает, что и внимания не следует обращать, а практика выйдет на путь законности и справедливости и т. д. (см. статьи Афанасьева С., Резника Г., Петрова А., Овчинникова В. и др. // Новая адвокатская газета. – 2010. – № 7, 10–13).]. И произошло это именно по причине нарушения технологии взаимоотношений Конституционного Суда и законодателя. Суд не дал четких, понятных для законодателя положений. Законодатель воплотил решение Конституционного Суда не лучшим образом. Проекты соответствующих редакций данной нормы не обсуждались. Многое осталось за пределами волеизъявления законодателя. Некоторые процессуальные ситуации (например, «сделки с правосудием») внесут затруднения в достижение истины. В свете, казалось бы, частного случая напрашивается общий вывод. Техника учета решений Конституционного Суда Российской Федерации в законодательной деятельности представляет собой самостоятельную сферу исследования, требующего решения многих теоретических и практических вопросов.

Глава II. Предпроектная нормотворческая юридическая техника

§ 1. Правовой мониторинг в нормотворческом процессе [51 - Параграф подготовлен по индивидуальному исследовательскому проекту № 10-01-0103 «Концепция мониторинга нормативных правовых актов» при поддержке Программы «Научный фонд ГУ-ВШЭ».] (Арзамасов Ю. Г., Наконечный Я. Е.)

   В настоящее время научная общественность преодолела стереотип «узкого» понимания правового мониторинга [52 - Подтверждение сказанному можно найти в следующих научных работах: Арзамасов Ю. Г., Наконечный Я. Е. Мониторинг в правотворчестве: теория и методология. – М., 2009; Правовой мониторинг: Науч. – практ. пособие / под ред. Ю. А. Тихомирова, Д. Б. Горохова. – М., 2009.], согласно которому в него включали осуществление только функций наблюдения и анализа за правовыми нормами и явлениями, которые предшествовали подготовке заключений на проекты нормативных правовых актов и уже действующие различные нормативные документы.
   Мониторинг в нормотворческом процессе весьма многообразен. Существуют различные его классификации, которые зависят как от целей мониторинга, так и от его субъектов, видов нормотворческого процесса, а значит и от его стадий и других факторов.
   В зависимости от того, какой нормативный правовой акт (группа нормативных правовых актов) и иных документов исследуется, правовой мониторинг можно классифицировать на комплексный и отраслевой.
   По отраслям права, к которым относится нормативный правовой акт, можно выделить мониторинг норм права, относящихся по отраслевой типизации к конституционному, административному, гражданскому праву и т. п.
   По субъектному составу, т. е. участникам, осуществляющим мониторинг, следует выделить государственный мониторинг, функции которого выполняют различные органы государственной власти и общественный, осуществляемый общественными учреждениями и организациями (общественными палатами, торгово-промышленными палатами и т. д.).
   По уровню и видам нормотворческой деятельности следует выделить: федеральный, региональный, локальный мониторинг (муниципальный и корпоративный).
   По юридической силе нормативных правовых актов, являющихся объектом мониторинга, различают: мониторинг норм Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов и федеральных законов, нормативных правовых указов Президента РФ, постановлений и иных нормативных правовых актов Правительства РФ, ведомственных нормативных правовых актов, нормативных правовых актов субъектов РФ, мониторинг нормативных правовых актов органов местного самоуправления и иных локальных нормативных правовых актов.
   По направленности результатов мониторинг в нормотворческом процессе подразделяется на: внутренний, осуществляемый внутри субъекта, например сотрудниками правового департамента федерального министерства, и внешний, результаты которого предназначаются для использования за пределами того субъекта мониторинга нормативного правового акта либо проекта, которым он осуществлялся.
   По юридической силе результатов мониторинга следует выделить: обязательный, результаты которого имеют обязательный характер (например, заключение о регистрации ведомственного нормативного правового акта Министерством юстиции РФ), и рекомендательный, результаты которого имеют рекомендательный характер, например, заключения членов экспертных советов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.
   По времени действия нормативных правовых актов, подлежащих мониторингу, выделяют: ретроспективный (анализ и оценка ранее действующих нормативных правовых актов с учетом положительного и негативного опыта их реализации), текущий (анализ и оценка действующих нормативных правовых актов) и прогнозный (выявление социальных тенденций и необходимости принятия в перспективе соответствующих нормативных правовых актов и иных правовых документов).
   В зависимости от степени участия субъектов в нормотворческом процессе различают включенный мониторинг, когда субъект сам непосредственно работает в группах и комиссиях по разработке проектов нормативных правовых актов, и невключенный, осуществляемый сторонними экспертами (сотрудниками Министерства юстиции РФ, прокуратуры, судов, научными работниками и т. д.).
   Следующая классификация мониторинга – по продолжительности его проведения. Здесь следует выделить оперативный мониторинг (наблюдение уполномоченным субъектом за ходом реализации нормативного правового акта в целях выявления очевидных недостатков нормативного правового акта, препятствующих его реализации) и плановый (наблюдение уполномоченным субъектом за ходом реализации нормативного правового акта в целях выявления коллизионных положений, создающих затруднения в правоприменительной деятельности) [53 - См.: О нормативных правовых актах в Российской Федерации: Проект федерального закона. – М., 2007. – С. 43.]. Данную классификацию необходимо дополнить такими видами мониторинга как: постоянный (осуществляемый непрерывно); временный (осуществляемый в пределах определенного промежутка времени); точечный (осуществляемый применительно к отдельному проекту, либо нормативному правового акту или отдельной его части).
   Рассматривая мониторинг нормативных правовых актов как систематическую, комплексную деятельность по оценке, анализу, обобщению и прогнозу состояния законодательства выделяют такой вид мониторинга, как мониторинг законодательных ошибок. Под ним понимается деятельность по анализу, обобщению и оценке дефектов юридико-технического оформления законодательных актов [54 - См.: О состоянии законодательства в Российской Федерации / Доклад Совета Федерации Федерального собрания Российской Федерации 2007 года // www.council.gov.ru/lawmaking/report/index.html]. Однако выделение такого вида мониторинга весьма условно, так как в ходе мониторинга нормативных правовых актов и их проектов последние оцениваются, в том числе, с точки зрения наличия законодательных ошибок.
   По стадиям проведения правовой мониторинг делится на процессуальный мониторинг – прослеживание соблюдения и фиксации важных элементов подготовки, создания, принятия и введения в действие нормативных актов; производственный мониторинг – осуществление мониторинга в ходе отмены, дополнения и изменения действующего нормативного акта; системно-структурный мониторинг – выявление связей конкретного нормативного правового акта с уже действующими и подготавливаемыми по одноименной проблеме правового регулирования; контент-креативный мониторинг – измерение изменений в диспозиционном механизме регулирования отношений, затронутых вновь принятым нормативным актом, оценка его продуктивности и эффективности в системе правового регулирования, степени его ориентации на индикаторы оценки эффективности регулируемой сферы отношений и индикаторы, заложенные в общей части мониторинга, оценка акта с учетом ожидания правоприменителей и исполнителей закона или иного нормативного акта [55 - См.: Там же.].
   По видам анализируемых документов в нормотворческом процессе правовой мониторинг можно подразделить на: мониторинг концепций нормативных правовых актов; мониторинг проектов нормативных правовых актов; мониторинг нормативных правовых актов; мониторинг сопроводительных документов проектов нормативных правовых актов; мониторинг общественных отношений.
   Таким образом, правовой мониторинг, будучи сложным и многоплановым явлением, имеющим разнообразное видовое деление, выступает в качестве специальной вспомогательной юридической деятельности, обеспечивающей нормотворчество. Это процесс, который начинается с анализа определенной идеи, и сама работа, направленная на подготовку совершенных по форме и содержанию нормативных правовых актов и иных документов, в ходе применения которых воплощаются в современную действительность нормы права – абстрактные правила поведения, не конкретизированные к определенному случаю и субъекту.
   Итак, правовой мониторинг представляет собой деятельность, включающую функции сбора, наблюдения, изучения, анализа, контроля относящихся к регулируемому вопросу актов законодательства и подзаконных актов; договоров о разграничении полномочий и предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами и других нормативных договоров; материалов научных исследований; положительной и негативной практики применения действующих актов; иных аналитических, статистических, служебных материалов, социологических исследований о состоянии законодательства; к правовому мониторингу относятся функции планирования и прогнозирования действия тех или иных нормативных правовых актов.
   Остановимся на данных функциях подробнее.
   Прежде всего, это функция наблюдения. Управленческая деятельность непосредственно связана с нормотворчеством. Решение о принятии нормативного правового акта, либо нормативного договора должно основываться на всестороннем наблюдении за объектом, предполагающим определенные изменения. При этом именно качественные изменения говорят о том, насколько верно осуществлялось управление. В этой связи, примечательна мысль, высказанная Г. В. Атаманчуком: «проблема не заключается в том, сколько в субъекте управления трудится людей, чем они заняты ежедневно, какие принимают управленческие решения и проводят организационные мероприятия, гениальны они или малограмотны и прочее; она состоит в том, какие они формируют и реализуют управляющие воздействия и как последние влияют на состояние, изменение или качественное преобразование управляемых объектов» [56 - Атаманчук Г. В. Управление: сущность, ценность, эффективность. – М., 2006. – С. 145.].
   Функциональная ценность «наблюдательного уровня» мониторинга заключается в том, что он способен обеспечить непосредственный контакт исследователя с тем или иным предметом, явлением как определенным объектом действительности, который по своим свойствам может быть весьма объемным и многогранным, что обуславливает профессиональную поливариантность его наблюдения. Прямое взаимодействие с объектом образует систему «субъект – объект», в которой объект становится особым предметом наблюдения исследователя. На этом уровне осуществляется изучение объекта, так сказать, вплотную, в идеале – со всех сторон, со всех точек зрения, на соответствующей профессиональной платформе.
   Основанная на современных социологических методах, которые и составляют основу социологической методологии, реализуемая в процессе нормотворчества, функция наблюдения способствует применению более сложной методологии, различного вида анализа и выведения обобщений, а в итоге и осмыслению данного процесса на более высоком уровне правового прогнозирования.
   Функцию наблюдения следует назвать «первичной» для правового мониторинга, так как она предшествует организационно оформленному этапу нормотворческого процесса, т. е. этапу подготовки непосредственно проектов нормативных правовых актов и договоров.
   Проведенное исследование различных стадий и видов нормотворческого процесса показало, что без наблюдения невозможно провести полноценный анализ правовых и связанных с ним иных социальных явлений (политических, экономических и др.), действий и сделать важные прогностические предположения. Наблюдение могут осуществлять как государственные служащие – юристы, аналитики, финансисты, работающие в аналитических структурах, иных подразделениях органов государственной власти, так и муниципальные служащие, ученые, корпоративные юристы.
   Как самостоятельную функцию мониторинга в процессе нормотворчества следует выделить функцию контроля над нормативными правовыми актами и даже их проектами, которая как правило, следует за функцией наблюдения. Если в ходе реализации этой функции мониторинга будут обнаружены факты нарушения процедуры принятия нормативного правового акта, либо противоречие его содержания международным стандартам о правах и свободах человека и гражданина (нормативным правовым актам, обладающих большей юридической силой), то этот результат становится основанием для правового реагирования.
   Контроль над нормативными правовыми актами в процессе осуществления мониторинга целесообразно классифицировать на внутренний и внешний. При этом внешний контроль, следует разделить на официальный и неофициальный. По данному вопросу В. И. Рохлин указал, что «контроль бывает ведомственный и межведомственный, осуществляемый специально уполномоченным органом, не входящим в данную систему, не состоящий в ней и не подотчетный ей» [57 - Рохлин В. И. Прокурорский надзор и контроль. – СПб., 2003. – С. 167.].
   В одной из последних научных работ, посвященных институту налогового контроля, А. С. Титов выделил по времени проведения предварительный, текущий (оперативный) и последующий виды контроля [58 - Титов А. С. Формы, методы, виды налогового контроля и их юридическое содержание. – М., 2005. – С. 17.]. Данную классификацию, с определенными оговорками, можно применить и к предмету нашего исследования, поскольку правовой мониторинг как вспомогательная деятельность осуществляется, в большей степени, на стадии подготовки нормативных правовых актов.
   Контрольную функцию выполняют правовые управления и департаменты законодательных и исполнительных органов государственной власти, затем она осуществляется во время подписания проекта нормативного правового акта Президентом РФ, при государственной регистрации нормативных правовых актов Министерством юстиции РФ [59 - См.: Об утверждении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации: постановление Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1009 // СЗ РФ. – 1997. – № 33. – Ст. 3895; Об утверждении разъяснений о применении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации: приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 4 мая 2007 г. № 88 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. – 2007. – № 23.], а в дальнейшем, когда нормативный правовой акт уже принят и вступил в юридическую силу, контрольную функцию осуществляют органы прокуратуры и суды.
   Что касается контроля в нормотворческом процессе со стороны Президента РФ, то он осуществляется в форме реализации права отлагательного «вето» принятых Государственной Думой федеральных законов. Это право, по мнению профессора В. П. Беляева, «представляет одно из наиболее эффективных инструментов воздействия на деятельность парламента» [60 - Беляев В. П. Контроль и надзор в Российском государстве: монография / Под. ред. А. В. Малько. – М., 2002. – С. 66.].
   Мониторинг проектов нормативных правовых актов, нормативных правовых актов и иных документов следует рассматривать как структурный элемент механизма правового регулирования. Форма осуществления государственной власти, обеспечивающая проверку выполнения органами государства законов и иных нормативных правовых актов с целью недопущения отклонения от установленных законодательством норм и обеспечения соблюдения на основе государственных интересов, является наиболее целесообразной деятельностью подконтрольных объектов [61 - Марков К. В. Государственный контроль. – М., 2004. – С. 23.]. Если считать, что целью правового мониторинга является совершенствование нормотворческой деятельности, прежде всего, государственных органов, то логичным представляется утверждение о том, что эта деятельность является одним из вспомогательных методов осуществления государственного контроля.
   Как самостоятельное направление мониторинговой деятельности следует выделить информационную функцию мониторинга в нормотворческом процессе. При этом, информационное обеспечение является очень важным для всех видов нормотворчества, начиная с законодательной деятельности и заканчивая подготовкой и принятием корпоративных правовых установлений.
   В ходе осуществления правового мониторинга собирается различная информация: о подготовке и обсуждении нормативных правовых актов; об их экспертной оценке; о вступлении актов в юридическую силу; об их применении государственными и муниципальными органами власти. Информация, полученная в результаты мониторинга, должна храниться в базах данных и быть доступна каждому специалисту, который участвует в процессе разработки и принятия нормативных правовых актов, так как для правильного принятия управленческого решения необходима информация о состоянии объекта управления. Примером такой работы может стать формирование с 1991 г. в Государственной Думе информационной правовой системы «Закон», объем которой составляет около 150 тысяч документов. В субъектах РФ тоже наметились определенные положительные моменты в данном направлении. Все большее число региональных парламентов формирует собственные аналитические и мониторинговые службы, которые представляют итоги своей работы в виде публичных докладов.
   В современных условиях построения информационного общества, усиления роли информационной функции государства, важность информационной функции мониторинга нормативных актов несомненна. Сказанное подтверждается деятельностью информационных управлений и отделов палат российского парламента. Между тем, еще не во всех государственных органах имеются такие структуры, что затрудняет процесс получения необходимой информации.
   В этой связи следует обратиться к зарубежному опыту. Так, во Франции действует Центр по доступу к административной документации, содержащей не только научно-юридические публикации, но и тексты отчетов, итоговых и проблемных докладов центральных органов. На уровне муниципалитетов действуют дома юстиции и права, сочетающие оказание информационно-консультативных услуг с решением конкретных юридических дел.
   Еще одной функцией правового мониторинга является аналитическая функция. За процессом наблюдения следует анализ и оценка объекта наблюдения, которые направлены на детальное исследование, изучение тех или иных признаков, свойств, отношений, выявленных в процессе наблюдения, что постепенно формирует общее представление о наблюдаемом объекте. Профессор Ю. А. Тихомиров выделяет следующие параметры анализа: «соблюдение конституционно установленных предметов ведения, полнота, законность и эффективность правовых актов по кругу функциональной деятельности органов и их подсистем и сопоставления результатов работы судебных органов с их юрисдикционными полномочиями, адекватность правовой системы и основных направлений современной структуры экономической деятельности» [62 - Тихомиров Ю. А. Управление на основе права. – М., 2007. – С. 379.].
   Оценка данных наблюдения и анализа имеет синтетический характер и дает целостное представление о качестве, достоинстве и значении указанных данных.
   Синтез всегда следует за анализом, соединяя разделенные анализом данные наблюдения в одно целое, позволяющее получить новые важные знания об объекте наблюдения, обобщенно оценить его, сделать определенные прогнозы, выводы, выявить правовые тенденции.
   Однако здесь проявляется следующая закономерность: без осуществления функции наблюдения и информационной функции аналитическая функция осуществляться не может. Не имея достаточной информации об объекте исследования, невозможно придти к верным выводам и предложениям по совершенствованию нормотворческой деятельности. Только собрав большой объем информации, применяя при этом проверенные временем общефилософские и специальные методы, обработав ее с помощью компьютерных программ и тестов, сравнительных таблиц, анкет и других социологических методов, привлекая для этого не только юристов, но и социологов, историков, экономистов и других профессионалов, можно провести качественный анализ. Именно анализ и оценка нормативных правовых актов и их проектов позволяет выявить такие недостатки, как: существующие пробелы и коллизии (противоречия) между нормами, содержащимися в одном и разных нормативных правовых актах; многочисленные ненужные ссылки; неточности; неясности и другие правовые дефекты.
   В современных условиях становления системы правового мониторинга актуализируется важность осуществления правовых экспериментов, а поскольку эксперимент следует рассматривать как один из приемов (способов) проведения правового мониторинга, то сказанное позволяет выделить как самостоятельную – экспериментальную функцию. Отдельные функции эксперимента уже давно осуществляют некоторые федеральные органы исполнительной власти. Однако различные аспекты реализации данной функции должны быть детально регламентированы на уровне федерального закона, то есть не просто каким-либо нормативным документом в виде подзаконного акта, носящего в большей степени временный характер, а актом, обладающим высшей юридической силой, большими регулирующими возможностями.
   Экспериментальная функция, несомненно, вдохнула жизнь в другие направления мониторинга, способствует осуществлению прогностической функции.
   В литературе прогнозирование рассматривается в основном как деятельность по созданию соответствующих представлений [63 - См.: Теория управления / под ред. Ю. В. Васильева, В. Н. Парахиной, Л. Н. Ушвицкого. – М., 2005. – С. 274; Прогнозирование и планирование экономики / под ред. Г. А. Кандауровой, В. И. Борисевича. – М., 2005. – С. 5, 6.], а прогноз как система научно-обоснованных научных представлений [64 - См.: Меркулов Д. М. Понятие и значение экологического прогнозирования и планирования как функции управления // Право и государство: теория и практика. – 2007. – № 10. – С. 35.].
   В процессе правового мониторинга необходимо выявить характер, направление и степень устойчивости правового регулирования, устанавливаемого в конкретном нормативном правовом акте либо договоре нормативного содержания, только после определения этих параметров можно сделать прогноз об эффективности действия принимаемого нормативного документа.
   Прогноз, полученный в процессе мониторинга, может быть подтвержден или опровергнут посредством апробации – введения экспериментальной нормы, которая представляет собой на определенный период и на определенной территории вполне реальный регулятор общественных отношений, гарантируется и обеспечивается государством.
   Правовой эксперимент – это проведение исследования опытным путем, когда в качестве экспериментального фактора выступает правовая норма. В правовом эксперименте либо проверяется эффективность уже действующей нормы, либо прогнозируется эффективность готовящейся правовой новеллы [65 - См.: Лапаева В. В. Социология права / под ред. B. C. Нерсесянца. – М., 2000. – С. 63.]. Проведенный эксперимент помогает быстро и наглядно показать все имеющиеся плюсы и минусы подготовленного проекта нормативного правового акта.
   Как отмечает профессор В. В. Лапаева, «в исследовательской практике проверка эффективности действующего законодательства обычно основывается на методологии эксперимента экс-постфакум. Возможность проведения параллельного эксперимента экс-постфакум возникает в тех ситуациях, когда сходные, сопоставимые по основным параметрам общественные отношения регулируются различными нормами» [66 - См.: Там же.].
   Проведение правового эксперимента в современных условиях позволяет сопоставить, как та или иная норма права или нормативный правовой акт работает в различных субъектах РФ, либо муниципальных образованиях. При этом, полученные данные возможно использовать в дальнейшем в нормотворческом процессе на федеральном, региональном и муниципальном уровнях.
   Реализуя на практике результаты проведенного мониторинга можно составить научные прогнозы того, насколько успешно и эффективно государство, выражая свои идеи в нормативных моделях правового регулирования общественных отношений, формулирует правовые указания на правомерные действия. Следует отметить, что прогностическая функция мониторинга должна опираться не только на данные различных экспериментов, но и на более широкую методологию.
   В этой связи следует выделить еще одну функцию мониторинга в нормотворческом процессе – функцию планирования нормотворческой деятельности. Подготовка планов – это сложная и важная процедура предпроектного этапа нормотворческого процесса, которая придает данному типу юридической деятельности официальный плановый характер [67 - О типах (видах) юридической деятельности см.: Правотворчество в СССР / под ред. А. В. Мицкевича. – М., 1974; Теория юридического процесса / под ред. В. М. Горшенева. – Харьков, 1985; Карташов В. Н. Юридическая деятельность: сущность, структура, виды. – Ярославль, 1989; Еременко В. И. Юридическая работа в условиях рыночной экономики: дис. … канд. юрид. наук. – Новосибирск, 2000; Назаров С. И. Теоретико-правовые основы юридической деятельности надзорно-контрольных органов в условиях формирования правового государства: дис. … канд. юрид. наук. – Ростов-на-Дону 2000; Шагиев Б. В. Юридическая деятельность в современном российском обществе: теоретико-правовой аспект: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2003; Социология права: Учебник / под ред. В. М. Сырых. – М., 2004; Амирбеков К. И. Правообеспечительная юридическая деятельность: проблемы теории и практики: дис. … д-ра юрид. наук. – Ростов-на-Дону, 2006; Арзамасов Ю. Г. Ведомственное нормотворчество как тип юридической деятельности // Государство и право. – 2006. – № 9. – С. 11–17; Он же. Юридическая деятельность // Основы государства и права. – 2007. – № 2. – С. 2–11.].
   Плановая функция мониторинга позволяет избежать таких негативных моментов в нормотворческом процессе, как стихийность, разобщенность действий субъектов, обеспечивающих нормотворческий процесс, и непосредственно самих субъектов нормотворчества. Устранение негативных явлений полезно для оптимизации нормотворческой деятельности в Российской Федерации, так как число нормотворческих инициатив не снижается, что объясняется пробельностью и коллизионностью нашего законодательства.
   Перечисленные выше функции правового мониторинга в обязательном порядке должны быть нормативно регламентированы.
   Функции мониторинга в нормотворческом процессе реализуются посредством последовательно осуществляемых трех стадий: подготовительной, основной, заключительной.
   Подготовительная стадия предполагает следующие этапы.
   Определение объекта мониторинга. С учетом нормотворческой цели определяется нормативный правовой акт (группа нормативных правовых актов), либо проект, относящийся к интересующей определенной отрасли (подотрасли) права.
   Определение и конкретизация цели мониторинга, выбор его вида. В зависимости от цели и вида мониторинга корректируется методология его проведения.
   Определение круга субъектов мониторинга. Это могут быть представительные и исполнительные органы государственной власти, органы местного самоуправления, институты гражданского общества, другие субъекты. Устанавливаются их полномочия по проведению мониторинга, определяется круг должностных лиц, ответственных за его проведение.
   Разработка программы и плана проведения мониторинга осуществляется после выполнения вышеперечисленных мероприятий и является заключительным этапом подготовительной стадии мониторинга в процессе нормотворчества.
   Основная стадия предполагает следующие этапы.
   Сбор информации о нормативных правовых актах и иных документах. Данный этап представляет собой сочетание первичных приемов и способов, необходимых для фактического наличия и учета текстов всех нормативных правовых актов, необходимых для проведения их дальнейшего изучения, а также объективной информации о нормативных правовых актах и проектах. На данном этапе необходимо собрать весь информационный и нормативный массив, относящийся к выбранному объекту мониторинга, включая подзаконные акты, в том числе и ведомственные, а также нормативные правовые акты субъектов РФ. Первичный сбор информации осуществляется исходя из данных, имеющихся в соответствующих базах и «досье нормативных правовых актов», а также из всех имеющихся на момент начала проведения мониторинга актов прокурорского реагирования, решений судов, научных и методических статей, заключений, отчетности. В ходе данного этапа собираются опубликованные мнения ученых, специалистов в определенной области знаний (монографии, научные статьи, доклады и т. п.), проводится контент-анализ прессы, собираются первичные документы, материалы обсуждений документов по регламентируемым в нормативном правовом акте вопросам, материалы служебных и иных проверок и др.
   Проведение мониторинговой экспертизы нормативных правовых актов. Мониторинговая экспертиза, прежде всего, включает правовую экспертизу на предмет соответствие нормативного правового акта международным нормам, Конституции Российской Федерации и федеральному законодательству, согласованности с иными нормативными правовыми актами и соответствии нормативного правового акта правилам нормотворческой юридической техники. В ходе экспертизы также:
   определяются сферы общественных отношений, которые регулируются рассматриваемым нормативным правовым актом (группой актов);
   определяется круг правоприменителей и их полномочий по применению норм права, установленных данным нормативным правовым актом;
   выявляются нормативные правовые акты, принятые в развитие рассматриваемого нормативного правового акта;
   определяются нормативные правовые акты, которые должны и могут быть приняты в развитие нормативного правового акта;
   анализируются принятые в субъектах РФ нормы изучаемого законодательства;
   сопоставляются нормы законодательства субъектов РФ с нормами исследуемого федерального законодательства.
   Затем проводится лингвистическая экспертиза, в ходе которой осуществляется оценка соответствия текста представленного законопроекта нормам русского литературного языка с учетом стилистических и иных особенностей различных видов текстов нормативных правовых актов.
   Кроме данных, полученных в результате правовой и лингвистической экспертиз, на данном этапе правового мониторинга следует учитывать и результаты общественных экспертиз, проводимых общественными палатами и другими структурами гражданского общества. Помимо этого, следует проводить научную экспертизу, а также такие специализированные виды экспертиз, как финансово-экономическая, экологическая, гуманитарная, технологическая, криминологическая, включающая антикоррупционную экспертизу проектов нормативных правовых актов.
   Конечно, такое видовое и техническое многообразие экспертиз наводит на мысль о необходимости упорядочения данного вида деятельности. В этой связи возникает проблема подготовки и принятия Концепции экспертной политики в области нормотворчества.
   После перечисленных выше экспертиз необходимо провести оценку нормативного правового акта, в ходе которой оценивается его качество исходя из таких критериев как: эффективность, действенность и целесообразность. В этих целях используются следующие методы.
   Исследование данных контроля за исполнением нормативного правового акта:
   определение участников отношений, деятельность которых регулируется изучаемым нормативным правовым актом;
   определение перечня показателей деятельности участников отношений, зависящих от применения изучаемого нормативного правового акта, либо проекта;
   изучение заключений, отчетности, материалов служебных проверок федеральных органов исполнительной власти, данных правоохранительных органов, прокурорской статистики, судебной практики и т. п.
   Проведение социологических исследований:
   разработка задания на проведение исследований;
   выбор организации, специализирующейся в области социологических исследований и оформление заказа;
   выбор способа проведения (непосредственное интервьюирование неопределенного крута граждан, размещение анкеты (вопросника) в печатных средствах массовой информации, проведение интерактивного голосования с помощью электронных средств массовой информации, размещение вопросов на сайте государственных органов и в сети Интернет);
   разработка и рассылка участникам отношений перечня вопросов, ответы на которые характеризуют результаты применения изучаемого акта;
   сопровождение исследований;
   сбор и систематизация полученных данных, сведение их в табличную форму, сопоставление и анализ;
   установка и сопровождение при необходимости программного продукта для обработки материалов;
   анализ результатов анкетирования и составление итогового документа с выводами, оформление диаграмм и других графических иллюстраций результатов.
   Проведение статистических исследований:
   определение перечня необходимых статистических данных;
   установление субъектов, сторон, группы отношений, для исследования которых необходимо получить статистические данные;
   направление соответствующего запроса в органы статистики;
   обработка и анализ статистических данных о действии нормативного правового акта с построением при необходимости графических иллюстраций;
   оформление выводов.
   Сбор, обобщение и анализ правоприменительной практики:
   разработка перечня вопросов о практике применения нормативного правового акта;
   получение информации от представителей органов исполнительной власти по вопросам применения и исполнения нормативного правового акта;
   изучение практики применения нормативного правового акта с выездом на места, проведение встреч и совещаний;
   определение степени исполнения правоприменителями правовых норм;
   определение соответствия полученной по запросам информации фактическому положению дел об исполнении нормативного правового акта;
   выявление и анализ проблем, возникающих у правоприменителей в ходе исполнения нормативного правового акта и путей решения этих проблем.
   Заключительная стадия предполагает следующие этапы.
   Обобщение выводов. На этом этапе особенно важно установить статус результатов мониторинга. При этом выводы из проведенного исследования могут формулироваться как рекомендации, а в некоторых случаях как четкое руководство к определенным действиям, адресованное определенным органам государственной власти, либо местного самоуправления, должностным лицам, организациям и учреждениям. Выводы могут предусматривать следующие формы реагирования: внесение изменений в законодательство; корректировка нормотворческой практики; проведение преобразований в структуре государственной власти и местного самоуправления и т. п.
   Оформление результатов проведенного мониторинга. Результаты проведенного мониторинга оформляются в виде итогового документа (доклад, справка, заключение, отчет, аналитическая записка) в котором содержатся анализ и оценка рассматриваемого нормативного правового акта, группы актов как федерального, так и регионального уровня, анализ сложившейся правоприменительной практики, актуальные проблемы, связанные с применением и исполнением нормативного правового акта, рекомендации по их разрешению, предложения по проведению организационных мероприятий, совершенствованию и развитию законодательства в исследованной сфере. Результаты мониторинга также целесообразно заносить в «досье нормативных правовых актов» и базу данных мониторинга нормативных правовых актов Министерства юстиции РФ и Центра мониторинга права при Совете Федерации, а в перспективе необходимо провести объединение в единую информационную сеть, имеющихся информационных ресурсов и организовать доступ к ней неограниченного числа пользователей.
   Внесение предложений по совершенствованию законодательства. Подготовленные материалы передаются в профильные комитеты законодательных органов власти, федеральным и региональным руководителям исполнительных органов власти, а при необходимости и представительным органам муниципальных образований.
   По результатам мониторинга государственным служащим законодательных и исполнительных органов государственной власти следует составлять специальные сводные материалы, основные положения которых могут включаться в ежегодный доклад «О состоянии законодательства в Российской Федерации».
   Информирование о результатах мониторинга. На результаты мониторинга должен распространяться принцип информационной открытости. Информирование о результатах проведения мониторинга включает:
   публикацию результатов мониторинга в печатных средствах массовой информации;
   проведение телевизионных передач в прямом эфире о мониторинге социально важных нормативных правовых актов и проектов с ответами на вопросы телезрителей, при этом возможна организация интерактивного голосования по вопросам совершенствования нормативного правового акта, результаты которого помогут учесть общественное мнение при разработке предложений по внесению изменений в проект нормативного правового акта;
   издание брошюр с материалами мониторинга, выводами и предложениями, направление их в федеральные и региональные органы власти, органы местного самоуправления;
   размещение соответствующей информации о результатах мониторинга на официальных сайтах в сети Интернет.
   Данная техника проведения мониторинга не является неоспоримой, в отдельных случаях к указанным выше стадиям добавляется и дополнительная стадия.
   Для внедрения в практику предложенной методики, конечно, нужна нормативная основа, поэтому важной правовой проблемой является законодательное регулирование деятельности по осуществлению мониторинга. Определенные положительные тенденции уже наметились в данном направлении. Так, с целью формирования четкой и упорядоченной системы правового мониторинга в Совете Федерации разработана Концепция создания системы мониторинга законодательства и правоприменительной практики в Российской Федерации на 2008–2012 гг., определенные нормотворческие функции возложены на Министерство юстиции РФ и органы прокуратуры.
   Помимо перечисленных стадий возможна и дополнительная стадия, которая осуществляется, когда подразделения и отдельные специалисты, проводившее мониторинг принимают участие в разработке концепций и проектов нормативных правовых актов, проведении экспертиз проектов нормативных правовых актов, а также осуществляют перспективную мониторинговую оценку нормативных правовых актов (проведении правовых экспериментов, прогнозов, апробации, моделирования) в целях их совершенствования по результатам проведенного мониторинга и сопровождают их прохождение на всех стадиях нормотворческого процесса [68 - См.: Арзамасов Ю. Г., Наконечный Я. И. Мониторинг в правотворчестве: теория и методология. – М., 2009. – С. 79.].
   Несмотря на предложенный общий алгоритм мониторинга в процессе нормотворчества, применительно к отдельным стадиям нормотворчества, правовой мониторинг имеет свои особенности.
   Функции мониторинга следует начинать реализовывать еще на предпроектном этапе нормотворчества, но наибольшая нагрузка должна ложиться на этап разработки проектов нормативных документов, законов и подзаконных актов, конкретизирующих и детализирующих данные законы, а в дальнейшем должно осуществляться постоянное мониторинговое наблюдение и анализ не только за состоянием законодательства и иных нормативных документов, но применением этих актов. При этом данная деятельность должна основываться на комплексной методологии, применяемой как отдельными специалистами (учеными, практиками), рабочими группами и комиссиями, так и специализированными учреждениями (государственными органами, специализированными научными центрами) в целях оптимизации не только нормотворчества, но и действия всех элементов механизма правового регулирования.
   Наиболее значительный результат в процессе нормотворчества достигается, когда подготовке проекта нормативного правового акта предшествует разработка его концепции. Данный этап предваряет не менее сложный период, связанный с разработкой проектов нормативных правовых актов, направленных на регулирование разнообразных отношений в социуме.
   В процессе мониторинга, осуществляемого при оценке концепций нормативных актов, необходимо выявить следующие моменты:
   отвечает ли концепция требованиям норм национального и международного права;
   отражает ли концепция главную идею законодателя;
   учтены ли мнения ученых и специалистов-практиков по данной проблеме;
   учтен ли положительный зарубежный опыт аналогичного правового регулирования;
   указаны ли возможные альтернативы правового регулирования;
   представляет ли собой концепция определенный план, научно обоснованный ориентир для законодателя;
   указан ли предмет будущего нормативного правового акта, причина его принятия, цели и задачи;
   полно ли отражены существующие проблемы в определенной сфере правового регулирования;
   указаны ли в содержании концепции пути решения правовой проблемы;
   содержит ли концепция основные положения плана реализации нормативного правового акта;
   указаны ли в концепции политические, экономические и иные прогнозы предполагаемых последствий применения проектируемых норм.
   Данная методика позволяет говорить о том, что главными функциями, осуществляемыми в процессе мониторинга концепций нормативных правовых актов, являются моделирование, анализ и прогнозирование.
   На практике в подготовке и обсуждении концепций нормативных правовых актов принимают участие, как правило, узкие специалисты. Для расширения круга субъектов, участвующих в подготовке концепций, организаторам данных мероприятий необходимо заранее определить участников таких форумов и разослать им необходимый нормативный, аналитический и иной материал, чтобы они имели полную информацию и могли принять активное участие в обсуждении концепций. Не лишними будут и предварительные социологические опросы участников таких семинаров и «круглых столов». Для этих целей следует подготовить соответствующие анкеты, назначить ответственных за их распространение и обработку.
   Важным методическим требованием, предъявляемым к проведению мониторинга, является определение его целей и задач. Задачей мониторинга на этапе разработки концепции нормативного акта является предоставление субъекту нормотворчества выверенной объективной информации:
   о существующих моделях регулирования общественного отношения;
   о мировом опыте развития направления общественного отношения;
   о проверенных временем и практикой моделях регулирования общественного отношения;
   об организации взаимодействия всех ветвей государственной власти между собой, с органами местного самоуправления;
   о недостатках, пробельности и коллизионности национального законодательства, регулирующего общественное отношение в настоящий исторический период;
   о политических последствиях изменения (совершенствования) существующего регулирования общественного отношения.
   Правовой мониторинг на данном этапе нормотворчества представляет собой, прежде всего, правовой анализ действующего законодательства в определенной сфере, когда выявляются, существующие недостатки правового регулирования, например, пробелы и противоречия в праве и в нормативных правовых актах. В связи с этим, законодателям необходимо изучать весь массив нормативного материала, который соприкасается с исследуемой проблемой, начиная с федеральных законов и заканчивая локальными нормативными правовыми актами. Только проделав такую неимоверно сложную работу, следует подходить к подготовке концепции нормативного акта.
   Необходимо также изучить имеющиеся материалы социологических, статистических и иных исследований по рассматриваемой проблеме. В поле зрения мониторинга нормативных правовых актов должна входить информация государственных органов (законодательных, исполнительных, судебных) и муниципальных органов о действующих нормативных правовых актах. Для получения более достоверной информации и четкого проведения мониторинга нормативных правовых актов следует разработать план и программу осуществления данного вида деятельности. Сначала следует дать ответ на вопросы: целесообразна ли идея принятия нормативного правового акта? Каковы возможности альтернативного регулирования? Становление и развитие концепций нормативных правовых актов напрямую зависит, как от проведенного мониторинга действия международно-правовых актов, национального законодательства, ведомственных нормативных документов, муниципальных нормативных правовых актов, правоприменительной практики, различных обзоров деятельности судов, так и от аналитических и статистических материалов государственных органов Российской Федерации.
   Из сказанного следует, что мониторинг должен осуществляться до правого регулирования, в процессе создания норм права и после их принятия, то есть мониторинговая деятельность, включающая в себя организационную, аналитическую и другие функции правовой работы, должна «красной нитью» пронизывать все этапы нормотворческого процесса. Только в этом случае можно ожидать повышения эффективности правового регулирования отношений в социуме.

§ 2. Правовое прогнозирование в нормотворческой деятельности (Чернобель Г. Т., Иванюк О. А.)

   В отечественном правоведении имеются ценные наработки по теории правового прогнозирования как одного из видов социального прогнозирования в которых освещаются его уровни, виды, цели, задачи, функции, принципы, основной инструментарий, детерминирующее влияние на правовое прогнозирование различных социальных факторов [69 - См., например: Сафаров Р. А. Прогнозирование и юридическая наука // Советское государство и право. – 1969. – № 3; Он же. Прогнозирование в системе принципов государственного управления // Советское государство и право. – 1970. – № 9; Он же. Юридическое прогнозирование // Право и социология. – М., 1973; Шаргородский М. Д. Прогноз и правовая наука // Правоведение. – 1971. – № 1; Аванесов Т. А. Теория и методология криминологического прогнозирования. – М., 1972; Лазарев М. И. Океан и будущее. Опыт правового прогнозирования. – М., 1976; Грановский Т. Л. О правовой прогностике // XXV съезд КПСС и дальнейшее укрепление социалистической законности. – М., 1977; Научные основы советского правотворчества. – М., 1981. – Гл. V; Сырых В. М. Прогнозирование эффективности норм права на стадии их разработки // Труды ВНИИСЗ. Вып. 36. – М., 1987; Глазырин В. В. Прогнозирование эффективности правовых норм: возможный подход // Труды ВНИИСЗ. Вып. 41. – М., 1988; Павлодский Е. А. Опыт прогнозирования эффективности правового акта с помощью экспертных оценок // Труды ВНИИСЗ. Вып. 1. – М., 1988; Клейменов Н. П. Уголовно-правовое прогнозирование. – Томск, 1991; Гаврилов О. А. Стратегия правотворчества и социальное прогнозирование. – М., 1993; Социология права: Учебник / под ред. В. М. Сырых. – М., 2004. – С. 172–175, 427–447.].
   Состояние действующего российского законодательства, отличающегося недостаточной системной сбалансированностью, противоречивостью, пробельностью, обусловливает необходимость актуализации работы по прогнозированию развития и совершенствования законодательства. В законотворческой деятельности прогностическое мышление как необходимый ее атрибут находится не на должной высоте, порой практически отсутствует. В научной литературе при характеристике критериев, служащих исходным основанием для принятия решения о начале работы над законопроектом, прогностический фактор не выделяется, несмотря на его важную управленческую значимость [70 - См., например: Нормография. Теория и методология нормотворчества / под ред. Ю. Г. Арзамасова. – М., 2007. – С. 168.].
   Правовая прогностика как наука [71 - «Прогностика – это наука о процессе получения системы вероятностных знаний о модели будущего, подлежащих верификации прошедшим, настоящим и будущим опытом» (Сафаров Р. А. Юридическое прогнозирование. – С. 108). Подробнее о прогностике как науке см.: Гвишиани Д. М., Лисичкин В. А. Прогностика. – М., 1968; Бауэр А., Эйхгорн В., Кребер Г., Шульце Г., Сегет В., Вюстнер К. Д. Философия и прогностика. – М., 1968; Виноградов В. Г., Гончарук С. И. Законы общества и научное предвидение. – М., 1972; Лакис П. П. Методологические и логические аспекты прогнозирования. – Рига, 1985.] не сложилась. «Техника прогнозов управления социальными процессами до сих пор развивается преимущественно в экономической политике» [72 - Шувалов И. И. Теория законотворчества. – М., 2006. – С. 71.]. Законодатель, не обеспеченный прогностической правовой идеологией, нередко пасует перед лицом возникающих правовых проблем, совершая те или иные (порой роковые) ошибки, односторонне абсолютизируя социальную значимость определенных объектов нормативно-правового регулирования или, напротив, игнорируя новые, прогрессивные правовые тенденции в эволюционной динамике общественных процессов, принимая поспешные, произвольные решения.
   Всю законотворческую деятельность, являющуюся по своему системному характеру синкретической (т. е. нерасчлененной, интегративной), необходимо поставить на прочный научный фундамент, который не может быть таковым без подлинно научного прогнозирования – основополагающего векторного ингредиента проектирования, подготовки и принятия законодательных актов.
   В чем заключается ценностное управленческое значение правового прогнозирования в законотворческой деятельности? Такое прогнозирование, профессионально и методологически правильно организованное, заставляет оглянуться на правовое прошлое (отечественное и зарубежное), детерминирующее своим опытом правовое настоящее, рационально без квазитеоретических спекуляций системно обобщить и проанализировать, оценить все «за» и «против» этого прошлого, весь эмпирический материал его с учетом данных, характеризующих не только общее, но и специфическое, единичное [73 - Теоретическое не всегда совпадает с той или иной эмпирической реальностью (см.: Виноградов В. Г., Гончарук С. И. Указ. соч. – С. 55, 56). В любых научных исследованиях необходимо опираться не только на теорию, но и на определенную эмпирическую фактологию во всей ее конкретности.], мотивационно, без какой-либо коньюктуры, выявить действительные потребности настоящего в нормативно-правовом регулировании определенной сферы общественных отношений, объективно возможное и невозможное, вариантное и инвариантное в этом регулировании с правовой точки зрения, и на этой основе концептуально (возможен синтез концепций), теоретически альтернативно [74 - «Всякая развивающаяся наука не может быть безальтернативной» (Гордон А. Диалоги. – М., 2006. – С. 11). Само социальное будущее всегда альтернативно, что предопределяет альтернативность модельных результатов социального прогнозирования.], хотя бы гипотетически [75 - Как особого рода научное предположение, гипотеза в научных исследованиях может выступать в качестве основы того или иного предвидения, прогнозирования, наиболее сложным образом проявляя себя, разумеется, при исследовании общественных процессов (см.: Виноградов В. Г., Гончарук С. И. Указ. соч. – С. 31), где верификация гипотетических заключений чрезвычайно затруднена.], не соблазняясь интуицией [76 - Элемент интуитивного неизбежен в научных предвидениях: он создает определенные возможности для творческого воображения, для построения определенных представлений о будущем, ему можно иногда доверять. Но при этом необходимо иметь в виду, что всякая интуиция нуждается в проверке, процесс формирования ее выводов по своей природе таков, что никаким критериям не поддается, поэтому таит в себе опасность личностного субъективизма. Образно говоря, всякая интуиция «подобна магнитной стрелке, которая, указывая путь, сама при этом дрожит и колеблется» (Фридлендер М. Об искусстве и знаточестве: Пер. с нем. – СПб., 2001. – С. 127).], руководствуясь знанием законов природы и объективных причинно-следственных факторов общественного развития, предостерегающих от пустых воображений, фантазий, утопий, тех или иных заблуждений [77 - Подробнее об этом см.: Жариков Е. С. Проблема предсказания в науке // Логика и методология науки. – М., 1967; Бауэр А., Эйхгорн В. Прогноз и диалектика // Вопросы философии. 1968. – № 10.], ведущих к параномии в системе действующего законодательства, прогностически-модельно предварить перспективы проектируемой законодательной легитимации управленческих новаций, эффективность такой легитимации и ее социальные последствия. Как справедливо подчеркивают ученые, предвидение последствий принятия и действия того или иного закона – один из важнейших критериев качества законотворческой деятельности [78 - См.: Тихомиров Ю. А. Юридическое проектирование: критерии и ошибки // Журнал российского права. – 2008. – № 2.].
   Еще в Древнем Риме в качестве ключевой выступала формула: «Lex prospicit, nonrespicit» (Закон смотрит вперед, а не назад). Являясь одним из способов опережающего отражения действительности [79 - Опережающее отражение – это научное отражение, которое теоретически предвосхищает объективную возможность или объективную необходимость наступления определенных явлений, принятия решений, нормативных ответов на те или иные запросы общественной жизни. Благодаря такому отражению становится возможным целенаправленное научное регулирование общественных отношений, предвидение условий их будущего развития, то есть избирательное, активно-преобразующее воздействие на окружающий мир.], законотворческая деятельность выражается в умении мысленно представить определенные социальные явления, которые могут наступить в будущем. Чем всестороннее и полнее законодатель способен «предвидеть будущее, тем эффективнее и долговечнее будет действовать принятый закон» [80 - Сырых В. М. Законотворчество как вид социального проектирования // Журнал российского права. – 1997. – № 3. – С. 64.].
   Прогнозирование как таковое весьма объемно по своей функциональной семантике: это и предположение (мысль, основанная на вероятности, возможности чего-либо), и предугадывание (более или менее верные догадки о том, что может и должно произойти, основанные на определенном жизненном опыте или на специальных исследованиях), и предсказание (заключение на основании имеющихся данных о предстоящем развитии каких-либо событий, явлений), и предвидение (вывод, сделанный на основании изучения тех или иных фактов, данных о том, что может или должно произойти, наступить, как может или должно пойти дальнейшее развитие чего-либо), и просто предчувствие (интуитивные, подсознательные ожидания чего-то, что может произойти). На том или ином предположении, предугадывании, предсказании, предвидении, предчувствии, в сущности, основывается вся человеческая деятельность.
   В настоящее время исследования в сфере правового прогнозирования актуализировались. Традиционно данной тематике продолжает уделяться особое внимание в работах по социологии права [81 - См., например: Агамиров К. В. Прогнозирование в теории и социологии права: дис. … канд. юрид. наук. – М., 1987; Социология права: Учеб. пособие / В. В. Глазырин, Ю. И. Гревцов. – М., 2001; Казимирчук В. П. Современная социология права. – М., 1995; Социология права: Учебник / под ред. В. М. Сырых и др.]. Развивается такое насущное в современных глобализационных условиях направление, как международно-правовое прогнозирование [82 - См., например: Лукашук И. И. Международное право. Особенная часть: Учебник для студентов юридических факультетов и вузов. – М., 2007; Овлащенко А. В. Прогнозирование международно-правового регулирования межгосударственных морских отношений: проблемы теоретического обоснования // Международное публичное и частное право. – 2008. – № 2; Овлащенко А. В. Международно-правовое регулирование деятельности государств в Мировом океане: методологические основы прогнозирования // Транспортное право. – 2008. – № 1.]. Прогнозирование имеет существенное значение для внешней политики, так как установление внешнеполитических целей и их успешная реализация невозможны без учета будущего. В целом правовое прогнозирование способствует осознанию государствами своих долгосрочных интересов, культивирует всеобщее уважение к международному праву [83 - См.: Лукашук И. И. Указ. соч. – С. 515.].
   Современные направления исследований по правовому прогнозированию можно подразделить на общетеоретические и прикладные. Теоретический и прикладной аспекты прогнозирования тесно связаны между собой. Концептуальные основы прогнозирования в виде тех или иных ценностных научных обобщений вырабатываются на основе определенных эмпирических данных о состоянии объекта прогнозирования или системной совокупности таких объектов в реальной жизни. В свою очередь, прикладные проблемы правового прогнозирования не могут быть эффективно разрешены без методологической поддержки научной теории.
   Исследователи сравнительно редко обращаются к анализу общетеоретических аспектов правового прогнозирования [84 - См.: Гаврилов О. А. Стратегия правотворчества и социальное прогнозирование. – М., 1993; Закоморный И. В. Юридическое прогнозирование в теории права// Статьи аспирантов и стажеров Института государства и права РАН. – М., 2004; Ломтева B. C. Прогнозирование в правотворчестве и правоприменении: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006; Радченко В. И., Иванюк О. А., Плюгина И. В., Цирин A. M., Чернобель Г. Т. Практические аспекты прогнозирования законодательства и эффективности применения прогнозируемых норм // Журнал российского права. – 2008. – № 8.], однако в сферах криминологии [85 - См.: Абызов К. Р. Криминологическое прогнозирование и предупреждение региональной преступности: Монография. – Барнаул, 2005; Васин Ю. Г. Криминологическое и уголовно-правовое прогнозирование законодательной деятельности в сфере борьбы с организованной преступностью: методологические и методические проблемы: дис. … канд. юрид. наук. – М., 1999; Верещагин В. А. Прогнозирование и профилактика противоправного поведения осужденныхв местах лишения свободы: дис. …канд. юрид. наук. – М., 1997; Новичков В. Е. Комплексное прогнозирование борьбы с преступностью (проблемы теории и практики). – М., 2003; Петровский А. В. Криминологическое прогнозирование преступного поведения молодежи. – СПб., 2005; Прогнозирование преступности: проблемы, возможности, перспективы. Монография / Демидов В. Н. и др. – Казань, 2003; Скифский И. С. Насильственная преступность в современной России: объяснение и прогнозирование: Монография. – Тюмень, 2007; Клейменов М. П. Уголовно-правовое прогнозирование. – Томск, 1991; Коломийченко Е. В. Прогнозирование преступности осужденныхв местах лишения свободы: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2000 и др.] и криминалистики [86 - См.: Голубицкий Б. Г. Роль и задачи криминалистики в реформировании уголовного судопроизводства: ретроспекция и прогнозирование: дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2005; Дементьев А. Ю. Криминалистическое прогнозирование в процессе собирания и фиксации доказательств по уголовному делу: дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2003;Литвинов А. Н., Степанюк Р. Л. Прогнозирование и планирование в криминалистике. – М., 2004.] тема прогнозирования достаточно актуализирована. В связи с вступлением России на новый этап своего экономического развития, а также задачами борьбы с коррупцией и другими преступлениями, подрывающими экономическую безопасность государства, злободневными остаются проблемы прогнозирования экономической преступности [87 - См.: Байжанов Н. А. Объяснение, прогнозирование и предупреждение преступлений в сфере экономики в Республике Казахстан и Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – Астана, 2006; Дмитриев О. В. Криминологический анализ преступности в экономической сфере: характеристика, прогнозирование, противодействие: Монография. – М., 2007; Михайличенко А. А. Прогнозирование экономической преступности: дис. … канд. юрид. наук. – Омск, 2002; Шабанов С. Г. Криминологическая безопасность корпорации и ее прогнозирование: дис. … канд. юрид. наук. – Омск, 2001.]. Экономика (финансовое прогнозирование) широко оперирует понятиями прогнозирования доходов и расходов бюджета, роста валового национального продукта, банкротства предприятий, кредитных рисков, финансовой устойчивости предприятий, эффективности инвестиционных проектов, уровня инфляции, потребительских цен, цен производителей, курсов акций и т. д.
   В нормативных правовых актах термин «прогнозирование», как правило, используется в экономическом значении. Так, согласно ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 20 июля 1995 г. № 115-ФЗ «О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федерации» [88 - СЗ РФ. – 1995. – № 30. – Ст. 2871.], государственное прогнозирование социально-экономического развития Российской Федерации – это система научно обоснованных представлений о направлениях социально-экономического развития России, основанных на законах рыночного хозяйствования. Результаты государственного прогнозирования социально-экономического развития используются при принятии органами законодательной и исполнительной власти Российской Федерации конкретных решений в области социально – экономической политики государства.
   В соответствии с ч. 1 ст. 174.1 «Прогнозирование доходов бюджета» Бюджетного кодекса Российской Федерации [89 - Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998 г. № 145-ФЗ // СЗ РФ. – 1998. – № 31. – Ст. 3823.], доходы бюджета прогнозируются на основе прогноза социально-экономического развития территории в условиях действующего на день внесения проекта закона (решения) о бюджете в законодательный (представительный) орган законодательства о налогах и сборах и бюджетного законодательства Российской Федерации, а также законодательства России, законов субъектов и муниципальных правовых актов представительных органов муниципальных образований, устанавливающих неналоговые доходы бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.
   Статья 31 Федерального закона от 31 марта 1999 г. № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» [90 - СЗ РФ. – 1999. – № 14. – Ст. 1667.] устанавливает, что в отношении каждого объекта систем газоснабжения постоянно осуществляется прогнозирование вероятности возникновения аварий, катастроф. Требования, нормы, правила и методика прогнозирования вероятности возникновения аварий, катастроф на объектах систем газоснабжения утверждаются федеральным органом исполнительной власти, специально уполномоченным в области промышленной безопасности.
   В постановлении Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 854 «Об утверждении Правил оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике» [91 - СЗ РФ. – 2004. – № 52. – Ст. 5518.] закреплены правила планирования (прогнозирования) электроэнергетических режимов энергосистемы.
   На нормативном уровне затрагиваются также вопросы прогнозирования чрезвычайных ситуаций [92 - См., например: Постановление Правительства РФ от 6 января 2006 г. № 1 «О федеральной целевой программе „Снижение рисков и смягчение последствий чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера в Российской Федерации до 2010 года“ // СЗ РФ. – 2006. – № 6. – Ст. 695.], развития той или иной сферы экономики, науки [93 - Постановление Правительства РФ от 7 декабря 2001 г. № 866 «О Федеральной целевой программе развития Калининградской области на период до 2014 года» // СЗ РФ. – 2001. – № 52 (ч. 2). – Ст. 4974; от 17 октября 2006 г. № 613 «О федеральной целевой программе „Исследования и разработки по приоритетным направлениям развития научно-технологического комплекса России на 2007–2012 годы“ // СЗ РФ. – 2006. – № 44. – Ст. 4589.] и др.
   Законотворческая практика субъектов РФ идет по пути принятия законов о государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития. Такие законы были приняты в 38 субъектах Российской Федерации, однако в восьми из них в настоящее время признаны утратившими силу (Республики Удмуртия, Коми, Приморский край, Астраханская область, Владимирская область, Волгоградская область, Иркутская область, Чукотский автономный округ). Законы субъектов о прогнозировании и программах социально-экономического развития продолжают действовать в Республиках Адыгея, Алтай, Башкортостан, Бурятия, Дагестан, Ингушетия, Кабардино-Балкария, Калмыкия, Карачаево-Черкесия, Мордовия, Тыва, Хакасия, Чечня, Алтайском крае, Красноярском крае, областях: Амурской, Вологодской, Ивановской, Костромской, Мурманской, Нижегородской, Новгородской, Новосибирской, Саратовской, Тверской, Ульяновской, Челябинской, Корякском и Ямало-Ненецком автономных округах.
   Наряду с этим, около 50 субъектов РФ приняли нормативные акты в сфере прогнозирования чрезвычайных ситуаций.
   Следует отметить, что в прикладных юридических науках – криминологии и криминалистике – прогнозирование понимается и рассматривается, как правило, в его социологическом смысле. В экономике используются категории финансового, но не правового прогнозирования. Юридический аспект прогнозирования, как наиболее сложный для изучения, зачастую остается без должного научного внимания. Это объясняется тем, что правовое прогнозирование подразумевает при его проведении учет множества факторов статики и динамики правовой сферы, что сделать без привлечения в прогнозное исследование интеллектуального потенциала представителей самых различных отраслей знаний, крайне сложно.
   В общем понимании правовой прогноз представляет собой вариативное научное предвидение будущего состояния той или иной сферы правового регулирования или отдельных ее элементов.
   В числе основных признаков правового прогнозирования можно назвать: направленность на оценку будущего состояния предмета прогнозного исследования (состояния правовой сферы или отдельных ее элементов); вариативность (допустимость нескольких вариантов развития прогнозного сценария); научность (правовой прогноз – особый вид научного исследования); многофакторность правового прогнозирования (учет при его проведении максимально возможного количества факторов развития законодательства и сферы его применения); достоверность и объективность.
   Основными задачами правового прогнозирования являются:
   определение вероятностного развития конкретной правовой сферы на краткосрочную, среднесрочную и долгосрочную перспективу;
   повышение качества и эффективности законодательства и практики его применения посредством выявления наиболее социально оправданных вариантов развития правовой сферы;
   предупреждение возможных ошибок в правовом регулировании.
   Понимание сущности и значения правового прогнозирования тесно связано с теорией правовых факторов. В общем значении под фактором (от лат. factor – делающий, производящий; factio – делаю) понимается причина, движущая сила какого-либо процесса, определяющая его характер или отдельные черты [94 - См.: Большая советская энциклопедия / гл. ред. Б. А. Введенский. – Т. 44. – М., 1956. – С. 507; Словарь русского языка: В 4 т. / под ред. А. П. Евгеньевой. – Т. 4. С – Я. – М., 1984. – С. 549; Большой Российский энциклопедический словарь. – М., 2003. – С. 194.]; момент, существенное обстоятельство в каком-либо явлении [95 - См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка / под ред. Н. Ю. Шведовой. – М., 1973. – С. 779.]. В юридическом смысле термином «фактор» обозначаются причины, движущие силы возникновения и развития правовых норм. Социальным фактором законодательной деятельности следует считать то или иное явление общественной жизни, так или иначе воздействующее на выявление потребности в правовом регулировании, на разработку, принятие, изменение или отмену закона, на его нормативное содержание [96 - См.: Законотворчество в Российской Федерации: Науч. – практ. и учеб. пособие / под ред. А. С. Пиголкина. – М., 2000. – С. 27.].
   Факторы развития законодательства делятся на постоянные и временные, позитивные и негативные, что важно учитывать при проведении каждого прогнозного исследования. Постоянными факторами могут быть, например, менталитет народа, традиция отношения общества к власти и праву, особенности географического расположения территории государства; временными – обстоятельства, присущие, например, переходному периоду в истории государства и общества, определенные природные катаклизмы и др.
   Позитивный или негативный характер факторов зависит от того или иного исторического этапа в жизни общества, государства, от различных международных событий.
   Например, негативным экономическим фактором в развитии законодательства является мировой финансово-экономический кризис, обусловивший снижение объемов промышленного производства и курса национальных валют многих государств и, как результат, ухудшение благосостояния населения. Негативные политические факторы – частая смена власти в стране, политическая нестабильность, волюнтаристские и конъюнктурные политические решения. Негативные социальные факторы – нищета, безработица, сложная демографическая обстановка, низкий уровень медицинского обслуживания, жилищная проблема и др. Негативные национальные факторы – межнациональные и межрелигиозные конфликты. Негативные экологические факторы – природные и техногенные катастрофы, эпидемии и эпизоотии.
   Все факторы неразрывно связаны между собой. Например, экономический кризис ведет к росту безработицы и других негативных социальных факторов; негативные политические факторы влияют на состояние экономики и социальной сферы; негативные экологические факторы, как правило, влекут человеческие и финансовые потери и т. д.
   Факторы правового порядка могут оказывать позитивное, негативное, и индифферентное влияние на правовую сферу в целом. Так, хорошее знание правил и приемов юридической техники сказывается позитивно на качестве законов и иных нормативных правовых актов; высокий уровень правосознания граждан служит залогом их законопослушности.
   Нельзя сбрасывать со счетов субъективный фактор в правовой сфере, выражающийся в форме общественного мнения, деятельности субъектов права законодательной инициативы, участии в законотворческом процессе научных учреждений и экспертных групп, лоббизм, интересы «бизнес-структур» и др.
   Правовой прогноз призван найти такие пути развития правовой сферы в будущем, которые сводят к минимуму действие негативных факторов, способствуют повышению качества и эффективности правового регулирования в целом.
   Важно иметь в виду, что правовой прогноз должен быть тесно связан с иными видами специального социального прогнозирования (экономическим, техническим, экологическим, социологическим, культурологическим и др.), что поспособствует принятию взвешенных и профессиональных прогнозных решений в правовой сфере.
   Объектами юридического прогнозирования могут быть: отдельные отрасли законодательства; правовые институты; законы и иные крупные правовые акты; формы деятельности государственных и муниципальных органов; формы и деятельность социальных учреждений и бизнес-структур; материалы правового мониторинга; динамика отношения граждан к праву [97 - См.: Тихомиров Ю. А. Циклы правового развития // Журнал российского права. – 2008. – № 10. – С. 20, 21.].
   Прогнозирование необходимо отличать от проектирования, программирования и планирования. Проектировать означает предполагать, намечать, собираться что-либо сделать, осуществить. Программа – это изложение основных принципов, задач и целей намеченной деятельности. План – намеченная программой система мероприятий, предусматривающая определенный порядок, последовательность и конкретные сроки выполнения определенных работ, операций и т. д., объединенных общей целью. Всякое прогнозирование имеет вероятностный характер, планирование – директивный, императивный. Тот или иной официально утвержденный план для органов государственного управления обязателен. План базируется на соответствующем прогнозировании, которое «является основой планирования государственного управления и достижения управленческой эффективности» [98 - Сафаров Р. А. Прогнозирование в системе принципов государственного управления. – С. 100.]. В цивилизованном обществе всякое социальное планирование должно опираться на определенное прогнозирование и только в этом случае можно говорить о непосредственном включении прогнозирования в процесс конкретного планирования [99 - См.: Виноградов В. Г., Гончарук С. И. Указ. соч. – С. 198.]. План, разработанный без соответствующего прогнозирования, неизбежно сводится к произвольному волевому решению, и социальная эффективность планирования резко падает.
   Правовое прогнозирование в сфере законотворческой деятельности, мотивационно предопределяющее векторные параметры и управленческие потенции права, при надлежащей методической организованности, в конструктивном взаимодействии со специалистами иных отраслей научного знания (человеческий ум – это связь мыслей) способно обеспечить: 1) необходимую научную альтернативность, без которой невозможно здравое, реалистическое, системно-комплексное, всеохватное, достоверное прогностическое обдумывание, исследование многовариантных аспектов будущего; 2) постижение объективных общественных потребностей, истинной сущности и практической ценности исследования объектов прогнозирования, видение которых не так просто как порой кажется; 3) всесторонний оценочный учет различных социальных факторов, детерминирующих нормативный характер прогностических решений, их временную дистанцированность; 4) научную обоснованность правового проектирования, программирования, планирования, правовых методов, приемов, способов государственного управления.
   Без научного прогнозирования невозможна нормальная управленческая деятельность в системе общественных отношений. Это особенно касается законотворческой деятельности как деятельности, отражающей определенные нормативно-правовые потребности, интересы общества, как деятельности оценочной, коммуникативной, созидательной, преобразующей. Поэтому так важен вопрос о правильной методической организации прогностической деятельности. Организация – это 1) внутренняя упорядоченность, согласованность, взаимодействие тех или иных частей целого (определенным образом системно дифференцированных или относительно автономных); 2) совокупность действий, ведущих к образованию определенных системных взаимосвязей, взаимозависимостей частей целого; 3) объединение людей, совместно реализующих определенную программу и действующих на основе определенных, конвенционально установленных принципов, правил.
   Прогноз социальных явлений, как правило, многовариантен. При проектировании прогностической модели той или иной деятельности различают три следующих уровня: монопроект, мультипроект и мегапроект [100 - Подробнее об этом см.: Новиков A. M., Новиков Д. А. Методология. – М., 2007.]. Применительно к законотворческой деятельности прогностический монопроект – это прогностическая модель отдельного законодательного акта или какой-то его отдельной части, мультипроект – это комплексный прогностический проект, включающий в себя прогностическую модель ряда законодательных актов, мегапроект – это прогностическая модель развития, совершенствования ряда отраслей законодательства или всей системы законодательства в целом.
   Названные уровни прогностической деятельности предполагают использование множества методов, как общенаучных (анализ, синтез, индукция, дедукция, диалектический), так и специальных.
   В ряду характерных для правового прогнозирования методов можно выделить: группы статистических методов и экспертных оценок, сценарный метод, метод правового эксперимента, а также сравнительно-правовой метод.
   Статистические методы направлены на выявление закономерностей развития объекта прогнозирования на основе обработки количественной информации о нем. Одним из статистических методов является метод экстраполяции, который заключается в распространении выводов, полученных на основе наблюдения над одной частью явления, на другую его часть. В правовом прогнозировании этот метод выражается в перенесении прошлого и настоящего состояния исследуемого объекта на его будущее состояние.
   Методы экспертных оценок в правовом прогнозировании предполагают использование в прогнозном исследовании мнений специалистов той или иной сферы знаний. При этом может быть опрошен как один эксперт, так и группа экспертов. Для выявления мнений экспертов используются такие приемы, как интервью, анкетирование, «мозговой штурм», экспертное заключение и др. Обработка результатов экспертных оценок производится с помощью математико-статистического инструментария.
   Одним из наиболее результативных экспертных методов считается метод Дельфи, который основан на анонимном заполнении группой экспертов опросных листов. Опрос проходит в два-три тура. Сначала эксперты отвечают на вопросы, затем знакомятся с ответами других экспертов. В следующем туре эксперт может остаться при своем мнении или изменить точку зрения под воздействием решений других экспертов. Однако, поскольку опрос анонимен, давление авторитетов исключается. При этом эксперт может в своем опросном листе не согласиться и высказать критические замечания в адрес другого опрашиваемого эксперта. Метод Дельфи делает возможным получить усредненную оценку возможных направлений развития исследуемого объекта.
   Существенным недостатком метода экспертных оценок является то, что в его основе лежит субъективное мнение, интуиция опрашиваемого лица. В связи с этим точность экспертных оценок зависит от профессионализма и объективности привлекаемых специалистов.
   Названные статистические методы и методы экспертных оценок могут успешно применяться для выявления общественного мнения по тому или иному вопросу, касающемуся объекта прогнозирования. Для выявления общественного мнения также могут быть проведены различные социологические опросы, публичные слушания, общественные собрания, научно-практические конференции, публичные дискуссии с участием общественности в средствах массовой информации и т. п.
   Сценарный метод предполагает построение альтернативных сценариев развития объекта правового прогнозирования, отражающих его существенные признаки. Основой того или иного прогностического сценария служит статистический материал, отражающий качественный и количественный аспекты исследуемых процессов, явлений.
   Сравнительно – правовой метод позволяет выявить основные тенденции и особенности развития объекта правового прогнозирования в той или иной стране, в международном пространстве. Выявленный при помощи метода сравнительного правоведения положительный зарубежный или международный опыт целесообразно использовать для определения возможных направлений развития отечественной правовой системы с учетом самобытных национальных особенностей.
   Метод правового эксперимента заключается в том, что в определенных, заранее оговоренных условиях места и времени, вводится в действие тот или иной правовой институт, затем, на основании полученных данных, делается вывод о возможности распространения полученного опыта на все правовое пространство страны и на неопределенный промежуток времени.
   Все методы правового прогнозирования системно взаимосвязаны между собой, нередко результаты одного метода становятся основой для использования другого. Ни один метод правового прогнозирования не является универсальным, все методы следует применять в их функциональной совокупности. Лучший результат обычно дает определенное сочетание разных методов и приемов.
   Набор методов прогностического исследования может варьироваться в зависимости от целей, задач и специфики того или иного правового прогноза. При выборе методов необходимо всесторонне учитывать позитивные и негативные факторы развития изучаемой сферы.
   Применение при изучении объекта правового прогнозирования достаточно продуманных методов служит гарантией обеспечения объективности результатов такого прогнозирования, возможностей их эффективного использования в правотворческой и правоприменительной деятельности.
   Как представляется, целесообразно было бы создать в системе государственного управления особый прогностический Центр, задачей которого являлась бы организационно-методологическая координация всей прогностической правовой деятельности в Российской Федерации, что существенно способствовало бы развитию и совершенствованию правотворческой деятельности, ее социальной эффективности.

§ 3. Техника планирования нормотворческой деятельности (Абрамова А. И.)

   В общем смысле термин «планирование» употребляется для обозначения мер, направленных на осуществление управленческих функций с использованием специально разрабатываемых документов (программ, планов) и четко отслеживаемого хода их выполнения. Применительно к правотворческой практике планирование может быть интерпретировано как специфическая форма деятельности, которая основывается на изучении исходной информации и включает выбор наиболее приемлемого решения в отношении практической осуществимости соответствующих мер правового воздействия. Оно имеет целью повышение эффективности работ по подготовке различного типа нормативных правовых актов, организацию контроля за сроками их подготовки и соответствием формы конкретного правового акта содержанию разрешаемой актом правовой задачи. Сущность планирования заключается в особом свойстве средств, способов, приемов воздействия на общественные отношения, «объективно нуждающиеся в определенного рода правовой регламентации, в управлении со стороны государственных структур» [101 - Шувалов И. И. Правотворчество в управлении обществом: необходимость комплексного исследования. – М., 2005. – С. 41.].
   Понимаемое подобным образом планирование обнаруживает достаточную гибкость, чтобы не допустить элементов стихийности в процессе правотворчества, которая чаще всего проявляется в неоправданно большом количестве издаваемых нормативных актов, их противоречивости, вызванной нарушением межотраслевых, внутриотраслевых связей в сфере правового регулирования. Появляется возможность ликвидировать поспешность в правотворческой работе, создать условия для подготовки нормативных актов более высокого качества, устранить случаи их дублирования, а в целом повысить результативность нормативно-правового регулирования общественных отношений, активно содействовать планомерному правовому развитию государства и общества.
   В правовой теории планирование нормотворческой деятельности порой неосновательно отождествляется с таким элементом правотворческого процесса как прогнозирование. В действительности и планирование, и прогнозирование в рассматриваемой ситуации строятся на единой основе и означают социально-научное предвидение эволюции развития общественных отношений, составляющих объект будущей правовой регламентации. Однако в прогнозировании находят отражение общие тенденции общественного развития, планирование же имеет в виду конкретные задачи и направлено на их практическое решение. Как правило, прогнозирование предшествует этапу планирования, оказывая на него положительное воздействие и во многом способствуя предотвращению негативных последствий правового регулирования.
   Техника планирования нормотворческой деятельности, будучи составной частью юридической техники, являет собой совокупную связь особых правил, применимых при разработке плановых документов различного уровня в сфере правотворчества. Эти правила весьма разнообразны и именно поэтому, наверное, в синтезированном виде не получили нормативного закрепления, хотя широко представлены в рекомендациях ученых, практических работников. К наиболее существенным из них относятся требования о том, чтобы плановые документы оформлялись в строго определенных формах, имели соответствующие формальные реквизиты, четко определенные структурные элементы, правильный порядок перечисления планируемых объектов и некоторые другие.
   В качестве отправной категории планирования нормотворческой деятельности признается конкретная правовая цель, которая должна быть достигнута к назначенному сроку Установление приоритетности целей, их временной ограниченности, а также путей достижения цели, получающей воплощение в соответствующем правовом акте, подчинено иерархии и обеспечению строго обусловленного места акта в действующей правовой системе. Следуя намеченным целям планируемые акты должны стимулировать интенсивное развитие государственной и общественной жизни, полностью отвечая потребностям такого развития. Важным является определение технического инструментария, с помощью которого представляется возможным постановка и научное обоснование целей, их четкое формулирование, дифференциация целей по их функциональным свойствам (общие, специфические; ближайшие, отдаленные; краткосрочные, долгосрочные; основные, вспомогательные и т. п.). От этого зависит не только эффективность функционирования самого процесса планирования, но и целенаправленность всей правотворческой практики в целом.
   Планирование нормотворческой деятельности может быть представлено текущими и перспективными планами правотворческого органа государственной власти. Значение перспективного планирования состоит в том, что оно проецирует реализацию основных правовых задач и сосредоточено на стратегическом правовом результате. В этом значении планирование предполагает подготовку плана правотворческой деятельности на длительную перспективу и ориентировано как на актуальные, так и потенциальные потребности общественного развития.
   Текущее планирование связано с текущей правотворческой деятельностью. Его функционирование направлено на осуществление намеченных стратегических задач, варьирование способов их решения, что позволяет более гибко реагировать на условия общественной жизни, сосредотачивая внимание на промежуточном результате правотворческой практики. Как и перспективное, текущее планирование должно быть ориентировано на достижение определенного эффекта от проводимых правотворческих мероприятий, увязывание последних с исполнителями, сроками, ресурсами и показателями эффекта. Одна из особенностей текущего планирования состоит в том, что составление плана в этом случае производится непосредственно субъектом, призванным его реализовывать. Перед субъектом, будь то законодательный орган, президент, правительство, орган исполнительной власти, стоит задача в рамках собственного текущего планирования интегрировать плановые мероприятия в общую систему действий по достижению основной цели – создание прочной правовой основы российского государства.
   С точки зрения эффективности планирования существенное значение имеет вопрос о формировании перспективного плана нормотворческой деятельности. В контексте современности перспективное планирование, которое некоторыми учеными справедливо называется «сферой высоких технологий», приобретает большой научный и практический интерес [102 - Пляхимович И. И. Перспективное планирование нормотворчества в Беларуси // Закон: стабильность и динамика. – М., 2007. – С. 162.]. Планы, выступающие в этой форме, характеризует, прежде всего, комплексный подход к выработке правовых решений, что предполагает единовременное правовое регулирование различных сторон общественной жизни, совершенствование правовой системы в целом, ее качественное преобразование. Призванное отражать стратегические цели и тенденции развития соответствующих сфер общественных отношений, перспективное планирование создает условия для повышения результативности их регулирования, минимизирует отрицательное влияние со стороны отдельных субъектов на правотворческий процесс [103 - См.: Мазуренко А. П. Правотворческая политика как способ оптимизации правотворчества в Российской Федерации // Правотворчество в Российской Федерации: проблемы теории и практики: Сб. науч. статей. – М., 2010. – С. 245.].
   Раскрытие комплексной природы перспективного планирования определяется выдвижением в качестве первоочередной проблемы установления правильных пропорций между общим характером плана и его детализацией. Излишне детализированный план создает сложности при анализе и контроле его фактического состояния. Трудно, в частности, организовать четко отслеживаемый ход выполнения плана, т. е. с необходимой точностью определить, что конкретно выполнено по плану, в чем причина задержки выполнения того или иного запланированного мероприятия, какова продолжительность задержки. Не менее проблематично в подобной ситуации избежать перегруженности плана, его внутренней несогласованности, оценить намеченное правовое регулирование в комплексе. Необоснованным представляется и чрезмерное укрупнение плана, которое может помешать дифференцировано подойти к решению разных по характеру нормоустановительных задач, препятствует введению научных основ в нормотворческую деятельность, сосредоточению научного поиска на ключевых направлениях ее совершенствования.
   Рациональным в этой связи следует признать разработку и нормативное закрепление критериев, способствующих правильному выбору объекта для правового регулирования и обеспечению оптимального уровня детализации плана, рассчитанного на продолжительный период действия. По существу план должен иметь такую степень детализации, которая позволяла бы четко разграничить долгосрочное и текущее планирование, а кроме того, правильно оценить:
   регулирующее воздействие каждого планируемого нормативного акта;
   соответствие акта компетенции органа государственной власти, инициирующего его издание;
   прямые и косвенные последствия принятия акта (экономические, политические, социальные, правовые, экологические, демографические и др.);
   возможные материальные, финансовые, иного рода затраты, требующиеся для исполнения акта, их обеспеченность соответствующими видами ресурсов и соизмеримость этих ресурсов с ожидаемыми результатами.
   Совершенствованию техники перспективного планирования во многом способствует внедрение принципа вариативности. Реализация данного принципа предполагает отражение в плане актов, имеющих основополагающее значение для всей правовой системы и вариантов развития планируемого объекта в процессе текущей правотворческой деятельности. Вариативный характер плана позволяет объемно представлять текущие и стратегические цели, находить оптимальный вариант решения той или иной правовой задачи применительно к конкретным обстоятельствам, а, кроме того, обеспечивает переход от перспективного плана к разрабатываемым на его основе планам текущего правотворчества.
   В юридико-техническом отношении особый интерес вызывает вопрос о структурировании перспективного плана нормотворческой деятельности. Весьма распространено мнение, согласно которому построение такого плана следует осуществлять по блоковому способу расположения в нем планируемых к принятию проектов нормативных актов. Основными структурными элементами плана признаются крупные тематические разделы, внутри которых требуется выделять проекты, отражающие приоритеты нормотворческой деятельности и подлежащие первоочередному принятию (приоритетные), а затем проекты, принимаемые вслед за ними с возможной разбивкой их принятия по годам.
   При формировании приоритетного раздела плана надлежит исходить из необходимости повышенного общественного интереса непосредственно к разработке того или иного планируемого акта [104 - О трактовке понятия «приоритет» применительно к практике планирования нормотворческой деятельности см. подробно: Шохин А. Н. Взаимодействие властей в законодательном процессе. – М., 1997. – С. 31.]. К приоритетным актам, в таком их понимании, могут быть отнесены акты, обладающие особой социально-политической актуальностью и нацеленные на коренные преобразования, реформирование основных регулируемых сфер общественной жизни.
   Важным является обеспечение последовательности в разработке и принятии планируемых актов их тематической, функциональной связи, оптимального соотношения актов в зависимости от их классификационных признаков (оснований) – статутные, тематические, специальные, кодифицированные акты, акты, регулирующие общие или смежные вопросы. Так, акты, направленные на урегулирование достаточно конкретных вопросов, подлежат разработке после принятия общего акта в определенной сфере общественных отношений либо готовятся одновременно с ним; в регулировании смежных отношений очевидна приоритетность базового тематического акта перед актами отраслевого законодательства; в регулировании вопросов, входящих в сферу совместной компетенции федерации и ее субъектов – федерального акта перед актами субъектов. Целесообразно проводить в жизнь принцип «пакетного» планирования взаимосвязанных актов, что позволяет предотвращать противоречивость, несогласованность этих актов, их раздробленность и возможную конкуренцию, вызываемую наличием разных подходов к регулированию ими сходных проблем.
   С учетом складывающейся практики может быть выделено несколько способов формирования перспективного плана нормотворческой деятельности. Возможно формирование плана по методу отражения в нем лишь тех предложений о разработке проектов нормативных актов, которые отнесены к категории приоритетных, с последующей подготовкой на этой основе ежегодных конкретизирующих планов текущего правотворчества. Допустим вариант планирования нормотворческой деятельности в форме единого планового документа. В данном случае план текущего правотворчества составляет имманентную часть перспективного плана и создается не в виде отдельного самостоятельного документа, а как фрагмент перспективного плана, т. е. полностью в него интегрируется.
   Любая из форм планирования нормотворческой деятельности предполагает необходимость установления возможных вариаций соотношения плана с текущими предложениями издания акта, которые могут быть подготовлены как по поручению, так и по собственному усмотрению субъекта права нормотворческой инициативы. Опыт зарубежных стран показывает, что анализ предлагаемого в этом случае правового решения, как правило, включает оценку обоснования его целесообразности и возможных последствий принятия, а именно: каким образом, предлагаемое решение соотносится с «провозглашенными» правовыми приоритетами; каков объем финансовых, иного рода ресурсов, которые потребуются в связи с предлагаемым решением; какие последствия решение будет иметь для отношений между федерацией и субъектами федерации; возможны ли внеправовые альтернативы принятию конкретного нормативного акта [105 - См: Пособие по законотворчеству: канадский опыт для России / под ред. С. В. Кабышева. – М., 2009. – С. 18–21.].
   Перечень планируемых актов должен содержать четкое наименование каждого отдельно взятого акта. Наименование охватывает собой формальное обозначение акта (федеральный закон, федеральный конституционный закон и др.), а также заголовок акта, отражающий предмет его правовой регламентации. Для формального обозначения акта существенное значение имеет вопрос о возможности решения определенной правовой задачи на уровне данного конкретного акта, соответствие акта значимости общественных отношений, которые надлежит им урегулировать. Что касается собственно заголовка акта, немаловажной характеристикой является его максимально краткая формулировка. Требование краткости означает наиболее лаконичный заголовок, стремление воспроизвести в нем лишь те положения, которые составят основу предмета правовой регламентации будущего нормативного акта. Вместе с тем, заголовок должен точно отразить содержание акта, что позволит его разработчику по названию определить сферу действия акта, изучить в соответствии с предметом разрабатываемого акта круг подлежащих урегулированию общественных отношений, соотнести акт с иными действующими в данной сфере актами.
   Обязательным структурным элементом планового документа являются сроки, устанавливаемые для выполнения необходимой правотворческой работы. В юридической литературе распространено мнение о соотнесении указанных сроков со стадией подготовки проектов нормативных актов. В целом, разделяя это мнение, считаем обоснованным более широкий подход к планированию нормотворческой деятельности, что предполагает установление в плане не только предельных сроков разработки того или иного планируемого проекта, но и примерных плановых сроков его представления на рассмотрение соответствующего правотворческого органа. Это позволит усилить контроль за прохождением проекта в правотворческом органе, помогая изжить такие недостатки современного правотворчества как, например, не всегда оправданную поспешность в принятии конкретного нормативного акта, отсутствие тех или иных этапов работы над проектируемым актом непосредственно в правотворческом органе.
   В обеспечение реальности исполнения сроков целесообразно при их определении учитывать вид планируемого акта, уровень сложности проектируемой правовой материи, объем предстоящей работы, потребность в решении краткосрочной или долгосрочной социально-государственной проблемы. Плановым периодом должно охватываться время достаточное для всесторонней проработки будущего нормативного акта, в том числе сбора необходимой информации для прогнозирования эффективности закрепляемых им правовых норм, учета общественного мнения, мнения квалифицированных специалистов в соответствующей сфере правового регулирования, изучения социально-экономических, политических, иного рода факторов, мотивирующих необходимость принятия акта и способствующих его реализации.
   Достижение целей перспективного планирования нормотворческой деятельности ставит проблему его тесного увязывания с планированием экономического и социального развития страны. Это предполагает правильное определение и закрепление в плане нормотворческой деятельности выработанных программно-целевых установок, требующих нормативно-правового оформления. В зависимости от экономических, социальных потребностей, политического состояния общества в плане нормотворческой деятельности должны получить отражение акты, призванные посредством соответствующих правовых средств стимулировать интенсивное развитие основных сфер жизни общества, особо нуждающихся в преобразовании, а также демократических институтов и обеспечительных механизмов, направленных на защиту прав и законных интересов граждан.
   Помимо определения приоритетов необходимым признается скоординированность плана нормотворческой деятельности с документами программно-целевого назначения по срокам. Имеется в виду такое расширение временных границ планирования нормотворческой деятельности, которое бы позволяло полностью совместить их с временным циклом действия всех видов программно-целевых документов. Несоблюдение данного правила может вести к тому, что предложения о подготовке актов, включенные в план правотворческой деятельности в обеспечение предусмотренных программно-целевыми документами мероприятий, разрабатываются в опережающие сроки, либо эти сроки затягиваются.
   В нынешних условиях многоуровневого целевого планирования (краткосрочное, среднесрочное, долгосрочное) решить проблему синхронизации по срокам планирования собственно правотворческой деятельности и планирования социально-экономического развития страны весьма затруднительно. Оптимальным применительно к создавшейся ситуации следует признать формирование перспективного плана нормотворческой деятельности с неопределенным точно периодом действия. Пополнение плана в этом случае производится за счет вносимых предложений о подготовке и принятии нормативных актов, с предполагаемым сроком реализации этих предложений в последующие годы. Рациональность такого планирования видится главным образом в том, что им создаются условия, позволяющие правовому регулированию «не отставать» от развития социально-экономических отношений, а, совершенствуясь одновременно с ними, тем самым способствовать этому их развитию. Непрерывное планирование гарантированно обеспечивает заблаговременное принятие правовых решений, не определяя каждый раз заново цели и направления нормотворческой деятельности на основании социально-экономического планирования и тех изменений, которые происходят в экономике и политике современного российского общества.
   Основу планирования всей правотворческой деятельности составляет план законопроектных работ. Планирование собственно законодательной деятельности имеет свои особенности, обусловленные предметом этой деятельности. Специфика заключается в том, что в качестве планируемого объекта в данном случае выступают акты, имеющие по своей юридической природе основополагающее значение и направленные на урегулирование отношений, нуждающихся в стабильной, рассчитанной на длительный срок правовой регламентации. Нельзя не учитывать и того обстоятельства, что решение задач, определяемых в ходе планирования законодательной деятельности, требует согласования интересов и позиций всех ее участников, соответствующей координации их действий в сфере законотворчества.
   В настоящее время законодательная деятельность государства осуществляется на основании примерной программы законопроектной работы Государственной Думы, принятой на период текущей сессии палаты. По преимуществу программа формируется из числа законопроектов, в отношении которых уже состоялось решение о принятии их к рассмотрению парламентом и отражает намерения законодателя относительно того, в какой последовательности эти законопроекты будут им рассмотрены. Существенным недостатком примерной программы является то, что сам принцип ее формирования не позволяет выявить и закрепить реальный приоритет конкретного закона в правовом регулировании общественных отношений. При определении приоритетности включаемого в программу законопроекта за основу берется не его социально-экономическая актуальность, а обусловленная функциональным назначением иная потребность первоочередного рассмотрения палатами Федерального Собрания.
   Необходимость модификации планирования законодательной деятельности породила идею создания государственной программы законодательных работ [106 - См.: Концепции развития российского законодательства / под ред. Т. Я. Хабриевой, Ю. А. Тихомирова, Ю. П. Орловского. – М., 2004. – С. 27.]. Преимущество планирования в предлагаемой форме, состоит в том, что им обеспечиваются перспективы развития российского законодательства, решается проблема определения содержательных приоритетов в законоподготовительной работе, их мобильности в связи с меняющимися жизненными обстоятельствами, устанавливается рациональная иерархия и очередность работ по формированию законодательства. Характерными признаками, отличающими государственную программу от других видов планирования, являются комплексный подход, системность, длительный период действия. По существу ей отводится роль целеустанавливающего стратегического документа, служащего созданию комплекса законодательных правовых решений, которыми стимулируется достижение поставленных стратегических задач. Правовым основанием программы может служить закон о нормативных правовых актах, необходимость принятия которого на протяжении ни одного десятка лет отстаивается юридической наукой. Закон призван установить принципы государственного перспективного планирования законодательной деятельности, конкретизировать связанные с планированием обязанности отдельных государственных органов, должностных лиц.
   Объем, структура и основное содержание государственной программы обусловлены задачами совершенствования законодательства. Основываясь на принципах системности, государственная программа дает возможность согласовано подойти к решению вопросов законодательного регулирования общественных отношений. Материализация данной возможности требует, чтобы собственное планирование законопроектной деятельности, осуществляемое субъектами этой деятельности, производилось в непосредственной взаимосвязи с государственной программой, обеспечивая скоординированность всего процесса законотворчества, и органично встраивалось в государственное планирование в части подготовки указанными субъектами законодательных инициатив.
   В этом смысле планы правоподготовительных работ органов государственной власти, включая законодательные (представительные) органы власти субъектов РФ, наряду с перечнем актов, полномочие на издание которых имеется у соответствующего органа, могут предусмотреть подготовку проектов федеральных законов, осуществляемую данными органами в порядке реализации своего права на законодательную инициативу. Такого рода инициативы выражают собой фрагменты общих действий по исполнению государственного планирования законопроектной деятельности, превращаясь в органичные части единого процесса законотворчества.
   С учетом складывающейся практики можно выделить некоторые основные подходы к выработке государственной программы. Формирование программы осуществляется при непосредственном участии всех субъектов законодательной деятельности и основывается на учете выдвигаемых ими предложений о подготовке конкретных законопроектов. В процессе рассмотрения и оценки предложений важно установить необходимость именно законодательного урегулирования того круга общественных отношений, которые составляют идейную основу планируемого законодательного акта. Иначе говоря, с достаточной долей полноты должно быть выявлено, что в качестве единственно возможной формы реагирования из числа имеющихся методов правового воздействия в данном случае может выступить только закон.
   Предложение включает в себя рабочее наименование законопроекта, предполагаемые сроки его подготовки, сведения об исполнителях (соисполнителях). Особое значение придается обоснованию законопроекта, которое призвано отразить новизну предлагаемого законодательного регулирования, действительную потребность в принятии конкретного законодательного акта, отраслевую принадлежность проекта, соответствие его действующему законодательству. Весьма важно чтобы в обосновании получило отражение указание на то, относится ли закон к исключительному ведению Российской Федерации, либо предметом его регулирования являются вопросы совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов, что способствует, прежде всего, оптимизации общего и особенного в законодательстве Российской Федерации. При определении оптимального круга и приоритетности законодательных актов, следует исходить из необходимости обеспечения преемственности, согласованности актов, единой концепции развития законодательства.
   Ведущее место закона предполагает обеспечение его правильного соотношения со всеми иными нормативными актами и, прежде всего, актами, необходимыми для реализации законов. Действующая практика демонстрирует немало примеров, когда такие акты принимаются спустя продолжительное время после вступления закона в силу или не принимаются вовсе. В итоге положения уже вступившего в силу закона оказываются, по сути, «парализованы», а сам закон долгое время бездействует. Случается, что акты подзаконного регулирования дублируют (иногда буквально) тексты законодательных актов либо вступают с ними в противоречие. Одна из основных задач техники планирования в этой связи видится в том, чтобы способствовать установлению взаимосвязи планов подготовки актов, обеспечивающих реализацию законов, с планами законопроектных работ и, в первую очередь, с перспективной государственной программой законопроектной деятельности. Установление такого правила поможет сделать указанные документы сопоставимыми по основным параметрам и что весьма существенно позволит соотнести сроки подготовки и принятия конкретного закона со временем, необходимым для подготовки и принятия правовых актов, которыми обеспечивается его исполнение.
   Важной составляющей планирования нормотворческой деятельности выступает правовая наука. Эффективность организации данного процесса во многом зависит от того, насколько научно обоснована техника ведения плановых работ, в какой мере она соответствует современным научным представлениям о правилах и принципах планирования этого вида деятельности. В рамках исследования техники планирования наука ставит перед собой задачу выявления факторов, позитивно влияющих на изменение негативных тенденций в сфере нормотворчества, разработки приемов и способов их нейтрализации. В качестве необходимого компонента научного анализа широко применима прогнозная оценка, позволяющая выявить имеющиеся пробелы, противоречия, устарелости правового регулирования, множественность актов, принятых по одному и тому же вопросу.
   Достаточно действенными в арсенале науки являются: доктринальная разработка правовых основ техники планирования нормотворческой деятельности; постановка актуальных проблем, решение которых призвано способствовать развитию данного института; проведение сравнительных научных исследований, особенно в случае, если предмет планирования имеет развитое правовое регулирование в других странах; научное консультирование и т. п. Сегодня очевидно, что техника планирования нормотворческой деятельности требует дальнейшего научного осмысления, накопления практического опыта ее использования в целях повышения эффективности процесса планирования, моделирования эффективно действующих правовых норм, и создания тем самым условий, которые бы, в первую очередь, препятствовали частому хаотичному изменению нормативного материала, обеспечивали его стабильность.

§ 4. Формулирование идеи и подготовка концепции нормативного правового акта (Абрамова А. И., Власенко Н. А.)

   Нормотворческая идея представляет собой продукт сложной мыслительной деятельности, получающий воплощение в определенной нормативной формуле. Очевидно, что объем и значение нормотворческих идей может быть разный. Так, следует отличать нормотворческие идеи по подготовке нового законодательного либо подзаконного акта, по внесению изменений в действующие нормативные правовые акты, по созданию кодифицированного акта, призванного урегулировать целый комплекс общественных отношений и т. п.
   Существенным, характеризующим нормотворческую идею признаком, является то, что она не содержит предполагаемого текста акта, а, отвечая на вопросы, для чего нужен данный акт, какое он должен занять место в системе права, служит определенным побудительным моментом его подготовки и принятия. Интересные суждения о природе нормотворческой идеи высказаны В. М. Барановым. Отводя идее роль некой отправной точки, катализирующего начала, автор вполне оправдано рассматривает ее как «систему теоретически обоснованных, практически апробированных либо выработанных на основе здравого смысла суждений о настоятельной потребности в документе, предмете и методах правовой регламентации, ближайших и отдаленных целях акта, ожидаемом результате» [107 - См.: Баранов В. М. Идея законопроекта // Юридическая техника. – 2007. – № 1. – С.29.].
   Юридической наукой нормотворческая идея традиционно рассматривается в контексте правотворческой деятельности. Современными российскими правоведами она трактуется как своеобразный прием, посредством которого выполняется задача рационального внедрения результатов познания процессов объективной действительности в сферу проектирования нормативного правового акта. Сообразно поставленной задаче идея ориентирована на обеспечение результативности принимаемого акта, эффективного развития и действия правовой системы в целом. Вследствие целенаправленной правотворческой деятельности используется потенциал идеи как правовой конструкции, способной пополнять правовую систему юридически грамотными, работающими актами и в комплексе с другими правовыми средствами обеспечивать решение проблемы повышения их качества. Сама возможность установления потребности в нормативном акте еще на стадии его замысла служит заслоном на пути выдвижения необоснованных, малоэффективных инициатив и помогает избегать коллизий между отдельными нормативными актами, ошибок в выборе предмета, метода правового регулирования, формы акта.
   Будучи инструментом проектирования качественной и эффективно действующей правовой нормы нормотворческая идея призвана способствовать нейтрализации негативных процессов, блокирующих сферу правотворчества. В этой связи возрастает значение идеи как меры превентивного характера. Ее задачей является предупреждение возникновения разногласий, отрицательно влияющих на результаты нормотворческой деятельности. Появляется возможность обсудить будущий нормативный акт до начала подготовки его первоначального проекта в рамках заседаний, круглых столов, парламентских слушаний, на научных конференциях с привлечением к обсуждению представителей различных политических, социальных групп, научной общественности. Реализация обозначенной возможности обеспечивает открытый публичный обмен мнениями и выработку согласованных позиций по наиболее спорным моментам проекта нормативного акта предлагаемого к разработке, позволяет предвидеть правовые последствия принятия акта, вероятные противоречия его норм, заранее продумывая способы их предотвращения.
   В юридической литературе идея проектируемого нормативного акта порой неосновательно отождествляется с его концепцией [108 - См., например: Законодательная техника / под ред. Ю. А. Тихомирова. – М., 2000. – С. 60; Исаков В. Б. Приемы юридической техники на начальных стадиях законодательного процесса// Юридическая техника. – 2007. – № 1. – С. 172.]. От идеи концепцию отличает главным образом то, что она непосредственно связана с самим проектом, соизмерима с ним в основных его параметрах. Как верно отмечает И. Ф. Казьмин, «в ней (концепции. – А. А.) идея уже в значительной мере материализована, воплощена в ведущих признаках будущего акта» [109 - Казьмин И. Ф. Подготовка научной концепции законопроекта (методологические вопросы) // Государство и право. – 1985. – № 3. – С. 28, 29.]. «Концепция законопроекта, – пишет Т. Я. Хабриева, – это своего рода «идейная» модель будущего законодательного акта, задающая цели и основные параметры его содержания» [110 - Хабриева Т. Я. Глобализация и законодательный процесс // Правотворчество и технико-юридические проблемы формирования системы российского законодательства в условиях глобализации. – М. – Н. Новгород, 2007. – С. 30.].
   Очевидно и другое, что идея в отличие от концепции отнюдь не обязательно должна найти воплощение в нормативной формуле, т. е. быть преобразованной в проект конкретного нормативного правового акта. Непременным условием реализации идеи, ее нормативного оформления является установление объективной потребности в нормативном урегулировании того круга общественных отношений, которые составляют идейную основу предполагаемого нормативного акта. Иными словами, с необходимой полнотой должно быть выявлено, что в качестве единственно возможной формы реагирования – из числа имеющихся методов воздействия – в данном случае может выступить нормативный правовой акт.
   По сравнению с идеей концепция выполняет в процессе правотворчества принципиально иную задачу. Ею определяются общие границы будущей нормативной правовой регламентации, что включает обеспечение совместимости и реализуемости проектируемого акта в комплексе с действующими нормативными правовыми актами, точного соблюдения его видовой принадлежности, предметно-содержательной регуляции, нормативно-структурного членения помещаемого в проект правового материала. Разработка концепции осуществляется в рамках правотворческой деятельности, составляя в практическом отношении значительную ее часть. Идея же служит лишь поводом для данного вида деятельности. В ходе реализации идеи создаются условия, содействующие успешному проектированию нормативного правового акта, включая подготовку его концепции.
   Выдвижение идеи, ее правовая оценка в определенном смысле предваряют этап разработки концепции проектируемого нормативного акта. По справедливому замечанию В. М. Баранова «идея законопроекта, обычно предшествует созданию концепции, где идея предстает в развернутом виде, материализуется в систему конкретных тезисов и суждений» [111 - См.: Баранов В. М. Концепция законопроекта. – Н. Новгород, 2003. – С. 53.]. Вместе с тем трудно согласиться с автором, когда он утверждает, что «идею законопроекта, ее формулирование и обнародование можно считать относительно самостоятельной стадией подготовки проектов законов, которая предшествует концепции законопроекта» [112 - См.: Баранов В. М. Концепция законопроекта. – Н. Новгород, 2003. – С. 53, 54.].
   Правотворческая стадия, в том числе законотворческая, включает систему действий и операций по подготовке соответствующего атрибута разрабатываемого нормативного правового акта (концепции, основного текста, таблицы поправок, сопроводительных документов и пр.), тогда как формулирование идеи создания акта не предполагает осуществления каких либо действий.
   Нормотворческая идея, равно как любая другая идея, лежит в плоскости идеального или желаемого, выражая собой всего лишь постановку вопроса о необходимости издания нормативного правового акта, общий замысел правового урегулирования той или иной фактической ситуации. Что же касается реализации идеи, преобразования ее в конкретный нормативный правовой акт, то решение данной задачи находится уже непосредственно в пределах правоподготовительной деятельности и начинается с работы над концепцией проекта принимаемого акта. Именно концепция является той необходимой формой, которая обеспечивает продвижение идеи, переход к этапу ее системной организации, цельной структурированности. В этом отношении необходимо более четко представлять роль концепции в подготовке проектируемого акта, ее содержание и предъявляемые к ней основные требования.
   Сам термин концепция (от лат. conception) означает систему взглядов, единое понимание чего-то; определяющий замысел, главную мысль, конструктивный принцип [113 - См.: Современный словарь иностранных слов. – М., 1993. – С. 308; Философский энциклопедический словарь. – М., 1983. – С. 278.]. Концепция проекта нормативного правового акта, если основываться на общем понимании данного термина, – это предложение, предполагаемая модель, юридическая конструкция урегулирования фактической ситуации. Проект нормативного правового акта представляет собой взаимосвязанное соотношение субъективных юридических прав и юридических обязанностей, полномочий и юридической ответственности; отраженных в концепции документа. Совершенство концепции, ее регулятивная логика – показатель качества будущего закона, по большому счету – условие эффективности правового регулирования.
   На основе полученных сведений могут быть разработаны две (и более) концепции будущего нормативного правового документа, причем по замыслу исключающие друг друга. Какой из предлагаемых концепций отдать предпочтение, как показывает практика, решают инициаторы нормотворческого предложения совместно с разработчиками. Например, подавляющее большинство законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов РФ, принимая законопроект в первом чтении, высказывают свое отношение к концепции будущего закона.
   Концепция проекта должна максимально «предвидеть» строение будущего нормативного правового акта. Последовательность расположения материала – есть условие жизнеспособности не только концепции, но и будущего нормативного правового документа. Правильное распределение правового материала является условием эффективного действия правовых предписаний нормативно-правового акта.
   С учетом сказанного, концепции нормативных актов можно подразделить на два вида: нормативные и «свободные». Первые – такие, которые оформлены с учетом требований к тексту проекта нормативно-правового акта, т. е. с точки зрения оформления и структуры мало чем отличаются от проектов законов и других нормативных правовых актов. Так называемые «свободные» концепции проектов отличает ненормативный стиль, отсутствие детального членения текста, необходимых графических элементов и др. Как правило, это повествовательное изложение с указанием на то, что будет в том или ином разделе (главе, статье(ях)), как предлагается урегулировать ту или иную фактическую ситуацию, те или иные отношения. Иногда концепции проектов законов могут одновременно содержать нормативные и свободные элементы («смешанные» концепции).
   В нормотворчестве, как показывает исследование проблемы, предпочитают (предпочтение отдается) нормативные концепции. Это позволяет лучше увидеть решение управленческой ситуации в свете ее нормативного правового опосредования, через призму юридических средств и механизмов.
   В любом случае концепция нормативного правового акта должна содержать структуру будущего проекта, элементами которого должны быть (или желательны) главы, разделы будущего проекта нормативно-правового акта. Содержание каждой главы должно быть раскрыто по принципу какой нормативный материал следует поместить здесь. Конечно, точность и определенность концепции может быть разной. В принципе, содержание будущих глав может быть выражено с помощью статей, которые могут получить название (оглавление) и предполагаемое содержание. Можно, как говориться, пойти еще дальше в смысле определенности концепции. Она может быть еще более значительной: многие статьи или их элементы могут быть изложены в форме текста нормативного правового акта, что бывает, как показывает практика, не часто.
   Концепция проекта нормативного правового акта – начальная стадия подготовки проекта нормативного правового акта, представляющая собой модель (образ) будущего правового регулятора [114 - См. подробнее: Власенко Н. А. Законодательная технология. Теория. Опыт. Правила. – Иркутск, 2001. – С. 25–29.]. Степень «совпадаемости» концепции с проектом нормативного правового акта может быть разной – от общих идей и положений – до детально прописанных будущих юридических норм.
   Мысль о том, что концепция проекта нормативного правового акта выражает позиции ее авторов, в принципе верная. Наиболее значимыми для составления нормативной правовой концепции являются правовые позиции [115 - Подробнее о нормотворческих правовых позициях см.: Власенко Н. А. Правовая природа, виды и понятие правовых позиций суда // Российское правосудие. – 2008. – № 9. – С. 34.]. Именно они находят выражение в форме концепции нормативного правового акта, которая в конечном счете есть развернутое и аргументированное предложение по юридическому опосредованию фактической ситуации. Другими словами, это – система предполагаемых субъективных юридических прав и субъективных юридических обязанностей, полномочий и других правовых механизмов. Между тем, считать, как полагает В. М. Баранов, что концепция законопроекта это «…всегда официальное выражение правовых позиций ее составителей» [116 - Баранов В. Концепция законопроекта. – С. 51.] вряд ли точно. Во-первых, составители далеко не всегда являются авторами идеи нормативного правового акта. Скажем больше, ее составители часто профессионалы в какой-либо практической деятельности, среди которых и юристы. Авторами же нормотворческой идеи могут быть депутаты, работники федеральных и региональных органов исполнительной власти и т. д. Во-вторых, любая концепция нормативного правового акта охватывает немало дополнительных положений, например, техническо-юридического характера (порядок введения в действие, круг лиц и др.), которые вряд ли следует связывать с авторами идеи нормативного правового акта. Сказанное дополним следующим. Концепция нормативного правового акта есть юридический документ, и, коль это так, он должен отвечать общим и специальным требованиям, предъявляемым к юридическим документам [117 - О требованиях к юридическим документам см.: Власенко Н. А., Стародубцев C. В. Основы теории юридических документов. – М., 2006. – С. 26–40; Каргин К. В. Юридические документы. – М., 2008. – С. 119–144.]. Содержательные и лингвологические составляющие концепции как особого документа должны отвечать соответствующим требованиям:
   управленческой эффективности. Всем заинтересованным в будущем нормативно правовом акте в первую очередь следует оценить достоинство предлагаемой управленческой модели: насколько она социально приемлема, эффективна, перспектива, затратность и т. д.;
   законности. Предлагаемая юридическая конструкция не должна противоречить Конституции Российской Федерации, федеральным и региональным законам и т. д. Речь идет об оценке жизнеспособности концепции с позиции существующей системы права, ее принципов. Еще на стадии концепции ее авторы должны отчетливо представлять, насколько гармонично будущий проект нормативного правового акта способен вписываться в действующую нормативно-правовую систему российского права;
   внутренняя согласованность и непротиворечивость. Юридическая модель урегулирования фактической ситуации не должна содержать внутри самой себя противоречий, нескоординированности положений, управленческих решений. При подготовке текста нормативно-правового акта это неизбежно приведет к конфликту норм;
   документальный стиль, отличающейся строгостью и краткостью, должен максимально приближаться к нормативному.
   Кроме этого, концепция должна соответствовать общим стандартам прагматической речи, таким как разновидность, преднамеренность замысла и способность воздействовать на общественные отношения.
   Таким образом, концепция проекта нормативного акта первая и ключевая стадия в подготовке текста будущего правового регулятора. Представляет собой модель нормативно-правового документа, его «идеологическую» основу, стержень. Значение этого документа легко оценить, если знать, что в первом чтении федеральные и региональные парламенты оценивают ее целесообразность и необходимость. Так называемое первое чтение законопроекта в парламенте, в принципе к этому и сводится. Концепция есть важный элемент юридической техники, ибо именно здесь во многом решается перспектива будущего юридического регулятора. Кроме того, качество концепции есть условие эффективной работы над самим законопроектом, его составляющими.
   В этой связи одно замечание. Иногда в юридической литературе концепцию нормативно-правового акта толкуют как «научное обоснование основных положений будущего проекта нормативно-правового акта» [118 - Сырых В. М. Теория государства и права. – М., 2004. – С. 183.]. Элементы научности концепций проектов нормативных правовых актов, в частности законов как федеральных, так и региональных, и тем более, когда речь идет о кодифицированных актах, а также проектах законов не имевших аналогов в прошлом – отрицать нельзя. Между тем, в большинстве случаев концепция будущего правового регулятора основывается на специальных и бытовых знаниях, проверенных практикой, а также определенном прагматизме решения проблемы. Научные знания могут быть «вплетены» в концепцию законопроекта и других нормативных правовых актов, не более того. Право ничего не познает, а само является объектом познания. Не познает ничего и законодатель, его деятельность по характеру не познавательная, а ценностно-ориентационная.

Глава III. Техника подготовки текста нормативного правого акта (Власенко Н. А.)

Подготовка текста нормативного правового акта подчинена определенным требованиям. Их можно подразделить на тематические, отвечающие за содержание и регулятивную направленность документа, и логико-языковые, представляющие собой общие требования языка и стиля подготовки правового документа. При помощи языковых и логических средств создается текст документа, обеспечивающий его стиль, т. е. его так называемую «нормативность». Тематические и логико-языковые требования тесно взаимосвязаны. Первые определяют цель и содержание документов, вторые выступают средством достижения цели регулирования.

§ 1. Тематические требования к подготовке текста нормативного правового акта

   Тематические требования к подготовке текста нормативного правового акта отвечают за организацию сущности будущего нормативного правового акта, его смысловую направленность. Речь идет, во-первых, о теме и цели проекта нормативного правового акта, во-вторых, о предмете правового регулирования и его пределах, в-третьих, о средствах правового регламентирования общественных отношений, подпадающих под юридическую регламентацию и, в-четвертых, о структуре документа. Именно это является главным и определяющим в законе и другом нормативном правовом акте, что отличает его от других нормативных документов.
   Первое требование сводится к определению сферы отношений, подпадающих под правовую регламентацию, и установлению пределов (граней) юридического регламентирования фактических отношений. Далее следует отчетливо сформулировать задачи проекта нормативного правового акта и предвидеть ожидаемый результат. Установление предмета регулирования будущего акта как комплекса отношений, подпадающих под юрисдикцию настоящего документа, задача не из легких. Безусловно, предмет регулирования, его контуры, примерный перечень объектов, заинтересованных субъектов просматриваются уже на стадии идеи, нормотворческой инициативы. Здесь же речь идет об уточнении предмета регулирования как системы отношений, фактов, ситуаций опосредуемых данным нормативно-правовым документом. При формулировании предмета регулирования могут быть указаны фактические отношения, объекты, случаи, на которые действие нормативного правового акта (или его отдельных статей) не распространяется, а также статьи (части, пункты), разделы, которые действуют лишь при определенных условиях и др.
   Выбор средств правового регулирования можно отнести к следующему требованию, представляющего собой правовые способы и приемы юридической регламентации общественных отношений. С их помощью достигается необходимый юридический эффект (наделение субъективными правами и возложение юридических обязанностей; установление юридической ответственности и др.). Средства правового регулирования должны использоваться строго по предназначению. Речь идет о соответствии их содержания роли и функциям нормативного акта в правовом регулировании. В противном случае проект нормативного правового акта не будет соответствовать стандартам юридической техники, и, соответственно, цель правового регулирования не будет достигнута.
   Тема, цель и содержание нормативного правового материала определяют его структуру, комплекс «встроенных» юридических средств и механизмов. Определенность темы, ясность и точность цели проекта нормативного акта позволят сэкономить и время подготовки его текста определить необходимый для работы инструментарий юридической техники.
   Следующее тематическое условие – это структурирование текста нормативного правового акта. Структура (от лат. structure – строение, расположение) проекта – есть распределение (построение) нормативного правового материала. После уточнения предмета регулирования и цели акта, формулирования ключевых понятий и категорий, нормоустановитель переходит к композиционному построению нормативного материала. Если об этом говорить как о логической операции, то она может проходить значительно раньше одновременно с уточнением предмета регулирования, формулированием целей, отдельных дефиниций и др. Поэтому выделение этого этапа как самостоятельного элемента в технологии создания проекта нормативного правового акта достаточно условно. Однако пренебрежение специальными мыслительными действиями по обоснованию структуры акта, его элементов, недостаточное внимание к структурированию, несомненно, отразится на качестве будущего нормативного правового акта.
   В правотворческой практике существуют постоянные элементы строения нормативного правового документа. Хотя и они не всегда имеют место, например, нетипичны в этом плане законопроекты и проекты нормативных документов о внесении изменений и дополнений в действующие акты. Такие проекты имеют своеобразную структуру, самостоятельную логику, что предопределено их функциями в правовом регулировании. Однако большинство проектов нормативных правовых актов подчиняется общим закономерностям структурирования текста.
   Во-первых, всякий закон имеет вводную (общую) часть (преамбулу, понятийный аппарат, общие нормы и др.). Обычно это первая глава (раздел), либо начальные статьи проекта, включая преамбулу. В любом случае, общая часть выступает средством «интеграции» всех иных структурных элементов нормативного правового акта [119 - См.: Лутова Л. К. Преамбула нормативного правового акта (проблемы теории и практики): автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 2011. – С. 7.].
   Во-вторых, это собственная («несущая») нормативная часть акта, где расположен основной материал, где сосредоточены ключевые нормативы, по большому счету содержится ответ на поставленную управленческую задачу Текстуально это может быть несколько глав (разделов).
   В-третьих, замыкающим элементом, «финишем» являются «заключительные положения», или иногда их называют «переходными положениями». В них речь идет о сроках, условиях вступления в действие закона, других технико-юридических моментах.
   По содержанию нормативные правовые акты отличаются друг от друга, и это не может не сказаться на их структурных компонентах. Комплексные проекты законов традиционно охватывают широкий круг вопросов, иногда предельно широкий, и в силу этого структурно они выглядят так: преамбула, общий раздел (глава), содержательная часть (статутный раздел; регламентный раздел (главы); раздел о компетенции; раздел об ответственности и др.); раздел о заключительных (или переходных) положениях.
   Статутные законы имеют менее выраженную общую (вводную) часть. Однако содержание (основная часть) имеет четко выраженные главы (разделы), посвященные правам, обязанностям, гарантиям и ответственности. Статутные законопроекты могут содержать достаточно емкие переходные положения.
   Так называемые «текущие» (иногда их называют обыденными) законы традиционно имеют емкие преамбулу и раздел (главу), посвященную общим положениям. В основной части, как правило, излагаются меры, действия тех или иных субъектов по достижению определенных целей. Здесь законодатель активно использует такие юридические категории как «права», «обязанности», «полномочия», «задачи», «функции», «рекомендации» и др.
   Несколько особняком стоят регламентные нормативные правовые акты. В системе законодательства они составляют самостоятельную группу, ибо ставят цель определить начала, функции и порядок работы того или иного органа [120 - Подробнее см.: Лукьянова В. Ю. Технический регламент в системе российского законодательства. – М., 2009. – С. 13–29.]. Они часто имеют невыраженную преамбулу и общую часть. Однако основная часть таких нормативных правовых актов емкая и включает несколько глав (разделов). Заключительные положения могут отсутствовать, либо ограничиваться статьей о вступлении в действие акта.
   Безусловно, нормоустановитель может предположить особенности будущей структуры разрабатываемого акта только в случае отчетливого представления о цели, предмете и юридических средствах регулирования.
   К тематическим требованиям тесно примыкают графические правила, представляющие собой символизацию содержания текста нормативного правового акта. По большому счету, символизация нормативного правового текста позволяет определить функциональную роль отдельных нормативных предписаний в едином тексте нормативного правового акта. Цель нормотворческой графики – членение текста, придание ему строгой композиционности, т. е. это продолжение его структурированности. Под членением текста нормативного акта понимается его разделение на структурные элементы и организация содержания (оглавление разделов, оформление приложений, схем, таблиц и т. п.). Последовательное распределение правового материала придает тексту нормативного акта четкость, структурированность, что позволяет быстро ориентироваться в его содержании. Графика нормативного правового акта, его символика (реквизиты) – есть способ функционального расположения нормативного содержания, придания ему композиционной оформленности.
   Каждая из разновидностей нормотворческой графики (рубрикационная; заголовочная; графика статей; вспомогательная) выполняет свои функции в оформлении внешней стороны документа. Так, рубрикационная графика нормативного правового акта представляет собой разделение текста (содержания) на составные, логически связанные элементы (отделы, разделы, подразделы, части, главы, параграфы и др.). Рубрикационность текста проекта зависит от его юридического авторитета (силы), от содержания его норм, объема нормативного материала. Это, в хорошем смысле, придает «помпезность» закону и другому нормативному правовому акту, способствует его авторитету среди документов, что нельзя не учитывать разработчику, ибо речь идет о важнейшем государственном акте.
   Заголовочная графика направлена на оформление заголовка, как важнейшей структурной части документа, который в предельно краткой форме должен выразить основную идею документа. В этом отношении требование п. 3 ст. 2 Федерального закона «О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции Российской Федерации», о том, что Закон РФ о поправке к Конституции РФ получает наименование, отражающее суть данной поправки [121 - СЗ РФ. – 1998. – № 10.] (курсив наш. – Н. В.), как нельзя точно. Заголовок будущего нормативного правового акта должен отражать тему документа, другими словами – цель нормативного регулирования, по возможности быть краток и доступен для понимания. Основное требование формулирования заголовка сводится к тому, что его содержание должно отражать тему проектируемого нормативного правового акта, а из реквизитов, сопровождающих заголовок, должно быть понятно кто и когда принимал документ, его место в иерархии нормативных правовых актов. Отточенность формулировок заголовков – показатель качества его содержания и внутренней организации. Так называемая «длиннотность» часто свидетельствует либо о многотемье акта, а следовательно, и о его содержательных и структурных просчетах, либо о недоработках в определении границ предмета регулирования, просчетах в обобщении главной идеи проекта нормативного правового акта. Не следует впадать в другую крайность и называть законопроект одним словом («О связи», «Об охоте», «О зерне» и др.). Г. Т. Чернобель справедливо отмечает: «Однословные заголовки вообще неприемлемы для законодательных актов» [122 - Законодательная техника / под ред. Ю. А. Тихомирова. – М., 2000. – С. 132.]. Заголовок закона должен строго соответствовать содержанию документа, быть непротиворечивым и определенным, по возможности – кратким.
   Статья закона и иного нормативного правового акта – основной носитель юридической информации. При составлении статей проекта документа нужно учитывать следующие графические правила. Статья нормативного акта должна иметь порядковый номер, быть посвящена (желательно) одной проблеме, одному вопросу, (желательно) озаглавлена. Во-первых, это помогает самому нормоустановителю, ибо концентрирует его мысль, придает строгость изложению содержания документа. Во-вторых, название статьи облегчает работу с ней правоприменителя. В большинстве случаев статьи имеют абзацы. В нормативной графике они получили название «частей»; строго говоря, являются простейшей рубрикацией – отступом вправо в начале первой строки каждой части правовой нормы. Абзац (часть) служит показателем перехода от одной мысли (темы) к другой. Надо помнить: часть статьи (абзац) должна быть внутренне согласованной смысловой единицей, в противном случае можно не достичь эффекта юридического регулирования.
   Абзацное членение текста закона нередко сочетается с нумерацией – цифровым (а также буквенным) обозначением последовательности расположения составных элементов (частей) статьи закона или иного нормативного правового акта. В настоящее время нормоустановитель все активнее внедряет многозначную систему нумерации, подчиненную следующему правилу: свой номер получает каждая статья, а также каждая часть (абзац) и каждый ее пункт. При этом используются только арабские цифры, каждая цифра сопровождается точкой.
   Вспомогательная нормативная графика представляет собой оформление содержания дополнительного по отношению к основной части нормативного материала (таблиц, приложений, схем, перечней и т. п.). Таблицы – есть сведения, как правило, цифрового характера, составленные по определенной системе, смоделированной нормоустановителем. Важно, чтобы таблицу сопровождала соответствующая информация либо в тексте закона, либо в самой таблице, или, как это часто делается, в примечании к ней. Стиль таких дополнений к нормативному правовому акту, его основному тексту должен иметь форму пояснения. Приложения по своей цели предоставляют дополнительную информацию, часто справочного характера. Однако в практике нередки случаи, когда приложение является основой нормативного документа. Нельзя полагать, что это всегда недостаток. Например, это вполне оправданно в случаях принятия региональных законов о территориях муниципальных образований, судебных участках и т. д. Необходимо однако графически правильно оформить такой нормативный правовой текст. Нелогично, когда термин «схема» (название приложения) графически доминирует, отодвигает на второй план название самого нормативного правого акта.
   Шрифт является важнейшей деталью законодательной техники. Шрифт должен полностью соответствовать внутренним закономерностям текста нормативного правового акта, быть его внешним выразителем. Заголовок закона, название разделов, нумерация статей, их названия, заголовки таблиц, приложений и др. набирается соответствующим шрифтом. Недопустимо в официальном источнике еле заметным шрифтом набрать название законодательного акта, его заголовок, а название дополнительных элементов (таблиц, перечней и т. п.) несоразмерно выделять.
   Графические средства – важнейший элемент нормотворческой юридической техники. Недостаточное внимание к графическим требованиям влияет на композиционность нормативного правового текста, затрудняет пользование им и, в конечном итоге, снижает уровень юридической культуры.
   Подытоживая, заметим следующее. Так называемые тематические требования нормотворческой юридической техники представляют собой ее важнейший инструментарий. Их профессиональное творческое использование позволяет решать главные задачи правового регулирования. Речь идет об определении содержания нормативного правового акта, предмета и участников регламентируемых отношений. Безусловно, отделение тематических требований нормотворческой юридической техники от логических и языковых правил, как отмечалось выше, является в значительной мере условным. Логические и языковые требования как бы подчинены тематическим и являются их внутренним механизмом.

§ 2. Логические требования к тексту нормативного правового акта

   Структурирование проектов нормативных правовых актов, формулирование терминов и понятий, предложений, дефиниций, невозможно вне требований и приемов формальной логики. Знание логики и умение применять эти знания образуют краеугольный камень правового мышления и являются показателем его квалифицированности. Присутствие логики в правотворчестве «негласно», но естественно. Действия и операции нормоустановителя с единицами русского языка подчинены законам и правилам формальной логики и образуют внешне невидимую, но крайне важную логическую основу нормативного правового акта.
   Непротиворечивость мышления считается самой существенной чертой логического мышления. Закон непротиворечия, запрещающий рассогласованность в тексте, формулируется так: не могут быть истинными два суждения (две мысли), одно из которых отрицает другое («а» и «не-а»). Противоречивость текста квалифицируется как серьезная ошибка, несовместимая с такими его важнейшими началами, как последовательность и взаимосвязанность. Нормативный правовой акт (как основная форма выражения права) не является исключением. Более того, противоречивость (антиномия) норм всегда была и остается одной из наиболее серьезных и «агрессивных» деформаций системы права, ибо покушается на ведущее, основное свойство права – быть системным, гармоничным социальным регулятором общественных отношений. При появлении юридических фактов противоречивость норм приводит к их коллизии, представляющей собой одновременное действие в системе права нескольких правил, регламентирующих одно и то же фактическое отношение. По своей сути коллизия норм – это возникающее на основе регламентирования одной фактической ситуации отношение между нормами, выступающее в форме противоречия (например, конфликт между запрещающим и управомочивающим правилом) или различия (разные санкции за одно и то же правонарушение) [123 - См.: Власенко Н. А. Коллизионные нормы в советском праве. – Иркутск, 1984; Юридическая конфликтология / под ред. В. Н. Кудрявцева. – М., 1995. – С. 98–106; Тихомиров Ю. А. Коллизионное право. – М., 2000.]. Такая ситуация не только усложняет правореализацию, но и неизбежно снижает эффект юридического регулирования в целом.
   Словом, непоследовательность положений нормативного правового текста, особенно нормативных правовых актов, призванных регулировать наиболее принципиальные стороны общественной жизни, ведет к хаосу юридических поступков, перерастающих в свою противоположность – произвол.
   Противоречия в тексте подразделяются на контактные и дистантные. Для нормативных правовых актов в большей мере характерны так называемые дистантные противоречия норм – это, условно говоря, соседствующие противоречия, т. е. находящиеся в пределах одного текста (контекста). К дистантным относят текстуальные противоречия, члены которых разделены более или менее обширными участками текста [124 - Свинцов В. И. Логика. – М., 1987. – С. 135.]. Понятно, что это деление во многом условно. Однако нормоустановитель должен иметь в виду, что особенность права как текста в том, что здесь противоречие может возникнуть не только в одной статье, нормативном правовом акте, но и в совершенно разных по «нормативной» теме правовых документах, неодинаковых и по юридической силе.
   Несогласованность норм, подчеркнем еще раз, была и остается наиболее серьезным дефектом системы права, ибо покушается на основное качество – быть единообразным и сбалансированным социальным регламентатором общественных отношений. Конфликтующие нормы не только усложняют процесс правоприменения и низводят юридический эффект в целом. «Юридические коллизии, безусловно, – отмечает Н. И. Матузов, – мешают нормальной, слаженной работе правовой системы, нередко ущемляют права граждан, сказываются на эффективности правового регулирования, состоянии законности и правопорядка, правосознании и правовой культуры общества» [125 - Теория государства и права / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – Саратов, 2001. – С. 354.].
   Противоречивыми юридические нормы можно назвать тогда, когда они предлагают разные решения по одному вопросу Степень конфликтности норм («внутреннее напряжение») не всегда одинакова. В этой связи следует выделить антиномию норм, вызванную взаимоисключающими по содержанию предписаниями (запрещающие и управомочивающие правила), и антиномию, возникающую в случае менее существенных различий (например, разные санкции за одно и то же деяние).
   Одновременно применение закона тождества позволяет увидеть в ходе работы над нормативным правовым текстом явные и скрытые противоречия. Первые хорошо видны в самом тексте, их обнаружение, как правило, не составляет труда. Вторые могут быть выделены только при помощи определенных аналитических операций.
   Скрытые противоречия обнаружить сложнее, большую трудность составляет и их преодоление в процессе правоприменения. Коллизии (противоречия) в праве, с точки зрения природы появления и особенностей, подразделяются на темпоральные (временные), пространственные (территориальные), содержательные и иерархические. Темпоральные конфликты норм возникают по причине разновременного принятия правовых предписаний. Иначе говоря, одни нормы действуют, и по этому же вопросу нормодателем принимаются другие юридические правила. Территориальные коллизии появляются в связи с так называемой «вытянутостью» правового отношения в пространстве, изменениями федеральных и административных границ. Содержательные противоречия образуются в случаях частичного совпадения объемов регулирования юридических норм и возникают между предписаниями одинаковой правовой силы (объем регулирования специальной (исключительной) нормы охватывается общей). Иерархические (субординационные) столкновения возникают в связи с тем, что нормы разной юридической силы претендуют на регулирование одного фактического отношения.
   Коллизии могут совпадать, как бы накладываться, нанизываться друг на друга, что, безусловно, дополнительно усложняет правоприменение. Это явление в праве получило название совпадение коллизий [126 - О совпадении коллизий подробнее см.: Opalek К., Wroblewski J. Zagadnienia teorii prawa. – Warszawa, 1969. – C. 102–104; Власенко H. A. Коллизионные нормы в советском праве. – С. 90–95; данная проблема, к сожалению, пока так и не привлекла к себе внимание исследователей.]. В процессе правоприменения они преодолеваются соответствующими коллизионными нормами (темпоральными, пространственными, содержательными, иерархическими) [127 - Подробнее см.: Власенко Н. А. Коллизионные нормы в советском праве. – С. 56–90.], регламентируя действия правоприменителя по выбору одной из конфликтующих норм. Это позволяет говорить о самостоятельности данной группы норм в системе права, о их специфичном предмете регулирования.
   Важно подчеркнуть, что не все противоречия в праве носят негативный характер и, следовательно, являются дефектом системы права. В отдельных случаях противоречивость (конкуренция норм) вызвана необходимостью более точного (более тонкого) правового регулирования.
   В соответствии с законом тождества («а» есть «а») предмет мысли в пределах одного рассуждения, одного доказательства, одной теории остается неизменным. Это утверждение бесспорно и относительно нормативного правового документа.
   Соблюдение закона тождества позволяет избежать неопределенности, неконкретности положений текста будущего нормативного правового акта. Непоследовательность терминологии, разнобой понятий, неточность формулировок становятся причиной логико-структурных дефектов права, в основе которых лежит известная логическая ошибка – подмена тезиса.
   Одно из средств избежать так называемой подмены слов (в том числе терминов и понятий) – повторяемость логико-структурной единицы [128 - Свинцов В. И. Логика. – С. 124.]. В нормативном правовом тексте данное правило играет особую роль, так как с его помощью достигается точность правового текста и вслед за этим точность правовых норм, категоричность и формальная определенность содержания права. Речь идет о периодическом повторении в нормативном правовом акте (а по большому счету и в нормативно-правовой системе в целом) терминов и понятий, что с позиции общелитературных стандартов в большинстве случаев расценивается как недостаток. Нормоустановителю этого бояться не следует – это специфика нормативного правового текста, условие придания праву свойства единства и согласованности. Однако злоупотреблять, т. е. излишне употреблять одну и ту же логико-языковую единицу по причине нарушения эстетических критериев, не следует.
   Способствовать нарушению закона тождества, создавать условия для этого могут такие свойства слов, как полисемия, синонимия и омонимия.
   Полисемия (или многозначность) содержит в себе потенциальную многопредметность, способность к переносу значения (акт = документ; действие). В этой связи многозначное слово, не адаптированное в предложении, может не только затруднить понимание его смысла, но и нарушить логику нормативного документа. К сожалению, абстрактные понятия, многозначная терминология используются не только в тексте нормативных и индивидуальных правовых актов, но и в самих названиях, что затрудняет не только их применение, но и поиск (компьютерное хранение).
   Синонимия (способность слов и их сочетаний к взаимозаменяемости: «определить» – «установить»; «губернатор» – «глава области») должна быть использована как уточняющее средство в правовом регулировании. Однако по большому счету, и о чем еще пойдет речь, в природе абсолютных синонимов нет. Если это так, то уже не приходится говорить об опасности для нормативного текста так называемых квазисинонимов.
   Теоретически можно говорить и об омонимии как условии нарушения закона тождества в тексте акта, но вследствие своей очевидности такие ошибки маловероятны. В большинстве случаев такого рода дефекты права, в силу относительной длительности нормотворческого процесса во времени и системности его операций, снимаются еще в ходе работы над текстом. Однако это не основание полагать, что данные требования законотворческой техники должны оставаться без внимания.
   Закон исключенного третьего означает, что в предмете указанный признак либо присутствует, либо нет [129 - Гетманова А. Д. Учебник по логике. – М., 1994. – С. 95.]. В чем специфика проявления (действия) данного логического закона в ходе подготовки текста нормативного правового акта? Применим ли он? Несомненно, да. Конструкция правовых норм строится в соответствии с универсальным логическим приемом «либо – либо». Нельзя регулировать один и тот же поступок, одно и то же действие, состояние предмета (объекта) по-разному. В практической жизни, как очевидно, подобное приводит к хаосу. Регламентируя то или иное фактическое отношение (его сторону, черту), нормоустановитель должен придерживаться следующих требований, вытекающих из логического закона исключенного третьего:
   а) нормативное правовое решение должно быть одно;
   б) если в проекте нормативного правового акта по одному и тому же вопросу встречаются несколько правовых решений, то истинным, имеющим право на жизнь является только одно.
   Анализ правотворческой практики показывает, что разнобой, разновариантность и, как следствие этого, противоречивость норм чаще всего встречаются при коллективной подготовке проектов законов и иных нормативных правовых документов. Речь идет о случаях, когда разными составителями подготавливаются отдельные статьи, главы, разделы проекта документа. Здесь следует обращать особое внимание на согласованность текста и его частей, и не только внутри самого текста, но и в связи с действующим законодательством.
   Закон достаточного основания связывают с доказательственным мышлением, а по прямому смыслу слов – доказательственное мышление ассоциируется с доказательством, логическим приемом, в процессе которого истинность некоторого суждения (именуемое тезисом) демонстрируется путем его выведения из других истинных суждений (аргументов) [130 - Свинцов В. И. Логика. – С. 149.]. Значит ли это, что закон достаточного основания «работает» только там, где что-то утверждается или отрицается, – словом где используется такая форма мышления, как суждение? Это крайнее истолкование доказательственности мышления, следовательно, и «поля деятельности» закона достаточного основания, как правильно указывает B. C. Свинцов, необходимо отклонить [131 - Свинцов В. И. Указ. соч. Еще более широкое толкование данному правилу дает А. Д. Гетманова, полагая, что «формулы этого закона нет, ибо он имеет только содержательный характер. Иногда, – пишет она, – в книгах для выражения этого закона дается формула а – б, однако это неправильно, ибо а – б не является тождественно-истинной формулой (Гетманова А. Д. Учебник по логике. – С. 100).].
   Закон достаточного основания универсален по характеру и проявляется в разных сферах жизни, в том числе в социально-нормативном регулировании, разновидностью которого является правовое.
   Специфика правовой нормы как логико-языкового феномена состоит в том, что она не просто отражает действительность, а сформулирована по принципу «как должно быть», какой правопорядок целесообразнее.
   Полностью избежать ошибок в выборе того или иного правового порядка невозможно, однако свести их к минимуму помогает конкретизация данного закона логики в нормотворчестве. Здесь оно приобретает следующую формулу: юридическое регулирование имеет достаточные основания. Иначе говоря, правовые нормы, как важнейшая разновидность специальных регуляторов, должны иметь достаточные основания, предопределяемые прагматизмом самой общественной жизни и установленные нормодателем для регламентирования общественных отношений. В этом случае они могут характеризоваться как доказательственные и аргументированные регламентаторы фактических отношений.
   Доказательственное значение рассматриваемого логического закона мыслится только в рамках правовых норм и текстов, их выражающих. Здесь неизбежно еще раз возвращаемся к логической и языковой природе правовых норм, в частности в связи с суждениями. Не вдаваясь в дискуссию по этому вопросу, отметим лишь полярные суждения, имеющиеся в юридической науке. Одни авторы считают, что норма права – суждение со всеми вытекающими отсюда обстоятельствами [132 - См., например: Бабаев В. К. Норма права как истинное суждение // Правоведение. – 1976. – № 2. – С. 30–37; Баранов В. М. Истинность норм советского права. – Саратов, 1989. – С. 50.]. Другие, наоборот, категорически отрицают такое видение норм права, считая подобный подход ошибочным, отрицающим все многообразие и богатство права как логико-языкового явления в практике социально-нормативного опосредования общественных отношений [133 - См., например: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. – Екатеринбург, 1993. – С 23–33; Кнапп В., Герлох А. Логика в правовом сознании. – С. 181. Подробнее о дискуссии по этому вопросу см.: Сырых В. М. Воистину ли нормы законов истинны? // Государство и право. – 1996. – № 7. – С. 26–33.]. Достаточно искусственно выглядит позиция, согласно которой практически все логико-языковое многообразие правовых норм отождествляется с суждением. Другое дело – видеть в логико-языковом феномене права элементы суждения, и в этой связи – возможность и необходимость применения правила достаточного основания. Например, при формулировании правового понятия, диспозиции нормы и санкции нормы.
   Достаточные основания (признаки) должны быть у правовой дефиниции. Без соответствующих оснований в гипотезе вряд ли можно представить себе соответствующие права и обязанности, изложенные в диспозиции, и достаточные основания, необходимые для той или иной санкции нормы права.
   Итак, законы логики являются важнейшим элементом юридической техники, в том числе нормотворческой и имеют определенную специфику в ходе подготовки текста будущих правовых норм, что дает основание считать их в значительной мере самостоятельным требованием нормотворческой юридической технологии.

§ 3. Языковые требования к тексту нормативного правового акта

   Языковую основу нормативного правового текста составляют предложения, устойчивые словосочетания, слова и аббревиатуры – так называемые языковые единицы. Языковые требования к проекту нормативного правового акта направлены на правильное использование лексических средств языка, выражающих волю нормодателя. Речь идет о таких главных лексических единицах как: нормативные грамматические предложения, юридические фразеологизмы, слова и аббревиатуры. В такой последовательности и проиллюстрируем языковой инструментарий нормотворческой техники и требования к нему.
   Требования к формулированию нормативных грамматических предложений. Основная языковая единица текста нормативного правового акта образована из слов и устойчивых словосочетаний, подчинена закономерностям организации текста нормативного правового акта и выступает способом выражения норм права. Уровень адекватности воли и интересов нормоустановителя во многом зависит от технического качества предложения. При достижении указанной цели должны учитываться следующие требования:
   1) соответствие грамматической формы. Особенности регулятивной природы права, прескриптивный (предписывающий) характер правовой информации предполагают строго определенную грамматическую форму. Таковыми являются констатирующие, повествовательные и утвердительные предложения. Подлежащее в них часто отсутствует. Природе права, характеру содержащейся в его нормах информации противоречит использование вопросительных, побудительных и иных предложений;
   2) отсутствие перегрузки простых предложений однородными членами, которые в силу их количества затрудняют восприятие мысли законодателя. С целью облегчения восприятия «длинность» можно преодолеть с помощью простой цифровой графики: 1), 2), 3); букв – а), б), в), добавлений «и т. д.», «и т. п.», «и др.»;
   3) недопустимость использования несвойственных регулятивной природе юридических предписаний противопоставительных союзов «а», «но», «чтобы» и тем более таких редких для официальных текстов как «да», «да и», «не то», «хоть», «а также» и др. Указанные союзы не только не отвечают законодательному стилю, но и способны покушаться на грамматическую форму предложения и тем самым отрицательно влиять на точность выражения воли законодателя;
   4) простота стиля, безличный характер содержания. К данной цели в законотворчестве нужно стремиться, насколько позволяет смысл нормативного предписания, ибо стремление к простоте и доступности изложения правовых норм не должно наносить ущерб полноте и точности предписания, не должно приводить к упрощенчеству и примитивизму.
   Требования к использованию правовых фразеологизмов. Фразеологические обороты – наиболее устойчивые сочетания слов, воспроизводимые в нормативном правовом тексте как готовые единицы языка («если иное не предусмотрено…», «в порядке, установленном…», «ввести в действие…», «признать утратившим силу…», «причинение вреда здоровью», «злоупотребление полномочиями»).
   Фразеологизмы или устойчивые сочетания слов – величайшее достояние правового языка, одна из его главных ценностей. Фразеологические сочетания – одно из главных условий адекватности выражения нормативной воли и точности регламентирования, способ достижения документально-юридического стиля проекта нормативного правового акта и соответствующего объема (плотности) информации.
   С позиции происхождения и функций в системе права устойчивые сочетания можно подразделить на общедокументальные («штатное расписание», «положение дел», «жесткий порядок», «предоставить документы», «основы жизнедеятельности», «письменная форма») и собственно юридические («сторона в обязательстве», «соглашение сторон», «заключить договор», «сроки давности», «совместная собственность», «продажа с публичных торгов», «исполнительный лист», «деятельное раскаяние», «предметы ведения», «трудовой стаж»). Среди общедокументальных и собственно юридических можно выделить так называемые «подвижные», или свободные, сочетания. Это сочетания, которые позволяют в тексте (речи) заменять слово или даже часть сочетания («заключить сделку – совершить сделку», «достижение совершеннолетия – достижение восемнадцатилетнего возраста», «возбудить уголовное дело – возбудить уголовное производство», «установить законом – предусмотреть законом», «продажа товаров – реализация товаров», «если иное не предусмотрено договором – если иное не установлено договором»).
   Основное требование к правописанию всех фразеологизмов – их точное воспроизведение в правовых нормах. Речь идет о буквальном формулировании фразеологического оборота и адаптации со смыслом предложения и текстом закона в целом. Фразеологизм (его природа) не допускает замену слов, расширение или усечение его состава, а также нарушения порядка (связи) между словами. Для свободных (подвижных) сочетаний главное требование в том, чтобы сохранить смысловую устойчивость языковой единицы и выбрать оптимальную для правового регулирования вариантность.
   Правила применения свойств слов. В языкознании слово всегда рассматривалось как важнейшая исходная единица речи и текста. Слово выступает своеобразным «кирпичиком» любого текста, в том числе и законодательного. С помощью такого строительного материала как слово образуется текст закона. Многие свойства слов выполняли и выполняют роль приемов нормотворческой техники. Рассмотрим требования к использованию наиболее употребляемых в нормотворчестве свойств слов.
   Одним из таких приемов, причем наиболее часто встречающимся, является полисемия (или многозначность слова). Это результат обобщения едва заметного сходства между предметами, явлениями. Иногда об этом свойстве слов говорят как об историческом наращивании разных значений в пределах одного слова. В правотворчестве чаще всего используется простой перенос смысла слова (метонимия) на основе их связи, схожести. В законодательстве наиболее активно полисимируют слова «акт», «положение», «орган», «лицо», «область», «структура», «ведомство», «фонд», «состав», «очередь», «пункт», «набор», «разряд», «оборот», «перевод», «брак» и т. д.
   Сказанное можно проиллюстрировать на примере слова «акт», имеющем в нормотворческом массиве, по нашим наблюдениям, свыше двадцати значений. Вот некоторые из них: «правомерный акт», «акт приемки», «законодательный акт», «коммерческий акт», «акт-толкование» и т. д. Нормоустановитель в настоящее время активно наращивает полисемические свойства слов «зона» («дачная зона», «многофункциональная зона», «зона застройки средней плотности», «зона застройки высокой плотности», «этноприродные зоны», «зона чрезвычайной ситуации»), «нужды» («государственные федеральные нужды», «государственные областные нужды», «муниципальные нужды»), «кандидат» (в депутаты, в судьи, в губернаторы и т. д.), «наблюдатель» (иностранный, международный), «инструменты» («инструменты реализации основных принципов»), «купол» («купол загрязнения»), «деградация» (земель), «новация» (обязательств). Заметим: полисемия – величайшее достоинство русского языка, его гордость. Приведенные примеры показывают значение права в развитии полисемических свойств слов.
   При подготовке текста проекта нормативно-правового документа допустимы метафоры как разновидность полисемии, представляющие собой переносное употребление прямого (номинативного) значения слова («сберегательная книжка», «признать утратившим силу», «судебный приказ», «снять кандидатуру», «бегущая строка» (из законодательства о рекламе), «конкурсная масса», «горячий цех», «уход за ребенком», «головная организация», «слушание при закрытых дверях», «прекращение мандата», «потребительская корзина», «суррогатная мать» (СКРФ, ст. 51)). Нормотворческая техника в основном использует так называемые бледные метафоры – устоявшиеся, типичные для документальной лексики («рамки», «фонд», «рабочее место», «железнодорожная ветка», «брак», «перевод», «процедура») [134 - В нормотворческой практике могут использоваться и более редкие формы полисемии – катехрезы и синекдохи. Подробнее об этом: Власенко Н. А. Язык права. – Иркутск, 1997. – С. 52–53.].
   К правилам использования правовой полисемии следует отнести:
   1) недопустимость использования не устраненной нормативным грамматическим предложением или сочетанием многозначности слова (словосочетания). Многозначное по своей природе слово требует конкретизации, уточнения, привязки к смыслу предложения. Например, в нормотворческой практике без привязки не используется уже упомянутое слово «акт» («акт-документ», «акт-толкование», «акт-разъяснение»);
   2) недопустимость «насыщения» будущего нормативного акта текста многозначными словами и сочетаниями. Обилие слов с переносным значение отрицательно влияет на точность выражения юридических норм, что вызывает трудности ее понимания и толкования.
   Следующий, не менее значимый прием нормодательной лексической техники – синонимия, т. е. взаимозаменяемость слов и словосочетаний («законодательный – представительный», «временное выселение – эвакуация», «выбор гражданства – оптация», «выпуск денег – денежная эмиссия», «несостоятельность – банкротство», «ходатайство – заявление»). Закономерностью законотворческой деятельности является стремление к минимуму синонимов, что основано на точности и ясности содержания законодательного текста как условии его единообразного понимания и применения. Это ни в коей мере не означает, что синонимия в законодательстве недопустима, как это иногда ошибочно полагают даже специалисты [135 - См., например: Савицкий В. М. Язык процессуального закона: вопросы терминологии. – М., 1987. – С. 23.].
   Синонимия в правовом регулировании играет важную прагматическую роль – уточняет, адаптирует волю нормоустановителя. С помощью синонима высвечивается иная сторона того же объекта или явления. Основная задача синонима в нормативном тексте – уточнение мысли нормоустановителя. Основываясь на этом, синонимия как прием юридической техники может использоваться в роли жесткого последовательного уточнения мысли нормоустановителя. В этих случаях дублирующее слово стоит за основным и, как правило, в скобках. Например, в законодательстве о местном самоуправлении: «органы местного самоуправления (муниципальные органы)»; в семейном праве: «основы правопорядка (публичный порядок)».
   Синонимия может выступать и как свободное уточнение мысли (воли) нормодателя, без последующего «скобочного» сопровождения эквивалентных слов и сочетаний. По своей природе этот прием нормотворческой техники мало чем отличается от литературного приема использования иного слова или сочетания с целью простоты и ясности выражения и мысли. Например, в Гражданском кодексе РФ в ст. 266, 267 используются как идентичные понятия «гражданин, обладающий правом пожизненного наследуемого владения земельным участком» и «владелец земельного участка». Степень более высокой юридической точности первой формулы не вызывает сомнения. Вторая формула – владелец земельного участка – уточняет то, что гражданин, обладающий правом пожизненного наследуемого владения земельным участком является его владельцем. Это последующее уточнение есть одновременное упрощение используемого в законе основного понятия. Как видно, синонимирование позволяет, с одной стороны, уточнить мысль нормоустановителя, а с другой – упростить, сделать выражение ясным, более понятным для правоприменителя. Простота мысли – само по себе явление очень важное, но нельзя сбрасывать со счетов и стремление законодателя к экономии объема текста закона.
   К требованиям по использованию синонимов следует отнести:
   1) недопустимость использования квазисинонимов-слов или сочетаний, не состоящих в так называемом синонимическом родстве. Употребление в нормативном акте квазисинонимов – дефект, опасно влияющий на смысл норм права и способный изменить волю законодателя. В региональной нормотворческой практике встречается употребление в качестве синонимов сочетаний «письменное заключение» – «экспертиза»; «согласование документа» – «получение визы»; «запрос» – «иск»; «отчуждение имущества» – «распоряжение имуществом»;
   2) недопустимость использования неточного оттеночного синонима. Каждый синоним имеет свой оттенок, свое оттеночное значение. Стремление выгодно применить оттенок синонимирующих слов и сочетаний требует от законодателя кропотливого поиска, «примерок» конкурирующих языковых единиц. Неудачно подобранный синоним вносит дезорганизующее начало, неточно ориентирует правоприменителя («катастрофическая обстановка»);
   3) недопустимость синонимического излишества. Обилие синонимов, их бессистемное употребление снижает эффект понимания законодательного текста. Природа законодательного текста предполагает строгую дозировку синонимами. В этом – своеобразие текста закона, вытекающее из его функционального назначения.
   В технологии нормопроектной деятельности нередко в качестве приема используется антонимия – взаимоисключаемость, противоположность значений слов. Противопоставление, взаимоисключаемость понятий, значений слов и сочетаний – часто главные, решающие приемы юридического регулирования общественных отношений («право – обязанность»; «правонарушение – правомерное поведение»).
   Правовое регулирование – явление сложное и многообразное, и здесь противопоставляемость значительно богаче, часто выходит за пределы существующих антонимических пар. Иначе говоря, для достижения правового эффекта нормоустановитель нередко противопоставляет понятия и слова (словосочетания), выражающие явления и события, не состоящие в антонимических отношениях. В правовом регулировании нередко можно увидеть противопоставления таких терминов как «губернатор – спикер»; «исполнительная государственная власть – представительная (законодательная) государственная власть»; «мэр района – дума района». Подчеркнем, говорить об антонимических отношениях указанных выше пар можно лишь с долей условности; нет указанных сочетаний в словарях антонимов. Однако юридическое регулирование объективно строится именно на так называемой «игре» противопоставления слов и словосочетаний.
   К требованиям надлежащего применения антонимов в тексте законопроектов следует отнести:
   1) соблюдение принципа симметричности (взаимоисключаемости слов или словосочетаний) при использовании антонимической пары. Противоположное слово или выражение не может произвольно заменяться другим словом или сочетанием. При конкуренции синонимического и антонимического правил юридической техники верх берет антонимическое правило. Это вытекает из природы правового регулирования, его рациональных начал;
   2) по возможности необходимо избегать противопоставления многозначных слов, а также слов, находящихся в синонимической зависимости. Противопоставление многозначных слов может нарушить согласованность правовых норм, единство системы права, а следовательно, затруднить восприятие нормативно-правового текста, идеи нормодателя. Сопоставление близких по значению слов (синонимов) также способно девальвировать текст проекта нормативного правового акта. Вряд ли следует говорить о необходимости исключать противопоставление слов-омонимов.
   Требования к применению отдельных видов лексики. В зависимости от происхождения, активности использования и других обстоятельств слова подразделяют на самостоятельные лексические группы (архаизмы, просторечия, профессионализмы и т. п.). Каждая из групп в той или иной мере способна адаптироваться в праве, использоваться в текстах законов. Рассмотрим виды лексики, использование которых в правотворческой деятельности вызывает наибольшие трудности.
   Архаизмы – название существующих в реальной действительности предметов и явлений, по каким-либо причинам вытесненных (вытесняемых) другими словами активной лексики. Следует отличать архаизмы в праве и правовые архаизмы. Архаизмы в праве – слова и словосочетания, привнесенные в право экономикой, иными сферами жизни («угодья», «душеприказчик», «кровная месть», «растрата», «брань», «нажива», «кормилец», «пари», «сокрытие», «такового», «заимодавец», «порча», «выдворение», «межевание», «фискал», «выкуп», «мануфактура», «потеря», «хуторской образ жизни»). Правовые архаизмы есть собственное правовое лексическое наследие («купчая», «закладная», «амнистия», «поруки», «ссылка», «пристав», «стража» (муниципальная), «отступное», «помилование», «хуторской образ жизни», «мировой судья»).
   Следует придерживаться следующих правил использования архаизмов в законодательстве:
   1) необходимо беречь правовые архаизмы (и привнесенные, и собственные), не пытаться беспричинно, как это нередко бывает, вытеснять их синонимами, например, иностранного происхождения. Речь не идет об искусственной реанимации правовых архаизмов, что также отрицательно может повлиять на существующий понятийный аппарат права. Правовая лексика прошлого – хранительница правовых и общекультурных ценностей, средство преемственности в правовом регулировании;
   2) при возвращении в современную правовую лексику выражений прошлого следует убедиться, стало ли слово (сочетание) общеизвестным (такое произошло со словами «община», «станица», «дружина», «полиция», «департамент», «пристав»).
   Иноязычная лексика. В настоящее время иностранная лексика в законодательстве занимает все более и более активные позиции. Она представляет собой заимствованные из иных языков слова и выражения, используемые в русском лексиконе. Избежать неоправданного проникновения в отечественную правовую систему иноязычной терминологии сложно. Этому могут способствовать правила использования иноязычной лексики в нормативно-правовых актах, являясь тем самым средством противостояния стихийному проникновению иностранной терминологии в отечественную правовую систему.
   Общее правило использования иноязычных слов и выражений можно сформулировать так: не следует перегружать законодательный текст иноязычной лексикой. Злоупотребление в нормативных правовых документах иноязычной терминологией создает трудности понимания юридических норм, предполагает обращение к словарям, иной справочной литературе. Это требование можно назвать общим, изъятием из него являются следующие правила. Речь идет о технике использования иностранных слов в нормотворчестве. Во-первых, при конкуренции с иностранным словом (выражением) верх должно брать слово русскоязычного происхождения, за исключением ситуации, когда русский дублер стал архаизмом и в общеупотребительном лексиконе не используется. Во-вторых, при конкуренции слов иностранного происхождения примат имеет слово более известное (адаптированное) русскоязычному лексикону. В-третьих, заимствованные слова должны употребляться точно, в строго определенном их значении и сочетаться с иными языковыми единицами в нормативном предложении.
   В качестве требования к употреблению иноязычных слов в правовых актах можно назвать и их благозвучность, чему использование не всегда способствует. Но предложить более или менее определенный критерий благозвучности сложно, едва ли возможно. Здесь нормоустановитель должен полагаться на собственное усмотрение, собственную интуицию.
   Профессионализмы как разновидность лексики служат обозначению различных производственных и технологических процессов, орудий, предметов труда. По характеру это лексика специальная, используемая в достаточно узких сферах деятельности человека.
   Применяя профессионализмы в законопроектах, следует учитывать, что данная лексическая группа не является общеупотребительной, и поэтому следует придерживаться правила максимального ограничения ее использования. Между тем, полностью избежать употребления профессионализмов вряд ли возможно, а с позиции достижения точности выражения воли законодателя – нецелесообразно. В этой связи, во-первых, допустимо использование в законодательном тексте широко известных профессионализмов, тех, которые стали частью общеупотребительной лексики. Возможно, эти слова и выражения не всегда эстетично звучат, но в данном случае побеждает критерий общепринятости использования термина («перевалочная база», «прирельсовый склад», «давальческое сырье», «натуральный норматив», «единство кассы», «воздушные ящики», «подрост в лесах», «деловой лес», «схема расселения», «генеральный план застройки», «пункт пересменки», «пассажировместимость», «водозабор», «дренажные воды»).
   Во-вторых, профессионализмы могут, без сомнения, употребляться в специальных законах, рассчитанных на соответствующего адресата. Например, законодательство об электроэнергетике оперирует такими профессиональными терминами как «гидроэнергетический рентный эффект», «индивидуальные затраты», «замыкающие затраты» и др.
   Просторечная и жаргонная лексика – разновидность разговорно-бытовой речи, которая активно проникает в законодательные и иные нормативные акты («бродяга», «бродяжничество», «волокита», «потрава», «наперсток», «пособие», «ставка в игре», «выручка», «сводничество»). Тесно переплетается с просторечной лексикой жаргонная. Жаргоны (арго) в значительно меньшей мере, но также проникают в федеральные и региональные законы («двойки», «тройки» – законодательство о реабилитации жертв политических репрессий; «торговля с рук» – административное законодательство). Данные виды лексики далеки от официальных лексических стандартов и в официальном правовом лексиконе им не место. Однако оценивать использование просторечий и жаргонов в законодательстве только как явление аномальное, вредное вряд ли правильно. Применение такой лексики в юридическом регулировании следует рассматривать как исключение, как ситуацию нетипичную, но в ряде случаев необходимую. Когда можно и нужно использовать так называемую нестандартную лексику? Ответ на этот вопрос дают правила употребления просторечий и жаргонных слов и выражений в законодательстве.
   Общим принципом подготовки текстов нормативных правовых и индивидуальных правовых актов является отсутствие в них арго и просторечной лексики. Правовые нормы есть официальное выражение государственной воли и интересов, а поэтому нейтралитет и «холодность» стиля правовых документов заложены в природе права, его социальном предназначении. Как видно, эстетический критерий в этой ситуации играет определяющую роль.
   Допустимо использование жаргонов и иной просторечной лексики в случаях:
   1) значительной адаптации слова в общеупотребительном языке, когда современнику неэстетичность языковой единицы малозаметна или незаметна вообще («увязка», «взаимоувязка», «разбивка»);
   2) так называемых пограничных ситуаций, при которых просторечное слово или сочетание еще нельзя отнести к общеупотребительному, но и в полной мере считать его нестандартной лексикой также нельзя («вербовка» – уголовное законодательство; «товар, приобретенный на стороне» – налоговое законодательство);
   3) необходимости употребления профессиональных арго, часто встречающихся в общеразговорной лексике («узкие специалисты», «компьютерный вирус», «разбор пожара»). Эти профессионализмы более известны общеупотребительному языку, юридическим и иным технико-правовым документам, чем официальные синонимы;
   4) правовой целесообразности. Речь идет о необходимости достижения в кратчайшие сроки максимально быстрого правового эффекта. Нередко в общеразговорной речи жаргон более активен, более известен. Официальный синоним «опаздывает», менее известен. Именно этим руководствовались, на наш взгляд, авторы, конструируя ст. 174 Уголовного кодекса РФ, получившую название «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем». Просторечное слово «отмывание» в прагматических целях используется здесь как синоним слову «легализация». Аналогичное можно сказать и в отношении сочетания «найденный (подкинутый) ребенок» (семейное законодательство).
   Своеобразным приемом нормотворческой техники является использование такой языковой единицы как аббревиатура – сокращение, образованное из первых букв слов, входящих в словосочетание. Следует отличать аббревиатуры от графических сокращений, образованных первыми буквами слов (например, и т. д. – и так далее). В речи аббревиатуры и графические сокращения произносятся редко. Заметим, графические сокращения, также как и аббревиатуры, активно используются в нормативных правовых текстах.
   С точки зрения происхождения, правовые аббревиатуры можно подразделить на две большие группы: собственно правовые аббревиатуры (МВД РФ; УК РФ) и заимствованные (мигрирующие) из других лексиконов (СибВО – Сибирский военный округ; БЦБК – Байкальский целлюлозно-бумажный комбинат). Первые имеют государственно-правовую природу происхождения, отражают соответствующие начала в обществе. Вторые – часть профессиональной лексики, выражают так называемую отраслевую специфику.
   Аббревиатуры, выполненные без учета соответствующих правил, могут отрицательно влиять на качество формы закона. Изучение нормотворческой практики дает основание выделить технические и эстетические аббревиатурные дефекты.
   Технические аббревиатурные дефекты способны затруднить понимание юридических норм и повлиять на смысловое качество текста закона. Во-первых, это случаи нерасшифрованности аббревиатур в текстах (нормативных правовых актов). Если учесть, что законы выступают регуляторами общего характера и адресованы не только специалистам, то какие-либо сложности в их понимании недопустимы. Во-вторых, это применение аббревиатур, имеющих дуплеты (ФАС – Федеральная авиационная служба, Федеральный арбитражный суд). Эффект многозначности сокращений также способен порождать двусмысленность и явиться причиной отступления от требования однозначности и точности выражения правовых норм.
   Эстетические аббревиатурные дефекты не искажают смысл правовой нормы, но от них страдает общий уровень культуры текста закона. Во-первых, речь идет об аббревиатурах, способных вызвать двусмысленность (ВНОС – воздушное наблюдение, оповещение и связь; ВРУ – водно-распределительное устройство; СОК – спортивно-оздоровительный комплекс). В этом случае причиной появления ущербных сокращений является омонимия. Во-вторых, это объемные, тяжело читаемые и трудно произносимые аббревиатуры. Иногда в текстах законов встречаются целые аббревиатурно-словесные сочетания.

Глава IV. Особенности подготовки отдельных нормативных предписаний

§ 1. Техника формулирования и закрепления правовых принципов (Чернобель Г. Т.)

   Вся сознательная человеческая деятельность базируется на определенных принципах, создающих определенный порядок в этой деятельности. Задача научных принципов, вырабатываемых теоретической мыслью, – элиминировать единичное, случайное, посредством глубинного и объективного обобщения, отразить нечто типичное, всеобщее, закономерное в социальной универсальности и на этой основе осуществлять определенную целевую деятельность в соответствии с теми или иными человеческими потребностями, интересами.
   Известно учение немецкого философа, юриста, естествоиспытателя Г. В. Лейбница (1646–1716) о принципах человеческого бытия, методологии их применения в системе общественных отношений.
   Принципами Лейбниц называл «все фундаментальные истины, достаточные для того, чтобы в случае необходимости получить из них все заключения, после того как мы с ними немного поупражнялись и некоторое время их применили. Словом, все то, что служит руководством для духа в его стремлении контролировать нравы, достойно существовать всюду (даже если ты находишься среди варваров), сохранять здоровье, совершенствоваться во всех необходимых тебе вещах, чтобы в итоге добиться приятной жизни. Искусство применять эти принципы к обстоятельствам включают искусство хорошо судить или рассуждать, искусство открывать новые истины и, наконец, искусство припоминать уже известное своевременно и когда это нужно» [136 - См.: Лейбниц Г. В. Соч.: В 4 т. – Т. 2. – М., 1984. – С. 97.].
   Лейбниц учил различать принципы, действующие в природе, которые объективно детерминированы, и принципы духовного порядка, формируемые человеческим сознанием, которые могут быть теоретическими и эмпирическими, весьма абстрактными и достаточно конкретными, общими и особенными, находящиеся в определенной системно-иерархической последовательности, взаимозависимости, взаимосвязи.
   Принципы высокой ценностной значимости, обращал внимание Лейбниц, могут содержаться в самих человеческих понятиях, складывающихся не ложным воображением или ошибочным видением («вследствие людской лености и нетерпимости мысли возникает множество ошибок»), а на основе научного анализа явлений действительности, их всестороннего осмысления. Принципы общественного бытия, достаточно определенные, четкие, ясные, объективно отражающие человеческие потребности, интересы, наставлял Лейбниц, «всегда следует соблюдать». Вооружившись ложными принципами, можно натворить много всякого вреда.
   Всякий принцип как результат рационального логического мышления, отражающего причинные зависимости в системе социальных отношений, потребности человеческой жизни, издавна в философской литературе характеризуется как определенное идейное начало, как первооснова той или иной человеческой деятельности [137 - См.: Радлов Э. Л. Философский словарь. – М., 1918. – С. 502.]. Имея длительную историю своего развития, правовая мысль породила множество правовых принципов, которые играют чрезвычайно важную регулятивную роль в системе государственно-правовых отношений, в формировании, развитии, функционировании, совершенствовании права.
   Известны, в частности, принципы, положенные Конфуцием (V в. до н. э.) в основу «добродетельного государственного управления»: человеколюбие, справедливость, должное нормативное поведение. Данте, отстаивавший идею монархического правления, основой его считал такие принципы, как справедливость, свобода, разум, отделение светской власти от церковной, верховенство права. Фома Аквинский, говоря, например, о законотворческой деятельности, в основу ее вкладывал принцип общего блага («человеческие законы должны соответствовать общему благу»). В эпоху просвещения особенно подчеркивалось значение принципа справедливости в системе государственного управления, осуждался принцип частной собственности (Ж.-Ж. Руссо: «плоды земли – для всех, а сама она – ничья»).
   Главной сущностной особенностью правовых принципов является то, что, заключая в себе определенную синтезирующую правовую идею [138 - О правовых идеях см.: Ллойд Д. Идея права: Пер. с англ. – М., 2007; см. также: Баранов В. М. Идея законопроекта //Юридическая техника. – 2007. – № 1; Петровская А. В. Сущность и содержание идеи правового закона: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2007.], определенный правовой идеал, заряжающие людей энергетикой соответствующего социального действия, они выступают как идеологический ключ к пониманию, восприятию действующей системы права, как ее идеологический корень, определяющий нормативное содержание всех отраслевых и межотраслевых ветвей ее, моделируя устойчивое нормативно-правовое пространство, социальный тип права, его модусное содержание («разрешено», «требуется», «запрещено»), его функциональный потенциал в данном конкретном обществе, государстве. Короче, правовые принципы – это не что иное, как правовая идеология, рожденная правосознанием на верхнем уровне его развития, во всем ее парадигматическом значении. Это носители и хранители правовой идеологии, дающие необходимую идеологическую ориентацию как в правотворческой, так и в правоприменительной деятельности. Г. В. Мальцев верно подчеркивает, что «право всегда было, есть и будет специфической идеологией…» [139 - Мальцев Г. В. Социальные основания права. – М., 2007. – С. 76; см. также: Сырых В. М. Логические основания общей теории права. – Т. 3. Современное правопонимание. – М., 2007. – С. 63; Панько К. К. Принципы и методы уголовно-правовой технологии // Юридическая техника. – 2009. – № 3. – С. 520.].
   В своей функциональной ипостаси правовые принципы – это центр правового регулирования [140 - См.: Власенко Н. А. Неопределенность в праве: понятие и пути исследования // Российское правосудие. – 2006. – № 7. – С. 7.]. Законодательно закрепленные, они отражают интеллектуальную доминанту, преемственно [141 - В сущностном значении правовая преемственность заключается в наследовании определенных правовых идей, идеалов, конкретных принципов и норм, отражающих отношение общественного правосознания к определенной социальной действительности. Это не просто повторение правового прошлого. Это рациональное восприятие и сохранение прогрессивных, демократических достижений правового прошлого, которые не утратили своей регулятивной ценности, вошли в правовую культуру современности, существенно дополняют ее.] и опережающе [142 - Опережающее отражение – это отражение, которое теоретически предвосхищает объективную возможность или объективную необходимость наступления определенных явлений, принятия решений, нормативных ответов на те или иные запросы общественной жизни. Говоря иначе, становится возможным целенаправленное нормативное регулирование общественных отношений, предвидение условий их будущего развития, т. е. избирательное, активнопреобразующее воздействие на окружающий мир.] организующую волевое начало общественного правосознания определенной эпохи, трансформируясь со временем в основополагающие правовые критерии правотворческой и правоприменительной деятельности. Существующее в научной литературе мнение, что «принципы права» не являются его основой или началом, это «есть производная норм» [143 - См.: Скурко Е. В. Принципы права в современном нормативном правопонимании. – М., 2008. – С. 4, 6 и др.], не отражает реальную правовую действительность. Правовые принципы – это первичный идеологический ингредиент универсальной регулятивной значимости в структуре действующей нормативно-правовой системы, определяющий ее социальную эффективность.
   Всякое научное праворазвитие начинается с правовых принципов, пронизывающих всю систему конкретных правовых отношений, культивирующих в демократическом правовом государстве уважение к общепризнанным человеческим ценностям, их охрану и защиту. Это не просто набор определенных абстрактных утверждений, концептов, постулатов. Каждый правовой принцип должен иметь реальное научное основание, отражающее реальную общественную действительность, которое дает ему регулятивную значимость, жизненную силу.
   Как принципы здравого человеческого разума, в основе которых всегда лежит определенный мировоззренческий стержень, отражающий обобщенность определенных потребностей и интересов социального бытия, правовые принципы системно соединяют в себе теоретическое и эмпирическое в их логической взаимообусловленности, взаимосвязи.
   Будучи фундаментальной основой правовой идеологии, правовые принципы играют важную роль в дальнейшем развитии этой идеологии, воздействуя соответствующим образом на общественное правосознание. Чтобы тот или иной правовой принцип всеохватно убеждал и оптимально действовал в системе правовых отношений, он должен пройти через человеческий ум, через правовые чувства. От поспешных, грубых, ложных, политически конъюнктурных, квазиправовых принципов человек дистанцируется, отчуждается, действует по самоустановленным принципам в соответствии со своим личностным убеждением.
   Необходимо учитывать иерархическую составляющую правовых принципов. Традиционная классификация этих принципов на общеправовые, межотраслевые и отраслевые является недостаточной как с правотворческой, так и с правоприменительной точки зрения [144 - Выделение Л. С. Явичем среди правовых принципов «специально-юридических принципов» (принцип общеобязательности норм права и приоритета этих норм перед всеми иными социальными нормами в случаях коллизии; принцип непротиворечивости норм права и приоритет закона перед иными нормативно-правовыми актами; принцип подразделения правовой системы государства на публичное и частное право, на отрасли и институты права; принцип соответствия между объективным и субъективным правом; принцип социальной свободы, равенства перед законом и судом, равноправия; принцип законности и юридической гарантированности прав и свобод личности, связанность нормами законодательной деятельности всех должностных лиц и государственных органов; принцип справедливости; принцип юридической ответственности только за виновное противоправное поведение; принцип недопустимости обратной силы законов и гуманности наказания) отдает тавтологией (см.: Явич Л. С. Общая теория права. – Л., 1976. – С. 153, 154).]. Функциональный диапазон правовых принципов таков, что, кроме названной видовой триады их, особо следует выделить, например, такие правовые принципы, как международные, конститутивные, охранно-защитные.
   Известна регулятивная значимость общепризнанных принципов международного права, выступающих как право высшего порядка, генерирующая регулятивная роль которого особенно возрастает в условиях современных глобализационных процессов. В Декларации ООН о принципах международного права (1970 г.) акцентировано внимание на функциональном единстве указанных принципов, закреплено положение, согласно которому «каждый принцип должен рассматриваться в контексте всех других принципов».
   Репрезентируемые в специальных правовых актах [145 - См., например: Всеобщая декларация прав человека (1948), Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (1950 г.), Конвенция о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности (1951 г.), Конвенция о политических правах женщин (1952 г.), Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.), Международный пакт о гражданских и политических правах (1966 г.), Принципы международного сотрудничества в отношении обнаружения, ареста, выдачи и наказания лиц, виновных в военных преступлениях и преступлениях против человечества (1973 г.), Декларация об основных принципах, касающихся вклада средств массовой информации в укрепление мира и международного взаимопонимания, в развитие прав человека и в борьбе против расизма и апартеида и подстрекательства к войне (1978 г.), Африканская Хартия прав человека и народов (1981 г.), Принципы медицинской этики, относящиеся к роли работников здравоохранения, в особенности врачей, в защите заключенных или задержанных лиц от пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания (1982 г.), Основные принципы независимости судебных органов (1985 г.), Декларация основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью (1985 г.), Свод принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (1988 г.), Принципы эффективного предупреждения и расследования внезаконных, произвольных и суммарных казней (1989 г.), Основные принципы обращения с заключенными (1990 г.), Декларация о правах лиц, принадлежащих к национальным или этническим, религиозным и языковым меньшинствам (1992 г.), Декларация принципов международного культурного сотрудничества (1966 г.), Хартия Европейского Союза (2000 г.) и др.], принципы международного права являются обязательными для всех государственных образований мирового сообщества. То или иное государство не вправе издавать законодательные акты, нарушающие общепризнанные императивы международного права. Разумеется, это отнюдь не снижает регулятивной роли внутригосударственных правовых императивов. Как подчеркивал еще М. Монтень в своих знаменитых «Опытах», «правило правил и главнейший закон законов заключается в том, что всякий обязан повиноваться законам страны, в которой живет» [146 - Монтень М. Опыты. Книга первая и вторая. – М., 1977. – С. 145.].
   Единые международные правовые принципы – главные условия единого мирового пространства, международного правопорядка. Все более расширяется, усиливается взаимодействие международного и внутригосударственного права на равноправной основе, не допускающей какой-либо монополии со стороны тех или иных международных органов. Как говаривал А. П. Чехов, есть «пределы общечеловеческого», которые обусловливают пределы международно-правового регулирования общественных отношений. Это особенно важно в контексте все возрастающего на современном этапе общественного развития самосознания народов [147 - См.: Хабриева Т. Я. Национально-культурная автономия в Российской Федерации. – М., 2003. – С. 7.], противостоящего негативным глобализационным процессам и которым все труднее манипулировать. Те или иные правовые принципы одних стран не могут быть механически, произвольно имплементированы в практику других стран с совершенно иными историческими, национальными традициями.
   Национальные нормативно-правовые системы функционально выступают как равновеликая составляющая общечеловеческих правовых ценностей. В регулировании общественных отношений внутригосударственное право «продолжает играть основную роль, а международное право субсидиарную, вспомогательную» [148 - См.: Лукашук И. И. Глобализация, государство, право. XXI век. – М., 2000. – С. 160; Карташкин В. В. Права человека в международном и внутригосударственном праве. – М., 1995.]. Международное право способствует развитию и совершенствованию национальных нормативно-правовых систем, является одним из общих критериев конституционности законодательных актов.
   На внутригосударственном уровне правовые принципы фундаментальной значимости закрепляются в конституциях, иных конститутивных актах [149 - Великобритания, например, не имеет единого правового документа с наименованием «конституция». Основополагающие правовые принципы общественного и государственного устройства закреплены, например, в таких документах, как «Акт о Палате лордов 1999 года», «Акт о Палате общин (управление делами) 1978 года», «Акт о местном управлении 1999 года», «Акт о народном представительстве 2000 года», «Акт о Северной Ирландии 2000 года» и др.]. Конституционные принципы воплощают в себе в наиболее концентрированном виде дух и смысл конституции. В научной литературе справедливо подчеркивается, что «размытость, аморфность или неопределенность нормативного содержания конституционных принципов непременно сказываются на состоянии государственности.
   Государство, которое радикально меняет свои представления о содержании конституционных принципов и, что гораздо опаснее, старается приспособить их к текущей политической ситуации, не может считаться сильным. Сильным является государство, которое стабильно функционирует в соответствии с запретами, велениями, требованиями, составляющими содержание демократических конституционных принципов» [150 - См.: Баренбойм П. Д., Гаджиев Т. А., Лафитский В. И. Конституционная экономика: проблемы теории и практики // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. – 2005. – № 2. – С. 8.].
   Каких-то единых стандартов конституционного закрепления тех или иных правовых принципов не выработано правовой мыслью. Как важный стратегический компонент государственного управления правовые принципы обычно открывают содержание конституции, определяя основополагающие нормативные постулаты о демократическом обустройстве общества, государства, о правах человека (см., например, Конституцию Португальской Республики).
   Большое значение придается определенной спецификации конституционных принципов. В той же Конституции Португальской Республики особо выделяются, например, «Общие принципы», касающиеся основных прав и обязанностей граждан, «Основополагающие принципы экономической организации общества», «Общие принципы организации политической власти», «Общие принципы судебной деятельности». В Конституции Испании имеется особая глава «Об основополагающих принципах социально-экономической политики», в Конституции Венгерской Республики выделяются «Основные принципы выборов», в Конституции Турецкой Республики – «Основные принципы управления», а также «Принципы, касающиеся бюджетных поправок».
   Формулировка тех или иных конституционных принципов необязательно семиотически репрезентируется посредством самого понятия «принципы». В целом ряде европейских государств так закреплены, например, основополагающие принципы законотворческой деятельности (см., например, ст. 41–49 Федерального конституционного закона Австрии, ст. 74–84 Конституции Бельгии, ст. 73–77 Конституции Греции, ст. 20–27 Конституции Ирландии, ст. 81–92 Конституции Испании, ст. 70–82 Конституции Итальянской Республики, ст. 81-111 Конституции Королевства Нидерландов, ст. 169–173 Конституции Португальской Республики, ст. 72–79 Конституции Румынии, глава 6 Основного закона Финляндии, ст. 70–82 Основного закона Федеративной Республики Германии, глава 8 Конституции Швеции) [151 - Бентам И. был одним из первых, кто научно определял принципы законотворчества (см.: Бентам И. Принципы законодательства. – М., 1896).].
   Охранно-защитные правовые принципы, обеспечивающие в демократическом правовом государстве общественную безопасность, безопасность существования человеческой личности, кроме конституционного закрепления, имеют свое закрепление в специальном законодательстве (например, в уголовном, в уголовно-процессуальном), отражающем уровень развития правовой культуры в данном конкретном обществе.
   Правовые принципы дают возможность упорядочить законотворческую деятельность в целостную систему с четко определенными нормативными параметрами, последовательной программной направленностью, процедурным порядком ее осуществления, придают этой деятельности синкретический (нерасчлененный, интегративный) характер. По правовым принципам «выверяют, насколько конкретный нормативный акт законен, действительно является формой выражения права» [152 - См.: Явич Л. Общая теория права. – С. 151.].
   Важное регулятивное значение имеет принцип сбалансированности внутригосударственных правовых принципов с общепризнанными принципами международного права. «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации, – закреплено в действующей российской Конституции, – являются составной частью ее правовой системы» (п. 4 ст. 15). «Республика Беларусь, – гласит Конституция Республики Беларусь, – признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства» (ст. 8). «Предписания, содержащиеся в Конституции и законах, касающиеся основных прав, – определено в Конституции Португальской Республики, – должны толковаться и находиться в полном соответствии с Всеобщей декларацией прав человека» (п. 2 ст. 16).
   Неоценима роль правовых принципов в правоприменительной деятельности, особенно при толковании действующих норм права, которое в функциональном отношении может давать самую различную правовую интерпретацию [153 - О логической сущности интерпретации см.: Крымский С. Б. Интерпретация как логическая операция // Вопросы философии. – 1965. – № 11.] используемых нормативов.
   В научной литературе верно обращается внимание на то, что основополагающие правовые принципы, в частности конституционные, должны быть в центре внимания всех государственных органов, принимающих нормативно-правовые решения. Это касается, прежде всего, судебных органов. «Применение конституционных принципов при принятии судебных решений не может оставаться монополией высших судов Российской Федерации. Все суды должны оценивать конституционность применяемых нормативных актов с учетом конституционных принципов и в случае необходимости обращаться с запросами в Конституционный Суд России» [154 - См.: Баренбойм П. Ф., Гаджиев Г. Л., Лафитский В. И. Конституционная экономика: проблемы теории и практики. – С. 8.].
   Справедливо замечание ученых о том, что недостаточное закрепление правовых принципов в действующем российском законодательстве снижает их регулятивный потенциал [155 - См.: Давыдова М. Л., Лучихина И. Ф. Декларации, дефиниции и принципы современных российских кодексов: регулятивная роль и техника закрепления // Кодификация законодательства: теория, практика, техника: Материалы науч. – практ. конф. (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 г.). – Н. Новгород, 2009. – С. 345.]. В частности, не всегда эти принципы в тексте законодательных актов излагаются достаточно четко, последовательно – в содержательном и структурном отношении. Это особенно касается кодификационных актов, известных своей регулятивной значимостью. Например, Земельный кодекс РФ (2005) начинается с определения основных принципов земельного законодательства (гл. I, ст. 1), что логично, технически правильно. Уголовный кодекс РФ (2006) определение своих правовых принципов совместил с определением задач, которые призвано решать уголовное законодательство (гл. I). Налоговый кодекс РФ (2002) о правовых принципах налогового законодательства не говорит. Семейный кодекс РФ (2003) говорит не о правовых принципах, а об основных началах семейного законодательства (гл. I, ст. 1). Водный кодекс РФ (2005), Лесной кодекс РФ (2006) оперируют понятием «основные положения», под которыми понимаются правовые принципы. Многое в действующем российском законодательстве не подкреплено основополагающими правовыми принципами. «Старые принципы, – говоря словами Ш. де Голля, – утратили свою силу, а новые еще не восторжествовали».
   Указывается на правоприменительное значение видового различия между правовыми принципами, закрепленными в действующем законодательстве. Например, кодекс как таковой: 1) регулирует довольно обширную сферу определенных общественных отношений, 2) содержит в себе большое количество нормативных предписаний, 3) по своему правовому воздействию обычно не пересекается с другими кодексами. Принципы, содержащиеся в обыкновенных законодательных актах, выполняют, как правило, сугубо локальную роль, призванные «обеспечить логичность и непротиворечивость предписаний конкретных норм права, его концептуальное единство». Если тот или иной закон регулирует правовые отношения в пределах одной определенной отрасли, можно сделать в тексте закона отсылку к отраслевым принципам, закрепленным в соответствующем кодексе [156 - Там же. – С. 350.].
   Очевидно, назрела необходимость в выработке особых методических рекомендаций по формированию правовых принципов при разработке законодательства федерального и регионального уровня, их семиотическом структурировании. Целесообразно законодательно дефинировать само понятие правовых принципов, четко обозначить их сущностные, типовые, родовидовые, иерархические, функциональные, парадигматические характеристики, их идеологическую роль в системе правового регулирования.
   В перспективе, представляется, можно вернуться к практике издания законодательных актов под наименованием «Основы законодательства» (такие предложения имеются) [157 - См.: Орлова Л. А. К вопросу о кодификации норм игорного законодательства // Кодификация законодательства: теория, практика, техника: Материалы науч. – практ. конф. (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 г.). – С. 786.], в которых правовые принципы занимали бы доминирующее положение. Наметившаяся кодексомания не оправдывает себя ни с правотворческой, ни с правоприменительной точки зрения.

§ 2. Подготовка преамбул нормативных правовых актов (Чернобель Г. Т.)

   Преамбулой (от лат. praeambulus) в нормотворческой практике принято называть вводную часть важного по своей регулятивной значимости внутригосударственного законодательного акта или акта международного права, в которой содержатся указания на обстоятельства, детерминирующие принятие этого акта, то есть объясняются его мотивы, цели, задачи.
   Известны, в частности, обширные преамбулы Декларации прав человека и гражданина (1789), Всеобщей Декларации прав человека (1948), Декларации социального прогресса и развития (1969), Декларации о расе и расовых предрассудках (1978), Кодекса поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка (1979), Декларации о ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии или убеждений (1981), Международной конвенции о защите прав всех трудящихся – мигрантов и членов их семей (1990), иных международно-правовых документов.
   Кроме мотивов, объясняющих необходимость принятия того или иного нормативно-правового акта, кроме целей и задач, в преамбуле могут содержаться определенные положения об условиях применения акта. Например, в Кодексе поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка закреплено, что нормы Кодекса «как таковые, не будут иметь практической ценности до тех пор, пока их содержание и значение посредством обучения и подготовки их путем осуществления контроля не станут частью кредо каждого должностного лица по поддержанию правопорядка…».
   Та или иная идеологическая детерминация принятия внутригосударственного законодательного акта или международно-правового акта текстуально выражается обычно такими семиотическими приемами, как «принимая во внимание», «сознавая», «признавая», «в соответствии с принципами, провозглашенными в Уставе Организации Объединенных Наций» и др.
   Многие действующие конституции снабжены преамбулами (см., например, конституции Ирландии (1937), Французской Республики (1958), Португальской Республики (1976), Испании (1978), Турецкой Республики (1982), Чешской Республики (1992), Республики Польша (1997), Швейцарской конфедерации (1999) и др.).
   Главная ценностная значимость преамбул заключается в том, что они отвечают на основополагающий фундаментальный вопрос: зачем нужен данный нормативно-правовой акт?
   Как говорил Платон, законы должны не просто управлять, но и убеждать. Субъекту правовых отношений как реципиенту, призванному исполнять те или иные правовые нормативы, установленные законодателем, недостаточно знать, «что» и «как». Он вправе (должен) знать, «почему», «зачем» так, а не иначе!
   Всякая человеческая деятельность есть удовлетворение определенной потребности, т. е. испытываемой определенной необходимости в определенных жизненных условиях. Социальные потребности, являющиеся источником человеческой активности, определяют все содержание общественного бытия. В дихотологической социальной структуре «Общество – Власть» правовые потребности выделяются своей особой нормативностью, поэтому так значимо, насколько они реальны, объективны, истинны, что, собственно, и порождает «объективную волю» законодателя в демократическом правовом государстве. Объективно необходимое определяет социальную направленность законотворческого процесса, логические ингредиенты (составные) всех его параметров, продуктивную действенность его регулятивной актуализации. Здравый рассудок человека повинуется лишь тому, что действительно необходимо, справедливо.
   В демократическом правовом государстве мотивационное обеспечение законодательства определяется закономерностями общественного развития, опирается на накопленный социальный опыт, национальные традиции, согласуется с реальными человеческими потребностями. Законодательство, неверно отражающее эти потребности, базирующееся на поспешных обобщениях и оценках, на ошибочной концептуальной уверенности, идеологических иллюзиях, на ложных мотивационных посылках, ничего общего не имеет с объективными закономерностями общественного развития, принципом социальной справедливости, выступающим в качестве главного нравственного стержня правовой нормативности, рано или поздно функционально девальвируется, разрушается.
   Отражая определенные социальные потребности, мотив побуждает, мобилизует, делает поведение того или иного субъекта правовых отношений осмысленным, последовательным. В механизме действия норм права мотив выступает генетически первичным смысловым компонентом. Это та начальная ступень, которая включает в сознательную сеть функционирования систему норм прав на всех ее структурных уровнях, витках, модусных («разрешено», «требуется», «запрещено») пересечениях. Тот или иной мотив своей побудительной силой дает, так сказать, импульс, необходимую энергетику всему процессу функционирования норм права, социально программирует, прогнозирует этот процесс. Мотив, как подчеркивал И. А. Ильин, «лежит в основе нормального правосознания…» [158 - Ильин И. А. О сущности правосознания. – М., 1993. – С. 85.].
   Субъекту правовых отношений мотив позволяет найти объективный критерий целесообразности того или иного нормативного выбора с точки зрения его справедливости, жизненной полезности. Мотивационный фактор опосредует, то есть организует все содержательное движение системы норм права, ее функционирование в конкретной системе правовых отношений. Тем самым обеспечивается необходимая поддержка и нормальное, стабильное соблюдение нормативных предписаний законодателя.
   О мотивации в законотворческом процессе можно говорить, следовательно, как о его особой процедурной стадии, определяющей содержание законодательных нормативов, их соблюдение, эффективное функционирование. Воля законодателя как регулирующая сторона его сознания должна быть оптимально мотивированной, и это репрезентируется в преамбуле законодательного акта. Преамбула имеет существенное значение для правильного восприятия и понимания правовых нормативов, их исполнения, помогает предотвращению так называемого «упрощенного законодательства», которое в отечественном правоведении издавна подвергалось резкой критике [159 - См. об этом: Право. – 1905. – № 27. – Стлб. 2203.]. В парламентских регламентах зарубежных государств мотивационной составной законопроекта уделяется особое внимание [160 - См., например, ст. 79(6) Регламента Палаты депутатов итальянского парламента.].
   К сожалению, в законотворческой деятельности российского парламента при разработке и инициировании важных по своей регулятивной значимости законопроектов мотивационному фактору не уделяется должного внимания. За редким исключением, вместо мотивационного введения, как правило, ограничиваются лаконичным информационным введением к законодательному акту (что устанавливает закон). Если говорится, например, о целевом направлении закона (законотворческая цель – это прообраз законотворческого результата), то в самом общем виде, недостаточно конкретно. Или же ограничиваются мини-преамбулой [161 - Например, Федеральный закон «Об охране атмосферного воздуха» (1999): «Атмосферный воздух является жизненно важным компонентом окружающей природной среды, неотъемлемой частью среды обитания человека, растений и животных».], которая в сущности таковой не является. Непросто порой разобраться, какие нормативно-правовые потребности существуют в действительности, насколько верно отражены они в сознании законодателя, в его нормативных постулатах, каковы реальные возможности их верификации, конструктивного учета в законотворческой деятельности.
   В ряде случаев в преамбулу закона включаются нормативные компоненты законодательного текста [162 - См., например, преамбулу Лесного кодекса РФ (1997), в которой дефинируется понятие леса.], что находит правоведческую поддержку [163 - См: Давыдова М. Л., Лучихина И. Ф. Декларации, дефиниции и принципы современных российских кодексов: регулятивная роль и техника закрепления // Кодификация законодательства: теория, практика, техника: Материалы науч. – практ. конф. (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 года). – С. 349; а также: Лутова Л. К. Преамбула нормативного правового акта (проблемы теории и практики): автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 2011.]. Более того, говорится о целесообразности выделения и соответствующем закреплении преамбулы в целом именно в структуре законодательного акта (например, в Кодексе), что, как утверждается, «придает дополнительную значимость, авторитетность» тексту законодательного акта». Цели законодательного акта зачастую определяются не в преамбуле, как это следовало бы, а в нормативной структурной части акта, что, как полагают некоторые ученые, вполне конструктивно. В частности Г. В. Мальцев, оперируя понятием «норма-цель», которая, по его мнению, подчеркивает «программно-идеологическую направленность правового регулирования», считает, что «закрепление целей создания и действия закона в самом законе является оправданным и необходимым в тех случаях, когда предмет регулирования соответствующего законодательного акта отличается особой сложностью, многослойностью, противоречивостью, когда у законодателя имеется потребность в использовании всех доступных ему юридико-технических средств для того, чтобы вопреки возможным противодействиям и просто случайностям направить практику применения закона в нужное русло» [164 - Мальцев Г. В. Социальные основания права. – М., 2007. – С. 704.].
   Аргументация Г. В. Мальцева представляется неубедительной. Идеологические истоки правового регулирования надо искать не в самой правовой норме, а в преамбуле законодательного акта. Правовая норма – это конкретное правило поведения, содержание которого предопределено идеологической составляющей преамбулы. Цель как таковая не может подвергаться нормативному регулированию. Это определенный замысел законодателя, не более того. Что касается задачи, формулируемой в преамбуле, – это то, что требует конкретного выполнения, разрешения на определенной нормативной основе.
   Аналогичные методические недостатки, просчеты в построении преамбулы закона имеются и в законодательной деятельности субъектов РФ. Во многих региональных законах смысловая граница между преамбулой как ненормативным феноменом и нормативной частью закона фактически стирается.
   В целом вопрос об обеспечении законодательных актов надлежащей преамбулой нуждается в дополнительных научных исследованиях с последующей разработкой определенных методических правил, приемов, рекомендаций. Необходимо определить в каких случаях обеспечение закона преамбулой должно быть обязательным. В качестве общего принципа, думается, должно быть закреплено требование обязательного обеспечения преамбулой крупных, особо значимых с правовой точки зрения законодательных актов, а также всех нормативно-правовых новаций, связанных с правовым статусом гражданина, любыми изменениями или дополнениями действующей Конституции, иных конституционных законов. Нормативно необходимо очертить структуру преамбулы закона, главными логическими ингредиентами которой являются: 1) мотивация закона, т. е. обоснование необходимости его принятия, 2) целевое направление закона, 3) нормативные задачи закона.
   Объективная, убедительная мотивация законодательного акта – залог его эффективного проведения в жизнь. Тот или иной закон не может нормально функционировать без достаточной мотивации его нормативного содержания. Необходимо создать надежный правовой заслон немотивированным или недостаточно мотивированным законам. Только научно обоснованные нормативы могут быть облечены в официальные правовые нормы.
   Мотивация законодательного акта должна быть концептуально ясной, логически последовательной, выдержанной в идеологическом отношении, соответствовать избранной правовой парадигме, закрепляемой в общих принципах права демократического правового государства.

§ 3. Техника составления дефиниций и использования оценочных понятий (Власенко Н. А.)

   В правотворческой практике правовые понятия играют роль первоисходного материала, «кирпичиков» в создании нормативного правового документа. «Важной логической чертой правовой нормы, – справедливо отмечает Г. Т Чернобель, – является то, что она при своем возникновении конструируется посредством определенных понятий. Без конкретных и ясных понятий невозможно сформулировать правовую норму. Понятие, – подчеркивает автор, – семантическое ядро, благодаря которому норма права функционирует» [165 - Чернобель Г. Т. Формализация норм права // Советское государство и право. – 1979. – № 4. – С. 34.].
   Традиции современного нормотворчества исходят из того, что подготовка любого проекта нормативного правового акта должна начинаться с формулирования понятий и дефиниций. Именно они придают согласованность нормативно-правовому акту, являются цементирующим свойством содержания документа и, по большому счету, «создают условия для однозначности в праве…» [166 - Жеребкин В. Е. Содержание понятий права: Логико-юридический анализ. – Харьков, 1980. – С. 27. Об этом также: Шабуров А. С. Формальная определенность права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Свердловск, 1973. – С. 21.].
   Регулятивная роль правовых понятий вытекает из их свойства отражать наиболее важные стороны объектов и явлений действительности. Закрепляясь в текстах законов и иных нормативных правовых актов в форме слов и словосочетаний, они не только конденсируют и сохраняют знания, накопленные человечеством, но и способствуют цивилизованной ориентации человеческой практики. Раскрываются понятия при помощи определений (дефиниций), представляющих собой логическую операцию, посредством которой раскрывается их содержание. Определение понятия в тексте правового предполагает создание определенной текстовой конструкции.
   Между тем, обилие в нормативном правовом акте понятий и их определений не всегда целесообразно. Насыщенность закона, иного нормативного документа дефинициями лишает их гибкости, эластичности воздействия на общественные отношения, затрудняет оперативное внесение в них изменений и дополнений. В этой связи обращает на себя внимание такой факт. В последние годы в федеральном, а вслед за ним и в региональном законотворчестве становится традицией в начальных (общих) разделах документа формулировать систему терминов (их определений), используемых в данном акте. Эти главы часто так и называют: «Понятия (или термины), используемые в законе». Сопоставление содержания нормативного акта и его понятийного аппарата нередко приводит к выводу о том, что желание нормодателя следовать традиции берет верх над целесообразностью. Не отрицая роли понятий в праве, еще раз подчеркнем – перенасыщение ими текста нормативно-правового акта способно нанести ущерб эффективности правового регулирования. Рассмотрим правила составления нормативно-правовых дефиниций.
   1. Раскрывая содержание понятия, следует перечислять не все его признаки, а лишь сущностные, понятиеобразующие. Это поможет сформулировать логическую конструкцию емко, точно, экономично.
   2. Формулируя дефиниции нужно стремиться к «явности» в тексте. Специфика правового регулирования, и такой важнейшей формы его реальности как нормативный правовой акт, предполагает доминирование «резко выраженных» и текстуально обособленных определений. Такие дефиниции называют явными. Однако это не означает, что содержание так называемых неявных и обособленных понятий прямо в этом случае в тексте остается нераскрытым. Оно может быть более или менее точно составлено на основании содержания норм права или нормативно-правового акта в целом. Например, в Положении о Российском государственном архиве древних актов употребляется термин «древние акты». Определение данному понятию не приводится, однако из текста документа видно, что таковыми считаются документы, изданные до начала XVIII века [167 - См.: СЗ РФ. – 1994. – № 34.]. Очевидно, первый путь для праворегулирования наиболее предпочтителен, но нельзя отрицать и второй. Однако неявные определения не должны носить случайный характер. Предпочитая такой способ дефинирования понятия или термина, важно убедиться в его необходимости и сделать это качественно, обеспечив тем самым возможность его точного восстановления (формулирования) на практике.
   3. Формулируя дефиницию, требуется учитывать объем понятия – совокупность предметов или явлений, обладающих его признаками. Объем понятия может пониматься как множество или логический класс, к которому принадлежит объект. В этом случае объект, принадлежащий классу, называют элементом [168 - Свинцов В. И. Логика. – С. 38.].
   Содержание и объем понятия (множество, логический класс) тесно связаны между собой. Четко зафиксированное содержание ведет к столь же строгому представлению об объеме. И наоборот, неясное содержание всегда связано с недостаточно «резким» объемом.
   4. Следует избегать так называемой равнообъемности (синонимичности) понятий. Речь идет о том, что отдельные явления могут отражаться посредством разных (синонимирующих) понятий. Такой подход неприемлем в нормотворческом процессе, если речь не идет о случаях, когда синонимы используются как средство правового регулирования, о чем еще речь впереди. Синонимия правовых понятий не только излишне усложняет понимание нормативного правового текста, но и, несомненно, вызывает затруднения в их применении на практике.
   5. Необходимо учитывать нецелесообразность использования контрадикторных понятий в правовом тексте. Понятия подразделяются на контрарные и контрадикторные. Первые содержат предельно противоположные признаки (понятия-антонимы). Оперирование такими понятиями облегчает деятельность как нормодателя, так и правоприменителя. Вторые – контрадикторные – признаков, явно исключающих противоположные понятия, не имеют. Наличие контрадикторных понятий (старость – не старость) следует расценивать как дефект системы права.
   Контрадикторность не способна выделить все наиболее существенные признаки предмета или явления, сама противоположность в этом случае характеризуется как ослабленная. В художественных и публицистических текстах этот прием используется для «смягчения» ситуации (скажем, когда человека уже трудно назвать молодым, но и старым не назовешь).
   6. Соблюдение родо-видовых отношений. Если объем понятий целиком входит в объем другого понятия, то между ними возникают отношения подчинения (депутат – депутат Государственной Думы, преступление – тяжкое преступление). Изменение указанных отношений нарушает последовательность и логику содержания нормативно-правового текста и, следовательно, затрудняет его понимание правоприменителем.
   Таким образом формулирование дефиниций – дефинирование в нормотворческой деятельности – сложная мыслительная деятельность, предполагающая хорошее знание требований логики, ее приемов, и не только их знание, но и умение применять в ходе подготовки нормативного правового текста.
   Не менее сложной является работа с оценочными понятиями, о чем и пойдет речь далее. Прежде всего заметим, что нормоустановитель использует оценочные понятия для наиболее полного и последовательного нормативного охвата нуждающихся в юридическом опосредовании общественных отношений при помощи соответствующих правовых предписаний. Свойство неопределенности российского права и уровень нормативных обобщений находят свое непосредственное выражение в содержащих оценочные понятия и термины правовых нормах [169 - Об оценочных понятиях как феномене выражения неопределенности в праве см. подробнее: Власенко Н. А. Неопределенность в праве: понятие и пути исследования // Российское правосудие. – 2006. – № 7. – С. 8, 9.].
   Оценочные понятия, в отличие от формально-определенных, по общему признанию, не обладают достаточно ясным содержанием и резким объемом, т. е. исчерпывающе признаки предмета не отражают [170 - Подробнее о природе оценочных понятий см.: Каманина Т. В. К вопросу об оценочных понятиях в советском праве. Проблемы применения советского права // Сб. учен. тр. Свердловск, юрид. ин-та. – Свердловск, 1973. – № 22. – С. 160; см. также: Жеребкин В. Е. Оценочные понятия права (текст лекции). – Харьков, 1976. Оценочные понятия в последнее время стали предметом повышенного интереса отраслевых юридических наук. Интересной в этом плане представляется работа: Опалев Р. О. Оценочные понятия в арбитражном и гражданском юридическом праве. – М., 2008.]. Они обобщают эмпирические признаки правозначимых явлений в форме типизации [171 - Игнатенко В. В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Свердловск, 1989. – С. 9.] («явно несоразмерные последствия», «ясно выраженное намерение» «молодой специалист», «стойкая нетрудоспособность»; «крепкие спиртные напитки»; «существенный вред»; «совокупный среднедушевой доход семей»; «величина прожиточного минимума»; «приведение в негодность»; «неуважение к суду»; «ложный донос»; «добросовестное выполнение»; «объекты, наносящие вред»; «доходы, необходимые для сохранения здоровья человека и обеспечения его жизнедеятельности»; «некорректные сравнения рекламируемого товара»; «общепринятые нормы гуманности и морали» и т. д.). Для правоприменителя это означает, что в основе вывода о соответствии конкретного факта данному оценочному понятию лежит не только учет объективных обстоятельств, но в определенной степени и внутреннее убеждение (усмотрение) лица, применяющего нормы права [172 - См.: Ковалев М. И. Оптимальное соотношение формального и оценочного в уголовном законе // Советское государство и право. – 1973. – № 11. – С. 71.].
   К. П. Ермакова еще более категорична: «существование судебного усмотрения обусловлено и наличием в праве оценочных понятий» [173 - Ермакова К. П. Пределы судебного усмотрения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2010. – С. 20.]. Далее автор справедливо указывает, что одним из средств установления содержания и пределов понимания оценочных понятий являются судебные дефиниции [174 - Ермакова К. П. Указ. соч. – С. 20, 21.].
   Сталкиваясь с такими явлениями при подготовке проектов нормативных правовых актов, нормоустановитель должен учитывать, что мышление и язык при всем их могуществе и универсальности не всегда в состоянии с абсолютной точностью отразить разнообразие, оттенки того или иного явления и объекта. В то же время интеллектуально-речевая практика, ее прагматические начала не всегда требуют повышенной точности мышления и языка. Так, думается, и в случае с правом. Оценочные понятия в правовом регулировании объективно необходимы и при соответствующих условиях задают определенную степень стабильности и регулятивной прочности, они как выявляются мостиком, естественной связкой нормативно-правового формализма и практической жизни. Дело в том, что оценочные понятия обобщают в себе, как отмечалось, лишь типичные признаки правозначимых явлений с расчетом на то, что правоприменитель детализирует их самостоятельно в рамках конкретного правоотношения. Это важнейшее юридическое средство, с помощью которого правовому регулированию придается гибкость, эластичность [175 - См.: Питецкий В. В. Оценочные признаки уголовного закона: сущность, функции, перспективы использования. – Красноярск, 1993. – С. 117; Игнатенко В. В. Оценочные понятия и административно-деликтный закон. – Иркутск, 1996. – С. 201.].
   Между тем, чрезмерное и неоправданное включение оценочных понятий в нормативные правовые акты усложняет толкование и применение правовых норм и таит опасность проявления субъективизма. Однако стремиться исключить оценочные понятия из правового регулирования, как это иногда предлагается в юридической литературе [176 - См., например: Панов Н. И. О точности норм уголовного права и совершенствовании законодательной техники // Правоведение. – 1987. – № 4. – С. 82.], невозможно и нецелесообразно. Это лишит правовое регулирование гибкости. Для того, чтобы оценочные понятия в полной мере выполняли свои функции в правовом регулировании и максимально исключить субъективизм в их применении, необходимо придерживаться следующих правил.
   Во-первых, нормодателю важно убедиться в юридической целесообразности и оптимальности использования такого понятия в правовом регулировании. Критерий целесообразности и оптимальности предполагает выяснение значимости понятия с точки зрения правового результата, невозможности или нецелесообразности его замены формально-определенным.
   Во-вторых, определить логико-языковую допустимость использования оценочного понятия. Речь идет о качестве понятия с позиции лингвистической окрашенности в случаях конкуренции, выборе лексически наиболее удачного синонима.
   В-третьих, установить достаточность конкретизирующих, ограничивающих содержание и объем оценочного понятия признаков. Иначе говоря, влияющие на содержание и объем оценочных понятий признаки не должны, что называется, низводить его до ноля, до уровня формально-логического и в конечном итоге лишить правоприменителя свободы усмотрения. С другой стороны, безмерность, безграничность оценочной нормы способна существенно затруднить ее реализацию.
   В-четвертых, при конструировании нового для нормотворческой практики оценочного понятия, уточнении содержания существующего или придания ему статуса межотраслевого, нужен тщательный анализ практики толкования его юридической и иными (философскими, экономическими и др.) науками. Это будет способствовать правильному, безошибочному формулированию оценочного понятия в праве.
   И последнее, на что важно обратить внимание нормодателя при работе с оценочным понятием, – это способ закрепления. Представляется, что преимущество имеют два способа – прямое закрепление в тексте и отсылка. Последний представляет собой указание к тексту иного (действующего) нормативного акта или конкретной юридической нормы.
   Стабильность и согласованность правовых норм, их определенность во многом обусловлены устойчивостью и однозначностью его понятий. Право как средство социального управления, как регулятор общественных отношений нуждается в стабильности своих понятий («фундаменте») и жесткости их дефиниций. Текучесть правовых понятий, их определений, чрезмерная гибкость и конъюнктурная эластичность подрывают авторитет и назначение права как социального явления. Однако из этого не следует вывод о том, что понятия права неизменчивы, неподвижны. «Гибкость, изменчивость понятий, – отмечает П. В. Копнин, – является отражением изменчивости и многосторонности материального мира» [177 - Копнин П. В. Философские идеи В. И. Ленина. – М., 1969. – С. 255.]. Закономерность развития и совершенствование свойственны и понятиям права, и понятиям правовой науки. Это процессы объективны и выступают как требование времени и, как правило, связанные с кардинальным обновлением или изменением всего текста нормативного правового акта [178 - Подробнее о юридико-технических аспектах изменения правовых актов см.: Преподобный К. А. Техника изменения юридических актов (общеправовой аспект): автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 2011.].
   Использование оценочных понятий придает правовому регулированию свойство гибкости, обусловленное тем, что оценочные понятия предоставляют субъектам правоприменения определенную свободу в толковании правовой нормы посредство «наполнения» оценочного термина «собственным» конкретным содержанием, способным урегулировать фактическую жизненную ситуацию наиболее эффективно. Применение оценочных понятий в нормативном правовом акте невозможно вне специальных требований нормотворческой юридической техники.

§ 4. Техника закрепления нормативно-правовых модусов (Чернобель Г. Т.)

   Модальный феномен всякой социальной нормативности выражается, как правило, в модусах (от лат. modus – мера, образ, способ): «разрешено» («можно»), «требуется» («обязательно»), «запрещено». Правовой характер этот модальный триптих приобретает в системе правовых отношений, порожденных правовыми обычаями, традициями, государственной властью. Составляя целостный логический аккорд, указанные модусы системно определяют нормативное содержание правовых отношений, формы и способы их становления и развития.
   Охватывая практически все жизненное пространство, нормативно-правовые модусы составляют деонтическое ядро действующей системы законодательства, и в своей трехмерной [179 - Принцип трехмерного понимания и измерения явлений идеальной и материальной действительности, выработанный и апробированный (априори или апостериори) человеческим сознанием (так называемый «закон святой троицы»), имеет весьма древнее происхождение. В древнегреческой мифологии, например, радость жизни, ее благостное добро и нетленную красоту олицетворяли три богини: Аглая – сияющая, Талия – цветущая и Евфросиния – благомыслящая. В древнеримской мифологии плебейская триада богов (Церера, Либер и Либера – боги плодородия), пользовавшаяся особой популярностью у широких слоев простых тружеников, протипоставлялась патрицианской триаде богов (Юпитер – бог неба, Юнона – богиня брака и Минерва – покровительница различных искусств), забавлявшихся бесконечными празднествами (либералиями). Философы европейского Средневековья в общей семизначной классификации свободных искусств особо выделяли грамматику, риторику и диалектику как самые возвышенные сферы знания и человеческой деятельности. Основополагающий принцип классической драматургии – триединство времени, места и действия. В классической музыкальной тональности мажорное или минорное трезвучие составляет фундамент ладовой системы, централизует ее содержание. Известны христианское представление о Боге как единой сущности в трех лицах, а также троица в древней религии индусов (тримурти): Брахма – созидающий мир, Вишну – хранитель, Шива – разрушитель. Всякому материальному веществу присущи три агрегатных состояния: твердое, жидкое и газообразное. Как говорил писатель Г. В. Иванов, форма всякого бытия – треугольник.] регулятивной ипостаси определяют формулу правового поведения членов общества в той или иной сфере общественных отношений, правовой modus vivendi человека. Побудительное триединство этих модусов, их четкая смысловая направленность, логическая взаимосогласованность – непреложное условие правильного, эффективного функционирования системы законодательства.
   В правоведении издавна привыкли говорить о гипотезе, диспозиции и санкции как составных частях правовой нормы. Но эта абстрактная триада не дает ответа на вопросы: какое императивное содержание потенциально может заключать в себе та или иная правовая норма, каков ее деонтический статус, каково ее жизненное действие? Каждая правовая норма, моделируя тот или иной модус «правовой разумности», формулирует конкретное модусное содержание, закладывающее формулу определенного правового поведения.
   Выработка нормативно-правовых модусов в законотворческой деятельности – процесс чрезвычайно сложный, требующий большого запаса знаний, социологических наблюдений, их тщательного изучения и непредвзятой, объективной оценки, позволяющей прийти к определенным императивным выводам, решениям. Судьбоносное значение нормативно-правовых модусов таково, что при их формулировании и закреплении недопустимы какие-либо неясности, недомолвки, смысловые погрешности, семантические или семиотические пробелы.
   К сожалению, в теоретическом плане проблема формулирования и закрепления нормативно-правовых модусов недостаточно разработана в правоведении, нуждается в серьезном научном осмыслении. Сами понятия «правовое разрешение», «правовое требование» («правовая обязанность»), «правовое запрещение» научно и законодательно не дефинированы. Не определены основополагающие принципы и критерии институционально-иерархической «симметричности», сбалансированности данной модусной триады на разных вертикальных и горизонтальных уровнях правового регулирования, вследствие чего деонтическая «ватерлиния», функционально размежевывающая модусные параметры, выглядит порой весьма расплывчатой, что не гарантирует конструктивную эффективность применения нормативно-правовых модусов в системе конкретных правоотношений.
   Логические пределы разрешаемого, требуемого и запрещаемого практически открыты для произвольного усмотрения (как правотворческого, так и правоприменительного). Тот или иной модус иногда превращается в юридическую бутафорию. Древний принцип, «когда разрешено большее, меньшее считается разрешенным» не работает. Больше того: порой, что «левая рука» правотворца разрешает, то «правая рука» запрещает. В действующем отраслевом законодательстве имеются модусные «переплетения», образующие нормативно-правовые «узлы», которые деформируют систему определенных правоотношений, действие российского законодательства. Гуманный демократический принцип «разрешено все, что не запрещено», предопределяемый уровнем развития правосознания, превращается в свою противоположность: «запрещено все, что не разрешено».
   Бюрократическое стремление зарегламентировать ВСЁ и ВСЯ породило такую антидемократическую тенденцию, как закрепление тех или иных нормативно-правовых модусов на «нижнем ярусе» правовых отношений без соответствующих деонтических реалий на их «верхнем ярусе». Иначе говоря, нарушается логико-конструктивная интервалика, определяющая вертикальные и горизонтальные родовидовые взаимоотношения модусных блоков в системе действующего законодательства, эффективность институционального функционирования последних. Безудержное региональное нормотворчество образовало императивные «джунгли», которые как спрут оплетают действующую систему федеративного российского законодательства, своевольно «конкретизируя» конституционные принципы, нормы, нормы общерегулятивного федерального значения. Указы президента или постановления правительства нередко оказываются «сильнее» законов, нормативно продолжая их. Любая ведомственная инструкция может запросто «подкорректировать» тот или иной законодательный акт, то или иное правительственное постановление. При этом логическая «фильтрация» такова, что зачастую нормативно-правовой акт противоречит не только тому или иному правительственному постановлению, но и своим собственным нормоустановкам. Все это дестабилизирует правоприменительную обстановку в стране, ставит под сомнение престиж действующего законодательства, способствует росту правового нигилизма, правовой отчужденности членов общества.
//-- * * * --//
   Правовое сознание как одна из форм общественного сознания (правовое мышление – самое практичное мышление [180 - Подробнее о практическом мышлении см.: Баталов А. Л. К философской характеристике практического мышления // Вопросы философии. – 1982. – № 4.]) отражает многообразные ценностные аспекты общественного бытия. Нечто материальное или духовное в системе общественных отношений приобретает определенные ценностные черты тогда, когда тем или иным субъектом этих отношений (отдельной личностью, социальной группой, обществом в целом) осознается его важность, практическая жизненная значимость. Вырабатывая определенную ценностную ориентацию, т. е. выделяя в системе явлений действительности полезное, значимое, благостное, субъект общественных отношений получает возможность результативно, эффективно действовать в соответствии со своими потребностями, интересами.
   Вся окружающая действительность рассматривается человеком сквозь призму ее ценности для него. Каждая эпоха человеческой истории обогащается определенной правовой парадигмой, выделяющей главенствующее значение тех или иных теоретических постулатов, концептов в их взаимосвязи, взаимозависимости в соответствии с нормативно-правовыми идеалами, выработанными научной мыслью, практической жизненной необходимостью.
   Формальными носителями правовых ценностей выступают нормативные правовые акты, имеющие свою институциональную иерархию и репрезентирующую определенным структурным образом нормативно-правовую мысль законодателя в соответствующем модусном измерении, цементирующем цельное, сбалансированное правовое пространство данного общества, государства.
   Генерирующим семиотическим источником нормативно-правовых модусов является конституция, соответствие которой определяет степень конституционности нормативных правовых актов всех уровней (законы, указы, правительственные постановления, акты министерств и ведомств, органов местного самоуправления).
   Ценностная парадигма конституции демократического правового государства заключается в том, что она определяет общую стратегию официальной правовой идеологии, ее векторные социальные параметры, закрепляет на основе признания абсолютной значимости верховенства права основополагающие принципы иерархической институционализации государственного управления, его созидательные функции, дифференцированные в пределах предоставленной компетенции, непреложность основных прав и обязанностей граждан, гарантии их государственного обеспечения.
   Нормативно-правовые модусы, закрепленные в конституции, являются основополагающими для всех отраслей права данного государства. Действуя непосредственно, они дают «импульс развитию всей правовой системы в качестве правообразующего фактора» [181 - Тихомиров Ю. А. Теория закона. – М., 1982. – С. 83.]. Конституция – это нормативно-правовая база действующей системы законодательства, игнорирование которой в демократическом правовом государстве недопустимо. Хорошо говорил когда-то Л. А. Сен-Жюст: «Конституция есть начало и средоточие всех законов. Всякое установление, не исходящее из конституции, есть тирания».
   Разумеется, нельзя идеализировать конститутивное закрепление нормативно-правовых модусов. Не всякий конституционный акт легитимен с правовой точки зрения. В условиях деспотии, например, такой акт выступает в качестве политического камуфляжа, маскирующего подлинную сущность государственного строя. Правовая легитимность предполагает высокую степень зрелости правосознания законодателя, его демократическую парадигму, политическую неангажированность, связана с соблюдением требований правовой мотивации законодательных акций, соответствующим согласованием их с действующей системой общепризнанных принципов и норм международного права.
   В демократическом правовом государстве конституционное закрепление основополагающих нормативно-правовых модусов придает им верховный правовой статус, утверждает принцип личности, ее человеческое достоинство в качестве нормативной основы права.
   Единых методических принципов конституционного закрепления нормативно-правовых модусов не существует. Если обратиться к европейской конституционной практике, одни конституции, после преамбулы, закрепляют основные принципы государственного устройства, и только после этого закрепляют с соответствующими нормативно-правовыми модусами правовой статус личности (например, Конституция Республики Болгария, Конституция Португальской Республики, Конституция Швеции); другие конституции правовой статус личности выдвигают на первый план (например, Конституция Итальянской Республики, Основной закон ФРГ). Действующая Конституция Российской Федерации прежде всего определяет «Основы конституционного строя», вслед за этим – правовой статус личности.
   Закрепляя правовой статус личности, одни конституции нормативно-правовые модусы «разрешено» (права) и «требуется» (обязанности) подают в одной структурной плоскости (например, Конституция Республики Болгария, Конституция Итальянской Республики, Конституция Португальской Республики), другие закрепление указанных модусов структурно подразделяют, выделяя в особые главы (например, Конституция Румынии). В Конституции Чешской Республики раздел о правовом статусе личности отсутствует; действует особая «Хартия основных прав и свобод», принятая Федеральным собранием в 1991 г.
   При формулировании нормативно-правовых модусов важен лингвистический аспект этой чрезвычайно ответственной работы, выражающей волю нормотворца [182 - См.: Власенко Н. А. Язык права. – Иркутск, 1997.]. Семантическая ясность модусных формул, их четкая семиотическая репрезентация определяют качество деонтического пространства, регулятивную эффективность действующей нормативно-правовой системы.
   Скажем, нормативно-правовой модус «разрешение» можно по-разному обозначать словесно («вправе», «имеет право», «может», «правомочен», «не должен», «не обязан»), главное при этом заключается в том, чтобы само понятие «разрешение» не меняло своего смыслового значения, достаточно полно выражало мысль законодателя, не толковалось по-разному, произвольно, конъюнктурно. Например, в Конституции Республики Болгария закреплено: «Собственность может быть частной и публичной» (ст. 17-2). Остается неясным, что такое «частная собственность» и что может находиться в этой собственности; та же неясность в отношении собственности «публичной». «Право собственности, – гласит Конституция Республики Исландия, – неприкосновенно» (ст. 67). О какой собственности речь, неясно. В той же Конституции Республики Болгария содержится разрешительный модус: «Вероисповедание свободно» (ст. 13-1). Кажется, все понятно. Однако этот модус можно сформулировать подробнее, более ясно: «Каждый имеет право свободно исповедовать свою религию или религиозные убеждения, – гласит Конституция Королевства Нидерландов, – индивидуально либо в сообществе с другими верующими…».
   Неоднозначным может быть формулирование и закрепление нормативно-правового модуса «разрешение» посредством такой словесной формулы, как «имеют право». В Конституции Республики Болгария, например, закреплено: «Граждане имеют право собираться мирно и без оружия на собрания и манифестации» (ст. 43-1). И далее: «Для собраний в закрытых помещениях разрешения не требуется» (ст. 43-3). Следовательно, чтобы реализовать право на собрания вне помещений, необходимо разрешение, без него это право реализовать нельзя, т. е. запрещено. Согласно Конституции Итальянской Республики (ст. 17) граждане свое право на собрания «в общественном месте» могут реализовать лишь с предварительного уведомления властей. В Основном законе ФРГ закреплено: «Все немцы имеют право собираться мирно и без оружия без предварительного извещения или разрешения. Для собраний, проводимых вне помещений, это право может быть ограничено законом или на основании закона» (ст. 8, п. 1,2). Получается, что не все то, что разрешено, может быть реализовано в полном объеме. Модус определенного разрешения покрывается модусом запрещения. На то, что разрешено, необходимы определенные санкции.
   «Граждане Российской Федерации, – закреплено в действующей российской Конституции, – имеют право собираться мирно, без оружия, проводить собрания, митинги и демонстрации, шествия и пикетирование» (ст. 31). Необходимы ли какие-либо разрешения или предварительные уведомления, Конституция не уточняет.
   Нормативно-правовой модус «разрешено» – это модус правовой свободы, это основополагающая мера этой свободы. Семантическая основа слова «свобода» – отсутствие каких-либо стеснений, ограничений, препятствий, запретов, ощущения зависимости от чего – или кого-либо. Если та или иная правовая свобода конституционно признана, соответствующая «презумпция разрешенности» должна действовать автоматически. С правовой точки зрения алогично на конституционно признанные свободы набрасывать разрешительную узду, т. е. разрешенное трансформировать в запретное, чтобы потом вновь перевести его (запретное) в разрешенное… «Каждый человек, – закреплено во Всеобщей декларации прав человека (1948), – имеет право на свободу мирных собраний и ассоциаций» (курсив мой. – Т. Ч.).
   Разрешительно-запретные методы законодательного регулирования права на народные, общественные собрания необоснованны. «Разрешаемая» свобода – это не свобода, правовой ценности она не имеет. Свободно – значит без какого-либо предварительного разрешения, по полному праву. Еще в позапрошлом веке видный английский правовед А. В. Дейси, анализируя с юридической точки зрения право на общественное собрание, констатировал, что в Англии «полиция не имеет никакого особого права контролировать собрания, происходящие на открытом воздухе» [183 - Дейси А. В. Основы государственного права Англии: Пер. с англ. – М., 1907. – С. 308.]. Л. Дюги также отмечал, что французский законодатель «не может подчинить публичное собрание предварительному разрешению». Он может лишь требовать, чтобы такие собрания «не нарушали свободы других, общественной безопасности и спокойствия» [184 - Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства: Пер. с франц. – М., 1906. – С. 786.]. Не существует системы разрешений на такие собрания, как митинги и демонстрации, в США. Оценивая право публичных собраний по Конституции США, Э. Лабулэ писал, что американский народ ставит это право «вне правительственного внимания», до него запретительно «нельзя касаться ни под каким предлогом» [185 - Лабулэ Э. История Соединенных Штатов. Третья эпоха. История Конституции Соединенных Штатов Америки: Пер. с франц. – СПб., 1870. – С. 408, 410.].
   Среди современных европейских конституций наиболее демократично право на свободу общественных собраний закреплено, например, в Конституции Бельгии (ст. 26: «Бельгийцы имеют право собираться мирно и без оружия… без предварительного разрешения».), Испании (ст. 21-1: «Признается право граждан собираться мирно и без оружия. Для осуществления этого права не требуется предварительного разрешения».), Финляндии (§ 13: «Каждый имеет право без получения разрешения организовывать собрания и демонстрации и участвовать в них».). В Конституции Королевства Нидерландов подобным модусным образом закреплено бесцензурное право на свободу мысли (ст. 7–1: «Ни одно лицо не должно обращаться за предварительным разрешением на публикацию своих взглядов или воззрений…»).
   Функциональная деонтическая диалектика подлинно демократического права такова, что, с одной стороны, в интересах всех и каждого оно призвано отмерять «разумные границы» правового поведения, а с другой, – не мешать человеку жить свободно с сознанием правовой ответственности за свое поведение. Ненужные запретительные путы разрушают нормальную деонтическую интервалику в системе нормативно-правовых регуляторов, что приводит к гипертрофии принудительного фактора в поддержании общественного правопорядка, подрывает нравственный авторитет государства, его управленческих акций [186 - К сожалению, в нашей правоведческой литературе вопрос о нравственных основах государственной деятельности не имеет фундаментальных теоретических разработок. В дореволюционной правоведческой литературе много внимания этому вопросу уделял профессор Киевского университета О. А. Эйхельманн, постулировавший, что государство как «учреждение для людей» есть «существо этическое», моральный долг которого – стремиться к гармоническому единению «общественного порядка с началами человеческой свободы». Это есть «необходимое условие», подчеркивал Эйхельманн, «прочности и преуспеяния» деятельности государства как социального феномена (см.: Эйхельманн О. Очерки из лекций по русскому государственному праву. – Киев, б/г. – С. 6, 8-11 и др.).].
   Всякий запретительный нормативно-правовой модус («запрещено», «нельзя», «не может», не допускается», «исключено», «неприкосновенен» и т. п.), как всякий иной нормативно-правовой модус, должен иметь соответствующую «мотивационную санкцию», вытекающую из преамбулы закона ясную, недвусмысленную формулировку, понятную для исполнителя закона, не вызывающую каких-либо вопросов, недоумений. Верно акцентируется внимание на том, что государство «не может позволить себе, чтобы в глазах граждан восприниматься как учреждение, таящее какое-то «секретное» («зловещее», «недоброе», «особо разящее» и т. п.) оружие, о котором в народе могут сказать – «камень за пазухой…» [187 - Панченко П. Н. Законодательная техника как фактор системности законов (на примере уголовно-правовой проблематики) // Юридическая техника. – 2008. – № 2. – С. 120.].
   В действующем законодательстве не должно быть «молчаливых» модусов, как это иногда представляется [188 - В. В. Лазарев, например, говоря о разрешительном модусе как о дозволении задается вопросом: «может ли член Совета Федерации быть одновременно депутатом иных представительных органов? Конституция молчит. Но молчание это квалифицированное и означает дозволение» (Лазарев В. В. Технико-юридические приемы сокрытия законодательной воли // Юридическая техника. – 2007. – № 1. – С. 26).]. Молчать – значит ничего не говорить, не высказывать открыто своего мнения. О технических приборах, подающих звуковые сигналы, когда они молчат, говорят: приборы не работают, не действуют. Иначе говоря, молчание можно понимать по-разному, что неконструктивно для правоприменительной деятельности. Законодательное молчание – это нормативный пробел, причины которого могут быть самые разные – объективные и субъективные [189 - Известно, как сказалась на здоровье многих людей нашей страны аномальная летняя жара 2010 г. Неблагоприятные последствия могли бы быть не такими, если бы в действующем трудовом законодательстве были закреплены существующие гигиенические требования к микроклимату производственных помещений, которыми научно определено время пребывания на рабочих местах при температуре воздуха выше допустимых величин (см. Литературная газета. – 2010. – № 31).]. Преднамеренное модусное молчание не украшает законодателя.
   При формулировании и закреплении нормативно-правовых модусов необходима их особая понятийно-терминологическая точность, ясность, логическая непротиворечивость. Понятие – это логический определитель значимости правовых нормативов, что обусловливает их логическую пригодность и стабильность в системном функционировании на всех уровнях правоприменительной деятельности. Специфика данной деятельности такова, что понятийно-терминологический плюрализм здесь нетерпим. Поэтому еще в античной древности самые жесткие требования предъявлялись к понятийному формулированию правовых нормативов со всеми их модусами. Нормативная конструкция, неадекватная соответствующему понятийному строю правового мышления, не может рассчитывать на эффективное действие.
   В правовых отношениях цивилизованного общества наиболее общими, ключевыми понятиями выступают конституционные понятия (т. е. понятия, закрепленные в конституции), выполняющие важные логические функции в процессе восприятия и применения действующих правовых нормативов, в интегративном определении общей линии правового поведения членов общества. Конституционные понятия – это не просто исходные, первичные правовые понятия. Это главные, базовые, сквозные правовые понятия, пронизывающие систему нормативно-правовых модусов на всех их функциональных уровнях.
   Понятийно-терминологическая сбалансированность в иерархической структуре действующего законодательства предопределяет необходимую модусную однозначность и справедливость нормативно-правовых решений, их социальную результативность. В связи с этим большое значение имеет вопрос о дефинитивном качестве понятийных параметров. Например, запретительный модус в функциональном отношении очень часто сопрягается с понятием «общественный порядок», которое издавна является спорным [190 - См.: фон Моль Р. Начала полиции по началам юридического государства: Пер. с нем. – СПб., 1871. – С. 9.] (одно дело общественный порядок в демократическом правовом государстве и другое – в условиях деспотического режима, где это понятие имеет соответствующую интерпретацию) и, следовательно, не может служить надежным ориентиром при деонтическом выборе конкретного правоприменительного поведения. Например, в докладе Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации за 2008 год «О состоянии законодательства в Российской Федерации» обращалось внимание на то, что «нормы Семейного кодекса Российской Федерации и Жилищного кодекса Российской Федерации, определяющие понятие семьи, противоречат друг другу». Право иметь семью – естественное, святое право человека. Во Всеобщей декларации прав человека (1948) закреплено, что «дети, родившиеся в браке или вне брака, должны пользоваться одинаковой социальной защитой» (ст. 25.2). Из этого правоположения логически следует право на внебрачную семью [191 - Подробнее об этом социальном феномене см.: Босанац М. Внебрачная семья: Пер. с хорв. – серб. – М., 1981.], которое, однако, не имеет соответствующих нормативных закреплений. Думается, что международно-правовое признание и закрепление этого естественного человеческого права способствовало бы повышению осознания духовной сущности брака, решению актуальных демографических проблем в ряде регионов мирового сообщества.
   Имеется аспект проблемы, связанный с формой государственного обустройства. В частности, в условиях федеративного государства никаких расхождений между основными (ключевыми) понятиями, используемыми в федеративном законодательстве, и понятиями, используемыми в региональном законодательстве, не может быть. Другой вопрос, что следовало бы продумать и законодательно закрепить, какие понятия, в каких семантических пределах, в какой регулятивной форме могут быть определенным образом конкретизированы, уточнены на уровне регионального законодательства с учетом исторического развития субъектов федерации, их культурных традиций, обычаев, бытовой специфики.

§ 5. Техника подготовки локальных нормативных правовых актов (Рубайло Э. А.)

   По сравнению с другими видами нормотворчества, локальное нормотворчество имеет свои особенности. Так, главную особенность локального правового регулирования ученые видят в том, что оно направлено на упорядочение, нормирование таких общественных отношений, которые являются специфическими для конкретного предприятия и не урегулированы или недостаточно урегулированы в централизованном порядке [192 - См.: Антонова Л. И. Локальное правовое регулирование (теоретическое исследование). – Ленинград, 1985. – С. 51.]. Содержанием локального нормотворчества как особого вида юридической деятельности является система последовательных действий субъектов, реализующих принадлежащее им право на нормотворчество в организации в пределах предоставленной им законом компетенции. Причем локальная нормотворческая деятельность включает производства по: установлению локальных норм права; совершенствованию локальных правовых норм; отмене устаревших и недействующих локальных правовых норм [193 - См.: Веселова Е. Р. Локальные нормы трудового права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Томск, 2004. – С. 13.]. При этом локальному механизму правового регулирования присущи такие признаки как: нормативность, формальная определенность и санкционированность [194 - См.: Шишкина И. С. Правовое регулирование деятельности акционерных общество внутренними (локальными) документами: дис. … канд. юрид. наук. – М., 1997. – С. 52.]. В результате локальной нормотворческой деятельности появляется особый вид нормативных правовых актов – локальные нормативные правовые акты.
   В литературе под правовым актом корпорации (локальным нормативным правовым актом) понимается «основанное на законе и иных правовых актах волеобразование и волеизъявление юридического лица, выработанное и оформленное по установленной процедуре в виде специального акта органа юридического лица и направленное на установление локальных правовых норм или возникновение, изменение и прекращение гражданско-правовых отношений в интересах достижения целей, ради которых юридическое лицо создано» [195 - См.: Могилевский С. Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ: Учеб. – практ. пособие. – М., 2004. – С. 156.].
   В структуру локальной нормы права входит гипотеза, элемент, указывающий на субъектный состав регулируемого отношения, и диспозиция. Однако, хотя санкция и не входит в структуру локальной нормы права, ответственность за неисполнение нормы может быть установлена как на законодательном уровне, так и в договорном порядке [196 - См.: Веселова Е. Р. Указ. соч. – С. 8.]. Юридическая сила локальной нормы, по мнению правоведов, фактически тождественна юридической силе нормативных актов исходящих от государства, что выражается в следующем: в случае нарушения локальной нормы права, работнику предоставляется право требовать восстановления нарушенного права; действует принцип неотменяемости локальных норм права, установленных соглашениями, трудовыми договорами; за нарушение локальных норм права предусматривается такая же ответственность, как и за несоблюдение законодательства; в силу своего подзаконного характера локальная норма не может противоречить действующим централизованным нормативным правовым актам [197 - См.: Левиант Ф. М. О юридической природе локальных норм права, регулирующих трудовые отношения на промышленных предприятиях // Правоведение. – 1970. – № 5. – С. 66, 67.]. Локальный уровень нормативного правового регулирования в целом отражает компромисс между устремлениями государства к наиболее полному урегулированию существующих общественных отношений и частными интересами (граждан и бизнес-структур) к самостоятельному (пусть и чаще всего конкретизирующему общегосударственные нормативные установления) регулированию вопросов внутриорганизационной деятельности.
   Локальному нормативному правовому акту присущи все обычно выделяемые признаки нормативного акта: неперсонифицированность (распространение действия на неопределенный круг работников, иных лиц); формальная определенность (письменная форма выражения и принятие в установленном порядке); многократность применения и др. [198 - См.: Сошникова Т. А. Взаимодействие работодателя и представительных органов работников при принятии локальных нормативных правовых актов // Трудовое право. – 2009. – № 12. – С. 100.] Локальные нормативные акты (положения, инструкции) содержат правила поведения общего характера, что отличает их от организационно-распорядительных документов, являющихся индивидуальными актами (приказы, решения) или актов толкования, используемых для доведения до сведения и разъяснения норм централизованного государственного регулирования с учетом специфики каждой конкретной организации [199 - См.: Шишкина И. С. Указ. соч. – С. 36, 37.]. При этом локальный нормативный акт должен отражать объективную реальность, что предполагает учет в процессе его принятия экономической обоснованности, возможных организационных издержек и барьеров на пути его реализации [200 - См.: Химичук Е. В., Соколов А. Ю. Роль локального нормотворчества в деятельности компании // Право и экономика. – 2008. – № 7. – С. 32.]. Таким образом, локальные нормативные акты занимают хотя и обособленное место в системе нормативных правовых регуляторов в стране, но, вместе с тем, являются необходимым структурным элементом целостной нормативно-правовой системы, обеспечивающим ее структурную взаимодополняемость и, в конечном итоге, функциональную эффективность.
   В судебной практике в этой связи указывается, что локальные нормативные акты следует отграничивать от организационно-распорядительной документации и индивидуальных правоприменительных актов. От тех и других локальный нормативный акт отличается отсутствием персонально определенного или конкретного адресата и распространением сферы своего действия на весь коллектив или часть коллектива работников организации. При этом локальный нормативный акт характеризуется многократностью реализации и предполагает применение, когда фактические условия или результаты труда работников совпадают с указанными в данном акте. Для принятия локального нормативного правового акта требуется учет мнения представительных органов работников, в то время как организационно-распорядительная и правоприменительная деятельность работодателя, по общему правилу, осуществляется в одностороннем порядке [201 - См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 сентября 2008 г. № Ф04-5903/2008 (12478-А45-27) по делу № А45-2016/2008.]. Данная судебная правовая позиция подтверждает на практике существующие доктринальные положения относительно общих оснований разделения нормативных и правоприменительных правовых актов и распространяет их на юридические документы, принимаемые в процессе локального нормотворчества.
   Особенности локальных нормативных актов в системе правовых актов Российской Федерации обусловлены специфическими чертами локального уровня регулирования.
   Следует остановиться на определении предмета регулирования локального нормативного правового акта. Так, В. А. Тарасова отмечает отличие предмета локальной нормы, например, от предмета индивидуального предписания, заключающееся в том, что «предмет локальной нормы права составляет группа общественных отношений, выделенная по каким-то общим, не индивидуализированным признакам, тогда как предмет индивидуального предписания составляет одно или несколько индивидуально определенных отношений» [202 - См.: Тарасова В. А. Предмет и понятие локальных норм права // Правоведение. – 1968. – № 4. – С. 93.]. С точки зрения юридической техники правильный выбор предмета правового регулирования определяет формулировки названия документа. В целом же предмет регулирования локальных нормативных актов в отдельных случаях устанавливается в централизованных актах; в других – определяется и в централизованных документах, и в локальных правовых актах; также, в пределах предоставленных предприятиям, учреждениям, организациям полномочий по саморегулированию, может быть определен только на внутриорганизационном уровне в локальных правовых актах.
   Порядок подготовки проекта локального нормативного акта и юридико-технические требования к нему имеют как общие черты с порядком подготовки нормативных актов, так и некоторые особенности, обусловленные природой локального правового регулирования. В этой связи ученые отмечают, что в процессе разработки нормативного акта должен быть учтен ряд важных факторов, которые могут быть отнесены и к локальным правовым актам: правильно выбран круг общественных отношений, подлежащих правовому регулированию; определена цель правового воздействия; своевременность разработки правовой нормы; установлена адекватная форма нормативного правового акта [203 - См.: Зелепукин А. А. Вопросы эффективности регионального законодательства// Становление государственности и местного самоуправления в регионах России на примере Саратовской области. – Саратов, 1997. – С. 109–114.]. При этом основные законодательные требования к разработке и утверждению локальных актов в сфере трудового права формулируются в ст. 8, 9 и 372 Трудового кодекса РФ. Для отдельных юридических лиц также действуют особые правила подготовки внутренних правовых актов – такие нормы содержат, например, федеральные законы «Об акционерных обществах» [204 - Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. – 1996. – № 1. – Ст. 1.], «Об обществах с ограниченной ответственностью» [205 - Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // СЗ РФ. – 1998. – № 7. – Ст. 785.], и Закон «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации» [206 - Закон РФ от 19 июня 1992 г. № 3085-1 «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации» // Ведомости СНД и ВС РФ. – 1992. – № 30. – Ст. 1788.] и др. В данных хозяйственных обществах приоритет перед другими внутренними документами имеют учредительные документы: устав, учредительный договор, договор о создании юридического лица.
   Существуют следующие варианты принятия локальных нормативных правовых актов, что вносит соответствующие коррективы и в технику их составления: а) работодатель принимает локальный правовой акт с учетом мнения представительного органа работников; б) работодатель принимает локальный правовой акт по согласованию с представительным органом работников (совместно); в) работодатель принимает локальный правовой акт самостоятельно (единоначально); г) локальные правовые акты принимаются представительным органом работников [207 - См.: Букреева Е. Н. Локальные правовые акты о труде как источники трудового права России в современных условиях: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – С. 11.]. При этом следует отметить, что названные способы принятия локальных нормативных правовых актов являются одинаково правомерными (при условии соблюдения установленной компетенции) и не влияют на их юридическую силу Для некоторых локальных нормативных актов какой-либо из указанных порядков принятия может быть установлен на законодательном уровне в качестве обязательного.
   В этой связи, Т. А. Сошникова, основываясь на нормах Трудового кодекса РФ, предлагает следующий перечень нормативных правовых актов организации, которые должны быть приняты при участии выборного органа первичной профсоюзной организации или иного представительного органа работников [208 - См.: Сошникова Т. А. Указ. соч. – С. 102, 103.]: о введении и об отмене режима неполного рабочего времени (ст. 74 Трудового кодекса РФ); о привлечении работников к сверхурочным работам в случаях, не предусмотренных ч. 2 ст. 99 (ст. 99 Трудового кодекса РФ); о перечне должностей работников с ненормированным рабочим днем (ст. 101 Трудового кодекса РФ); о разделении рабочего дня на части, с тем чтобы общая продолжительность рабочего времени не превышала установленной продолжительности ежедневной работы (ст. 105 Трудового кодекса РФ); об определении порядка и условий выплаты работникам (за исключением работников, получающих оклад или должностной оклад) за нерабочие праздничные дни, в которые они не привлекались к работе, дополнительного вознаграждения (ст. 112 Трудового кодекса РФ); о привлечении работников к работам в нерабочие праздничные дни в случаях, не предусмотренных ч. 2 ст. 113 (ст. 113 Трудового кодекса РФ); об установлении с учетом производственных и финансовых возможностей работодателя дополнительных отпусков для работников (ст. 116 Трудового кодекса РФ); об утверждении графика отпусков (ст. 123 Трудового кодекса РФ); о введении системы оплаты и стимулирования труда, в т. ч. повышении оплаты за работу в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни, сверхурочную работу (ст. 135 Трудового кодекса РФ) и др.
   Ученые отмечают, что внутренняя нормативная база предприятия должна состоять из трех последовательных документальных уровней. Первый уровень может быть представлен уставом, а также кодексом корпоративного управления (поведения); второй – документами субъектов корпоративного управления (положения об органах управления); третий – документами корпоративного управления (положения, инструкции о порядке осуществления тех или иных внутриорганизационных действий). При разработке локальной системы управления необходимо учитывать ограничения законодательного характера в отношении субъектов корпоративного управления и только после фиксации этих ограничений имеет смысл переходить к разработке конкретных документов [209 - См.: Ушаков Д. В. Построение эффективной локальной системы корпоративного управления предприятием: автореф. дис. … канд. экон. наук. – Пермь, 2007. – С. 21, 22.]. Таким образом, как и другим нормативным правовым подсистемам целостной системы правового регулирования в стране, локальному правовому регулированию присуще разделение на определенные нормативные подуровни в соответствии с иерархическими связями соподчинения и взаимодополнения между соответствующими правовыми документами.
   В целом же традиционно обязательными внутренними документами в коммерческих организациях являются: структура и штатное расписание организации; правила внутреннего трудового распорядка; положение о персонале; положение о кадровой службе; номенклатура дел кадровой службы; положения о структурных подразделениях; должностные инструкции; положение об аттестационной комиссии; перечень сведений, составляющих коммерческую тайну [210 - См.: Пигаркина Е. А., Леонтьева О. Г. Как правильно оформить трудовые отношения в коммерческой организации // Трудовое право. – 2004. – № 4, 5. – С. 128.]. В литературе различают, например, следующие локальные правовые акты: локальные правовые акты о труде (письменные официальные документы организации, направленные на конкретизацию или восполнение пробелов трудового законодательства и иных актов применительно к задачам конкретной организации); локальные нормативные акты о труде (содержат общеобязательные правила поведения, рассчитанные на неоднократное применение и распространяющие свое действие на неограниченный круг лиц в пределах отдельной организации); локальные договорные акты о труде (локальные правовые акты, содержание которых определяется сторонами трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений) [211 - См.: Букреева Е. Н. Указ. соч. – С. 5–9.].
   В дополнение к вышеуказанному перечню документов особое внимание работодателя должно быть уделено разработке и принятию локальных нормативных актов, направленных на защиту персональных данных работника: перечень информации о работнике в связи с его трудовыми отношениями; порядок обработки персональных данных работника; порядок хранения и использования персональных данных работника; порядок передачи персональных данных работника в пределах организации; правила о защите персональных данных работника [212 - См.: Сошникова Т. А. Указ. соч. – С. 101–102.]. Представляется, что также можно различать локальные нормативные акты обязательные для всех работников организации (устав, коллективный договор, правила внутреннего трудового распорядка), так и применяющиеся в отношении отдельных структурных подразделений или работников (положения о структурных подразделениях, должностные инструкции).
   Значительное место в локальном регулировании занимают договорные нормы. Так, например, в соответствии с трудовым законодательством регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров (ст. 9 Трудового кодекса РФ). Названные договоры с точки зрения юридической техники подпадают как под общие правила составления юридических документов, так и имеют специфику подготовки, принятия и реализации.
   Особая роль в механизме локального правового регулирования принадлежит такому локальному нормативному акту, как коллективный договор. Ученые в этой связи подчеркивают, что коллективный договор – «основной закон» организации, другие локальные нормативные акты не могут ему противоречить [213 - См.: Веселова Е. Р. Указ. соч. – С. 24.]. Данный вывод подтверждает, главным образом, законодательное положение о том, что локальные нормативные акты, ухудшающие положение работников по сравнению с коллективным договором, являются недействительными (ст. 8 Трудового кодекса РФ) и применяются правила коллективного договора. Изначально коллективный договор возник как инструмент ограничения власти работодателя, побуждения его к социально ответственным действиям [214 - См.: Нуртдинова А. Ф. Определение содержания коллективного договора // Закон. – 2005. – № 2. – С. 108.]. При этом юридическое значение указанного документа выражается в том, что он «выражает волю как работников, так и работодателя, служит интересам развития социально-партнерских отношений, достижению наиболее эффективной экономической деятельности предприятия» [215 - Кирилловых А. А. Сущность и природа локального регулирования деятельности корпорации // Законодательство и экономика. – 2008. – № 8. – С. 45.]. Вместе с тем, например, по мнению Е. А. Ершовой коллективные договоры и соглашения «не являются разновидностью нормативных правовых актов, так как их источником является не деятельность правотворческих органов, а соглашение сторон» [216 - Ершова Е. А. Федеральные законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права // Трудовое право. – 2007. – № 11. – С. 11.].
   Как представляется, порядок принятия коллективного договора – по соглашению сторон, не является препятствием для признания данного документа нормативным правовым актом, как, например, не вызывает возражений принятие нормативных актов на референдуме (общегосударственном или муниципальном). Кроме того, вполне можно поддержать высказанное в литературе мнение о том, что «нормативные положения (условия) коллективного договора признаются источниками трудового права социально-партнерского (договорного) характера, занимающими место на уровне источников социального партнерства в конкретной организации, предваряя иные локальные нормативные акты, регулирующие социально-трудовые отношения» [217 - Шаповал Е. А. Коллективный договор как источник трудового права // Социальное и пенсионное право. – 2008. – № 2. – С. 19.]. Таким образом можно сделать вывод об особой юридической природе коллективного договора как акта социального партнерства, который имеет как специальное назначение в системе правового регулирования трудовых правоотношений, так и специфический порядок принятия и юридико-технического оформления.
   На практике, как правило, используются следующие варианты сочетания коллективных договоров, заключенных с одним работодателем: а) заключается один коллективный договор, который действует в отношении всех работников организации, в том числе работников обособленных структурных подразделений; б) заключаются один коллективный договор, действующий в отношении всех работников, и коллективные договоры в обособленных структурных подразделениях; в) коллективные договоры заключаются в обособленных структурных подразделениях [218 - См.: Стрижаков Г. Правовая природа коллективного договора как акта социального партнерства // Трудовое право. – 2007. – № 10.].
   Юридическая техника самого коллективного договора как особого нормативного акта должна соответствовать общим правилам нормотворческой юридической техники. С содержательной стороны это, прежде всего, требования четкости, ясности языка, правильного выбора предмета регулирования и методов правового воздействия, а с внешней – оформление с использованием установленных бланков организации, прохождение установленной процедуры согласования, заполнение необходимых реквизитов, подписание уполномоченными лицами.
   Статья 41 Трудового кодекса РФ закрепляет специальные требования к содержанию и структуре коллективного договора. По общему правилу содержание и структура коллективного договора определяются сторонами. При этом в коллективный договор могут включаться обязательства работников и работодателя по следующим вопросам: формы, системы и размеры оплаты труда; выплата пособий, компенсаций; механизм регулирования оплаты труда с учетом роста цен, уровня инфляции, выполнения показателей, определенных коллективным договором; занятость, переобучение, условия высвобождения работников; рабочее время и время отдыха, включая вопросы предоставления и продолжительности отпусков; улучшение условий и охраны труда работников, в том числе женщин и молодежи; соблюдение интересов работников при приватизации государственного и муниципального имущества; экологическая безопасность и охрана здоровья работников на производстве; гарантии и льготы работникам, совмещающим работу с обучением; оздоровление и отдых работников и членов их семей; частичная или полная оплата питания работников; контроль за выполнением коллективного договора, порядок внесения в него изменений и дополнений, ответственность сторон, обеспечение нормальных условий деятельности представителей работников, порядок информирования работников о выполнении коллективного договора; отказ от забастовок при выполнении соответствующих условий коллективного договора; другие вопросы, определенные сторонами.
   В соответствии со ст. 43 Трудового кодекса РФ коллективный договор заключается на срок не более трех лет и вступает в силу со дня подписания его сторонами либо со дня, установленного коллективным договором. При этом стороны имеют право продлевать действие коллективного договора на срок не более трех лет.
   Важную группу локальных нормативных правовых актов составляют учредительные документы организации. Как правило это – учредительный договор (для отдельных категорий юридических лиц), договор о создании юридического лица (в обязательном порядке законодательством предусмотрен только для акционерных обществ) и устав.
   Согласно ст. 52 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. В случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо, не являющееся коммерческой организацией, может действовать на основании общего положения об организациях данного вида. При этом учредительный договор юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями (участниками).
   В числе общих требований к содержанию учредительных документов юридического лица Гражданский кодекс РФ (ст. 52) предписывает, что в них должна присутствовать следующая информация: наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также иные сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида. В учредительных документах некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а в предусмотренных законом случаях и других коммерческих организаций, должны быть определены предмет и цели деятельности юридического лица. Предмет и определенные цели деятельности коммерческой организации могут быть предусмотрены учредительными документами и в случаях, когда по закону это не является обязательным.
   В учредительном договоре учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности. Договором определяются также условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава.
   Изменения учредительных документов приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных законом, с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию, о таких изменениях. Однако юридические лица и их учредители (участники) не вправе ссылаться на отсутствие регистрации таких изменений в отношениях с третьими лицами, действовавшими с учетом этих изменений.
   Сходство учредительного договора и договора о создании юридического лица заключается в том, что они направлены на создание юридического лица корпоративного типа (основанного на членстве (участии)) и являются по своей природе консенсуальными, многосторонними, фидуциарными договорами. Оба договора содержат элементы договора в пользу третьего лица. Кроме того, они не могут быть отнесены ни к числу возмездных, ни к числу безвозмездных сделок в классическом их понимании, поскольку предоставление по этим договорам (которое не всегда может быть, но всегда предполагается или допускается в будущем) не является встречным для участников договора.
   В связи с этим необходимо иметь в виду, что между данными договорами имеются не только сходства, но и существенные различия. Договор о создании юридического лица затрагивает только обязательственные отношения между учредителями в процессе создания юридического лица. В то же время учредительный договор регулирует не только обязательственные отношения, которые возникают между учредителями после его заключения в рамках совместной деятельности по созданию юридического лица, но также и отношения, возникающие между учредителями (участниками), юридическим лицом и третьими лицами после государственной регистрации юридического лица в течение всего срока существования юридического лица, за исключением определенных случаев [219 - См.: Тюкавкин-Плотников А. Сравнительный анализ учредительного договора и договора о создании юридического лица // Арбитражный и гражданский процесс. – 2009. – № 1. – С. 45.]. Существуют разные мнения по поводу необходимости существования того или иного из названных договоров в правовом пространстве России, в рамках же данной диссертации следует лишь кратко сказать о том, что учредительный договор или договор о создании юридического лица можно признать необходимой, своего рода подготовительной, формой юридического закрепления самого волеизъявления на создание предприятия. Более подробно соответствующие права и обязанности участников внутриорганизационных отношений, структура и компетенция органов управления, основы локального нормотворчества и другие важные для деятельности компании вопросы могут быть закреплены в уставе юридического лица.
   В этой связи следует иметь в виду, что в настоящее время на отдельных предприятиях, в силу прямого указания закона (общества с ограниченной и дополнительной ответственностью, ассоциации (союзы), некоммерческие партнерства и автономные некоммерческие организации), действуют одновременно учредительный договор и устав. В данных случаях с точки зрения юридической техники следует обеспечить непротиворечивость и взаимодополняемость указанных «статутных» локальных документов.
   Далее более подробно рассмотрим такой важный нормативный локальный документ как устав. В целом в литературе справедливо отмечается, что «качество и полнота уставов во многом определяют успешное решение вопросов текущей деятельности» [220 - Тихомиров Ю. А. Управление на основе права. – М., 2007. – С. 32.]. Г. Ф. Шершеневич в этой связи подчеркивал, что «юридическая сила устава заключается в его договорном характере, который приобретается им с момента состоявшейся подписи» [221 - Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. – М., 1994. – С. 153.]. Устав является своего рода внутренним регламентом деятельности организации [222 - См.: Козлова Н. В. Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ. – М., 1994. – С. 75, 76.]. Главное назначение устава – в пределах предоставленной юридическому лицу компетенции на саморегулирование сформулировать четкие нормативные правовые основы функционирования органов управления организацией, ее нормотворческой и правоприменительной локальной юридической деятельности.
   Юридико-технические требования к форме и содержанию устава определены в ряде специальных федеральных законов, относящихся к регулированию вопросов создания и деятельности юридического лица того или иного вида. Так, в ст. 11 Федерального закона от 8 декабря 1995 г. № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» [223 - СЗ РФ. – 1995. – № 50. – Ст. 4870.] говорится, что устав кооператива должен содержать обязательные сведения, включающие: наименование кооператива; место нахождения кооператива; срок деятельности кооператива либо указание на бессрочный характер деятельности кооператива; предмет и цели деятельности кооператива; достаточно определить одно из главных направлений деятельности кооператива с указанием, что кооператив может заниматься любой деятельностью в пределах целей, для достижения которых кооператив образован; порядок и условия вступления в кооператив, основания и порядок прекращения членства в кооперативе; условия о размере паевых взносов членов кооператива; состав и порядок внесения паевых взносов, ответственность за нарушение обязательства по их внесению; размеры и условия образования неделимых фондов, если они предусмотрены; условия образования и использования иных фондов кооператива; порядок распределения прибыли и убытков кооператива; условия субсидиарной ответственности членов кооператива; состав и компетенцию органов управления кооперативом, порядок принятия ими решений, в том числе по вопросам, требующим единогласного решения или принятия решения квалифицированным большинством голосов; права и обязанности членов кооператива и ассоциированных членов кооператива; характер, порядок и минимальный размер личного трудового участия в деятельности производственного кооператива, ответственность за нарушение обязательства по личному трудовому участию; время начала и конца финансового года; порядок оценки имущества, вносимого в счет паевого взноса, за исключением земельных участков; порядок публикации сведений о государственной регистрации, ликвидации и реорганизации кооператива в официальном органе; порядок и условия реорганизации и ликвидации кооператива. При этом устав кооператива может включать в себя и иные сведения, не противоречащие настоящему Закону.
   Жилищный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. № 188-ФЗ [224 - СЗ РФ. – 2005. – № 1 (ч. 1). – Ст. 14.] предусматривает, что в уставе жилищного кооператива должны содержаться сведения о наименовании кооператива, месте его нахождения, предмете и целях деятельности, порядке вступления в члены кооператива, порядке выхода из кооператива и выдачи паевого взноса, иных выплат, размере вступительных и паевых взносов, составе и порядке внесения вступительных и паевых взносов, об ответственности за нарушение обязательств по внесению паевых взносов, о составе и компетенции органов управления кооператива и органов контроля за деятельностью кооператива, порядке принятия ими решений, в том числе по вопросам, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов, порядке покрытия членами кооператива понесенных им убытков, порядке реорганизации и ликвидации кооператива.
   Согласно предписаниям Федерального закона от 7 мая 1998 г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» [225 - СЗ РФ. – 1998. – № 19. – Ст. 2071.] (ч. 2 ст. 6) устав фонда должен содержать: полное и сокращенное наименования фонда, причем в наименование должны быть включены слова «негосударственный пенсионный фонд», сведения о его местонахождении; положения о предмете и целях деятельности фонда; сведения о структуре и компетенции органов управления фонда, нормах представительства в органах управления; положения о порядке назначения на должность и освобождения от должности должностных лиц, принятия решений, опубликования отчетов, осуществления контроля за его деятельностью, реорганизации и ликвидации фонда, распределения доходов от размещения пенсионных резервов, а также о порядке распределения имущества при ликвидации фонда.
   В соответствии со ст. 12 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» устав общества должен содержать: полное и сокращенное фирменное наименование общества; сведения о месте нахождения общества; сведения о составе и компетенции органов общества, в том числе о вопросах, составляющих исключительную компетенцию общего собрания участников общества, о порядке принятия органами общества решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов; сведения о размере уставного капитала общества; права и обязанности участников общества; сведения о порядке и последствиях выхода участника общества из общества, если право на выход из общества предусмотрено уставом общества; сведения о порядке перехода доли или части доли в уставном капитале общества к другому лицу; сведения о порядке хранения документов общества и о порядке предоставления обществом информации участникам общества и другим лицам; иные сведения.
   Согласно ст. 11 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», устав акционерного общества должен содержать следующие сведения: полное и сокращенное фирменные наименования общества; место нахождения общества; тип общества (открытое или закрытое); количество, номинальную стоимость, категории (обыкновенные, привилегированные) акций и типы привилегированных акций, размещаемых обществом; права акционеров – владельцев акций каждой категории (типа); размер уставного капитала общества; структуру и компетенцию органов управления общества и порядок принятия ими решений; порядок подготовки и проведения общего собрания акционеров, в том числе перечень вопросов, решение по которым принимается органами управления общества квалифицированным большинством голосов или единогласно; сведения о филиалах и представительствах общества; иные положения, предусмотренные законодательством.
   Федеральный закон от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ «О производственных кооперативах» [226 - СЗ РФ. – 1996. – № 20. – Ст. 2321.] (ст. 5) закрепляет требования к уставу кооператива. Так, в уставе кооператива должны определяться: фирменное наименование кооператива; место его нахождения; содержаться условия о размере паевых взносов членов кооператива; о составе и порядке внесения паевых взносов членами кооператива и об их ответственности за нарушение обязательств по внесению указанных взносов; о характере и порядке трудового и иного участия членов кооператива в его деятельности и об их ответственности за нарушение обязательств по личному трудовому и иному участию; о порядке распределения прибыли и убытков кооператива; о размере и об условиях субсидиарной ответственности членов кооператива по его долгам; о составе и компетенции органов управления кооперативом и порядке принятия ими решений, в том числе по вопросам, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов; о порядке выплаты стоимости пая или выдачи соответствующего ему имущества лицу, прекратившему членство в кооперативе; о порядке вступления в кооператив новых членов; о порядке выхода из кооператива; об основаниях и о порядке исключения из членов кооператива; о порядке образования имущества кооператива; о перечне филиалов и представительств кооператива; о порядке реорганизации и ликвидации кооператива.
   Особым нормативным локальным актом является трудовой договор. В общем значении трудовой договор понимается как «соглашение о сотрудничестве по организации труда, в силу которого гражданин, включаясь в личный состав предприятия или учреждения, обязуется выполнить определенную трудовую функцию и подчиняться установленным правилам внутреннего трудового распорядка, а предприятие или учреждение обязуется обеспечить гражданину условия труда и выплачивать заработную плату и премии в соответствии с законодательством и договорными соглашениями» [227 - Саванели Б. В. Правопорядок и юридическая практика. Методологические проблемы. – Тбилиси, 1981. – С. 88.]. Согласно ст. 56 Трудового кодекса РФ трудовым договором признается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник.
   Для оформления договорных отношений, в том числе трудового договора, в литературе формулируется ряд правил юридической техники: 1) договор должен содержать обязательные реквизиты (наименование сторон, стоимостное выражение сделки (цена товара, услуги либо размер оплаты труда), подписи сторон); 2) договор оформляется в нескольких (по числу сторон), обладающих равной юридической силой, экземплярах; 3) подписывать договор должны уполномоченные представители сторон; 4) положения договора формулируются в лаконичные, емкие по содержанию пункты, а пункты группируются в соответствующие разделы договора; 5) условия договора не могут противоречить законодательству; 6) исходя из принципа диспозитивности (свободы усмотрения сторон), участники обязательства могут включать в текст договора такие условия, которые не оговорены законом, но при этом им прямо не запрещены; 7) должно быть достигнуто согласие по существенным условиям договора. Перечисленные общие правила договорной юридической техники применимы и к договорным отношениям, возникающим в процессе локального правового регулирования с учетом специфики такого регулирования.
   В отношении содержания трудового договора законодательство формулирует ряд требований (ст. 57 Трудового кодекса РФ). Так, предписывается, что в трудовом договоре должны быть указаны: фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя – физического лица), заключивших трудовой договор; сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя – физического лица; идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей – физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями); сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями; место и дата заключения трудового договора.
   При этом обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия: место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, – место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения; трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы); дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с законом; условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты); режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя); компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте; условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы); условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с законом; другие условия в случаях, предусмотренных законодательством.
   По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей.
   В целом, как представляется, значение трудового договора в механизме локального правового регулирования заключается в том, что в данном документе находит выражение кадровая политика работодателя. Трудовой договор должен обеспечить соблюдение прав и законных интересов работника, закрепленные на законодательном уровне.
   Наиболее широко используемыми на предприятии нормативными правовыми внутриорганизационными актами являются положения о структурных подразделениях предприятия и должностные инструкции работников. В области юридической техники подготовки и оформления данных документов также как и других локальных нормативных актов действуют как законодательно установленные требования, так и ряд вопросов отнесен на усмотрения предприятия, учреждения или организации.
   Существует немалое количество типовых форм, образцов и утвержденных на нормативном уровне положений о структурных подразделениях различных учреждений и ведомств [228 - См., например: Постановление Госкомвуза РФ от 10 апреля 1996 г. № 2 «Об утверждении Типового положения о структурных подразделениях дополнительного профессионального образования (повышения квалификации) специалистов, организуемых в высших и средних специальных учебных заведениях Российской Федерации» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. – 1996. – № 1; Приказ РосОЭЗ от 8 августа 2007 г. № П/0099 «Об утверждении положений о структурных подразделениях Федерального агентства по управлению особыми экономическими зонами»; Приказ Росграницы от 24 марта 2009 г. № 43 «Об утверждении Положений о структурных подразделениях Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации»; и др.], но общими, как правило, являются следующие сведения, разделенные по нескольким основным разделам документа: общие положения (цели, задачи, основные функции структурного подразделения, основные направления взаимодействия с другими структурными подразделениями организации, какими документами данное структурное подразделение руководствуется в своей деятельности, структура и управление структурным подразделением); функции структурного подразделения; порядок взаимоотношений структурного подразделения с другими подразделениями; права структурного подразделения; ответственность. В целом же при разработке положения необходимо исходить из того, что в нем должны быть указаны: место в структуре организации (самостоятельное подразделение или входит в состав департамента, управления и т. д.), какими документами в своей деятельности руководствуется (федеральными законами, уставом, другими документами организации), структура подразделения, непосредственный руководитель подразделения, основные задачи подразделения, функции, права, ответственность подразделения. Подготовленное положение визируется руководителем подразделения и утверждается руководителем организации.
   В отношении должностных инструкций отдельных работников, как было сказано в связи со структурными подразделениями, также действуют законодательно установленные образцы [229 - См., например: Распоряжение ОАО «РЖД» от 18 февраля 2008 г. № 313р «Об утверждении Типовой должностной инструкции инспектора (по контролю пассажирских поездов и вокзалов) пригородного сообщения»; Распоряжение Минтранса России от 8 октября 2003 г. № АК-25-р «Об утверждении Примерной должностной инструкции водителя троллейбуса»; Распоряжение Минтранса России от 8 октября 2003 г. № АК-24-р «Об утверждении Примерной должностной инструкции водителя трамвая»; Приказ МВД России от 12 января 1998 г. № 19 «Об утверждении Типовых должностных инструкций некоторых категорий сотрудников отрядов милиции особого назначения органов внутренних дел Российской Федерации и Типового положения о медицинской части отряда милиции особого назначения (ОМОН) органа внутренних дел Российской Федерации»; Приказ Минкультуры РСФСР от 5 ноября 1980 г. № 645 «Об утверждении Типовых должностных инструкций работников музеев»; и др.]. Важно отметить, что отношении работников определенных категорий должностные инструкции или требования к их составлению могут быть утверждены на ведомственном нормативном уровне [230 - См., например: Приказ Росаэронавигации от 16 ноября 2009 г. № 229 «Об утверждении должностных инструкций работников Федеральной аэронавигационной службы»; Приказ ФТС России от 11 августа 2009 г. № 1458 «Об утверждении Положения о порядке разработки и утверждения должностной инструкции сотрудника таможенного органа Российской Федерации и должностного регламента государственного гражданского служащего таможенного органа Российской Федерации»; Приказ ФСИН России от 5 июня 2008 г. № 379 «Об утверждении Порядка подготовки должностной инструкции работника уголовно-исполнительной системы».]. Для других категорий работников каждое предприятие, учреждение или организация вправе разработать собственные должностные инструкции. Как правило структурно должностные инструкции разделены на несколько частей: общие положения (функциональные обязанности, права и ответственность работника; порядок назначения на должность и освобождается от должности; подчиненность; требования к квалификации и уровень необходимых знаний); функциональные обязанности (определяются, как правило, на основе и в объеме квалификационной характеристики по должности и могут быть дополнены, уточнены при подготовке должностной инструкции исходя из конкретных обстоятельств); права работника (в числе обычно закрепляемых в должностной инструкции прав – требовать от руководства организации оказания содействия в исполнении своих должностных обязанностей, повышать свою квалификацию; знакомиться с проектами решений руководства организации, касающимися его деятельности; представлять на рассмотрение своего непосредственного руководителя предложения по вопросам своей деятельности; получать от работников организации информацию, необходимую для осуществления своей деятельности); ответственность работника (определяется, как правило, путем отсылки к действующему законодательству о том или ином виде юридической ответственности); условия работы (не могут быть ниже установленных законодательством нормативов и стандартов в сфере охраны труда).
   Рассматривая вопросы юридической техники локальных нормативных правовых актов, следует остановиться на отдельных моментах установления действия в пространстве (территориальной сферы действия) данных юридических документов. В литературе в этом отношении подчеркивается, что «локальная норма, будучи местной, тем не менее имеет общий характер, хотя она распространяется на локально ограниченную группу общественных отношений известного вида» [231 - См.: Тарасова В. А. Указ. соч. – С. 93.]. Признается, что территориально сфера действия локальных актов не ограничена территорией предприятия, важен принцип осуществления функции организации, структурного подразделения или работников [232 - См.: Архипов С. И. Понятие и юридическая природа локальных норм права // Правоведение. – 1987. – № 1. – С. 45.]. Причем, по мнению Т. В. Кашаниной, значение для распространения корпоративной (локальной) нормы имеет членство или принадлежность субъекта к коллективу, возникающее по различным основаниям [233 - См.: Каманина Т. В. Хозяйственные товарищества и общества: правовое регулирование предпринимательской деятельности. – М., 1995. – С. 88.]. В этой связи также отмечается, что важным отличительным признаком локальных правовых норм является не территориальный признак (как определитель сферы их действия), а членство в коллективе. Таким образом, сфера действия локальной нормы ограничивается принадлежностью субъекта к определенному коллективу или юридически оформленное членство в той или иной организации [234 - См.: Алиев A. M. Теоретические проблемы локального правового регулирования в современном российском праве: дис. … канд. юрид. наук. – Ростов-на-Дону, 2001. – С. 16, 17.]. В целом же следует согласиться с тем, что «действие корпоративных актов в пространстве связано не с административно-территориальным делением, а с функциями, осуществляемыми корпорацией, ее структурными подразделениями, а также отдельными лицами» [235 - См.: Потапов В. А. Корпоративные нормативные акты как вид локальных актов: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2008. – С. 12.]. Таким образом, вопросы действия локальных нормативных правовых актов в пространстве являются в определенной мере условными, так как здесь основополагающим признаком является не местоположение предприятия, а «сопричастность» того или иного участника правоотношений к деятельности организации.
   С проблемами определения сферы действия локальных нормативных актов тесно связаны вопросы их действия по кругу лиц. В этом отношении ученые отмечают, что локальные нормы трудового права регулируют как индивидуальные отношения, складывающиеся между работодателем и работником, так и отношения по организации труда и управлению трудом, социальному партнерству, субъектами которых является работодатель и трудовой коллектив [236 - См.: Букреева Е. Н. Локальные правовые акты о труде как источники трудового права России в современных условиях: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2007. – С. 21.]. При этом локальное регулирование служит не только интересам членов определенной корпорации, но и обеспечивает распространение локальных норм на лиц, не являющихся ее непосредственными членами, но «юридически связанных с корпорацией посредством отношений, имеющих относительную природу» [237 - Кирилловых А. А. Сущность и природа локального регулирования деятельности корпорации // Законодательство и экономика. – 2008. – № 8. – С. 45.]. В этой связи, как представляется, можно сделать вывод о том, что сфера действия локальных правовых норм и круг лиц на которые они распространяются фактически по своему содержанию являются тождественными, что обусловлено спецификой локального правового регулирования.
   Действие во времени локальных нормативных правовых актов зависит от вида соответствующего акта. Как правило, действие локальных нормативных актов, как и других нормативных правовых актов, во времени не ограничено. Однако, как уже было сказано, например, действие коллективного договора и трудового договора может быть ограничено во времени. В отношении других локальных нормативных актов, при отсутствии на то законодательного запрета, срок их действия, по всей видимости, может быть ограничен по усмотрению руководства предприятия.
   Стадии принятия локальных нормативных актов различаются от той или иной разновидности локального нормотворчества. Так, например, самостоятельное принятие локального нормативного правового акта включает следующие основные стадии: 1) подготовительная стадия (принятие официального решения о подготовке проекта локального нормативного акта; выработка текста первоначального варианта проекта; согласование текста проекта; доработка текста проекта); 2) вынесение официального решения нормотворческого органа по проекту, в результате которого он превращается в правовой акт); 3) доведение локального нормативного правового акта до сведения работников [238 - См.: Веселова Е. Р. Указ. соч. – С. 14, 15.]. При этом может быть разработана пояснительная записка к проекту локального нормативного акта, которая должна содержать информацию о предполагаемом предмете регулирования, целях и задачах принимаемого локального акта; обоснование необходимости разработки проекта локального нормативного документа; правовое, экономическое, техническое обоснование целесообразности принятия соответствующего акта; основные положения проекта локального правового акта; просчет возможных последствий издания соответствующего локального нормативного акта; необходимость внесения изменений и дополнений в ранее изданные локальные нормативные акты; наличие в локальном нормативном акте специальных условий, ограничений (требования к квалификации сотрудников) [239 - См.: Химичук Е. В., Соколов А. Ю. Указ. соч. – С. 39, 40.]. Перечисленные стадии принятия локального документа и возможность подготовки сопроводительной записки к нему позволят обеспечить эффективность локальной нормотворческой процедуры и принятие качественных локальных актов.
   Порядок согласования проекта локального нормативного акта имеет особенности по сравнению с согласованием иных нормативных правовых актов. Так, при принятии локального нормативного правового акта с учетом мнения представительного органа работников должно быть обеспечено соблюдение процедуры согласования: направление проекта локального нормативного акта и обоснования необходимости его принятия в представительный орган работников (с просьбой сообщить мотивированное мнение по данному локальному нормативному акту); рассмотрение проекта локального нормативного акта на заседании коллегиального органа работников (пять рабочих дней после получения запроса от работодателя); принятие локального нормативного акта [240 - См.: Сошникова Т. А. Указ. соч. – С. 104, 105.]. При этом при положительном мнении представительного органа работников, который поддерживает принятие локального нормативного акта, он утверждается приказом руководителя с указанием времени начала действия данного правового акта.
   В целом же по общему правилу согласование документа проводится при необходимости оценки целесообразности документа, его обоснованности и соответствия действующему законодательству и правовым актам. При этом согласование документа может проводиться, как внутри предприятия, учреждения, организации (подразделениями и должностными лицами), так и вне него (с подчиненными и не подчиненными организациями).
   Утверждение локального нормативного акта является необходимой, завершающей стадией локального нормотворчества. Утверждение является способом введения локального нормативного акта в действие, так как правовой документ, подлежащий утверждению, приобретает юридическую силу с момента его утверждения, либо с момента, указанного в распорядительном документе. При этом документы, издаваемые в организации, утверждаются соответствующими органами или лицами, в компетенцию которых входит решение вопросов, изложенных в утверждаемых документах.
   Утверждение документа производится двумя способами: а) проставлением грифа утверждения; б) изданием распорядительного документа (если требуются дополнительные предписания и разъяснения). При этом, например, положения о структурных подразделениях предприятия, учреждения или организации подлежат утверждению их руководителем и приобретают юридическую силу с момента их утверждения.
   Ответственность за качество подготовки документа и достоверность содержащихся в нем данных возлагается на лиц, подготовивших, завизировавших и подписавших документ.
   В необходимых случаях могут быть оформлены приложения к локальному нормативному акту. Данные приложения могут быть трех видов: 1) приложения, утверждаемые или вводимые в действие соответствующими распорядительными документами (приложения к нормативным актам); 2) приложения, поясняющие или дополняющие содержание основного документа; 3) приложения, являющиеся самостоятельными документами, направляемыми с сопроводительным письмом.
   Юридическое значение локальных нормативных правовых актов в локальном правовом регулировании в частности и в правовом механизме государства в целом учеными справедливо объясняется тем, что принимаемые организациями и не противоречащие законодательству локальные нормативные акты имеют юридически обязательную силу для всех субъектов «внутриорганизационных отношений», а также могут быть связаны и с «внешними» субъектами (выпуск ценных бумаг, судебные споры, трудовые отношения), учитываться при принятии решений судебными и правоохранительными органами [241 - См.: Шишкина И. С. Указ. соч. – С. 7, 8.]. При этом существенное значение для эффективного правового регулирования управления персоналом имеет как организация процедуры локального нормотворчества с привлечением для разработки документов всех заинтересованных лиц и учет их мнения, так и практика применения действующих норм [242 - Там же. – С. 158.]. Здесь можно вести речь как о «внешнем», так и о «внутреннем» значении локальных правовых норм – с внешней стороны локальные предписания принимаются во внимание всеми заинтересованными «внешними» субъектами и органами власти, а во внутриорганизационных правоотношениях локальные нормы выступают основой деятельности предприятия по разрешению разнообразных вопросов локального регулирования и управления, а также должны служить гарантией достойной реализации права работников предприятия на труд.
   В этой связи ученые отмечают, что в целях оптимизации локального нормотворческого процесса в организациях целесообразно издавать специальные локальные акты, определяющие порядок разработки и принятия локальных документов. При этом такие специальные локальные акты могут быть двух видов: порядок составления и пересмотра отдельных категорий локальных нормативных правовых актов; порядок разработки и принятия в организации единой системы локальных нормативных актов [243 - См.: Веселова Е. Р. Указ. соч. – С. 19.].
   Подытоживая, можно сформулировать общее определение юридической техники локальных нормативных актов. Юридическая техника локальных нормативных актов представляет собой совокупность принципов, приемов и правил подготовки, принятия, изменения или отмены внутренних нормативных правовых актов (коллективный договор, учредительный договор, устав, положение, должностная инструкция и др.) учреждения, предприятия или организации.
   Особенности юридической техники локальных нормативных правовых актов объясняются как спецификой правовой природы локального регулирования, так и особой социальной значимостью локальных правоотношений.

Глава V. Особенности подготовки нормативных правовых актов в сфере технического регулирования

§ 1. Исторический опыт подготовки технических норм в России (XIX – начала XX веков) (Ковалева Н. В.)

   Усложнение технологических процессов в большинстве сфер жизни общества, участившиеся техногенные катастрофы, изменения, происходящие с окружающей средой, позволяют говорить о необходимости более пристального внимания к этим аспектам, в том числе посредством расширения области технического регулирования, совершенствования уровня подготовки нормативных правовых актов.
   Наиболее интересным представляется опыт принятия, так называемых, технических норм [244 - В современной юридической науке не выработано единого подхода к определению понятия технической нормы. Так, технические нормы определяются, как складывающиеся на основе физических закономерностей правила воздействия человека на природу в процессе производственной деятельности (Теория государства и права: Учеб. пособие / Е. И. Темнов. – М., 2002. – С. 44); Нормы биологические, санитарно-гигиенические, санитарно-эпидемиологические, технологические, научно-технические, экологические относят к «техническим нормам в широком смысле» (Общая теория права и государства: Учебник/под общ. ред. В. В. Лазарева. – 3-е изд. – М., 2002. – С. 127). Технические нормы – это правила, регламентирующие отношения людей с орудиями труда, средствами производства, техникой, природой и животным миром, которые определяют оптимальные методы, приемы и средства обращения с естественными и искусственными объектами, а также последовательность и содержание технологических операций (Теория государства и права: Учеб. пособие/ М. Б. Смоленский, Л. Ю. Колюшкин. – М.: Ростов-на-Дону, 2007. – С. 132, 133); в связи с этим вводится понятие «технологической нормы» (Мальцев Т. Е. Социальные основания права / Г. В. Мальцев. – М., 2007. – С. 522). Встречается термин «технико-правовая норма» (см., например: Большой юридический словарь / под ред. проф. А. Я. Сухарева. – М., 2008. – С. 759). Однако, А. Ф. Черданцев указывал, что техническое правило, обретая форму юридической нормы, становится общеобязательным правилом, юридической нормой с техническим содержанием и ввел название таких норм – технико-юридическая норма (Черданцев А. Ф. Технико-юридические нормы в советском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Свердловск, 1963. – С. 9).] на этапе активного становления хозяйственного оборота в Российской империи XIX – начала XX веков, поскольку именно в это время закладываются и развиваются основные институты различных отраслей законодательства: торгового, промышленного, таможенного и др.
   В связи с этим закономерным является вопрос об областях общественных отношений, на которые было направлено техническое регулирование (технико-юридическое регулирование) [245 - Корректнее (с позиции современной юридической науки), представляется говорить о технико-юридическом регулировании определенных общественных отношений посредством технико-юридических норм (см., например: Черданцев А. Ф. Указ. соч.).] в Российской империи XIX – начала XX веков. Изучение нормативных правовых актов означенного исторического периода позволяет говорить, что данное регулирование затрагивало, прежде всего, производственную и торговую сферы.
   Уже в самом начале XIX века законодательно были введены определенные стандарты для изготовления товаров военного назначения [246 - Об отливке орудий на Олонецких заводах для флота, по новой удобнейшей пропорции // ПСЗРИ. – Т. XXVII. – Ст. 21.047. – С. 1024; О некоторых переменах в бомбах; Об уменьшении зазора между диаметрами снарядов и калибром орудий; О введении при литье артиллерийских орудий, форм чугунных и болванов медных // ПСЗРИ. – Т. XXX. – Ст. 23178, 23179, 23300. – С. 456, 457, 640; Об устроении каналов в орудиях и введении вместо косвенных прямых затравок // ПСЗРИ. – Т. XXXII. – Ст. 25156. – С. 367, 368.], акцизных товаров (изделий на основе водки и вина) [247 - О выделке водок из свеколосахарных остатков и о усилении надзора за действиями таковых заводов // ПСЗРИ. – Собрание второе. – 1833. – Т. VIII. – Ст. 6031. – С. 133, 134; О воспрещении выделки водок из меда, медовых остатков и картофельной патоки, и о правилах на провоз водок виноградных, фруктовых и их сахарных остатков // ПСЗРИ. – Собрание второе. – 1832. – Т. VII. – Ст. 5801. – С. 886, 887; О нераспространении запрещения выкуривать вино на усышку и утечку, на винокуренных заводчиков, обязывающихся поставкою вина откупщикам//ПСЗРИ. – Собрание второе. – 1828. – Т. III. – Ст. 2012. – С. 523, 524; Об основаниях, на коих дозволяется откупщикам пивоварение //ПСЗРИ. – Собрание второе. – 1828. – Т. III. – Ст. 2141. – С. 678–680.], положения, регламентирующие приемку товара по качеству: различные инструкции для контроля качества военной продукции [248 - Инструкция о пробе и приеме пороха, где прописывались установка мортирки, требования к ядрам, проведение испытаний // ПСЗРИ. – Собрание второе. – Т. I. – Ст. 575. – С. 929–955; Правила для пробы и приема орудий, для флота отливаемых; Положение для пробы и приема железа, якорей и артиллерийских снарядов// ПСЗРИ. – 1649. – Т. XXVIII. – Ст. 21232, 21359; Инструкция для приема Артиллерийских снарядов. – 1649. – Т. XXX. – Ст. 23233. – С. 530.], иных товаров. Так, был введен порядок «бракования» сала и масла [249 - ПСЗРИ. – Собрание второе. – 1829. – Т. IV. – Ст. 2399. – С. 963–972.], инструкция на «брак» клея и паюсной икры [250 - ПСЗРИ. – Собрание второе. – 1829. – Т. IV. – Ст. 2449. – С. 1013–1016.], инструкция на «бракование» воска [251 - ПСЗРИ. – Собрание второе. – 1829. – Т. IV. – Ст. 2450. – С. 1016, 1017.], инструкция на «бракование» щетины, конских хвостов и грив [252 - ПСЗРИ. – Собрание второе. – 1829. – Т. IV. – Ст. 2564. – С. 1233–1237.], инструкция на «бракование» поташа при С.-Петербургском порте [253 - ПСЗРИ. – Собрание второе. – 1829. – Т. IV. – Ст. 2451. – С. 1017–1019.], инструкция на «бракование» пакли [254 - ПСЗРИ. – Собрание второе. – 1829. – Т. IV. – Ст. 2194. – С. 730–732.], постановка пробы на акцизные товары [255 - О имении проб при развозке неподслащеных водок, и недозволении подслащенные водки развозить в бочках // ПСЗРИ. – Собрание второе. – 1831. – Т. VI. – Ст. 5011. – С. 300–303.].
   Российское законодательство рассматриваемого периода также содержало положения, регламентирующие вопросы клеймения [256 - Клеймо – знак, налагаемый на предметы, метка, печать.] продукции промышленного производства. Прежде всего, данные положения касались изделий из золота и серебра, внутреннее достоинство которых выражалось соответствующей пробой [257 - Порядок проставления пробы достаточно тщательно регламентировалось и контролировалось государством. В том числе была введена обязанность по личному клеймению фабрикантами или мастерами своих изделий (Устав Пробирный // СЗРИ. – Т. XI. – ч. П. – Ст. 503, 518).]. По общему правилу клеймение изделий русских мануфактур, фабрик и заводов являлось правом фабриканта [258 - Устав о промышленности // СЗРИ. – Т. XI. – ч. П. – Ст. 157.]. В отдельных случаях клеймо производителя освобождало его от последующей проверки качества товара [259 - ПСЗРИ. – Собрание второе. – 1829. – Т. IV. – Ст. 2997.]. Наиболее полная регламентация процедуры клеймения содержалась в приложении к ст. 160 Устава о промышленности [260 - Устав о промышленности. – Прил. к ст. 160.].
   Наложение клейма с необходимой для эксплуатации информацией предусматривалось и в отношении паровых машин, что являлось необходимым условием для их использования [261 - Устав о промышленности. – Ст. 80, 81.]. Измерение и клеймение посуды, применявшейся для пиво – и медоварения, также являлось обязательным требованием для получения разрешения на данный вид деятельности; кроме этого было введено правило об обязательной продаже вина только клейменными мерами [262 - Устав о питейном сборе. – Ст. 194, 195, 352.].
   На рубеже XIX – начала XX веков в законодательстве вводилась классификация, разрабатывались требования к проводам, используемым в электротехнических сооружениях, были установлены положения для их эксплуатации внутри помещений, разработаны правила использования воздушных, подземных и подводных проводов [263 - Наставление для лиц, наблюдающих за устройством, содержанием и поверкой электротехнических сооружений, действующих токами низкого напряжения (утв. за мин. вн. дел товар. Министра 26 мая 1904 г.); Устав Строительный. Издание неофициальное // СЗРИ. – Т. XII. – ч. 1. изд. 1900 г. и по прод. 1906 г. с разъяснениями Правительствующего Сената, циркулярами Министра внутренних дел, отзывами технико-строительного комитета, строительными правилами для Царства Польского и предметным алфавитным указателем / сост. Д. Бутырский. – изд. 2-е., испр. и доп. – М., 1908. – С. 397–410.].
   Началом целенаправленного правового регулирования использования измерительных приборов можно считать введенное в 1845 году «Положение о мерах и весах», в котором были определены пути обеспечения единства мер, закреплена единая русская система единиц, введен государственный надзор за употреблением и достоверностью мер и весов [264 - Каменцева Е. И., Устюгов Н. В. Русская метрология: Учеб. пособие. – М., 1975. – С. 28.]. В 1893 году учреждается Главная Палата мер и весов; высочайше утвержденное 8 июня 1893 года «Положение о Главной Палате мер и весов» регламентировало компетенцию Палаты, а также установило основные правила поверки и использования различных измерительных приборов [265 - ПСЗРИ. Собрание третье. – Т. XI. – № 9747. – С. 421.].
   В течение XIX века имела место тенденция к постепенному переходу на метрическую систему измерений, что было следствием расширения экономических связей с Европейскими странами. Вместе с тем, такой переход было невозможно осуществить единовременно, поэтому законодатель дозволил «по взаимному соглашению» наряду с традиционными применять метрическую систему мер [266 - Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. – М., 1994; Устав Торговый // СЗРИ: неофиц. изд. в 16 т.) / под. ред. и с прим. И. Д. Мордухай-Болтовского. – Кн. четвертая. – Т. XI. – Ч. II. – Ст. 724. – СПб., 1912. – С. 1046.]. Важным шагом в развитии системы российских мер и весов стало утверждение 4 июня 1899 г. Положения о мерах и весах, которое регламентировало различные аспекты изготовления, выверки и клеймения средств измерения, устанавливало меры по надзору за соблюдением данных требований [267 - Жолобова Г. П. Создание единой системы мер и весов в Российской империи во второй половине XIX-начале XX века // Вестник ОГУ – 2004. – № 3. – С. 139.].
   Таким образом, техническое регулирование охватывало изготовление и использование измерительных приборов, различных мер и весов; клеймение продукции, установление прав на использование привилегий, введение определенных стандартов для производственных процессов. В этот период были установлены правила для устройства и размещения промышленных заведений, разрабатываются противопожарные, санитарные и экологические нормы, а также сформулированы различные требования к товарам и услугам.
   Безусловно, расширение сферы технического регулирования требовало более пристального внимания к процессу разработки и принятия нормативных правовых актов в данной области. В связи с этим закономерным представляется сравнение данного явления с положениями современной юридической науки, которая законотворческий (нормотворческий, правотворческий) процесс делит на определенные этапы. Так, большинство теоретиков и практиков выделяют нормотворческую идею и подготовку концепции нормативного правового акта; подготовку текста нормативного правого акта; подготовку сопроводительных документов; внесение изменений в нормативные правовые акты [268 - См. подробнее: Юридическая техника: Учеб. пособие по подготовке законопроектов и иных нормативных правовых актов органами исполнительной власти / Ин-т законодательства и сравн. правоведения при Правительстве РФ; под ред. член-корр. Т. Я. Хабриевой, проф. Н. А. Власенко. – М.: Эксмо, 2009.]. Использование разработок современной юридической науки незаменимо при изучении и оценке исторического опыта подготовки технических норм.
   В настоящее время учеными-юристами достаточно четко определены такие понятия, как нормотворческая и нормоустановительная идеи, выделены виды концепций нормативного правового акта, к содержательной и лингвистической составляющим концепции установлены необходимые требования [269 - См. подробно: Там же. – С. 7–45.]. О существовании в XIX веке нормотворческих идей и наличии концепций нормативных правовых актов в современном понимании данных институтов вряд ли приходится говорить. В то же время уже к концу XIX века появились такие документы, как Всеподданнейший доклад 1899 года министра финансов С. Ю. Витте Николаю II о необходимости установить и затем непреложно придерживаться определенной программы торгово-промышленной политики империи [270 - Витте С. Ю. Всеподданнейший доклад министра финансов С. Ю. Витте Николаю По необходимости установить и затем непреложно придерживаться определенной программы торгово-промышленной политики империи: Материалы по истории СССР. – М., 1959. – Вып. VI. – С. 173–195; режим доступа: http://www.prometeus.nsc.ru/biblio/vitte/refer.ssi], докладная записка министра финансов Николаю II [271 - Витте С. Ю. Докладная записка Витте Николаю II. Всеподданнейший доклад Министра Финансов. О положении нашей промышленности февраль 1900 г. Режим доступа: http://www.prometeus.nsc.ru/biblio/vitte/vl900.ssi], пожелания Государственного Совета [272 - В пожелании Государственного Совета указывалось, что для улучшения железнодорожного хозяйства России необходимо подвергнуть подробному обследованию состояние железнодорожной сети и ее потребностей в техническом, финансовом и экономическом аспекте с целью проектирования необходимых мер (принято в Общем Собрании Государственного Совета 24 мая 1908 г. / Промышленность и торговля в законодательных учреждениях 1907–1912 гг. Совет Съездов Представителей Промышленности и Торговли. – СПб., 1912. – С. 483).] и Государственной Думы [273 - В пожелании Государственной Думы 1908 г. высказывалась необходимость составления классификации рек, искусственных водных систем и дорог по степени их экономического значения и в связи с этим общего финансового и технического плана улучшения водных путей, устройства и содержания дорог с указанием последовательности осуществления намеченных планом работ (Доклад Бюджетной Комиссии Государственной Думы, I сессия. № 2: Принято в Общем Собрании Государственной думы 2 июня 1908 г. // Промышленность и торговля в законодательных учреждениях 1907–1912 гг. Совет Съездов Представителей Промышленности и Торговли. – СПб., 1912. – С. 496).], а также иные документы, среди экономических данных которых содержались вполне определенные ориентиры для развития экономики страны. К примеру, обосновывалась политика протекционизма, соответственно, изменялось таможенное законодательство; привлечение иностранных инвестиций подкреплялось важным требованием «не делать против существующих законоположений, стеснений притоку иностранных капиталов ни путем издания новых законов, ни распорядительного толкования существующих, ни, особенно, путем административных распоряжений» [274 - Витте С. Ю. Указ. соч. – С. 195.]. Параллельно принимались акты, поддерживающие создание и функционирование собственных фабрик, заводов и мануфактур [275 - Еще в эпоху Петра I казна ссужала частных предпринимателей капиталом, без процентов; для устройства фабрик последние снабжались инструментами и орудиями производства; мастера выписывались из-за границы; промышленникам предоставлялось освобождение от государственной службы; подсудность особому суду; временные льготы от податей и пошлин; свобода от воинского постоя; беспошлинный привоз из-за границы машин и инструментов. В XIX веке на законодательном уровне были установлены определенные преференции и льготы в отношении промышленных предприятий. Так, Министр Государственных Имуществ для цели «умножения или уменьшения податей с заводов частных людей» наблюдал за тем, чтобы заводчики, обремененные уплатой излишних налогов не останавливали производство, чтобы соблюдался баланс интересов как государства, так и производителей. Принималось во внимание, что изделия, идущие на экспорт, должны были облагаться «податьми, соразмерными обстоятельствам и существу сей торговли», рассматривалась возможность помощи промышленным заведениям, выпускающим продукцию для внешней торговли, через «всевозможное пособие и, где нужно, льготные годы» (Устав Горный // СЗРИ. – Т. VII. – Ст. 33).].
   Подчеркнем, что сфера технического регулирования, в большинстве своем охватывала, именно промышленность и торговлю [276 - Ориентировочно, только за пять лет в начале XX века были внесены и рассмотрены законопроекты, затрагивающих область промышленности и торговли России, по следующим направлениям: налоговые вопросы (92); рабочий вопрос (54); посессионные заводы (10); заказы Военного ведомства (34); средства и пути сообщения с подразделение на железные дороги (117), водные пути (37), порты и торговое мореплавание (35), торговое судостроение (14); банки и кредит (25); отдельные отрасли промышленности и торговли с деление на хлебное дело (10), нефтяная промышленность (14), каменноугольная промышленность (17), хлопководство (19), сахарная промышленность (11), винокуренная промышленность (48). (Промышленность и торговля в законодательных учреждениях 1907–1912 гг. Совет Съездов Представителей Промышленности и Торговли. – СПб., 1912. – С. 463–529).], а подготовка нормативных правовых актов представляла собой достаточно серьезный аспект деятельности государственных органов.
   Поиск и систематизация предпроектной информации в начале XXI века является одним из важных этапов законотворческого процесса, значимость которого трудно переоценить. Он представляет собой сложный и трудоемкий процесс, включающий в себя, среди прочего, изучение литературных источников, формулировку поисковых вопросов, составление и направление запросов, исследование истории правового регулирования, изучение аналогичного правового регулирования [277 - См. подробнее: Юридическая техника. – С. 37–45.].
   В период зарождения и становления технического регулирования в России означенный этап также существовал: в виде сбора и первичной оценки информации. Владельцам промышленных заведений, чинам фабричной инспекции, окружным инженерам, механикам, техникам и другим чиновникам вменялись в обязанность сбор и систематизация информации обо всех этапах функционирования фабрик и заводов, включая вопросы реализации готовой продукции.
   Особую роль в подготовке нормативных правовых актов в сфере технического регулирования сыграл институт фабричных инспекторов, так как именно на чинов фабричной инспекции были возложены сбор, проверка и предварительная сводка сведений о состоянии в районе их деятельности промышленных заведений: составлялись промышленные карты, ведомости о промышленных заведениях, программы отчетов фабричных инспекторов [278 - См., например: Государственный архив Костромской области. – Ф. 457. – Оп. 1. – Д. 73. – Л. 12.], своды отчетов фабричных инспекторов [279 - Подробнее: Свод отчетов фабричных инспекторов за 1901 год. – СПб., 1903; Свод отчетов фабричных инспекторов за 1902 год. – СПб., 1904; Свод отчетов фабричных инспекторов за 1903 год. – СПб., 1906; Свод отчетов фабричных инспекторов за 1904 год. – СПб., 1907; Свод отчетов фабричных инспекторов за 1905 год. – СПб., 1908; Свод отчетов фабричных инспекторов за 1906 год. – СПб., 1908.; Свод отчетов фабричных инспекторов за 1907 год. – СПб., 1909; Свод отчетов фабричных инспекторов за 1909 год. – СПб., 1910; Свод отчетов фабричных инспекторов за 1912 год. – СПб., 1913.]. Порядок и условия собирания таких сведений определялись Министром Финансов «по соглашению» с Министром Внутренних Дел [280 - Устав о промышленности // СЗРИ. – 1893. – Т. XI. – Ч. П. – Ст. 54.]. Законодательно устанавливалось, что ценность отчетов фабричных инспекторов заключается не только в обилии точного фактического материала, но и в надлежащей его группировке и освещении; все предположения о необходимых изменениях в законе или изданных в его развитие постановлениях должны основываться главнейше на этом материале [281 - Наказ чинами фабричной инспекции // ГАКО. – Ф. 1276. – Оп. 1. – Д. 2. – Л. 8.].
   В обязанность Горных Управлений входило собирание подробных сведений об истинном положении дел на горных заводах и промыслах, об их производительности, нововведениях, усовершенствованиях и новых открытиях, о нуждах горной и горнозаводской промышленности с доставлением таких сведений в Министерство Государственных Имуществ. Окружные Инженеры собирали и обрабатывали горнотехнические и иные сведения, представляя в установленном порядке срочные отчеты по горной и горнозаводской статистике с объяснением действительного положения и потребностей частной горной промышленности в их округах [282 - Устав Горный // СЗРИ. – 1893. – Т. VII. – Ст. 62.]. Техники по освидетельствованию минеральных масел осуществляли сбор информации по обработке нефти и по вывозу нефтяных продуктов из Баку одновременно с предоставлением данных сведений в местное акцизное управление Бакинскому Техническому Комитету [283 - Устав о промышленности фабрично-заводской и ремесленной // СЗРИ. – 1913. – Т. XI. – Ч. 2. – Ст. 174.].
   Владельцы фабричных и заводских заведений также были обязаны ежегодно предоставлять полиции краткие сведения по установленной форме. Кроме общей информации о местонахождении и принадлежности фабричного заведения, запрашивались данные об используемых материалах, преимущественном сбыте продукции, улучшениях, произведенных в течение года, особых изобретениях. Фиксировалось количество строений, занимаемых промышленным заведением, и материал, из которого возводились промышленные объекты [284 - Указанные сведения предоставлялись Губернатору, а затем, обобщенные и дополненные, Министру Финансов (Устав о промышленности. – Ст. 62; прил. к ст. 62; Ст. 63).].
   Таким образом, уже в XIX веке существовала вертикальная структура государственных органов, в компетенцию которой входил сбор информации, объем, форма и сроки предоставления которой были четко определены на законодательном уровне. Собранная информация служила основой для разработки нормативных актов, призванных упорядочить многочисленные отношения в торговле, промышленности, установить правила для реализации готовой продукции в Российской империи, ввести санитарные и противопожарные нормы, способствовать выходу отечественных товаров на мировые рынки [285 - См. подробнее: Ковалева Н. В. Правовое регулирование промышленного производства Российской империи во второй половине XIX – начале XX веков. – Кострома, 2008. – С. 104–111.].
   Роль права и правового регулирования в современном мире изменилось. Важность технико-юридического регулирования возросла и получила, можно сказать, качественно новое развитие. Объективными причинами данного процесса послужили усложнение хозяйственного оборота, развитие науки и техники, мировой экономики в целом [286 - С открытием промышленных способов использования ископаемых источников энергии и разработкой новых производственных технологий, т. е. с начала XIX века, в мире наметился процесс ускоряющегося экономического развития, сопровождающийся освоением все большего количества месторождений полезных ископаемых и новых технологий. (Лукьянова В. Ю. Технический регламент в системе российского законодательства. – М., 2009. – С. 5). См. подробнее о развитии промышленности, транспорта и торговли: Тимошина Т. М. Экономическая история России: Учеб. пособие / под ред. проф. М. Н. Чепурина. – М.: Юстиц-информ, 2009 – С. 108–114.].
   Правовое регулирование преследует и общую социальную цель – создание условий для дальнейшего развития общества, которое, в свою очередь невозможно без функционирования (отлаженной системы) технико-юридического регулирования (воздействия). Разработка технических норм, подготовка разного рода инструкций представляли сложность как в XIX веке, так и в настоящее время. Однако сейчас предъявляются специальные (особые) требования к подготовке текста нормативного правового акта.
   Юридическая наука XX–XXI веков внимательно походит к подготовке текста нормативного правового акта, стандарты качества которого должны включать: отсутствие экспрессивности, связанность и последовательность, точность и ясность, простоту изложения, лаконичность и компактность, императивность языкового предписания, композиционность (графичность) построения, а также языковую стандартизованность. Нормотворческие правила юридической техники с определенной долей условности подразделяют на содержательные и технические, где содержательные приемы отвечают за организацию сущности будущего нормативного правового акта, ее смысловую составляющую, а с помощью технических приемов создается сам текст документа, обеспечивается его стиль, так называемая, нормативность [287 - См. подробнее: Юридическая техника. – С. 46–56.].
   Следование нормотворческим правилам юридической техники при подготовке нормативных правовых актов в области технического регулирования XIX – начале XX веков не могло осуществляться в силу объективных причин: нормоустановитель не всегда мог иметь отчетливое представление об области общественных отношений, подпадающих под правовую регламентацию, так как технико-юридическое регулирование затрагивало, как правило, совершенно новые, не так давно возникшие субъектно-объектно-субъектные отношения [288 - Проблемы теории государства и права: Учеб. / под ред. В. М. Сырых. – М., 2008. – С. 196.], а в определенных случаях у законодателя отсутствовало четкое понимание природы регулируемых явлений [289 - Еще в начале XX века велась дискуссия, к объектам или субъектам права необходимо причислить торговые промышленные предприятия. См. подробнее: Ковалева Н.В. Субъекты промышленного законодательства Российской империи (XIX – начала XX веков) // Журнал Российского права. – 2010. – № 2. – С. 104–112.].
   К субъективным причинам можно отнести лишь частичное следование правилам нормотворческой техники, выработанным современной юридической наукой. В некоторых случаях не соблюдались правила составления дефиниций, например, что есть промышленное заведение (завод, фабрика, мануфактура) были составлены без учета соблюдения родовидовых отношений [290 - Статья 1 Устава о промышленности книги первой раздела первого «О разного рода промышленности фабричной и заводской, и о составе управления ею» в первой главе устанавливала, что заведения, на которых производится фабричная и заводская промышленность, носят название заводов, фабрик и мануфактур (Устав о промышленности. – Ст. 1). Частными или владельческими заведениями признавались те, которые принадлежали частным лицам или компаниям на праве собственности.]. В то же время, законодательное определение казенных заводов [291 - Такие заведения учреждались казенным иждивением, могли быть приобретены казной от частных лиц или обществ, а главное – принадлежали казне на праве собственности. Понятие «владельческие заводы» раскрывалось в Уставе Горном, где указывалось, что к ним относятся заводы, которые были учреждены и функционируют без участия казны частными лицами на землях, принадлежащих им в полной собственности (Устав Горный. – Ст. 6).] содержало сущностные, понятиеобразующие признаки, и могло быть отнесено к так называемым явным дефинициям.
   Использование паровых котлов в исследуемый исторический период было важнейшим аспектом хозяйственной деятельности множества субъектов. Многообразие видов таких котлов, а также необходимость своевременно и в полном объеме собирать налоги способствовали введению определения парового котла. Так, указывалось, что «под паровыми котлами разумеются приборы, служащие для получения действием горящего топлива водяного пара, давление коих в самом приборе больше атмосферного» [292 - Государственный архив Костромской области. – Ф. 457. – Оп. 2. – Д. 2. – Л. 27.]. В дальнейшем дополнительно разъяснялось, что приборы, которые не предназначены собственно для производства пара, сбором не облагались, несмотря на образование в них водяного пара под давлением и существованием надзора за ними правительственных техников. В качестве примера указывались приборы, служащие для распаривания под давлением различных веществ, «с автоклавов, варочных кубов, с котлов, служащих для водяного отопления зданий и вагонов и т. п.» [293 - Правила о котельном сборе были утверждены министром финансов по соглашению с подлежащими ведомствами, на основании ст. 7 Высочайше утвержденного 8 июня 1898 г. Мнения Государственного Совета 20 ноября 1898 г. // Там же. – Л. 28 об.]. Такая трактовка понятия парового котла, подлежащего котельному сбору, носила характер расширительного толкования, что на практике, вероятно, должно было решаться в каждом конкретном случае.
   Подробное описание деления котлов, употребляемых не для промышленного производства, а для сельского хозяйства было вызвано применением в отношении последних режима льготного налогообложения. Так, под котлами, используемыми в сельской местности, подразумевались котлы при сельскохозяйственных машинах, служащие: для обработки и подготовки почвы; для снятия и уборки продуктов произрастания земли; для отделения семян от стеблей и для приведения зерна в тот вид, в котором зерно поступает в продажу; для корчевания пней; для обработки молока и молочных продуктов; для подготовки кормовых материалов для скота и для прессования сена [294 - Государственный архив Костромской области. – Ф. 457. – Оп. 2. – Д. 2. – Л. 40. В ведение чинов Фабричной Инспекции входило отнесение всех паровых котлов к той ли иной категории. Котлы, пользующиеся льготным налогообложением, должны были снабжены особым свидетельством или соответствующей отметкой в имеющейся при котле книге, с указанием размера сбора, а также условий при которых котел мог подлежать льготному обложению // Там же. – Л. 41.].
   При регулировании процесса производства напитков, подлежащих акцизу, также было сформулировано множество дефиниций. Например, понятие «срока винокурения» находим в ряде статей Устава о питейном сборе 1876 года, каждое из которых в некоторой степени дублирует предшествующее, но и привносит что-то новое, указывает на какие-то дополнительные признаки. Так, по одному определению под «сроком винокурения» разумелось то продолжение времени, в течение которого заводчик намерен производить винокурение безостановочно и на которое он берет свидетельство [295 - Устав о питейном сборе. – Прим. к ст. 130, ст. 131, прим. к ст. 150, прим. 1 к ст. 193, прим. к ст. 321.], в соответствии с другим – каждый «срок винокурения», на который заводчик испрашивал особое свидетельство. По общему правилу срок должен был быть не короче двух недель, при этом в разрешенный срок винокурение должно было производится без перерыва, за исключением общих местных праздничных дней, а также дней назначенных заводчиком на чистку паровика и кубов. «Период винокурения», означал совокупность всех месяцев с 1 июля одного года до 1 июля другого, в течение которых винокуренные заводы находились в действии. Из этого можно было сделать вывод, что «период винокурения» мог состоять из нескольких сроков.
   Согласно примечанию к ст. 150 Устава о питейном сборе, под «зеленым солодом» разумелся лишь тот солод, который брался прямо «из растильни, без предварительного оного просушивания и провяливания». В главе пятой «Опиво – и медоварении» раскрывалось понятие «заторного чана», под которым понималась посуда, в которой производилось первоначальное смешение с водой всего количества предназначенного на вар солода. «Пробами» назывались «спирт и вино, отлитые от каждой отпускаемой бочки или другого помещения в особую бутылку за печатью заводчика», к таким бутылкам «припечатывалось» особое удостоверение, в котором обозначались количество и крепость отпущенного спирта или вина, а также название завода или склада. «Крепость» рассматривалась как содержание в вине алкоголя или безводного спирта, определяемая по спиртометру Траллеса, который показывал сколько в определенном количестве вина «заключается градусов, т. е. процентов безводнаго спирта или алкоголя» [296 - Для учета поступлений в казну акциза за вино и спирт, производимых на заводах, «принималось в основание: 1) крепость означенных напитков, и 2) их выходы: нормальные и действительные» (Устав о питейном сборе. – Ст. 204, 205; Прим. 1, 2 к ст. 205).].
   Законодательство Российской империи XIX – начала XX века было достаточно прогрессивным для своего времени и заложило в некотором смысле основу, способствующую развитию экономики всей страны. Вместе с тем нельзя не отметить достаточно низкий уровень развития юридической техники того времени, что приводило иногда к излишней конкретизации правил с одной стороны, и отсутствию регламентации многих иных важных положений с другой. В законодательстве исследуемого периода находим множество описательных и сравнительных положений без четких количественных и качественных характеристик.
   В то же время, с точки зрения логики законотворческий процесс мало чем изменился. О следовании этапам законотворческого процесса при подготовке нормативных правовых актов в сфере технического регулирования Российской империи в современном понимании данного явления говорить не приходится. Однако имели место различные государственные программы, доклады, пожелания, которые в дальнейшем брались за основу разрабатываемых нормативных актов [297 - См. подробнее: Промышленность и торговля в законодательных учреждениях 1907–1912 гг. Совет Съездов Представителей Промышленности и Торговли. – СПб., 1912. – С. 463–529.].
   Этап поиска и систематизации предпроектной информации в XIX веке имел место в несколько «усеченном» виде и представлял собой, прежде всего, сбор и первичную обработку информации о производственной и торговой деятельности в стране. При этом весь процесс сбора был строго регламентирован, определен круг субъектов, обязанных осуществлять такую деятельность в установленные сроки и в необходимом объеме.
   Необходимо указать, что для разработки технических норм уже с начала XIX века привлекались соответствующие специалисты. Например, на основе доклада Ученого Комитета по Артиллерийской части, который «опытами исследовав разной конструкции бомбы и гранаты», было предложено сделать различные усовершенствования при изготовлении последних [298 - «1) Стены делать равной толстоты кругом до самого дна. 2) Срезывать дно внутри прямою четрою…» // ПСЗРИ. – Т. XXX. – Ст. 23178. – С. 456, 457.] с указанием непосредственных улучшений [299 - «Вышеписанные перемены в бомбах и гранатах доставят следующие удобности: 1. Выливать их гораздо легче, 2. разрываются они ровнее и единообразнее…» // ПСЗРИ. – Т. XXX. – Ст. 23178. – С. 457.]. В определенных случаях создавались органы, так называемых, профильных специалистов, к примеру, был создан Комитет для пересмотра правил об осмотре, пробе и приемке с заводов на флот чугунных орудий и составления соответствующей инструкции [300 - ПСЗРИ. – Собрание второе. – 1827. – Т. II. – Ст. 947. – С. 224, 225.].
   Период XIX – начала XX века может быть охарактеризован как своеобразный прорыв в экономической, производственной сферах. Повсеместное внедрение новых технологий в большинство сфер деятельности человека: военную, производственную, торговую, строительную и другие, требовало законодательного регулирования такого рода процессов. Поэтому подготовка нормативных правовых актов в сфере технического регулирования должна стать предметом пристального изучения юридической науки на современном этапе, когда осуществляется масштабная реформа технического регулирования в России.
   Без изучения предшествующих достижений невозможно развитие любой науки. Поэтому переосмысление разработок ученых-юристов XIX – начала XX века поможет критически взглянуть на современную юридическую науку, сможет способствовать совершенствованию механизмов подготовки технических норм в современной России.

§ 2. Подготовка технических регламентов на современном этапе. Экспертиза проектов технических регламентов (Калмыкова А. В.)

   Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» [301 - СЗ РФ. – 2002. – № 52 (ч. 1). – Ст. 5140; 2005. – № 19. – Ст. 1752; 2007. – № 19. -Ст. 2293; № 49. – Ст. 6070; 2008. – № 30 (ч. 2). – Ст. 3616; 2009. – № 29. – Ст. 3626; 2009. -№ 48. – Ст. 5711; 2010. – № 1. – Ст. 5; 2010. – № 1. – Ст. 6; 2010. – № 40. – Ст. 4969; СЗ РФ. – 2011. – № 30 (ч. 1). – Ст. 4603.] (далее – Закон о техническом регулировании) определил правовые основы перехода от государственной системы стандартизации к установлению обязательных требований к продукции и процессам ее производства и обращения. Такой переход согласно первоначальной редакции п. 7 ст. 46 Закона должен был быть завершен 1 июля 2010 г. Однако процесс формирования системы технического регулирования до настоящего времени не завершен. Кроме того, в настоящее время возникают новые условия, определяющие динамику и направленность процессов формирования, развития и функционирования системы технического регулирования в Российской Федерации. К таковым можно отнести:
   1. Изменение формы принятия технических регламентов. Федеральным законом от 1 мая 2007 г. № 65-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О техническом регулировании”» [302 - СЗ РФ. – 2007. – № 19. – Ст. 2293.] положения, касающиеся возможных форм принятия технических регламентов, были существенно изменены. Было установлено, что в отношении технических регламентов, разработка которых полностью или частично финансируется за счет средств федерального бюджета, форму принятия определяет Правительство РФ; в отношении так называемых «инициативных» регламентов – разработчик проекта. При этом принятие технического регламента постановлением Правительства РФ стало рассматриваться не как исключение, а как общее правило.
   Дальнейшее развитие указанная норма получила в положениях Федерального закона от 30 декабря 2009 г. № 385-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О техническом регулировании”» [303 - СЗ РФ. – 2010. – № 1. – Ст. 6.], которым в случаях, предусмотренных программой разработки технических регламентов, утвержденной Правительством РФ в соответствии с п. 12 ст. 7 Закона о техническом регулировании», технический регламент может быть принят нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию.
   2. Наделение Правительства РФ полномочиями по введению на альтернативной основе требований технических регламентов стран таможенного союза, норм и правил Европейского союза в тех сферах технического регулирования, где в установленные сроки не были приняты технические регламенты [304 - Пунктом 15 Федерального закона № 385-ФЗ ст. 46 Федерального закона «О техническом регулировании» была дополнена новым п. 6.2, согласно которому до дня вступления в силу технических регламентов в отношении отдельных видов продукции и связанных с требованиями к ней процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации Правительством РФ в отношении таких видов продукции и (или) процессов могут вводиться обязательные требования, содержащиеся в технических регламентах государств – участников таможенного союза или в документах Европейского союза. При введении таких требований Правительство РФ может устанавливать формы оценки соответствия таким требованиям и определять орган, уполномоченный осуществлять государственный контроль (надзор) за соблюдением таких требований. На сегодняшний день действуют нормы технического регламента Республики Беларусь «Парфюмерно-косметическая продукция. Безопасность», введенные постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2010 г. № 780, технических регламентов Республики Казахстан в отношении отдельных видов продукции и связанных с требованиями к ней процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, введенные постановлением Правительства РФ от 9 марта 2010 г. № 132.]. При этом введение таких зарубежных регламентов (директив) не влияет на возможность применения отечественными товаропроизводителями действующих требований к продукции.
   3. Изменение сферы технического регулирования. Сфера действия Федерального закона «О техническом регулировании», а, следовательно, и содержательное наполнение технических регламентов, постоянно изменялись. Федеральными законами от 1 мая 2007 г. № 65-ФЗ, от 1 декабря 2007 г. № 309-ФЗ [305 - СЗ РФ. – 2007. – № 49. – Ст. 6070.] из сферы регулирования были выведены следующие вопросы: социально-экономические, организационные, санитарно-гигиенические, лечебно-профилактические, реабилитационные меры в области охраны труда; применение мер по предотвращению возникновения и распространения массовых инфекционных заболеваний человека, профилактике заболеваний человека, оказанию медицинской помощи (за исключением случаев разработки, принятия, применения и исполнения обязательных требований к продукции, в том числе лекарственным средствам, медицинской технике, пищевой продукции); применение мер по охране почвы, атмосферного воздуха, водных объектов курортов, водных объектов, отнесенных к местам туризма и массового отдыха.
   Федеральным законом от 21 июля 2011 г. № 255-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О техническом регулировании» [306 - СЗ РФ. – 2011. – № 30 (ч. 1). – Ст. 4603.] п. 3 и 4 ст. 1 Закона о техническом регулировании были изложены в новой редакции. Согласно указанному Закону в целях исключения противоречий и дублирования отдельных законодательных актов с нормами законодательства о техническом регулировании из сферы технического регулирования выведены стандарты оценочной деятельности, стандарты распространения, предоставления или раскрытия информации, минимальные социальные стандарты, стандарты предоставления государственных и муниципальных услуг; отношения, связанные с разработкой, принятием, применением и исполнением санитарно-эпидемиологических требований, требований в области охраны окружающей среды, требований в области охраны труда, требований к осуществлению деятельности в области промышленной безопасности, безопасности технологических процессов на опасных производственных объектах, требований к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, требований к обеспечению безопасности космической деятельности, за исключением случаев разработки, принятия, применения и исполнения таких требований к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации.
   4. Возникновение и развитие ряда интеграционных образований на постсоветском пространстве, из которых наиболее динамично развиваются Евразийское экономическое сообщество (далее – ЕврАзЭС) и Таможенный союз Республики Беларусь, Российской Федерации и Республики Казахстан, предполагает создание гармонизированного национального и наднационального законодательства, в том числе в сфере технического регулирования [307 - Принцип гармонизации, выраженный посредством необходимости установления единых правил, условий и процедур допуска на рынок Единого экономического пространства, работ и услуг, происходящих из стран, не входящих в соответствующее межгосударственное объединение; создания механизмов единообразного применения требований национальных и межгосударственных технических регламентов и стандартов независимо от видов или особенностей сделок; создания единых механизмов применения правил и методов исследований (испытаний) и измерений при проведении процедур обязательной оценки (подтверждения) соответствия; создания единой системы и правил аккредитации путем поэтапного сближения положений существующих и создаваемых систем в государствах-участниках интеграционных объединений на постсоветском пространстве; установления процедур обращения, получения и использования информации о техническом регулировании во входящих в межгосударственные объединения государствах на основе не дискриминационного доступа к ней, закреплен в Соглашении о проведении согласованной политики в области технического регулирования, санитарных и фитосанитарных мер от 25 января 2008 г.; Соглашении об основах гармонизации технических регламентов государств-членов Евразийского экономического сообщества от 24 марта 2005 г.; Соглашении о применении единого знака обращения продукции на рынке государств – членов Евразийского экономического сообщества от 19 мая 2006 г.; Соглашении о создании информационной системы Евразийского экономического сообщества в области технического регулирования, санитарных и фитосанитарных мер от 12 декабря 2008 года и др.]. Отсюда следуют два вывода. Первый – это изменение системы нормативных правовых актов, устанавливающих обязательные требования к объектам технического регулирования. С принятием технических регламентов в рамках ЕврАзЭС и Таможенного союза повышается уровень регламентации сферы технического регулирования [308 - Согласно ст. 2 Соглашения о проведении согласованной политики в области технического регулирования, санитарных и фитосанитарных мер выпускаемая в обращение на территории единого экономического пространства и Таможенного союза продукция должна соответствовать требованиям технических регламентов ЕврАзЭС.]. Второй – это унификация требований к объектам технического регулирования во всех странах, являющихся членами указанных интеграционных образований. Это предполагает не только регламентацию единых требований к продукции и иным объектам технического регулирования, но и единообразные подходы к процедуре разработки технических регламентов, к определению объекта технического регулирования, к содержательному наполнению технического регламента, к механизмам реализации требований технических регламентов.
   Итак, ст. 2 Закона о техническом регулировании определяет технический регламент как документ, который принят международным договором Российской Федерации, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в соответствии с международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации). Соответственно форма принятия технического регламента обусловливает и особенности процедуры его разработки и принятия.
   Можно выделить несколько особенностей процедуры подготовки и принятия технических регламентов [309 - См. подр.: Терещенко Л. К., Калмыкова А. В., Лукьянова В. Ю. Процедура разработки технических регламентов // Право и экономика. – 2006. – № 7.]:
   1. Субъекты разработки технических регламентов.
   В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о техническом регулировании разработчиком проекта технического регламента может быть любое лицо. Это означает, что разработка системы обязательных требований к продукции, устанавливаемых в техническом регламенте, перестает быть монополией государства, поскольку разработчиками могут быть:
   государственные органы, отвечающие за проведение государственной политики в той или иной сфере;
   предпринимательские структуры, в том числе саморегулируемые организации, заинтересованные в установлении четких правил и требований в своей сфере деятельности;
   потребители, которым важно защитить свои интересы и права.
   На практике реализация указанной нормы выявила ее неоднозначность и проблемность.
   Во-первых, наличие подобной нормы создало существенный конфликт интересов: с одной стороны, производитель (поставщик, продавец) продукции может самостоятельно разрабатывать обязательные для себя самого требования, что уменьшает административные барьеры; с другой, – изготовитель при этом объективно заинтересован в снижении расходов (в том числе на испытания и сертификацию продукции) и увеличении прибыли (в том числе за счет снижения (исключения) обязательных требований), что должно отражаться на снижении безопасности продукции. Кроме того, такая норма позволяет крупным хозяйствующим субъектам «подстраивать» под свои интересы требования технических регламентов, обладая существенным финансовым и организационным ресурсом. В таком случае технический регламент может превратиться в инструмент, используемый с целью закрепления доминирующего положения отдельных компаний на рынке.
   Во-вторых, Законом о техническом регулировании не определено, как разработчик, не являющийся ни субъектом законодательной инициативы согласно ст. 105 Конституции Российской Федерации, ни федеральным органом исполнительной власти, может представить проект технического регламента в Государственную Думу или в Правительство Российской Федерации. Таким образом, практически все «инициативные» регламенты будут готовиться в форме федерального закона и сопровождаться поиском субъекта законодательной инициативы, согласного внести законопроект на рассмотрение Государственной Думы, что и происходит на практике.
   Из нормы п. 2 ст. 9 и сказанного выше вытекает и еще одна трудность. Закон о техническом регулировании не устанавливает очередность принятия технических регламентов и критерии выбора формы принятия технического регламента.
   И в данном случае следует согласиться с высказыванием Ю. П. Боровиковой, «что в случае внесения отдельными депутатами, как субъектами права законодательной инициативы законопроектов аналогичных представленным Правительством Российской Федерации, инициатива Правительства Российской Федерации практически теряет шанс пройти» [310 - Боровикова Ю. П. Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 53.].
   Разрабатываемые технические регламенты должны составить единую, согласованную, не допускающую пробелов и повторов систему актов, устанавливающих обязательные требования к продукции и к связанным с требованиями к ней процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации. Реализовано это может быть только в том случае, если положения технических регламентов, принимаемых в форме правовых актов меньшей юридической силы (постановлений Правительства РФ и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию) будут конкретизировать, с учетом специфики подпадающих под их действие объектов технического регулирования, требования технических регламентов, принятых в форме федерального закона. Однако сегодня такой подход реализуется далеко не всегда. Так, например, технический регламент «О безопасности машин и оборудования», имеющий по своей сути общий характер, поскольку его требования касаются практически всех видов объектов технического регулирования, принят постановлением Правительства РФ [311 - Постановление Правительства РФ от 15 сентября 2009 г. № 753 // СЗ РФ. – 2009. – № 38. – Ст. 4505.], тогда как регламент, устанавливающий требования в отношении лишь одного вида оборудования – низковольтного – принят в форме федерального закона [312 - Федеральный закон от 27 декабря 2009 г № 347-ФЗ «Технический регламент о безопасности низковольтного оборудования» // СЗ РФ. – 2009. – № 52 (ч. 1). – Ст. 6423.]. Очевидно, что такая ситуация может препятствовать эффективной практической реализации требований указанных нормативных правовых актов.
   Отсутствие концепции разработки технических регламентов, критериев выбора формы их разработки и целесообразности принятия позволяет разработчику, являющемуся любым лицом, разрабатывать не насущно необходимый в данный временной период развития экономики страны технический регламент, а тот, который удовлетворяет его узкоспециальные интересы.
   2. Публичность процессов разработки и принятия технических регламентов.
   Порядок разработки проекта технического регламента предусматривает осуществление обязательных процедур, призванных обеспечить максимально широкое участие всех слоев общества в законотворческой деятельности по установлению обязательных требований к объектам технического регулирования [313 - Демократизация и гласность процедур разработки и принятия технических регламентов отмечаются многими исследователями. См., например: Гусева Т. А., Чапкевич Л. Е. Комментарий к Федеральному закону «О техническом регулировании» (постатейный). – 2-е изд. перераб и доп. – М.: Юстиц-информ, 2006; Чернышев С. В. Нормативно-правовые средства и процессуальные формы регулирования социально-технических отношений // История государства и права. – 2008. – № 24; Российское предпринимательское право: Учеб. / отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова. – М.: Проспект, 2011 и др.]. Законом о техническом регулировании регламентируется проведение широкого обсуждения разрабатываемых норм с участием всех заинтересованных лиц. Именно этой цели – привлечению к обсуждению проекта технического регламента возможно большего числа экспертов, отражению и согласованию максимально широкого спектра мнений – и служат предусмотренные ст. 9 Закона процедуры:
   опубликование уведомления о разработке проекта в печатном издании федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и в электронно-информационной системе общего пользования [314 - Порядок опубликования и размер платы за опубликование документов о разработке, обсуждении и экспертной оценке проектов технических регламентов, проектов законодательных, иных нормативных правовых актов и нормативных документов в области технического регулирования установлен постановлением Правительства РФ от 5 ноября 2003 г. № 673 (ред. от 11 января 2008 г.) // СЗ РФ. – 2003. – № 45. – Ст. 4391; 2005. – № 32. -Ст. 3326; 2008. – № 3. – Ст. 194.];
   обеспечение разработчиком возможности ознакомления с проектом и получения копии проекта (за плату), а также размещения в электронном виде на сайтах Минпромторга России, Ростехрегулирования России и др.;
   доработка разработчиком проекта с учетом полученных замечаний;
   организация разработчиком публичного обсуждения проекта [315 - Форма публичного обсуждения проекта технического регламента Законом о техническом регулировании не определена.];
   составление разработчиком перечня полученных письменных замечаний с изложением их краткого содержания и результатов обсуждения;
   сохранение полученных замечаний разработчиком до дня вступления в силу технического регламента и предоставление их депутатам Государственной Думы, представителям федеральных органов исполнительной власти и экспертным комиссиям по техническому регулированию по их запросам (безвозмездно);
   опубликование уведомления о завершении публичного обсуждения в том же порядке, что и уведомления о разработке проекта;
   опубликование проекта федерального закона о техническом регламенте, принятого Государственной Думой в первом чтении в печатном издании федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и в электронно-информационной системе общего пользования;
   опубликование поправок к принятому Государственной Думой в первом чтении проекта федерального закона о техническом регламенте в печатном издании федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и в электронно-информационной системе общего пользования.
   3. Экспертиза проектов технических регламентов.
   Помимо предусмотренной действующим законодательством экспертной оценки проекта технического регламента, как проекта нормативного правового акта, ст. 9 Закона о техническом регулировании предусмотрена его экспертиза специально созданной экспертной комиссией по техническому регулированию, осуществляемая в особом порядке, который регламентируется Правительством РФ.
   Именно заключение экспертной комиссии по техническому регулированию, в состав которой на паритетных началах включаются представители федеральных органов исполнительной власти, научных организаций, саморегулируемых организаций, общественных объединений предпринимателей и потребителей, должно быть положено в основу отзыва Правительства РФ на соответствующий технический регламент.
   4. Порядок вступления технического регламента в силу.
   Согласно требованиям Закона технический регламент, принятый федеральным законом, постановлением Правительства РФ или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию, вступает в силу не ранее чем через шесть месяцев со дня его официального опубликования (п. 10 ст. 7). Для технических регламентов, принимаемых указами Президента РФ, эти правила не действуют, поскольку такие регламенты принимаются именно в неотложных ситуациях и в исключительных случаях.
   Порядок вступления в силу технического регламента, принятого в форме международного договора или межправительственного соглашения, устанавливается соответствующим международным договором или межправительственным соглашением.
   Вместе с тем, если есть необходимость увеличить этот срок (сократить его нельзя) в силу серьезных обстоятельств, то в регламенте может быть установлен другой срок или сроки, если речь идет об отдельных его положениях. Такая необходимость может возникнуть, например, в случае недостаточной технической или финансовой готовности к введению каких-либо норм и требований. Кроме того, в техническом регламенте могут содержаться перспективные нормы и требования с отложенным сроком введения в действие, для которых может потребоваться установление особых условий введения в действие. Так, например, согласно ст. 19 Федерального закона от 27 декабря 2009 г. № 347-ФЗ «Технический регламент о безопасности низковольтного оборудования» он вступает в силу по истечении одного года после дня официального опубликования [316 - Согласно Федеральному закону от 28 декабря 2010 г. № 410-ФЗ действие данного Технического регламента приостановлено до 1 января 2012 г.].
   Чтобы творить право, в особенности нормативные акты, недостаточно иметь в руках законодательную власть и желание создать закон – это только возможность, для превращения которой в действительность требуется еще определенная организация законодательного процесса [317 - Ушаков А. А. О понятии в юридической технике и ее основных проблемах // Учен. зап. – Пермь, 1961. – Т. XIX. – Вып. 5. – С. 31.].
   Закон о техническом регулировании устанавливает два вида рассматриваемой процедуры: ст. 9 Закона определяет общий порядок разработки и принятия технических регламентов, а ст. 9.1 и 10 – особый порядок.
   В случае принятия технического регламента в обычном порядке ст. 9 Закона устанавливает следующие обязательные этапы его разработки [318 - Аналогичные этапы, например, выделяют авторы учебника «Российской предпринимательское право» (отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова. – М.: Проспект, 2011).]:
   предварительные работы;
   собственно разработка проекта технического регламента;
   публичное обсуждение проекта;
   доработка проекта с учетом результатов обсуждения и полученных в письменной форме замечаний;
   рассмотрение и принятие проекта технического регламента.
   Первый этап (предварительные работы) позволяет сформулировать цели разработки законопроекта, выявить объект технического регулирования, на который будут распространяться требования технического регламента, и обрисовать круг требований безопасности, предъявляемых к выявленному объекту, а также обосновать форму и целесообразность принятия технического регламента.
   Решая вопрос о целесообразности и приоритетности разработки и принятия технического регламента, следует исходить из совокупности нескольких параметров: отсутствия нормативных положений в отношении объектов технического регулирования, соответствующих уровню развития материально-технической базы и уровню научно-технического развития; особой социальной значимости определенных видов продукции и процессов и степени их опасности; необходимости гармонизации требований, предъявляемых к объекту технического регулирования, с международными нормами с целью устранения барьеров в международной торговле.
   Здесь же немаловажным является вопрос о правильном определении объекта технического регулирования, который будет являться его предметом. Сфера действия технического регламента определяется теми объектами технического регулирования, которые в нем указаны. Согласно п. 3 ст. 7 Закона о техническом регулировании «технический регламент должен содержать перечень и (или) описание объектов технического регулирования», т. е. Закон предоставляет разработчику возможность самому избрать способ определения объекта регулирования технического регламента. Однако выбор их в любом случае должен быть обоснован, поскольку «недостаточное обоснование в отношении хотя бы одного из названных в регламенте объектов может служить основанием для отказа в утверждении всего документа» [319 - Буев В. Б., Белов А. С., Грот В. В., Митин С. В., Руденко В. А., Чаплыгин С. М., Шеховцов А. О. Рекомендации по разработке технических регламентов. – М., 2005. – С. 14.].
   Именно на этапе предварительных работ разработчиком проводится анализ действующей нормативной правовой базы, целью которого является выявление требований безопасности, относящихся к выделенному объекту технического регулирования, и их обобщение. Кроме того, в проект технического регламента могут быть включены новые требования, что наиболее вероятно для инновационных видов продукции и производств.
   Затем начинается собственно разработка проекта технического регламента. На данном же этапе производится и публикация уведомления о разработке проекта технического регламента. Уведомление о разработке проекта технического регламента должно содержать [320 - Форма уведомления и порядок его опубликования установлены постановлением Правительства РФ от 5 ноября 2003 г. № 673.]:
   информацию о том, в отношении какой продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации будут устанавливаться разрабатываемые требования;
   цели этого технического регламента, с обоснованием необходимости его разработки и указанием тех разрабатываемых требований, которые отличаются от положений соответствующих международных стандартов или обязательных требований, действующих на территории Российской Федерации в момент разработки проекта данного технического регламента;
   информацию о способе ознакомления с проектом технического регламента;
   наименование или фамилию, имя, отчество разработчика проекта, почтовый адрес и, при наличии, адрес электронной почты, по которым должен осуществляться прием в письменной форме замечаний заинтересованных лиц.
   Таким образом, опубликование уведомления возможно только в том случае, если разработчиком уже разработана первоначальная редакция проекта технического регламента.
   Следующим этапом является процесс публичного обсуждения проекта технического регламента, который длится не менее двух месяцев. В настоящее время для публичного обсуждения активно используются площадки РСПП, ТПП, привлекается к обсуждению общественная организация «Опора России». Решения указанных организаций носят исключительно рекомендательный характер, и рассмотрение ими проекта технического регламента является не единственной возможной формой публичного обсуждения.
   Завершается публичное обсуждение проекта технического регламента опубликованием соответствующего уведомления, которое содержит информацию о порядке ознакомления с проектом технического регламента и перечнем замечаний заинтересованных лиц, наименование организации или фамилию, имя и отчество разработчика, почтовый адрес и при наличии – адрес электронной почты, по которым можно связаться с разработчиком. С этого момента доработанный проект технического регламента и перечень полученных в письменной форме замечаний заинтересованных лиц должны быть доступны для ознакомления.
   Следует отметить, что Закон о техническом регулировании не обязывает разработчика технического регламента направлять подготовленный законопроект в соответствующие министерства и ведомства на согласование. Однако, если его разработка осуществлялась федеральным органом исполнительной власти, последний должен действовать в соответствии с установленной процедурой прохождения проектов федеральных законов через Правительство РФ, в том числе обеспечить согласование с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти.
   В случае принятия технического регламента в форме федерального закона, субъект законодательной инициативы вносит в Государственную Думу следующие документы:
   проект технического регламента;
   обоснование необходимости принятия федерального закона о техническом регламенте с указанием тех требований, которые отличаются от положений соответствующих международных стандартов или обязательных требований, действующих на территории Российской Федерации в момент разработки проекта технического регламента;
   финансово-экономическое обоснование принятия федерального закона о техническом регламенте;
   пояснительную записку;
   перечень актов, подлежащих изменению, дополнению или признанию утратившими силу;
   документы, подтверждающие опубликование Уведомления о разработке проекта технического регламента и Уведомления о завершении публичного обсуждения проекта технического регламента;
   перечень замечаний заинтересованных лиц, полученных в письменной форме.
   На проект федерального закона о техническом регламенте Правительство РФ в течение 90 дней направляет в Государственную Думу отзыв, подготовленный с учетом заключения экспертной комиссии по техническому регулированию. Федеральным законом от 1 мая 2007 г. № 65-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О техническом регулировании”» была введена норма, согласно которой в случае, если отзыв Правительства РФ в 90-дневный срок не был представлен в Государственную Думу, проект технического регламента, разрабатываемого в форме федерального закона, может быть рассмотрен Государственной Думой в первом чтении без отзыва Правительства РФ. Таким образом, п. 7 ст. 9 Закон о техническом регулировании законодательно закрепляет исключительное право Государственной Думы рассматривать проект технического регламента без отзыва Правительства РФ, если отзыв не поступил в Государственную Думу в установленный срок.
   В случае принятия технического регламента в форме постановления Правительства РФ согласно п. 57 Регламента Правительства РФ проект до его внесения в Правительство РФ подлежит обязательному согласованию:
   с федеральными министрами (их заместителями) – по вопросам, отнесенным к сферам деятельности соответствующих министерств и к сферам деятельности находящихся в их ведении иных федеральных органов исполнительной власти;
   с руководителями иных федеральных органов исполнительной власти (их заместителями), руководство деятельностью которых осуществляет Президент Российской Федерации или Правительство Российской Федерации, – по вопросам, отнесенным к сферам деятельности этих органов;
   с другими государственными органами и иными организациями – при необходимости. Состав органов и организаций, с которыми требуются дополнительные согласования, определяется самостоятельно руководителем федерального органа исполнительной власти, вносящим проект, а также Председателем и заместителем Председателя Правительства РФ.
   Как и в случае принятия технического регламента в форме федерального закона, отличие процедуры принятия технического регламента от процедуры принятия иных нормативных актов Правительства РФ заключается в ее публичности. Проект технического регламента, внесенный в Правительство РФ не позднее, чем за 30 дней до дня его рассмотрения на заседании Правительства РФ, подлежит опубликованию в порядке, установленном указанным выше постановлением Правительства РФ от 5 ноября 2003 г. № 673. Вторая особенность состоит в том, что проект технического регламента, внесенный в Правительство РФ не позднее, чем за 30 дней до дня его рассмотрения на заседании Правительства РФ направляется на экспертизу в соответствующую экспертную комиссию по техническому регулированию (п. 8.1. ст. 9 Закона о техническом регулировании).
   Как уже было сказано выше, сегодня допустимой формой принятия технического регламента является и ведомственный акт – нормативный правовой акт федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию [321 - Согласно постановлению Правительства РФ от 5 июня 2008 г. № 438 функции федерального органа по техническому регулированию возложены на Министерство промышленности и торговли РФ. Ранее данные функции выполняло Министерство промышленности и энергетики РФ (постановление Правительства РФ от 7 апреля 2004 г. № 179).]. Такой регламент разрабатывается в том же порядке, что и технические регламенты, принимаемые в иных формах, и принимается в порядке, установленном для принятия нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти. Особо подчеркнем, что согласно п. 8 ст. 9.1 Закона о техническом регулировании принятые нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию технические регламенты подлежат государственной регистрации в установленном порядке.
   В особом порядке разрабатываются и принимаются технические регламенты, принимаемые в форме:
   Указа Президента РФ;
   международного договора Российской Федерации, ратифицированного в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;
   межправительственного соглашения, заключенного в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
   Статьей 10 Закона о техническом регулировании прямо предусмотрено право Президента РФ своим указом принять технический регламент в исключительных случаях, а именно:
   при возникновении обстоятельств, приводящих к непосредственной угрозе жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений;
   в случаях, когда для обеспечения безопасности продукции или связанных с требованиями к ней процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации необходимо незамедлительное принятие соответствующего нормативного правового акта о техническом регламенте.
   Вследствие необходимости экстренного реагирования на указанные исключительные обстоятельства Президенту РФ предоставлено право издавать технический регламент без его публичного обсуждения.
   Таким образом, особый порядок разработки и принятия технического регламента в форме указа Президента РФ выражается, прежде всего, в возможности исключить этап его публичного обсуждения.
   Исключение этапа публичного обсуждения влечет за собой исключение и других действий, непосредственно связанных с этапом публичного обсуждения, т. е. составления перечня полученных в письменной форме замечаний с кратким изложением их содержания и результатов обсуждения; опубликования уведомления о доработке проекта с учетом полученных письменных замечаний; составления перечня полученных в письменной форме замечаний с кратким изложением их содержания и результатов обсуждения; уведомления о завершении публичного обсуждения.
   Реализации принципа верховенства закона в системе правового регулирования служит норма об утрате силы технического регламента, изданного указом Президента РФ, постановлением Правительства РФ или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию со дня вступления в силу соответствующего федерального закона (п. 4 ст. 10). Это означает возможность либо частичного и полного использования норм ранее утвержденного технического регламента, либо их пересмотр.
   Интенсификация интеграционных процессов на постсоветском пространстве и, как следствие, усиление влияния международных правовых актов на сферу технического регулирования позволяет сделать вывод, что практика подписания межправительственных договоров найдет широкое применение и в сфере технического регулирования. Уже сегодня идет огромная работа по разработке технических регламентов в рамках Евразийского экономического сообщества, а также работа по разработке и принятию проектов технических регламентов Таможенного союза [322 - В настоящее время Комиссией Таможенного союза принят ряд технических регламентов: «О безопасности игрушек» (решение от 23 сентября 2011 г. № 798), «О безопасности пиротехнических изделий» (решение от 16 августа 2011 г. № 770) и др.]. Согласно Соглашению об основах гармонизации технических регламентов государств – членов ЕврАзЭс технические регламенты ЕврАзЭС разрабатываются на основе Перечня подлежащих разработке технических регламентов, утверждаемым Межгосударственным советом ЕврАзЭС. Указанный перечень формируется Интеграционным комитетом на основе предложений, которые ему направляются сторонами с приложением краткого технико-экономического обоснования.
   Решением Межгосударственного совета ЕврАзЭС от 12 декабря 2008 г. № 405 был утвержден график разработки первоочередных технических регламентов Евразийского экономического сообщества, содержащий 32 технических регламента ЕврАзЭС. В решении указывается не только наименование технического регламента ЕврАзЭС, но и сторона ответственная за его разработку [323 - Так, например, Российская Федерация является стороной, ответственной за разработку технических регламентов ЕврАзЭС о безопасности колесных транспортных средств, о безопасности химической продукции, о безопасности деревообработки, о безопасности оборудования для работы во взрывоопасных средах, о безопасности аппаратов, работающих на газообразном топливе и т. д. // Приложение к Решению Межгоссовета ЕврАзЭС от 12 декабря 2008 г. № 405.], сроки представлении основы для проекта на рассмотрение рабочей группы и срок представления проекта в Комиссию по техническому регулированию, санитарным и фитосанитарным мерам в торговле при Интеграционном комитете ЕврАзЭС.
   Алгоритм действий при разработке технического регламента ЕврАзЭС сводится к следующему:.
   1. Утверждение Межгосударственным советом ЕврАзЭС графика разработки первоочередных технических регламентов.
   2. Формирование рабочей группы экспертов секретариатом интеграционного комитета ЕврАзЭС. Рабочая группа формируется из представителей каждого государства – члена ЕврАзЭС. Руководитель рабочей группы и его заместитель назначаются из числа экспертов стороны, ответственной за разработку технического регламента ЕврАзЭС.
   Рабочая группа осуществляет свою деятельность в соответствии с Регламентом работы рабочей группы по разработке технического(их) регламента(ов) ЕврАзЭС, утвержденного решением Комиссии по техническому регулированию, санитарным, ветеринарным и фитосанитарным мерам в торговле при Интеграционном комитете ЕрвАзЭС от 27 мая 2008 г.
   3. Представление в Секретариат Интеграционного комитета ЕврАзЭС соответствующего национального технического регламента или его проекта в окончательной редакции в целях дальнейшего использования в качестве основы для разработки проекта технического регламента ЕврАзЭС.
   Функциями по представлению национального технического регламента или его проекта в окончательной редакции согласно Временному порядку разработки технического регламента ЕврАзЭС наделен уполномоченный национальный орган государства – члена ЕврАзЭС, ответственного за разработку технического регламента ЕврАзЭС.
   Одновременно в Секретариат представляется и уведомление о начале разработки технического регламента ЕврАзЭС, которое в течение 10 дней размещается на официальном интернет-сайте ЕврАзЭС.
   4. Разработка первой редакции проекта технического регламента ЕврАзЭС, а также проекта пояснительной записки к нему, содержащей цели принятия технического регламента ЕврАзЭС, краткую характеристику объекта технического регламента ЕврАзЭС, международных стандартов, требований и других документов (правил, директив и рекомендаций, принятых международными организациями по стандартизации, и иных документов), а в случае их отсутствия – региональных документов (регламентов, директив, решений, стандартов, правил и иных документов), а также требования, отличающиеся от положений международных стандартов или обязательных требований, действующих на территории государств – членов ЕврАзЭС.
   5. Публичное обсуждение проекта технического регламента ЕврАзЭС. Национальный орган государства – члена ЕврАзЭС, ответственной за разработку технического регламента ЕврАзЭС, составляет уведомление о разработке проекта технического регламента ЕврАзЭС и направляет в Секретариат первую редакцию проекта технического регламента ЕврАзЭС с пояснительной запиской к нему и уведомление, которые в течение 10 дней с даты поступления размещаются на официальном интернет-сайте ЕврАзЭС с целью публичного обсуждения.
   Срок публичного обсуждения проекта технического регламента ЕврАзЭС составляет не менее 4 месяцев.
   Процедура публичного обсуждение проекта технического регламента ЕврАзЭС в государствах – членах ЕврАзЭС и рассмотрение национальным замечаний и предложений по нему осуществляется в соответствии с правилами, устанавливаемыми Стороной.
   Пришедшие на проект технического регламента ЕврАзЭС замечания и предложения, оформленные по форме, утвержденной Комиссией по техническому регулированию, санитарным, ветеринарным и фитосанитарным мерам в торговле при Интеграционном комитете ЕврАзЭС, представляются национальными органами государств – членов ЕврАзЭС в Секретариат Интеграционного комитате ЕврАзЭС.
   Поступившие замечания и предложения Секретариат направляет национальному органу государства – члена ЕврАзЭС, ответственного за разработку технического регламента ЕврАзЭС, для подготовки проекта сводки отзывов, а также рабочей группе, которая принимает решение по каждому замечанию и предложению, приведенному в проекте сводки отзывов, разрабатывает окончательную редакцию проекта технического регламента ЕврАзЭС, пояснительную записку и сводку отзывов к нему.
   6. Подготовка проекта Договора о принятии технического регламента ЕврАзЭС.
   Национальный орган государства – члена ЕврАзЭС, ответственного за разработку технического регламента ЕврАзЭС, разрабатывает проект Договора о принятии технического регламента ЕврАзЭС, составляет уведомление о завершении рассмотрения проекта технического регламента ЕврАзЭС и направляет их в Секретариат вместе с пояснительной запиской и сводкой отзывов к нему.
   Секретариат Интеграционного комитета ЕврАзЭС в течение 10 дней с даты поступления проекта Договора с окончательной редакцией проекта технического регламента ЕврАзЭС, пояснительной запиской к нему, сводкой отзывов, справкой разногласий и уведомлением о завершении рассмотрения проекта технического регламента ЕврАзЭС размещает их на официальном интернет-сайте ЕврАзЭС для окончательного рассмотрения и направляет органам Сторон для согласования.
   Согласование осуществляется в течение месяца со дня поступления материалов.
   7. Заключение Договора о принятии технического регламента ЕврАзЭС и опубликование уведомления о завершении разработки технического регламента ЕврАзЭС.
   Согласованный национальными органами государств – членов ЕврАзЭС проект Договора с окончательной редакцией проекта технического регламента ЕврАзЭС и пояснительной запиской к нему вносятся на рассмотрение Интеграционного комитета ЕврАзЭС.
   После их одобрения они рассматриваются Межгосударственным советом ЕврАзЭС.
   Принятый Межгосударственным советом ЕврАзЭС (на уровне глав правительств) Договор о принятии технического регламента ЕврАзЭС Секретариат размещает на официальном интернет-сайте ЕврАзЭС одновременно с подготовленным уведомлением о завершении разработки технического регламента ЕврАзЭС.
   Анализируя указанные стадии, можно выявить их схожесть с процедурой разработки технического регламента в Российской Федерации. Также как в России, в иных странах, входящих в ЕврАзЭС, разработка технического регламента ЕврАзЭС осуществляется на основе принципов публичности, открытости и сбалансированности интересов государств – участников ЕврАзЭС.
   Можно констатировать, что первоочередной задачей ЕврАзЭС в сфере технического регулирования является разработка и внедрение наиболее рационального режима регулирования торговли на рыночном пространстве Сообщества. Поэтому технический регламент ЕврАзЭС должен обеспечивать равновесие между безопасностью перемещаемой продукции и ее свободным движением к потребителями.
   Неслучайно в Рекомендациях по типовой структуре технического регламента ЕврАзЭС в зависимости от способа изложения требований безопасности условно выделяют два вида технических регламентов ЕврАзЭС: технические регламенты, содержащие конкретные требования безопасности, и технические регламенты, содержащие существенные требования безопасности (п. 6 Рекомендаций). В техническом регламенте, содержащем существенные требования безопасности, по результатам анализа рисков приводятся опасные факторы, характерные для объекта технического регулирования. В таких регламентах, как правило, отсутствуют требования, выраженные количественно.
   Технический регламент ЕврАзЭС вводится в действие на территории государства – члена ЕврАзЭС в соответствии с национальным законодательством. На территории Российской Федерации процедуры введения в действие международных актов определяются Федеральным законом от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации».
   Процедура разработки технического регламента Таможенного союза практически идентична указанному алгоритму действий в отношении технического регламента ЕврАзЭс [324 - Порядок разработки, принятия, внесения изменений и отмены технического регламента Таможенного союза утвержден Решением Комиссии Таможенного союза от 28 января 2011 г. № 527 «О нормативных актах Комиссии Таможенного союза в сфере технического регулирования».]. Однако, если технический регламент ЕврАзЭс принимается международным договором, то принятие технического регламента Таможенного союза осуществляется Комиссией Таможенного союза на основе консенсуса. Следует отметить, что в соответствии с Соглашением о единых принципах и правилах технического регулирования в Республике Беларусь, Республике Казахстан и Российской Федерации от 18 ноября 2010 года в случае принятия технического регламента ЕврАзЭс в отношении продукции, на которую принят технический регламент Таможенного союза, действие технического регламента Таможенного союза или соответствующей его части прекращается с даты вступления в силу технического регламента ЕврАзЭс.
   Со дня вступления в силу технического регламента Таможенного союза на территории государств Сторон соответствующие обязательные требования, установленные законодательством государств Сторон не применяются. Стороны не допускают установленные в национальном законодательстве обязательных требований в отношении продукции, не включенной в Единый перечень.
   Таким образом, вступление в силу технического регламента Таможенного союза влечет отмену действия национального технического регламента, а в свою очередь технический регламент Таможенного союза утрачивает силу в связи ее вступлением в силу технического регламента ЕврАзЭс. Последовательное принятие и утрата силы рассматриваемых технических регламентов переводит регламентацию безопасности продукции на наднациональный уровень, оставляя государствам – участникам единого экономического пространства правоохранительную функцию в сфере обращения продукции.
//-- Экспертиза проектов технических регламентов. --//
   Особенность юридической природы технических регламентов обуславливает сложность их разработки. Анализ практики подготовки проектов технических регламентов позволяет говорить о ряде общих для них недостатков. Наличие подобных ошибок в текстах проектов технических регламентов тормозит их принятие, а соответственно и переход к новой системе установления обязательных требований. Если же дефектные с правовой точки зрения технические регламенты все же принимаются, то возникают проблемы в правоприменительной практике, реализация технического регламента существенно затрудняется, а в ряде случаев он оказывается фактически недействующим. Примером может служить Федеральный закон от 12 июня 2008 г. № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию» [325 - СЗ РФ. – 2008. – № 24. – Ст. 2801.], вступивший в силу с 17 декабря 2008 г., в который в соответствии с Планом законопроектной деятельности Правительства РФ на 2009 год, утвержденным постановлением Правительства РФ от 31 декабря 2008 г. № 1081 [326 - СЗ РФ. – 2009. – № 3. – Ст. 388.], предусматривалось внесение изменений. Таким образом, еще до вступления в силу указанного технического регламента выявилась необходимость внесения в него изменений.
   Выявить недостатки проекта в ходе его подготовки, а также дать прогнозную оценку его действенности позволяет экспертиза. С содержательной стороны экспертиза должна дать всестороннюю оценку экономической целесообразности и ресурсной (включая финансовую) обеспеченности, прогнозы возможных социально-неблагоприятных (включая экологические) последствий, соответствие международным стандартам в области обеспечения прав человека и т. д. [327 - Организация законопроектной работы в системе федеральных органов исполнительной власти / под ред. Т. Я. Хабриевой. – М., 2006. – С. 57.]
   Как уже было сказано выше, согласно ст. 9 Закона о техническом регулировании в отношении проектов технических регламентов экспертными комиссиями по техническому регулированию должна осуществляться экспертиза в порядке, утвержденном постановлением Правительства РФ от 21 августа 2003 г. № 513 «Об утверждении Положения о создании и деятельности экспертных комиссий по техническому регулированию» (ред. от 29 сентября 2010 г.) [328 - СЗ РФ. – 2003. – № 34. – Ст. 3375; 2005. – № 32. – Ст. 3362; 2008. – № 24. – Ст. 2869; 2010. – № 40. – Ст. 5099.].
   Экспертные комиссии создаются Министерством промышленности и торговли РФ с учетом программы разработки технических регламентов, утверждаемой Правительством РФ, и уведомлений о разработке проектов технических регламентов и завершении их публичного обсуждения. Министерством же назначается председатель и его заместитель из числа ведущих специалистов в соответствующей области технического регулирования, а также ответственный секретарь экспертной комиссии – из числа работников центрального аппарата Министерства.
   В состав экспертной комиссии на паритетных началах включаются специалисты федеральных органов исполнительной власти, научных организаций, саморегулируемых организаций, общественных объединений предпринимателей и потребителей с учетом предложений этих органов, организаций и объединений (п. 4 Положения о создании и деятельности экспертных комиссий по техническому регулированию экспертная комиссия). Этим обеспечивается возможность участия в экспертизе проекта технического регламента представителей всех заинтересованных лиц. Такое положение позволяет на начале подготовки проекта технического регламента выявить неэффективные положения, оценить последствия введения устанавливаемых требований для экономики страны.
   Согласно п. 9 Положения о создании и деятельности экспертных комиссий по техническому регулированию экспертная комиссия по результатам экспертизы проекта технического регламента готовит заключение. Заключение представляется в Министерство промышленности и торговли РФ, которое в двухнедельный срок с даты направления в Министерство документов, подлежащих рассмотрению экспертной комиссией, направляет его в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий подготовку проекта технического регламента либо проекта заключения или официального отзыва на проект технического регламента, и для опубликования в установленном порядке в Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии.
   Осуществляя экспертную оценку, экспертная комиссия имеет право:
   а) запрашивать в установленном порядке у разработчика проекта технического регламента полученные им от заинтересованных лиц замечания по проекту технического регламента и другую необходимую информацию;
   б) запрашивать в установленном порядке у государственных органов и других организаций информацию по вопросам, входящим в компетенцию экспертной комиссии;
   в) вносить в Министерство промышленности и торговли РФ предложения о привлечении к работе экспертной комиссии, в том числе на договорной основе, специалистов федеральных органов исполнительной власти, научных организаций, общественных объединений предпринимателей и потребителей и иных организаций;
   г) создавать рабочие группы из числа членов комиссии для проработки отдельных вопросов.
   Члены экспертной комиссии, не согласные с принятым комиссией заключением, имеют право в письменной форме изложить свое особое мнение, которое прилагается к заключению экспертной комиссии.
   Постановлением Правительства РФ от 21 августа 2003 г. № 513 лишь в общей форме обозначен предмет экспертизы проекта технического регламента: соответствие (несоответствие) технического регламента законодательным и иным нормативным правовым актам Российской Федерации в сфере технического регулирования, международным нормам и правилам, а также интересам национальной экономики, уровню развития материально-технической базы и уровню научно-технического развития страны. Именно указанные позиции должны быть отражены в заключение экспертной комиссии.
   Однако практика показала, что экспертная комиссия в основном проверяет технические параметры проекта технического регламента, т. е. технические требования, которые обеспечивают безопасность объектов технического регулирования и формально подходит к правовой оценке текста проекта технического регламента. По сути, экспертиза, проводимая экспертными комиссиями, является специализированной экспертизой, касающейся предмета регулирования проекта технического регламента. На это указывает и анализ составов экспертных комиссий по проектам технических регламентов, состоящих в большинстве своем из представителей той сферы экономики, к которой относится объект технического регулирования [329 - Более подробно с заключениями экспертных комиссий по различным проектам технических регламентов можно ознакомится на официальном сайте Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии // http://www.gost.ru].
   Так, согласно заключению экспертной комиссии на проект технического регламента «О безопасности химической продукции» от 13 ноября 2009 г. [330 - http://webportalsrv.gost.ru] проект соответствует законодательным и иным нормативным правовым актам Российской Федерации в сфере технического регулирования, интересам национальной экономики, так как «устанавливаемые им требования выполнимы большинством хозяйствующих субъектов, а также общепризнанным международным нормам и правилам, изложенным в соответствующих международных документах».
   Вместе с тем, проводимая в это же время Институтом законодательства и сравнительной правоведения при Правительстве РФ экспертиза выявила, что проект не соответствует требованиям, предъявляемым Законом о техническом регулировании к техническим регламентам, принимаемым в форме федерального закона. А именно: «в соответствии с нормами п. 3 и 4 ст. 7 Федерального закона «О техническом регулировании» содержание технического регламента должны составлять требования к характеристикам продукции или к связанным с ними процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации. Однако такие требования в законопроекте отсутствуют. Вместо этого в ст. 10 проекта, которой, исходя из названия, должны устанавливаться минимально необходимые требования безопасности химической продукции, указывается, что химическая продукция, отнесенная к объекту технического регулирования, должна пройти процедуру идентификации опасных свойств, процедуру классификации по опасным свойствам, сопровождаться паспортом безопасности и содержать в составе маркировки информацию, предупреждающую об опасных свойствах химической продукции. Основное содержание иных структурных единиц законопроекта также составляют не юридически обязательные конкретные минимальные требования к химической продукции, а положения, регламентирующие проведение различных организационно-технических процедур, таких, как классификация химической продукции и входящих в ее состав веществ.
   В соответствии с нормами п. 3 ст. 7 Федерального закона «О техническом регулировании» технический регламент должен содержать правила идентификации объектов технического регулирования, т. е. правила установления тождественности характеристик продукции ее существенным признакам в целях применения рассматриваемого технического регламента. Однако такие положения в рассматриваемом проекте технического регламента отсутствуют. Вместо этого проектом устанавливаются правила идентификации опасных свойств химической продукции (ч. 1 ст. 2 и ст. 6 законопроекта).
   Согласно положениям п. 3 ст. 7 Федерального закона «О техническом регулировании» обязательным элементом технического регламента являются правила и формы оценки соответствия (в том числе, в техническом регламенте могут содержаться схемы подтверждения соответствия, порядок продления срока действия выданного сертификата соответствия), определяемые с учетом степени риска, предельные сроки оценки соответствия в отношении каждого объекта технического регулирования. Однако в отсутствие в законопроекте обязательных требований, предъявляемых к объекту технического регулирования, оценка и подтверждение соответствия объектов технического регулирования предъявляемым к ним требованиям не имеет нормативной основы, поскольку согласно нормам ст. 2 Федерального закона «О техническом регулировании» оценка соответствия представляет собой прямое или косвенное определение соблюдения требований, предъявляемых к объекту технического регулирования, а подтверждение соответствия – документальное удостоверение соответствия продукции требованиям технических регламентов.
   Следует также отметить, что на основании положений ст. 2 Федерального закона «О техническом регулировании» учетная регистрация химической продукции не может быть отнесена к процедурам оценки соответствия, поскольку осуществляется с иной целью» [331 - Данная позиция была отражена в официальном заключении Института на проект технического регламента «О безопасности химической продукции».].
   Таким образом, можно сделать вывод, что фактически на данном этапе проект технического регламента правовой экспертизе не подвергался. Вместе с тем, правовая экспертиза сегодня приобретает особое значение. Точность правовых решений становится определяющим фактором экономического, политического и социального реформирования. Правовая экспертиза позволяет:
   в значительной мере обеспечить должное качество проектов технических регламентов;
   способствует созданию научно-обоснованной системы принимаемых технических регламентов, их согласованности;
   устранить указанные выше недостатки на ранних стадиях подготовки текстов проектов технических регламентов;
   выявить возможные негативные социальные, экономические, экологические, юридические и иные последствия, которые может вызвать реализация технических регламентов.
   Разработка нормативного правового акта, и в том числе технического регламента, – особый вид юридической деятельности. Она требует от разработчиков, помимо технических знаний в области объекта проекта технического регулирования:
   владения общими принципами правового регулирования, понимание взаимосвязи материальных и процессуальных, регулятивных и охранительных правовых норм;
   знания отраслевого законодательства, внутри которого формируется новый нормативный правовой акт, взаимосвязи законов и подзаконных актов, четкое видение той «пустой ячейки», которую предстоит заполнить новым проектом;
   владения «законописью» – специфическим юридическим языком, позволяющим переводить общие социальные идеи, требования и пожелания в четкие и строгие формулировки текста нормативного правового акта;
   знания норм и правил юридической техники, которым должен отвечать текст нормативного правового акта.
   Согласно п. 60 Регламента Правительства РФ, утвержденного постановлением Правительства РФ от 1 июня 2004 г. № 260 [332 - СЗ РФ. – 2004. – № 23. – Ст. 2313.], проекты федеральных законов, указов Президента РФ нормативного характера и актов Правительства, имеющих нормативный характер (проектов постановлений Правительства), до внесения в Правительство направляются с приложением протоколов согласительных совещаний (при их наличии) и замечаний на правовую и антикоррупционную экспертизы для оценки проекта акта на предмет его соответствия актам более высокой юридической силы, отсутствия внутренних противоречий и пробелов в правовом регулировании соответствующих отношений и соблюдения правил юридической техники, а также наличия либо отсутствия в нем коррупциогенных факторов. Такая экспертиза проводится Министерством юстиции РФ.
   Правовая экспертиза проекта технического регламента предполагает его оценку с точки зрения соответствия Конституции Российской Федерации (с учетом толкования отдельных положений Конституции, данного Конституционным Судом), международным договорам Российской Федерации, федеральным конституционным законам, актам законодательства, которым сам законодатель придал приоритетное значение по отношению к иным федеральным законам.
   Целесообразность проведения правовой экспертизы обусловлена необходимостью формирования выполненного на высоком профессиональном уровне нормативного правового и методологического обеспечения проведения реформы технического регулирования.
   В ходе экспертизы должны быть оценены:
   форма нормативного правового акта, его структура, т. е. правильность его членения на части, разделы, главы, статьи, части статей;
   точность взаимных ссылок;
   корректность и определенность понятийной базы технического регламента, ее непротиворечивость действующему законодательству;
   границы регулирования технического регламента;
   действующие нормативные правовые предписания, вероятно противоречащие норме проекта технического регламента.
   Проведение антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, осуществляемой Министерством юстиции РФ, осуществляется в порядке, утвержденном постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96 [333 - СЗ РФ. – 2010. – № 10. – Ст. 1084.].
   Антикоррупционная экспертиза направлена на выявление коррупционных факторов, которые устанавливают для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также содержат неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям.
   К таким факторам Методика проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов относит: широту дискреционных полномочий; определение компетенции по формуле «вправе»; выборочное изменение объема прав; чрезмерную свободу подзаконного нормотворчества; принятие нормативного правового акта за пределами компетенции; заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий; отсутствие или неполноту административных процедур; отказ от конкурсных (аукционных) процедур; наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права; злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами); юридико-лингвистическую неопределенность.
   Нередко подобные положения содержатся и в проектах технических регламентов.
   Согласно п. 84 Регламента Правительства РФ, а также п. 26 Положения о законопроектной деятельности Правительства РФ, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. № 389 [334 - СЗ РФ. – 2009. – № 19. – Ст. 2346; 2010. – № 9. – Ст. 964.] (в ред. от 20 февраля 2010 г.), для представления в Правительство Российской Федерации проекта федерального закона необходимо наличие заключения Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.
   Практика осуществления Институтом экспертизы проектов технических регламентов позволяет следующим образом охарактеризовать методику ее осуществления. При проведении правовой экспертизы проекта технического регламента, особенно принимаемого в форме федерального закона, осуществляется научно-правовой анализ текста проекта технического регламента, включающий:
   проверку соблюдения процедуры и хода разработки проекта технического регламента;
   учет опыта нормативной правовой практики и действующего законодательства зарубежных государств в сфере регулирования проекта технического регламента;
   оценку юридического содержания проекта технического регламента по отношению к положениям современной правовой науки;
   оценку обоснованности предлагаемых в проекте технического регламента нормативных правовых решений с учетом тенденций и перспектив развития отрасли технического законодательства;
   анализ обеспеченности проектируемых нормативно-правовых решений соответствующими мерами по их реализации (включая подзаконное регулирование), а также мерами ответственности за их неисполнение;
   выявление положений, способствующих созданию условий для проявления коррупционной практики либо созданию условий легитимности коррупционных деяний;
   определение места и роли проекта технического регламента в системе законодательства Российской Федерации и его взаимосвязи с иными законодательными актами;
   оценку норм проекта технического регламента и законодательства, регламентирующего вопросы обеспечения безопасности жизни и здоровья людей, имущества физических и юридических лиц, государственного и муниципального имущества, охраны окружающей среды, а также предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей продукции, с точки зрения их согласованности и непротиворечивости;
   выявление юридико-лингвистической неопределенности – употреблении неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характер;
   анализ потенциальных проблем применения проекта технического регламента в правоприменительной практике;
   анализ содержания проекта технического регламента, исходя из формы его разработки и принятия;
   рекомендации и предложения по совершенствованию нормативно-правового наполнения текста проекта технического регламента в рамках обеспечения основных направлений реформы технического регулирования, в том числе: уточнение сферы проекта технического регламента, корректировка объектов технического регулирования, выбор оптимальной структуры проекта технического регламента, нормативное изложение требований проекта технического регламента.
   Дополнительно к указанным вопросам в отношении проектов технических регламентов, входивших в список первоочередных [335 - Согласно абз. 2 п. 1 ст. 9 Закона о техническом регулировании (в ред. от 1 мая 2007 г.) до 1 января 2010 года должны были быть приняты следующие первоочередные технические регламенты: о безопасности машин и оборудования; о безопасности низковольтного оборудования; о безопасности строительных материалов и изделий; о безопасности зданий и сооружений; о безопасности лекарственных средств; о безопасности лифтов; о безопасности электрических станций и сетей; о безопасности оборудования, работающего под избыточным давлением; об электромагнитной совместимости; о безопасности колесных транспортных средств; о безопасности изделий медицинского назначения; о безопасности средств индивидуальной защиты; о безопасности химической продукции; о безопасности пищевых продуктов; о безопасности аппаратов, работающих на газообразном топливе; о безопасности оборудования для работы во взрывоопасных средах; о безопасности упаковки. Федеральным законом от 30 декабря 2009 г. № 385-ФЗ данная норма была признана утратившей силу. Лишь часть из указанных технических регламентов была принята.], правовая экспертиза проводилась с учетом следующих факторов:
   обоснованность выбора формы принятия проекта технического регламента;
   анализ широты наполнения требований проекта технического регламента;
   анализ взаимосвязи проекта технического регламента, как с принятыми техническим регламентами, так и с теми, которые предстоит разработать;
   обоснованность принятия данного проекта технического регламента в первоочередном порядке.
   Однако нельзя сказать, что указанными экспертизами исчерпывается экспертная оценка текста проекта технического регламента. Следует указать также и экспертизу регулирующего воздействия. Экспертиза регулирующего воздействия – новый институт, введенный постановлением Правительства РФ от 15 мая 2010 г. № 336 [336 - СЗ РФ. – 2010. – № 21. – Ст. 2602.] с целью выявления в проектах актов, в частности, регулирующих отношения в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции или связанным с ними процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, положений, вводящих избыточные административные и иные ограничения и обязанности для субъектов предпринимательской и иной деятельности или способствующих их введению, а также положений, способствующих возникновению необоснованных расходов субъектов предпринимательской и иной деятельности и бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации.
   Она осуществляется Министерством экономического развития РФ. Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 31 августа 2010 г. № 398 [337 - Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. – 2010. – № 43.] утверждено Положение о Порядке подготовки заключений об оценке регулирующего воздействия. При подготовке заключения об оценке регулирующего воздействия проводятся предварительная оценка регулирующего воздействия проекта акта и углубленная оценка регулирующего воздействия проекта акта и публичные консультации по нему.
   Предварительная оценка регулирующего воздействия проекта акта (проводится в целях выяснения:
   1) относятся ли общественные отношения, регулируемые проектом акта, к отношениям, в отношении которых предусмотрено проведение оценки регулирующего воздействия;
   2) предусматривает ли проект акта положения, которыми изменяется содержание прав и обязанностей субъектов предпринимательской и иной деятельности, изменяется содержание или порядок реализации полномочий органов государственной власти и (или) органов местного самоуправления в отношениях с субъектами предпринимательской и иной деятельности, а также приведет ли предусмотренное проектом акта новое правовое регулирование в части прав и обязанностей субъектов предпринимательской и иной деятельности:
   к невозможности исполнения указанными субъектами возложенных на них обязанностей вследствие противоречий или пробелов в правовом регулировании, отсутствия необходимых организационных или технических условий у органов государственной власти и (или) органов местного самоуправления, а также сложившегося в Российской Федерации уровня развития технологий, инфраструктуры, рынков товаров и услуг;
   к возникновению у указанных субъектов дополнительных существенных расходов при осуществлении предпринимательской и иной деятельности либо к возникновению дополнительных существенных расходов бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.
   При проведении углубленной оценки устанавливаются:
   а) цели предусмотренного проектом акта правового регулирования и их соответствие:
   принципам правового регулирования, установленным законодательством Российской Федерации;
   посланиям Президента РФ Федеральному Собранию РФ, концепции социально-экономического развития, программе социально-экономического развития, основным направлениям внешней политики, основным направлениям деятельности Правительства РФ, федеральным целевым программам, концепциям, стратегиям и иным утверждаемым Президентом РФ или Правительством РФ документам, в которых формулируются и обосновываются цели и приоритеты политики государства, направления реализации указанных целей, задачи, подлежащие решению для их реализации;
   поручениям Президента РФ или Правительства РФ федеральным органам исполнительной власти;
   б) проблема, на решение которой направлено новое правовое регулирование в части прав и обязанностей субъектов предпринимательской и иной деятельности, ее влияние на достижение целей предусмотренного проектом акта правового регулирования, а также возможность ее решения иными правовыми, информационными или организационными средствами. При этом могут приниматься во внимание сведения о существующем опыте решения данной или аналогичной проблемы правовыми, информационными или организационными средствами в Российской Федерации и иностранных государствах;
   в) основные группы участников общественных отношений, интересы которых будут затронуты новым правовым регулированием в части прав и обязанностей субъектов предпринимательской и иной деятельности, их предполагаемые издержки и выгоды от предусмотренного проектом акта правового регулирования;
   г) риски недостижения целей правового регулирования, а также возможные негативные последствия от введения правового регулирования для экономического развития Российской Федерации в целом или отдельных отраслей экономики, конкуренции, рынков товаров и услуг, в том числе развития субъектов малого и среднего предпринимательства;
   д) расходы бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, связанные с созданием необходимых правовых, организационных и информационных условий применения проекта акта органами государственной власти, органами местного самоуправления, а также для его соблюдения субъектами предпринимательской и иной деятельности, в том числе расходы организаций, осуществляющих предпринимательскую и иную деятельность, собственником имущества которых является Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования.
   В целях учета мнения субъектов предпринимательской и иной деятельности при проведении углубленной оценки проводятся публичные консультации по проекту акта. Публичные консультации рассматриваются как важнейший элемент процедуры оценки регулирующего воздействия. Они предполагают получение обратной связи от субъектов предпринимательской и иной деятельности по предлагаемым инициативам в целях более точного определения рисков возникновения негативных эффектов от регулирования, а также расчета «издержек соблюдения», которые дополнительно возникнут у указанных субъектов в связи с введением нового регулирования.
   В настоящее время на интернет-сайте Министерства экономического развития РФ [338 - http://www.economy.gov.ra/minec/activity/sections/ria/?WCM_PI=1&WCM_PI=1&WCM – Page.2a093000445fc50rb2d9f7af753c8a7e=l] опубликовано несколько извещений о проведении публичных консультаций в целях оценки регулирующего воздействия нескольких проектов технических регламентов.
   Таким образом, не только содержание и юридическая природа технического регламента, но и процедура его разработки и принятия позволяет рассматривать технический регламент как документ особого рода, являющегося «единицей нормирования, базовым модулем» [339 - Гусева T. A., Чапкевич Л. Е. Комментарий к Федеральному закону «О техническом регулировании» (постатейный). – М., 2008 г.] сферы технического регулирования.

§ 3. Дефекты технических регламентов и их преодоление [340 - Данный параграф подготовлен на основе обобщения опыта Института при проведении правовой экспертизы и подготовке заключений и официальных отзывов на более чем 150 проектов технических регламентов, поступивших из Аппарата Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти и Государственной Думы. Более подробно см.: Техническое регулирование: правовые аспекты: Науч. – прак. пособие / отв. ред. В. Ю. Саламатов, Ю. А. Тихомиров. – М., 2010. – С. 105–122; Калмыкова А. В. О соблюдении правил законодательной техники в проектах технических регламентов, принимаемых в форме федерального закона // Журнал российского права. – 2006. – № 9.] (Калмыкова А. В.)

   Активная разработка технических регламентов, направленная на реализацию норм Закона о техническом регулировании, актуализирует вопросы правильной подготовки, оформления и изложения текстов проектов технических регламентов.
   Написание текстов, логико-структурное и содержательное «наполнение» технических регламентов ныне осуществляется их разработчиками, которые сами определяют приемлемые формы структурирования и изложения технических регламентов, формулируют общеобязательные правила технического нормирования, формируют стилистически специфический текст, устанавливающий нормативные предписания в области технического регулирования [341 - См.: Юртаева Е. А. Технический регламент как федеральный закон: от идеи к практике // Законодательство. – 2006. – № 9.].
   Технический регламент должен устанавливать обязательные для применения требования безопасности к объектам технического регулирования. При этом, распространяя свое действие на широкий круг субъектов (производителей продукции, ее потребителей, персонал предприятий, должностных лиц органов государственной власти и т. д.), он должен соответствовать требованиям ясности при формулировании юридических предписаний и доступности понимания текста технического регламента вне зависимости от формы принятия не только для специалистов данной области, но и иных заинтересованных лиц. Иначе говоря, отвечать правилам юридической техники.
   Вот почему одним из актуальных вопросов в сфере подготовки и принятия технических регламентов является поиск наиболее оптимальной формы выражения нормативных предписаний технических регламентов.
   Основными правилами законодательной (юридической) техники являются: единство содержания правовой нормы и формы ее выражения; логическая последовательность изложения, взаимосвязь нормативных предписаний, помещаемых в акте; отсутствие внутренних противоречий; максимальная компактность изложения норм права при глубине и всесторонности отражения их содержания; ясность и доступность языка нормативных актов; точность и определенность формулировок и терминов, употребляемых в законодательстве.
   Важнейшее из правил юридической техники состоит в единстве содержания правовой нормы и формы ее выражения. Согласно этому правилу, содержание нормы права должно быть изложено посредством нормативных правовых предписаний, правовых формул различных видов, позволяющих единообразно и однозначно понимать текст нормативного правового акта. Однако данное правило выполняется не во всех проектах технических регламентов. Так, в большинстве проектов технических регламентов предусмотрено недостаточное количество норм императивного характера, закрепляющих юридически обязательные конкретные минимальные требования безопасности. Они, в большинстве случаев, отсылают к различного рода технологическим регламентам, инструкциям, технической документации, техническим файлам, предполагая установление в указанных документах норм о безопасности, но не раскрывая их природу.
   Очень часто в самом тексте проекта отсутствуют конкретные требования безопасности к объекту технического регулирования, на который распространяется действие технического регламента. Так, например, ст. 5 проекта федерального закона «О техническом регламенте “Об электромагнитной совместимости”» содержит всего два требования к техническим средствам, к тому же имеющих общий, декларативный характер. При этом указанные требования электромагнитной совместимости определены через категории оценочного характера – «достаточная устойчивость», «не превышали уровня (нормы), обеспечивающего функционирование средств связи и других технических средств в соответствии с их назначением». Однако согласно Методике проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утвержденной постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96, юридико-лингвистическая неопределенность, т. е. употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера, является одним из коррупционных факторов (подп. «в» п. 4 Методики).
   В ряде случаев такие требования содержатся в приложениях к проекту технического регламента. Не следует забывать, что приложения имеют вспомогательную роль по отношению к тексту проекта, в них иллюстрируются, дополняются нормы, закрепленные в нормативном правовом акте, выражаемые в виде цифр, таблиц, графиков и т. п. Во многих же случаях происходит смещение нормативных предписаний в текст приложения, а сам технический регламент является лишь краткой аннотацией того, какие требования безопасности устанавливаются в приложении.
   Содержательное наполнение технического регламента на сегодняшний день является наиболее острой проблемой. Перед разработчиками стоит трудная задача: с одной стороны, установить технические нормы о безопасности продукции или процессов производства и обращения, с другой стороны, соблюсти все требования, предъявляемые к техническому регламенту как акту законотворческой деятельности. И здесь отметим несколько аспектов.
   1. Четкое определение объекта технического регулирования, на который распространяется действие технического регламента. В соответствии со ст. 7 Закона в техническом регламенте должен быть строго обозначен круг объектов, в отношении которых устанавливаются соответствующие требования. Однако практически во всех, как принятых технических регламентах, так и подготовленных, проектах технических регламентов на сегодняшний день встречаются трудности при определении сферы действия регламента.
   Так, согласно ст. 3 и 4 проекта федерального закона «Технический регламент «Пищевая продукция из водных биоресурсов» объектом технического регламента является живая рыба и водные беспозвоночные и свежие (сырец) биоресурсы. Однако живая рыба и водные беспозвоночные и свежие (сырец) биоресурсы не являются результатами деятельности, представленными в материально-вещественной форме и предназначенными для дальнейшего использования в хозяйственных и иных целях, т. е. продукцией, как она определена в ст. 2 Закона о техническом регулировании.
   При определении объекта технического регулирования необходимо учитывать, что в соответствии с п. 1 ст. 1 Закона о техническом регулировании обязательные требования безопасности устанавливаются только в отношении продукции и связанных с ними процессов производства и обращения. При этом указанные процессы необходимо рассматривать в связке с продукцией, исключая те процессы, которые составляют какие-либо услуги или работы, требования безопасности к которым являются добровольными.
   2. Единство содержания проекта технического регламента, сферы его применения и названия. Сфера применения технического регламента должна устанавливаться исходя из названия проекта. В содержании же должны быть установлены требования безопасности именно к тем объектам технического регулирования, которые вошли в сферу его применения. Если, исходя из названия, в техническом регламенте устанавливаются только требования к продукции, то в сфере применения не может быть указано, что технический регламент содержит требования к процессам производства различных видов продукции, а в содержании должны быть отражены именно требования к продукции.
   Так, например, исходя из названия Федерального закона от 12 июня 2008 г. № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию» [342 - СЗ РФ. – 2008. – № 24. – Ст. 2801.] он должен устанавливать требования к молоку и молочной продукции. Однако в соответствии со ст. 2 Федерального закона объектами технического регулирования являются процессы производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации молока и молочной продукции, что не соответствует установленному названию федерального закона.
   3. Наличие собственного предмета проекта технического регламента и необходимость его разработки и принятия. Сомнения в наличии собственного предмета регулирования возникают в том случае, если в тексте проекта незначителен объем собственно норм, относящихся к сфере технического регулирования, большое количество норм, дублирующих, дополняющих или изменяющих федеральные законы и иные нормативные правовые акты. Такая ситуация наблюдалась, например, при анализе проекта федерального закона, являющегося техническим регламентом, «Технический регламент на пищевую продукцию в части ее маркировки».
   Согласно п. 3 ст. 7 Закона о техническом регулировании технический регламент «должен содержать определяемые с учетом степени риска… требования к… упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения». Во исполнение указанной нормы в проекты технических регламентов разработчиками включаются требования к маркировке и этикетированию продукции, устанавливаемые с учетом специфики объектов технического регулирования, подпадающих под действие соответствующего технического регламента. Так, например, требования к упаковке и маркировке молока и продуктов его переработки установлены гл. 12 Федерального закона от 12 июня 2008 г. № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию», требования к маркированию пищевой масложировой продукции установлены ст. 7 Федерального закона от 24 июня 2008 г. № 90-ФЗ «Технический регламент на масложировую продукцию»; вопросы маркировки соковой продукции регламентируются нормами ст. 11 и 12 Федерального закона от 27 октября 2008 г. № 178-ФЗ «Технический регламент на соковую продукцию из фруктов и овощей» и др.
   4. Соответствие сферы применения проекта технического регламента сфере технического регулирования. Закон определяет содержание технических регламентов и набор требований, которые должны быть в нем установлены. Однако зачастую разработчики проектов технических регламентов допускают вольное толкование сферы технического регулирования, включая в проекты вопросы, не относящиеся к ней.
   Согласно ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 22 июля 2008 г. № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» [343 - СЗ РФ. – 2008. – № 30 (ч. 1). – Ст. 3579.] определяет, что технический регламент устанавливает общие требования пожарной безопасности к объектам защиты (продукции), в том числе к зданиям, сооружениям и строениям, промышленным объектам, пожарно-технической продукции и продукции общего назначения. Согласно определению, данному в ст. 2 Федерального закона № 123-ФЗ объектом защиты является продукция, в том числе имущество граждан или юридических лиц, государственное или муниципальное имущество (включая объекты, расположенные на территориях поселений, а также здания, сооружения, строения, транспортные средства, технологические установки, оборудование, агрегаты, изделия и иное имущество), к которой установлены или должны быть установлены требования пожарной безопасности для предотвращения пожара и защиты людей при пожаре. Однако ст. 1 Закона о техническом регулировании не называет в качестве объектов технического регулирования имущество различных форм собственности. Более того, в соответствии с Гражданским кодексом РФ под имуществом могут пониматься как отдельные вещи, так и их совокупность; совокупность вещей, денег и ценных бумаг; совокупность вещей и имущественных прав; а также совокупность наличных вещей, денег, ценных бумаг, имущественных прав, а также обязанности субъекта. При этом многие из указанных составляющих в силу ст. 1 Закон не являются объектами технического регулирования. Исходя из сказанного и в отсутствие критериев в тексте проекта, дающих возможность отнести тот или иной объект к сфере действия проекта, не представляется возможным определить круг продукции и процессов, составляющих предмет правового регулирования технического регламента, что вызовет определенные трудности в правоприменительной практике [344 - Так, в рекомендациях межрегиональной конференции «Вопросы практического применения Федерального закона „Технический регламент о требованиях пожарной безопасности и реализации реформы технического регулирования в РФ“, проходившей в Москве в 2009 г. отмечается, что многие предприятия в ходе практического применения данного регламента сталкиваются с целым рядом проблем при трактовке конкретных положений закона. Например, это касается вопросов применения данного технического регламента к реконструируемым объектам и новым объектам на действующих промышленных предприятиях. Возникают проблемы, связанные с порядком проведения пожарного аудита и добровольной сертификации объектов зашиты, осуществления предстраховой экспертизы и др. В то же время, несоблюдения требований закона может повлечь самые серьезные последствия – вплоть до закрытия предприятия. Следует отметить, что это уже шестое подобное мероприятие. Ранее конференции, посвященные этому вопросу, были проведены в Новосибирске, Екатеринбурге, Санкт-Петербурге и Астрахани.].
   5. Согласованность проекта технического регламента с действующим федеральным законодательством. Разрабатываемые технические регламенты должны входить в систему российского законодательства, быть согласованы с нею, дополнять уже действующие нормативные предписания, не нарушать логику правового регулирования определенной сферы. И в этом случае должна быть обеспечена взаимосвязь по следующим направлениям:
   соответствие норм технического регламента международным правовым актам. Одной из целей реформы технического регулирования явилась гармонизация национального законодательства с международным. Конституция Российской Федерации закрепила, что международные правовые акты являются неотъемлемым элементом правовой системы Российской Федерации и имеют высшую юридическую силу (ст. 15). Анализ пояснительных записок и текстов технических регламентов показывает отсутствие учета норм международных договоров и соглашений Российской Федерации;
   соответствие норм технических регламентов действующему законодательству. Разработка и принятие технических регламентов не предполагают полной или частичной отмены действующего законодательства, устанавливающего требования безопасности в отношении отдельных видов продукции и процессов производства и обращения. Однако в настоящее время наблюдается тенденция «пренебрежения» действующими федеральными законами, в том числе и в уже принятых технических регламентах. Так, согласно ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 12 июня 2008 г. № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию» молоко, получаемое от разных видов сельскохозяйственных животных, за исключением коровьего молока, должно соответствовать показателям, установленным стандартами, нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, сводами правил и (или) техническими документами. Однако ст. 2 и последующие Закона о техническом регулировании устанавливают, что стандарты и своды правил являются документами добровольными для применения. А пункт 3 ст. 4 Закона о техническом регулировании запрещает органам исполнительной власти издавать в сфере технического регулирования какие-либо нормативные правовые акты. Их полномочия в данном случае ограничиваются только актами рекомендательного характера;
   взаимосвязь технического регламента с иными техническими регламентами. Разрабатываемые технические регламенты должны составить единую согласованную систему актов, устанавливающих обязательные требования к продукции и процессам производства. Поэтому они должны быть четко согласованы между собой во избежание повторов и противоречий;
   согласованность норм проекта технического регламента друг с другом. Согласно правилам юридической техники в нормативном правовом акте должны обеспечиваться логическая последовательность изложения норм, взаимосвязь нормативных предписаний, помещаемых в акте, отсутствие противоречий в тексте. Невнимание разработчиков технических регламентов к данному правилу приводит к появлению в проектах множества ошибок, приводящих как к искажению смысла нормативного предписания, так и к отсутствию определенного механизма его реализации.
   Так например, исходя из ч. 2 ст. 10 проекта федерального закона «Технический регламент «О безопасности оборудования, работающего под избыточным давлением», требования к процессу утилизации оборудования, работающего под избыточным давлением, должны устанавливаться руководством по эксплуатации этого оборудования, а из ч. 3 этой же статьи – проектом.
   6. Использование терминологии, принятой действующей системой законодательства. В рамках концепции закона очень важен «набор понятий», которые предполагается использовать [345 - Законодательная техника: Науч. – практ. пособие. – М., 2000. – С. 12, 13.]. Они включают научно-юридические понятия, выработанные правовой наукой, конституционные понятия, термины, раскрывающиеся в действующих федеральных законах. Под определением термина следует понимать описание вводимого им слова с помощью более широкого (родового) понятия и других известных словосочетаний (межвидовых отличий) таким образом, чтобы исключались логический круг, тавтология и отрицательные признаки [346 - Стандарт ISO 704: 2000 «Terminology work – Principles and methods».].
   В соответствии с правилами законодательной техники в нормативном правовом акте должны содержаться определения только тех терминов, которые используются в проекте и необходимы для уяснения смысла нормативных положений, а также не определены действующим законодательством.
   Так, например, ст. 4 проекта федерального закона «Технического регламента «О безопасности пищевых продуктов» содержит ряд терминов, определенных действующим законодательством. Определения терминов «вредное воздействие на человека» и «гигиенический норматив на пищевой продукт» совпадают с определением данных терминов, приводимых Федеральным законом от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» [347 - СЗ РФ. – 1999. – № 14. – Ст. 1650.]. Определение термина «генно-инженерно-модифицированные (трансгенные) организмы» соответствует определению данного термина, установленному Федеральным законом от 5 июля 1996 г. № 86-ФЗ «О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности» [348 - СЗ РФ. – 1996. – № 28. – Ст. 3348.], а термина «пребиотики» – определению, установленному Федеральным законом от 12 июня 2008 г. № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию».
   7. Соблюдение языка закона. Проект технического регламента должен быть написан юридическим языком, четким и ясным для понимания широким кругом лиц, должна соблюдаться концентрированность, однозначность и простота понимания нормативных положений закона. Как правильно отмечает профессор Н. А. Власенко: «Однозначность текста, его эффективное усвоение – важное условие надлежащей реализации норм права» [349 - Власенко Н. А Стандарты качества нормативного правового текста // Юридическая техника: Учеб. пособие по подготовке законопроектов и иных нормативных правовых актов органами исполнительной власти // под ред. Т. Я. Хабриевой, Н. А. Власенко. – М., 2009. – С. 49.]. Не допускается использование метафор, образных выражений, архаизмов, сокращенных и условных словосочетаний. И тем более подлежат исключению из текста проекта слова, не используемые в русском языке, такие как «самоконтрящимися», «останов», «питатель», «сблокирован», «сблокировка» и др.
   В настоящее время формируется наднациональный уровень правовых актов в сфере технического регулирования в рамках формирования единого экономического пространства и таможенного союза. Требования данных актов становятся обязательными для всех стран, входящих в интеграционные образования, после прохождения соответствующих внутригосударственных процедур их принятия. Документами, устанавливающими на наднациональном уровне обязательные требования к объектам технического регулирования являются технический регламент ЕврАзЭС и технический регламент Таможенного союза [350 - См. Соглашения: О проведении согласованной политики в области технического регулирования, санитарных и фитосанитарных мер (Москва, 25 января 2008 г.); Об основах гармонизации технических регламентов государств-членов Евразийского экономического сообщества (Астана, 24 марта 2005 г.); О применении единого знака обращения продукции на рынке государств-членов Евразийского экономического сообщества (Минск, 19 мая 2006 г.); О создании информационной системы Евразийского экономического сообщества в области технического регулирования, санитарных и фитосанитарных мер (Москва, 12 декабря 2008 г.); О единых принципах и правилах технического регулирования в Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации (Санкт-Петербург, 18 ноября 2010 г.).].
   Участие в правовой экспертизе проектов технических регламентов ЕврАзЭС позволило выявить и систематизировать дефекты указанных актов.
   1. Несоответствие проекта технического регламента ЕврАзЭС природе международного правового акта.
   Статья 1 Соглашения об основах гармонизации технических регламентов государств – членов Евразийского Экономического Сообщества от 24 марта 2005 г. определяет, что технический регламент ЕврАзЭС – это документ, принятый международным договором в рамках ЕврАзЭС.
   Основной проблемой разработки проектов технических регламентов ЕврАзЭС можно назвать именно непонимание международно-правовой природы технического регламента ЕврАзЭС. Сущность международного договора заключается в соглашении договаривающихся государств, направленном на установление международных правовых норм. Это означает, что государства, являющиеся сторонами международного договора должны найти общую правовую модель регулирования определенной группы общественных отношений, достичь определенного консенсуса. Однако анализ проектов технических регламентов ЕврАзЭС и замечаний Сторон на них показывает стремление государств включить в текст международного акта положений, предусмотренных национальным законодательством.
   Проекты технических регламентов ЕврАзЭС повсеместно содержат ссылки на национальное законодательство и национальные органы, процедуры, предусмотренные национальным законодательством, что не может быть использовано в проектах технических регламентов ЕврАзЭС, являющихся международно-правовыми актами.
   Подобное «включение» национальных правовых норм без учета международно-правовой природы технического регламента ЕврАзЭС серьезно затрудняет процесс его разработки. Ведь не случайно Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. [351 - Ведомости ВС СССР. – 1986. – № 37. – Ст. 772.] подчеркивает всеобщее признание принципов свободного согласия и добросовестности и нормы pacta sunt servanda.
   2. Несоответствие проектов технических регламентов ЕврАзЭС требованиям международных актов ЕврАзЭС в сфере технического регулирования.
   Подготовка проектов технических регламентов, принимаемых в рамках ЕврАзЭС, должна строиться с учетом максимального соответствия принимаемых технических регламентов базовым соглашениям ЕврАзЭС в области технического регулирования, а именно Соглашению об основах гармонизации технических регламентов государств – членов ЕврАзЭс от 24 марта 2005 г. и Соглашению о проведении согласованной политики в области технического регулирования, санитарных и фитосанитарных мер от 25 января 2008 г.
   Здесь можно привести следующие примеры.
   Пункт 5 ч. 4.3 ст. 4 проекта технического регламента ЕврАзЭС «Молоко и молочная продукция» вступает в противоречие с Соглашением о проведении согласованной политики в области технического регулирования, санитарных и фитосанитарных мер от 25 января 2008 г., в соответствии с которым устанавливается добровольный статус международных, межгосударственных, региональных и национальных стандартов.
   В проекте технического регламента ЕврАзЭС «О безопасности пищевых продуктов» в качестве целей данного технического регламента ЕврАзЭС предусмотрена защита жизни (и) или здоровья человека и будущих поколений. Однако Соглашение о проведении согласованной политики в области технического регулирования, санитарных и фитосанитарных мер от 25 января 2008 г. не устанавливает «защиту будущих поколений» в качестве целей принятия технических регламентов ЕврАзЭС. Согласно п. 1 ст. 5 Соглашения о проведении согласованной политики в области технического регулирования, санитарных и фитосанитарных мер от 25 января 2008 г. технические регламенты ЕврАзЭС принимаются в целях защиты жизни и здоровья человека, имущества, охраны окружающей среды, животных и растений, предупреждения действий, вводящих в заблуждение потребителей. Принятие технических регламентов ЕврАзЭС в иных целях не допускается.
   3. Несоответствие структуры проекта технического регламента ЕврАзЭС и содержательного наполнения структурных элементов обязательным требованиям.
   Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС от 27 октября 2006 г. № 321 утверждены Рекомендации по типовой структуре технического регламента ЕврАзЭС, которыми регламентированы основные структурные элементы технического регламента ЕврАзЭС. Согласно п. 8 Временного порядка разработки технического регламента ЕврАзЭС, утвержденного Решением Комиссии по техническому регулированию, санитарным, ветеринарным и фитосанитарным мерам в торговле при Интеграционном комитете ЕврАзЭС от 23 сентября 2008 г., проект технического регламента ЕврАзЭС должен разрабатываться в соответствии с указанными Рекомендациями по типовой структуре технического регламента ЕврАзЭС и содержать следующие структурные элементы:
   предисловие;
   область применения;
   определения;
   правила обращения на рынке или ввода в эксплуатацию;
   требования безопасности;
   подтверждение соответствия;
   маркировка единым знаком обращения продукции на рынке;
   защитительная оговорка;
   заключительные положения;
   приложения.
   Во многих проектах технических регламентов ЕврАзЭС такого соответствия не наблюдается [352 - Среди таких проектов технических регламентов ЕврАзЭС можно назвать следующие: «О безопасности средств индивидуальной защиты», «О безопасности изделий медицинского назначения», «О безопасности тракторов, сельскохозяйственных машин и машин для лесного хозяйства», «О безопасности химической продукции», «О безопасности высокоскоростного железнодорожного транспорта», «О безопасности железнодорожного подвижного состава», «О безопасности колесных транспортных средств», «О требованиях к меду и продуктам пчеловодства» и др.].
   Примером несоответствия содержательного наполнения структурных элементов обязательным требованиям, в том числе Рекомендациям по типовой структуре технического регламента ЕврАзЭС, является проект технического регламента ЕврАзЭС «О требованиях к меду и продуктам пчеловодства».
   Так, в «Предисловии» к данному проекту технического регламента содержатся отдельные сведения о свойствах меда, о нектаре, о здоровье пчелосемьи, а также факторах, влияющих на качество меда. В последнем абзаце «Предисловия» содержится информация о гармонизации данного технического регламента на международном и региональном уровне. Вместе с тем, в структурном элементе «Предисловие», согласно указанным Рекомендациям, должны приводиться общие сведения о техническом регламенте, его разработке, информация о гармонизации на международном и региональном уровнях, взаимосвязи с другими техническими регламентами ЕврАзЭС. Кроме того, «Предисловие» рассматриваемого проекта технического регламента сформулировано с нарушением правил юридической техники, применяемых при подготовке международно-правовых актов и, в частности, технических регламентов ЕврАзЭС. Так, например, в проекте технического регламента указывается: «…В силу этого, в отношении натурального меда, весь этот вспомогательный инструментарий жизни современного человека должен использоваться вдумчиво и деликатно».
   4. Отсутствие юридической точности и четкости правовой нормы.
   Как и национальные нормативные правовые акты, техника подготовки международных правовых актов предусматривает, что он по своей внутренней природе должен быть точным и ясным. «Точность, – пишет Г. А. Дюженко, – подразумевает фактическую достоверность, точное употребление терминов, исключающее различное толкование документов» [353 - Дюженко Г. А. Документальная лингвистика. – М., 1975. – С. 8.]. Из этого же принципа исходит и Венская конвенция о праве международных договоров: ст. 32 Конвенции специально оговаривает, что в случаев формулирования норм международного договора двусмысленно, неясно или приводит к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумным, возможно прибегать к дополнительным средствам толкования международного договора.
   К сожалению, разработчики не учитывают указанное выше правило и зачастую в текстах проектов технических регламентов содержатся нормативные положения, не позволяющие однозначно уяснить их смысл. Так, например, в ст. 8 «Защитительная оговорка» проекта технического регламента ЕврАзЭС «О безопасности пиротехнических изделий» содержатся следующие формулировки: «неправильное применение взаимосвязанных с настоящим техническим регламентом стандартов», «недостатки взаимосвязанных с настоящим техническим регламентом стандартов». Подобные формулировки могут породить спорные ситуации в правоприменительной практике.
   5. Наличие обязательств и прав в отношении третьих государств.
   Статья 34 Венской конвенции о праве международного договора устанавливает, что договор не создает обязательств или прав для третьего государства без его на то согласия. Неясность правового статуса Таможенного союза, в связи с его формированием в рамках ЕврАзЭС, породили ряд проблем при определении взаимосвязи разрабатываемых в рамках указанных интеграционных образованиях технических регламентов.
   Так, абзацем 2 п. 2 ст. 1 проекта технического регламента ЕврАзЭС «О безопасности пищевых продуктов» устанавливается, что до принятия технического регламента ЕврАзЭС на отдельные виды пищевых продуктов применяются требования, установленные Едиными санитарно-эпидемиологическим требованиями Таможенного союза. Такая норма вызывает замечания, поскольку в данном случае речь идет о различных интеграционных образованиях, участники которых по своему составу не совпадают. В связи с этим возникает вопрос, каким образом будет осуществляться применение указанных требований странами, не входящими в Таможенный союз.
   В том же проекте, в ст. 2 установлено, что «термины, специально не определенные в настоящем разделе используются в значениях, установленных национальным законодательством государств-членов таможенного союза…». Вместе с тем, рассматриваемый проект технического регламента разрабатывается в рамках ЕврАзЭс, состав государств-участников которого шире, чем состав участников Таможенного союза.
   Изложенные выше положения являются общими правилами, которые следует соблюдать в процессе принятия и изменения любых видов технических регламентов. Нарушение, а равно и неиспользование основных положений правил юридической техники приводит к появлению юридических ошибок, снижает качество и эффективность нормативных правовых актов, к которым относится и технический регламент. Кроме того, это увеличивает сроки разработки, согласования и принятия технического регламента и не способствует достижению целей реформы технического регулирования.

§ 4. Опыт подготовки технических регламентов в странах СНГ (Калмыкова А. В.)

   Свободное перемещение товаров, работ и услуг на объединенных рынках должно сочетаться с безопасностью этих товаров, работ и услуг для потребителя в любой стране. Движущей силой в регулировании отношений в сфере оборота продукции, работ и услуг во всех странах СНГ является вхождении этих стран в мировое экономическое пространство, и как следствие, учет требований Всемирной торговой организации. При этом, как справедливо отмечает С. Пугачев: «страны СНГ имеют огромное преимущество – это изданные на русском языке единые стандарты, внедренные промышленностью в рамках тесной экономической кооперации, обеспечивающие единое техническое и информационное пространство и позволяющее признавать результаты испытаний и сертификации продукции» [354 - Пугачев С. Техническое регулирование на постсоветском пространстве: состояние, проблемы, перспективы // Стандарты и качество. – 2007. – № 2.].
   Соглашением о проведении согласованной политики в области стандартизации, метрологи и сертификации от 13 марта 1992 [355 - Бюллетень международных договоров. – 1993. – № 4. – С. 21–26.] установлен принцип гармонизации обязательных требований к продукции, работам и услугам на территории стран СНГ. Подобное положение ставит вопрос о том, насколько единообразно регламентируются отношения по обеспечению качества и безопасности продукции, работ и услуг в каждой из стран постсоветского пространства.
   Законодательство различных государств СНГ в сфере технического регулирования имеет ряд отличий друг от друга по регламентации сферы регулирования, по объектам технического регулирования, по принципам установления требований, по процедурам разработки документов, устанавливающих обязательные требования, по системе оценки соответствия, по терминологии и т. д. [356 - Более подробно см.: Калмыкова А. В. Сравнительный анализ систем технического регулирования России и стран СНГ // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. – 2010. – № 4 (23).]
   Характеризуя опыт разработки технических регламентов в странах – участниках СНГ необходимо в первую очередь описать, как законодательство этих стран определяет термин «технический регламент». Согласно Закону Республики Беларусь от 5 января 2004 г. № 262-3 «О техническом нормировании и стандартизации» [357 - Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. – 2004. – № 4. – 2/1011.] к техническим регламентам отнесены технические нормативные правовые акты, разработанные в процессе технического нормирования, устанавливающие непосредственно и (или) путем ссылки на технические кодексы установившейся практики и (или) государственные стандарты Республики Беларусь обязательные для соблюдения технические требования, связанные с безопасностью продукции, процессов ее разработки, производства, эксплуатации (использования), хранения, перевозки, реализации и утилизации или оказания услуг. Как указывается в Решении Конституционного Суда Республики Беларусь от 4 октября 2006 г. № Р-196/2006 «О технических нормативных правовых актах», эти акты устанавливают технические условия и нормы в определенной сфере деятельности, направлены на защиту жизни, здоровья, наследственности человека, других прав и свобод граждан, прав потребителей, охраны окружающей среды [358 - Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. – 2006. – № 167. – 6/492.].
   Из существа технического регламента как технического нормативного правового акта исходит при его определении и Закон Республики Таджикистан от 19 мая 2009 г. № 522 «О техническом нормировании» [359 - Информационно-правовая система «Законодательство стран СНГ».].
   Иной точки зрения придерживается законодатель Республики Казахстан. Закон Республики Казахстан от 9 ноября 2004 г. № 603-П «О техническом регулировании» [360 - Ведомости Парламента Республики Казахстан. – 2004. – № 21. – Ст. 124.] устанавливает, что технические регламенты устанавливают обязательные требования к продукции и (или) процессам их жизненного цикла (процессам проектирования, производства, эксплуатации, хранения, транспортировки, реализации, уничтожения и утилизации продукции). В соответствии с п. 45 ст. 1 Закона Республики Казахстан технический регламент является нормативным правовым актом.
   В качестве нормативного правового акта технический регламент определяется в ст. 1 Закона Украины от 1 декабря 2005 г. № 3164-IV «О стандартах, технических регламентах и процедурах оценки соответствия»: закон Украины или нормативный правовой акт, принятый Кабинетом Министров Украины, в котором определены характеристики продукции или связанные с ней процессы или способы производства, а также требования к услугам, включая соответствующие положения, соблюдение которых является обязательным.
   В определении термина «технический регламент» в Законе Республики Молдова от 22 декабря 2006 г. № 420-XVI «О техническом регулировании» упор делается на административные положения, которые должны соблюдаться при продаже и использовании продукции: технический регламент – документ, устанавливающий характеристики продукции или услуги, содержащий технические условия и другие требования, включая соответствующие административные положения в случае продажи или использования этой продукции, за исключением запрещающих производство, импорт, продажу, использование соответствующей продукции или оказание соответствующей услуги (ст. 1 Закона Республики Молдова «О техническом регулировании»). Такое определение сближает его с определением термина «технический регламент», данным в приложении 1 Соглашения ВТО по техническим барьерам от 15 апреля 1994 г. [361 - Вестник Российского информационного центра. – 2004. – № 1.]
   Техническими регламентами Республики Армения являются законы и правовые акты Республики Армения, в которые включены технические требования к объектам стандартизации, а также ведомственные нормативные правовые акты, принятые в соответствии с законодательством Республики Армения государственными органами, управомоченными устанавливать обязательные требования к продукции (услуге) и связанным с ней процессам и методам производства (исполнения) (ст. 8 Закона Республики Армения от 3 декабря 1999 г. № ЗР-18 «О стандартизации»).
   Приведенные выше определения термина «технических регламент», а также анализ принятых технических регламентов стран СНГ позволяет назвать и формы принятия технических регламентов:
   законы;
   нормативные правовые акты, принятые правительством / кабинетом министров;
   нормативные правовые акты, принятые органами государственной власти в пределах их компетенции.
   При этом основной формой принятия технических регламентов являются: либо нормативные правовые акты, принятые правительством/ кабинетом министров, либо нормативные правовые акты, принятые органами государственной власти в пределах их компетенции. Так, 68 технических регламента, принятых в Республики Казахстан, утверждены постановлением Правительства Республики Казахстан [362 - С техническими регламентами Республики Казахстан можно ознакомиться на сайте Комитета по техническому регулированию и метрологии Министерства индустрии и торговли Республики Казахстан: http://www.memst.kz/ru/tr/tr.php].
   Указывая формы принятия технических регламентов необходимо привести нормы ч. 1 ст. 3 Закона Республики Молдова «О техническом регулировании»: «В Республике Молдова к техническим регламентам относятся:
   a) законодательные акты и постановления Правительства, содержащие требования к продукции и услугам;
   b) нормативные акты регламентирующих органов, в компетенцию которых входит установление обязательных требований к продукции и услугам;
   c) регламенты или административные положения, которые имеют отношение к техническим условиям, другим требованиям или кодексам установившейся практики, которые в свою очередь упоминаются в технических условиях или других требованиях, соблюдение которых предоставляет презумпцию соответствия с регламентами или административными положениями;
   d) добровольные соглашения, в которых орган публичной власти является стороной соглашения и которые обеспечивают в интересах общества соответствие техническим условиям и другим требованиям, за исключением тендерных технических условий для государственных закупок.
   Молдова единственная страна, среди стран СНГ, которая к техническим регламентам относит добровольные соглашения и административные положения.
   Разработка технических регламентов в странах СНГ осуществляется с разной степенью интенсивности. Так, согласно Протоколу совещания представителей органов отраслевого сотрудничества СНГ по вопросу обеспечения гармонизации технических регламентов государств Содружества от 22 апреля 2010 г. [363 - http://www.cis.mimk.by/main.aspx7uicH 16910] на 1 марта 2010 года государствами – участниками СНГ разработано и принято 250 национальных технических регламентов, в том числе в Республике Армения – 59, Республике Беларусь – 9, Республике Казахстан – 58, Кыргызской Республике – 4, Республике Молдова – 78, Российской Федерации – 13, Украине – 29.
   Как отмечается в указанном Протоколе, из-за отсутствия согласованной политики в области технического регулирования и координации действий государств – участников СНГ при переходе на принятые в международной практике принципы технического регулирования разработка и введение национальных технических регламентов в ряде случаев приводит к возникновению технических барьеров во взаимной торговле.
   Думается, однако, что это не единственная причина. Различные правовой статус технических регламентов, а также процедура их разработки и принятия также влияют на формирование системы технических регламентов.
   Главными принципами процесса разработки и принятия технических регламентов практически во всех странах СНГ, как и в Российской Федерации, являются публичность и открытость. Так, п. 4 ст. 19 Закона Республики Казахстан «О техническом регулировании» установлено, что государственный орган, разработавший проект технического регламента, размещает в официальном печатном издании и информационной системе общего пользования уведомление установленной формы о разработке проекта, изменений и (или) дополнений или отмене технического регламента не позднее одного месяца с момента начала разработки проекта, изменений и дополнений или отмены нормативного правового акта. А пункт 7 этой же статьи Закона Республики Казахстан особо оговаривает обязанность государственного органа, разработавшего проект технического регламента, по публичному обсуждению проекта; по доработке проекта с учетом полученных замечаний и размещению его в официальном печатном издании уполномоченного органа и информационной системе общего пользования. Аналогичные требования публичности и открытости процессов разработки технических регламентов содержатся и в ст. 14 Закона Республики Таджикистан «О техническом нормировании», ст. 9 Закона Кыргызской Республики «Об основах технического регулирования в Кыргызской Республики», ст. 16 Закона Республики Беларусь «О техническом нормировании и стандартизации», ст. 21 Закона Украины «О стандартах, технических регламентах и процедурах оценки соответствия», ст. 5 Закона Республики Молдова «О техническом регулировании». Также законы стран СНГ содержат нормы о публикации информации о принятых документах, устанавливающих обязательные требования в отношении объектов технического регулирования, а также о правилах их применения. Например, ст. 9 Закона Азербайджанской Республики от 16 апреля 1996 № 60-IГ «О стандартизации», ст. 14 Закона Узбекистана от 23 апреля 2009 г. № ЗРУ-213 «О техническом регулировании».
   Сходным моментом регламентации порядка разработки технических регламентов в странах СНГ является также формирование Программы или Плана разработки технических регламентов. Подобные положения предусмотрены ст. 19 Закона Республики Казахстан «О техническом регулировании», ст. 18 Закона Республики Узбекистан «О техническом регулировании», ст. 6 Закона Республики Молдова «О техническом регулировании», ст. 5 и 12 Закона Республики Беларусь «О техническом нормировании и стандартизации» и т. д. Так, в целях реализации положений ст. 5 Закона Республики Беларусь «О техническом нормировании и стандартизации» утверждена Программа разработки технических регламентов Республики Беларусь на период до 2011 г. [364 - http://www.gosstandart.gov.by/ru-RU/pw01.php], в которой определяется наименование технического регламента, цель разработки, объекты нормирования, ответственный разработчик, органы государственного управления, участвующие в составе рабочей группы по разработке проекта технического регламента, и срок исполнения. Указанная программа включает 33 технических регламента, 17 из которых уже приняты [365 - Подробнее ознакомиться с техническими регламентами Республики Беларусь можно на официальном сайте Государственного комитета по стандартизации Республики Беларусь: http://www.gosstandart.gov.by/ru-RU/tech-r.php].
   При этом в ряде стран СНГ устанавливается норма, согласно которой в случае, если опубликована информации о разработке каким-либо уполномоченным органом технического регламента иные субъекты, в компетенцию которых входит разработка технических регламентов не вправе инициировать разработку аналогичного, кроме случаев принятия центральным органом публичного решения о разработке альтернативного варианта. При этом другим органам должна быть предоставлена возможность участия в разработке инициированных технических регламентов (ч. 3 ст. 6 Закона Республики Молдова «О техническом регулировании»).
   В отличие от Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании», согласно которому любое лицо может быть разработчиком проекта технического регламента, в большинстве из аналогичных законов стран СНГ функцией по разработке технических регламентов в основном наделены органы государственной власти в соответствии с их компетенцией (например, п. 1 ст. 5 Закона Республики Молдова от 22 декабря 2006 г. № 420-XVI «О техническом регулировании», ст. 16 Закона Республики Беларусь от 5 января 2004 г. № 262-3 «О техническом нормировании и стандартизации»; ст. 19 Закона Республики Казахстан от 9 ноября 2004 г. № 603-П «О техническом регулировании»; ст. 20 Закона Украины от 1 декабря 2005 г. № 3164-IV «О стандартах, технических регламентах и процедурах оценки соответствия» и т. д.).
   Анализ законодательства отдельных стран СНГ позволяет выделить несколько моделей разработки и принятия технических регламентов.
   1. В ряде стран СНГ (Азербайджан, Армения, Туркменистан) сохранилась прежняя модель регулирования в сфере установления требований безопасности к продукции, работам и услугам. Основным документом, устанавливающим требования к указанным объектам, является государственный стандарт. Его разработка и принятие осуществляется:
   а) органом исполнительной власти в пределах своей компетенции в порядке, определенном органом исполнительной власти по стандартизации (п. 6 ст. 9 Закон Азербайджанской Республики «О стандартизации»);
   б) разработка государственного стандарта осуществляется техническими комитетами и (или) органами управления по закрепленной номенклатуре продукции, а утверждает их орган по стандартизации и метрологии, который координирует разработку стандартов техническими комитетами и органами государственного управления (ст. 9 Закона Туркменистана от 1 октября 1993 г. № 866-ХП «О стандартизации и метрологии»).
   Принятые государственные стандарты подлежат государственной регистрации в уполномоченном органе по стандартизации (ст. 10 Закона Туркменистана «О стандартизации и метрологии»).
   2. В Казахстане, Белоруссии, Украине, Молдове, Узбекистане (ст. 19 Закона Республики Казахстан, ст. 18, 19, 21 Закона Украины, ст. 16 Закона Республики Беларусь, ст. 19 Закона Республики Узбекистан, ст. 5 Закона Республики Молдова) порядок разработки проектов технического регламента в основном схож с аналогичным порядком в Российской Федерации, однако имеет ряд особенностей. Последовательность действий при разработке проектов технических регламентов в указанных странах можно изложить следующим образом:
   а) формирование органами государственного управления предложений по разработке технических регламентов и направление их в уполномоченный орган по техническому регулированию. Утверждение Программы/Плана разработки технических регламентов высшим органом исполнительной власти.
   На Украине предварительно центральные органы исполнительной власти, к полномочиям которых законом отнесена организация разработки технических регламентов, создают рабочие группы из представителей технических комитетов, центрального органа исполнительной власти по вопросам технического регулирования, других уполномоченных центральных органов исполнительной власти и организаций, на которые возлагаются функции по разработке, согласованию и одобрение окончательного проекта технических регламентов, внесение изменений и предложений относительно их отмены (ст. 18 Закона Украины «О стандартах, технических регламентах и процедурах оценки соответствия»).
   Для разработки проектов технических регламентов, подготовки предложений по вопросам, входящим в компетенцию государственных органов, в сфере, связанной с разработкой и применением технических регламентов в Республики Казахстан создаются экспертные советы в области технического регулирования при государственных органах (ст. 9 Закона Республики Казахстан «О техническом регулировании»);
   б) опубликование уведомление о начале разработки технического регламента в официальных изданиях уполномоченного государственного органа или коммуникационных сетях общего доступа.
   Статья 5 Закона Республики Молдова дополнительно устанавливает обязанность Регламентирующих органов, разрабатывающих проекты технических регламентов: 1) уведомлять страны – участницы двусторонних или многосторонних соглашений о взаимном обмене соответствующей информацией о видах продукции, охватываемых разрабатываемым техническим регламентом, с указанием цели и обоснования необходимости его разработки; 2) предоставлять по запросу стран-участниц подробные описания или копию разрабатываемого технического регламента и по возможности указывает разделы, которые существенно отличаются от соответствующих международных или региональных стандартов;
   в) публичное обсуждение проекта технического регламента и его доработка с учетом полученных замечаний.
   В законодательстве Украины при характеристике публичного обсуждения проекта технического регламента используется термин «комментарии». Согласно ст. 1 Закона «О стандартах, технических регламентах и процедурах оценки соответствия» под комментариями понимает замечания и предложения к проектам стандартов, техническим регламентам и процедурам оценки соответствия. В свою очередь ст. 21 указанного Закона закрепляет, что уведомление о начале разработки проекта технического регламента содержит адрес и срок предоставления комментариев, в течение которого центральный орган исполнительной власти по вопросам технического регулирования рассматривает проект на соответствие положениям этого Закона и в случае необходимости дает комментарии относительно проекта с указанием частей, противоречащих этому Закону. По окончании срока предоставления комментариев относительно проекта технического регламента рабочая группа рассматривает комментарии, дает на них ответы и достигает договоренности относительно внесения комментариев в окончательный проект технического регламента.
   Срок публичного рассмотрения проектов технических регламентов в странах СНГ различный, но в целом варьируется от 60 до 90 календарных дней. Например, ст. 16 Закона Республики Беларусь «О техническом нормировании и стандартизации» устанавливает, что срок рассмотрения проектов технических регламентов – не менее 60 и не более 90 календарных дней со дня их опубликования; п. 8 ст. 19 Закона Республики Казахстан «О техническом регулировании» содержит норму, согласно которой «срок публичного обсуждения проекта технического регламента (со дня опубликования уведомления о его разработке до дня опубликования уведомления о завершении публичного обсуждения) должен быть не менее 60 календарных дней;
   г) уведомление о завершении разработки проекта технического регламента;
   д) принятие проекта технического регламента.
   В рассматриваемых странах разработчиком законопроекта могут быть только органы государственной власти, в связи с этим они же принимают решение о принятии или отклонении проекта технического регламента.
   В законах некоторых стран особо оговаривается необходимость предварительного согласования проекта технического регламента со всеми заинтересованными органами исполнительной власти (см., например, ст. 22 Закона Украины).
   3. В некоторых странах СНГ в части регламентации процедуры разработки технических регламентов была воспринята модель, установленная в Федеральном законе РФ «О техническом регулировании». Так, в Кыргызской Республике разработчиком технического регламента может быть любое лицо, которое за свой счет публикует уведомление о разработке проекта технического регламента в официальном печатном издании Правительства Кыргызской Республики и/или в электронной информационной системе общего пользования. Уведомление о разработке проекта технического регламента должно содержать информацию о том, на какую продукцию и/или связанные с ней процессы проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, хранения, перевозки, реализации, эксплуатации, утилизации будет распространяться разрабатываемый технический регламент, обоснование необходимости его разработки, структуры документа, соответствия (несоответствия) международным стандартам, нормам и правилам, а также отличия от требований иных технических регламентов, действующих на территории Кыргызской Республики (п. 3 ст. 9 Закона Кыргызской Республики).
   После выполнения разработчиком процедур опубликования уведомлений, обсуждения с заинтересованными сторонами, подготовки перечня разногласий (при их наличии) проекты технических регламентов передаются в уполномоченный орган по техническому регулированию для проведения экспертизы в экспертных комиссиях по техническому регулированию, в состав которых на паритетных началах входят заинтересованные представители органов исполнительной власти, научно-технических организаций, объединений предпринимателей и потребителей.
   Закон Кыргызской Республики называет две основные формы принятия технических регламентов – закон и постановление правительства. В зависимости от того, в какой форме будет приниматься технический проект, Разработчик (заказчик) направляет проект со всеми сопроводительными документами: при принятии закона – субъекту права законодательной инициативы; при принятии постановления правительства – в уполномоченный орган по техническому регулированию.
   Следует указать на тот факт, что законодательство Республики Киргизия предусматривает, что в случае несоблюдения разработчиком всех положенных процедур в отношении разработки проекта технического регламента субъект права законодательной инициативы и уполномоченный орган по техническому регулированию обязаны вернуть проект технического регулирования разработчику (п. 1 ст. 10, п. 1 ст. 11 Закона Кыргызской Республики). О необходимости введения в Российской Федерации указанной нормы с целью избежания принятия технических регламентов, не прошедших публичное обсуждение, указывалось экспертами практически с момента вступления в силу Федерального закона «О техническом регулировании».
   Законодательством Кыргызской Республики, как и в Российской Федерации, предусматриваются случаи принятия технического регламента без публичного обсуждения: при доказанной, прямой и непосредственной угрозе жизни и здоровью физических лиц, животных и растений, окружающей среде для обеспечения безопасности продукции и/или связанных с ней процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, хранения, перевозки, реализации, эксплуатации, утилизации. Функцией по немедленному реагированию наделено Правительство Кыргызской Республики (ст. 13 Закона Кыргызской Республики).
   Подобные нормы, предусматривающие принятие технического регламента без публичного обсуждения, вызванное чрезвычайными обстоятельствами содержаться и в законодательстве других стран СНГ (например, п. 12 ст. 19 Закона Республики Казахстан, ст. 24 Закона Украины). При этом, например, на Украине предусмотрена процедура пересмотра технических регламентов, принятых при наличии чрезвычайных обстоятельств: «Все срочные технические регламенты рассматриваются соответствующей рабочей группой в течение шести месяцев после их принятия для определения необходимости продолжения их действия или отмены. В случае если необходимость в действии срочного технического регламента исчезла, он отменяется Кабинетом Министров Украины» (абз. 2 ст. 24 Закона Украины).
   Различия в системе технического регулировании в странах СНГ состоят не только в различном понимании существа технического регламента, не только в процедуре его разработки и принятия, но и в содержательном наполнении. Во-первых, различен сам объект технического регулирования, к которому устанавливаются обязательные для исполнения требования. В отличие от российского законодательства, объектами технического регулирования в странах СНГ в различном соотношении признаются три вида объекта – продукция, работа и услуга. В ряде государств – членов СНГ обязательные требования устанавливаются не просто к связанным с обязательными требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, как в Российской Федерации, а к любым процессам производства (Беларусь, Казахстан, Таджикистан), оказанию услуг (Беларусь, Казахстан, Таджикистан, Молдова), выполнению работ (Таджикистан).
   Например, объектом технического регулирования Технического регламента Республики Беларусь «Банковская деятельность. Информационные технологии. Информационная совместимость программных и программно-технических средств платежной системы», утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 5 мая 2009 г. № 586, являются поставляемые (выпускаемые в обращение) и вводимые в эксплуатацию программные и программно-технические средства, предназначенные для выполнения банковских операций в рамках платежной системы Республики Беларусь, новые независимо от страны происхождения и вводимые в эксплуатацию после модернизации. А Технический регламент Республики Казахстан «Требования к безопасности процессов производства взрывчатых материалов», утвержденный постановлением Правительства Республики Казахстан от 15 декабря 2009 г. № 2118, распространяется на процесс производства простейших, гранулированных, аммиачно-селитренных, эмульсионных взрывчатых материалов.
   Статья 4 Закона Украины «О стандартах, технических регламентах и процедурах оценки соответствия» к объектам технического регулирования относит продукцию, процессы и услуги, в частности материалы, составляющие, оборудование, системы, их совместимость, правила, процедуры, функции, методы или деятельность, персонал и органы, а также требования к терминологии, обозначению, фасованию, упаковке, маркированию, этикетированию, системы управления качеством и системы экологического управления. Так, например, согласно Закону Украины от 24 июня 2004 г. № 1870-IV «О молоке и молочных продуктах», сфера его действия распространяется на отношения, возникающие в процессе производства, транспортировки, переработки, хранения и реализации, ввоза на таможенную территорию и вывоза с таможенной территории Украины молока, молочного сырья и молочных продуктов, и распространяется на субъектов хозяйствования, проводящих хозяйственную деятельность в этой сфере.
   Во-вторых, в ряде стран СНГ технические регламенты, как было предусмотрено в первоначальной редакции Федерального закона РФ «О техническом регулировании», разделяются на общие и специальные (например, ст. 15 Закона Республики Узбекистан «О техническом регулировании», ст. 3 Закона Республики Молдова «О техническом регулировании»). В основу указанного разделения положен объект технического регулирования: общий технический регламент устанавливает обязательные требования к безопасности группы однородной продукции, работ и услуг, а специальный технический регламент – к безопасности отдельного вида продукции, работ и услуг, которые не предусмотрены общим техническим регламентом.
   Следует также отметить, в-третьих, еще одну особенность разработки технических регламентов в странах СНГ. В отличие от Российской Федерации в некоторых странах СНГ (Беларусь, Казахстан, Армения и др.) используется метод ссылки на государственные (национальные) стандарты в техническом регламенте. Так, в соответствии со ст. 16 Закона Республики Беларусь разработка технических регламентов, устанавливающих непосредственно и (или) путем ссылки на технические кодексы установившейся практики и (или) государственные стандарты Республики Беларусь обязательные для соблюдения технические требования, осуществляется республиканскими органами государственного управления в пределах предоставленных им полномочий. Как следует из этой и иных статей Закона Республики Беларусь, обязательные требования к объектам технического регулирования устанавливаются не только на уровне закона, постановления правительства, но и ведомственными актами. Это происходит в случаях наличия ссылки в техническом регламенте на утвержденные ГОСТы, СНиПы и СанПиНы и иные акты подобного рода.
   Плюсы наличия подобной нормы неоспоримы: упрощается как сама процедура разработки технического регламента, так и изменение технического параметра, обусловленного развитием науки и техники; происходит плавный переход к новым требованиям безопасности и изменениям процедур подтверждения соответствия; исключается необходимость ежегодного многократного внесения изменений в законодательные акты.
   Базовыми законами в сфере технического регулирования определены основные элементы содержания технических регламентов. Практически во всех странах СНГ данные элементы совпадают. В первую очередь необходимо четко определить перечень объектов технического регулирования, в отношении которых устанавливаются требования безопасности; требования к терминологии, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения и идентификации продукции; требования (характеристики) безопасности объектов технического регулирования: правила подтверждения соответствия и государственного контроля (надзора). Также в техническом регламенте могут содержаться правила и методы испытаний, измерений, необходимые для оценки соответствия объектов технического регулирования требованиям нормативных документов в области технического регулирования (например, ст. 17 Закона Республики Узбекистан «О техническом регулировании»).
   В технических регламентах не должны содержаться требования к продукции, работам и услугам, причиняющим вред жизни и здоровью человека, имуществу юридических, физических лиц и государства вследствие длительного использования этой продукции, работ и услуг и (или) по причине воздействия других факторов, не позволяющих определить степень допустимого риска. При этом в технических регламентах могут содержаться требования, касающиеся информирования потребителей о возможном вреде и о факторах, от которых зависит риск причинения вреда жизни и здоровью человека, окружающей среде.
   Как видно из приведенных примеров, содержательные элементы технического регулирования практически совпадают с теми, что закреплены в п. 3 ст. 7 Федерального закона «О техническом регулировании».
   Таким образом, можно констатировать, что большинство различий в правовой регламентации сферы технического регулирования в странах СНГ относится к процедурам принятия технических регламентов, правового статуса технического регламента и системы государственного регулирования в этой области. Закрепляя в программных документах необходимость следования принципам ВТО, государства – члены СНГ по-разному интерпретируют их и воплощают в своем законодательстве.

Глава VI. Обеспечительная нормотворческая юридическая техника (Абрамова А. И., Рахманина Т. Н.)

§ 1. Подготовка сопроводительных документов

   Одним из существенных элементов нормотворческой деятельности является подготовка сопроводительных документов. Это обусловлено тем, что такого рода документы несут в себе важный информационно-аналитический потенциал и обеспечивают более эффективную работу по рассмотрению и принятию проектируемого акта в правотворческом органе. В пакете документов, сопровождающих проект, особую значимость имеют: пояснительная записка, финансово-экономическое обоснование, перечни актов, подлежащих признанию утратившими силу, изменению либо принятию в связи с принятием нового правового акта.
   Составление пояснительной записки связано с заключительным этапом подготовки проекта нормативного правового акта, когда основной текст проекта уже разработан. Будучи официальным деловым документом, пояснительная записка имеет юридическое значение и выполняет определенные функции. Главная из них – предоставление соответствующей информации о проекте закона или иного нормативного правового акта. Пояснительная записка должна сориентировать тех, кто будет знакомиться с текстом проекта, наиболее важных, принципиальных моментах его содержания, а также вопросах, которые могут возникнуть в связи с «включением» подготавливаемого акта в действующий механизм правового регулирования.
   Пояснительная записка позволяет раскрыть мотивацию принятия нового акта, составить представление о принципиальных новациях предлагаемого правового регулирования. Основная ее цель – аргументировать необходимость принятия конкретного нормативного правового акта, в лаконичной форме дать информацию о ключевых моментах предлагаемого правового регулирования, показать, какую проблемную ситуацию позволит разрешить то или иное конкретное нововведение в правовом регулировании, представить систему мер, обеспечивающих реализацию проектируемых норм.
   В юридической литературе справедливо подчеркивается такая характерная особенность пояснительной записки, как ее «направленность» на обоснование концептуальной необходимости принятия акта [366 - См.: Организация законопроектной работы в системе федеральных органов исполнительной власти / под ред. Т. Я. Хабриевой. – М., 2006. – С. 60.]. Пояснительная записка представляет собой документально фиксированный, обоснованный результат сделанного разработчиками проекта выбора наиболее предпочтительного варианта решения конкретной правовой задачи и не должна содержать разных, альтернативных вариантов. Ученые юристы правильно отмечают, что в отличие от прогноза, который содержит анализ различных вариантов законодательного решения проблемы и обосновывает вероятную эффективность каждого варианта, пояснительная записка, прилагаемая к законопроекту, отражает безальтернативную точку зрения их авторов [367 - См.: Радченко В. И., Иванюк О. А., Плюгина И. В., Цирин А. М., Чернобель Г. Т. Практические аспекты прогнозирования законодательства и эффективности применения прогнозируемых норм // Журнал российского права. – 2008. – № 8. – С.4, 5.].
   Содержательное наполнение пояснительной записки, элементы ее структуры зависят от правового решения конкретной ситуации и в основном ориентируются на структуру самого проекта, его содержание и социальную значимость. По этой причине структуру пояснительной записки вряд ли можно привести к какому-то шаблону. Очевидно, что пояснительные записки к проектам разных нормативных правовых актов будут отличаться (помимо специфики содержания) разным объемом, разной степенью детализации. Вместе с тем, можно выделить определенные компоненты, включение которых в пояснительную записку позволяет наиболее полно реализовать ее функционально-целевое назначение. Прежде всего, подчеркнем, что к пояснительной записке в полной мере относятся такие общие требования к документам как достоверность, достаточная информативность, последовательность и грамотность изложения, лаконичность и обоснованность [368 - См.: Власенко Н. А., Стародубцев С. В. Основы теории юридических документов. – М., 2006. – С. 23, 31,32.].
   В качестве обязательных компонентов содержания пояснительной записки к законопроекту выступают требования, закрепленные в Регламенте Государственной Думы. В соответствии со ст. 105 Регламента пояснительная записка к законопроекту должна содержать предмет законодательного регулирования и изложение концепции предлагаемого законопроекта. Важным нормативным ориентиром при составлении пояснительной записки к законопроекту стало постановление Правительства РФ от 2 августа 2001 г. № 576 «Об утверждении Основных требований к концепции и разработке проектов федеральных законов» [369 - СЗ РФ. – 2001. – № 32. – Ст. 3335.].
   Необходимо учитывать также, что некоторые специфические требования к составлению такого рода сопроводительных документов, как пояснительная записка, выработаны юридической практикой. Ознакомление с опытом подготовки пояснительных записок к проектам разных актов позволило определить некоторые общие подходы к композиционному исполнению этого документа, выделить наиболее типичные структурные элементы его текста. Заголовок пояснительной записки должен содержать указание на рабочее наименование проекта закона или иного нормативного правового акта. Кроме того, в пояснительной записке должна быть четко и аргументировано выражена позиция в отношении общей идеи, концепции будущего акта, своевременности его принятия, его места в системе уже «задействованных» правовых механизмов, возможных позитивных и негативных последствий реализации предлагаемых решений.
   В том случае, когда тот или иной проект подготовлен в соответствии с конкретным нормативным правовым актом либо поручением компетентного органа, в пояснительной записке обязательно указывается, на реализацию каких положений действующих нормативных правовых актов направлен подготовленный проект, либо в соответствии с каким конкретным поручением он разработан.
   Текст пояснительной записки начинается, как правило, с указания цели вносимого проекта. В качестве цели, могут выступать, например, конкретные новации, которые предлагается внести в действующее правовое регулирование. При этом важно четко указать, какие именно изменения проект вносит в существующую систему правового регулирования определенных общественных отношений (какие положения законодательства модифицируются в новом проекте), какой пробел действующего законодательства (если таковой имеется) восполняет, а также какие средства, рычаги предполагается задействовать для реализации целей проекта.
   Обосновывая необходимость принятия проекта, авторы пояснительной записки, как правило, дают краткое описание сложившейся ситуации в той или иной сфере общественной жизни, фиксируют результат анализа соответствующей юридической базы (это может выражаться в общей характеристике и оценке состояния имеющегося правового регулирования, его эффективности). В записке желательно отметить, какие основные вопросы в нормативно-правовом и организационно-управленческом плане решены в недостаточной мере. Целесообразно показать деструктивные факторы, приводящие к тем или иным дефектам действующего правового регулирования, наличие противоречий и пробелов в нем. В случае необходимости приводятся данные о структуре, динамике развития соответствующей отрасли; там, где это целесообразно, уместно привести имеющийся в данной области зарубежный опыт [370 - Так, в пояснительной записке к проекту Федерального закона № 72612 – 5 «О государственном регулировании цен (тарифов)» отмечается, что «свободное» ценообразование, провозглашенное в России в начале 90-х годов прошлого столетия как основа экономической идеологии, не прошло проверку временем, и указывается, к каким негативным последствиям оно привело. Как показал опыт развитых стран (в пояснительной записке приводится, в частности, опыт Японии, Великобритании), существующая во многих развитых странах практика государственного регулирования цен на основные товары и услуги является неотъемлемой частью социально ориентированного государства.]. Следует подчеркнуть, что текст пояснительной записки не должен изобиловать чрезмерным количеством цифр и других показателей: информационная избыточность, перегруженность цифрами и фактами, равно как и недостаточный объем необходимых сведений, снижает потенциал выполнения пояснительной запиской своей главной – информационно-разъясняющей – функции.
   В пояснительной записке следует по возможности четко и конкретно указать факторы, обусловившие принятие предлагаемого закона или иного нормативного правового акта (например, необходимость гармонизации российского законодательства и правовой практики с международными нормами и стандартами, которые Российская Федерация должна соблюдать в силу взятых на себя обязательств), а также перечислить основные вопросы, которые затрагивает проект. В некоторых случаях целесообразно подчеркнуть, каким вопросам в проекте уделено особое внимание.
   В пояснительной записке в общем виде характеризуются социально-экономические, политические, юридические и иные последствия реализации проекта в случае его принятия. Главное внимание при этом должно быть обращено на риски (если таковые имеются) отрицательных социально-экономических и других последствий реализации проекта.
   В заключительной части пояснительной записки обычно указывается, достижение каких конкретных целей должно обеспечить принятие законопроекта или проекта иного нормативного правового акта (например, устранить имеющийся пробел в правовом регулировании конкретных общественных отношений, создать нормативно-правовую базу для повышения реализации государственной политики в той или иной сфере, содействовать внедрению современных технологий и стандартов и т. п.).
   Пояснительную записку характеризуют такие свойства, как обоснованность, логическая завершенность, лаконичность и конкретность. Поэтому одно из главных требований к ней – официальный деловой стиль. Это предполагает точность и определенность языка изложения. В пояснительной записке не должно быть сложных грамматических конструкций, недопустима излишняя декларативность. Требование конструктивности изложения обусловлено целевым назначением данного сопроводительного документа и выражается, в частности, в адекватности объема пояснительной записки характеру (значимости) и объему проекта нормативного правового акта; в оптимальном сочетании емкости и компактности изложения.
   В случае, если проект нормативного правового акта сложноструктурирован, в пояснительной записке приводится структура подготовленного проекта и кратко излагается содержание его отдельных разделов и глав. Если в проекте существенно расширен и уточнен понятийный аппарат (например, впервые вводятся те или иные понятия), на это также целесообразно указать в тексте пояснительной записки.
   Некоторыми специфическими чертами характеризуются пояснительные записки к законопроектам. Важнейшей составной частью ее является концепция будущего закона. Причем, речь в данном случае идет об усеченном варианте концепции, поскольку объем пояснительной записки должен отвечать принципу разумной достаточности.
   В пояснительной записке к законопроекту указываются основная идея и цели проекта, отмечается, какие экономические, организационные и иные отношения в той или иной сфере являются предметом предлагаемого правового регулирования, а также определяется круг субъектов, на которых будет распространяться действие проекта, в случае его принятия, их новые права и обязанности.
   При общей характеристике и оценке состояния правового регулирования соответствующих общественных отношений указываются пробелы и противоречия в действующем законодательстве, отмечается наличие устаревших и неэффективных положений, не имеющих должного механизма реализации, а также рациональные и наиболее эффективные способы устранения имеющихся недостатков правового регулирования. Существенным является определение места будущего закона в системе правового регулирования с указанием отрасли законодательства, к которой он относится, положений Конституции, федеральных конституционных законов и системообразующих законов Российской Федерации, на реализацию которых направлен данный законопроект. Желательно при этом указать степень сбалансированности проекта с нормами действующего законодательства.
   Характерной особенностью пояснительных записок к проектам федеральных законов о внесении изменений в те или иные законодательные акты, следует считать указание в них на перечень конкретных законодательных актов Российской Федерации, в которые предусматривается внести изменения, с изложением в каждом случае конкретной цели предлагаемого изменения.
   Некоторой спецификой отличается подготовка пояснительных записок к такому относительно новому виду нормативных правовых актов как технический регламент. Значительные по объему, технические регламенты требуют и соответствующего оформления пояснительных записок к ним. Пояснительные записки к проектам таких актов не только весьма объемны, но и сложно структурированы. Как правило, в записке выделяются отдельные части, которые нумеруются и имеют заголовки [371 - Так, например, пояснительная записка к проекту Федерального закона № 80121-5 «Технический регламент „О требованиях к безопасности домового газового оборудования“» состоит из четырех частей: 1. Цели и задачи принятия Федерального закона; 2. Общая характеристика и концепция законопроекта; 3. Состояние законодательства в данной сфере правового регулирования и место законопроекта в системе действующего законодательства; 4. Реализация законопроекта.]. Помимо основных структурно-содержательных элементов пояснительная записка содержит обязательное указание на прохождение законопроектом официальных процедур (процедур публичного обсуждения), предусмотренных Федеральным законом от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» [372 - СЗ РФ. – 2002. – № 52 (ч. 1). – Ст. 5140.].
   В конце текста пояснительной записки к проекту нормативного правового акта кратко формулируется вывод о том, потребует или нет принятие проекта признания утратившими силу, приостановления, изменения или издания иных нормативных правовых актов, а также потребует ли реализация проекта дополнительных расходов, покрываемых за счет средств федерального бюджета.
   Финансово-экономическим обоснованием сопровождается принятие нормативных актов, имеющих затратный характер и испытывающих потребность в материальных ресурсах, необходимых для покрытия расходов, связанных с их реализацией. Под уровнем расходов в данном случае понимаются все затраты по исполнению установленных актом расходных норм, а также изменение затрат вследствие принятия акта по сравнению с существующей ситуацией в сторону их увеличения. Основное назначение финансово-экономического обоснования состоит в том, чтобы служить адекватному восприятию и оценке представленного на рассмотрение правотворческого органа проекта нормативного правового акта.
   Технология подготовки финансово-экономического обоснования весьма специфична: ее основу составляет прогнозная оценка проектируемого нормативного акта. Проект оценивается не только с точки зрения его обеспеченности финансовыми средствами, но и экономической целесообразности предполагаемых в этой связи материальных затрат. Общая задача такой оценки состоит в том, чтобы показать, что принятие конкретного нормативного акта оказывает положительное воздействие на правовое регулирование и благоприятно скажется на развитии экономики, способствуя достижению желаемого результата.
   Основными структурными элементами финансово-экономического обоснования являются: перечень мероприятий, предусмотренных расходными положениями проектируемого нормативного акта; расчеты объема затрат необходимых на их реализацию; сведения об источниках финансирования этих затрат. Иногда многоплановая предметно-тематическая область проекта и последствий его реализации предполагает осуществление сложных финансовых расчетов и их анализа. Так, в связи с исполнением актов по вопросам компенсации затрат на опережающее профессиональное обучение граждан установлению подлежит численный состав граждан, нуждающихся в такого рода обучении, размер полной или частичной компенсации (возмещения) требующихся для этого материальных затрат; расчет необходимых ассигнований с указанием конкретных расходов в их строгом соответствии с теми видами и формами обучения, по которым оно будет производиться. При постановке вопроса об издании акта, предусматривающего определенные социальные выплаты, необходимо выделить группы лиц, на которые прямо или косвенно влияет данный акт, дать количественную характеристику этих групп; произвести расчет стоимости соответствующих выплат (пенсии, пособия, компенсации и др.).
   Воплощение в жизнь подавляющего большинства затратных актов отражается на исполнении федерального бюджета, бюджетов иного уровня (бюджеты субъектов РФ, местные бюджеты). В этой связи признается необходимым, чтобы обоснование принятия каждого из названных актов включало в себя точные расчетные данные об изменении размеров доходов и расходов соответствующего бюджета. Важно при этом не допускать содержательного несоответствия актов в их расходной части тем суммам, которые закладываются в бюджете на покрытие предстоящих расходов. В данном случае должен преобладать принцип разумной достаточности, следование которому проистекает из необходимости создания условий для обеспечения сбалансированности и устойчивости бюджетной системы, снижения уровня экономических противоречий и скоординированного решения вопросов в сфере финансовой и правовой политики.
   Если реализация проектируемых норм не снабжена бюджетным финансированием либо требует затрат сверх установленных в бюджете, обосновывается действительная, применительно к конкретной ситуации, потребность в дополнительных финансовых ресурсах. В обосновании указывается их точная сумма, а также источники и порядок финансирования новых видов расходов. Например: выделение финансовых ассигнований на реализацию мер социальной поддержки отдельных категорий граждан по обеспечению лекарственными препаратами из средств страхового резерва Федерального фонда обязательного медицинского страхования. По возможности оценивается степень влияния будущего акта на перспективы развития той или иной отрасли, экономики в целом, устанавливается совокупный экономический эффект, ожидаемый от реализации акта в соотношении его положительных и отрицательных последствий.
   По действующему законодательству подготовку обоснования призваны осуществлять авторы проекта нормативного правового акта. Трудности, которые чаще всего возникают на практике, связаны с тем, что данный вид деятельности выходит за рамки профессиональной компетентности подавляющей части указанных субъектов. В первую очередь речь идет о субъектах, инициирующих принятие законодательного акта. Не обладая навыками, требующими достаточно высокого уровня специальных знаний, инициаторы законопроектов в большинстве случаев оказываются неспособными произвести необходимые финансовые расчеты и установить точные затраты в связи с подготавливаемым законопроектом. Дело осложняется тем, что до настоящего времени не получили надлежащего нормативного закрепления требования к содержанию финансово-экономического обоснования, соблюдение которых должно быть признано необходимым; отсутствует методика определения финансовых расчетов. Отсюда нередки ошибки в исчислении ожидаемых от реализации акта расходов, расчеты их чаще всего весьма приблизительны и как следствие – недостаточная проработанность финансово-экономического обоснования, его существенные технические и содержательные изъяны [373 - Свидетельством «легковесности», с точки зрения финансово-экономического обоснования, может, например, служить Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Определив перечень лиц, имеющих право на получение бесплатной юридической помощи, Закон не обеспечил гарантированного покрытия расходов, направленных на оплату услуг адвокатов, оказываемых этой категории граждан. Соответствующие расходы не были инкорпорированы ни в федеральный бюджет, ни в бюджеты субъектов РФ, что сделало Закон в части оказания адвокатских услуг малоимущим, неисполнимым (СЗ РФ. – 2002. – № 23. – Ст. 2102).].
   Обязательным в создавшихся условиях следует признать наличие заключения финансово-экономического характера по каждому проектируемому затратному законодательному акту Заключение должно исходить от высшего исполнительного органа власти и содержать оценку законопроекта, основанную на результатах анализа данных, представляемых инициатором проекта в целях его финансово-экономического обоснования. В заключении получает подтверждение: обеспеченность имеющихся в проекте расходных положений государственными средствами; «актуальность» решаемой проблемной ситуации в разрезе тех экономических последствий, которые она за собой повлечет, будучи нормативно регламентированной и с учетом потребностей современного этапа социально-экономического развития страны.
   В ходе подготовки заключения подвергаются исследованию расходные положения законопроекта, определяется их реализуемость и возможность финансирования предполагаемых в этой связи материальных затрат. Дается надлежащим образом мотивированная и опирающаяся на объективные расчетные данные оценка финансово-экономического эффекта от принятия закона, степень его влияния на экономику. Особо должно быть отмечено, какие возможные коллизии в экономическом плане может вызвать проектируемый закон, способствует ли он успешному развитию экономических процессов.
   Основная задача в связи с подготовкой финансово-экономического заключения состоит в предоставлении законодателю информации, которую тому надлежит учитывать при выработке законодательного решения. Такая информация в форме официального документа призвана сопровождать законопроект при его прохождении в законодательном органе. В необходимых случаях она служит ограничением для принятия парламентом затратных законодательных инициатив, не сопряженных с возможностями государственного финансирования, а также инициатив, содержащих серьезные дефекты экономического характера; предопределяет, станет ли закон, в случае его принятия, по настоящему действующим работающим законом.
   Подготовка заключения осуществляется по правилам, установленным Регламентом Правительства РФ [374 - Постановление Правительства РФ от 1 июня 2004 г. № 260 «О Регламенте Правительства Российской Федерации и Положении об аппарате Правительства Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2004. – № 23. – Ст. 2313.]. В соответствии со ст. 99 Регламента законопроект, поступивший на заключение в Правительство, направляется для подготовки проекта заключения в соответствующие федеральные органы исполнительной власти. Орган исполнительной власти, в который законопроект направлен непосредственно, назначается головным исполнителем по подготовке проекта заключения. Если к работе над заключением привлекаются другие управленческие структуры, то они представляют головному исполнителю свои предложения, которые подлежат учету. По законопроектам рассматриваемой категории обязательно запрашивается мнение Министерства финансов РФ, Министерства экономического развития и торговли РФ, Министерства юстиции РФ. Министерство финансов, в частности, дает оценку о соответствии объемов финансового обеспечения расходных положений проектируемого законодательного акта бюджетными ассигнованиями, ассигнованиями внебюджетных фондов; представляет сведения о количестве финансовых средств, расходуемых на данный момент и о возможности финансирования предполагаемых расходов, связанных с реализацией акта в текущем и последующем годах. Для подготовки заключения имеет значение содействие специалистов различных областей знаний, а также помощь органов, должностных лиц в предоставлении информации, ориентированной на составление такого документа – экономические, статистические, демографические данные, данные социологических исследований и т. п.
   Подготовленный проект заключения согласовывается в порядке, установленном для согласования актов Правительства и вносится в Правительство для одобрения. По сложившейся практике рассмотрение внесенного в Правительство проекта заключения осуществляется на заседании правительственной комиссии по законопроектной деятельности. В случае, когда мнения ведомств по тому или иному обсуждаемому вопросу не совпадают, неурегулированные разногласия рассматриваются на заседании комиссии с участием руководителей ведомств, имеющих разногласия. Выяснение и сопоставление мнений ведомств, взгляды которых на предмет спора расходятся, может оказаться особенно полезным, поскольку помогает формированию согласованной позиции, выражаемой в заключении.
   Подход к оценке финансово-экономического эффекта, ожидаемого от принятия проектируемого законодательного акта, когда окончательно такой эффект устанавливается на основании заключения компетентного органа, позволяет обеспечить квалифицированность, глубину проработки проекта в части его финансово-экономического обоснования, делает правовое регулирование более приспособленным к реально существующим практическим ситуациям.
   В число документов, сопровождающих подготовку проекта нормативного акта, входит перечень нормативных правовых актов, подлежащих признанию утратившими силу либо изменению в связи с принятием данного акта. Имеются в виду акты, вступающие в противоречие с новым регулированием и требующие в этой связи отмены или соответствующего изменения.
   По общему правилу отмене подлежат акты, когда они полностью поглощаются проектируемым актом либо последний иначе регулирует ту же сферу общественных отношений. Признание акта утратившим силу по причине того, что он продублирован в более позднем акте, устраняет ненужную множественность идентичных по своему содержанию актов, порождающую путаницу и тем самым дезориентирующую правоприменителя. Если принимаемый нормативный акт заменяет собой старый акт не полностью, а лишь в каком-то определенном объеме, возникает необходимость не отменять предыдущий акт, а лишь ограничить сферу его действия, признав утратившим силу в той или иной части. Соответственно этому в перечень на отмену включается или акт в целом, или его отдельная часть (глава, раздел, статья, пункт, подпункт, абзац).
   Подготовка и принятие нового акта, наряду с признанием некоторых актов полностью или частично утратившими силу, требует рассмотрения вопроса о том, нужно ли вносить изменения в ранее принятые акты по той же или соприкасающейся с ней проблеме. Изменения могут касаться исключения из текста акта нормативного материала, замену такого материала новыми предписаниями, их уточнение. При большом количестве вносимых в акт изменений, а также, если изменения связаны с перестройкой структурных частей акта, перечнем следует предусмотреть изложение той или иной части акта в новой редакции по примерной форме: «изменить статью… и изложить ее в следующей редакции:…». Иногда достаточно ограничиться в перечне лишь указанием на то, какие слова или фразы в какое место текста акта необходимо внести, что и откуда следует исключить. Примерными формулировками здесь могут быть: «в абзаце… слова… исключить»; «в статье… и пункте… статьи… слова… заменить словами…» и т. д.
   В случае когда вновь принимаемый акт более подробно регламентирует вопрос, урегулированный предыдущим законодательством, прежние акты должны быть дополнены новым нормативным материалом, вытекающим из принимаемого акта. Особенно это необходимо, если характер и назначение действующего акта требуют, чтобы он с исчерпывающей полнотой отражал важнейшие правовые предписания по регулируемому им вопросу.
   Предполагается буквальное воспроизведение дополнения в дополняемом акте. Допустимы лишь те незначительные изменения, которые могут быть вызваны необходимостью грамматического согласования дополнительного текста с текстом дополняемого акта. Иногда, однако, не представляется возможным ограничить вносимые дополнения буквальным воспроизведением какого-либо нового нормативного предписания. Речь идет о дополнениях, представляющих собой развитие общих положений, содержащихся в проектируемом акте. В данном случае дополнения должны быть оформлены таким образом, чтобы при включении их в действующие акты, они соответствовали общим положениям вновь принимаемого акта и точно передавали их смысл.
   Если дополнение, предлагаемое для включения в действующий акт, сформулировано в виде отдельной статьи, то перечень помимо сведений о том, куда, в какую часть акта следует поместить данную статью, должен содержать указание, каким дополнительным номером его обозначить. При этом важно сохранить единство дополнительной нумерации в рамках одного нормативного акта. Такая статья, в частности, может нумероваться номером статьи, вслед за которой она помещена, с добавлением цифр либо букв над номером статьи, через тире и т. п.
   При подготовке перечней следует исходить из необходимости полного устранения противоречий в действующем законодательстве. Это означает, что перечнем должны охватываться все подлежащие отмене или изменению акты без каких бы то ни было ограничений. Аналогичен подход к актам, утратившим значение лишь в части: перечнем должна предусматриваться отмена или изменение всех без исключения устаревших частей акта, поскольку акт может существовать только в том виде, в каком он реально применим. Недопустима при этом формула типа: «отменяются все ранее изданные акты по данному вопросу».
   Существенным признается принцип поименного перечисления актов. Следуя требованиям реализации названного принципа, в перечне актов, подлежащих отмене или изменению, надлежит указывать вид и наименование каждого из этих актов, издавший его орган, дату издания, номер акта, источник его официального опубликования, иные цифровые или буквенные обозначения. Приведение подобных данных в отношении каждого акта, включаемого в перечень, снижает вероятность того, что один и тот же акт (или его часть) неоднократно будет рассматриваться на предмет признания его утратившим силу либо внесения в него изменений.
   Перечень формируется по хронологическому принципу, позволяющему расположить включаемые в него акты по времени их принятия. Временной фактор, лежащий в основе формирования перечня, обеспечивает необходимые удобства в пользовании им при обработке устаревшего нормативного материала. Особое значение он приобретает для процесса инкорпорирования в старый акт его фактических изменений и дополнений, существенным для которого является установление последовательности в принятии конкретного правового предписания по одному и тому же вопросу.
   Когда в связи с принятием нового акта требуется одновременно признать утратившими силу определенные акты и изменить редакцию других, уместно помещать те и другие акты в самостоятельные разделы перечня, сохраняя для каждого из них хронологический порядок расположения нормативного материала. При включении в перечень изменений и дополнений, касающихся одного и того же нормативного акта, их перечисление надлежит осуществлять в соответствии с порядком расположения статей данного акта. Однако, если изменения или дополнения однородны, то их лучше текстуально формулировать в одном месте вне зависимости от расположения статей в изменяемом акте.
   Подготовку перечня целесообразно начинать с изучения тех вопросов, которые являются предметом регулирования проектируемого акта. Это предполагает, прежде всего, согласование перечня с концепцией и техническим заданием на разработку проекта. Отбору и включению в перечень подлежат акты, прямо или косвенно касающиеся общественных отношений, составляющих идейную основу будущего акта. Налаженный порядок учета нормативных правовых актов современными электронными правовыми базами данных, наличие в большинстве из них функции «корреспонденты-респонденты», отражающей системные связи актов посредством их взаимных отсылок, служит необходимым условием для эффективного проведения этой работы. Если предмет федерального закона относится к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов, то следует принимать во внимание соответствующее региональное законодательство, используя, в том числе, и их информационные фонды.
   В перечень актов, подлежащих признанию утратившими силу либо изменению могут быть включены только нормативные акты. Опираясь на юридическую доктрину, в определении нормативного правового акта следует исходить из того, что это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органов в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. Составляющие акт нормативные предписания распространяют свое действие на персонально неопределенного адресата и регулируют отношения, субъектами которых выступают государственные органы, организации, должностные лица, все граждане или их определенные категории.
   Практикой составления перечней выработан ряд важных положений. Признается, например, целесообразным в перечне наряду с актом, подлежащим отмене, указывать также акты, ранее изменяющие его редакцию, помещая их в одном пункте с первоначальным актом. Несмотря на то, что юридически всякая новая редакция акта поглощала в свое время действие предыдущей, не включение в перечень какой-то из промежуточных редакций может вызвать определенную путаницу в правоприменительной деятельности. С учетом тех же обстоятельств решается вопрос о включении в перечень актов, распространяющих действие первоначального акта на другой круг случаев, объектов, лиц и т. п. Иными словами, если отменяется какой-либо акт, то вместе с ним должны быть отменены и все акты о его распространении. При частичной отмене акта распространяющие его действие акты отменяются в соответствующей части. Практическое применение акта, распространяющего действие другого акта, возможно лишь до того момента, пока последний не прекратил свое существование.
   Если при принятии нормативного акта издается специальный акт об его утверждении, то основной акт включается в перечень вместе с актом, которым он утвержден. Это особенно необходимо, когда акт об утверждении содержит самостоятельные нормы в виде переходных положений. С отменой основного акта последние утрачивают свое фактическое значение.
   Акт вносится в перечень на отмену целиком в случае, если он был ранее отменен в какой-то части, а затем встал вопрос об отмене его по остальному содержанию. Казалось бы, повторная отмена акта в той части, в которой он уже отменен, является излишней. Между тем несоблюдение правила о включении в данном случае акта в перечень полностью может создать у исполнителя ошибочное впечатление, что акт продолжает действовать в определенной части, если, например, в свое время им не была зафиксирована отмена этой части акта.
   В соответствии с установленным порядком составление перечня осуществляется субъектом, инициирующим принятие нового нормативного акта. Возложение такой обязанности на инициатора проекта имеет целью, чтобы работа по подготовке проекта нормативного акта и основанного на нем перечня велась параллельно. Таковое побуждало бы инициатора более детально изучать предшествующее законодательство по вопросам, определяющим предмет проектируемого им акта и на этой основе стремиться к усовершенствованию их нормативного регулирования.
   В процессе составления перечня важно его согласование с органами, организациями, круг деятельности которых связан с предметом готовящегося перечня. Формами согласования могут быть: посылка проекта перечня на заключение в заинтересованные организации, обсуждение проекта вместе с представителями этих организаций, участие представителей заинтересованных организаций в окончательном редактировании проекта перечня. Возможна посылка на заключение не всего проекта перечня, а лишь тех актов из него, которые непосредственно касаются данной организации.
   При возникновении разногласий по проекту перечня необходимо стремиться к тому, чтобы их устранить, организовывая проведение расширенных совещаний с участием всех заинтересованных организаций, а также предварительные консультации, с привлечением к ним специалистов соответствующих отраслей права, ученых. В случае, когда разногласия не устранены, в протоколе согласительных совещаний к проекту перечня указывается на их наличие, формулируются аргументы, обосновывающие позицию каждой из спорящих сторон. Это делается с той целью, чтобы орган, утверждающий перечень, имел полное представление о сущности разногласий и мог обоснованно их разрешить. По результатам согласования составляется также сопроводительная справка, в которой излагается краткое содержание проделанной по перечню работы и приводятся сведения о том, с какими организациями он согласован.
   Перечень утверждается решением соответствующего правотворческого органа. Согласно действующему законодательству проекты перечней вносятся на рассмотрение правотворческого органа вместе с проектом нормативного акта. Они либо включаются непосредственно в текст акта в виде его заключительных положений, либо оформляются отдельным документом. Само по себе введение правила о принятии перечня одновременно с подготовкой и утверждением проекта нового нормативного акта направлено на недопущение конкуренции между устаревшим, но продолжающим формально действовать, и вновь принятым актом, что чаще всего является следствием регламентации ими одних и тех же отношений совершенно разными способами.
   Следует иметь в виду, что представляемый инициатором проект перечня не может, да и не должен претендовать на исчерпывающую полноту. В процессе рассмотрения правотворческим органом самого проекта и возможного изменения его редакции не исключается вероятность возникновения иных, не обозначенных в перечне актов, вступающих в противоречие с новым регулированием. Естественно в этой связи пополнение перечня, переформирование его с учетом требующихся корректив.
   Одна из основных задач по проектированию эффективно действующих норм права – обеспечение механизма их реализации. Как известно, исполнение федеральных законов в ряде случаев затруднено из-за несвоевременной подготовки проектов нормативных правовых актов, направленных на обеспечение действия законоположений. И наоборот: своевременная подготовка предложений о разработке необходимого пакета таких актов и затем качественная работа федеральных органов исполнительной власти над их проектами способствует эффективной реализации принимаемых законов. Все это обусловило тот факт, что в пакете сопроводительных документов большая нагрузка ложится на предложения о разработке нормативных правовых актов, принятие которых имеет большое значение для того, чтобы принятый закон стал «жизнеспособным».
   В случае, если федеральные законы предполагают принятие иных федеральных законов, федеральные органы исполнительной власти, к полномочиям которых относится исполнение указанных федеральных законов, в установленном порядке вносят в Правительство РФ предложения об их разработке. Кроме того, при разработке проектов федеральных законов готовятся перечни правовых актов Президента РФ или Правительства РФ, принятие которых необходимо для их исполнения (включая акты, прямо предусмотренные этими законопроектами).
   Для того чтобы работа по подготовке предложений была более результативной, она должна начинаться на ранних стадиях разработки законопроектов. Как справедливо отмечается в литературе, обеспечить действие принятого федерального закона могут лишь акты, вводимые в действие одновременно с самим федеральным законом; в крайнем случае, федеральный закон должен вводиться в действие при наличии уже подготовленных проектов правовых актов, обеспечивающих его исполнимость [375 - См.: Организация законопроектной работы в федеральных органах исполнительной власти // под ред. Т. Я. Хабриевой. – М., 2006. – С. 60.]. Не случайно подготовка предложений о разработке иных нормативных правовых актов начинается на стадии разработки концепции законопроекта и подготовки проекта технического задания к нему [376 - См.: Постановление Правительства РФ от 2 августа 2001 г. № 576 «Об утверждении основных требований к концепции и разработке проектов федеральных законов» // СЗ РФ. – 2001. – № 32. – Ст. 3335.].
   Предложения о разработке иных нормативных правовых актов (равно как и перечни актов, подлежащих разработке в связи с принятием закона) являются официальным деловым документом, имеющим свою специфику. Главное в этом документе – добротное, аргументированное, опирающееся на долгосрочные и краткосрочные прогнозы обоснование необходимости принятия определенных правовых решений. В предложениях следует четко указывать, в каких именно нормативных правовых актах получат трансформацию те или иные положения будущего закона и в связи с этим, какой пакет нормативных правовых актов (в том числе документов инструктивного характера) должен быть разработан и введен в действие для его реализации. Подчеркнем, однако, что закон не должен «тянуть» за собой неоправданно большое количество актов подзаконного характера. Число актов, конкретизирующих и развивающих закон, должно быть сведено к разумному минимуму. Нельзя допускать появления излишней множественности актов, действующих по одним и тем же вопросам, что в перспективе чревато неоправданной громоздкостью всего массива законодательства, дублированием одних и тех же норм, несогласованностями между ними. Заметим в этой связи, что в федеральных органах исполнительной власти проводится определенная аналитическая работа по «пакетному» проектированию федеральных законов, комплексной подготовке проектов федеральных законов, обеспечивающих механизм их реализации подзаконными актами [377 - См.: Организация законопроектной работы в федеральных органах исполнительной власти. – С. 15.]. Такая работа способствует усилению правовых связей в законодательстве, и ее необходимо сделать более действенной и систематической.
   В процессе подготовки предложений о нормативных правовых актах, которые следует разработать в связи с принятием нового акта, необходимо четко уяснить место предлагаемого акта в общей системе законодательства, а также правильно соотнести содержание и объем предлагаемого правового регулирования с компетенцией правотворческого органа. Важно, чтобы предложения были направлены на обеспечение сбалансированного правового регулирования отдельных сфер. Имеется в виду, прежде всего, поддержание баланса разных норм при введении тех или иных новелл правового регулирования, укрепление системных связей между нормативными актами.
   В предложениях, подготавливаемых федеральными органами исполнительной власти, должны быть конкретно указаны виды подлежащих разработке в связи с принятием федерального закона проектов иных нормативных правовых актов, основная тематическая направленность предлагаемых проектов, последовательность (первоочередная либо последующая) их разработки и принятия. При этом обоснование самого предложения о необходимости разработки иных нормативных правовых актов должно быть аргументированным и конкретным. Соблюдение этих требований поможет обеспечить исполнение принятого акта и, что очень важно, будет способствовать согласованному правовому регулированию, поддержанию сбалансированности внутрисистемных связей в российском законодательстве.
   Предложения о принятии иных нормативных правовых актов готовятся федеральными органами исполнительной власти по вопросам, относящимся к установленной сфере ведения (включая сферы ведения подведомственных им федеральных служб и федеральных агентств) и в рамках своей компетенции: ведь именно работники заинтересованных ведомств хорошо знают нужды отрасли, ее назревшие проблемы. С точки зрения организации работы предложения и перечни актов, как правило, готовятся структурным подразделением, которому поручено контролировать исполнение федерального закона.
   Федеральный орган исполнительной власти готовит предложения с учетом прогнозных показателей своей деятельности, основанных на обобщении практики применения действующего законодательства и реализации государственной политики в установленной сфере деятельности. Кроме того, предложения должны базироваться на обобщении и анализе информации о состоянии и практики применения действующих по соответствующей тематике нормативных правовых актов, проведении необходимых расчетов. При подготовке предложений целесообразно обобщать статистические, социологические и другие данные о состоянии и развитии подлежащих урегулированию сфер общественных отношений, а при поиске необходимой информации – использовать новейшие компьютерные технологии.
   Перечни правовых актов Президента РФ или Правительства РФ, предусмотренных законопроектами, а также необходимых для их исполнения, готовят федеральные органы исполнительной власти, являющиеся головными исполнителями по законопроекту. Перечни актов должны содержать: рабочие наименования проектов правовых актов; обоснование необходимости их подготовки; изложение предполагаемых правовых предписаний; срок подготовки, а также сведения о федеральных органах исполнительной власти – головных исполнителях и соисполнителях. Если речь идет о проектах федеральных законов, внесенных в Государственную Думу иными субъектами права законодательной инициативы, то перечни актов готовят федеральные органы исполнительной власти, ответственные за подготовку проектов заключений, официальных отзывов или поправок Правительства РФ к указанным законопроектам. Такие перечни готовятся, как правило, после принятия проекта федерального закона в первом чтении и в месячный срок со дня поступления законопроекта в федеральный орган исполнительной власти.
   Перечни актов (одновременно с разработанным законопроектом) согласовываются с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти, после чего согласованные перечни представляются в Правительство РФ. При наличии разногласий по законопроекту или перечню актов федеральный орган исполнительной власти – головной исполнитель – обеспечивает обсуждение их с заинтересованными органами с целью поиска взаимоприемлемого решения. В случае если такое решение не найдено, документы впоследствии могут быть направлены в Правительство РФ с приложением протокола согласительного совещания, перечня разногласий с мотивировками и подлинников замечаний, подписанных руководителями (или уполномоченными ими заместителями руководителей) соответствующих федеральных органов исполнительной власти.
   Федеральные органы исполнительной власти, ответственные за подготовку перечней актов, после принятия Государственной Думой соответствующих федеральных законов, уточняют перечни, согласовывают их с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти и после одобрения федеральных законов Советом Федерации вносят уточненные перечни в Правительство РФ.

§ 2. Экспертиза проектов нормативных правовых актов

   По той роли, которую экспертиза призвана играть в подготовке и принятии нормативных правовых актов, ее справедливо отнести к одной из важнейших технологических составляющих эффективной правотворческой деятельности. Качественно проведенная правовая экспертиза во многом предопределяет «рождение» действенного, работающего нормативного акта. Она не только позволяет обеспечить надлежащий уровень его подготовки, но и способствует созданию научно-обоснованной системы принимаемых актов, их согласованности, помогает выявить возможные негативные социальные, экономические, юридические, экологические и другие последствия, которые может вызвать реализация этих актов.
   Особое значение экспертиза приобретает сегодня, когда принятие эффективных, юридически грамотных актов, своевременность и точность правовых решений становятся во многом определяющим фактором экономического, политического и социального реформирования России. Как показывает современная практика, в процессе подготовки нормативных правовых актов необходимо активнее опираться на мнение экспертов, что позволяет более результативно переводить новые конструктивные идеи на профессиональный язык юридических категорий и тем самым повышать качество принимаемых законов.
   В настоящее время наблюдается тенденция к развитию и расширению института экспертизы проектов нормативных правовых актов. Вместе с тем, по справедливому замечанию некоторых ученых-правоведов, теория экспертиз (экспертология) на сегодняшний день разработана недостаточно [378 - См., например: Андреев И. С. Системный подход к понятию экспертизы нормативного правового акта // Журнал российского права. – 2001. – № 6. – С. 51.]. Особенно это касается изучения методологических основ экспертизы в системе социальных институтов. Так, теоретического осмысления требует институт экспертизы в его системно-структурном и системно-функциональном срезе; соотношение общенаучных и специальных методов познания при проведении правовой экспертизы; технологический инструментарий экспертно-аналитической деятельности, и, прежде всего, такой его важный компонент как метод экспертных оценок. В условиях, когда, по верному замечанию Т. Я. Хабриевой, «на роль экспертных учреждений претендует немало научных и образовательных центров» [379 - Хабриева Т. Я. Современные юридические технологии в теории и практике правотворчества и правоприменения // Эффективность законодательства и современные юридические технологии: Материалы заседания Международной школы-практикума молодых ученых-юристов (Москва, 29–31 мая 2008 г.). – М., 2009. – С. 7.], особого внимания заслуживает изучение вопроса о статусе экспертов. Добавим, что развитие межотраслевых правовых связей, усиливающаяся тенденция к расширению практики формирования комплексных образований в системе законодательства обусловливает необходимость дальнейшего совершенствования комплексного подхода к экспертно-аналитической деятельности.
   Институт экспертизы все больше утверждается в практике российского законотворчества. Законопроекты проходят «проверку на зрелость» у отечественных специалистов, обсуждаются с привлечением авторитетных зарубежных экспертов, международных организаций (МОТ, Комиссия ООН по правам человека, Международный валютный фонд, Европейская экономическая комиссия и др.). В настоящее время основная часть законопроектов перед рассмотрением законодательным органом предварительно направляется на экспертизу правовой службы самого законодательного органа. Интересно отметить, что в некоторых субъектах РФ (Челябинская область) при законодательных органах власти созданы специальные экспертно-правовые советы, одной из функций которых является осуществление правовой экспертизы представленных для рассмотрения на заседании законодательного органа законов. Создание таких советов и нормативное закрепление их правового статуса несомненно способствует повышению качества подготавливаемых законодательных решений, их непротиворечивости.
   Основным ориентиром в работе экспертов выступают нормы Конституции РФ, специального законодательства в области экспертизы законопроектов. Лишь при этом условии выводы экспертов будут действительно обоснованными и в рамках закона. Методическую помощь в организации проведения экспертизы оказывают разного рода методические материалы рекомендательного характера. Сегодня в условиях усиления мер по борьбе с коррупцией большую роль призвана сыграть утвержденная Постановлением Правительства РФ от 5 марта 2009 г. № 196 Методика проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции [380 - СЗ РФ. – 2009. – № 10. – Ст. 1241.].
   В основе методологии экспертно-аналитической деятельности лежат методы анализа (включая методы формально-логического, сравнительного анализа) и экспертных оценок. Подготовленный проект подвергается анализу и оценке, прежде всего, с точки зрения его содержания, формы, порядка принятия, а также соответствия акта требованиям юридической техники.
   Экспертный анализ нормативного акта должен отвечать требованиям полноты, всесторонности, что позволяет обеспечить взвешенную оценку проекта, обоснованность формулируемых выводов. Анализ проекта предполагает исследование его текста с целью уяснения существа регулируемых им вопросов, а также выявления вопросов, которые могут возникнуть на практике в связи с принятием подготавливаемого акта (в какой степени проект способствует их решению). В результате анализа эксперт, опираясь на свои знания, необходимые для разрешения специальных вопросов, возникающих в процессе экспертизы, и на свой опыт должен оценить представленный проект с точки зрения: наличия в нем достоинств и недостатков; обоснованности социальной значимости принимаемых решений; связей проекта с другими, задействованными уже правовыми механизмами с учетом экономического, социального, политического, управленческого и других аспектов.
   Для получения более полных и качественных результатов экспертизы необходимо обеспечить доступ экспертов к информации, имеющей значение для оценки проекта. В этом отношении они должны иметь возможность знакомиться с материалами и документами, связанными с подготовкой проекта (включая отзывы и заключения, полученные в ходе его согласования и обсуждения); пользоваться банками данных по законодательству Федерального информационного центра; получать дополнительные материалы и документы для всесторонней и объективной оценки соответствующего проекта.
   Экспертиза проектов нормативных правовых актов предполагает как юридическую их оценку (правовая экспертиза), так и оценку с точки зрения профильной направленности (специализированная экспертиза).
   Правовая экспертиза включает оценку проекта с точки зрения его соответствия правовым принципам; правильности использования правовых категорий; соотношения проектируемых решений с другими актами, включая договоры и соглашения России с иностранными государствами, а также признаваемые Российской Федерацией международно-правовые акты, и внутренней их последовательности; обеспечения системности законодательства; обоснованности выбора формы акта, корректности применения тех или иных средств юридической техники; соответствия положений проекта современным достижениям отечественной и зарубежной правовой науки и юридической практики. Целью правовой экспертизы является сопоставление подготовленного проекта с действующими нормативными актами на предмет их взаимосогласованности, встроенности в общую систему правовых актов. При этом оценивается взаимосвязь отдельных предписаний самого проекта, выявляются возможные противоречия, несогласованности в его тексте.
   Содержание специализированной экспертизы состоит в анализе конкретной проблемы, составляющей предмет будущего закона – экономической, финансовой, научно-технической, экологической, социальной и пр. Близкой по характеру к специализированной, но все же обладающей определенной спецификой, является лингвистическая экспертиза. Она, главным образом, сводится к оценке соответствия текста представленного проекта нормам современного русского литературного языка с учетом функционально-стилистических особенностей правовых текстов [381 - Такой вид экспертного анализа широко используется в практике зарубежных стран. Например, в министерстве юстиции Канады сформирована группа юристов-лингвистов, которая входит в состав отдела законопроектных работ. В Великобритании несколько парламентских советников специализируются на вопросах нейро-лингвистической юриспруденции.].
   Учитывая специфику экспертизы как одной из разновидностей творческой, интеллектуальной деятельности, особое внимание хотелось бы обратить на экспертов – субъектов, осуществляющих эту деятельность. В ходе проведения экспертизы эксперту приходится высказывать суждение о характере проблемной ситуации, требующей правовой регламентации, и об оптимальных путях и методах ее разрешения. Выводы эксперта должны отражать наиболее важные, существенные аспекты предлагаемого решения конкретной правовой задачи. Особо должно быть отмечено, не может ли вопрос быть урегулирован внеправовыми методами либо на основе действующего законодательства, а также какие позитивные и негативные последствия в экономическом, социальном, политическом, правовом и ином плане может повлечь за собой предлагаемое решение (либо каждое из предлагаемых альтернативных решений). Желательно, чтобы эксперты не ограничивались абстрактными, общими рассуждениями и замечаниями, а излагали конкретные конструктивные предложения по предмету проекта, формулировали прогнозные оценки развития законодательства в соответствующей сфере, а также предложения по его совершенствованию.
   В заключении эксперта должна быть четко и аргументировано выражена позиция в отношении общей идеи, концепции будущего акта, своевременности его принятия. Важно также оценить проект с точки зрения обеспеченности проектируемых правовых решений финансовыми, организационными и иными мерами, мерами ответственности (санкциями), поощрения и т. п., а также целесообразности предполагаемых затрат на проект с учетом ожидаемых результатов.
   Что касается законопроекта, то его оценка экспертом, помимо вышеперечисленного, должна включать: связь будущего закона с общей системой действующего законодательства; обоснование необходимости в определенных случаях именно законодательного урегулирования конкретной ситуации (проблемы); оправданности принимаемых правовых решений с учетом тенденций и перспектив развития соответствующей сферы законодательства.
   В целях выработки возможно единообразных подходов к проведению экспертизы законопроектов экспертам целесообразно ориентироваться на определенный круг вопросов. По нашему мнению, перечень этих вопросов мог быть приблизительно следующим: насколько данный законопроект актуален, соответствует ли он направлениям общей правовой политики в регулировании данной сферы общественных отношений; каковы цели предлагаемого законодательного регулирования; соответствуют ли положения законопроекта Конституции, общепризнанным принципам международного права и международным договорам Российской Федерации; имеется ли в самом законопроекте механизм реализации заложенных в нем норм, насколько он реален и эффективен; может ли предлагаемый закон (в случае его принятия) своим действием вызвать какие-либо коллизии в законодательстве; потребуется ли с принятием данного закона внести изменения в действующие нормативные правовые акты, а также признать отдельные акты утратившими силу (желательно указать – какие именно); насколько полно урегулированы в предлагаемом законе вопросы, составляющие предмет закона; не останутся ли пробелы в законодательстве после принятия подготавливаемого акта, нет ли в проекте избыточных норм, т. е. норм, без которых цели закона все равно окажутся достижимыми; каков затратный механизм представленного проекта. Это помогает выработке неких стандартов экспертной деятельности, способствуя, тем самым, определенной унификации данного вида деятельности.
   Каковы те главные, принципиальные положения, на которых должно основываться проведение экспертизы? К ним могут быть отнесены: соблюдение законности; профессионализм лиц, осуществляющих экспертизу проекта; независимость экспертов в пределах предоставленных им полномочий; самостоятельность экспертов в принятии конкретных решений и, наконец, требование от эксперта полноты анализа законопроекта и обоснованности сделанных им выводов.
   В качестве экспертов целесообразно привлечение специалистов, обладающих конкретными знаниями в той или иной области в зависимости от содержания проекта. Этим обеспечивается, в первую очередь, профессиональная оценка содержания проекта. Такая практика весьма полезна и дает возможность более полно учесть новые тенденции в развитии той или иной отрасли законодательства.
   С принципом профессионализма экспертов связан и такой принцип как самостоятельность экспертов в принятии решений, поскольку эксперт в своих выводах призван опираться на собственные специальные познания в сфере юриспруденции или в какой-либо иной области знания. Он ответствен за качество результатов своей деятельности. Вместе с тем, эксперт свободен в выборе той или иной позиции. Важным условием, обеспечивающим действительную свободу выбора экспертом позиции в оценке качества законопроекта, является независимость эксперта в пределах предоставленных ему полномочий. Это означает, что эксперт не должен находиться в непосредственном подчинении того органа, по чьей инициативе разрабатывался законопроект. В этом случае он не будет связан позицией органа, по поручению которого проводится экспертиза. Кроме того, в качестве экспертов целесообразно привлекать организации и лиц, не принимавших непосредственного участия в подготовке соответствующего проекта, что поможет им быть непредвзятыми в своих оценках. При наличии особого мнения несогласных с общими выводами экспертов, оно должно рассматриваться наряду с основными результатами, полученными в процессе проведенной экспертизы. Необходимо также создать условия для делового, коллегиального обсуждения вопросов, возникающих в связи с экспертизой проекта, и гарантировать равенство экспертов при постановке ими вопросов, внесении предложений в ходе экспертизы.
   Сегодня, наряду с методами общего характера, достаточно широко используются, так называемые, специальные методы, способствующие повышению потенциала экспертно-аналитической деятельности, среди которых особое место отводится социологическому методу, методам сравнительного правоведения, обобщения, комплексного исследования и др.
   Обоснованности социальной значимости правовых решений могло бы способствовать использование статистических данных, данных социологических исследований, материалов существующей практики правового регулирования (включая зарубежную) по данной проблеме, имеющихся научных рекомендаций. Плодотворна идея организации изучения тенденций развития законодательства, проведения конкретно-социологических исследований для выявления интересов, особенно в тех сферах общественных отношений, в которых предполагается принятие базовых законов.
   С учетом развития новых тенденций в правотворчестве, в экспертно-аналитической деятельности целесообразно активнее использовать данные мониторинга, проводимого в соответствующих сферах социально-экономической жизни. В этой связи весьма позитивно можно оценить наметившееся ныне расширение практики прогнозирования социально-экономической и политической ситуации с разработкой системы обоснованных показателей, необходимых для принятия управленческих решений на федеральном и региональном уровне. Во многом этому способствуют возможности автоматизированной системы учета и баз данных правовых актов Российской Федерации и ее субъектов.
   Заслуживает внимания предложение об организации ведения «полноценного» мониторинга, анализа и прогнозирования социально-экономической и политической ситуации в субъектах РФ с разработкой системы обоснованных показателей, необходимых для принятия управленческих решений на федеральном и региональном уровне. Мониторинг может быть достаточно эффективно использован и для обеспечения соответствия законодательства регионов Конституции РФ и федеральным законам. При этом важно учитывать положительный опыт в правовом регулировании, накопленный как Федерацией, так и ее субъектами.
   Для экспертной оценки проекта нормативного правового акта в ситуации, когда необходимо выявление его связей и зависимостей с другими правовыми механизмами, весьма действенным может оказаться метод сравнительного правоведения. Особенно важно использование этого метода применительно к предварительной экспертизе альтернативных проектов (практика внесения таких проектов существует). В случае представления помимо основного альтернативных проектов, экспертизу целесообразно проводить одновременно как по первоначальному, так и по альтернативным проектам. Если к моменту представления альтернативного проекта, экспертиза уже проведена по первоначальному проекту либо по первоначальному и ранее представленным альтернативным проектам, должна проводиться отдельная экспертиза позднее внесенного альтернативного проекта.
   При выработке новых методик проведения экспертно-аналитической деятельности (сравнительного анализа) важно использование зарубежного опыта организации этой работы, учитывая, что в некоторых зарубежных странах этот институт действует достаточно давно и успешно. Например, велико ее значение в работе Конгресса – высшего законодательного органа США. Практически любое решение по тому или иному законодательному предложению подвергается здесь тщательному исследованию с участием развитой системы информационно-аналитических органов, привлекающих при необходимости ведущих экспертов. Во Франции ни один законопроект не может быть принят без заключения Государственного совета, в составе которого около трехсот видных юристов. Аналогичный орган, призванный следить за юридической отработкой законодательных актов, действует в Нидерландах. Изучение этой практики дает возможность более полно учесть зарубежный опыт, достижения мировой науки, новые тенденции в развитии законодательства.
   Сегодня в отечественной практике при проведении разного рода экспертиз весьма востребован метод обобщения. Он наиболее результативен применительно к экспертизе правовых актов субъектов РФ. Согласно действующему законодательству осуществление указанной функции возложено на Министерство юстиции РФ. Юридическая экспертиза проводится в соответствии с постановлением Правительства РФ от 3 июня 1995 г. № 550 «О дополнительных функциях Министерства юстиции Российской Федерации» [382 - СЗ РФ. – 1995. – № 24. – Ст. 2281; 2000. – № 49. – Ст. 4826.], приказом Министерства юстиции РФ от 26 февраля 2002 г. № 59 «Об утверждении Рекомендаций по проведению юридической экспертизы нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации» [383 - Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. – 2002. – № 3.].
   В литературе обращалось внимание на то, что у правовых актов субъектов Российской Федерации есть «немалая специфика в объеме отношений, регулируемых этими актами, в их структуре и содержании, в более конкретных методах регулирования, в круге адресатов» [384 - Тихомиров Ю. А., Котелевская И. В. Правовые акты: Учеб. – практ. пособие. – М., 1995. – С. 94.]. Эти особенности необходимо учитывать при анализе и подготовке экспертных заключений по региональным проектам. Экспертиза в данном случае помогает не только выявить противоречия законодательства субъектов РФ федеральному законодательству, но и определить тенденции, а также положительный опыт законодательного регулирования в регионах, разработать на ее основе аналитические материалы, касающиеся состояния действующего регионального законодательства. И, как показывает практика, в тех субъектах РФ, где этой работе уделяется должное внимание, она дает хорошие результаты.
   Оптимизации технологии проведения экспертизы правовых актов субъектов Федерации в Министерстве юстиции РФ могла бы способствовать работа по систематическому обобщению результатов экспертизы с целью выявления наиболее типичных ошибок, допускаемых правотворческими органами субъектов РФ, распространения позитивного опыта в регламентации региональных общественных отношений, а также для обеспечения соответствия нормативных правовых актов субъектов РФ федеральному законодательству.
   С учетом профиля рассматриваемого проекта иногда необходимо проведение комплексной экспертизы. Это вызвано тем, что экспертам в подобных случаях приходится выйти «за пределы» анализа лишь правовых явлений и вторгнуться в сферу иных отношений (экономических, политических и др.) [385 - См.: Агамиров Н. И. Оценочные понятия в законодательстве (теоретические вопросы) // Труды ВНИИСГСиЗ. – 1989. – Вып. 43. – С. 20.]. Методологическая ценность комплексного подхода, в том, что он как раз и помогает с достаточной полнотой оценить предлагаемое в проекте многоплановое правовое регулирование. К тому же комплексная экспертиза, по справедливому замечанию Ю. А. Тихомирова, позволяет обнаружить и такие факторы системного характера как нормативные коллизии [386 - См.: Тихомиров Ю. А. Правовое регулирование: теория и практика. – М., 2010. – С. 214.]. В рассматриваемой ситуации важно привлечение к экспертизе специалистов разных отраслей знания, хорошо разбирающихся в специфике соответствующей отрасли и способных на достаточно профессиональном уровне осуществить системную (комплексную) экспертизу проекта нормативного правового акта.
   Важную роль в осуществлении качественной, эффективной экспертно-аналитической деятельности призвано играть научно-методическое обеспечение. В арсенале такого научно-методического обеспечения, помимо научно-теоретических разработок [387 - См., например: Пиголкин А. С., Рахманина Т. Н., Абрамова А. И. Законопроекты должны проходить проверку на зрелость//Журнал российского права. – 1997. – № 10. – С. 16–23; Абрамова А. И., Сырых В. М., Тихомиров Ю. А. Как проводить юридическую экспертизу // Журнал российского права. – 1998. – № 7. – С. 106–108; Экспертиза законопроектов // Законотворчество в Российской Федерации: Науч. – практ. и учеб. пособие / под ред. А. С. Пиголкина. – М., 2000. – С. 225–240; Предложения по выделению системы методик для учета и анализа динамики правонарушений коррупционного профиля // Анализ коррупциогенности законодательства: Памятка эксперту по первичному анализу коррупциогенности законодательного акта / под ред. В. Н. Южакова. – М., 2004; Методика первичного анализа (экспертизы) коррупциогенности нормативных правовых актов. – М., 2007.], задействованы самые разнообразные приемы, средства, в том числе организационно-правовые. Наиболее действенным средством, способным повысить эффективность экспертно-аналитической деятельности, сегодня являются вырабатываемые юридической наукой методические материалы рекомендательного характера: различные методики, правила, рекомендации; в частности, подготовленный Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ в 1996 г. проект методических правил проведения научно-правовой экспертизы законопроектов, внесенных на рассмотрение Государственной Думы [388 - См.: Законотворчество в Российской Федерации. – С. 584–592.]. Такого рода материалы призваны служить разумной унификации экспертно-аналитической деятельности, оптимальной выработке возможно единообразных подходов к анализу и оценке проектов нормативных правовых актов, о чем говорилось выше.
   В этой связи нельзя обойти такую актуальную проблему, как наука и экспертиза. В современных условиях большое значение приобретает научная экспертиза нормативных правовых актов как инструмент проектирования качественного и эффективного законодательства. Она позволяет своевременно выявлять в проектах дефекты юридического, социального, экономического характера и таким образом избегать их возможных негативных последствий. Научная экспертиза помогает выявить недостатки современного законодательства, способствует принятию юридически грамотных, научно-обоснованных нормативных актов. И что особенно важно, именно научный анализ включает в себя в качестве обязательного компонента прогностическую оценку эффективности будущего акта.
   В рамках экспертно-аналитической деятельности наука ставит перед собой задачу исследования факторов, способствующих повышению эффективности принятия правовых решений и включающих в себя: экспертную систему определения приоритетных направлений развития законодательства; научные стандарты экспертно-аналитической деятельности; критерии оценки эффективности законодательных актов (в их числе – критерии коррупциогенности законодательства [389 - Подробнее об этом см.: Проведение оценки нормативных правовых актов на коррупциогенность: Материалы науч. конф. ИЗиСП «Актуальные вопросы разработки научно-методической базы проведения оценки нормативных правовых актов на коррупциогенность» (Москва, 5 ноября 2008 г.) // Журнал российского права. – 2008. – № 12. – С. 129–141.]). Наряду с этим системному анализу подвергаются факторы, негативно влияющие на качество и эффективность законодательства, и разрабатываются способы их нейтрализации.
   Качественная научная экспертиза предполагает максимальное использование научного потенциала – активное участие в ней ведущих ученых, специалистов в соответствующих областях знания, подлинных корифеев науки. Такая практика дает возможность более полно учесть новые тенденции в развитии законодательства, обеспечить его системность, сбалансированность и гармоничность.
   В качестве весьма эффективной в нынешних условиях зарекомендовала себя такая форма организации научной экспертизы как проведение ее целыми научными коллективами. Показателен в этом отношении опыт Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Институт, имея в своем составе специалистов практически по всем отраслям законодательства, осуществляет правовую экспертизу по самому широкому спектру тематики разрабатываемых законопроектов.
   Касаясь проблемы внедрения научных основ в развитие института экспертизы, следовало бы также отметить, что сейчас все большее распространение получают различные прикладные методы и технологии экспертизы проектов, в частности метод целевого анализа, методы терминологического, фактографического, содержательного поиска. Применение такого рода технологий при экспертизе проектов позволяет осуществлять своеобразный контроль, помогающий отслеживать случаи противоречия проектируемых норм действующему законодательству и, соответственно, предупреждать саму возможность появления юридических коллизий, а в целом обеспечивать необходимый баланс в регулировании соответствующей сферы общественных отношений.
   Дальнейшее исследование технологий, используемых в экспертно-аналитической деятельности, как представляется, должно основываться не только на новейших теоретических достижениях в этой области, но и на тех научных разработках, которые начали активно осуществляться еще в конце прошлого столетия.

§ 3. Опубликование нормативных правовых актов

   В государстве, осуществляющем свои функции демократическими методами, недостаточно, чтобы нормативный акт был только принят, необходимо, чтобы он был опубликован и тем самым доведен до всеобщего сведения. В случае нарушения этого обязательного условия акт не может быть надлежащим образом исполнен и фактически превращается в фикцию. Опубликование нормативных правовых актов направлено на обеспечение максимально полной информации о вновь принимаемых актах, предоставление удобства для возможности ознакомления с ними граждан и других субъектов права. Своевременная и достоверная информация о нормотворческой деятельности органов государственной власти служит необходимой предпосылкой знания нормативных актов указанными субъектами, и в целом способствует повышению правовой культуры в обществе.
   В России, позиционирующей себя как демократическое социально-ориентированное государство, где принцип гласности приобретает значение важнейшего института реального демократизма, опубликованию нормативных правовых актов отводится существенная роль, а в законодательстве особо оговаривается право граждан на информацию. Информация о действующем законодательстве признается важным средством обеспечения гражданских прав и свобод. При этом реализуется принцип, в соответствии с которым государственные органы и должностные лица обязаны обеспечить свободный и широкий доступ к нормативным актам, и не могут препятствовать осуществлению права граждан на получение информации о них.
   В условиях масштабной модернизации, интенсивного внедрения современных научных технологий в различные сферы жизни российского общества формирование широкодоступной базы действующего законодательства становится одним из основных направлений проводимой в стране правовой политики. Наряду с развитием собственно института опубликования, большое внимание уделяется публикации материалов, разъясняющих и комментирующих действующие нормативные акты, а также материалов обсуждения принимаемых актов. В первую очередь это касается актов, затрагивающих интересы граждан. Сегодня в улучшении информированности о действующем законодательстве большое значение имеет дальнейшее расширение практики издания сборников нормативных актов. Желательно активизировать этот процесс с тем, чтобы тематические сборники издавались большими тиражами и впоследствии регулярно переиздавались.
   В отечественной юридической науке исследованию общих вопросов теории опубликования нормативных актов, а также изучению отдельных аспектов проблемы уделялось достаточно много внимания на разных этапах развития государства и общества [390 - См., например: Брауде И. Л. Очерки законодательной техники // Избранное. – М., 2010; Опубликование нормативных актов / Отв. ред. А. С. Пиголкин. – М., 1978; Абрамова А. И., Рахманина Т. Н. Опубликование нормативных правовых актов: информационно-правовой аспект // Журнал российского права. – 1998. – № 10/11; Морозова Ю. Г. Подлежит ли применению международное соглашение, не опубликованное в средствах массовой информации // Арбитражная практика. – 2002. – № 6; Автономов А. С. Опубликование судебных актов: российские проблемы в свете международных стандартов // Государственная власть и местное самоуправление. – 2006. – № 3; Артамонов А. Н. Опубликование нормативных правовых актов и информационные технологии // Информационное право. – 2008. – № 3; Бошно С. В. Судебная власть об опубликовании нормативных правовых актов в связи с оценкой их действия и применения // Правотворчество в Российской Федерации: проблемы теории и практики. – М., 2010.]. Однако некоторые принципиальные вопросы опубликования до настоящего времени остаются недостаточно разработанными, в их числе – юридико-техническая составляющая этого специфического феномена правовой действительности.
   В настоящее время порядок официального опубликования правовых актов в основном нормативно урегулирован. Наиболее важные положения, касающиеся опубликования законов и иных нормативных правовых актов, закреплены на конституционном уровне. Более детальное регламентирование этих вопросов содержится в специальных актах федерального и регионального законодательства. Многие субъекты РФ пошли по пути закрепления порядка опубликования своих актов в законах о нормативных правовых актах.
   Существенное значение имеет нормативное закрепление положения, устанавливающего связь опубликования нормативного акта с возможностью его применения. Согласно ст. 15 Конституции Российской Федерации закон, а равно любой другой нормативный правовой акт, который затрагивает права, свободы и обязанности граждан, не может применяться, если он в официальном порядке не доведен до всеобщего сведения, т. е. не опубликован.
   Весьма позитивным представляется конкретизация данного положения применительно к ведомственным нормативным актам. Так, нормативные правовые акты органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина или имеющие межведомственный характер и прошедшие государственную регистрацию в установленном порядке, подлежат официальному опубликованию. Такие акты не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих общественных отношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний, если они не опубликованы. На указанные акты, как правило, не допускается ссылка при разрешении споров [391 - Следует отметить, что вплоть до начала 90-х годов прошлого века российское законодательство вообще не содержало норм, которые четко и подробно устанавливали бы процедуру учета и опубликования актов министерств и ведомств. Поэтому далеко не все такие акты – даже общеобязательного характера – публиковались, зачастую без всякого на то основания. Зарубежная практика правового регулирования в этой области уже и в то время была иной. Необходимым условием вступления названных актов в силу, согласно законодательству многих государств, являлась их регистрация и опубликование. Предписания, которые не регистрировались или не публиковались в официальных изданиях, считались не обязательными для организаций и граждан.]. Введение специальных норм, предписывающих необходимость официального опубликования актов ведомств, иных органов исполнительной власти как условия вступления этих актов в силу, обеспечивает полную информацию об их принятии и содержании. Тем самым в значительной степени решается проблема открытости и доступности актов, имеющих общеобязательное значение и достаточно широкую сферу действия. С ведомственных актов срывается существовавший на протяжении не одного десятка лет покров некой таинственной «секретности», появляется реальная возможность для ознакомления с ними всех заинтересованных субъектов.
   Некоторой особенностью отличается региональная практика. Законодательством ряда субъектов РФ правило, устанавливающее связь опубликования акта с возможностью его применения, распространяется на все нормативные правовые акты, принимаемые региональными органами государственной власти, вне зависимости от того, затрагивают они права и свободы человека и гражданина или нет (Владимирская, Ивановская, Томская области).
   Для эффективной реализации установленных регламентационных норм в данной сфере целесообразен определенный обеспечительный механизм, включающий в себя, в том числе, соответствующие меры ответственности. Так, применение должностными лицами неопубликованных нормативных актов, ухудшающих правовое положение физических и юридических лиц, могло бы влечь за собой административную ответственность в виде штрафа, налагаемого судом [392 - Региональной правотворческой практике прошлых лет известны примеры, когда действовал порядок, при котором за применение определенной категории неопубликованных нормативных актов предусматривалась соответствующая мера наказания. Так, Закон Ставропольского края от 9 июня 1994 г. № 1-кз «О порядке опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, принятых органами государственной власти и местного самоуправления на территории Ставропольского края» в своей первоначальной редакции содержал норму, согласно которой применение должностными лицами неопубликованных нормативных актов, ухудшающих правовое положение физических и юридических лиц, влекло административную ответственность в виде штрафа в размере от 50 до 100 минимальных размеров оплаты труда, налагаемого судом. Административное производство в этом случае возбуждалось постановлением прокурора по его собственной инициативе, по инициативе потерпевшего, по инициативе депутата Думы Ставропольского края, депутата представительного органа местного самоуправления.].
   Сохраняет свою актуальность вопрос о том, на каком нормативном уровне (актами какой юридической силы) должен регламентироваться порядок официального опубликования актов разных правотворческих органов. В юридической литературе отстаивается идея комплексного урегулирования правил опубликования актов разной юридической силы в одном нормативном правовом акте. Учитывая важность проблемы опубликования актов органов государственной власти, в качестве такого единого акта называется закон [393 - См.: Студеникина М. С. Юридическая природа актов Президента Российской Федерации//Проблемы законотворчества Российской Федерации. – Труды ИЗиСП. – Вып.53. – М., 1993. – С. 60.]. Высказанная идея, с нашей точки зрения, перспективна. Интересен тот факт, что идея комплексного урегулирования вопросов опубликования актов разной юридической силы в одном акте (законе) сегодня находит свое воплощение в практике целого ряда субъектов РФ.
   С точки зрения технологии опубликования нормативных правовых актов важным представляется такой юридико-технический вопрос, как форма опубликования.
   В настоящее время в России действует система официального опубликования нормативных правовых актов на бумажных носителях. Вместе с тем, расширение сфер общественных отношений, подлежащих правовому урегулированию, способствует развитию новых организационно-правовых форм опубликования нормативных актов. Такая тенденция во многом связана с информационной модернизацией права, правотворческого и правореализационного процессов.
   В последнее время в практику правотворческой деятельности все активнее внедряется идея электронного опубликования. Официальное электронное опубликование учеными трактуется как неизбежный этап развития системы официального опубликования нормативных актов. Некоторые правоведы усматривают в нем, в частности, необходимую предпосылку для перехода к системе непрерывной кодификации [394 - См., например: Исаков В. Б. Официальное электронное опубликование как необходимая предпосылка для перехода к системе непрерывной кодификации //Кодификация законодательства: теория, практика, техника: Материалы Междунар. науч. – практ. конф. (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 г.). – Н. Новгород, 2009. – С. 254–262.].
   Надо признать, что существующая практика опубликования нормативных актов на бумажных носителях неизбежно вызывает сложности практического характера, в их числе: недостаточный динамизм, затруднения с определением начала действия правового акта, трудности хранения и поиска, экономические и экологические ограничения, неопределенность правового статуса печатного документа, не идентичность различных версий официальных текстов и пр. Ситуация осложняется тем, что не всегда удается обеспечить своевременную доставку официальных печатных изданий в необходимом количестве по всей территории страны (особенно это касается окраинных и труднодоступных территорий – Магаданская, Сахалинская области и др.).
   Преимущества электронного официального опубликования видятся, главным образом, в том, что оно в большей степени, чем опубликование на бумажных носителях, позволяет обеспечить потребителя полной и достоверной информацией, повысить уровень реализации прав граждан на доступ к информации. К тому же, электронное опубликование – важный инструментарий, способствующий эффективному развитию процесса систематизации законодательства.
   В юридической литературе предпринимаются попытки разработки возможных вариантов перехода к официальному электронному опубликованию от существующей в настоящее время системы официального опубликования нормативных правовых актов на бумажных носителях. Эта проблема исследуется в рамках развития новейших компьютерных технологий, включая интернет-пространство [395 - См.: Исаков В. Б. Указ. соч. – С. 254–262; Баранов В. М. Юридическая техника: актуальное теоретико-прикладное и дидактическое издание: Рецензия на учебное пособие «Юридическая техника» / под ред. Т. Я. Хабриевой, Н. А. Власенко (М., 2009) // Юридическая техника. – № 3. – Н. Новгород, 2009. – С. 562; Голоскоков Л. В. Кодификация и иные способы упорядочения нормативных правовых актов: информационный подход // Кодификация законодательства: теория, практика, техника/под ред. В. М. Баранова. – Н. Новгород, 2009. – С. 262–278; Бошно С. В. Судебная власть об опубликовании нормативных правовых актов в связи с оценкой их действия и применения // Правотворчество в Российской Федерации: проблемы теории и практики / отв. ред. В. М. Сырых, М. А. Занина. – М., 2010. – С. 291.]. Следует, однако, согласиться, что нынешняя социально-экономическая обстановка пока еще не дает оснований «для абсолютизации электронных информационных источников» [396 - Бошно С. В. Указ. соч. – С. 291.]. Фактически в настоящее время система опубликования основывается на сочетании бумажных и электронных носителей. В этой связи представляется необходимым формулирование принципов, на которых могла бы строиться работа по взаимодействию системы электронного опубликования и опубликования на бумажных носителях [397 - См. подробнее: Исаков В. Б.Указ. соч. – С. 260, 261.]. Наряду с другими факторами это позволит обеспечить мягкий, постепенный переход от одной формы опубликования к другой – технологически более совершенной.
   Для оперативного доведения правовой информации до широких слоев населения сегодня практикуется опубликование нормативных правовых актов в массовых периодических изданиях, которым придается статус официального источника опубликования. Целесообразным признается публикация в такого рода изданиях не всех, а лишь наиболее важных актов, которые требуют широкого обнародования. К ним, в частности, следует отнести социально значимые акты по вопросам, затрагивающим права, свободы и обязанности граждан; акты, касающиеся бюджета, финансового регулирования, налоговой политики; вопросов амнистии; изменения границ между субъектами РФ; введения административно-правовых режимов. В ряде случаев является достаточным помещение в периодическом издании короткого информационного сообщения о принятом нормативном правовом акте. Опубликование текстов многочисленных актов в полном изложении и со всеми реквизитами в периодическом издании неизбежно ведет к перегрузке такого издания, а переизбыток информации, как известно, создает трудности в пользовании ею.
   Интересно отметить, что в некоторых субъектах РФ официальными признаются также тексты нормативных правовых актов, включенные в банк правовых актов региона информационно-правовой системы «Законодательство России», а кроме того акты, распространяемые в машиночитаемом виде Службой специальной связи и информации Федеральной службы охраны РФ на основании соглашения с исполнительным органом власти субъекта (Мурманская область).
   Нормативные правовые акты, имеющие особое общественное значение и требующие более оперативного и широкого обнародования, наряду с опубликованием в официальных изданиях, могут быть опубликованы в неофициальных источниках. В данном случае обязательным представляется введение правила о том, что необходимым условием такой формы опубликования акта является ссылка на источник его официального опубликования. Это особенно важно еще и потому, что до настоящего времени встречаются случаи, когда в качестве «информаторов» по законодательству выступают различного рода коммерческие структуры, которые далеко не всегда способны предоставить полную и достоверную информацию о нормативных актах.
   Заслуживает внимания встречающаяся на региональном уровне практика опубликования нормативных правовых актов в неофициальных печатных изданиях, при которой текст нормативного акта, опубликованный в этих изданиях, считается официальным документом при условии принятия соответствующего решения правотворческим органом субъекта РФ.
   В целях информирования населения о принимаемых законах и иных нормативных правовых актах, в ряде случаев практикуется их опубликование на условиях договоров с редакциями печатных изданий. Такая форма опубликования, как представляется, имеет право на существование, однако предполагает разработку целого комплекса юридико-технических и организационных мер, направленных на качественное обеспечение ее реализации.
   Представляет интерес проблема целесообразности единого источника официального опубликования нормативных правовых актов разных уровней. Предложение о создании такого источника давно выдвигается учеными-правоведами [398 - См. например: Теоретические проблемы систематизации советского законодательства. – М., 1963. – С. 219, 220; Новоселов Н. И. Законность актов органов управления. – М., 1968. – С. 76; Правотворчество в СССР. – М., 1974. – С. 227; Опубликование нормативных актов. – С. 164.]. Следует согласиться, что с точки зрения вопросов технологии концентрация всего нормативного материала в одном общедоступном печатном издании не только позволит сократить расходы на издание актов, но и облегчит ознакомление с принятыми актами, обеспечит удобство пользования ими, их учет и систематизацию. Целесообразность создания единого органа официального опубликования подтверждает опыт функционирования такого органа в целом ряде зарубежных государств (Италии, Франции, ФРГ).
   Характерно, что эта практика получает все большее распространение и в России. Так, в Собрании законодательства Российской Федерации, являющемся официальным источником опубликования нормативных правовых актов, принятых на федеральном уровне, публикуются законы, акты палат Федерального Собрания, акты Президента, Правительства, а также решения Конституционного Суда, касающиеся вопросов толкования Конституции. Идея опубликования актов, издаваемых разными правотворческими органами, в едином печатном издании находит свое воплощение также в законодательстве отдельных субъектов РФ (Республика Башкортостан, Ханты-Мансийский автономный округ – Юрга, Ивановская, Саратовская, Томская области и др.).
   В рамках рассматриваемой проблемы заслуживает внимания вопрос о том, следует ли помещать в единый источник опубликования нормативных актов так называемые ведомственные акты. В этом отношении можно признать обоснованным мнение ученых о целесообразности распространения правила о едином издании на ведомственные акты, но лишь на те из них, которые имеют общеобязательное значение [399 - См.: Опубликование нормативных актов. – С. 165.]. Включение общеобязательных ведомственных актов в единый источник опубликования наряду с нормативными правовыми актами более высокой юридической силы создает несомненные удобства для пользователей. Особенно это касается случаев, когда ведомственный акт направлен на конкретизацию таких актов. Опубликование в едином источнике нормативных актов различных «уровней» по одному и тому же вопросу способствует правильному и точному уяснению этого вопроса и, в первую очередь, теми субъектами, на которых ведомственные акты непосредственно распространяют свое действие.
   Определенным юридико-техническим требованиям должна отвечать и сама процедура опубликования нормативных правовых актов. Правотворческой практикой выработан целый ряд соответствующих правил и технических приемов, применяемых при опубликовании.
   Подлежащий официальному опубликованию нормативный правовой акт должен иметь внешнее оформление, содержать ряд обязательных атрибутов. К ним, в частности, следует отнести наименование акта, подпись должностного лица, уполномоченного подписать акт, место и дату его подписания.
   Граждане, иные субъекты права должны получать не только достоверную, но и полную информацию о принимаемых актах. Важное значение в этой связи имеет реализация принципа недопустимости официального опубликования законов и иных нормативных правовых актов в изложении. Представляется обоснованной практика тех субъектов РФ, которые данный принцип закрепили нормативно (Ненецкий автономный округ, Ханты-Мансийский автономный округ – Юрга).
   Нуждается в совершенствовании технология опубликования обновленного текста нормативного правового акта. Особенно это актуально в отношении законов, поскольку именно законы должны содержать наиболее стабильные правовые нормы. Речь идет о том, что сразу же вслед за перечнями актов, вносящих изменения в действующие законы, целесообразно издавать тексты измененных законов. Важно, чтобы обновленный текст закона (со всеми его изменениями на определенную дату) мог быть доведен до его исполнителя оперативно и с максимальными удобствами для пользования.
   Сегодня, в условиях интенсивного правотворчества представляется целесообразным, чтобы более широкое распространение получила практика опубликования нормативных правовых актов в новой редакции. Речь идет о повторном официальном опубликовании нормативного акта в полном объеме, что означает фактическую замену текста первичного акта новым текстом. Способ опубликования нормативного акта в новой редакции используется, как правило, в случае, когда акт многократно подвергался изменению. При подготовке такого акта к переопубликованию важно избегать ошибок юридико-технического характера, которые могут привести к изменению сущностно-содержательных характеристик акта. Если нормативный акт действует давно, на его основе принимались многочисленные правоприменительные акты, к нему делались отсылки, то предпочтительно, чтобы вновь опубликованный акт сохранил прежнюю нумерацию статей.
   В связи с проблемой официального опубликования нормативных правовых актов весьма важным представляется вопрос о так называемых ограничительных грифах. Существует категория нормативных актов, на которые требование обязательного опубликования не распространяется. Речь идет в данном случае о законах, других нормативных правовых актах, содержащих сведения, составляющие государственную тайну. Это делается, прежде всего, в интересах обороны или государственной безопасности страны.
   Очевидно, что какие-то нормативные правовые акты должны оставаться «закрытыми» даже в условиях демократического, правового государства. Вместе с тем, важно не допускать необоснованного присвоения ограничительных грифов. Результатом чрезмерной засекреченности правовых актов может стать такое нежелательное явление, как отчуждение от права. Неплохо было бы, следуя зарубежной практике, закрепить четкий нормативный порядок в этой сфере. Необходимо учитывать, что присвоения ограничительного грифа иногда требует не весь акт, а лишь определенная его часть (статья, пункт, абзац). В этом случае опубликованию подлежат наименование акта, его реквизиты, а также положения, не содержащие сведения, составляющие государственную тайну Такая практика воспринята рядом субъектов РФ (Ненецкий автономный округ, Республика Карелия).
   Особого внимания заслуживает вопрос о языке официального опубликования нормативных правовых актов. Заметим, что в первую очередь он имеет значение для республик в составе Российской Федерации. Не случайно правила языкового оформления регламентируются и законами об опубликовании нормативных правовых актов, и законами о языках, принятыми в республиках.
   В Законе РФ от 25 октября 1991 г. № 1807-1 «О языках народов Российской Федерации» (в ред. от 11 декабря 2002 г.) закреплено правило о том, что тексты федеральных законов, иных нормативных правовых актов федерального уровня официально публикуются на государственном языке Российской Федерации. В республиках указанные правовые акты наряду с официальным опубликованием могут публиковаться на государственных языках республик. В местности компактного проживания населения, не имеющего своих национально-государственных и национально-территориальных образований или живущего за их пределами, наряду с русским языком и государственными языками республик, при опубликовании правовых актов может использоваться язык населения данной местности (например, эвенкийский, эвенский, юкагирский, долганский, чукотский – Республика Саха (Якутия), эвенкийский, татарский, немецкий – Республика Бурятия и др.).
   Такой подход, когда в официальных сферах общения на территории республики действуют одновременно несколько языков, дает больше возможностей для преодоления возникающих языковых коллизий и с этой точки зрения представляется целесообразным. Вместе с тем, реализация нормы об опубликовании нормативных правовых актов, изложенных на разных языках, создает определенные трудности (особенно в условиях многонациональной республики), поскольку требует достаточной подготовленности материальной, организационной и лингвистической баз. Конечно, вопросы официального опубликования законов, как, впрочем, и иных нормативных правовых актов, могут решаться субъектами РФ и неоднозначно. Однако, на наш взгляд, решать их нужно исходя из проблемы взаимоотношения языков в рамках единой Федерации. Это следует иметь в виду при информационном обмене в сфере законодательства.
   Определенный интерес в связи с проблемой техники опубликования представляют вопрос аутентичности. По общему правилу официальным опубликованием нормативного правового акта считается первая публикация его полного текста в печатном органе, наделенном статусом официального источника опубликования. Следует отметить, что на региональном уровне опубликование нормативного правового акта в некоторых печатных изданиях признается официальным только, если оно сопровождается специальной пометой – «официальное опубликование».
   Необходимо обеспечить аутентичность текста акта, направляемого для опубликования, тексту принятого акта. В этой связи целесообразно предусмотреть специальную ответственность за подлинность текста принятого закона. Учитывая, что по общему правилу нормативные правовые акты подписывает руководитель органа, принявшего акт, как вариант, можно было бы рекомендовать возложить такую ответственность на руководителя правотворческого органа или его заместителя. Данное требование особенно важно в отношении законодательных актов, поскольку именно им принадлежит роль главного регулятора общественных отношений, по сути определяющего ориентиры первичной правовой регламентации.
   В законодательстве желательно предусмотреть специальные нормы, которые обеспечивали бы опубликование текста акта без искажений (ошибок). Наличие таких норм в законодательстве позволит предотвратить негативные последствия, возникающие в правоприменительной практике как результат такого рода искажений. Ответственность за соответствие текстов нормативных правовых актов подписанному оригиналу должны нести главные редакторы средств массовой информации, обнародовавшие соответствующий акт. О допущенных при официальном опубликовании нормативных актов ошибках и опечатках можно было бы давать официальное сообщение в том же издании в течение определенного (установленного) срока со дня опубликования акта с указанием правильного прочтения. Возможен вариант, когда в этом случае дополнительно предусматривается приведение полного текста опубликованного нормативного акта в «правильной» редакции.
   Если ошибки, опечатки, иные неточности содержатся в оригиналах нормативных правовых актов, которые уже вступили в силу, их исправление должно осуществляться исключительно путем внесения соответствующих изменений в нормативный правовой акт, имеющий неточности.
   Чтобы предотвратить негативные последствия, которые могут возникнуть в правоприменительной практике в связи с теми или иными искажениями официально опубликованного текста нормативного правового акта, некоторые субъекты РФ в своем законодательстве предусматривают специальные нормы. Так, по законодательству Сахалинской и Смоленской областей о допущенных при официальном опубликовании законов ошибках и опечатках производится официальное извещение в том же издании в 14-дневный срок со дня опубликования акта с указанием правильного прочтения соответствующего законоположения. В Сахалинской области в аналогичном случае, как возможный вариант, дополнительно предусматривается приведение полного текста закона в правильной редакции. Ненецкий автономный округ и Ханты-Мансийский автономный округ – Югра данные правила распространили и на другие нормативные правовые акты. При этом в Ненецком автономном округе любые исправления в тексте официально опубликованного закона или иного нормативного правового акта могут производиться только посредством принятия нового закона или иного окружного нормативного правового акта.
   Факт опубликования, являясь по общему правилу необходимой предпосылкой введения в действие нормативного правового акта, одновременно служит отправной точкой для исчисления срока вступления акта в силу. Поэтому существенное значение имеет такой юридико-технический момент, как определение конкретной даты официального опубликования нормативных правовых актов. Отсутствие нормативного определения сроков официального опубликования нормативных актов на практике может привести к таким негативным явлениям, как введение в действие еще неопубликованного нормативного акта либо опубликование его со значительным превышением требуемого (оптимально допустимого) срока.
   С учетом практики решения вопроса о конкретной дате официального опубликования нормативного правового акта наиболее целесообразным следует признать правило, устанавливающее в качестве такой даты день, когда закон или иной нормативный правовой акт опубликован в официальном печатном издании. Если предусмотрена возможность опубликования нормативного правового акта в нескольких номерах официального издания, то датой опубликования надлежит считать день публикации его заключительной части.
   Что касается периодического издания, то если в нем указывается только месяц издания, датой официального опубликования помещенного в издание акта, по-видимому, следует считать последний день указанного месяца. Если в периодическом издании не указана дата издания, датой официального опубликования помещенного в него акта надлежит считать дату подписания издания в печать. Если же в качестве даты выхода в свет издания указан диапазон дат, датой официального опубликования акта в этом издании следует считать последнюю из дат.
   Вопросы официального опубликования нормативных правовых актов напрямую связаны с проблемой вступления актов в силу, с правильным применением правовых норм государственными органами, организациями, должностными лицами и гражданами. На практике порой трудно определить дату вступления нормативного акта в силу по причине использования законодателем слишком абстрактных формулировок соответствующих предписаний, что допускает возможность их неоднозначного толкования. Примечательна в этом отношении региональная практика, где встречаются примеры, когда нормативные акты вступают в силу со дня их официального опубликования, в день официального опубликования, на следующий день после первого официального опубликования, с момента официального опубликования.
   Таким образом, между датой опубликования акта и вступлением его в силу фактически не делается никакого временного разрыва или он весьма незначителен, что может привести к ситуации, при которой субъект права лишается возможности ознакомиться с официально опубликованным текстом акта раньше, чем последний начнет действовать. Это особенно значимо в случае, когда в силу тех или иных причин (включая недостаточный тираж изданий, а иногда и халатность должностных лиц) не удается обеспечить своевременную доставку официальных печатных изданий в необходимом количестве по всей территории региона и, как следствие, организовать одновременную реализацию принятого акта.
   В ряде субъектов РФ отсутствует нормативное определение сроков официального опубликования нормативных актов органов исполнительной власти, что препятствует оперативности исполнения ведомственных решений. К тому же, на практике это нередко приводит к таким негативным явлениям, как введение в действие еще неопубликованного нормативного акта либо опубликование его со значительным превышением требуемого срока. Характерен в этом отношении пример Мурманской области. Несмотря на то, что законодательством области регламентируется порядок опубликования всех нормативных правовых актов, принятых областными органами государственной власти, конкретные сроки официального опубликования указаны лишь применительно к законам.
   Отдельные субъекты РФ, регламентируя процедуру возвращения главой исполнительной власти закона на повторное рассмотрение в законодательный орган, предусматривают как бы «двойной стандарт» сроков опубликования законов: общий (первоначальный) и вторичный – срок опубликования закона, принятого законодательным органом повторно. Во втором случае, как правило, сроки опубликования значительно сокращены. Это вполне оправдано, поскольку обратное препятствует необоснованному затягиванию процесса доведения принятого закона до сведения широких слоев населения.
   Отдельного внимания заслуживает вопрос о специфике опубликования некоторых категорий нормативных правовых актов.
   Из совокупности всех нормативных актов особую группу составляют акты, принятые на референдуме. Эти акты отличает большая социальная значимость, они обладают высшей юридической силой, и поэтому необходима более четкое юридико-техническое оформление процедур опубликования. Следовало бы, в частности, установить: кто направляет акты, принятые на референдуме, для официального опубликования (это может быть председатель комиссии по проведению референдума), в течение какого срока акт должен быть опубликован (как вариант: по истечении определенного срока после дня официального обнародования итогов голосования). Принятые референдумом решения в каком-либо дополнительном утверждении не нуждаются и, как правило, публикуются одновременно с итогами референдума. Последующие изменения, вносимые в решение, либо отмена решения проводятся только на референдуме.
   Представляет интерес определенная специфика вопросов опубликования, связанных с процедурами разработки и принятия такой категории нормативных правовых актов как технические регламенты. Направленность этих актов на защиту жизни и здоровья граждан, охрану окружающей среды, защиту имущества физических и юридических лиц обусловливает необходимость обеспечения определенного уровня информированности о них, в частности, доступа для ознакомления с ними всех заинтересованных субъектов. Из смысла Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» следует, что опубликование документов, связанных с работой над проектом технического регламента, осуществляется поэтапно, то есть соответственно его разработке, обсуждению и экспертной оценке. Опубликованию подлежат: уведомление о разработке проекта технического регламента; уведомление о завершении публичного обсуждения проекта технического регламента; проект федерального закона о техническом регламенте, принятый Государственной Думой в первом чтении; проект постановления Правительства РФ о техническом регламенте; заключение экспертной комиссии по техническому регулированию. Указанные документы публикуются в специальном печатном издании Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии – журнале «Вестник технического регулирования», а проект федерального закона, проект постановления и заключение экспертной комиссии еще и на сайте Агентства в сети Интернет [400 - См. подробнее: Терещенко Л. К., Тихомиров Ю. А., Хабриева Т. Я. Концепция правового обеспечения технического регулирования // Журнал российского права. – 2006. – № 9. – С. 3–17.].
   Правила допускают возможность опубликования в информационной системе общего пользования также уведомления о разработке проекта технического регламента и уведомления о завершении его обсуждения. В этом случае разработчик технического регламента представляет данные уведомления для опубликования в Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии лично или отправляет их по почте. Уведомления публикуются Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии в 10-дневный срок с даты оплаты разработчиком услуг, связанных с их опубликованием.
   Помимо затронутых в настоящем исследовании, ждут своего решения другие юридико-технические вопросы опубликования нормативных правовых актов. Научного осмысления и совершенствования требуют, в частности, новые, вырабатываемые современной практикой, приемы и способы организации данного вида правовой деятельности. В век высоких технологий и масштабных преобразований в различных сферах жизни общества созрели все условия, для того чтобы в технико-издательском отношении процесс опубликования нормативных правовых актов был поставлен на единый компьютеризированный поток с быстрым анализом, оперативным внесением текстовых изменений, отражающих любые «движения» в тексте законодательных и иных нормативных актов.

Глава VII. Сравнительно-правовой и исторический аспекты нормотворческой юридической техники

§ 1. Зарубежный опыт развития нормотворческой юридической техники (Рафалюк Е. Е.)

   Древность и античность. «Техника права не явилась на свет лишь с возникновением юриспруденции, – писал Рудольф фон Иеринг. Долго до появления всякой науки юридический инстинкт, руководимый смутным, но верным представлением, уже взялся за эту задачу» [401 - фон Иеринг Р. Юридическая техника / сост. А. В. Поляков. – М., 2008. – С. 34.]. Немецкий теоретик, говоря об истоках юридической техники, имел в виду древнее римское право. Однако если обратиться к более раннему периоду истории, то уже там мы найдем интереснейшие образцы использования «юридической техники» для выражения социальных правил поведения при помощи средств языка. Правовые нормы, еще не оформившиеся в самостоятельную регулятивную систему, находились в тесном переплетении с верованиями, мифами, обычаями, традициями и были едва отделимы от них. Право на первых этапах его становления (до возникновения и на ранних стадиях существования государства) «находило источник своей силы только в магии слова, проникновенной, идущей из глубин души» и действовало в так называемой «поэтической форме» [402 - Лафитский В. И. Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней. – М., 2003. – С. 7, 8.]. Поэтому, характеризуя древнее право, нельзя отрицать, что для него, с одной стороны, свойственны казуистичность и бессистемность, а с другой – «точность в выражении мысли, нахождение нужных слов и фразеологических конструкций» [403 - Там же. – С. 20.].
   История права богата памятниками «поэтической традиции права». Это древнеегипетская «Книга мертвых» (ок. 1600 до н. э.) – собрание молитв, песнопений, заклинаний, которыми должны были руководствоваться древние египтяне в загробной жизни; другие литературные произведения Древнего Египта, содержащие нравственные и нормативные предписания древних египтян [404 - «Поучение Птахотепа» (XXVIII в. до н. э.), «Жизнеописание вельможи Уны» (XXVI в. до н. э.), «Распоряжение в Коптосе» (XXV в. до н. э.), «Поучение Гераклеопольского царя своему сыну» (XXIII до н. э.), «Поучение Аменемхета I» (XX в. до н. э.), «Речение Ипусера» (XVIII в. до н. э.), «Летопись Тутмоса III» (XV в. до н. э.), «Предписание о служебных обязанностях верховного сановника» (XV в. до н. э.).].
   В середине XVIII в. до н. э. вавилонским царем Хаммурапи был составлен судебник, известный как Кодекс, или Законы Хаммурапи, нормы которого, хотя и носят казуистический характер, но имеют поистине художественную ценность и буквально «пронизаны» идеей справедливости [405 - «Чтобы сильный не обижал слабого, чтобы сироте и вдове оказывалась справедливость… чтобы притесненному оказывалась справедливость, я начертал мои драгоценные слова на моей стеле и поставил перед изображением моим, царя справедливого. По велению Шамаша, великого судии небес и земли, да сияет моя справедливость в стране, по слову Мардука, моего владыки, да не найдут мои предначертания никого, кто бы отменил их» (См.: Законы Хаммурапи // Хрестоматия по истории Древнего Востока / под ред. М. А. Коростовцева, И. С. Кацнельсона, В. И. Кузищина. Ч. 1. – М., 1980. – С. 151–178).].
   Древнейшими памятниками права являются произведения индийской литературы: веды [406 - Веды – сборники индийских религиозных песен, молитв, гимнов и присловий, созданные на разных отрезках II тысячелетия до н. э. и раньше; содержат тексты, отдельные строки которых можно истолковать как правила поведения.], «смрити» [407 - «Смрити» – в переводе с санскрита означает «дарованная» мудрость старых жрецов и ученых; произведения индусской литературы, часть которых можно охарактеризовать как юридические справочники.], дхармасутры [408 - Дхармасутры – первые книги по вопросам права; детально разъясняли, как члены различных каст должны вести себя по отношению к богам, царю, жрецам, своим предкам, родственникам, соседям и животным.]. Своды религиозно-моральных правил и правовых наставлений, включающие нормы действующего обычного права и имеющие практическое значение, назывались дхармашастрами. Особенно хорошо известны дхармашастры Ману – дошедший до нас из II в. до н. э. сборник правил, приписываемых царю Ману. Дхармашастры свидетельствуют о довольно высоком уровне развития правовой культуры в индийском обществе: доказательством тому служит наличие в них вполне зрелых по содержанию логических правовых определений [409 - Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). – М., 2005. – С. 315.]. Одной из вершин юридического мастерства того времени является «Артхашастра», наиболее полный свод наставлений по управлению государством, составленный Каутильей, советником царя Чандрагупты.
   Древнее происхождение имеют и законы, созданные легистами («законниками») в Древнем Китае. По общему мнению, составление правовых норм началось в истории Китая с «Фацзинь» («Классики права») – юридического трактата, написанного легистом Ликуем (455–395 гг. до н. э.). Однако кодификационная деятельность по составлению сборников законов связана с историческим событием под названием «Запись правил наказания в дин» («Чжу син шу юй дин»), которое осуществил известный легист Шан Ян (390–338 гг. до н. э.). После этого события почти все правители Китая принялись составлять и вводить в действие те или иные письменные своды законов, основная часть которых в феодальной истории Китая (IV в. до н. э. – 1911 г.) получила название «лю». Традиционная китайская кодификация представляет собой сплав уголовного и административного права (чжу фа хэ ти), тогда как гражданское право существовало преимущественно в форме обычаев вплоть до принятия Гражданского кодекса Китайской Республики 1929 г. Столь позднюю кодификацию гражданского права в Китае специалисты объясняют сильным влиянием конфуцианства на китайское право. В противовес учению легистов, «превозносящего» закон, согласно конфуцианству именно этическое воспитание играет более важную роль, чем строгое наказание по закону [410 - Дзанг Ли. Опыт кодификации гражданского права в Китае // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. – Вып. третий. – М., 2007. – С. 595–597.].
   Легистам принадлежит идея о том, что общественная жизнь человека как существа эгоистичного должна строго регулироваться позитивным правом. Закону отводится роль «мер и весов» социальной справедливости. Право и закон тождественны: действующие правовые нормы могут возникнуть только на основании закона и при любых условиях должны совпадать по своему содержанию с предписаниями правовых актов [411 - Сангаджиев Б. В. Закрепление роли закона в государстве и праве Древнего Китая // Тр. юрид. фак-та Ставроп. гос. ун-та. – Вып. 6. – Ставрополь, 2004. – С. 25.].
   Первые правила о том, как составлять законы и о необходимости их соблюдения, также были разработаны легистами. Они сконструировали организационно-правовой механизм реализации закона, основными характеристиками которого являлись: 1) принцип законности (взаимоотношения государства и народа сводятся к тому, что первое издает уложения и указы, а массам остается лишь помнить «в своем сердце» о наказаниях; 2) репрессия как средство, обеспечивающее исполнение закона; 3) совершенная юридическая техника: составляя законы, следует следить за тем, чтобы совпадали служебные обязанности и наименования должностей, чтобы предписания были ясными, доступными пониманию; 4) особый контроль за осуществлением законов [412 - Муравский В. А. Закон и актуальное право в правовых системах стран древнего мира. – Екатеринбург, 1996. – С. 30.].
   Для того чтобы законы исполнялись, прежде всего, необходимо их записать и сделать доступными для людей. Именно стараниями легистов была порождена традиция письменного права в Китае [413 - Следует заметить, что писаные законы не вытеснили и широко распространенных во все времена на общинном уровне нормы обычного права. Причиной тому – свойственный всему древнему праву Китая порядок, при котором непосредственному приказу вышестоящего лица вплоть до правителя, или правилам нравственности, возведенным в ранг общепринятых установлений Конфуцием или его последователями, отводилось главное место в регулировании жизнедеятельности китайского общества (См.: Крашенинникова Н. А. История права Востока: Курс лекций. – М., 1994. – С. 51).]. Известный легист Хан Фейцзы заметил: «Закон надлежит записать, сохранить в отчетах властей и выполнять. Поэтому нет ничего желаннее, чем его обнародование… Законы должны иметь ясный смысл и должны быть доведены до сведения каждого» [414 - Саидов А. Х. Указ. соч. – С. 325.].
   Искусством написания законов владели древние римляне. Римлянам были доподлинно знакомы «секреты» законодательной техники: простота и доступность изложения, логичность, систематическое расположение материала. До сих пор язык законов Древнего Рима считается образцом блестящей лаконичности и афористичности, но одновременно непревзойденной точности и глубины мысли [415 - Панасюк О. С. Объективные и субъективные причины возникновения пробелов в праве // Общество и право. – 2009. – № 5.]. Доказательством тому служит тот факт, что «алфавит римского права» (юридические дефиниции, разработанные римскими юристами – Е. Р.) не подвластен влиянию времени и места. Юридические конструкции собственности, сервитута, обязательства и т. д. носят чисто римский характер. При этом «означенные понятия и ныне еще имеют в сущности почти то же значение, что полутора тысячу лет тому назад, и – что еще важнее – римское право дает нам часто вполне удовлетворительные нормы для решения даже таких вопросов, которые выдвинуло наше время» [416 - фон Иеринг Р. Указ. соч. – С. 57, 58.]. Еще одним важнейшим свойством, характеризующим юриспруденцию Древнего Рима, можно считать то высокое, поистине «священное» значение, которое римляне придавали юриспруденции в целом и законотворчеству в частности. Юриспруденция есть искусство добра и справедливости, а законотворчество – юридическое творчество в собственном смысле этого слова. «Кто только имеет даже самое поверхностное представление о работах римских юристов, должен знать это творчество, ибо каждая страница юстиниановых пандект свидетельствует о нем» [417 - Там же. – С. 98.], – писал фон Иеринг. Действительно, римскими юристами созданы учения, «для которых положительное право не дало даже малейшей точки опоры, даже самого незначительного толчка! Какой закон, например, постановил, что-нибудь о делимости или неделимости сервитутов, залогового права и т. д.? А между тем это учение о неделимости – одно из самых тонких. Эти учения – исключительно юридические произведения, добытые только путем юридического мышления» [418 - Там же.].
   Одна из ярких особенностей юридической техники Древнего Рима заключается в том, что в период Юстиниана «…институции и пандекты являются в одно и то же время учебниками и уложениями» [419 - Там же. – С. 82.]. Такой прием соединения законодательного текста и обучающего произведения в одном акте еще раз подчеркивает связь науки и практики, дидактическую составляющую юриспруденции того времени.
   Вершиной римской юридической техники считается знаменитый Свод Юстиниана. Предыстория Свода началась уже в III веке, когда частными лицами были предприняты попытки собрать хотя бы указы императоров, оставив в стороне все другие источники права. Спустя несколько десятилетий император Феодосий II приказал составить сборник сохранявших юридическую силу указов императоров (Кодекс Феодосия, IV век). Император Юстиниан (527–565 гг.) уже на второй год после воцарения поставил перед своими юристами сложнейшую задачу по подготовке сборника, который охватил бы широкий круг источников римского права. В течение семи лет были подготовлены три законодательных сборника, что и составило Свод Юстиниана. Первый сборник, представляющий изложение элементарных основ римского права, получил наименование Институций. Он построен на основе греческой логики с успехом заимствованной римскими юристами [420 - Гарридо М. Х. Римское частное право. – М., 2005. – С. 89.]. Второй сборник является самой важной частью Свода Юстиниана – это Дигесты, что в переводе с латинского означает «собранное», или Пандекты, как называли этот же сборник греки, подчеркивая их всеохватывающий характер. Дигесты состоят из 50 книг, каждая из которых делится на титулы, фрагменты и параграфы. Каждый предваряется указанием, из какой книги сочинения юриста составлен данный фрагмент. Дигесты вобрали в себя цитаты из 1625 сочинений 39 юристов. Общий объем Дигест – 150000 строк [421 - Структура Дигест следующая: 1-я книга трактует общие вопросы права, содержит краткий очерк истории права и публичное право. Со 2-й по 46-ю книгу излагается частное право; 47-48-я и отчасти 49-я книги излагают вопросы уголовного права и процесса. В 49-й книге разбираются отдельные институты публичного права – это фискальное и военное право. В 50-й книге рассматриваются такие институты публичного права, как административное право, право иммунитета, посольства и т. д. (Цит. по: Дигесты Юстиниана: Пер. с лат. / отв. ред. Л. Л. Кофанов. – М., 2002. – С. 13).]. Третий сборник, включавший в себя фрагменты из императорских указов II–VI веков, получил наименование Кодекса. Свод Юстиниана был не только выдающимся по своему техническому исполнению юридическим документом того времени, но и оказал мощное влияние на дальнейшее развитие права и формирование национальных правовых систем. В XII веке юристы средневековой Италии объединили три части Свода, а также последующие конституции Юстиниана и его ближайших преемников (Новеллы) в единый Свод римского гражданского права (Corpus iuris civilis), из которого впоследствии производились заимствования норм римского права в странах Западной Европы [422 - Ильин А. В. Из истории права. – М., СПб., 2002. – С. 90, 91.]. Две основные систематизации римского права – Дигесты и Пандекты – составили основу двух крупнейших европейских Гражданских кодексов – Франции (Кодекс Наполеона) и Германии (Германский гражданский кодекс) [423 - В Институциях, составленных некоторыми юристами классического периода (Флорентином, Гаем, Марцианом и др.), произведено деление всего массива частного права на четыре части (книги): лица, вещи, обязательства, иски. Эта древняя систематика была воспроизведена еще в труде республиканского юриста конца II в. до н. э. Квинта Муция Сцеволы (учителя Марка Туллия Цицерона), изложившего все цивильное право в следующем порядке: I – наследство, II – лица, III – вещи, IV – обязательства. Вторая генеральная система современных кодификаций гражданского права (так называемая пандектная система) в модели наиболее раннего кодекса этой системы германского Гражданского кодекса, состоящая из общей части и четырех отдельных частей, имеет отчетливые римские корни. Основные элементы системы Пандект (Дигест) были созданы римскими юристами классического периода (См.: Савельев В. А. Юридическая техника римской юриспруденции классического периода // Журнал российского права. – 2008. – № 12).].
   Кроме двух общих систем римского частного права, римскими юристами были созданы и локальные систематизации в сферах вещного, обязательственного, наследственного и процессуального права [424 - См.: Савельев В. А. Указ. соч.].
   Опыт тысячелетий в какой-то мере предопределил и последующее развитие юридической техники. К юридическим текстам древности и античности нередко обращаются не только как к историческому памятнику права, но и как к эталону языкового мастерства. Необходимо заметить, что объединение стран в правовые семьи в Новое и Новейшее время происходило, в том числе, и по сходству черт и приемов юридической техники. Для правовых семей современности особенности нормотворческой юридической техники – один из критериев, отличающих одну правовую семью от другой. При характеристике юридической техники необходимо иметь в виду следующее: 1) структуру права (деление права на отрасли и институты); 2) понятие и структуру юридической нормы; 3) язык нормативных предписаний; 4) особенности законодательной техники.
   Романо-германская правовая семья (семья континентального права). Для большинства национальных правовых систем, относящихся к романо-германскому праву [425 - Романо-германская правовая семья охватывает страны континентальной Европы, большую часть стран Африки, Латинскую Америку, страны Ближнего Востока, Индонезию, Японию.], никогда не было чуждым их деление на отрасли и институты права. Оно имело огромное не только теоретическое, учебно-академическое, но и практическое значение [426 - Марченко М. Н. Источники права. – М., 2005. – С. 444.]. Наиболее важной классификацией норм в системе романо-германского права, выделяющих его среди других правовых семей, является подразделение их на нормы публичного и частного права [427 - International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. – Paris, 1971. – Ch. 2.]. Нельзя не отметить, что значительное влияние на формирование публичных и частных отраслей права оказывают сложившиеся в той или иной стране политические и правовые традиции, обычаи, уровень развития правовой культуры и многие другие факторы [428 - Марченко М. Н. Указ. соч. – С. 446.]. Поэтому не вызывает удивления тот факт, что в рамках одной правовой семьи существуют различные варианты классификации норм, институтов и отраслей права на публично-правовые и частноправовые.
   Немецкая схема классификации (германская группа) воспринимается в качестве своеобразного образца в таких, например, странах, как Австрия, Италия, Испания, Швейцария и большинстве европейских стран [429 - International Encyclopedia of Comparative Law. – P. 21.], французский вариант подразделения права на публично-правовые и частноправовые дисциплины широко используется, в частности, в правовых системах Бельгии и Голландии [430 - Марченко М. Н. Указ. соч. – С. 447.].
   Для стран романо-германской правовой семьи характерно деление отраслей права на материальные и процессуальные, причем материальное право преобладает над процессуальным. Это объясняется стремлением континентальных юристов, прежде всего, выработать «общие принципы» разрешения правовых конфликтов в теории, а не «получить» их на практике в процессе судебного рассмотрения конкретных дел.
   Отличительной особенностью стран романо-германской системы права является преимущественно кодифицированный характер ее отраслей [431 - См.: Кабрияк Р. Кодификации: Пер. с фр. Л. В. Головко. – М., 2007.]. Кодификация проявляется здесь как своеобразная юридическая техника, которая позволила осуществить на европейском континенте «замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право, соответствующее интересам общества» [432 - Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Основные правовые системы современности. – М., 1998. – С. 49.].
   «Заслуга» кодификации состоит в том, что она завершила формирование романо-германской правовой семьи как целостного явления. Особенно значительной была при этом роль французской кодификации: Гражданского кодекса, известного как Кодекс Наполеона 1804 г. Он оказал значимое влияние на процесс утверждения принципов романо-германского права во многих государствах Европейского континента и за его пределами. Французский гражданский кодекс представляет собой поистине одно из интереснейших явлений юридической техники.
   Рецепция римского права в Германии нашла широкое отражение в таком крупном законодательном памятнике, как Германское гражданское уложение 1900 г. Его фундамент составило то немецкое право, которое ассимилировало достижения римского права [433 - Саидов А. Х. Указ. соч. – С. 156.].
   Гражданские кодексы стран романо-германской правовой семьи отличаются по своей структуре. Одно из наиболее значительных различий определяется наличием или отсутствием Общей части, которая распространяет свое действие на все остальные части кодекса. Классическим примером такого построения кодекса является Германское гражданское уложение 1896 г., которое включает пять книг: I. Общая часть; II. Обязательственное право; III. Вещное право; IV. Семейное право; V. Наследственное право. Во Французском гражданском кодексе 1804 г. Общей части нет, а имеется лишь краткий Вводный титул об опубликовании, действии и применении законов вообще. Состоит Кодекс из трех книг: I. О лицах; II. Об имущественных и различных видоизменениях собственности; III. О различных способах, которыми приобретается собственность. Такое различие в структуре кодексов объясняется тем, что для ГГУ характерна классическая пандектная система, основанная на системе Дигест (Пандект) Юстиниана. Французский гражданский кодекс берет свое начало от системы изложения «Институций» римского юриста Гая и построен по так называемой институциональной системе. Для кодексов «пандектной системы» характерны высокий уровень абстрактности норм, строгая логическая последовательность, переход от общих к более частным положениям. В то же время кодексы «институциональной» системы отличает более понятный язык и стиль изложения.
   В настоящее время французской модели следуют гражданские кодексы Бельгии, Люксембурга, с некоторыми исключениями – Испанский гражданский кодекс. По германской модели построены Греческий, Португальский и Японский гражданские кодексы.
   Нормы стран романо-германской системы права имеют более высокий уровень абстрактности по сравнению с нормами англосаксонского права. Первые, как правило, имеют трехчленную структуру (гипотеза, диспозиция и санкция), что неприменимо к структуре норм общего права. Кроме этого, юридическую технику стран романо-германской правовой семьи объединяет схожесть юридической терминологии, основанной на традициях римского права.
   Во многих странах Европы много лет устойчиво применяются правила, касающиеся не только способов оформления законодательных текстов, но и подготовки их с точки зрения правильного выбора предмета регулирования и формы акта. Так, в 1991 г. федеральный министр юстиции Германии утвердил «Справочник по вопросам соответствия законов и постановлений действующему праву и их единообразного оформления» («Справочник по нормотворческой технике» [434 - См.: Справочник по нормотворческой технике: Пер. с нем. Н. Г. Елисеев / под общ. ред. Т. Ф. Яковлева. – М., 2002.]). Система изложения в Справочнике следует логике создания законов и постановлений. Справочник начинается с рекомендаций по выбору заголовка нормативного акта и завершается правилами, определяющими сроки его действия. Проводится различие между первичным регулированием и изменениями действующих законов. В целях облегчения пользования Справочником рекомендации по законопроектам и проектам постановлений излагаются раздельно. Применительно к постановлениям предлагаются дополнительные пояснения, обусловленные спецификой данной разновидности нормативных актов. Рекомендации начинаются с общих положений, касающихся языка и структуры, заголовка и техники воспроизведения способов цитирования и отсылок, а также полномочий на издание. Справочник включает не только предметный указатель, но и краткий обзор содержания, составленный из ключевых понятий по смысловым абзацам.
   В Польше, Франции, Чехии, Венгрии также действуют технико-юридические правила, содержащиеся либо в регламентах парламентов, либо в специальных документах правительств и министерств юстиции. Своеобразной унификации в данной сфере способствуют рекомендации Европейской Ассоциации содействия законодательству, глоссарии Совета Европы по вопросам местного самоуправления и др. [435 - Тихомиров Ю. А. О правилах законодательной техники // Журнал российского права. – 1999. – № 11; см. также: Зарубежный опыт законодательной техники // Законодательная техника: Науч. – практ. пособие / под ред. Ю. А. Тихомирова. – М., 2000. – С. 250–258.]
   Обратимся к отдельным положениям Справочника. Часть вторая Справочника посвящена общим рекомендациям по формулировке правовых норм. Общая установка такова: тексты нормативных актов, насколько это возможно, должны быть понятны каждому. В лингвистике доступность и понятность текста оценивается по следующим критериям: простота, краткость и ясность, системность и последовательность. Эти критерии в равной степени применимы и к языку законов и постановлений. Особое значение придается ясности, т. е. точности и однозначности нормы. При изложении ее текста пристального внимания требует выбор слова, состав предложения и структура текста. Данные «отправные точки» – выбор слова, состав предложения, структура текста – детально рассмотрены в Справочнике и для них выработаны соответствующие рекомендации.
   В целом, лингвистические консультации, как по общим, так и по отдельным вопросам обеспечивает Общество немецкого языка в Висбадене и его Редакционный штаб при Бундестаге. Отметим, что Обществом немецкого языка были изданы (и одобрены федеральными министерствами внутренних дел и юстиции) «Наставления», справочное пособие по составлению документов. В Наставлениях содержится значительное количество наглядно представленных и систематизированных примерных формулировок. Помощь предлагают также разного рода памятки, издаваемые Федеральной службой организации делопроизводства и канцелярской техники, например: памятка «Бланки, удобные для работы и понятные для граждан», рабочий справочник «Доступный для граждан административный язык: рекомендации по содержанию и форме изложения».
   Одна из причин затруднений в понимании текстов предписаний связана с использованием специфических приемов юридической техники (например, юридических фикций, отсылок). Отдельный раздел Справочника посвящен рекомендациям по технике ссылок на другие тексты. Объемный материал по отсылкам раскрывает не только особенности «традиционных» отсылок, но и подробно освещает правила т. н. «новых» отсылок. Здесь имеются в виду особые отсылки к нормам права Европейского Союза (ЕС). В Справочнике представлены рекомендации по: 1) обозначению Европейского союза, Европейских сообществ, их учредительных договоров, участников, органов и правовых предписаний, а также Европейского экономического пространства; 2) технике изложения права Европейского союза; 3) порядку исполнения постановлений Европейских сообществ; 4) реализации директив Европейских сообществ; 5) технике воспроизведения директив при их трансформации; 6) информации о создании или изменении технических норм и предписаний и др.
   Включение информации о правилах отсылок к нормам ЕС в справочник по национальному законодательству свидетельствует не только о «новых» явлениях в праве, но и о новых «вызовах» для юридической техники. Например, директивы ЕС, в отличие от постановлений, которые являются актами прямого действия во всех государствах – членах ЕС, нуждаются в трансформации в национальное право, что требует соответствующих приемов юридической техники: 1) отсылки к предписаниям директивы [436 - Трансформация директивы с помощью отсыпки к ее предписаниям или их дословного воспроизведения предлагается в случае достаточной определенности правовых норм, не оставляющих государствам-членам какой-либо свободы действий.]; 2) воспроизведения предписаний директивы в национальном регулировании [437 - Дословное изложение предписаний и правовых понятий директив в германском законодательстве требует предварительной проверки возможностей их включения в действующее национальное право. Если в директиве содержатся понятия, обычные для германского права, их внедрение не вызовет проблем только в случае полного совпадения сути этих понятий в национальном праве и праве ЕС. Механического заимствования дефиниций европейского права, не имеющих в германском праве аналогов, следует избегать.]; 3) самостоятельного национального регулирования [438 - При трансформации директивы с помощью самостоятельного национального акта регулирования надлежит обеспечить контроль за ее применением в полном объеме.]. Выбор целесообразной формы трансформации зависит от конкретной директивы: избранная форма должна обеспечивать достижение цели, предписанной директивой, и удовлетворять требованиям определенности [439 - Справочник по нормотворческой технике. – С. 106.].
   Интересны положения «Справочника» об отсылках с точки зрения теории. Например, различают отсылки «жесткие» (статические) и «скользящие» (динамические). Если отсылка привязана к редакции текста, действующего на протяжении определенного периода, то такая отсылка называется статической; отсылка к соответствующей актуальной редакции текста называется динамической.
   Правила применения и оформления статической и динамической отсылок различны. Статическая отсылка к иным текстам допускается, если они доступны на немецком языке и пригодны для официальных предписаний. С помощью статических отсылок можно ссылаться на нормы разных законодательных актов, на частные своды правил, на нормы, которые утратили силу или признаны ничтожными. Главное, чтобы текст, на который указывает отсылка, оставался неизменным.
   Нормы, на которые ссылаются динамические отсылки, должны отвечать определенным требованиям [440 - Отсылочная норма и норма, на которую ссылаются, должны быть близкими по целям регулирования. Кроме того, необходимы гарантии, что изменения нормы, на которую указывает отсылка, не повлекут существенных изменений в содержании отсылочной нормы. Динамические отсылки к праву ЕС применяются только при условии их определенности. Обычно право ЕС выступает в качестве объекта статической отсылки. Динамическая отсылка применяется к директивам и их приложениям, содержащим технические нормативы, если последние не подвергались изменениям.].
   В статической отсылке приводятся полные реквизиты нормативного акта без дополнительных разъяснений [441 - Пример:Для единиц измерения в Приложении 1 применяются дефиниции и обозначения, содержащиеся в DIN 1301, ч. 1, вып. дек. 1985 г.]. А в динамической отсылке достаточно указать название закона или нормативного постановления либо краткое наименование директивы ЕС, на которую делается ссылка. Такой порядок оформления подскажет адресату, что следует обращаться к действующей редакции отмеченного предписания [442 - Пример:(3) Если приложения к указанной в абз. 2 Директивы приводятся в соответствие с уровнем технического прогресса согласно порядку, предусмотренному ст. 8 этой Директивы, то они действуют в измененной редакции, опубликованной в «Бюллетене Европейских Сообществ». Изменения вступают в силу с первого дня третьего месяца, следующего за опубликованием.].
   В Швейцарии вопросы законодательной техники разработаны на высоком теоретическом и практическом уровне. Так, Федеральной канцелярией Швейцарии в 2003 г. было подготовлено и опубликовано обновленное издание Директив по законодательной технике (ДТЗ) [443 - Direttive di tecnicalegislativa (DTL) Edizione 2003 aggiornata. Edite dalla Cancelleriafederale svizzera // URL: http://www.bbl.admin.ch]. Они устанавливают правила по оформлению и структуре актов федерального законодательства в целях обеспечения их единообразия и последовательности. Действие ДТЗ распространяется на все органы федеральной власти: Федеральное Собрание, Федеральный Совет, Федеральное Управление, федеральные суды. Кроме того, Директивы служат руководством для организаций и лиц публичного и частного права, которые выполняют управленческие функции.
   ДТЗ представляют собой комплексный акт рекомендательного характера. Предписания, в них изложенные, можно разделить на: формальные требования, лингвистические правила, законодательную методику, применение которых рекомендовано при подготовке законодательного текста. Директивы состоят из трех основных частей. Первая часть содержит общие принципы, касающиеся структуры нормативного правового акта; вторая – устанавливает правила к структуре и форме актов Федерального Собрания, Федерального Совета, Федерального Управления, административных актов; третья – посвящена модифицирующим актам, посредством которых вносятся изменения и дополнения в действующее законодательство.
   Содержание Директив соответствует современным тенденциям развития нормотворчества. В разделе об отсылках к международному праву закреплены правила отсылки к законодательным актам Европейского Союза или (к коммунитарному праву). Как правило, в швейцарском законодательстве делается отсылка к директивам и регламентам ЕС, которые публикуются в серии «L» (от «legislazione» – законодательство) Официального вестника ЕС (Gazzette ufficiale dell'Unione europea (GU). Правила оформления отсылок к директивам и регламентам различаются. Так, в директивах последовательно указывается год принятия, официальный номер, название (аббревиатура) сообщества, принявшее акт («Директива 93/105/ЕС…»). В регламенте – обратный порядок («Регламент (ЕЭС) п. 1408/71…»). Кроме того, в регламентах используется аббревиатура «п», означающая номер регламента. Год принятия нормативных актов ЕС с 1 января 1999 г. пишется 4 цифрами.
   В швейцарском законодательстве используется два приема отсылки к законодательству ЕС – ссылки и отсылки. В первом случае, в тексте законодательного акта указывается: вид акта (директива или регламент); его официальный номер; каким сообществом принят; орган его принявший (Комиссия, Совет и др.); дата принятия [444 - Пример:Статья 9. Заявка на выдачу разрешенияЗаявка на выдачу разрешения на проведение эксперимента должна содержать необходимые данные для оценки возможных рисков для людей и окружающей среды, а именно:а) о генетически модифицированных продуктах, перечень которых дан в приложении II Директивы 90/220/ЕЭС Совета от 23 апреля 1990 г.* о преднамеренном высвобождении в окружающую среду генетически модифицированных организмов…*GU п. L 117 от 8 мая 1990 г. – С. 15 с изменениями, внесенными директивами:94/15/ЕС (GUп. L 103 от 22 апреля 1994 г. – С. 20);97/35/ЕС (GU п. 169 от 18 июня 1997. – С. 72).Доступно: UFAFP, 3003 Берн.]. Во втором случае, «техника ссылок» преодолевается прямым указанием на акт и его реквизиты [445 - Пример: «в соответствии со статьей X директивы 90/220/ЕЭС Совета от 23 апреля 1990 г. о преднамеренном высвобождении в окружающую среду генетически модифицированных организмов в редакции директивы 97/35/ЕС» (указывается последний модифицирующий акт);«в соответствии со статьей X директивы 90/220/ЕЭС Совета от 23 апреля 1990 г. о преднамеренном высвобождении в окружающую среду генетически модифицированных организмов, установленной 2 5 августа 1999 г.» (дата нормативного акта Швейцарии о введении в действие).].
   В случае неоднократного обращения к одному и тому же акту ЕС, может быть использовано краткое обозначение типа «директива 98/66/ЕС» или «директива о лыжном спорте».
   Особенность техники отсылки к актам ЕС заключается и в том, что необходимо сослаться на тот нормативный акт, в который были внесены изменения. Официальных версий нормативных актов с изменениями существует, как правило, несколько, поэтому необходимо найти тот, который содержит последние изменения. Здесь уместен вопрос о разработке единого консолидированного акта, в который были бы включены акты с изменениями и дополнениями. Работа по систематизации законодательства даже в форме консолидации очень сложна и может длиться годами. На сегодняшний день большинство сборников законодательства ЕС, называемых сводными, имеют только информационное значение. Выработка консолидированного акта предполагает объединение всех актов коммунитарного законодательства, изменений и дополнений к ним в единый унифицированный документ. Проект официальной консолидации права ЕС находится все еще в стадии разработки [446 - Direttive di tecnica legislativa (DTL) Edizione 2003 aggiornata. Edite dalla Cancelleria federale svizzera// URL: http://www.bbl.admin.ch].
   Интересен опыт Швейцарии в решении «лингвистической проблемы». Как известно Швейцария является конфедерацией, объединяющей 50 кантонов, жители которых говорят на разных языках. В целях преодоления «языкового барьера» при принятии и обсуждении законопроектов осуществляется следующее: назначаются несколько докладчиков от каждой лингвистической группы; в Парламенте функционируют постоянные специализированные комиссии, формируемые с учетом языкового признака; опубликование принятого законодательного акта осуществляется на всех официальных языках и т. д. [447 - Тороп Ю. В. Законодательный процесс в федеративных государствах Западной Европы (Австрия, Бельгия, Германия, Швейцария): автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2006. – С. 8.].
   В целом, стоит отметить постоянство и стабильность законодательства Швейцарии. В силу объективных причин все законы устаревают. В Швейцарии скорее вносят изменения в устаревшие законы, чем их отменяют, что позволяет формировать у граждан уважение к закону, сохранять законодательную преемственность и последовательность, а также поддерживать «разумную экономию» (подготовка нового закона требует больших финансовых, научно-исследовательских затрат, чем усовершенствование устаревшего законодательства).
   Право стран Латинской Америки по своей структуре традиционно относится к романо-германской правовой семье, но заслуживает, по заключению известного компаративиста Р. Давида, того, чтобы быть выделенным в рамках этой семьи в самостоятельную группу, отличающуюся особыми, присущими только ей характеристиками. Своеобразие права стран Латинской Америки проявляется в особенностях правовых традиций и юридической техники. Право стран Латинской Америки никогда не было однородным. Оно представляет собой явление поистине уникальное – «сплав» различных правовых культур и систем.
   Анализ права стран Латинской Америки с точки зрения юридической техники интересен и потому, что здесь мы можем проследить особенности взаимодействия обычного права и «светского» права, исходящего от власти монарха. До конца XV века на латиноамериканском континенте действовало обычное индейское право, формирование которого как самостоятельной правовой системы было прервано насильственным путем испанскими и португальскими завоевателями. В колониальный период систему колониального права составляли испанское и португальское королевское законодательство, сборники испанского феодального права («Фуэро Хузго» (XIII в.), «Семь Партид» (1263 г.), «Законы Торо» (1505 г.), «Новый Свод» (1567 г.), «Новейший Свод» (1805 г.), а также обычаи индейского права.
   Индейские обычаи действовали только в пределах, не противоречащих колониальному законодательству. Основным же источником права в испаноамериканских колониях были нормативно-правовые акты самой различной формы и наименования, издаваемые непосредственно королем или от его имени всеми звеньями колониальной администрации. Формы колониального законодательства многообразны: капитуласьон, провизия, прагматика, ордонанс, королевская седула, инструкция и т. д. Характерными чертами, свойственными внешней форме права, были исключительная высокопарность самого текста колониального закона, его насыщенность сложными, многословными оборотами, перечислениями и отступлениями, что в итоге приводило к казуистичности законодательства, к большим трудностям в его толковании не только для населения колоний, но и для самой колониальной администрации [448 - Черняев В. А. Развитие законодательных источников права в странах Латинской Америки: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1973. – С. 12.].
   Разграничение между отдельными видами законодательных актов колониальной эпохи может быть проведено лишь условно. Основное различие проходило по внешним, формальным признакам, а не по содержанию. Письменное предписание, исходящее от органов колониальной администрации, получало свое наименование и силу закона благодаря наличию на нем целого ряда обязательных внешних признаков, символизирующих волю короля: его подпись, наличие печати, ее форма, цвет, размер и материал, из которого она была сделана. При этом большое внимание уделялось наличию на бумаге герба, эмблем и других формальных признаков королевского достоинства. Пестрота и многообразие нормативных предписаний характеризуют испаноамериканское колониальное законодательство как сложную и казуистичную систему права [449 - Черняев В. А. Указ. соч. – С. 12, 13.].
   Вопросами упорядочения колониального законодательства занимался высший орган колониального управления – Совет по делам Индий. Систематизация законодательства велась здесь как по хронологическому, так и по предметному признаку. В дальнейшем, в связи с завершением административно-территориального деления колоний на провинции систематизация законодательства в Совете Индий велась и по административно-территориальному признаку. Эта работа проводилась и на местах, в провинциях. Установившаяся практика систематизации законодательства привела к накоплению огромного числа регистрационных книг («Седулариос») и в метрополии, и в колониях. Прошло около ста лет после начала работ, прежде чем появился первый систематизированный сборник колониального законодательства «Свод законов королевства Индий» 1680 г. В структурном плане Свод не отличался оригинальностью и повторял традиционную, недостаточно четкую структуру законодательных сборников феодальной эпохи, таких как «Семь Партид», «Фуэро Хузго» и т. д. Сами статьи кодексов формулировались таким образом, что не всегда обязывали к исполнению, а носили рекомендательный характер. Вместе с тем, «Свод законов королевств Индий» был известным достижением юридической мысли и техники; его принятие несколько упорядочило испаноамериканскую правовую систему и заложило основу для ее дальнейшего развития [450 - Черняев В. А. Указ. соч. – С. 14, 15.].
   После обретения независимости государствами Латинской Америки (XVIII–XIX вв.) началось формирование самостоятельных национальных правовых систем на новых основах и принципах путем заимствования правовой культуры и правовых знаний из Франции, Испании, Италии, Германии. Латиноамериканские страны избрали континентальный путь правового развития, что юридически обосновано. К восприятию именно европейской правовой модели латиноамериканские юристы были подготовлены характером колониального права, т. е. права испанского и португальского, перенесенного на Американский континент завоевателями и близкого по своему историческому развитию французскому праву [451 - См.: Саидов А. Х Указ. соч.-С. 193.]. Таким образом, одна из особенностей юридической техники стран Латинской Америки – ее «эклектичность», проявляющаяся в соединении между собой разнородных правовых систем и культур при создании законодательных актов.
   Романо-германский вектор развития права предопределил особое внимание латиноамериканских юристов к систематизации законодательства в форме кодификации. С точки зрения законодательной техники в латиноамериканских республиках накоплен определенный самостоятельный опыт в подготовке сводных законодательных актов, особенно конституционного, гражданского, торгового, уголовного и трудового законодательства. Вслед за получением независимости государствами Латинской Америки в этих странах начинается процесс всеобъемлющей кодификации, которая вылилась в длительный и сложный процесс, продолжающийся по настоящее время.
   Немаловажным фактором, способствовавшим кодификации законодательства, было наличие в молодых латиноамериканских республиках устойчивых традиций во внешней организации и оформлении права, определенного уровня правовой культуры, юридического образования и т. д., унаследованных от колониальной эпохи. Кодифицированные сборники испанского законодательства, оставались в силе в латиноамериканских республиках и после провозглашения независимости. Это законодательство оказало большое влияние не только на форму и структуру кодифицированных законов, но и на их содержание. В некоторых латиноамериканских государствах оно было значительным [452 - В 1851 г. в Колумбии был подготовлен Свод республиканского законодательства, воспроизводивший структуру построения законодательных сборников колониальной эпохи. Данный Свод, известный как «Свод законов Новой Гранады», представлял собой законодательный сборник, в котором были собраны и систематизированы в определенном порядке нормативные акты, издаваемые конгрессом республики в период с 1821 г. по 1844 г. Этот Свод, как и сборник испанского феодального права «Семь Партид», подразделялся на семь частей (См.: Черняев В. А. Указ. соч. – С. 20, 21).].
   Исключительно большое влияние на кодификацию законодательства латиноамериканских государств оказали кодексы зарубежных стран, в особенности французские и испанские, а в дальнейшем итальянские, германские и кодексы некоторых других стран мира. Кодификация законодательства в латиноамериканских государствах проходила в тот период, когда в большинстве стран Западной Европы процесс кодификации был завершен. Латиноамериканские юристы использовали опыт европейской кодификации, а сами европейские кодексы взяли в качестве образца и основы для разработки своих национальных кодексов, в которые они наряду с общими положениями смогли внести ряд новинок, отразивших правовую практику стран Западной Европы, так и прежде всего самой Латинской Америки. Широкая рецепция зарубежного законодательства в латиноамериканских государствах часто приводила к искусственному перенесению иностранных правовых институтов на отсталые общественные отношения без учета местных особенностей исторического, политического, культурного и социально-экономического характера [453 - Черняев В. А. Указ. соч. – С. 22.].
   Образцом для многих гражданских кодексов Латинской Америки стал принятый в 1804 г. Гражданский кодекс Наполеона. Почти дословно приняли Кодекс Гаити и Доминиканская Республика. При этом следует отметить различную степень влияния Кодекса на латиноамериканские государства. В 1831 г. Боливия приняла Кодекс Наполеона, но сократила его с 2.281 статьи до 1.556 статей, включив в него некоторые положения из канонического права и «Семи Партид» [454 - Law and development in Latin America: A case book. – University of California Press, 1975. – P. 45.]. При этом в ряде стран основой послужил Гражданский кодекс Испании 1889 г. Это относится к Кубе и Пуэрто-Рико. Страны Центральной Америки (Гондурас и Панама) также испытали влияние испанского кодекса.
   При этом национальные кодификационные документы были дополнены латиноамериканскими чертами, а также положениями, наиболее приближенными к римской и кастильской правовой традициям, что позволяет говорить об их эклектичном стиле и технике.
   Например, Чилийский гражданский кодекс под редакцией А. Бельо (1855 г.) представлял собой наиболее яркий пример влияния «Семи Партид» – многие его статьи были просто переписаны из свода Альфонса Мудрого и оставлены в Кодексе практически без изменений.
   Большая часть статей Аргентинского кодекса под редакцией А. Д. Сарсфилда (1869 г.) являлась переводом соответствующих римских текстов, взятых преимущественно из «Институций» и «Дигест» Юстиниана и снабженных необходимыми комментариями.
   В Гражданском кодексе Бразильской империи под редакцией А. Т. де Фрейтас (1856 г.) содержится его определение как «римско-правового». Его модификации 1916–2002 гг. испытывают сильнейшее влияние традиции пандектистики [455 - Гарсия – Гарридо М. Х. Римско-правовое наследие в Кодексах Латинской Америки // Римское частное и публичное право: многовековой опыт развития Европейского права: Материалы заседаний IV Междунар. конф. (Москва – Иваново – Суздаль, 25–30 июня 2006 г.). – С. 8, 9.].
   Кодексы Чили, Аргентины, Бразилии имели большое влияние для кодификации гражданского права многих стран Латинской Америки. Взаимовлияние кодексов отдельных латиноамериканских стран – одна из черт, характеризующих процесс кодификации законодательства в Латинской Америке. Так, Гражданский кодекс Андреса Бельо был принят первыми гражданскими кодификациями в Эквадоре (1861 г.), Венесуэле (1863 г.), Никарагуа (1867 г.), Колумбии (1873 г.), Сальвадоре (1880 г.), Гондурасе (1880 г.). Аргентинский кодекс был полностью принят Парагваем в 1876 г. Гражданский кодекс Уругвая испытал влияние чилийского, аргентинского и бразильского опыта кодификации гражданского права.
   В некоторых странах кодификация прошла в «современный период» (т. е. в XX веке), когда Кодекс Наполеона потерял определяющее влияние на европейскую и латиноамериканскую кодификацию. К ним следует отнести – Гражданский кодекс Бразилии (1917 г.), Гражданский кодекс Мексики (1928 г.), позднее Гражданский кодекс Боливии (1976 г.) и Гражданский кодекс Перу (1984 г.), которые продолжали ранее избранное направление кодификации, но были уже более независимы от французского влияния.
   Под влиянием французского законодательства в Латинской Америке еще до завоевания независимости была воспринята идея деления частного права на гражданское и торговое. Разделение гражданского и торгового права было впервые осуществлено в Гаити, а затем в одном из первых оригинальных торговых кодексов Латинской Америки – Торговом Кодексе Бразилии (1850 г). Первые торговые кодексы Бразилии (1850 г.), Аргентины (1859 г.) и Чили (1867 г.) оказали существенное влияние на кодификацию частного права в ряде других латиноамериканских стран. Так, например, чилийский торговый кодекс был заимствован Колумбией, Эквадором, Эль Сальвадором, Гватемалой, Гондурасом, Никарагуа, Панамой и Венесуэлой.
   Кодификация международного частного права (МЧП) в Латинской Америке, как известно, имела несколько этапов. На его кодификацию оказывали влияние различные источники, что позволило выделить четыре группы стран: первая из трех групп стран оказалась подверженной идеям французского права, вторая – влиянию идей Стори, третью представляют МЧП Бразилии и Аргентины, к четвертой группе стран относят Чили и Мексику, МЧП которых характеризуется своими особенностями [456 - На первом этапе национальной кодификации МЧП (со второй половины XIX в. до 60-х гг. XX века) принимаются отдельные нормативные акты в сфере международного частного права: Никарагуа (1904), Гватемала (1936), Перу (1936), Уругвай (1941), Бразилия (1942).Что касается второго этапа, то с начала 1960-х и до конца 1970-х гг. специальный нормативный акт по вопросам МЧП был принят в Эквадоре в 1970 г.Проекты специальных законов по МЧП были приняты в Венесуэле (1965), Бразилии (1970), Аргентине (1974); регулирование по отдельным аспектам МЧП было предпринято в Боливии, Бразилии (1969). На третьем этапе кодификации МЧП, который начался с 70-х гг. XX века и продолжается по сей день, отдельный закон по МЧП был принят в Венесуэле (1998), новое регулирование было принято в гражданских кодексах Перу (1984), Парагвая (1985), Кубы (1987). В 1986 г. и в 1993 г. были изменены нормы МЧП в законодательстве Сальвадора, в 1986 г. Коста-Рики, в 1987 г. – Мексики, в 1989 г. – Гватемалы.].
   Нельзя не отметить такую особенность юридической техники стран Латинской Америки, как особое внимание к вопросам международной унификации права. Унификацию можно определить как прием юридической техники по выработке единообразных, т. е. согласованных, не противоречащих друг другу, схожих между собой норм, регулирующих определенную область правоотношений. «Результатами» международной унификации права принято считать международные договоры и модельные акты. Именно в области международной унификации латиноамериканским юристам удалось создать акты, представляющие собой особый интерес, прежде всего, с точки зрения техники их исполнения. Например, Кодекс Бустаманте, принятый в Гаване в феврале 1928 г. на VI Международной конференции американских государств. Кодекс назван так по имени его составителя, видного кубинского юриста, политического деятеля и дипломата Антонио Санчеса де Бустаманте-и-Сирвена. Этот документ уникален по сегодняшний день: достаточно сказать, что он состоит из 437 статей и в своих четырех книгах регулирует вопросы коллизий законов в гражданско-правовой и торговой сферах, а также вопросы международного гражданского процесса и международного уголовного права, причем все они рассмотрены достаточно подробно. То обстоятельство, что Кодекс явился первой достаточно успешной попыткой унификации, причем впечатляющего по объему и целям масштаба, а также то, что он действует в неизменном виде для 15 государств Латинской Америки уже свыше 70 лет, позволяет отнести его принятие к числу важных событий в сфере коллизионного регулирования в XX веке. Не может не обращать на себя внимания и интересная юридическая техника Кодекса [457 - Одна лишь его ст. 3 не только поднимает вопросы, связанные с публичным порядком, но заставляет также вспомнить о методе статуариев, использовавшемся еще в Средние века и переживающем сегодня некоторым образом частичное возрождение (См.: Международное частное право: Иностранное законодательство / под ред. А. И. Жильцова, А. И. Мураноа. – М., 2001. – С. 746–798; Доронина Н. Г. Унификация международного частного права в странах Латинской Америки // Советский ежегодник международного права: 1989-90-91. – СПб., 1992. – С. 175).].
   Кроме того, на латиноамериканском континенте оказалась реализованной, хотя и не совсем успешно, идея сближения романо-германской и англосаксонской правовых семей. Дело в том, что в 1948 г. была образована Организация американских государств (ОАГ), участниками которой стали многие латиноамериканские государства, принадлежащие к континентальной правовой семье, и страны общего права – США и Канада. Задачей ОАГ было сделать возможным гармонизацию двух правовых систем. Такая непосильная задача, обусловленная трудностями упорядочения между собой права США и традиций римского права, создали ситуацию некоторого соперничества между двумя системами и показали необходимость поиска специальных методов, которые могли бы служить этим целям. Обстановка была осложнена тем, что в странах общего права (США и Канаде) отсутствуют писаные источники права, содержащие нормы общего характера. Поэтому, в первую очередь, юристам, занимающимся унификационной деятельностью в рамках ОАГ, необходимо было найти похожие правовые институты и на основе их сформулировать общие правила. К тому же, следовало выявить несхожие между собой институты и попытаться найти пути их сближения, в некоторых случаях даже изобретая новые правовые формулы. Элементами такого сближения стали: многоступенчатость правовых решений; дух «примирения» правовых институтов, который заключается в компромиссном характере принимаемых решений, не забывая про индивидуальные особенности каждой системы.
   К сожалению, оказалась нереализованной идея унификации в единый акт Кодекса Бустаманте, Договоров Монтевидео и Свода конфликтного права США. Вместе с тем, США ратифицировали три документа: Конвенцию о судебных поручениях 1975 г. и Дополнительный протокол к ней 1979 г.; Конвенцию о международном коммерческом арбитраже 1975 г. Ратификация этих конвенций, по мнению венесуэльского профессора Т. Маекельт (Maekelt Т.), – это «первый шаг к сближению континентального и общего права между собой…» [458 - Maekelt Т. Eldesarollo del Derecho International Privado en las Americas. – Caracas, Marzo del 2001 // URL: www.oas.org (дата обращения: 1 августа 2010 г.).]. Латиноамериканские юристы считают целесообразным продолжение работы по сближению между собой системы общего и континентального права посредством выработки единых унификационных актов. Так, профессор А. Вильялта (Villalta А.) выступила с инициативой принятия конвенции о внедоговорной гражданской ответственности, которая включала бы в себя основные подходы, принятые в рамках Гаагских конвенций и североамериканской доктрины, что позволило бы достичь большей гибкости во взаимодействии систем [459 - Propuesta de recomendaciones у de posibles soluciones al tenia relativo a la ley aplicable у competencia de la jurisdiction international co№ respecto a la responsabilidad civil extracontractual (presentado por la doctora Ana Elizabeth Villalta Vizcarra:. URL: http://www.oas.org (дата обращения: 20 июля 2010 г.).].
   Попытка унификации права в рамках всего латиноамериканского континента требует решения и «терминологической проблемы». Нет сомнения в том, что для унификационных процессов на латиноамериканском континенте она имеет особое значение. Различия в юридических терминах наблюдаются между правовыми системами государств Латинской Америки. Ситуация осложняется необходимостью использования терминов системы общего права. Известный компаративист X. Гаттеридж совершенно справедливо заметил по этому поводу: «терминологическая неопределенность – одна из самых больших «забот» юристов. Человеческая речь – это «несовершенный аппарат», используемый для выражения правовых идей, независимо от того, какой язык используется» [460 - Comparative Law. An Introduction to the Comparative Method of Legal Study & Research by H. G. Gutteridge. – Cambridge at The University Press, 1946. – P. 119.]. Различия в юридической терминологии – это не только источник «неловкости» для ученых. Этот вопрос имеет и большое практическое значение. «Нет сомнения в том, что и юридический и коммерческий мир будут приветствовать любые целесообразные меры, которые уменьшат «неудобства» общения между народами различных государств [461 - Comparative Law. – P. 117.]. При этом «наибольшие трудности испытывает юрист, который переходит с правового языка континентальной Европы, основанного в значительной степени на фразеологии римского права, на терминологию англо-американского права» [462 - Попытки найти эквивалент англо – американскому «trust» в других языках претерпели неудачу: такие его переводы как «fiducia», «pre-nom», «treuhand», должны рассматриваться как неудовлетворительные и только юристов вводят в заблуждение. Такие понятия общего права, как «сдержанность в ожидании» («restraint on anticipation») или «специальный контракт» («special contract») представляют собой не более чем головоломки для французского или немецкого юриста. Или, например, «иск об убытках» («indebitatus assumpsit») – одно из самых сложных английских юридических понятий для объяснения континентальным юристам. С другой стороны, англо-американские юристы не могут легко понять такие термины иностранного права как «interet negative» или «positive Vertrgs Verletzung» (См.: Comparative Law. – P. 118). He менее запутанной, но гораздо более опасной, является ситуация, когда идентичный термин используется в разных правовых системах для обозначения различных правовых институтов и идей. Так, например, слово «владение» (possession) – одно из тех, которое используется во всех западных правовых системах права, но его смысловые оттенки не всегда одни и те же. Различия между «владением» во французском и английском праве «любопытные и отчасти запутанные» и делают его неприемлемым для целей сравнения (См.: Introduction to French Law. – P. 108. note (i)). И французское и английское право использует слово «залог» (bail), но в смыслах далеких друг от друга. Было бы нетрудным представить и другие примеры, но в этом нет необходимости, т. к. сравнительные правоведы, к сожалению, слишком хорошо знакомы с проблемами, которые происходят из различий в значении специальных терминов права (См.: Comparative Law. – P. 118).].
   На международном уровне различия юридической терминологии влияют, главным образом, на действие международных соглашений. Подписание договоров на двух или более языках ведет к их неправильному пониманию, что может создать противоречия и неясности на практике. Договоры обычно создаются вначале на том языке, на котором они будут приняты. Затем, в процессе перевода на другие языки, переводчик совершенно невольно может исказить действительные намерения разработчиков договора. Причина этого, не в «некомпетентности» специалиста, а в том, что составитель договора имел в виду правовые идеи своей собственной правовой системы. С другой стороны, переводчик зависим от концепции своего национального законодательства, в результате чего, может без специального намерения «приписать» смысл слову или фразе, которого в действительности они не имеют [463 - Comparative Law. – P. 120.].
   Существует опасность того, что термин, помещенный в международный договор, может быть переведен так, что вызовет трудности его толкования, в частности, если каждая из версий на различных языках принадлежит одному и тому же автору [464 - Comparative Law. – P. 120.].
   Проблема перевода иностранных юридических текстов и терминов не является новой. По этому поводу было замечено: «хорошим переводчиком является, собственно, извне вовнутрь обращенный компаративист, а хорошим компаративистом – изнутри наружу обращенный переводчик» [465 - Кит И. «Acht civilisten in burger» (Цит. по: Трутников С. С. Примечания переводчика к «Настольной книге по экономическому праву Европейского Союза» // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. – 2002–2003. – № 2. – С. 542).]. Перевод юридического текста всегда сопряжен с ситуациями, когда национальной правовой системе неизвестно то или иное понятие из переводимого языка либо терминология в данной области еще не устоялась. Поэтому основной задачей здесь является согласование языковой и юридической точности перевода, чтобы выбранный вариант не наносил ущерба ни отечественному языку, ни верности переводимого текста. Таким образом, перевод иностранного юридического текста требует как юридического, так и филологического мастерства. Специалистами в этой области выработаны технические приемы, позволяющие преобразовать иностранный текст в текст, приемлемый для понимания на отечественном языке [466 - Трутников С. С. Указ. соч. – С. 542.].
   На международном уровне проблема перевода решается посредством организации совместных совещаний для обсуждения текста международного договора с участием представителей тех стран, на языки которых будет переведен текст. Такой прием уже был использован на Женевских конференциях 1930 и 1931 гг., итогом которых стало принятие конвенций, касающихся единообразных законов о векселях и чеках. В целях предотвращения возможных трудностей, стороны условились, что перевод на немецкий и итальянский языки с французского и немецкого оригинальных текстов будут осуществлены в процессе совместных консультаций между Германией, Австрией и Швейцарией и Швейцарией и Италией соответственно [467 - Comparative Law. – P. 122.].
   Связанные с юридической терминологией трудности (перевода, толкования) в меньшей степени возникают между системами, которые основаны на римском праве, чем между правовыми системами, которые не имеют единых историко-правовых корней. Это и послужило поводом к тому, чтобы ученые предположили, что эффективным средством в преодолении «лингвистической проблемы» могло бы стать широкое использование фразеологии римских юристов [468 - Ibid.].
   Однако такой подход не решает проблемы. История права Великобритании свидетельствует о том, что официальным языком английских судов в XII и XIII вв. являлась латынь. Латинский язык продолжал использоваться в Великобритании вплоть до XVIII века с целью составления официальных документов. В настоящее время английские юристы также демонстрируют широкое использование латинских фраз и выражений. Проблема заключается не в том, что юристы стран общего права не используют латинской терминологии, а в том, какое значение они вкладывают в латинские термины. Даже если взять такое распространенное выражение как «bona fides» (добросовестность), мы найдем его различное значение в английском праве и в праве континентальной системы [469 - Comparative Law. – P. 123.].
   Таким образом, идея создания универсального юридического языка является мало осуществимой не только из-за большого объема работы и технических трудностей. Внешнее сходство языка может скрыть различия идей и подходов, существующих в различных правовых системах, и создаст большую путаницу [470 - Ibid. – P. 125.]. Тем не менее, следует отметить, что проект международного словаря юридических терминов рассматривался Академией сравнительного права, но никаких действий по реализации намеченных задач предпринято не было [471 - Ibid. – P. 124.].
   В настоящее время лингвистическая проблема решается двумя путями: 1) проведением консультаций и обсуждений с участием представителей от языковых групп участников договора; 2) принятием конвенции на языках участников договора. Так, например, межамериканские конвенции, принимаемые в ОАГ, излагаются на четырех языках – испанском, португальском, французском, английском, что соответствует «перечню» тех языков, на которых говорят на Американском континенте.
   Несмотря на сложность и своеобразие структуры права стран Латинской Америки, нельзя не согласиться с утверждением о том, что «право стран Латинской Америки отличает высокий уровень юридической техники» [472 - Доронина Н. Г. Международно-договорная унификация коллизионного права стран Латинской Америки (проблемы и тенденции) // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды 44. – М., 1989. – С. 114.].
   Англосаксонская правовая семья (семья общего права). Нормотворческая юридическая техника стран англосаксонской правовой семьи отлична от романо-германской, что обусловлено спецификой структуры и системы источников общего права. Право США, имеющее в своей основе английское право, обладает своеобразием, поэтому будет рассмотрено отдельно.
   Понятие «отрасль» права применительно к английскому праву лишь с некоторой долей условности: английские юристы говорят о правовых «ветвях» (branches) [473 - Gracknell D. G. English Legal System. – L., 1994. – P. 17–24.], или правовых сферах (spheres). Отсутствие резко выраженного деления права на отрасли обусловлено преимущественно двумя факторами. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию. Во-вторых, поскольку в Англии нет отраслевых кодексов европейского типа, английскому юристу право представляется однородным [474 - Михайлов A. M. Судебная власть в правовой системе Англии. – М., 2009. – С. 53.].
   Все «отрасли» английского права носят прикладной характер и содержательно представляют собой совокупность практических проблем, возникающих в судебной практике и разрешающихся в конкретных судебных делах. По содержанию «отрасли» английского права могут «пересекаться», а одни и те же практические проблемы могут составлять содержание разных отраслей английского права. Однако данный факт не смущает английских юристов, так как вопросы теории права их волнуют куда меньше, нежели вопросы практики [475 - См.: Михайлов А. М. Указ. соч. – С. 53, 54.].
   По признаку исторического источника как основы становления и развития той или иной «отрасли» в английском праве можно выделить общее право и право справедливости. Уголовное, контрактное и деликтное право преимущественно развивались на основе общего права. Английское земельное право, право доверительной собственности выросли на основе права справедливости, и поэтому их отличает морально-правовой характер норм-принципов и наличие широкого спектра судебных средств защиты, применение которых зависит исключительно от усмотрения суда. В настоящее время общее право и право справедливости, объединенные судебной реформой 1873–1875 годов в единое судейское прецедентное право, также существенно влияют на развитие различных сфер английского права. Особенно сильно такое влияние проявляется в договорном, деликтном, доказательственном праве Англии [476 - Там же. – С. 54.].
   В отличие от романо-германской правовой семьи, английское право не признает деления права на публичное и частное. Это связано, прежде всего, с пониманием принципа верховенства права как безоговорочного равенства перед английским судом частных и публичных субъектов права.
   Несвойственно для английского права и деление на материальные и процессуальные отрасли. Исторически сложилось так, что процессуальное нормы появились в Англии раньше, чем материальные. При этом вторые дополняли первые. Кроме того, такая особенность законотворческой техники как отсутствие кодифицированного законодательства и, прежде всего, отраслевой кодификации приводит к тому, что большинство принимаемых Парламентом статутов сочетают в себе процессуальные и материальные нормы.
   Судебный прецедент является основным источником английского права [477 - Решения высшей инстанции – Палаты лордов – обязательны для всех других судов. Апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов. Высокий суд (все его отделения) связан прецедентами обеих вышестоящий инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящий инстанций, а также, не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в его отделениях. Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких преступлений.]. По поводу его структуры у ученых нет единого мнения. В представлении одних авторов прецедент складывается, по крайней мере, из трех основных частей. Это, во-первых, изучение фактов, относящихся к рассматриваемому делу, и выделение наиболее значимых из них. Во-вторых, это выработка доводов в пользу принимаемого по делу заключения, включая решение спорных вопросов, касающихся используемых при этом прецедентов. И, в-третьих, это собственно вынесение самого решения, затрагивающего интересы участвующих в деле сторон [478 - Sim R., Расе P. A Legal English Law. – L., 1991. – P. 42.].
   По мнению же других авторов, прецедент состоит лишь из двух основных структурных частей. Это, во-первых, суть правовой позиции судьи, высказанной в связи с рассмотрением дела и легшей в основу приговора суда или решения суда по конкретному делу. Эта часть судебного акта называется ratio decidendi. И во-вторых, это доводы, обосновывающие необходимость принятия того или иного решения и тем самым указывающие на важность и убедительность этого решения. Строго говоря, они не являются обязательными для судебного решения и обычно рассматриваются как «попутно сказанные» (obiter dictum) [479 - Eddey K. English Legal System. – L., 1987. – P. 129, 130.].
   Предполагается, что ratio decidendi как раз и составляет то правило, которое «включается» в состав общего права и которого поэтому следует придерживаться и в дальнейшем. Что же касается obiter dictum, то оно не имеет общеобязательного значения. Его основной целью является обоснование убедительности решения, которое в значительной мере, зависит как от престижа самого судьи, так и от его способности анализировать собранные факты и обосновывать свои решения [480 - Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. – С. 258.].
   Однако сам судья, принимающий решение, не определяет, что в нем является основным, формирующим «правовое положение», а что – «попутно сказанным», тем не менее, это важно для последующих судебных разбирательств [481 - Capuletti М. The Law-making Power of the Judge and its Limits: A Comparative Studies // Monarch University Law Review. – 1981. – № 8. – P. 15–21.]. Дело в том, что формирование прецедента во многих случаях – это не единичный, кратковременный акт, а длительный творческий процесс. В большинстве случаев прецедент создается не одним, а несколькими судебными решениями. Только в результате рассмотрения целой цепочки аналогичных дел и соответствующих решений судьи определяются в своем выборе главного звена и приходят к единому мнению о том, что считать общим принципом или нормой права, которые при рассмотрении последующих дел нужно дальше развивать и соблюдать [482 - Богдановская И. Ю. Прецедентное право. – M., 1993. – С. 41–77.].
   Прецедентные нормы с точки зрения юридической техники, с одной стороны, характеризуются казуистичностью, привязанностью к фактам отдельного дела и меньшей определенностью (отсутствует единая методика их выделения из состава судебного решения), нежели нормы континентального права; с другой же стороны, – большей гибкостью и меньшей абстрактностью, что позволяет им адекватно отражать общественные отношения, а судебным решениям – быть более справедливыми, так как справедливость напрямую зависит от учета специфических ситуативных и субъективных факторов, т. е. от наличия большей дифференциации норм [483 - См.: Михайлов A. M. Указ. соч.].
   Закон (или статут) также является источником английского права. Особенность его в том, что он формировался под воздействием требований судебной практики, которая диктовала определенную его структуру и характер изложения норм. В целом, стиль законодательной техники английского права можно определить как казуистический [484 - Саидов А. Х. Указ. соч. – С. 247.]. Статутные нормы отличаются высокой степенью детализации, которая, по-видимому, является следствием индуктивно-описательного способа мышления английских юристов, а также практической направленностью английского права в целом. Также в английском законодательстве широко используются отсылочные нормы, что, несомненно, усложняет работу со статутами [485 - Михайлов A. M. Указ. соч. – С. 55–59.].
   В строгом юридическом смысле закон (статут) понимается современными исследователями англосаксонского права не иначе как формальный, в письменном виде оформленный акт, исходящий от высшего законодательного органа страны. В Англии, Канаде, Австралии – это Парламент. В США на федеральном уровне – это Конгресс, а на уровне отдельных штатов – легислатуры [486 - Марченко М. Н. Указ. соч. – С. 566.]. Однако в настоящее время понятием закона в широком смысле охватываются, кроме собственно законов (статутов), также акты Короны, издаваемые на основе прерогативы (в Англии, Канаде, Австралии), и все иные многочисленные и разнообразные подзаконные акты [487 - Марченко М. Н. Указ. соч. – С. 565.].
   Особенность статутных норм в том, что они «оживают» лишь в судебной практике: чтобы английский судья стал применять норму статута Парламента, она должна быть истолкована высшим английским судом применительно к существенным, имеющим юридическое значение фактам конкретного дела. Впоследствии для разрешения схожих дел английские суды будут обращаться к судебным решениям (прецедентам толкования), в которых было дано толкование соответствующей статутной нормы. Иными словами, в судебной практике Англии происходит «замена» статутных норм казуистичными прецедентными нормами, которые именуют прецедентами толкования или деклараторными (интерпретативными) прецедентами [488 - См.: Михайлов A. M. Указ. соч.].
   Все законы, действующие в пределах англосаксонского права и выступающие как один из источников этой правовой семьи, подразделяются на различные виды или группы. В зависимости от юридической силы и соответственно от занимаемого места в системе источников права законы подразделяются на конституционные и обычные, или текущие [489 - Марченко М. Н. Указ. соч. – С. 566.].
   Помимо деления законов на конституционные и обычные, в англосаксонской правовой семье применительно к федеративным системам (Австралия, Канада, США) объективно складывается их подразделение на федеральные законы и законы, принимаемые на уровне отдельных субъектов федерации [490 - Там же. – С. 569.].
   В Англии и некоторых других странах общего права все законы по признаку публичности классифицируются на публичные и частные. Уже само название их ориентирует на то, что публичные законы (статуты) содержат в себе правила общего характера, т. е. рассчитаны на неопределенный круг лиц и на неоднократное применение. Они действуют, как правило, на территории всей страны [491 - Марченко М. Н. Источники права. – С. 569.].
   В отличие от публичных, частные статуты аккумулируют в себе нормы «частного порядка», касающегося вполне определенного круга юридических и физических лиц и содержащие в отношении них строго определенные установления. Речь при этом может идти об установлении или отмене различных привилегий лицам, о предоставлении им особых полномочий, об изменении правового статуса отдельных лиц и т. д. [492 - Там же.].
   Выделение частных статутов связано с особенностью понимания английскими юристами нормы права: «любое правило поведения, вне зависимости от того, носит оно общий или индивидуальный характер, подпадает под правовую норму». Таким образом, в английском праве фактически отсутствует деление на нормативные и индивидуальные акты. Индивидуальные акты рассматриваются как нормативные [493 - Богдановская И. Ю. Указ. соч. – С. 70.].
   Поход к систематизации законодательства в английском праве своеобразен. Английское законодательство вплоть до начала XIX века представляло собой «постоянное растущее собрание неупорядоченных, плохо согласованных между собой и даже прямо противоречащих одни другим статутов» [494 - Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. – М., 1993. – С. 27.]. Резкая активизация правотворческой деятельности английского парламента в начале XIX в., обусловленная экономическими, политическими и иными причинами, несомненно, способствовала повышению роли статутного права, быстрому росту количества принимаемых парламентом актов и осознанию необходимости их систематизации и унификации.
   Как следствие этого в Великобритании в начале XIX в. стали издаваться так называемые консолидированные акты, вбиравшие в себя в упорядоченном виде применительно к различным правовым институтам нормы, содержащиеся в ранее изданных парламентских актах. Среди них – законы о семейных отношениях 1857 г., о партнерстве 1890 г., о продаже товаров 1893 г. и многие другие. Фактически это были консолидированные акты с некоторыми элементами кодификации. В конце XIX в. и на всем протяжении XX в., когда потребность в систематизации многочисленных парламентских актов особенно увеличилась, основной формой упорядочения британского законодательства по-прежнему оставалась и остается консолидация.
   Что же касается такой формы систематизации законодательства, как кодификация, то в Великобритании она практически не получила распространения. Неоднократные попытки кодификации различных отраслей английского права неизменно оказывались неудачными.
   Несколько иначе выглядит процесс систематизации законодательства в США. Он осуществляется в форме кодификации. Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты отраслевые кодексы. Особая активность в области кодификации в течение XIX в. наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были подготовлены, а частично и приняты проекты гражданского, уголовного, гражданского процессуального и уголовно-процессуального кодексов. В последующем они послужили своеобразным образцом для разработки и принятия соответствующих кодексов в других штатах.
   Кодификационная работа в США проводилась не только на уровне отдельных штатов – субъектов федерации, но и на уровне самой федерации. Старейшим унифицированным актом является Единообразный закон об оборотных документах 1896 г. (Uniform Negotiable Instruments Law), который был принят штатами (хотя и с некоторыми отступлениями) к началу 20-х гг. XX века. В 1909 г. был подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс. В 1926 г. был разработан и одобрен федеральный Свод законов, состоящий из 50 «отраслевых» разделов и периодически обновляемый каждые шесть лет. В послевоенный период в целях сближения и унификации законодательства отдельных штатов в США был подготовлен и одобрен Единый торговый кодекс (1952 г.), созданы так называемые типовые кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и другим отраслям права. В 1990-х гг. были приняты: Единообразный закон о статусе детей, рожденных в результате искусственного оплодотворения, Единообразный закон о добрачных договорах [495 - Шумилов В. М. Правовая система США. – М., 2003. – С. 50.].
   Нельзя сказать, что работа по выработке единообразных актов, унифицирующих законодательство штатов, является простой. Принятие унифицированных актов полностью зависит от штатов: они вправе отвергнуть часть унифицированного акта или его полностью. Вследствие этого добиться по-настоящему стопроцентной унификации практически не представляется возможным.
   Таким образом, в США действует двухуровневая правовая система, при которой параллельно и во взаимодействии развиваются право федерации и право «множества изолированных юрисдикции отдельных штатов» [496 - Кросс Р. Прецедент в английском праве: Пер. с англ. Т. В. Апаровой / под общ. ред. Ф. М. Решетникова. – М., 1985. – С. 37.]. При этом в США нет двух штатов с одинаковыми правовыми системами – идентичными конституциями, законами, прецедентным правом. А штат Луизиана в США или провинция Квебек в Канаде являются своего рода анклавами романо-германского права [497 - Марченко М. Л. Указ. соч. – С. 421.].
   «Юридическая терминология в ряде случаев свидетельствует о различии двух правовых систем, а в ряде случаев, наоборот, маскирует это различие, – пишут Р. Давид и К. Жоффре-Спинози. – Одна и та же концепция может быть выражена разными терминами, в то же время одни и те же термины могут иметь различные значения в Англии и в Америке. Иностранный юрист должен это знать и не пользоваться английским правовым словарем при изучении тех или иных вопросов американского права» [498 - Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. – С. 287.].
   Особенности английского юридического языка связаны с тремя обстоятельствами: многовековым отказом юристов применять национальный язык, созданием позже искусственного сугубо профессионального языка и с техникой ограничительного толкования норм судьями, влекущей дробность терминологии.
   Если в эпоху раннего Средневековья в Англии была создана богатая литература как на латинском, так и на англосаксонском языках, то после захвата Англии норманнами в 1066 г. все государственные акты издавались и судопроизводство велось на чуждом большинству населения языке, представлявшем смесь старо-французского и норманнского. Первым из королей по-английски заговорил только Генрих IV (1399–1413 гг.), а ведение судопроизводства на нем впервые установил лишь Ричард III в 1482–1485 гг. Ведение судопроизводства на английском окончательно было закреплено законом лишь в 1731 г [499 - См.: Бурова И. И. История Великобритании. – СПб., 1995. – С. 51, 120, 144 (Цит. по: Паничкин В. Б. Принципы и особенности наследственного права США в сравнении с российскими // Нотариус. – 2009. – № 2).].
   Восприняв английский язык, юридическое сословие сделало все, чтобы заморозить его развитие и нарочито усложнить архаизмами и профессионализмами, чтобы хоть таким способом оградить непосвященных от таинства юриспруденции и сохранить за собой роль единственных «понтификов права». Внешние формы прежнего права сохранились не только после революции 1640–1660-х гг., но «и доныне английские договоры излагаются старинным языком» [500 - См.: Всеобщая история государства и права. – Т. 2. – С. 52 (Цит. по: Паничкин В. Б. Принципы и особенности наследственного права США в сравнении с российскими // Нотариус. – 2009. – № 2).]. Известный специалист в области международного частного права Л. А. Лунц в предисловии к Своду английского права писал: «Архаическая форма выражения сохранилась и в юридическом языке законов и правовых актов, делающем те и другие часто совершенно недоступными для понимания рядового англичанина». В правовой литературе США нередко подчеркивается, что судьи не пишут так, чтобы их решения «были понятны читателям газет», а используют «ужасный английский язык». На решения судей часто ссылаются как на «клад некоторых наиболее экзотических слов в английском языке» [501 - Указ. соч.]. Английский юрист Э. Дженкс, первым взявшийся систематизировать английское право на пандектной основе, в одном из примечаний к Своду писал, что «научная классификация объектов права для английского юриста невозможна вследствие пережитков феодальной терминологии» [502 - См.: Свод английского гражданского права / сост. под ред. Э. Дженкс; пер., предисл. и прим. Л. А. Лунц – М., 1940. – С. 8.].
   Современные тенденции нормотворческой юридической техники. Правотворческий процесс и юридическая техника в интеграционных объединениях, таких как Европейский Союз, Андское сообщество, Меркосур и др., отличны от традиционно используемых в международных организациях классического типа. Главное отличие нормативной процедуры в ЕС (и в других подобных межгосударственных объединениях – Е. Р.) от процедуры классических международных межправительственных организаций проявляется в особенностях институциональной системы, позволяющей не только распределить «основные роли» в этом процессе между различными звеньями этой системы, но и обеспечить их постоянное взаимодействие в ходе подготовки акта ЕС. Характер принимаемых в ЕС актов также придает серьезное отличие нормотворческому процессу Сообществ от аналогичных процедур в международных межправительственных организациях. Нормы учредительных договоров и акты ЕС могут создавать для государств и институтов ЕС непосредственно исполнимые обязательства, нарушение которых они могут оспаривать в судебном порядке. Аналогичная ситуация наблюдается и в отношении прав юридических и физических лиц, устанавливаемых актами Сообществ, которые также могут быть защищены в суде ЕС» [503 - Тазиев Н.Д. Международное нормотворчество: современные способы создания правовых норм: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2002. – С. 11.].
   Внутренняя структура правовой системы ЕС отлична от структуры международного и национального права. С точки зрения принципа нормативной иерархии право ЕС состоит из двух больших групп правовых норм: «первичного» и «производного» права. Первичное право ЕС состоит из норм учредительных договоров ЕС и иных конвенционных норм, вносивших изменения в учредительные договоры. Они занимают важное место в правовой системе ЕС, так как обладают высшей юридической силой по отношению к любым иным правовым нормам ЕС. Производное право ЕС основано на нормах первичного права. Его юридическая природа определяется договорным характером делегированной компетенции ЕС. Анализ правоотношений, складывающихся в процессе правового регулирования интеграционного процесса, позволяет выделить два уровня внутренней структуры права ЕС: первичную и вторичную структуры. На нынешнем этапе развития интеграции в праве ЕС нельзя выделить понятие «отрасли», поэтому первичная структура включает правовые институты права интеграции (право единого рынка, право таможенного союза, конкурентное право и т. д.), право институтов ЕС, право персонала ЕС, бюджетное право ЕС, внешнее право ЕС. Вторичная структура права ЕС также неоднородна и состоит из нескольких сложных правовых комплексов [504 - См.: Капустин А. Я. Международно-правовые проблемы природы и действия права ЕС: автореф. дис. … докт. юрид. наук. – М., 2001. – С. 34, 35.].
   Нормы права ЕС являются общеобязательными для их субъектов правилами поведения, установленными либо непосредственным соглашением государств – членов ЕС, либо посредством использования правотворческой процедуры ЕС. Соблюдение и применение норм права ЕС обеспечивается специальным правовым механизмом защиты и контроля, включающим деятельность ряда институтов ЕС и внутригосударственных органов стран – участниц ЕС. С точки зрения предмета регулирования, нормы права ЕС делятся на коммунитарные нормы (или нормы права Сообщества) и традиционные международно-правовые нормы (нормы межправительственного сотрудничества). По характеру их иерархического взаимодействия нормы права ЕС делятся на нормы первичного и нормы вторичного права. Кроме того, нормы права ЕС могут быть подразделены на международные договорные нормы, институционные нормы (акты институтов ЕС) и обычно-правовые нормы и принципы. По характеру действия в правовых системах государств-членов различаются нормы прямого действия и нормы, требующие принятия специальных внутригосударственных актов имплементации. В зависимости от юридической обязательности нормы права ЕС могут быть поделены на юридически обязательные и рекомендательные нормы. В зависимости от характера регулируемых правоотношений можно различать нормы материального и процессуального права, а также процедурные нормы. Применимы в данном случае и другие классификационные схемы (регулятивные и охранительные нормы; обязывающие, запрещающие и управомочивающие нормы; нормы общего характера и индивидуального применения и т. д.) [505 - Капустин А. Я. Указ. соч. – С. 38.].
   При разработке и применении правовых актов ЕС используются «Общие рекомендации по редактированию нормативных предписаний Европейских сообществ» от 22 декабря 1998 г., принятые Европейским парламентом совместно с Комиссией Европейских сообществ.
   Официальным печатным органом ЕС является «Бюллетень Европейских сообществ», состоящий из серии «L» и «С». «Бюллетень» периодически публикуется на официальных языках ЕС. В серии «L» печатаются постановления и директивы Европейских сообществ и другие нормативные акты. Серия «С» содержит сообщения, проекты и объявления. Дважды в год в качестве приложения к «Бюллетеню» выходит двухтомный каталог действующего права. Первый том содержит систематизированный перечень документов. Во втором томе приводится указатель в хронологическом и алфавитном порядке [506 - См.: Справочник по нормотворческой технике. – С. 12, 18.].
   Акты, принимаемые органами интеграционных объединений, являются документами высокого уровня юридической техники. Они содержат материальные унифицированные нормы, исключающие, таким образом, решение коллизионного вопроса, связанного с необходимостью выбора соответствующего правопорядка для регулирования правоотношения. Текст нормативного акта написан унифицированным юридическим языком, понятным для адресатов стран – участниц интеграционного объединения. Однако акты интеграционных сообществ базируются все еще на чисто «техническом подходе», учитывающем, главным образом, конкретные потребности интеграции. По справедливому замечанию современного исследователя римского права В. Володкевича, не стоит забывать о глубоких исторических корнях формирующегося общего европейского права, которые восходят к римскому праву и общему праву, к ним и стоит обратиться в настоящее время [507 - См.: Володкевич В. Историческая обусловленность интеграции частного права в Европейском союзе // Древнее право. – 2004. – № 1(13). – С. 166–169.].

§ 2. Нормотворческая юридическая техника римской классической юриспруденции (Савельев В. А.)

   Вопрос о юридической технике, используемой римской классической юриспруденцией следует предварить уяснением места, занимаемого ею в римском частном праве.
   Юриспруденция занимала уникальное положение в римском праве классического периода. «Большая часть наиболее важных римских правовых институтов, – подчеркивает современный итальянский романист, – обязана своим возникновением именно такой научной и творческой разработке средствами юриспруденции» [508 - Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. – М., 2000. – С. 18.].
   Прежде всего деятельность классической юриспруденции была признана одним из источников римского частного права. Знаменитый классический юрист Гай в своих Институциях (середина II в. н. э.) при перечислении источников права «народа римского» наряду с законами, плебисцитами, указами (конституциями) императоров, постановлениями Сената и эдиктами магистратов (преторов и эдилов) указывает и такой источник права как «ответы знатоков». (Инст. I, 2). Далее Гай поясняет: «Ответы знатоков (responsa prudentium) – это мнения и суждения (sententiae et opinions) тех (юристов), которым позволено было установлять и творить право (iura condere)».
   Вообще, право давать ответы (responsa) на вопросы частных лиц и даже судей традиционно принадлежало в древнем Риме любому знатоку права – юриспруденту. Однако, только от личного авторитета такого юриста зависело, будут ли спорящие стороны и, тем более, суды следовать его ответу.
   Ситуация существенно изменяется со времени императора Августа и его ближайших преемников (Тиберия и Клавдия). Согласно сведениям классического юриста Помпония «впервые божественный Август для возвышения авторитета права установил, чтобы они (знатоки права) давали ответы на основе его (Августа) власти, с того времени и стали домогаться этого как привилегии». (Диг. 1.2.49).
   Римские юристы, наделенные такой привилегией считали свои responsa приравненными к императорским (ex auctoritate principis) и такие ответы являлись обязательными для судей. Стоит отметить, что позднее (в первой трети II в. н. э.) император Адриан постановил, что ius respondendi (право дачи обязательного ответа) отдельных юристов более не должно испрашиваться у императора в качестве beneficium (благодеяния). Император пожаловал предоставление ius respondendi на одобрение римского Сената.
   Таким образом, в римском классическом праве (I–III в. н. э.) складывается достаточно ограниченная группа юристов, получивших возможность непосредственного правового нормотворчества. Число таких привилегированных римских юристов было невелико. По-видимому, их было около 30 (за две с половиной века классического периода). К числу наиболее выдающихся классических юристов относят Лабеона и Сабина, Капитана и Прокула (основателей двух основных юридических школ), Яволена и Нерация (I в. н. э.); Цельса, Юлиана, Помпония, Гая, Флорентина и Цервидия Сцеволу (II в. н. э.) и, наконец, Папиниана, Павла, Ульпиана, Трифонина, Марциана и Модестина (конец II в. н. э. – первая треть III в. н. э.). Величайшими юристами классической эпохи были впоследствии признаны три следующих: Папиниан, Ульпиан и Павел. Именно им принадлежит, из общего массива 9200 фрагментов знаменитых Дигест императора Юстиниана I, более половины всех фрагментов и более 60 % всего объема Дигест (в Дигестах приведены фрагменты 39 римских юристов).
   По существу эта небольшая группа выдающихся римских юристов и разработала основные институты и правила римского частного права. Можно без преувеличения утверждать, что «огромное здание» римского частного права было создано нормотворческой деятельностью римской классической юриспруденции. Уместно подчеркнуть, что римская юриспруденция при этом не создала ни науку, ни доктрину права в современном их понимании. И даже Институции, пожалуй, наиболее наукообразный вид деятельности классических юристов, представляли собой, по существу, лишь совокупность типовых казусов, поданных в определенной систематике.
   Все систематизации, создаваемые юриспрудентами и весьма продуманная терминология, использовались ими лишь в той мере, в какой они служили анализу конкретных юридических проблем, поставленных вопросами судей или спорящих сторон.
   Как уже отмечалось, нормотворческая деятельность классических юристов развивалась в «русле» юридической казуистики. Юридическая казуистика «господствовала на протяжении всей истории римского права, – подчеркивает современный исследователь, – начиная с первых юристов эпохи Республики и кончая последними юристами-классиками, от основоположников ius civive – Секста Элия, Брута и Манилия – и до авторов энциклопедических сочинений – Папиниана, Павла и Ульпиана. Все они работали над разрешением практических казусов» [509 - Гарсия-Гарридо М. Х. Римское частное право. – М., 2005. – С. 101, 102.].
   Принципиальное значение для понимания метода римских классических юристов имеет текст Павла: «Правило (regula) – это то, что кратко описывает существующее положение (rem). Не из правила формируется право (поп ex regula ius sumatur), но из действующего права создается правило (sed ex iure quod est regula fiat). Следовательно, посредством правила передается краткое описание положений (rerum) и, как говорит Сабин, как бы изложение существа дела (causa coniectio)». (Диг. 50.17.1). По логике римских юристов, основанием для выработки общих правовых положений (норм) должно быть реально действующий правовой порядок. Основным методом работы римской юриспруденции был таким образом метод индукции. Стоит подчеркнуть, что образующий главную сферу деятельности современных юристов и современного законодательства юридический анализ, базирующийся на дедукции понятий, имел второстепенное значение в технике римской юриспруденции.
   Юридический анализ казусов, т. е. конкретных спорных случаев и решения юристов с объяснениями (мотивированным ответом) или без таковых, составлял основу юридических сочинений римских классических юристов. В любом их труде, будь то систематические подборки дигест, комментарии (например к эдикту преторов), основное внимание уделялось конкретным казусам. Цели сочинений римских юристов были сугубо практические – предоставить сторонам (истцу, ответчику) наиболее адекватный и выгодный для него иск или подсказать заявителю наиболее подходящую к данному казусу юридическую формулу.
   Вот только один пример изощрений юридической техники при анализе классическим юристом конкретного казуса. Он подтверждает, что римские юристы были особенно сильны в рассмотрении практических ситуаций, в установлении тех или иных вариантов данного состава фактов и в показе того, как при изменении фактом изменяется и юридическая оценка. Для иллюстрации стоит привести обширный фрагмент юриста II в. н. э. Венулия: «Если я стипулировал так: «Дашь ли в Эфесе?», то сюда включено (некоторое) время, однако спрашивается: какое именно время следует принимать во внимание? И вернее всего для нас будет оставить это дело (на усмотрение) судьи, т. е. достойного мужа, который оценил бы, за какое время усердный отец семейства может сделать то, что пообещал сделать, так чтобы пообещавший дать в Эфесе не был бы вынужден, размахивая подорожной, держать путь днем и ночью, в любую непогоду, но и не должен был бы ехать не спеша и казаться достойным порицания; но тогда (этот человек) должен сделать все, что прибыть быстро, то есть за то время, за которое большинство людей в его условиях, обычно достигают (места назначения). Когда же это время пройдет, то хотя бы он пребывал (к этому моменту) в Риме и не мог дать деньги в Эфесе, то он тем не менее правомерно подлежит кондикции (иску из договора. – B. C.) или потому, что по его же собственной вине не смог дать в Эфесе, или поскольку он мог дать с помощью другого лица или потому, что он мог выплатить в любом (другом) месте. Ведь и в случае со срочным долговым обязательством можно уплатить раньше срока, хотя потребовать и нельзя. А если он с помощью подорожной или удачных условий плавания прибудет в Эфес быстрее, чем любой другой, то он сразу же становится связанным обязательством, поскольку в отношении того, что завершено по времени или по факту, нет необходимости в умозаключениях». (Диг. 45.1.13.7.2). По поводу этого фрагмента глосса средневековых юристов указывает, что он заслуживает того, чтобы быть написанным золотыми буквами» [510 - См.: Перетерский И. С. Дигесты Юстиниана. – М., 1959. – С. 72.].
   Практический характер работы римских классических юристов содействовал выработке ими особой техники. Римские юристы использовали ряд приемов и методов из арсенала юридической техники при формировании типических казусов, при введении в юридическую практику принципов и юридических правил (regula), наконец, при создании новых юридических институтов.
   При изложении казусов римские юристы, как правило, следовали определенному порядку, основанному на строе преторского эдикта, с целью определить иски или иные процессуальные средства (эксцепции). Стоит отметить, что в решениях, принимавшихся юристами-классиками, формальные или процессуальные средства были тесно связаны с нормами материального права.
   Используемые римскими классиками казусы нередко, в силу их неоднократного применения, становились типичными (образцовыми) казусами или моделями для решения похожих казусов. Специалисты отмечают, что «изучение казусов позволяет заметить, что юристы с чрезмерной частотой упоминают об одних и тех же случаях и что в их произведениях один и тот же случай может быть представлен в разных вариантах» [511 - Гарсиа-Гарридо М. Х. Указ. соч. – Р. 109.].
   Сравнительный анализ материалов римской казуистики позволяет в ряде случаев проследить процесс обобщения казусов и формирования какого-либо правила (нормы) по схеме: «казус – типичный казус – норма». В других случаях процесс приостанавливался на стадии «казус – типичный казус», а последующее правило обобщалось интерпретаторами и комментаторами эпохи постклассики (IV–VI вв. н. э.).
   Приведем один пример создания юристом Павлом правила (нормы) из группы казусов, рассмотренных несколькими поколениями римских юристов. «Напротив, не могут многие владеть одной и той же вещью в целом, т. к. противно природе, чтобы, когда я чем-либо владею, представлялось, что ты также этим владеешь. Однако Сабин пишет, что тот, кто отдал вещь в прекарий [обладание вещью до востребования – B. C.]владеет и сам, и тот (владеет), кто принял ее в прекарий. То же одобрял Требаций, считая, что один может правомерно, другой неправомерно владеть, а двое правомерно или неправомерно владеть не могут. Его порицал Лабеон, потому что для существа владения не много значит, владеет ли кто-либо правомерно или неправомерно. Это ближе к истине. Ведь одно и то же владение может быть у двоих не в больше мере, чем то, что окажешься стоящим на том месте, на котором стою я…» (Диг. 41.2.3.5.). Этот показательный фрагмент Дигест демонстрирует как утвердившуюся норму права (нераздельный характер владения), сформулированную Павлом, так и ряд решений по аналогичным казусам предшествующих юристов.
   Приверженность римских юристов к казуистике не противоречила созданию ими юридических норм, правил. Разработанные юристами при анализе конкретных казусов и типичных (образцовых) казусов такие общие положения (нормы, правила) представляют особую теоретическую ценность.
   Начнем, однако, с известного методологического правила, сформулированного юристом Яволеном: «Всякое определение в праве цивильном опасно, ибо мало случаев, когда оно не может быть опрокинуто (omnis definite in iure civili periculosa est: parum est in non subverti posset) (Диг. 50.17.202). Действительно, в Дигестах не содержится определений основных частноправовых институтов и понятий. Так, при наличии множества фрагментов, связанных с правом собственности, его определение отсутствует [512 - Нельзя не отметить, что имеющиеся в учебной отечественной литературе по римскому праву многочисленные «определения» римского права собственности находятся исключительно на bona fides их авторов. К реалиям римского классического права они отношения, как правило, не имеют.]. Более того, в Институциях Гая и Дигестах Юстиниана (наших основных источниках знания о римском праве) отсутствуют и определения контрактов, деликтов, исков и ряда других важнейших юридических категорий. В тех же редких случаях, когда составители Дигест, византийские юристы приводят определения отдельных юридических институтов именем классических юристов, имеются серьезные основания сомневаться в аутентичности таких текстов. Яркий тому пример – приписываемое юристу Павлу известное определение узуфрукта (Диг. 7.1.1), по своей структуре и содержанию соответствующий скорее технике постклассической юриспруденции.
   В тех же немногочисленных случаях, в которых римские классические юристы делали попытки определять те или иные юридические явления, они ограничивались либо характеристиками грамматического порядка (яркий пример: «Владение (possessio) было названо, как говорит Лабеон, от места оседания (possum) как места жительства, так как оно естественно удерживается тем, кто на нем поселяется…» (Диг. 41.12.1. Павел), либо весьма неопределенными «формулами» (например: «и не будет ложным утверждать, что моим является все, на что не может быть даже части (pars) другого лица, так и Юлиан говорит и это более верно» (Диг. 50.16.25. Павел); или: «соглашение (pactum) двух или нескольких (лиц) об одном и том же и их согласие (concensus)» (Диг. 2.14.1.2. Ульпиан). Если определение в современном значении должно раскрывать содержание определяемого явления, то классические римские юристы строили свои немногочисленные “определения” используя, например, приемы противопоставления или вычитания объемов определяемого и определения. Например: «Моим является то, что остается от моей вещи и я могу это виндицировать» (Диг. 6.1.4.9.1). И еще одно типичное «определение» эпохи классики: «Добросовестность является противоположностью обману и умыслу (fide bona contraria est fraudi et dolo)» (Диг. 50.2.3.3. Павел).
   Из осторожного отношения римских классиков к юридическим дефинициям не следует их отрицательное отношение к созданию общих юридических правил (норм). Однако эти правила (regulae) не выводились римскими юристами методом дедукции, а являлись результатом анализируемых ими казусов. В этих случаях юристы-классики устанавливали какие-либо общие положения в виде основания данного ими решения казуса. Вот один яркий пример: «Был старый вопрос: принадлежит ли извлекающему плоды (fructuarium) ребенок (рабыни)? Но одержало верх мнение Брута: ребенок не принадлежит фруктуарию, ибо человек не может быть плодом человека. На этом основании фруктуарий не будет иметь узуфрукт на этого ребенка… Однако, – добавляет Ульпиан, – по мнению Сабина и Кассия, приплод животных принадлежит фруктуарию» (Диг. 7.1.68. Ульпиан).
   Из многочисленных юридических правил (норм), сформулированных юристами-классиками, специалисты выделяют несколько видов:
   1. Правила, выработанные предшествующей юриспруденцией и считающиеся общепризнанными. Вот иллюстрация из источника: «Если вещь, отданную тебе на сохранение (depositum), ты унесешь с целью похитить (ее), я перестаю владеть ею. Но если ты ее с места не сдвинешь и у тебя будет (только) намерение присвоить ее, то большинство древних (юристов), и Сабин, и Кассий правильно отвечают, что тогда владение останется у меня, поскольку не может быть кражи без похищения (вещи) и не признается кража (совершенной) одним намерением. Так же древними было предписано, что никто не может сам изменить основание владения» (Диг. 41.2.3.18–19. Павел).
   2. Правила (нормы), которые формулируются как обобщающие выводы из сокращенных или кратко изложенных идеях (causa coniectio), извлеченных из казусов, сгруппированных по принципу подобия. Вот характерный пример: «Некоторые (юристы) считают, что мы можем владеть одной и той же вещью сразу по многим основаниям (ex plurimus causis possidere), как тот, кто приобретает (вещь) по давности, владеет вещью как покупатель и как своей (et pro emptore et pro suo possidere); или я окажусь наследником тому, кто владеет и как покупатель и как наследник. Однако поскольку собственность не может происходить более чем из одного основания (enim sicut dominium поп potest nisi ex una causa countingere), то и владеть мы можем только по одному основанию» (Диг. 41.2.3.4. Павел).
   3. Правила, ограниченные целью объяснения права. Такие правила служили юристам-классикам обоснованием своих решений по конкретным казусам. Вот два примера. Спрашивается: «Если мой должник уплатил мне деньги в то время как распродавалось его имущество, может ли это быть истребовано от меня по иску? Или следует различать, сам ли он мне предложил или я изъял у него против (его) воли, и вернуть ли, если я изъял против воли, а если не изымал, то не возвращать? Но я старался, я делал свое положение лучше, (а ведь) цивильное право написано для бдительных (деятельных) (ius civile vigilantibus scriptum est); и потому то, что я приобрел, обратно не отнимается» (Диг. 42.8.24. Сцевола).
   «Предъявить иск «О предъявлении» (ad exhibendum) могут все, имеющие в этом интерес. Но некто спрашивал совета: может ли он воспользоваться этим иском, чтобы потребовать предъявления счетов его противника, в предъявлении которых он имел большой интерес? (Я) ответил (respondit): «Не следует в праве цивильном заниматься кознями и передергивать слова, но следует обращать внимание, в каком смысле что-либо сказано» (Диг. 10.4.19. Павел).
   4. Правила (нормы), предназначенные для облегчения судопроизводства и процесса обучения праву. Вот характерные примеры: «Не следует позволять истцу то, что не позволяется ответчику. В неясных делах лучше предпочесть повторное рассмотрение, нежели допустить чье-либо (недолжное) обогащение». (Диг.50.17.41. Ульпиан).
   «Ничего ни из преторского, ни из (цивильного) права не должно меняться соглашениями частных лиц, хотя основания обязательств (obligationum causae) могут изменяться посредством договоров как в силу самого права, так и посредством эксцепции о заключении соглашения; ведь порядок предъявления и исков, введенный законом или претором, не отменяется соглашениями частных лиц». (Диг. 50.17.27. Помпоний).
   5. Наконец, римскими юристами формулировались и правила, понимаемые в общем смысле, как формулировки юридических принципов. Юристы-классики нередко создавали юридические правила без какого-либо обоснования как некие общеизвестные максимы. Примеров таковых в сохранившемся наследии римских классиков немало. Вот некоторые из них: «Никто не может передать другому прав больше, чем имеем сам» (nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberit») (Диг. 50.17.46. Ульпиан).
   «He все то, что разрешено, является достойным уважения» (поп опте quod licet honestum est) (Диг. 50.17.144. Павел).
   «Невозможное (impossililium) обязательства не создает» (Диг. 50.17.185. Цельс).
   «Высказанное вредит, невысказанное не вредит» (Лиг. 50.17.195. Модестин).
   Утверждая, что нормотворческая деятельность римских классических юристов базировалась, при анализе казусов, на их авторитете, подкрепленном авторитетом императорской власти, необходимо подчеркнуть, что формулируемые (создаваемые) ими правила и нормы права, далеко не всегда получали всеобщее признание и, соответственно, юридическую силу.
   Сами юристы-классики нередко возражали против незыблемости и всеобщности отдельных правил. Так случилось, например, с известной в римском праве regula Catoniana, касающейся соотношения завещания и предоставленного легата. Юрист Цельс прямо утверждает: «Это правило в некоторых случаях неверно». Позднее классики исключили из Катонова правила ряд правоотношений: «Катоново правило не относится к наследствам и к тем легатам, срок вступления в силу которых наступает не в момент смерти (завещателя), а после принятия наследства» (Диг. 34.7.3. Папиниан). Наконец, Ульпиан сообщает: «Принято решение, что Катоново правило не относится к назначениям (наследников), сделанным под условием» (Диг. 34.7.4.).
   Казуистика римской классической юриспруденции основывалась не столько на авторитете какого-либо одного юриста, сколько на комплексе казуистических решений нескольких классических юристов, подтвержденных последующей юридической практикой. Иными словами, решения классических юристов и, создаваемые ими правила, не приобретали автоматически характера «прецедента» (в современном понимании этого термина). Такие решения проходили критическую проверку у последующих классических юристов и признавались (или не признавались) ими при решении ряда аналогичных юридических казусов.
   Вот только один пример контроверзы решений, принимаемых римскими классическими юристами: «Если я узнаю, что в моем поместье сокрыт клад, то тотчас стану владеть им, если я буду иметь намерение владеть им, поскольку то, чего не достает естественному владению (naturali possessioni) дополняет владельческая воля (animus implet). Впрочем, неверно то, что, как полагают Брут и Манилий, тот, кто приобрел поместье по давности владения, приобрел также и клад, даже если он не знал, что тот находится в поместье. Ведь не владеет кладом тот, кто не знаем (о нем), хотя он и владеет поместьем» (Диг. 41.2.3.3. Павел).
   Методологическим нормативом римских классических юристов являлось важное правило, сформулированное тем же Павлом (Диг. 50.17.141): «То, что принято вопреки (contra) основаниям права (rationem iuris), не должно использоваться для (решения последующих (казусов)».
   Как уже упоминалось выше, действенным юридико-техническим средством, широко используемым римскими юристами-классиками в своем нормотворчестве, была аналогия. Действуя посредством толкования (interpretatio iuris), юрисконсульты могли создавать новые нормы права при помощи логического приема аналогии, т. е. путем расширительного толкования или путем уподоблений. Сфера применения аналогии была очень обширной. Аналогию применяли посредством различных средств юридической техники, включая иски, учреждаемые преторами (иски по аналогии (utilis) или иски in factum).
   Принципиальный прием, используемый юристами-классиками, состоял в признании каких-либо решений, принятых по конкретным казусам адекватными и для других казусов, им подобных. Это прежде всего относилось к так называемым типовым казусам. Вот два характерных примера: «Подобно тому как постройки и посадки принадлежат земле, так и записи, даже выполненные золотом, принадлежат папирусам и пергаментам. Поэтому если я запишу на твоем пергаменте или папирусе стихотворение, рассказ или речь, собственником будешь считаться ты, а не я… Что касается произведений живописи, то они не принадлежат доскам, на которых написаны, как это имеет место с записями, принадлежащими (собственнику) материала. Однако хозяин досок имеет против художника… иск по аналогии…» (Диг. 41.1.9. Гай). И второй фрагмент: «Был задан вопрос: если наследник ранее не владел (вещью), присоединяется ли ему давность владения завещателя? И хотя в отношении покупателей владение прерывается, однако по большей части считают, что не то же самое применяется в отношении наследников, поскольку право преемства полнее, чем право покупки. Но точнее, что то, что (действует) в отношении покупателя, (действует) также и в отношении наследника» (Диг. 41.2.13.4. Ульпиан). И третий пример: «Если кто-либо продаст наследство, то наследство должно существовать, чтобы была купля; ибо покупается вещь, а не возможность, как при покупке охоты и тому подобное; если вещь не существует, то договор купли не заключен, а потому цена должна подлежать истребованию обратно…» (Диг. 18.4.7. Павел).
   Другим важным ресурсом для приема аналогии стали в римском классическом праве отдельные юридические конструкции, которые формировались в процессе пересмотра ряда установлений цивильного права. Так, к концу классического периода (конец II – начало III в. н. э.) на смену основному цивильному способу переноса собственности (манципации), приходит неформальная traditio. Позднеклассические юристы признают, что traditio при известных условиях может переносить цивильную dominium (еще во времена Гая это было невозможно). По аналогии с конструкцией iustum dominium, Ульпиан и Павел стали допускать перенос dominium при наличии iusta causa. Вот соответствующий фрагмент источника: «Никогда nuda traditio не переносит dominium, но только в тех случаях, когда ей предшествовала продажа или какая-либо иная iusta causa, в силу которой последовала traditio» (Диг. 41.1.31. Павел).
   Таким образом, по мере появления новых экономических запросов и связанной с этим необходимостью создавать новые юридические решения с помощью разнообразного юридического инструментария создавались новые нормы и юридические институты. В своем анализе совокупности конкретных практических случаев, римские юристы-классики вплотную подошли к всесторонней разработке системы частного права.
   Даже в далеко не полностью сохранившемся наследии римского права поражает его многогранность и глубина разработанности множества практических вопросов частного права. И этот частно-правовой массив римского частного права был создан римской классической юриспруденцией с помощью инструментов юридической техники.

§ 3. Исторические традиции в нормотворческой юридической технике России (Юртаева Е. А.)

   Всякая область человеческой деятельности подразумевает стремление к лучшему, нацеленность на идеал. Так и создание законов предполагает постепенное совершенствование содержательных, а также технико-оформительских характеристик. Не говоря уже о контекстных, но и в юридико-технических особенностях составления текстов законов подчас справедливо видят далеко не только субсидиарный смысл. Поэтому обращение к истории законосоставления, составу участников законоподготовительной работы, разнообразию форм российских законодательных актов и специфике создания их текстов может существенно дополнить рассмотрение технико-юридических признаков нормотворчества в России.
   Закону в России исторически сопутствовало закрепление за ним значения меры «истинного», «праведного», обеспечивающей «благодатное» состояние общественных устоев. Не случайно обозначение любого юридического правила долгое время связывалось с термином «правда». Такой смысл закона выводят из его этимологии [513 - Корень «кон» в словах «закон» и «покон» (обычай) трактуется как «начало» (см.: Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. – Ростов-на-Дону 1995. – С. 16–20), поэтому производимое от него с помощью приставки «за» слово «закон» истолковывают как хронологически следующий после, тогда как «покон» – заведенный порядок бытия, верований и т. п.]: закон как порядок, установленный в качестве образца поведения на все будущее время [514 - См.: Рогов В. А., Рогов В. В. Древнерусская правовая терминология в отношении к теории права. (Очерки IX – середины XVII вв.). – М., 2006. – С. 199, 200.]. При этом законом считались только несущие заметный отпечаток обычно-правового влияния правила, и не случайно законом долгое время именовали церковные нормы общественной жизни, которые нормировали наиболее близкую в социальном отношении область гражданско-правовых и семейных отношений. Понимание закона как воли, как интуитивно-волевого выражения права в императорской России практически никогда не было в ходу. В дореволюционное время концепция «интуитивного права», выдвинутая Л. И. Петражицким, не имела большого числа сторонников. Закон как воля класса, как интуитивное право революционных масс стал внедряться только после октябрьского переворота; и насажденный – на долгое время стал определяющей идеей развития законодательства и отечественной правовой науки, не позволявшей развиться другим концепциям законо– и правопонимания.
   Закон исторически в общественном восприятии являл собой «идеал нравственного блага» [515 - См.: Поляков А. В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход. – СПб., 2003. – С. 415.], а практическую силу идеалов человеческого разума, которые формулировались как регулятивные правила, отмечал еще И. Кант. Но такое «естественное» правовое развитие было прервано в начале XVIII в., когда на смену естественно-правовому пониманию правового регулирования пришел рациональный. Под законом начали подразумевать «точные» установления законодателя, служащие способом объединения и поддержания людей в обществе, без которых общество «разрушилось бы». Закон противопоставлялся обычаю, источнику неписаного права; в противопоставлении закону под обычаем тогда начали признавать установления «всего вообще народа» [516 - См.: Статьи 59, 145 Наказа комиссии о сочинении проекта нового Уложения (далее – Наказ) // Полное собрание законов Российской империи. – Собрание первое (далее – ПСЗ. – Собр. 1). – Т. XVIII. – 1767–1769. – № 12949.]. Но обычай продолжал оставаться основным источником права, с которым закон конкурировать еще долго не мог. Обычай считался законом, причем он имел превосходящее над формальным законом правовое значение для регулирования отношений у населения с традиционным укладом жизни; действие общероссийских законов пресекалось обычаем у инородцев, казаков. Сферами, которые допускали применение общероссийских законов как дополнение к обычаям, были не только гражданско-правовые отношения или мелко-уголовные дела с незначительным ущербом. Обычай регулировал и публично-правовые вопросы.
   По оценке П. П. Цитовича, термин «закон» в России и в конце XIX в. не был наполнен обобщающим смыслом, единым и исключительным [517 - См.: Цитович П. П. Курс русского гражданского права. – Т. 1. Учение об источниках права. Вып. 1. – Одесса, 1878. – С. 36.]. Кроме того, на недифференцированность норм права и норм нравственности в общественном сознании русского народа указывал в начале XX в. Б. А. Кистяковский [518 - См.: Кистяковский Б. А. В защиту права (интеллигенция и правосознание) // Вести. Моск. ун-та. – Сер. 7. – Философия. – 1990. – № 3. – С. 63 и след.]. «Коренное» обычное право как способ социальной регуляции долгое время составляло главный отечественный опыт правового регламентирования, где лишь к середине XIX в. было инкорпорировано «казусное мышление» в качестве получившего государственную санкцию законодательства.
   В сфере правоприменения разделение регулирования на нормы, установленные государством либо «всем народом», получило следствием то, что новые законы уже перестали действовать как обычаи. Если двигателем исполнения законов, воспринимаемых как обычно-правовые предписания, служили преимущественно эмоциональные элементы, то с XVIII в. они начали изыматься из сферы правособлюдения и заменяться карательными санкциями. Этот тренд, как оказалось, закрепился навсегда.
   Вместе с тем право государства на установление законодательного регулирования, издание законов воспринималось вполне естественно. «Необходимость законов в государствах благоустроенных есть истина неоспоримая. Законы суть прочнейшие связи государственного тела, вина его благосостояния, порука за продолжительность бытия и основа народного счастия, образованности, просвещения», – точно описывали в 1819 г. суть законодательства К. Ф. Калайдович и П. М. Строев в предисловии к изданию только что найденных текстов судебников 1497 и 1550 гг. [519 - Цит. по: Андреева Т. В. Судебники 1497 и 1550 гг. в издании К. Ф. Калайдовича и П. М. Строева // Вспомогательные исторические дисциплины. – Т. XXVIII. – СПб., 2002. – С. 290, 291.]
   Мысль о том, что критерии и механизмы упорядочения социальной жизни, которые, по справедливому убеждению Н. В. Варламовой, несводимы к «официально-властному или иному авторитетному установлению (санкционированию) и принудительному поддержанию», но включают в качестве главного признака их «субстанционально-ценностное обоснование» [520 - См.: Варламова Н. В. Выступление / И. М. Соколыцик Первые философско-правовые чтения памяти академика Нерсесянца B. C. // Право и политика. – 2006. – № 12. – С. 35.], закрепившаяся силой юридических традиций многих поколений на протяжении столетий, постепенно снова обретает сторонников.
   К принципам, которыми монарх должен руководствоваться при издании законов, философ, ученый и государственный деятель XVIII столетия В. Н. Татищев относил такие. Законы необходимо согласовывать с пониманием справедливости и общей пользы. В качестве обязательных требований к действующим законам Татищев выдвигал «понятность» языка закона (закон должен быть написан таким языком, на котором говорит большая часть народа), соответствие закона естественному праву (что в общественном мнении видится злом не должно в законе преподноситься как добро), отсутствие противоречий во избежание заинтересованного толкования, обязательность обнародования закона сразу после его подписания. Кроме того, составление законов должны осуществлять «в законах искусные» и «отечеству беспристрастно верные» специалисты [521 - См.: Татищев В. Н. Собрание сочинений: В 8 т. – Т. 1. История Российская. – Ч. 1. – М., 1994. – С. 80, 83.]. Собственно, это – те вопросы, которые очерчивают область законотворческой работы в Российской Империи. Их возникновение и решение шло параллельно с рационализацией способов нормативного регулирования, ведь «лицо» закона не в последнюю очередь определяется средой, в которую он помещен, и неизбежно – формой, в которую он облечен.
   Длительное время законодательные акты в совокупности представляли собой директивы, издаваемые по мере необходимости, главным образом, по частным вопросам. Со времен Петра I законодательство начинает приобретать характеристики внутренней взаимосвязанности, смыслового единообразия. В последующем единообразие и содержательная связь между законодательными актами стала поддерживаться нормотворческими усилиями власти.
   Субъекты нормотворчества. Общий смысл законотворческого «производства» в целом, как и восприятие смысла нормативного регулирования, в императорскую эпоху заключался в том, что в фигуре императора было персонифицировано не только государство как институциональная система, но и страна, народ. Народ не просто был «вверен государю»; император был не только властителем, правящим лицом. Личность главы государства – концентрированное выражение народной воли; он – представитель народа в интересах народа, поэтому одна из главных обязанностей российского монарха – забота о благе подданных. Таким образом, идея законотворчества в России ассоциировалась с персоной главы государства, а не с юридическими нормами. Поэтому использование разных приемов и внешних форм законодательной регламентации, закрепление неунифицированных параметров законосоставительной практики, как и наделение полномочиями в законодательной сфере отдельных – в сущности любых – лиц или учреждений, становилось нормой. В императорскую эпоху сформировались и закрепились две формы «делегирования» прерогатив самодержавной власти: личным агентам главы государства либо коллегии бюрократии (чаще всего в виде высшего государственного учреждения). Собственно, солидарное либо конкурирующее функционирование лиц или учреждений сопровождает характеристику субъектной составляющей деятельности монархической власти по законосоставлению и утверждению законодательных велений.
   Существовала еще одна форма осуществления законотворческих прерогатив абсолютного монарха: привлечение к законодательной деятельности для «советования» представителей от населения империи, от различных сословий. Государь издавна привлекал для совещаний («сиденья великого государя о делах») бояр, старших слуг государя. Этот государственный обычай совместных предварительных консультаций для решения дел со своими советниками («помысля дать к делу способ»), в императорский период получил свое развитие в разных формах, с привлечением различных органов и лиц.
   Идея представительства (от сословий, разных территориальных коллективов и др.) в России возникала периодически. Для подготовки проекта нового уложения в 1726 г., например, предписывалось создать комиссию, в которую должны были войти по двое представителей от духовенства, офицерства, гражданских лиц и купечества; комиссию 1730 г. планировали сформировать из дворян, «сведущих в законах», делегируемых по пять человек от российских губерний (с небольшим исключением). Идея представительства как производная идеи «общего совета» при решении какого-либо важного государственного дела была естественной для правосознания россиянина. «Если бы искалося от них добро общее, как они сказуют, то бы надлежало от всех чинов призвать на совет не по малому числу человек», – писал неизвестный автор-современник о представительстве, как об очевидном способе достижения «общего согласия» об «общем желании» [522 - Документы о восшествии на престол императрицы Анны Иоанновны // Сборник исторических материалов и документов, относящихся к новой русской истории XVIII и XIX века. – СПб., 1873. – С. 12.]. Предложения о коррекции самодержавного правления демократическими формами – учреждением органа, который «согласным мнением по большим голосам» «сочинил и представил» «форму правления государственного» [523 - См.: Филиппов А. Н. Учебник истории русского права. – Ч. 1. – Изд. 4-е, изм. и доп. – Юрьев, 1912. – С. 597–601.] – весьма зрелые проекты 30-х и 70-х гг. XVIII в.
   Большие надежды возлагали современники на объявленное принципиальное изменение подхода к правотворчеству после учреждения Государственного совета. Отмечая недостатки прежней практики законодательного творчества, Н. М. Карамзин, например, высказывал предположения: «Теперь у нас есть Совет, где рассматриваются проекты общих государственных постановлений. Ожидаем впредь более зрелости в мыслях законодательных» [524 - Карамзин Н. М. Записка о древней и новой России. – СПб., 1914. – С. 103.]. Однако Государственный совет был объявлен «законосовещательным» учреждением, а смысл «законосовещания» как государственно-правовой функции был не вполне ясным. На практике законосовещательные полномочия государственных учреждений часто реализовывались в том же порядке, что и разрешительные, но временами могли полностью игнорироваться.
   Юридически изменяющими идею самодержавных законотворческих прерогатив стали Основные государственные законы 1906 г. Главное содержание законодательных норм об изменении порядка законотворческой деятельности сводилось к тому, что законодательную власть монарх осуществлял «в единении» с Государственным советом и Государственной думой; никакой новый закон не мог считаться таковым, если он не был одобрен Государственным советом и Государственной думой, никакой новый закон не приобретал юридической силы без утверждения монархом; отмена закона осуществлялась не иначе, как другим законом [525 - См.: Статьи 7, 86, 94 Основных законов // Свод законов Российской Империи. – Т. 1. – Ч. 1. – СПб., 1906.]. Формально была установлена необходимость направленного поиска взаимоудовлетворяющего законодательного решения. Но реформы 1906 г. не изменили в главном основ государственной власти, изменив лишь порядок ее волеизъявления и создав известную упорядоченность в действиях государственных учреждений.
   С формальной точки зрения после 1906 г. законом стал считаться лишь акт, получивший одобрение Государственного совета и Государственной думы и санкцию монарха; все постановления, издаваемые монархом в ином порядке, должны были считаться не законами, а административными актами, со всеми вытекающими отсюда последствиями [526 - См.: Лазаревский Н. И. Конституционное право. – СПб., 1908. – С. 441, 442.]. Но это общее правило охватывало лишь очень ограниченную сферу законодательной деятельности в сравнении с той, которая была изъята из ведения палат и подлежала нормированию монархом в особом порядке помимо законодательных учреждений. Тем не менее, нормативная регламентация нового государственно-правового устройства содержала признаки конституционализации по крайней мере de jure. Исторический опыт парламентаризма, подтвержденный и современной практикой, показал, что способ организации парламента, который не обеспечивает максимально репрезентативное представительство населения, делает этот орган «изолированным» от общества и его потребностей, «огражденным» от интересов населения, а создаваемое им законодательство – чужеродным инструментом социального воздействия, как и содержание официального регламентирования, которое становится отчужденным от народного правосознания, а закон – от права. Еще на опыте первых российских представительных учреждений было справедливо замечено, что «собрание (выборных представителей. – Е. Ю.) хотя бы и очень просвещенных людей почти всегда неизбежно отдает предпочтение соображениям личной выгоды и корысти перед всеми иными соображениями и обрекает законодательство на обслуживание лишь собственных интересов» [527 - Устинов В. Государственная дума и народное представительство // Вестник права и нотариата. – 1912. – № 5. – С. 165.]. Это умозаключение дореволюционного автора не опровергнуто по сию пору.
   Коллегии, а затем и министерства как учреждения центрального отраслевого управления, несмотря на наличие специализированно занимающихся подготовкой законопроектов государственных структур, от этой работы не отстранялись. Более того, со временем именно в министерствах была сосредоточена значительная часть законоподготовительной работы. Для подготовки текущих законопроектов в министерствах могли образовываться разнообразные комитеты и комиссии с полномочиями рабочих или редакционных групп по подготовке конкретных законопроектов. Специально для целей авторитетного сопровождения процесса подготовки какого-либо определенного законопроекта при министре могли создаваться советы в составе его товарищей (заместителей), руководителей департаментов, иных должностных лиц министерства, а для межведомственного согласования вопросов по законопроектам – совещания, в составе которых работали высшие должностные лица министерств, главы структурных подразделений разных ведомств.
   Законосоставительная работа опиралась главным образом на знания и энтузиазм чиновников. Первоначально, в отсутствие систематизированных сведений об отечественном праве и правотворчестве, главный упор делался на анализе действующих законов и оценке социальных условий, изучении зарубежного опыта. С развитием юриспруденции приходилось оценивать и осуществлять апробацию достижений правоведческой науки, которая и тогда не отличалась единством исследовательских подходов и мнений. На практике часто оказывалось, что иностранный законодательный опыт не давал в должной мере приемлемые примеры, а рассуждения российских «законоискусников» по определенному предмету могли быть «многочисленны и между собою не согласны».
   К середине XIX в. существенным элементом правотворческой работы становится ее публичность. Конечно, речь не идет об отдельных законопроектах, подготавливавшихся в специальных секретных комитетах (засекречивание деятельности таких комитетов, как правило, связывалось с недостаточной определенностью целей работы: решение задачи масштабного пересмотра какой-либо сферы могло потребовать изменения законодательной регламентации, а могло – и нет). Но в обычной законопроектной практике, наряду с привлечением экспертов, широкого круга источников информации, стремились к популяризации результатов своей работы. Специальное внимание уделялось, например, переводам материалов законоподготовительной работы. Считалось, что широкая публичность при оглашении теоретико-правовых оснований правотворческой работы, при ознакомлении с проектами законов, пояснительными материалами и замечаниями к проектам законов (тем более, если все эти материалы будут переведены на другие языки и к ним откроется широкий доступ для зарубежной общественности), способна обеспечить должную подготовленность российского населения к восприятию будущих законодательных нововведений, а правоприменительных учреждений и исследователей – к терминологической специфике новых юридических понятий. Опубликованием текущих материалов (аналитических записок, методических разработок и др.) предполагалось, прежде всего, предоставить возможность всем «благомыслящим и просвещенным соотечественникам» знакомиться с характером деятельности законоподготовительных комиссий, а кроме того, делать рекомендации для улучшения ее работы.
   Большим номинальным разнообразием отличались формы нормативных правовых актов, издававшихся в Российской Империи. В этом смысле – в разнообразии – Российская Империя наследовала опыт предшествующей эпохи. Так же как и в Московском государстве, за каждым наименованием акта предполагалось закрепить свою, только этому акту присущую форму. «Мерило, правило, заповедь, приговор, судебник, десятки вариантов различного рода грамот (жалованная, правая и т. д.), характеристики которых давались обязательно с точной атрибутикой, уложение и др. – все эти наименования входили постепенно в русскую практику и отразили тенденцию к исключительной точности правовых определений», – эту правотворческую аккуратность тонко подмечают нынешние исследователи [528 - См.: Рогов В. А., Рогов В. В. Указ. соч. – С. 181.].
   Однако в императорский период последовательной преемственности в отношении формы (и наименования) актов не прослеживается. Конечно, в разные годы пытались внести определенную упорядоченность, тем не менее, стройной системы законоформ создано не было.
   Широким было использование такой формы законов, как манифест. Манифесты справедливо относят к числу наиболее важных форм законодательных актов или к важнейшим законодательным актам: манифест мог как сам содержать нормы права, так и вводить в действие какую-либо важную законодательную новеллу.
   В законодательном массиве выделяются уложения. Исторически уложения пришли на смену судебникам и указным книгам. Избрание этой формы акта означало подготовку нормативного документа в соответствии с «накопленным опытом» и «современным состоянием науки права». Уложение как закон представлялся «кодексом всех постановлений», относящихся к одному предмету, «в связанном и стройном изложении» [529 - См., например: Уложение о торговом мореплавании. (Проект с объяснениями). – Т. 1. – СПб., 1911. – С. [V].].
   Формой законодательного акта, обнаружившей значительную содержательную специфику, были учреждения. В них определялись комплектование, структура, порядок деятельности отдельного института государственной власти, причем специфическое назначение учреждений как актов о статусе органов и институтов государственной власти начало поддерживаться практически сразу же после начала использования этой формы в середине XVIII в.
   Весьма многочисленную группу актов составляли уставы. Кроме того, что это была, пожалуй, одна из самых распространенных форм законодательного акта в силу содержательной специфики, она была одной из наиболее ранних его разновидностей. Первоначально неофициально уставом именовался любой законодательный акт [530 - Заметим, что специалисты в области языкознания не разделяют мнение юристов о нормативной синонимичности терминов «закон» и «устав» (см.: Львов А.С. Лексика «Повести временных лет». – М., 1975. – С. 187).], но к концу X века, после принятия христианства, «устав» стал употребляться преимущественно в связи с церковными правилами [531 - Вообще X век в истории российского законотворчества видится рубежом, на котором происходит деформация правовых понятий, происходящая под христианско-византийским влиянием.]. Устав как идентичное нормативному документу понятие сложилось только во второй половине XIX в. под влиянием систематизации 1830-х гг. и вызванным ею интенсивным нормотворчеством в 1850-е – 1870-е гг. Уставами именовались акты преимущественно учредительного характера, акты как законодательная база для организации какой-либо корпорации или служащие основанием для соответствующей деятельности.
   Если узаконением устанавливался правовой статус неправительственного учреждения, то оно именовалось положением. Правда, с конца XIX в. под наименованием «положение» на утверждение императора представлялось большинство законопроектов, подготавливаемых в министерствах – любые акты, исходящие от правительства.
   Важная форма актов – мнения. Это – определения Государственного совета, которые приобретали общеобязательную силу после их утверждения царем. Однако не все они становились законами, а только те из них, которыми одобрялись новые законоположения.
   Иногда законодательные акты назывались высочайшими грамотами. Это наименование происходит от названия весьма распространенных в Московский период и ранее документов – законодательных, а чаще частных актов, как правило, о льготах и привилегиях. В императорский период грамоты именуют «жалованными» (это определение можно даже встретить в заголовках актов [532 - См., например: Жалованная грамота Нежинскому греческому обществу в подтверждение прав и вольностей… 3 ноября 1742 г. // ПСЗ. – Собр. 1. – T. XI. – 1740–1743. – № 8656.]), поскольку их предназначение – пожалование преимуществ.
   Высокой юридической значимостью отличались регламенты (пик активности в их издании приходится на правление Петра I; позднее эта форма законодательного акта встречается крайне редко). Регламентами назывались учредительные акты, в которых излагались правила о компетенции, определялся состав отдельных органов государственного управления, порядок деятельности, часто – и делопроизводство в этих органах.
   Порядок деятельности мог устанавливаться и инструкциями; они адресовались лицам, замещающим определенные должности, либо отдельному должностному лицу, реже – правительственному или судебному учреждению. Содержательные особенности инструкций (они также были введены Петром I) постепенно изменялись его преемниками. Первые инструкции, как правило, ограничивались указанием перечня обязанностей, однако в последующем включались и правила о способах выполнения перечисленных обязанностей [533 - См., например: Инструкция Морской академии в Санкт-Петербурге 1 октября 1715 г. // ПСЗ. – Собр. 1. – Т. V. – 1713–1719. – № 2937.].
   Инструкции именовались иногда наказами. Избрание наименования для акта – инструкция или наказ – целиком возлагалось на его составителей; поэтому на выборе конкретного названия сказывались личные пристрастия творцов, иногда – отдавалась дань моде. Вместе с тем инструкции и наказы не были ни вспомогательными актами, ни актами, конкретизирующими или официально истолковывающими уже установленные правила. Инструкциями и наказами, как правило, определялось первичное нормативное регулирование.
   В числе законов государства российского, имевших чрезвычайную важность, следует назвать тестамент – «завещание» о передаче императорской власти. Вообще тестаментом является акт о регентстве и полномочиях регента в период малолетства императора, который издается царствующим императором на случай вступления на императорский престол наследника до его совершеннолетия. В российской политико-правовой истории этот акт имел исключительно специальное значение: им определялся законный порядок перехода государственной власти от почившего императора к наследнику императорского престола.
   Еще одно название закона, которое, правда, употреблялось редко, был статут. Действие такого акта в большинстве случаев распространялось на окраинных территориях России, поэтому его можно назвать «нетипичным» примером российского законодательного акта.
   Разновидности финансовых законов издавались как государственная роспись доходов и расходов или штаты. Государственной росписью утверждались государственные расходы и источники их финансирования на год (закон о государственном бюджете); штатами именовали акты, в которых определялись специальные права лиц, состоявших на государственной службе: на форменную одежду, на содержание, на пенсионное обеспечение и др.
   Некоторые должностные лица и государственные органы в силу статуса обязаны были по известным вопросам информировать монарха. Свои соображения, предложения они облекали в форму доклада. Если предложения, содержавшиеся в докладе, могли быть предметом закона, после утверждения монархом доклад становился законом: текст доклада утверждался императором, содержащиеся в нем предписания нормативного характера приобретали общеобязательную силу. Законом мог быть и высочайший приказ, которым, по существу, объявлялось о присвоении звания, производстве в чин и т. п. Высочайший приказ – эта давно существовавшая форма актов – в Своде законов 1832 г. определялся как акт, вводящий в действие решения (постановления) или легализующий действия правительства в сфере военного ведения.
   Отдельным должностным лицам адресовались императорские рескрипты. Под рескриптами подразумевались решения, которыми определенным лицам жаловались разного рода милости от имени императора, либо возложение императором решения какого-либо государственного дела на определенное лицо. По содержанию это могли быть и акты толкования законов; рескриптами могли также устанавливаться и новые законодательные правила.
   В законодательной практике встречались и другие формы. Например, артикул. Артикулы были и собственным наименованием законодательного акта [534 - Например, под названием «Артикулы воинские» в 1714 г. был издан сборник законов о военных преступлениях – своего рода военно-уголовный кодекс – составивший с 1716 г. объемную часть Устава Воинского Петра I.]; но это наименование могло фигурировать и в соответствующих заголовках внутри акта, могло и не присутствовать в акте вовсе, несмотря на то, что к артикулам данного или другого акта (особенно часто в Петровских законодательных документах) адресовали правоприменителей отсылочные или бланкетные нормы. Другой пример – пункты. Чаще всего это были акты, вносящие изменения в уже существующие, как правило, многочисленные и разнопредметные [535 - См., например: Пункты о вотчинных делах // ПСЗ. – Собр. 1. – Т. VII. – 1723–1727. – № 4722; в них отчасти разъяснялось значение «пунктов».]. Однако название «пункты» применялось и в других значениях; также, как артикулы, пунктами именовались части или статьи актов, содержащие норму права. Законодательной практике известно и такое название закона, как форма; эпоха Петра оставила потомкам редкие документы под названиями универсал, плакат.
   Практикой международных отношений в России были порождены акты под названием межевые записи и декларации. Межевые записи, это – внутренние акты, издаваемые по следам международных договоров о разграничении территорий с иностранными государствами и установлении пограничных знаков [536 - См., например: Межевая запись, учиненная при деревне Мабур, по силе заключенного между Россией и Турцией 12 июня 1724 г. в Константинополе Трактата «О разграничении в Персии Ширванской провинции земель от Шамахи до Каспийского моря с постановлением двенадцати пограничных знаков» // ПСЗ. – Собр. 1. – Т. VII. – 1723–1727. – № 4973.]; разрешавшие свободную торговлю иностранным купцам акты именовались, как правило, декларацией [537 - См., например: Декларация «О позволении Великобританским купцам производить в России свободную торговлю» 21 июня 1726 г. // ПСЗ. – Собр. 1. – Т. VII. – 1723–1727. – № 4910.].
   Все это разноцветье форм или названий в актах российского законодательства, оформлявшегося в течение XVIII, XIX и даже в начале XX вв. не представляло достаточно стройной системы. В начале периода эпизодичность тем и структурная оригинальность не позволяют выделить даже существенные черты складывавшейся законодательной системы. Но в том, что формы актов были чрезвычайно разнообразными, в общем-то не было ничего необычного: разовые попытки стандартизации в области правотворчества в XVIII в. предпринимались нечасто; позднее мероприятия по нормативному устранению такого разнообразия хотя и предлагались, до конца, как правило, не доводились. Например, в обсуждавшейся редакции Основных государственных законов перед их включением в Свод законов Российской Империи в 1832 г., многим из всего разнообразия принимаемых в России законодательных актов были даны примерные пояснения, и были, кроме того, включены описания образцов этих форм. Однако в окончательный текст Основных законов эти пояснения не вошли, поэтому в продолжение двух веков в целом сохраняло справедливость такое замечание: «…термины: уложение, устав, учреждение, положение, наказ употребляются у нас в разнообразных случаях, и между ними нет возможности провести какую-нибудь и сколько-нибудь точную юридическую черту» [538 - Алексеев А. С. Русское государственное право. – М., 1897. – С. 265.].
   Действительно, различия между разными формами актов хотя и можно заметить и сделать попытку их систематизации, практическое следствие такой группировки невелико: зависимость юридических последствий от формальных характеристик акта обнаружить невозможно. Абсолютистская форма организации власти не предполагает гарантирования закона как вполне определенного правового института или социальной ценности.
   Но ни место, ни время издания, ни формальный статус издавшего акт органа не могут повлиять на выраженность текста нормативного акта определенными техническими средствами. Юридико-техническое оформление закона – свойство, имманентно присущее закону по факту его возникновения. Текст всякого предписания, независимо от времени его издания – будь то памятник древнего права или акт современной юридической законодательной практики – структурирован, в нем всегда присутствует выделение разделов, глав, статей, частей, абзацев. В целом же текстуальная трансляция нормативного содержания устанавливаемых норм претерпела значимую эволюцию в продолжение почти двухсотлетней истории Российской Империи. Причем изменения испытали и стиль, и структурная форма акта.
   Специальные приемы и методы, представляющие собой комплекс правил для составителей законодательных текстов, в XVIII–XIX вв. еще только предстояло вывести, сформулировать в виде единообразных рекомендаций, а затем предложить к применению в последующей законосоставительной работе. Тогда, между прочим, некоторые из таких правил закреплялись в законодательстве.
   Особенность законосоставления в Петровскую эпоху видят в том, что законодательство Петра, особенно в первой половине его царствования, составлялось из писем. Большая часть писем Петра I – это «указы, выраженные в эпистолярной форме» [539 - Подъяпольская Е. П. Об истории и научном значении издания «Письма и бумаги императора Петра Великого» //Археографический ежегодник за 1972 год. – М., 1974. – С. 64.]. Позднее, в 1724 г., император меняет свое отношение к письмам и дает распоряжение относительно содержания частной переписки: в ней не дозволялось сообщать о тайных государственных делах. Но стилистическая схожесть в языках деловой и личной переписки сохранялась на протяжении всего XVIII в. [540 - См.: Лукашевич А. А. Модернизация формуляра документа государственного делопроизводства законодательством первой четверти XVIII в. // Исследования по источниковедению истории России дооктябрьского периода. – М., 1993. – С. 203.]
   Претерпевает значительное преобразование язык закона (вместе с литературным русским языком); начинает культивироваться понятность выражения мысли. Развитие языка происходит через сближение лингво-стилистических элементов церковнославянской и народной речи в форме синтетической официально-деловой речи и ее демократизации. В орбиту этого процесса были втянуты разнообразные экспериментаторские проекты: заимствование иностранных (главным образом, западноевропейских) словоформ, введение новаторских лексических единиц и т. п. В целом в языковой культуре на протяжении всего XVIII в. присутствовали различные «жанровые» пласты, относящиеся в то же время к одному официальному языку: для перехода в письменной речи на «нормальную» лексику, «простое русское слово» потребовалось значительное временя и серьезное привлечение научных сил; изменения затронули все средства языковой семиотики – и лексические, и морфологические. В. К. Тредиаковский, А. Д. Кантемир, М. В. Ломоносов, А. П. Сумароков, Н. И. Новиков, Д. И. Фонвизин, Н. М. Карамзин, позднее И. А. Крылов, А. Н. Радищев, А. С. Пушкин – лишь немногие имена из числа внесших значительный вклад в формирование современной разновидности русского литературного языка. Но практически до завершения первой четверти XX в. русский литературный язык так и не получил унифицированных грамматических правил, норм синтаксиса.
   Нормативное урегулирование вопросов, связанных с техникой законодательного творчества, обнаруживается в начале XVIII столетия. Конечно, этот опыт не был ни последовательным, ни сколько-нибудь полным. Единичные примеры, ограниченные рекомендациями для какой-либо узкой области юридической техники, тем не менее, становились существенным вкладом в дело упорядочения законосоставительной практики. Это при том, что сложившаяся к XVIII в. российская законодательная практика если и признавала «технологическую обработку» нормативного документа как неизбежную составляющую работы над законодательным текстом, то не считала ее необходимым элементом законосозидающей деятельности, поскольку эмоциональная «сухость» текста не вполне отвечала существовавшей стилистике русского литературного языка.
   К середине XVIII в. такое положение изменилось. В отношении стилистики законодательных текстов устанавливалось, что «законы должны быть писаны простым языком», и что «всякий закон должен написан быть словами вразумительными для всех, и притом очень коротко» [541 - Ст. 158, 448 Наказа.]; разъяснялось, что «слог законов должен быть краток, прост», что «надлежит убегать выражений витиеватых… не прибавляти в составлении закона ни одного слова лишнего, чтоб легко можно было понять вещь, законом установляемую» [542 - Ст. 459 Наказа.]. Эти требования имели утилитарное обоснование в том, что пишутся законы для всех людей, и чтобы им следовать, каждый должен понимать их смысл и значение. Составителям законодательных текстов предписывалось избегать написания законов, «которые изобильны словами, а недостаточны смыслом», «которые по внутреннему своему содержанию маловажны, а по наружному слогу надменны» [543 - Ст. 460 Наказа.]. «Законы, – наставляла Екатерина II, – не должны быть тонкостями, от остроумия происходящими, наполнены; они сделаны для людей посредственного разума равномерным образом как и для остроумных; в них содержится не наука, предписывающая правила человеческому уму, но простое и правое рассуждение отца, о чадах и домашних своих пекущегося» [544 - Ст. 452 Наказа.].
   Полезность Екатерининских предписаний сохранялась многие годы. О необходимости иметь «руководство» для работы над текстами новых законов в ходе систематизации законодательства начала XIX в. говорили особенно настойчиво, признавая, что требуется особенная осторожность в «выборе, изложении и объяснении предметов», подлежащих включению в такое руководство [545 - См.: Из рапорта от 1 мая // Труды Комиссии составления законов. – Ч. 1. – СПб., 1804. – С. 70.]. Специальное «руководство» подготовлено не было, а отдельные правила законодательной техники вырабатывались на протяжении XIX в. по ходу кодификационной работы по составлению сначала отраслевых актов (уголовного, гражданского, торгового уложений), затем Свода законов Российской Империи, а в последующем – актов судебной реформы, при подготовке новых проектов уголовного уложения, утвержденного в 1903 г., гражданского уложения, так и оставшегося проектом.
   С течением времени закон и его технико-юридическое исполнение становятся предметом внимания не только официальных кругов, но и специалистов из числа ученых. Современники нового российского законодательства, формируемого после введения Свода законов в 1832 г., были настолько внимательны к текстам действующих законов, что не оставляли без оценки не только такие серьезные погрешности в их текстах, как устарелость, неполнота, казуистичность, бессистемность, но и неясность и тяжеловесность языка, и даже «несамобытность» законодательного документа. Технико-юридической подготовленности законодательных текстов большое значение придавалось при подготовке Судебных уставов 1864 г., когда для завершения работы над текстом были сформированы специальные редакционные комиссии.
   Этот опыт пригодился и позднее. Первая Государственная дума учредила специальную комиссию для «окончательного изложения» текста одобренного Думой законопроекта. Более четкое и юридически грамотное изложение текстов законопроектов Дума считала одной из своих важных задач, обеспечивающих последующее беспрепятственное прохождение законопроекта в Государственном совете и подписание монархом.
   В целях унификации технических приемов выражения законодательных актов Государственная дума и Государственный совет в 1913 г. образовали специальное «совещание» для разработки Правил изложения законопроектов, которые стали применяться в делопроизводстве этих учреждений. Кроме того, Правила эти были признаны вполне «целесообразными» и их использование рекомендовалось министерствам при составлении ими проектов законов [546 - См.: Правила изложения законопроектов. – СПб., 1913. – 32 с.]. Содержание Правил показывает, что они касались довольно разнообразных вопросов, и не ограничивались теми, которые были порождены практикой представительных учреждений. Они содержали рекомендации по единообразному применению некоторых технических приемов при составлении проектов законов. Практика показала, что Правила сыграли положительную роль в упорядочении способов формулирования текстов законов и иных правовых актов и унификации подходов к законосоставлению. Тем не менее, мысль о совершенствовании законодательства через совершенствование методики текущей законодательной работы при том, что ее правильность практически никем не оспаривается, всякий раз оказывается необходимым доказывать сначала.
   Закон как элементарную и универсальную форму проявления права, равно как и процесс создания его текста, невозможно рассматривать вне социально-культурного, политического и правового прошлого, его пережитков, разнородных веяний, влияний, наслоений, воздействий. Возникновение законодательной нормы целиком базируется на общественных, правовых отношениях, исторически сложившихся в рамках той или иной социальной общности; сформированные правовые ценности и приоритеты служат основой для регуляции правовых отношений в длительной перспективе. Законотворческая практика как важнейший этап большого пути общей исторической эволюции государства и права в России показывает бесконечное множество особенных, специальных способов и методов законодательства, формирующих слишком большие возможности для применения исключений из общих правил, содержащих большое изобилие изъятий, что, к сожалению, может иногда превращать «исключительное» в законотворчестве в общее правило.

Список литературы

//-- Монографии, учебные, научные, научно-методические и научно-практические пособия, курсы лекций, материалы конференций --//
   1. Абрамова А. И. Законодательный процесс в Российской Федерации: проблемы и перспективы: Науч. – практ. пособие. – М., 2005.
   2. Артикуца Н. В. Текст права и юридическая терминология (на украинском языке). – Киев, 2004.
   3. Баранов В. М. Концепция законопроекта. – Н. Новгород, 2003.
   4. Бойко Л. М. Законодательная техника (теория и практика): автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Ташкент, 1984.
   5. Бокина И. Н. Юридическая техника в российском уголовном законодательстве. – Н. Новгород, 2004.
   6. Васильева Л. Н. Законодательное регулирование использования языков в Российской Федерации. – М., 2005.
   7. Вишневский А. Ф., Дмитрук В. Я. Теория и практика подготовки проекта нормативного правового акта. – Минск, 2005.
   8. Власенко И. А. Основы законодательной техники: Практическое руководство. – Иркутск, 1995.
   9. Власенко Н. А. Язык права. Монография. – Иркутск, 1997.
   10. Власенко Н. А. Законодательная технология. Теория. Опыт. Правила: Учеб. пособие. – Иркутск, 2001.
   11. Власенко Н. А., Стародубцев С. В. Основы теории юридических документов. – М., 2006.
   12. Гаджимагомедов Г. А., Ивлиев Т. П. Участие Правительства Российской Федерации в законодательной деятельности. – М., 2008.
   13. Губаева Т. В. Язык и право. – М., 2003.
   14. Закон: создание и толкование / под ред. А. С. Пиголкина. – М., 1998.
   15. Законодательная дефиниция: логико-гносеологические, политико-юридические, морально-психологические и практические проблемы: Материалы Международного «круглого стола» (Черновцы, 21–23 сентября 2006 года) / под ред. В. М. Баранова, П. С. Пацуркивского, Г. О. Матюшкина. – Н. Новгород, 2007.
   16. Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сб. ст.: В 2 т. / под ред. В. М. Баранова. – Н. Новгород, 2001.
   17. Законодательная техника: Науч. – практ. пособие / под ред. Ю. А. Тихомирова. – М., 2000.
   18. Законотворчество в Российской Федерации: Науч. – практ. и учеб. пособие / под ред. А. С. Пиголкина. – М., 2000.
   19. Каргин К. В. Юридические документы. – М., 2008.
   20. Кашанина Т. В. Юридическая техника: Учебник. – М., 2007.
   21. Кашанина Т. В. Юридическая техника в сфере частного права. – М., 2009.
   22. Керимов Д. А. Культура и техника законотворчества. – М., 1991.
   23. Керимов Д. А. Законодательная техника. – М., 1997.
   24. Крашенинников П. В. Федеральный законотворческий процесс. – М., 2001.
   25. Крюкова Е. А. Язык и стиль законодательных актов: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2003.
   26. Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. – М., 1974.
   27. Нормография: теория и методология нормотворчества: Учеб. – метод, пособие / под ред. Ю. Г. Арзамасова. – М., 2007.
   28. Организация законопроектной работы в системе федеральных органов исполнительной власти / под ред. Т. Я. Хабриевой. – М., 2006.
   29. Парламентский глоссарий / Авт. – сост. А. Х. Саидов, Т. Я. Хабриева. – М., 2008.
   30. Поленина С. В. Законотворчество в Российской Федерации. – М., 1996.
   31. Правотворческая деятельность субъектов РФ. Теории, практика, методика / под ред. А. В. Гайда и др. – Екатеринбург, 2001.
   32. Правотворчество и технико-юридические проблемы формирования системы российского права в условиях глобализации / под ред. С. В. Полениной и др. – Н. Новгород, 2007.
   33. Проблемы правотворчества субъектов Российской Федерации: Науч. – метод. пособие. – М., 1998.
   34. Проблемы юридической техники: Сб. ст. / под ред. В. М. Баранова. – Н. Новгород, 2000.
   35. Систематизация законодательства в Российской Федерации. – СПб., 2003.
   36. Смирнов Л. В. Законотворческая техника в современной России: Учеб. – метод, пособие. – Москва – Тула, 2006.
   37. Справочник по подготовке и оформлению официальных документов. – М., 1995.
   38. Тихомиров Ю. А. Теория закона. – М., 1982.
   39. Тихонова С. С. Юридическая техника в уголовном праве. – Н. Новгород, 2008.
   40. Ушаков А. А. Избранное: Очерки советской законодательной стилистики. – М., 2008.
   41. Шувалов И. И. Теория законотворчества. – М., 2006.
   42. Шугрина Е. С. Техника юридического письма: Учеб. – практ. пособие. – М., 2000.
   43. Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. – Екатеринбург, 1993.
   44. Юридическая техника: природа, основные приемы, значение: ретроспективный библиографический указатель / сост. и авт. предисловия В. М. Баранов и Н. А. Климентьева. – Н. Новгород, 2005.
   45. Язык закона / под ред. А. С. Пиголкина. – М., 1990.
//-- Научные статьи --//
   46. Баранов В. М. Идея законопроекта: сущность, практическая ценность, технико-юридическое оформление // Журнал российского права. – 2008. – № 2.
   47. Бачило И. Л. О методологии и юридической технике законотворчества // Государство и право. – 2006. – № 6.
   48. Боголюбов С. А. Культура законодательной техники // Журнал российского права. – 2006. – № 10.
   49. Бошно С. В. Понятийные и технико-юридические проблемы подзаконных актов // Журнал российского права. – 2004. – № 12.
   50. Денисов Г. И. Юридическая техника: теория и практика // Журнал российского права. – 2005. – № 8.
   51. Иванюк О. А. Качество закона и проблемы юридической техники (Обзор научно-практической конференции) // Журнал российского права. – 2008. – № 2.
   52. Лисюткин А. Б. Юридическая техника и правовые ошибки // Государство и право. – 2001. – № 11.
   53. Лукашева А. В. Законотворческие ошибки // Гражданин и право. – 2000. – № 3.
   54. Морозова Л. А. Юридическая техника (Обзор материалов научно-методического семинара) // Государство и право. – 2000. – № 12.
   55. Пиголкин А. С. Язык советского закона и юридическая техника // Правоведение. – 1968. – № 5.
   56. Терещенко Л. К., Тихомиров Ю. А., Хабриева Т. Я. Концепция правового обеспечения технического регулирования // Журнал российского права. – 2006. – № 9.
   57. Тихомиров Ю. А. О правилах законодательной техники // Журнал российского права. – 1999. – № 11.
   58. Хабриева Т. Я. Стабильность закона, модернизация законодательства и задачи юридической науки // Закон: стабильность и динамика: Материалы заседания Международной школы-практикума молодых ученых-юристов. Москва, 1–3 июня 2006 г. / отв. ред. Т. Я. Хабриева. – М., 2007.
   59. Шувалов И. И. Проблема эффективности правотворчества в свете современной политико-правовой теории управления обществом // Журнал российского права. – 2005. – № 4.
   60. Юков М. К. Место юридической техники в правотворчестве // Правоведение. – 1979. – № 5.