Полный курс уголовного права. Том I. Преступление и наказание

   © Коллектив авторов, 2008
   © Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2008
//-- * * * --//

   История России… есть череда преступлений и наказаний.
С. М. Соловьев

   Русская история до Петра Великого – одна панихида, а после Петра – одно уголовное дело.
Ф. И. Тютчев

Предисловие

   Начнем с эпиграфов. Они не случайны. При всей чрезмерной экспрессивности и очевидной метафоричности заключенных в них мыслей именно они в концентрированном виде выражают суть тех явлений, о которых идет речь в предлагаемом курсе, и очерчивают тот круг проблем, который является предметом нашего рассмотрения. В самом деле, почему бы не задаться вопросом о том, что есть для России преступление и наказание? И, пытаясь ответить на него, не вспомнить при этом и знаменитые слова Н. М. Карамзина: «Разбуди меня ночью и спроси, что делается на Руси? И я отвечу: воруют!» И то, что именно российскому гению пришла в голову мысль назвать одно из своих ключевых произведений «Преступление и наказание». И, наконец, то, что именно в русском фольклоре родилась и до сих пор бытует пословица «от сумы и от тюрьмы не зарекайся».
   Если теперь попытаться охватить мысленным взором историю государства Российского от Ивана Грозного до Владимира Путина, то под определенным углом зрения она действительно может предстать как сплошная череда прегрешений, проступков, преступлений и мер воздаяния за них. Самым же острым (хотя и далеко не всегда эффективным) орудием в руках правителей России была и есть именно уголовная репрессия. Между тем бесстрастная статистика свидетельствует об устойчивости тенденций к дальнейшему росту преступности в современной России. Неблагоприятная динамика преступности, ряд других негативных явлений в различных сферах жизни нашего общества не дают повода для слишком оптимистических прогнозов и на обозримое будущее. В этих условиях взоры многих людей обращаются к представителям науки уголовного права и криминологии. Именно от них прежде всего ждут ответа на «проклятые» вопросы: где коренятся причины преступности, чем вызван ее рост, как (с помощью чего) остановить этот бурный процесс и повернуть его вспять? К сожалению, приходится признать, что поставленные вопросы относятся к категории не только «проклятых», но и «вечных». Ответ на них представляет сложнейшую проблему. Тем не менее и она отчасти затронута в настоящей работе.
   Однако главным предметом предлагаемого курса является, конечно же, не столько исследование генезиса преступления (это задача науки криминологии), сколько изучение исконно уголовно-правового материала: понятия и категорий преступления, целей и видов наказания, конкретных составов преступлений, иных институтов и норм уголовного права.
   Как и любое творческое исследование, предлагаемый курс базируется на неких принципах, преследует определенные цели и отвечает известным требованиям. Назовем их.
   Во-первых, курс ориентирован прежде всего и главным образом на тех читателей, которые избрали для себя юриспруденцию в качестве профессионального вида деятельности (будь то студенты, аспиранты, преподаватели или практические работники правоохранительных органов).
   Во-вторых, курс написан преимущественно в жанре монографическом. Это означает, что его авторы широко использовали мнения других ученых, анализировали различные точки зрения, акцентировали внимание на дискуссионных проблемах уголовного права, показывали пути и способы их возможного решения.
   В-третьих, объем работы для такого жанра (а курс состоит из пяти томов) не совсем типичен. Во всяком случае аналогов в постсоветской России у него немного. Ориентация на издание столь объемного курса вполне объяснима, поскольку излишняя лапидарность, коей грешат практически все изданные в последние годы учебники по уголовному праву России, не позволяла глубоко и всесторонне раскрыть многие темы этой научной дисциплины. И хотя информационный голод упомянутые учебники и комментарии, безусловно, утолили, сейчас настало время для издания гораздо более обстоятельных трудов.
   В-четвертых, курс отличается нетрадиционным подходом к выбору тем, ставших предметом исследования. Наряду с ортодоксальной тематикой (уголовный закон, понятие преступления и состава преступления, уголовная ответственность, соучастие, стадии и т. д.), в него включены в качестве самостоятельных глав или параграфов и такие, например, темы, как «Уголовное право и преступность», «Уголовное право и уголовно-правовая политика», «История российского уголовного законодательства XX – начала XXI в.», «Герменевтика и уголовное право», «Этнокультура уголовного права», «Юридическое лицо как субъект уголовной ответственности», «Международное уголовное право». Сделано это для того, чтобы не только расширить читательский кругозор, но и показать те многочисленные нити, которые связывают уголовное право с другими научными дисциплинами, «вплести» в ткань российской уголовно-правовой материи новые институты, обогатить наше отечественное право достижениями мировой уголовно-политической мысли.
   В-пятых, специфика предлагаемого курса заключается еще и в том, что его авторами являются ведущие специалисты в области уголовного права из более чем 20 научных и учебных заведений, разбросанных по всей России: от Санкт-Петербурга до Владивостока и от Архангельска до Саратова. В подавляющем большинстве это доктора юридических наук, профессора, имеющие в качестве научных пристрастий как раз те направления теории уголовного права, которые и были ими в настоящем курсе описаны. Данное обстоятельство, как нам кажется, обеспечивает достаточно высокий научный уровень издания.
   И, наконец, в-шестых, сверхзадача курса заключалась в том, чтобы попытаться восстановить распавшуюся было связь времен. То есть исследовать институты и нормы российского уголовного права с точки зрения и прошлого (в разумных пределах, разумеется), и настоящего (главным образом), и будущего (лишь отчасти). Отсюда и нередкие исторические реминисценции в дореволюционное прошлое российского уголовного права, и прогнозы его развития в ближайшей и отдаленной перспективе, и рекомендации современному отечественному законодателю по совершенствованию действующего уголовного закона. Главной же задачей мы считали для себя глубокое и всестороннее раскрытие всего того нового, что привнесла в современное уголовное право России недавно начатая, но еще не завершенная реформа уголовного законодательства. Именно решению этой задачи были подчинены выбор методики и средств написания курса, разработка его структуры.
   Структурно курс состоит из пяти томов. В первом из них рассматриваются все темы, так или иначе тяготеющие к преступлению (или предшествующие ему) и наказанию (или сопутствующие ему). Этот том для краткости так и назван – «Преступление и наказание». И хотя мы отдаем себе отчет в том, что упомянутым термином не охватывается в полном объеме изложенный в I томе материал, мы не забываем при этом, что всякая терминология несовершенна и условна (ибо, как известно, «мысль изреченная есть ложь»), а потому оставляем название I тома в приведенной выше редакции. Последующие тома курса посвящены анализу главным образом норм Особенной части уголовного права: II том – «Преступления против личности»; III том – «Преступления в сфере экономики»; IV том – «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка. Преступления против государственной власти»; V том – «Преступления против военной службы. Преступления против мира и безопасности человечества. Международное уголовное право».
   Таков был план задуманного курса. Насколько удачным оказалось его воплощение, судить уже не его авторам, а читателю.

Глава I
Введение в уголовное право: понятие, предмет, метод, система, задачи, функции, наука уголовного права

§ 1. Понятие уголовного права, его предмет и система

   Этимология эпитета «уголовное» в сочетании с термином «право» до конца еще не изучена. Однако бесспорным остается тот факт, что употребление этого слова в нынешнем его смысле восходит к тем временам, когда за совершение того или иного проступка человек на Руси в буквальном смысле «расплачивался головой», «отвечал головой», т. е. жизнью. По В. Далю, «уголовь» и «уголовье» есть то, за что виноватый подлежал смертной казни или тяжкой каре.
   Примечательно и то, что термином со столь специфическим смыслом обозначена соответствующая отрасль права только в России. В других странах мира данная отрасль именуется либо как «криминальное» право с упором на идею преступления, выступающего основным предметом этой отрасли (Англия, США, Германия), либо как «наказательное» право с переносом акцента уже на наказание, кару (Франция, Болгария, Польша, Чехия, Словакия).
   Учитывая изложенное, следует, видимо, прийти к выводу, что термин «уголовное право» больше тяготеет к наказанию, чем к преступлению. И в этом смысле «уголовное право» есть, по сути, синоним права «наказательного». В далекой исторической ретроспективе (когда еще не было права, но уже существовал обычай кровной мести и принцип талиона) за посягательства на жизнь, здоровье, собственность виновные на Руси подвергались главным образом смертной казни, в том числе и в форме «усекновения» головы. В дальнейшем, с появлением права, эпитет «уголовное» стал ассоциироваться именно с той его отраслью, которая карала за наиболее тяжкие посягательства на наиболее ценные общественные отношения. Словом, российское уголовное право (с учетом этимологии этого термина) можно было бы определить как такую отрасль права, которая наказывает (карает) за совершение преступления. Впрочем, по мнению И. Э. Звечаровского, словосочетание «уголовное право» в современном русском языке исключает подобную двойственность, объединяя в себе идеи и преступления, и наказания [1 - См.: Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 4. М., 1991. С. 467.].
   В настоящее время рассматриваемый термин обычно употребляется в двух значениях: уголовное право как отрасль и уголовное право как наука [2 - Отдельные исследователи данным термином обозначают еще и соответствующую отрасль законодательства, а также учебную дисциплину (см.: Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права. СПб., 2003.С.31; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении. М., 2002. С. 2).]. В первом значении уголовное право представляет собой самостоятельную отрасль российского права. Как и любая другая отрасль, оно состоит из правовых норм (правил поведения, уголовно-правовых запретов). Эти нормы складываются в определенную систему, характеризующуюся единством и взаимосвязью ее составных частей и имеющую определенную внутреннюю структуру.
   Качественное своеобразие каждой отрасли права определяется специфическим предметом правового регулирования. Специфика уголовного права заключается в том, что предметом его регулирования выступают общественные отношения, возникающие в результате совершения общественно опасных деяний. Круг же этих отношений, образующих предмет уголовно-правового регулирования, очерчивается путем определения в законе того, какие общественно опасные деяния признаются преступлениями, а также установлением наказаний за их совершение. Основным социальным назначением уголовного права является охрана указанных общественных отношений от преступных посягательств и тем самым правовое обеспечение борьбы с преступностью.
   Таким образом, уголовное право, будучи отраслью российского права, есть система норм, установленных высшим законодательным органом государства и определяющих принципы и основания уголовной ответственности, преступность и наказуемость общественно опасных деяний, общие начала и правила назначения наказания, порядок и виды освобождения от уголовной ответственности и (или) от наказания, а также основания и пределы применения мер уголовно-правового характера, не являющихся наказанием. Уголовное право есть такая система норм, которая регулирует отношения, возникающие в результате совершения общественно опасных деяний, в целях охраны личности, общества и государства от преступлений.
   Как видно из приведенного определения, предмет уголовного права достаточно широк. Им являются: а) установление принципов и оснований уголовной ответственности; б) определение круга деяний, признаваемых преступлениями; в) установление характера их наказуемости; г) определение общих начал и правил назначения наказания; д) установление порядка и видов освобождения от уголовной ответственности и (или) от наказания; е) установление оснований и пределов применения мер уголовно-правового характера, не являющихся наказанием.
   В современной и дореволюционной литературе предметом уголовного права в обобщенном виде признаются преступление и наказание как юридические институты [3 - См.: Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. СПб., 2001. С. 8.]. Центральным звеном предмета уголовного права (а точнее, предмета уголовно-правового регулирования) является обнаружение общественных отношений, подлежащих уголовно-правовой охране, определение круга уголовно-правовых запретов, адресованных лицам, посягающим на охраняемые уголовным правом общественные отношения, и установление в этих запретах определенного характера наказуемости. Поскольку отнесение тех или иных деяний к разряду преступлений (криминализация), а также придание им определенной наказуемости (пенализация) – задача скорее уголовно-политическая, чем уголовно-правовая, постольку подробнее эти вопросы будут рассмотрены в главе III настоящего тома.
   Система уголовного права включает в себя две части: Общую и Особенную.
   Общую часть составляют нормы [4 - Подробнее о нормах уголовного права см.: Филимонов В. Д. Нормы уголовного права. СПб., 2004.], определяющие задачи, принципы и основные институты российского уголовного права. В них раскрываются понятия уголовного закона, преступления и наказания, вины, соучастия, амнистии, помилования, судимости и т. д., очерчиваются границы действия уголовного закона во времени, пространстве и по кругу лиц, фиксируются основания, условия и пределы уголовной ответственности.
   Кроме того, Общая часть содержит нормы, устанавливающие цели и виды наказаний, определяющие общие начала и правила их назначения, а также условия и порядок освобождения от уголовной ответственности и (или) от наказания. В ней же регламентируются основания и особый порядок применения к некоторым категориям лиц мер уголовно-правового характера, не являющихся наказанием.
   Ядро системы Общей части российского уголовного права образуют такие типовые внеструктурные (в формальном выражении) институты нормативных предписаний, как институт преступления и институт наказания (первый уровень), состоящие, в свою очередь, из родовых формализованных в Общей части УК РФ конкретных институтов: неоконченного преступления (ст. 30), соучастия в преступлении (ст. 32–36), необходимой обороны (ст. 37), крайней необходимости (ст. 39), назначения наказания (ст. 60, 72), освобождения от уголовной ответственности (ст. 75–78), судимости (ст. 86) и целого ряда других [5 - См., напр.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. Т. 1. М., 1994. С. 16; Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. Часть Общая. СПб., 1905. С. 10–13; Жижиленко А. А. Наказание. Пг., 1914. С. 3–11.].
   Положения Общей части уголовного права в соответствии со структурой действующего УК РФ 1996 г. сгруппированы в шести разделах и пятнадцати главах: Раздел I «Уголовный закон» включает в себя следующее: задачи и принципы Уголовного кодекса РФ (гл. 1), действие уголовного закона во времени и пространстве (гл. 2); Раздел II «Преступление» – понятие преступления и виды преступлений (гл. 3), лица, подлежащие уголовной ответственности (гл. 4), вина (гл. 5), неоконченное преступление (гл. 6), соучастие в преступлении (гл. 7), обстоятельства, исключающие преступность деяния (гл. 8); Раздел III «Наказание» – понятие и цели наказания, виды наказаний (гл. 9), назначение наказания (гл. 10); Раздел IV «Освобождение от уголовной ответственности и от наказания» – освобождение от уголовной ответственности (гл. 11), освобождение от наказания (гл. 12), амнистия, помилование, судимость (гл. 13); Раздел V «Уголовная ответственность несовершеннолетних» – особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних (гл. 14); Раздел VI «Иные меры уголовно-правового характера» – принудительные меры медицинского характера (гл. 15), конфискация имущества (гл. 15 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

).
   Особенная часть уголовного права включает в себя нормы, в которых содержится перечень и описание конкретных составов преступлений с указанием на вид и размер наказаний, предусмотренных за совершение каждого их этих преступлений.
   Все преступления, описанные в нормах Особенной части, распределены в УК РФ по шести разделам, включающим в себя девятнадцать глав. Раздел VII «Преступления против личности» предусматривает: преступления против жизни и здоровья (гл. 16), преступления против свободы, чести и достоинства личности (гл. 17), преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности (гл. 18), преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина (гл. 19), преступления против семьи и несовершеннолетних (гл. 20); Раздел VIII «Преступления в сфере экономики» – преступления против собственности (гл. 21), преступления в сфере экономической деятельности (гл. 22), преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23); Раздел IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка» – преступления против общественной безопасности (гл. 24), преступления против здоровья населения и общественной нравственности (гл. 25), экологические преступления (гл. 26), преступления против безопасности движения и эксплуатации транспорта (гл. 27), преступления в сфере компьютерной информации (гл. 28); Раздел X «Преступления против государственной власти» – преступления против основ конституционного строя и безопасности государства (гл. 29), преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30), преступления против правосудия (гл. 31), преступления против порядка управления (гл. 32); Раздел XI «Преступления против военной службы» – преступления против военной службы (гл. 33); Раздел XII «Преступления против мира и безопасности человечества» – преступления против мира и безопасности человечества (гл. 34).
   Система Особенной части базируется на определенных принципах, прежде всего учитывая иерархию тех ценностей, которые поставлены под защиту уголовного закона в данном государстве на определенном этапе его исторического развития. В этом смысле Россия в настоящее время находится на том рубеже, когда главная отличительная черта и вместе с тем основное предназначение уголовного права состоят в том, чтобы поставить под защиту уголовного закона отношения, позволяющие перейти-таки нашей стране к полноценной рыночной экономике и перерасти в демократическое правовое государство.
   Отсюда – и абсолютно новые для нас приоритеты, на которые ориентируется Уголовный кодекс РФ 1996 г. Действующий УК в иерархии охраняемых ценностей на первое место поставил не государство, а личность, обеспечив первоочередную защиту основных прав и законных интересов граждан в сочетании, разумеется, с защитой и экономики, и государственной власти, и общественной безопасности, и правопорядка. Не случайно поэтому Особенная часть открывается отныне разделом «Преступления против личности». Тем самым приоритет в охране отдан признанной во всем цивилизованном мире системе общечеловеческих ценностей.
   Нормы Общей и Особенной части уголовного права неразрывно связаны между собой. Эта связь проявляется, с одной стороны, в том, что применение норм Особенной части об ответственности за конкретные преступления невозможно осуществить без учета положений Общей части о понятии преступления, вины, вменяемости, целей наказания, принципов его назначения и т. п., т. е. без знания всех тех институтов, которые содержатся в Общей части. С другой стороны, многие институты самой Общей части представляют собой в снятом виде обобщенные признаки конкретных составов преступлений. И в этом смысле конструирование норм Общей части во многом производно от особенностей содержания уголовно-правовых запретов, зафиксированных в нормах Особенной части. В результате столь тесного взаимопроникновения и переплетения норм Общей и норм Особенной части последние могут применяться на практике лишь исключительно в сочетании с первыми. Следовательно, именно системный подход позволяет правильно применять нормы Общей и Особенной части в правоприменительной деятельности.

§ 2. Метод уголовного права

   Вопрос о методе уголовного права длительное время не привлекал к себе достаточно серьезного внимания ученых. В советский период это отчасти объяснялось «решением» всех принципиальных вопросов теорией марксизма-ленинизма, когда в любом учебнике по уголовному праву (равно как и в любом другом учебнике по любой иной учебной дисциплине) можно было прочитать, что универсальным методом познания является всеобщий метод диалектического материализма. Так или почти так утверждалось долгие годы. Например, один из первых послевоенных учебников по уголовному праву констатировал: «Советская наука уголовного права, как и вся советская наука, основана на единственно подлинном научном методе – методе материалистической диалектики» [6 - См.: Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. СПб., 2002. С. 138; См. также: Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. Самара, 2001.].
   В какой-то мере это объяснялось элементарным страхом теоретиков поднимать острые вопросы, которые становились действительно острыми и в жизни, а не только на бумаге. Достаточно вспомнить поиски вредителей в теории уголовного права, прокатившиеся волной по судьбам многих людей.
   Все это привело к тому парадоксальному положению, когда по весьма актуальной теме практически нет специальных монографических работ. Авторы ограничивались рассмотрением этого вопроса, как правило, в учебниках и редких курсах уголовного права. Справедливости ради следует отметить, что и в дореволюционной отечественной уголовно-правовой литературе положение было не лучше. Внимание специалистов может привлечь едва ли не единственная работа того периода на эту тему – работа проф. С. П. Мокринского [7 - См.:Мокринский С. П. Система и методы науки уголовного права//Вестник права. 1906. Кн. 3. С. 21–53.].
   Между тем вопросы методологии, метода исследования становятся весьма актуальными в переломные моменты истории, когда сама жизнь заставляет «по-новому оценивать и даже переоценивать многие традиционные методологические постулаты» [8 - Наумов А. В.Обновление методологии науки уголовного права//Сов. государство и право. 1991. № 12. С. 23.].
   Метод и методология. Понятия метода и методологии зачастую смешиваются, употребляются как синонимы. Это приводит к размыванию границ указанных понятий, затрудняет уяснение их смысла.
   Метод – это способ, избранный исследователем путь познания, конкретные приемы и операции действия и воздействия. Поэтому в уголовном праве целесообразно рассматривать вопрос о методе в двух аспектах: во-первых, метод познания, метод изучения уголовно-правовой материи и, во-вторых, метод правового регулирования общественных отношений. В первом случае можно говорить о методе науки уголовного права, а во втором – о методе уголовного права как отрасли права.
   Методология – понятие интегральное, объединяющее в себе ряд компонентов: мировоззрение и фундаментальные теоретические концепции, диалектические категории и законы, обще– и частнонаучные методы. Поэтому методологию нельзя сводить к одному из названных компонентов, в том числе и к методу. В противном случае за ее пределами останутся другие составные части методологии. В равной степени методологию нельзя сводить и к простой сумме различных компонентов. В целом они образуют некое новое качество, с арифметической точки зрения значительно большее, чем просто сумма качественных и количественных характеристик составляющих ее элементов.
   Метод позволяет узнать одну из сторон изучаемого явления. Методология способствует познанию сущности этого явления. При этом методология – не инструмент, а «матрица, формирующая необходимый набор поискового инструмента, позволяющего отразить специфическую сущность конкретного социально-правового явления» [9 - Советское уголовное право. Часть Общая. М., 1952. С. 15.].
   Методология – это система координат, а метод – вектор поиска и действия. Система координат может быть построена только на основе приверженности какой-либо одной методологической линии, что не исключает стремления – по мере накопления знания – объединить различные интеллектуальные традиции и подходы. Это определяется «действительными потребностями познания» [10 - Малинова И. П. Философия правотворчества. Екатеринбург, 1996. С. 27.].
   «Метод» и «методология» – понятия разные, но тесно связанные друг с другом.
   Метод уголовно-правового регулирования. В последние десятилетия в общей теории права распространилось мнение, согласно которому каждой отрасли права присущ специфический метод правового регулирования приемов воздействия на общественные отношения с целью их изменения или сохранения с использованием различного юридического инструментария, предусмотренного законом.
   Одновременно существует и другая точка зрения, в соответствии с которой существование отраслевых методов вряд ли возможно. Есть общеправовой метод или общеправовые методы, действующие в каждой отрасли права со своей спецификой проявления. Таким образом, «выделение специфического метода правового регулирования даже для тех основных отраслей права, где, по общему признанию, он должен быть наиболее ярко выражен, оказывается весьма проблематичным» [11 - Романов А. К. Уголовно-правовое регулирование общественных отношений. М., 1992. С. 74.].
   Не вдаваясь в характер этой дискуссии, отметим лишь наиболее уязвимые ее положения. Противники выделения отраслевых методов стали требовать отыскания в каждой отрасли права такого особенного метода, который больше нигде не применялся. Но это в принципе неверный путь, ибо все в реальной жизни взаимосвязано и не может быть отделено друг от друга «китайской стеной». Так, метод санкционной защиты присущ всем без исключения отраслям права, но санкции гражданского права отличаются от санкций уголовного права, а последние, в свою очередь, отличаются от санкций трудового права. Именно санкционная защита делает норму правовой, но проявление этой защиты различно в разных отраслях права. В противном случае можно договориться до ненужности деления права на отрасли: есть одно «большое» российское право, и этого вполне достаточно.
   Поскольку речь идет об уголовном праве, постольку естественным является применение карательных средств, наказания. Эта «естественность» привела к тому, что наказание долгое время считалось единственным методом уголовно-правового регулирования. М. И. Ковалев так и писал: «… единственным методом регулирования уголовно-правовых отношений являются угроза применения наказания, содержащегося в уголовно-правовых санкциях, и его применение в случае совершения уголовно наказуемого деяния» [12 - Керимов Д. А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986. С. 33.]. Такой подход сохранялся до середины 70-х годов прошлого века, когда стали появляться первые работы, ставящие под сомнение монополистическое положение карательного метода в уголовном праве (В. М. Галкин, Н. А. Стручков, Н. И. Загородников, А. Б. Сахаров).
   Со временем таких фрагментарных замечаний накопилось достаточно много, но и через пятнадцать лет они оставались такими же отрывочными. «В условиях исторического поворота в сторону последовательной гуманизации общества большего внимания и дальнейшего развития требует некарательный метод уголовно-правового регулирования, реализуемый через поощрительные нормы уголовного закона» [13 - Загородников Н. И., Сахаров А. Б.Социальное обновление советского общества и проблемы уголовного права // Методолгические проблемы уголовно-правового регулирования. М., 1991. С. 70.].
   Таким образом, уповать на всесилие кары в нынешних условиях явно не приходится. Отрадно отметить, что с этим уже почти и не спорят.
   Сказанное позволяет сделать вывод: принуждение и поощрение – два основных метода правового регулирования в сфере действия уголовного права.
   Принуждение применяется к лицам, преступившим грань дозволенного. Оно выражается в лишении человека неких благ (от имущества до свободы и даже жизни).
   Поощрение применяется к лицам, испытывающим раскаяние, стремящимся вернуться к честной законопослушной жизни и предпринимающим в этом направлении конкретные, одобряемые обществом шаги. Выражается оно в освобождении от обременений, налагаемых (или могущих быть наложенными) на лицо в связи с совершенным им деянием.
   Без принуждения уголовное право перестает быть уголовным и не может даже называться правом при нынешнем уровне развития общественной морали и общественных отношений. Без поощрения уголовная юстиция теряет смысл, поскольку любые усилия человека загладить свою вину перед обществом не будут получать подкрепления и в конечном счете будут постепенно затухать. Наказание будет носить исключительно возмездный характер, цель исправления превратится в пустую фразу. Интегративная роль [14 - Ковалев М. И.Советское уголовное право. Курслекций. Свердловск,1971.Вып. 1. С.82.] уголовного права будет полностью утрачена, а общество продолжит делиться на «чистых» и «нечистых».
   Конечно, два этих метода находятся в некотором противоречии друг с другом. Преступников во все времена было принято наказывать. За столетия выработался даже стереотип пунитивного (от английского punitive – карательный) правосудия, известного у нас как обвинительный уклон. Так, Дж. Мид писал: «Враждебность по отношению к нарушителю закона неизбежно предполагает установки на возмездие, подавление и исключение. Последние не обеспечивают нас никакими принципами для искоренения преступности, для возвращения нарушителя к нормальным социальным отношениям или для формулировки нарушенных прав и установления с точки зрения их позитивных социальных функций» [15 - Мид Дж. Психология пунитивного правосудия // Американская социологическая мысль. М., 1994. С. 249.].
   Для согласования этих непримиримостей и необходимо использовать в уголовном праве как равноправный метод поощрения. Вопрос достижения подлинной гармонии между принуждением и поощрением в уголовном праве – вопрос будущего. Мы находимся лишь в самом начале этого пути.
   В связи с этим отрадно отметить, что в документах ООН в последние годы появился термин «реституционное правосудие» (от лат. restitutio – восстановление), главная цель которого – урегулирование конфликта.

§ 3. Функции и задачи уголовного права

   Функциями уголовного права являются основные направления уголовно-правового воздействия на преступность. Именно в функциях проявляется активная роль уголовного права, его социальное назначение.
   Если считать доказанным, что основное социальное назначение права заключается в регулировании общественных отношений, то выражением основной социальной функции уголовного права следует признать уголовно-правовое регулирование.
   В то же время в литературе принято говорить и о специальных функциях уголовного права. К таковым обычно относят:
   а) охранительную функцию, т. е. функцию охраны общественных отношений от преступных посягательств [16 - См.: Усс А. В. Социально-интегративная роль уголовного права. Красноярск, 1993.];
   б) регулятивную функцию, т. е. функцию организации, упорядочивания, урегулирования общественных отношений, возникающих в результате совершения общественно опасных деяний;
   в) восстановительную функцию, т. е. функцию восстановления нарушаемых преступлениями общественных отношений [17 - См.: Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. Саратов, 1993. С. 20. –В последнее время отдельные авторы стали выделять и иные функции уголовного права, в частности предупредительную и воспитательную (см.: Тимохин С. Ю. Функции, задачи и цели уголовного права: проблемы соотношения. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Владивосток, 2002).].
   Охранительная функция уголовного права проявляется в том, что оно, участвуя в регулировании общественных отношений, главным образом охраняет их от наиболее опасных посягательств. Эти нормальные, позитивные отношения непосредственно регулируются нормами других отраслей права: государственного, гражданского, трудового, семейного, таможенного, налогового, административного и т. д. В их регулировании уголовное право играет вспомогательную (охранительную) роль.
   Эту роль в форме развернутой метафоры удачно раскрыл М. И. Ковалев. «Если представить себе, – писал он, – совокупность социально-политических и социально-экономических отношений, подлежащих охране, в виде огромного склада каких-то материальных ценностей, то уголовное право можно вообразить себе в виде сторожа такого склада. Этот сторож не имеет отношения к внутренней деятельности склада, к организации использования накопленных ценностей и т. д. Его задача заключается лишь в том, чтобы на них не было посягательства, чтобы они оставались в сохранности» [18 - В. Д. Филимонов охранительную функцию с учетом ее социальной направленности делит на два вида: функцию предупреждения преступлений и их общественно опасных последствий (предупредительная функция) и функцию восстановления порядка общественных отношений, нарушенного совершением преступлений (восстановительная функция) (см.: Филимонов В. Д. Охранительная функция уголовного права. СПб., 2003. С. 60).].
   Сказанным, однако, не исчерпываются все функции уголовного права. Иначе оно было бы лишь придатком перечисленных отраслей. Уголовное право выполняет и регулятивную функцию, ибо именно оно (и никакая другая отрасль) самым непосредственным образом регулирует отношения, возникающие между государством и гражданами в результате совершения последними общественно опасных деяний. Эти отношения и составляют содержательную сторону регулятивной функции уголовного права.
   Выполняя охранительную функцию, уголовное право защищает группу позитивных общественных отношений, вытекающих из природы современного общества. Охраняя их, уголовное право обеспечивает нормальное функционирование и беспрепятственное развитие таких отношений. Другая группа отношений, являющаяся объектом осуществления регулятивной функции уголовного права, также вытекает из природы общества, хотя и носит негативный, конфликтный характер. Их регулирование уголовным правом направлено на нейтрализацию таких конфликтов, вытеснение из жизни общества, предупреждение рецидивов в будущем. Таким образом, уголовное право не только обеспечивает охрану соответствующих общественных отношений, но и выполняет «своеобразную регулятивную функцию по вытеснению из социальной практики антиобщественных отношений или препятствованию их возникновению» [19 - Галиакбаров Р. Р. Совершение преступления группой лиц. Омск, 1980. С. 16.].
   Между охранительной и регулятивной функциями уголовного права имеется тесная связь: регулируя группу негативных общественных отношений, уголовное право охраняет позитивные отношения. В этом находит свое проявление диалектика взаимодействия обеих функций, бла годаря которой «уголовно-правовая норма едина в функциях: охраняя, она регулирует и, регулируя, – охраняет» [20 - Ковалев М. И. Указ. соч. С. 24].
   Что же касается восстановительной функции, то поскольку восстановление причиненного преступлением вреда осуществляется в процессе исполнения наказания (а само такое исполнение реализуется в рамках уголовно-исполнительного права), постольку и восстановительная функция должна рассматриваться как атрибут уголовно-исполнительного, а не уголовного права.
   Выполняя рассмотренные выше основные функции, уголовное право оказывает воспитательное воздействие на граждан. В свою очередь осуществление указанных функций подчинено определенным задачам и целям уголовно-правового регулирования.
   Еще не так давно перед обществом в нашей стране стояла глобальная задача полного искоренения преступности. И хотя выполнение этой задачи было обставлено целым рядом оговорок (длительный исторический период ее реализации, вспомогательный характер уголовно-правовых мер воздействия и т. д.), многие авторы серьезно полагали, что уголовное право должно быть нацелено на всемерное содействие в борьбе за сокращение, а затем и полное искоренение преступности в нашем государстве. С решением этой задачи функции уголовного права предлагалось считать исчерпанными, а само оно переставало быть необходимым.
   Умозрительность и иллюзорность подобных взглядов в настоящее время стали более чем очевидны. Тем не менее и современное общество вынуждено формулировать как общие, так и конкретные (специфические) задачи, стоящие перед уголовным правом. Каковы же они? Общей задачей уголовно-правового регулирования в пореформенный период развития России следует, по-видимому, признать лишь всемерное замедление темпов роста преступности, стабилизацию ее уровня, удержание преступности в контролируемых государством рамках.
   Что касается конкретных (специфических) задач, стоящих перед уголовным правом, то они достаточно четко и последовательно изложены в ст. 2 УК РФ 1996 г. К ним относятся: охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений.
   Все упомянутые в Кодексе задачи можно объединить в три группы: а) охрана интересов личности, общества и государства; б) обеспечение безопасных условий существования всего человечества; в) предупреждение преступлений. Анализ этой классификационной структуры показывает, что, во-первых, в иерархии охраняемых современным российским уголовным правом ценностей на первое место наконец-то поставлена личность во всем многообразии ее проявлений, а уже вслед за ней говорится об охране интересов общества и государства. Во-вторых, применительно к мировому сообществу декларируется гораздо более скромная, но вместе с тем и намного более реалистичная задача не охраны, а обеспечения мира и безопасности человечества. В-третьих, впервые перед уголовным правом самим законодателем поставлена задача предупреждения преступлений.
   Перечисленные задачи достигаются путем установления в уголовном законе оснований и принципов уголовной ответственности, за счет определения тех опасных для личности, общества или государства деяний, которые признаются преступлениями, а также посредством установления видов наказаний и иных мер уголовно-правового характера.
   Устанавливая преступность общественно опасных деяний и определяя правовые последствия их совершения (т. е. устанавливая за них уголовную ответственность), уголовное право тем самым организует, упорядочивает общественные отношения, возникающие в результате совершения этих деяний. За счет этого создаются правовые гарантии обоснованного привлечения к уголовной ответственности виновных и недопущение привлечения к ответственности лиц, не совершивших преступлений.
   Применение мер уголовной ответственности (наказаний) к лицам, совершившим преступления, в свою очередь, подчинено определенным в законе целям:
   – восстановлению социальной справедливости;
   – исправлению осужденного;
   – предупреждению совершения новых преступлений (ч. 2 ст. 43 УК).
   Достижение указанных целей является средством решения основных задач уголовного права, способом выполнения его основных функций. Но цели при этом не становятся задачами, как ошибочно полагает С. В. Максимов [21 - Прохоров В. С., Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н.Механизм уголовно-правового регулирования. Красноярск, 1989. С. 44; см. также: Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. СПб., 1999; Кропачев Н. М., Прохоров В. С. Механизм уголовно-правового регулирования: уголовная ответственность. СПб., 2000; Денисова А. В., Малков В. П. Уголовно-правовые рассогласования: отраслевой и межотраслевой аспекты. Казань, 2006. С. 30.]. Все упомянутые понятия являются самостоятельными категориями и выполняют присущее лишь им предназначение в уголовном праве.
   Кроме указанных основных задач и целей уголовно-правового регулирования, свои специфические задачи и цели могут иметь отдельные уголовно-правовые институты и нормы (например, институт необходимой обороны или принудительных мер медицинского характера).
   Из сказанного следует, что, во-первых, задачи и цели уголовно-правового регулирования имеют иерархическую структуру, находятся на различных уровнях и в отношениях соподчинения и, во-вторых, решение задачи более низкого уровня является средством решения задачи более высокого уровня. Иными словами, цель и средство взаимосвязаны и на различных уровнях меняются местами.
   С учетом рассмотренных нами функций, задач и целей современного российского уголовного права можно признать, что в процессе реформирования оно все больше превращается в явление надклассовое, в средство общесоциального регулирования, воплощающее в себе не узкоклассовые ориентиры, а общечеловеческие ценности, международно-правовые принципы, нравственно-этические категории, выработанные человеческой цивилизацией [22 - См.: Яцеленко Б. В. Сущность уголовного права. М., 1995. С. 26.].
   Уголовное право в системе российского права. Российское право, если рассматривать его в динамике, как систему, представляет собой единый целостный организм, составными частями которого являются соответствующие отрасли права. Все они взаимосвязаны между собой и, выполняя свои специфические задачи и функции, обеспечивают функционирование правовой системы в целом.
   Особое место, которое занимает уголовное право в системе российского права, обусловлено своеобразием его предмета, метода, функций и задач. Это своеобразие проявляется, прежде всего, в том, что предметом уголовно-правового регулирования выступают крайние формы девиантного поведения, наиболее конфликтные, резко отклоняющиеся от нормы отношения, методом же урегулирования этих отношений служит главным образом принуждение, проявляющееся зачастую в крайне жестких, репрессивных формах. Специфика предмета и метода уголовно-правового регулирования определяется, как уже отмечалось, своеобразием функций и задач, стоящих перед данной отраслью права.

   Все это позволяет прийти к выводу о троякой роли, которую в системе российского права играет уголовное право. Во-первых, находясь в непосредственной зависимости от ряда отраслей, уголовное право выполняет по отношению к ним подчиненную, вспомогательную роль. Наиболее наглядно это демонстрируется на примере государственного (конституционного) права. Именно данная отрасль права определяет основные (конституционные) права и свободы граждан, декларируя их защиту с помощью различных мер государственного принуждения. Уголовное право, подчиняясь этим указаниям, конкретизирует упомянутые декларации в определенных уголовно-правовых запретах. В ряде случаев само государственное право определяет основные условия и пределы уголовно-правового принуждения (например, в ч. 2 ст. 20 Конституции РФ содержится положение, согласно которому «смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни»).
   Во-вторых, с рядом отраслей уголовное право находится в партнерских, солидарных отношениях. Заметнее всего такое равноправие проявляется во взаимоотношениях уголовного и административного права. Обе указанные отрасли права охраняют примерно одинаковый круг наиболее важных общественных отношений от достаточно опасных посягательств на них, решая одинаковые задачи и применяя при этом сходные (карательные) методы, отличающиеся друг от друга лишь по степени репрессивности.
   Наконец, уголовное право во взаимодействии с уголовно-процессуальным и уголовно-исполнительным правом играет определяющую, ведущую роль. Все упомянутые отрасли права (а также тяготеющая к ним совокупность норм о профилактике преступлений, которая пока еще не выделилась в самостоятельную отрасль) составляют в своем единстве правовую основу борьбы с преступностью и в этом смысле представляют собой своеобразную подсистему, надотрасль.
   Ведущая роль уголовного права в ней обусловлена тем, что именно эта отрасль определяет, формирует и закрепляет в уголовном законе круг преступного и уголовно наказуемого. Уголовно-процессуальное право представляет собой всего лишь форму существования материального (уголовного) права, являясь необходимым средством и формой развития и реализации уголовно-правовых отношений.
   Уголовно-исполнительное право можно представить как своеобразное «продолжение» уголовного права на той стадии развития уголовных правоотношений, когда вслед за вынесением обвинительного приговора по конкретному уголовному делу наступает этап его реализации в рамках функционирования пенитенциарной системы.
   Что касается условно именуемого нами «профилактического» («предупредительного») права, то по мере преобразования его в самостоятельную отрасль права [23 - См.: Максимов Г. В. Цель в уголовном праве. Ульяновск, 2002. С. 73.] оно также должно сыграть вспомогательную, служебную роль по отношению к уголовному праву, ибо именно последнее (при всей неоспоримой важности профилактики в борьбе с преступностью) будет устанавливать границы преступного и уголовно наказуемого, а стало быть – определять в конечном итоге сферу применения предупредительных мер.
   Таким образом, соотношение уголовного права с иными отраслями российского права неоднородно: оно может выражаться в форме и зависимости, и сосуществования, и взаимопроникновения. Более того, на современном этапе развития российского государства мы можем наблюдать столь тесную взаимосвязь некоторых отраслей права, регулирующих отношения в области борьбы с преступностью, что она приводит уже к появлению комплексных межотраслевых институтов. К таковым, например, можно отнести институты условно-досрочного освобождения от отбывания наказания или смертной казни, имеющие одновременно несколько граней пересечения с уголовным, уголовно-процессуальным и уголовно-исполнительным правом.

§ 4. Наука уголовного права

   Наука уголовного права, будучи частью юридической науки, есть совокупность теоретических взглядов, идей, представлений о российском уголовном праве как отрасли права (включая весь спектр проблем, образующих предмет данной отрасли), о его исторической ретроспективе, тенденциях и перспективах развития, международном и зарубежном уголовном праве.
   Нетрудно убедиться, что предмет науки уголовного права значительно шире по своему объему и содержанию предмета уголовного права как отрасли. Он включает в себя как исторические изыскания, так и анализ современных тенденций в развитии уголовного законодательства и практики его применения, а также определение перспективных направлений в области борьбы с преступностью. Сюда же входят исследо вания в сфере международного уголовного права, изучение опыта и результатов уголовно-правового воздействия на преступность, накопленных в других зарубежных странах.
   Таким образом, в рамках науки уголовного права исследуются история, современное состояние и будущее уголовного права России и зарубежных стран во всех ипостасях: как уголовно-правовая доктрина, как уголовное законодательство и как практика его применения.
   В современных условиях, в период пореформенного развития России, повышаются роль и значение всех общественных наук, в том числе и науки уголовного права. Без ее развития и использования в практике борьбы с преступностью невозможно решить те задачи, которые поставлены перед уголовным правом. Уголовно-правовая наука есть составная часть той теоретической базы, которая является основой борьбы с крайними формами отклоняющегося поведения.
   Важной задачей науки уголовного права является разработка фундаментальных теоретических проблем, принципиальных основ уголовного права, его основных категорий и понятий (уголовный закон, преступление, наказание, уголовная ответственность, вменяемость, вина и т. д.). Без этого невозможно ни совершенствование уголовного законодательства, ни правильность его применения на практике.
   Одной из прикладных задач науки уголовного права является изучение уголовного законодательства и практики его применения. Научное комментирование уголовных законов помогает практическим работникам правильно понимать и применять уголовный закон, не допускать его нарушений. Тем самым наука уголовного права способствует реализации принципа законности.
   На основе изучения социальной эффективности действующего законодательства и познания закономерностей общественного развития наука вырабатывает рекомендации по его совершенствованию. Необходимость совершенствования уголовного законодательства особенно актуализировалась в последние годы. Реформа уголовного законодательства основывалась на многочисленных уголовно-правовых, криминологических и социологических исследованиях.
   Немаловажной является образовательная и воспитательная функция науки уголовного права. Подготовка широко образованных кадров юристов, отвечающих современным требованиям, – необходимое условие оптимизации борьбы с преступностью. Задачей ученых-юристов, а также практических работников является правовая пропаганда и правовое воспитание населения.
   В число задач уголовно-правовой науки входит изучение зарубежного уголовного права в целях использования положительного опыта.
   Наконец, изучение истории развития уголовного права необходимо для правильного понимания его институтов и норм.
   Таковы основные задачи науки уголовного права на современном этапе.
   Методы науки уголовного права. Для того чтобы успешно решить вышеперечисленные задачи и соответствовать предъявляемым требованиям, наука уголовного права должна умело использовать соответствующий научный инструментарий, разрабатывать собственную методику изучения уголовно-правовых явлений, не пренебрегая при этом достижениями других общественных и естественных наук. Любая наука строится на основе определенных принципов. Каковы же методологические принципы науки уголовного права?
   Во-первых, эта наука изучает преступление, наказание и другие уголовно-правовые институты как социально обусловленные явления реальной действительности. Она вскрывает социально-политическую сущность уголовно-правовых институтов и норм и их социальное назначение. Такой подход позволяет преодолеть, с одной стороны, чрезмерную догматизацию, с другой – вульгарную социологизацию в исследовании столь сложного негативного социального феномена, каким является преступность.
   Во-вторых, наука уголовного права рассматривает уголовное право и его институты как явления исторически изменчивые, эволюционирующие. Содержание уголовно-правовых норм определяется характером общественно опасных деяний, совершаемых в реальной действительности, социально-политической обстановкой в стране, возможностями, которыми располагает общество в сфере борьбы с преступностью. С изменением этих обстоятельств изменяются и нормы уголовного права.
   В-третьих, наука уголовного права изучает преступление, наказание и другие институты и нормы уголовного права во взаимосвязи с другими социальными явлениями, которые обусловливают их или, напротив, испытывают на себе их влияние. Само уголовное право рассматривается наукой как одно из средств борьбы с преступностью, которое функционирует в системе с другими – экономическими, социальными, организационными, правовыми и идеологическими – средствами этой борьбы.
   В-четвертых, наука уголовного права призвана вскрывать закономерности в сфере уголовно-правового регулирования общественных отношений, воздействия норм уголовного права на поведение людей. За внешними явлениями она обнаруживает внутренние закономерности, необходимые и существенные.
   В-пятых, наука уголовного права исходит из того, что общественная практика (социальная действительность) является критерием правильности познания. Практическая эффективность уголовно-правовых мер борьбы с преступностью и является критерием истинности теоретических взглядов, положенных в их основу. Для определения социальной эффективности норм уголовного права необходимо выявлять как положительные, так и отрицательные последствия их реализации, как ближайшие, непосредственные, так и отдаленные результаты их применения.
   Исходя из этих методологических принципов, наука уголовного права разрабатывает и использует свои специфические методы исследования.
   Метод научного исследования – чрезвычайно важный инструмент познания. От правильно выбранного метода зависит достоверность полученных результатов. Недаром английский философ Фрэнсис Бэкон 400 лет тому назад удачно сравнил метод со светильником, освещающим путнику неизвестную дорогу в темноте [24 - См.: Миньковский Г. М., Ревин В. П., Баринова Л. В. Концепция проекта Федерального закона «Об основах предупреждения преступлений» // Государство и право. 1998. № 3. С. 43–49.].
   Многие философы уделяли проблеме метода достаточно пристальное внимание, но, пожалуй, самый существенный вклад в ее исследование внес в свое время Иммануил Кант. Его «Трансцендентальное учение о методе» – второй раздел известной работы «Критика чистого разума» – до сих пор является настольной книгой всех методологов. Конечно, механическое перенесение философских категорий в право – некорректный прием, но и без философской основы рассуждать о методе в праве тем более недопустимо. Именно философия помогает выработать мировоззренческий взгляд на окружающую действительность, без которого невозможно комплексно оценить все многообразие происходящих вокруг человека процессов.
   По И. Канту, метод – это способ действия [25 - См.: Кант И. Критика чистого разума. М., 1994. С.497.]. Способов может быть много, поэтому Кант выделяет следующие виды методов: догматический, критический, натуралистический, научный, синтетический, скептический, экспериментальный и математический. Не все из них используются наукой уголовного права непосредственно.
   С. П. Мокринский в начале прошлого века выделял три метода: догматический, политический, этический. Н. С. Таганцев приблизительно в то же время писал о догматическом и критическом методах. А. В. Наумов сегодня выделяет: догматический, социологический, сравнительно-правовой, диалектический (философский) методы, завершая это перечисление многозначительным «и др.» [26 - См.: Бэкон Ф. Соч. Т. 2. М., 1972. С. 46.], что дает основания предполагать наличие целого ряда других методов. Ничего удивительного в этом нет, так как терминологическая многозначность и концептуальная неоднородность присущи теории как таковой.
   Полагая в целом предложенный А. В. Наумовым набор методов приемлемым, считаем необходимым добавить еще и метод криминологический. Сложилась такая ситуация, при которой его подразумевают и им пользуются все без исключения исследователи, но никто о нем не говорит. Вряд ли такую практику «умолчания» можно признать оправданной.
   В самом общем виде методы науки уголовного права могут быть подразделены на формальные и содержательные. К первым относятся догматический, сравнительно-правовой, историко-правовой методы. Ко вторым – философский, социологический и криминологический. Деление это достаточно условное и, как и всякая классификация, носит вспомогательный характер.
   Догматический (или логический, формально-логический, грамматический, синтаксический, герменевтический, собственно юридический) метод позволяет уяснить смысл правовой нормы с помощью анализа логической конструкции нормы и значения терминов, использованных законодателем. Это один из самых древних методов познания. Все остальные методы в определенном смысле производны от него. Когда-то он был самодостаточным, ибо позволял вполне адекватно ситуации досконально изучить самую норму как таковую либо совокупность норм, институтов, понятий уголовного права. Однако в связи с усложнением общественных отношений, всей структуры общества его возможности в познании уголовно-правовой материи постепенно сужались. Это привело к тому, что в отечественной литературе одно время он и вовсе не учитывался. Между тем в период бурного обновления законодательства роль этого метода возрастает как никогда. Недаром Н. С. Таганцев писал: «Появление нового полного кодекса всегда выдвигает на пер вый план работы чисто догматические» [27 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996. С. 29.]. Оно и понятно: при кажущейся стабильности основных понятий уголовного права они с течением времени могут приобретать новый смысл, отличный от того, что был прежде. Принятие же нового уголовного закона всегда заставляет пересмотреть весь научно-операционный аппарат.
   Сравнительно-правовой метод, как следует из самого названия, заключается в анализе норм уголовного права в сравнении с другими нормами. Как правило, все исследователи говорят о сравнении с нормами и институтами уголовного права зарубежных стран. Но это только одна сторона данного метода – компаративистский аспект. Другая обязательная составляющая анализируемого метода заключается в сравнении норм и институтов уголовного права с аналогичными институтами других отраслей российского права. Например, институт ареста известен, помимо уголовного, уголовно-процессуальному, уголовно-исполнительному, административному и другим отраслям права.
   Использование рассматриваемого метода позволяет, во-первых, учитывать весь потенциал отечественного законодательства, во-вторых, учитывать и внедрять все лучшие мировые достижения уголовно-правовой мысли.
   Применение этого метода позволяет не только лучше познать день сегодняшний, но и определить тенденции в развитии уголовного законодательства. Знание же тенденций имеет огромное значение для своевременного обновления законодательства, для теоретической работы «на опережение». Грамотное использование именно этого метода позволяет поддерживать уголовное законодательство на современном мировом уровне.
   Историко-правовой, или исторический, метод дает возможность взглянуть на нормы и институты уголовного права через призму собственно исторического развития уголовного права и уголовно-правовой науки. К сожалению, до недавнего времени использование этого метода сводилось к критике досоциалистических правовых учений. Критика полезна только применительно к дню сегодняшнему. История же, как известно, не знает сослагательного наклонения, поэтому критиковать прошлое так же бессмысленно, как обижаться на вчерашний дождь. Не критиковать – не значит не делать выводов и не учиться на ошибках прошлого в том случае, если они были. Таким образом, этот метод имеет огромное учебно-познавательное и воспитательное значение. Умный законодатель учится на ошибках других.
   История отечественной уголовно-правовой мысли весьма богата и насыщена оригинальными самобытными идеями. Это в равной степени относится как к теории, так и к практике законотворчества. Российские уголовно-правовые традиции едва ли не самые древние в Европе. Дореволюционное уголовное законодательство было исключительно скрупулезно и всесторонне проработано. Об этом свидетельствует хотя бы тот факт, что в системе уголовного законодательства дореволюционной России «насчитывалось 10 источников уголовного права» [28 - Таганцев Н. С. Указ. соч. С.18.]. Игнорировать такой богатейший опыт недопустимо. Вот почему необходимо вернуть в научный оборот имена таких выдающихся дореволюционных ученых-мыслителей в области уголовного права, как Л. С. Белогриц-Котляревский, В. В. Есипов, А. Ф. Кистяковский, Г. Е. Колоколов, А. В. Лохвицкий, Н. А. Неклюдов, А. А. Пионтковский, П. П. Пусторослев, Н. Д. Сергеевский, В. Д. Спасович, Н. С. Таганцев, Н. П. Чубинский, И. Я. Фойницкий и др.
   Немалый вклад в развитие отечественной уголовно-правовой мысли внесли и советские ученые довоенного периода. Как бы критично мы ни относились сегодня к их идеологическим взглядам и пристрастиям, разработанные ими некоторые фундаментальные институты послужили несомненным импульсом к дальнейшему совершенствованию российского уголовного права. К числу таких исследователей принадлежат: С. Я. Булатов, Г. И. Волков, М. М. Гродзинский, Н. Д. Дурманов, А. А. Жижиленко, М. М. Исаев, М. Ю. Козловский, Н. В. Крыленко, П. И. Люблинский, В. Д. Меньшагин, С. П. Мокринский, Э. Я. Немировский, А. А. Пионтковский (сын), С. В. Познышев, Н. Н. Паше-Озерский, А. Н. Трайнин, Б. С. Утевский, М. А. Чельцов-Бебутов, М. Д. Шаргородский, А. С. Шляпочников, А. Я. Эстрин и др.
   Особый период в развитии науки советского уголовного права России приходится на 60–80-е годы минувшего столетия, когда в условиях «хрущевской оттепели» появилась целая плеяда талантливых ученых-криминалистов, чьи научные идеи не потеряли своего значения и по сию пору, а многие теоретические положения и рекомендации, развитые в дальнейшем их коллегами, не только нашли свое воплощение в научных публикациях, но и послужили теоретической базой для реформы уголовного законодательства России 1996 г. Среди таких ученых – Н. С. Алексеев, Г. З. Анашкин, М. М. Бабаев, Н. А. Беляев, Л. В. Багрий-Шахматов, С. С. Бородин, С. Я. Брайнин, Г. Б. Виттенберг, В. А. Владимиров, Б. С. Волков, М. А. Гельфер, П. Ф. Гришанин, П. С. Дагель, Н. И. Загородников, Б. С. Здравомыслов, А. Н. Игнатов, И. И. Карпец, В. Ф. Кириченко, М. И. Ковалев, Г. А. Кригер, В. Н. Кудрявцев, Н. Ф. Кузнецова, Б. А. Куринов, В. И. Курляндский, Н. С. Лейкина, Б. М. Леонтьев, Ю. И. Ляпунов, П. С. Матышевский, Г. М. Миньковский, Б. С. Никифоров, И. С. Ной, П. С. Ромашкин, А. Л. Ременсон, A. Б. Сахаров, Н. А. Стручков, Ю. М. Ткачевский, В. Д. Филимонов, B. М. Чхиквадзе, М. И. Якубович и др.
   Философский, или диалектический, метод очень часто сводят к использованию «в уголовно-правовом исследовании основных законов и категорий диалектики» [29 - Ракитов А. И. Историческое познание: системно-гносеологический подход. М., 1982.]. В какой-то мере это верно, ибо ни одна конкретная наука не вырабатывает своих философских определений, она использует те, что выработаны философами. Однако сводить философский метод к простому заимствованию и использованию ни в коем случае нельзя. «Философский метод, – писал известный логик П. В. Копнин, – несводим к специальным, как и наоборот, специальный метод нельзя рассматривать преломлением, формой проявления философского… Каждый из специальных методов своеобразен и не является какой-то “маленькой”, плохонькой модификацией диалектики» [30 - Копнин П. В. Диалектика как логика и теория познания. М., 1973. С. 88.]. Сказано очень точно.
   Диалектический метод – это комплексность, системность, масштабность и перспективность, действующие одномоментно в ансамбле, поэтому он в принципе несводим к чему-то одному. Как воспитание человека нельзя сводить к умению здороваться, говорить, общаться и т. д. – воспитанного человека отличает некий стиль, может быть, даже шарм, – так и диалектический метод не сводится к использованию отдельных категорий или приемов диалектики.
   Социологический, или конкретно-социологический, метод рассматривает институты уголовного права как социальные явления. Он позволяет анализировать все многообразие связей и зависимостей между правом как социальным феноменом и обществом, изучать социальные функции права и комплексные процессы трансформации юридических норм в социально значимое поведение во всех возможных деталях. Именно на блюдение жизни во всем ее многообразии позволяет вскрыть социальную обусловленность уголовно-правовых норм, понять механизм реального действия норм права и узнать их эффективность.
   Социологический метод заключается в проведении различных конкретно-социологических исследований, при осуществлении которых могут использоваться различные частные социологические приемы и методы сбора информации и ее анализа. Последние десятилетия наука накопила достаточно большой опыт проведения таких исследований. Жаль, что полученные результаты далеко не всегда используются. Как писал Н. С. Таганцев, «из жизни для жизни – вот девиз, который должен быть начертан на знамени законодателя» [31 - Подробнееобэтом см.: Философия уголовного права. СПб., 2004;БагининВ. А.Философия права и преступления. Харьков, 1999; Поздняков Э. А. Философия преступления. М., 2001; Панченко П. Н. Философия уголовного права: круг проблем, предпочтения, интересы // Актцальные проблемы философии права. Нижний Новгород, 2006.]. Использование социологического метода как нельзя лучше отражает следование этому девизу.
   Криминологический метод. Он сродни социологическому, но имеет четко выраженную направленность – позволяет понять, как уголовный закон сказывается на уровне и динамике преступности: ведет к снижению, дает рост или является статистически безразличным. Кроме того, изучение с помощью этого метода санкций дает ответ на вопрос об установленном государством уровне уголовно-правовой репрессии и о соотношении этого уровня с общественными ожиданиями. При этом всегда выявляются определенные расхождения. Так, многочисленными социологическими исследованиями установлено, что население постоянно недовольно уровнем уголовного наказания «вообще» и одновременно эти же люди требуют снижения наказания тем, кого они знают (товарищи или знакомые по работе, соседи); наряду с призывами жестче наказывать преступников одновременно раздаются такие же требования об отмене смертной казни и т. д. Все это свидетельствует как о неоднородности человеческих устремлений, так и о необходимости дифференцированного подхода при определении наказания в каждом конкретном случае.
   Таковы основные методы науки уголовного права. Вместе с тем следует иметь в виду, что в процессе проведения теоретических исследований наукой уголовного права широко используются положения и выводы других общественных наук, например: философии (в частности, для исследования причинной связи или свободы воли в уголовном праве); экономики (для изучения проблем борьбы с преступлениями в сфере экономики); психологии (для изучения вины как субъективной стороны преступления); психиатрии (для раскрытия понятия невменяемости) и т. д.

Глава II
Уголовное право и преступность

§ 1. Уголовное право и криминология

   История преступлений почти столь же продолжительна, как и история рода человеческого на Земле. Изменялись формы преступного поведения, уголовное законодательство также не оставалось неизменным. Социальная реальность во всем своем многообразии влияет на развитие уголовного законодательства. При этом необходимо учитывать:
   – фактически совершаемые деяния, реально создающие высокую общественную опасность для людей, общества, различных социальных групп и институтов; результативность применяемых уголовно-правовых мер и др.;
   – общественные настроения, требования разных социальных групп населения;
   – научные оценки и рекомендации;
   – политические, экономические, религиозные, социально-психологические, иные идеологические установки субъектов власти, способные приводить к корректировке объективных общественных оценок деяний, видов наказаний, принципов уголовной ответственности, научных рекомендации и даже к очевидному игнорированию общественного мнения;
   – материальные и духовные характеристики социальной среды, в условиях которых применяется и исполняется уголовный закон. Материальные условия жизни, например, определяют возможности реального выявления и реагирования на те или иные нарушения уголовного закона. Духовный фактор определяет отношение к нарушениям уголовного закона и к субъектам преступлений, в том числе занимающим разное положение в обществе. Многое при этом зависит от правовой культуры членов общества, позитивной социально-правовой активности граждан и других обстоятельств.
   В то же время при создании и изменении уголовного законодательства учитываются закономерности его функционирования; уголовно-правовые основы и принципы, зарекомендовавшие себя на практике как необходимые и важные; определенные правила юридической техники и все то, что составляет предмет и содержание науки уголовного права.
   Эффективность уголовного законодательства во многом зависит от его криминологической обусловленности: насколько точно уголовный закон отражает характеристики реально совершаемых высоко общественно опасных деяний; учитывает данные о субъектах таких деяний, сложных системных взаимосвязях деяний и деятелей, а также факт их постоянного изменения, развития, мотивацию, причины и условия совершения преступлений, изменения их характеристик.
   Давно уже сказано: “Bene diagnostitur, bene curatur” («Хорошо лечится то, что хорошо диагностируется»).
   Криминология – общетеоретическая наука о преступности. В цикле наук так называемого криминологического цикла (уголовное право, уголовный процесс, уголовно-исполнительное право, оперативно-розыскное право, криминалистика и др.) она занимает то же место, что и теория государства и права применительно ко всем юридическим наукам.
   Не имея четкого представления о реальных характеристиках преступлений и преступности, нельзя обеспечивать принятие адекватных и эффективных законов о борьбе с ними, разрабатывать результативные методы раскрытия преступлений, ресоциализации преступников.
   Криминология изучает закономерности не только отдельных преступлений, индивидуального преступного поведения, но и преступности как массового явления. Отвечая на вопрос о причине совершения отдельного преступления конкретным человеком, она анализировала и другие вопросы: почему для решения своих проблем многие лица избирают преступный путь; что делать в целях недопущения этого; как преступность и преступники реагируют на изменения социальной ситуации, а также принимаемые в отношении них меры?
   Длительное время практика борьбы с преступностью фактически основывалась на понимании преступления как проявления свободной воли преступника, которую называли «злой волей», и ограничивалась только применением установленных законом наказаний к виновным в совершении конкретных преступлений. Речь идет о так называемой классической школе права. Как отмечал в XIX в. профессор С. В. Познышев, «сторонники классического направления полагают, что наука уголовного права должна изучать преступление и наказание только как юридические явления, должна быть строго юридической наукой» [32 - В самых первых главах Ветхого Завета, Первой книге Моисеевой, говорится о нарушении первыми людьми на Земле, Адамом и Евой, запрета есть плоды с деревьев в раю (глава 3), а затем, в главе 4, – об убийстве, совершенном их сыном Каином.].
   В конце XVIII в. стали отчетливо различаться два направления классической школы: «метафизическое» и «утилитарное». Вместе с тем существовали и «смешанные» теории.
   Наиболее яркими представителями «метафизического» направления были авторы кантианской и гегельянской школ. «Чистые» метафизики и метафизики историко-философского плана стремились, как писал С. В. Познышев, построить систему вечного естественного уголовного права, опираясь на идею абсолютной справедливости. Однако существовала третья разновидность данного направления, которая впоследствии привела к позитивизму, суть которого сводилась к тому, чтобы от попыток найти «естественное уголовное право» перейти к разработке положительного уголовного законодательства. Наиболее видные русские юристы-криминалисты в XIX–XX вв. были приверженцами классического позитивистского направления или социологического направления в праве [33 - Так, в Древнем Риме уголовное законодательство формировалось под влиянием философских, политических и других воззрений на преступление и наказание. Одновременно римляне многое постигали на практике. При этом высокие принципы провозглашались ими применительно к лицам, имеющим права римского гражданства, но не к рабам. И такие принципы нередко цинично предавались забвению в угоду практическим интересам тех лиц, которые их озвучивали. Позднее, до конца XV в., уголовно-правовые учения находились в полной зависимости от церкви.].
   Криминологическая обусловленность уголовного закона – это одно из проявлений его социальной обусловленности в широком смысле слова.
   Существует точка зрения, что криминология производна от уголовного права и может рассматриваться как социология уголовного права. Однако такая позиция представляется необоснованной.
   История криминологии как самостоятельной науки начинается в XIX в., в эпоху бурного развития наук об обществе, человеке, когда все большую популярность приобретало диалектико-материалистическое учение, в том числе о всеобщей взаимосвязи и взаимозависимости всех явлений и процессов. Бурное развитие наук привело к расширению при менения естественнонаучных методов. Они стали проникать и в общественные науки.
   Становление криминологии определили следующие четыре вида исследований: 1) антропологические; 2) статистические; 3) социально-экономические, социологические и др., в процессе которых анализировались многообразные факторы преступности и механизм их влияния; 4) социально-правовые.
   Основоположником антропологических исследований был френолог Галль. Он разделил людей, совершающих преступления, на три категории и положил начало биологической классификации преступников [34 - Познышев С. В.Основные начала науки уголовного права. М., 1912.С. 10.–Вэтой книге автор подробно анализирует историю классической школы уголовного права.]. Затем идею наличия врожденного преступника ярко обосновал итальянский профессор судебной медицины, бывший тюремным врачом Цезарь (или Чезаре) Ломброзо. «Преступниками рождаются», – настаивал Ломброзо в первых своих работах. Позднее он признавал, что прирожденный преступник – только один из типов, наряду с ним существуют другие, которые становятся преступниками под влиянием условий развития и жизни. В конце XIX – начале XX в. состоялся ряд международных конгрессов по уголовной антропологии, на которых многие участники критиковали теорию Ломброзо. Сам Ломброзо вел дискуссии, расширяя рамки исследования преступников и причин совершения преступлений. В его поздних работах значительное внимание уделялось различным факторам внешней среды, влиявшим на преступность, причем со временем он все большее значение стал придавать социальным факторам, хотя и не отказывался от своего учения о прирожденном преступнике [35 - См.: Познышев С. В. Указ. соч. С. 12–16; Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Т. 1, 1902; Казмер М. Э. Социологическое направление в русской дореволюционной правовой мысле. Рига, 1983.].
   Взгляды Ломброзо развивали его ученики, известные итальянские ученые Рафаэль Гарофало и Энрико Ферри, но они гораздо большее внимание уделяли социальным факторам преступности. По мнению Ферри, специфической чертой антропологической школы было то, что она отличала преступников от нормальных людей по их органическим и психическим чертам (par des anormalites organiques et psychiques), наследственным и приобретенным, считая преступников особой разновидностью человеческого рода (une classe speciale, une variete de l’espece humaine) [36 - Ferri. La sociologie criminelle. Paris, 1905. P. 42.].
   Соответственно наказание рассматривалось в качестве защиты общества от этой «разновидности человеческого рода» – преступников.
   Сторонники данного направления имелись во Франции, а также в других странах. В России антропологическому направлению были близки работы П. Н. Тарновской, Д. А. Чижа, в известной мере – Д. Дриля, Минцлова и ряда других авторов [37 - См.: Чубинский М.П. Курс уголовной политики. СПб., 1912. С. 245.].
   Статистические исследования данных о преступлениях развивали А. Хвостов в России, А. Герри во Франции, Э. Дюкпетьо в Бельгии и другие авторы. Наиболее ярко их значение для изучения закономерностей преступности продемонстрировал бельгийский математик и статистик А. Кетле. В 1836 г. вышло в свет сочинение А. Кетле «Человек и развитие его способностей, или Опыт общественной физики», в котором автор писал: «Во всем, что касается преступлений, числа повторяются с таким постоянством, что этого нельзя не заметить…» [38 - См.: Ломброзо Ч.: 1) Новейшие успехи науки о преступнике. СПб., 1892; 2) Преступный человек. М., СПб., 2005.]
   Позднее, во-первых, был совершен переход от изучения преступления или преступлений к преступности как массовому социальному явлению, обладающему статистическими закономерностями; во-вторых, показана взаимосвязь изменений статистических данных о преступности и изменений состояния общества.
   При осуществлении социально-экономических, социологических исследований многие авторы показывали статистическую связь преступности с разными социальными факторами (Ферри, Гарофало, Марро, позднее – Ашшафенбург и др.). Особое место в ряду ранних исследований преступности с широких социологических позиций занимает изучение Ф. Энгельсом положения рабочего класса в Англии и соответственно преступности в рабочей среде и обществе в целом. В 1844–1845 гг. молодой Фридрих Энгельс написал книгу «Положение рабочего класса в Англии» с подзаголовком: «По собственным наблюдениям и достоверным источникам». Это было практически первое глубокое исследование не только факта влияния общественных условий на преступность, но и механизма такого влияния, социальной сущности преступности. «Неуважение к социальному порядку всего резче выражается в своем крайнем проявлении – в преступлении. Если причины, приводящие к деморализации рабочего, действуют сильнее, более концентрированным образом, чем обычно, то он так же неизбежно становится преступником, как вода переходит из жидкого состояния в газообразное при 80° по Реомюру», – писал Ф. Энгельс [39 - См.:Дриль Д. Малолетние преступники. Т. 1–2. 1884, 1888; Психофизические типыв их отношенииспреступностьюиееразновидностями. 1890;Преступностьипреступники. М., 1895; Минцлов. Особенности класса преступников. СПб., 1881. С. 216.].
   В указанной работе Ф. Энгельса важно то, что, во-первых, обосновывались не причины вообще негативных социальных отклонений в поведении людей, а причины именно преступности; во-вторых, рассматривалась закономерность преступности в условиях безраздельного господства частного интереса, свободной конкуренции, полного игнорирования интересов и прав людей наемного труда, не обладающих частной собственностью. Отсюда следовал вывод о первоочередности таких мер в борьбе с преступностью, как изменение общественных и политических учреждений, экономического уклада общества. В таких условиях роль уголовных наказаний в предупреждении преступлений и преступности носит ограниченный характер.
   Более поздние исследования подтверждали тезис о производности преступности от принципов существования «большого общества». Так, американский социолог Эдвин М. Шур в 70-х годах XX в. писал, что «американское общество пропитано… предпочтением к ценностям, в такой мере определяемым индивидуализмом, конкуренцией и жаждой прибыли, что это создает побудительные стимулы к преступлениям, причем стимулы настолько интенсивные, что это выходит далеко за пределы рационального в современном комплексном обществе, даже если оно и является в своей основе капиталистическим» [40 - Кетле А. Человек и развитие его способностей, или Опыт общественной физики. СПб., 1865. С. 5–7.].
   Развитие социально-правовых исследований, социологии права заставило обратить внимание на социальную основу преступлений, причины нарушения норм права, их учет при реагировании на преступления. Возникло учение об уголовной политике (Ф. Лист, М. В. Духовский, И. Я. Фойницкий, Н. С. Таганцев, М. П. Чубинский и др.).
   Криминалисты стали больше интересоваться причинами преступлений и их предупреждением. Например, показательно, что профессор из Японии Кан Уэда связывает зарождение криминологических исследований в этой стране с реформой основ уголовной политики и тюремного дела [41 - Уэда Кан. Преступность и криминология в современной Японии. М., 1989. С. 23–26.].
   Все это привело к качественно новым, криминологическим исследованиям, послужило возникновению и развитию криминологии.
   Прокурор кассационного суда в Риме барон Р. Гарофало впервые назвал свою книгу «Криминология» [42 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 2. С. 361.]. Так криминология в XX в. окончательно определилась вне рамок уголовного права.
   Важным, самостоятельным направлением уголовно-правовых исследований является социология уголовного права. Она, в частности, позволяет понять, как «работают» уголовно-правовые нормы в конкретных общественных условиях, как общие начала уголовного закона и уголовно-правовые принципы соотносятся с иными социальными и правовыми реалиями.
   При анализе эффективности действия уголовно-правовой нормы выделяются: а) эффективность механизма ее действия и б) ее социальная эффективность.
   Эффективность механизма действия указывает на то, удается ли вообще применять на практике данную норму, «работает» ли она. Бывает так, что запрещаемые деяния совершаются, но диспозиция уголовно-правовой нормы неточно отражает их признаки. Тогда соответствующая уголовно-правовая норма не применяется. Или диспозиция нормы сформулирована таким образом, что содержит признаки, не поддающиеся внешнему социальному контролю, в том числе и доказыванию. Ряд статей УК РФ, судя по данным уголовной статистики, не применяется. Однако они предусматривают ответственность за особо тяжкие преступления, и необходимость сохранения данных статей диктуется интересами общей и частной превенции преступлений. Например, в начале XXI в. ни разу не применялись ст. 248 «Нарушение правил безопасности при обращении с микробиологическими либо другими биологическими агентами или токсинами», ст. 271 «Нарушение правил международных полетов», ряд статей о преступлениях против мира и безопасности человечества.
   Социальная эффективность показывает, достигаются ли цели, поставленные законодателем при принятии конкретной уголовно-правовой нормы и уголовного закона в целом, происходят ли фактические позитивные изменения, достигается ли реальный эффект общей и специальной превенции. Если, например, норма активно применяется, но меры уголовной ответственности и наказания таковы, что совершение предусмотренных данной нормой преступлений продолжает оставаться выгодным, то число таких деяний не снижается и следует искать иные уголовно-правовые решения.
   Как и любая другая наука, криминология изучает закономерности. Ее специфический предмет – это закономерности преступности во всех ее проявлениях; детерминация и причинность преступности; подверженность преступности различным воздействиям.
   Криминология, во-первых, рассматривает преступность как специфическое социальное явление, качественно отличное от иных негативных социальных отклонений; во-вторых, признает ее взаимосвязь с другими отрицательными явлениями (пьянством, наркоманией, проституцией, фиктивной экономикой и т. д.).
   Детерминация и причинность преступности – это в целом процесс порождения преступности в обществе (социальная детерминация) и выделение в данном процессе производящих, причинных зависимостей (причинность).
   При анализе закономерностей подверженности преступности различным воздействиям преследуется цель выработки наиболее эффективных мер борьбы с преступностью. Одновременно это позволяет полнее выявлять закономерности самой преступности, ее причины и условия.
   «Борьба с преступностью» – сложная, многоаспектная деятельность, самостоятельная сфера социального управления, включающая:
   1) общую организацию борьбы с преступностью (анализ, прогноз, программирование, правовое регулирование, кадровое обеспечение и т. д.);
   2) предупреждение преступности, т. е. воздействие на процессы ее детерминации и причинности (или, как часто говорят, устранение причин и условий преступности);
   3) правоохранительную деятельность: а) карающую, т. е. направленную на применение предусмотренных законом мер к лицам, совершившим преступления, б) правовосстановительную – по устранению причиненного преступлением вреда и возмещению ущерба.
   Таким образом, применение уголовного закона – это только одна из составляющих сложной системы борьбы с преступностью.
   Ранее в учебниках по криминологии, как правило, говорилось о «предупреждении», «контроле», «преодолении» преступности. На первых порах это было вызвано необходимостью подчеркнуть, что только криминологи разрабатывают рекомендации по предупреждению преступности. Однако они обращают внимание общества на моменты, касающиеся, например, совершенствования анализа преступности, программирования борьбы с ней, совершенствования законодательства, правоохранительной деятельности и на другие обстоятельства.
   В первых учебниках по криминологии, издававшихся в 60-х годах прошлого столетия, при рассмотрении ее предмета и содержания не упоминалась личность преступника. Позднее личность преступника стали рассматривать наряду с преступностью, ее причинами, мерами предупреждения. Это было сделано с целью показать, что личность требует самостоятельного внимания криминологов. Изучение общественных отношений не может заменять изучение личности, а воздействие на преступность и ее причины – это во взаимодействии оздоровление условий жизнедеятельности человека и коррекция определенных личностных характеристик. Такой подход к определению предмета, содержания криминологии себя оправдал, послужив, например, развитию криминологических исследований личности преступника. Теперь значение таких исследований очевидно. Поэтому можно более строго подойти к определению предмета и содержания криминологии, не отрывая личность отдельно от преступности, ее причин и мер предупреждения.
   Развитие криминологических исследований лиц, совершающих преступления, указывало на необходимость более тщательного учета законодателями и правоприменителями данных о характеристиках субъектов преступлений, мотивации преступных деяний. Криминологи активно настаивали на введении института так называемой ограниченной вменяемости. По данным судебно-психиатрических экспертиз, в 80-х годах XX в. примерно 40 % несовершеннолетних, обвинявшихся в убийстве, признавались вменяемыми с одновременной констатацией наличия у них ряда серьезных психических аномалий. В связи с этим вполне обоснованно в УК РФ была введена ст. 22 «Уголовная ответственность лиц с психическим расстройством, не исключающим вменяемости».
   Если говорить о реальных целях борьбы с преступностью в конкретном обществе и в конкретных пространственно-временных границах, то это – снижение преступности и уменьшение ее общественной опасности, причиняемого вреда как человеку, личности, так и обществу, государству, юридическим лицам. Все это приводит к оздоровлению общества в целом, является одной из предпосылок принятия научно обоснованных решений о социальных преобразованиях.
   В то же время криминолог не может и не должен игнорировать явления, которые приводят к снижению преступности, – он обязан иметь в виду не только криминогенные обстоятельства (способные порождать преступление и преступность), но и антикриминогенные (препятствующие такому порождению) [43 - Garofalo. La Criminologie. Paris, 1895. С. 177 и др.]. Его информация об антикриминогенных процессах и явлениях поможет развитию действенных мер борьбы с преступностью, в том числе совершенствования уголовного законодательства в направлении развития не только санкций, но и поощрительных норм.
   В реальной жизни трудно провести четкую границу между преступностью и иными негативными социальными отклонениями – любое их изолированное рассмотрение будет относительным, искусственным. И здесь возникает вопрос: в какой мере закономерности иных негативных социальных отклонений должны изучаться криминологией? Такая постановка вопроса возможна в условиях, когда действующий закон четко определяет границы преступного. И, казалось бы, закон должен задавать границы криминологического изучения. Однако не надо забывать, что социальные условия и формы поведения людей меняются, а вместе с ними изменяются и представления о преступном и непреступном.
   Криминологи вносят свою лепту в вопрос о криминализации определенных деяний (признание их преступными по закону) и декриминализации (исключение соответствующих деяний из числа преступных по закону). Изучая лиц, совершающих преступления, криминологи наблюдают изменение форм их общественно опасного поведения в изменяющихся условиях и то, что с изменением этих форм поведение не только не теряет крайнюю степень общественной опасности, но даже становится порой еще более опасным, а уголовный закон остается прежним.
   Подход, согласно которому криминологическое исследование должно быть ограничено только кругом деяний, предусмотренных уже действующим уголовным законом, можно назвать формально-юридическим. Он связан с признанием монополии на изменение уголовного закона только специалистов по уголовному праву. Между тем они не располагают достаточными данными об изменении форм общественно опасного поведения в изменяющихся условиях. Борьба с преступностью в таких случаях ориентирована лишь на те формы преступного поведения, которые уже отражены в действующем уголовном законе. Например, именно криминологи в XX – начале XXI в. поставили вопрос о криминализации фактов создания, руководства крупными преступными формированиями, а также участия в них, торговли людьми, обраще ния людей в рабство и использования их в качестве рабов и ряда других высоко общественно опасных деяний, не совершавшихся ранее.
   Практически криминолог всегда оказывается в положении критика, указывающего обществу на его социальные язвы и просчеты в социальном управлении, ибо преступность порождают не достижения человечества и не положительные моменты. Но без его рекомендаций нельзя устранить то отрицательное, что стоит за преступностью и нередко просматривается именно при взгляде на общество «через преступность».
   Учет криминологических рекомендаций – важный шаг на пути научно обоснованного, прогрессивного преобразования общественных отношений без крови и катаклизмов.
   Изложенное важно иметь в виду, поскольку в СССР был период более чем тридцатилетнего запрета на криминологические исследования. Он длился с начала 30-х годов прошлого столетия, когда произошла реорганизация Государственного института по изучению преступности и преступника, а в ЦСУ был ликвидирован отдел моральной статистики, до 1963 г. – времени создания Всесоюзного института по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности [44 - Важно правильно оперировать терминами «криминогенный», «антикриминогенный», «криминальный». В частности, нередко говорят о «криминогенной обстановке», но имеют в виду состояние преступности. Правильнов этом случае говорить о «криминальной обстановке».]. В этот период проводились отдельные научные разработки проблем преступности, но осуществлялись они в рамках уголовного права, криминалистики и других дисциплин. Практически речь шла о борьбе с отдельными преступлениями, а не о преступности как сложном, системном социальном явлении.
   Содержание криминологии как науки – это исследование и оценка преступности, ее изменений, региональных и социально-групповых различий; исследование и оценка процессов детерминации и причинности соответствующей преступности, ее изменений и различий; разработка рекомендаций по борьбе с преступностью, а также методологии и методики криминологических исследований.
   По сравнению с определением предмета криминологии здесь новым является, во-первых, указание на исследование и оценку преступности, процессов ее детерминации и причинности; во-вторых, разработка рекомендаций по борьбе с преступностью, методологии и методике криминологических исследований. В результате этого криминологи получают принципиально новую информацию об изменениях и характе ристиках преступности, процессах ее детерминации и причинности, эффективности борьбы с ней [45 - См.: Криминология. М., 1966. С. 25–29.].
   Методология и методика любой науки имеют важное значение, ибо они всегда «привязываются» к предмету исследования и определяют надежность, достоверность его результатов. Не случайно немецкий ученый Ганс Йоахим Шнайдер свою книгу «Криминология» начинает с положения о том, что «криминология – это самостоятельная междисциплинарная наука со своей историей, характеризующаяся оригинальными методами исследования и своеобразными институтами и организациями, имеющимися во всех странах мира» [46 - Шур Э. М. Наше преступное общество. М., 1977. С. 257.]. Указание на методы крайне важно. Их своеобразие также определяет необходимость выделения специалистов, владеющих этими методами, а также организацию специальных исследовательских учреждений.

§ 2. Криминологическое учение о преступлении, преступности и их уголовно-правовое значение

   Преступление можно рассматривать и с позиции криминологии, и с позиции уголовного права. Эти два аспекта анализа имеют не только теоретическое, но и практическое значение.
   Закон требует исследования преступления в единстве его уголовно-правовой и криминологической характеристик. В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ «при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание». Статья 73 УПК РФ гласит, что при «производстве по уголовному делу подлежат доказыванию в том числе: мотивы преступления; обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; обстоятельства, способствовавшие совершению преступления».
   При уголовно-правовом подходе внимание сосредоточивается на юридическом анализе состава преступления в единстве четырех его элементов: объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны. Преступление анализируется как относительно изолированный акт виновного нарушения человеком уголовного запрета. Уголовно-право вой анализ преступления позволяет выявлять систему признаков, необходимых и достаточных для признания того, что лицо совершило деяние, предусмотренное (запрещенное) конкретной нормой уголовного закона, и подлежит уголовной ответственности в соответствии с ней.
   При криминологическом анализе преступление рассматривается, во-первых, в контексте взаимодействия внешней для человека среды и характеристик самого человека; во-вторых, не как одномоментный акт, а как определенный процесс, развертывающийся в пространстве и времени (см. схему 1) [47 - Результаты криминологических исследований систематически публикуются (см., например: Преступность в России начала XXI века и реагирование на нее. М., 2004; Долгова А. И. Преступность, ее организованность и криминальное общество. М., 2003; Лунеев В.В.Преступность XX века: мировые, региональные и российские тенденции. М.,2005).].

   Схема 1. Механизм преступного поведения

   Мотивация включает в себя процесс возникновения, формирования мотива преступного поведения и его цели. Мотив поведения – это внутреннее побуждение к действию, желание, определяемое потребностями, интересами, чувствами, возникшими и обострившимися под влиянием внешней среды и конкретной ситуации. Вслед за мотивом формируется цель как предвидимый и желаемый результат определенного деяния. На первом этапе «работают» истинные побудительные мотивы. На четвертом, как правило, их замещают «защитные».
   При принятии решения о совершении преступления происходит прогнозирование возможных последствий реализации возникшего желания, планирование поведения с учетом реальной обстановки, собственных возможностей и других обстоятельств, а также выбор средств.

   При этом учитывается баланс потерь и приобретений при разоблачении и привлечении к уголовной ответственности. Если, например, речь идет о хищении крупной суммы денег, а возможное наказание – это штраф в гораздо меньшем размере, то ясно, что такое преступление становится выгодным. Вообще же осмысление факта противоречия принимаемого решения закону, а тем более уголовному, – это уже «последняя линия защиты», переступив через которую человек вступает в сферу действия уголовного закона.
   Если человек не отказывается от решения нарушить уголовно-правовой запрет, он избирает те средства достижения цели, которые кажутся ему в соответствующей обстановке наиболее подходящими, учитывая при этом и свои собственные возможности, и возможности соучастников, если таковые имеются. Так, не обладающий большой физической силой субъект или инвалид с травмированной ногой не станет совершать разбойное нападение, при котором необходимо подавить сопротивление жертвы и быстро скрыться с места преступления. Следовательно, здесь играют роль и физические возможности личности. Также имеют значение профессиональные навыки: не станет совершать кражу из сейфа тот, кто не умеет его вскрывать.
   Вслед за принятием решения наступает стадия его исполнения – собственно совершение преступления. Фактическая реализация решения может отличаться от запланированной, например при изменении внешней ситуации. Так, при активном сопротивлении потерпевшего грабеж может перерасти в разбой или, наоборот, последует отказ от доведения преступного намерения до конца.
   И состояние человека, и состояние внешней среды на разных стадиях преступного поведения не остаются неизменными.
   Правильная оценка преступного деяния предполагает выяснение того, как фактически выглядел процесс порождения и развития преступного поведения на каждом из выделенных первых трех этапов. В частности, под влиянием чего преимущественно сформировались мотивация и решение: устойчивых характеристик личности либо сложной, необычной ситуации.
   Важно выяснять, почему принято решение об избрании именно преступного варианта поведения. Ведь сами по себе мотив и цель могут не носить антиобщественного характера, а преступным поведение способны делать избираемые средства достижения цели. Так, некоторые насильственные действия совершаются ради того, чтобы пресечь истязания, оскорбления. В таких случаях особенно важно анализировать поведение того, кто считает себя жертвой преступления, давать его поведению уголовно-правовую оценку.
   Всегда важно выяснять характер взаимоотношений преступника и потерпевшего, причем не ограничиваясь только ситуацией совершения преступления. Нередки случаи, когда между ними существовал затяжной конфликт. Поведение жертвы преступления весьма значимо, и не случайно с 70-х годов XX в. большое внимание уделяется проблеме виктимологии – учению о жертве преступления [48 - Схема механизма преступного поведения разработана академиком В. Н. Кудрявцевым (см.:Кудрявцев В. Н. 1) Причинность в криминологии. М., 1968; Механизм преступного поведения. М., 1981; 2) Генезис преступления. Опыт криминологического моделирования. М., 1998. – Но здесь дополнительно введен блок «Посткриминальное поведение»).].
   Криминологические исследования показывают, что нередко жертвами преступлений являются лица, имеющие аналогичные с преступником характеристики (тоже ранее судимые или алкоголики и т. п.). И тогда проблема виктимности практически может быть рассмотрена в плоскости конфликтов внутри криминальной или деморализованной среды [49 - Шнайдер Г. Й. Криминология. М., 1994. С. 9.]. Но есть и другие жертвы: они характеризуются положительно, однако не готовы к встрече с преступниками, проявляют определенную беспечность (оставляют им на хранение вещи, соглашаются пойти к ним в гости и т. п.). Все эти вопросы требуют всестороннего изучения.
   Подлежит установлению и то, почему решение о совершении преступления было реализовано в соответствующей форме. При этом отказ от доведения преступления до конца не всегда можно оценивать однозначно – как результат раскаяния преступника. Этот отказ может быть вызван и не зависящими от преступника обстоятельствами (скажем, внезапным появлением работников милиции).
   На этапе посткриминального поведения преступник анализирует происшедшее, у него формируются «защитные» мотивы преступления, он скрывает следы преступления, распоряжается приобретенным преступным путем имуществом, принимает меры к легализации (отмыванию) такого имущества, а также к тому, чтобы избежать уголовной ответственности и наказания (угрозы, устранение свидетелей, подкуп сотрудников правоохранительных или контролирующих органов и т. п.).

   Нередко на допросах обвиняемые выдвигают «защитные» мотивы, которые могут существенно отличаться от побудительных, характерных для первого этапа механизма преступного поведения.
   Границы криминологического анализа преступления, как правило, шире, чем границы уголовно-правового исследования.
   Во-первых, стадии мотивации и принятия решения могут включать такие поступки, которые уголовным законом не расцениваются как приготовление к совершению преступления, но они криминологически значимы – могут свидетельствовать о поисках криминального решения проблемы. Так, лицо, ориентированное на совершение крупного хищения, заранее подыскивает себе подходящий объект, последовательно устраивается на работу в разные организации, изучает всю систему охраны и контроля. И только через какое-то время начинает на одном из объектов создавать дополнительные условия для облегчения хищения.
   Во-вторых, при криминологическом исследовании изучается посткриминальное поведение, имеющее отношение к реализации преступного решения. Анализируются социальные последствия деяния как для самого виновного, так и для среды. Кроме того, учитываются и такие моменты, как укрепление антиобщественной ориентации, приобретение криминальных навыков, нарушение нормального функционирования какой-то организации, создание условий для продолжения преступной деятельности.
   Определенную специфику имеют так называемые «организованные» преступления [50 - См.: Потерпевший от преступления. Владивосток, 1974; Франк Л. В. Потерпевший от преступления. Душанбе, 1977; Квашис В. Е. Основы виктимологии. М., 1999; Ривман Д. В., Устинов В. С. Виктимология. СПб., 2000.].
   Организованное преступление представляет собой запланированное, «устроенное», заранее продуманное преступление. В дореволюционном российском законодательстве криминологически вполне обоснованно разграничивались предумышленные преступления, совершенные с заранее обдуманным намерением, и умышленные, совершенные в результате внезапного побуждения. В соответствии с Уложением о наказаниях уголовных и исправительных (1845 г.) прямой умысел подразделялся на умысел с заранее обдуманным намерением и умысел внезапный, когда «деяние учинено хотя и с намерением, но по внезапному побуждению, без предумышления» (ст. 4). Заранее обдуманный умысел, по Уложению, должен был наказываться строже.
   Существует определенная логика развития организованных преступлений. В ее основе лежат изменения мотивации, логика криминального и посткриминального поведения. Так, с одной стороны, совершение крупного хищения сопровождается проблемами реализации похищенного и необходимостью находить его сбытчиков и приобретателей; с другой стороны, установление каналов сбыта создает соблазн совершения новых хищений и постановку цели получения постоянного источника преступного дохода. Последнее служит мотивом совершения новых хищений, за которые предусмотрены самые суровые меры наказания. В таких условиях расхитители уже не останавливаются перед применением подкупа или насилия в отношении свидетелей хищения или сотрудников контролирующих и правоохранительных органов, иногда – журналистов, а также иных лиц. Так организованное преступление перерастает в «организованную преступную деятельность».
   В криминологии выделяется организованная преступная деятельность как система взаимосвязанных организованных преступных деяний какого-либо субъекта (одного человека или группы лиц). Она практически не находит адекватного отражения в действующем уголовном законе. Отдельные преступления в преступной деятельности – это ее составные органические части, каждая из которых теряет смысл и не приводит к желаемому результату вне связи с другими.
   Логика развития организованной преступной деятельности приводит к тому, что субъектом преступления становится не одно лицо, а, по криминологической терминологии, «коллективный субъект», например группа лиц, действующих по единому плану, слаженно и организованно. В таком случае усилия разных ее членов взаимно дополняют друг друга. Масштабная коллективная преступная деятельность лежит в основе создания и функционирования крупных преступных формирований (банд, преступных сообществ, организаций, незаконных вооруженных формирований и т. д.).
   Изучение преступлений в массе обнаруживает немало их новых свойств. Отмечаются определенные строгие отношения между разными преступлениями, видами преступности. Например, при снижении числа выявляемых и регистрируемых фактов причинения легкого вреда здоровью, истязаний, побоев, преступлений, связанных с ношением оружия, увеличивается число тяжких преступлений против жизни и здоровья.
   За множеством преступлений просматриваются и устойчивость преступного поведения (рецидив), и организованность (групповое совершение преступлений), и общественная опасность уже массы преступлений, выражающаяся в том числе определенным соотношением преступлений разной тяжести.
   Существенны следующие криминологические выводы.
   Во-первых, преступность проявляется не только в виде фактов преступных деяний. В настоящее время статистический учет преступности осуществляется не только по фактам преступлений, но и по лицам, по числу разных организованных преступных формирований, числу жертв, материальному ущербу. Лиц, например, важно принимать во внимание [51 - Слово «организовать» произошло от греческого organon и французского organiser. Оrganon буквально означает «орудие, инструмент», а французский термин переводится на русский язык как «устроить, соединить в одно целое, упорядочить что-либо, придать чему-либо планомерность». В русском языке, как указывал, например, С. И. Ожегов, слово «организованный» означало или «планомерный, отличающийся строгим порядком, единством», или «дисциплинированный, действующий точно и планомерно».], поскольку нельзя разрывать деяния и деятелей – субъектов деяний. Организованные преступные формирования – это организованные группы, банды, незаконные вооруженные формирования и др. О преступности также судят по ряду факторов, которые порой называются «социальными последствиями преступности».
   Во-вторых, речь идет не просто о множестве преступлений, не связанных друг с другом, а о сложной системе, в которой имеют значения и характеристики связей. Криминологические исследования указывают на то, что между различными преступными актами существуют многообразные взаимосвязи. Они бывают очевидны уже при анализе преступной деятельности, которая рассматривалась ранее.
   Криминологические исследования фиксируют закономерные взаимосвязи разных элементов преступности, подтверждают ее способность «приспосабливаться» к изменениям среды и даже «приспосабливать» среду для своего выживания и развития. В новых условиях видоизменяются формы ее проявления, наблюдается и обратное влияние преступности на общество.
   При анализе преступности всегда учитываются изменения уголовного, уголовно-процессуального и иного законодательства.
   В частности, при наступлении преступности на здоровую часть общества под влиянием «лоббирования» криминального интереса и распространения криминальной психологии происходит криминологически не обусловленное изменение уголовно-правовых оценок тех или иных деяний, системы санкций и т. д.
   Вместе с тем новеллы уголовного закона могут отражать и реальное неблагоприятное изменение криминальной ситуации. Например, возникновение в обществе таких крайне общественно опасных форм поведения, которые не наблюдались ранее. Так, до начала 90-х годов в УК РСФСР не было статей о терроризме, захвате заложников, похищении человека, торговле несовершеннолетними и ряда других.

§ 3. Изменения преступности в России и уголовное законодательство

Если судить по статистическим данным, то рубеж XX–XXI вв. и начало XXI в. можно было бы оценить как период некоторой стабилизации преступности после ее резкого подъема в первой половине 90-х годов и сложной, неоднозначной динамики количественных и качественных характеристик в 1996–1999 гг. (см. табл. 1).

Таблица 1. Основные показатели преступности в России в 1991–2004 гг. [52 - Приведенные данные не включают сведения об уголовных делах, которые расследовались органами ФСБ.] (по данным статистики)

   Однако, во-первых, ежегодное устанавливавшееся число потерпевших от преступлений, в том числе погибших, в 1999–2004 гг. было выше, чем в 1997–1998 гг. (см. табл. 1);
   во-вторых, не удалось преодолеть тот резкий разрыв в числе зарегистрированных преступлений, общем количестве выявленных преступников и числе осужденных, который образовался в первый период реформ 90-х годов: ситуация 2003–2004 гг. в этом отношении оказалась практически аналогичной обстановке десятилетней давности;
   в-третьих, положение еще больше усугубляется тем, что на фоне роста числа зарегистрированных преступлений в 2003–2004 гг. зафиксировано уменьшение как числа всех выявленных преступников, так и числа осужденных [53 - См.: Забрянский Г. И. Методика статистического изучения преступности. Краснодар, 1976. С. 8; Коган В. М. Социальные свойства преступности. М., 1977. С. 37; Стручков Н. А. Преступность как социальное явление. Л., 1979.С.14; Долгова А. И.Социально-психологические аспекты преступности несовершеннолетних. М., 1980.С.36;Антонян Ю. М.,Кудрявцев В. Н., Эминов В. Е. Личность преступника. СПб., 2004.];
   в-четвертых, после введения в действие нового Уголовно-процессуального кодекса РФ снижение числа осужденных происходило последовательно как в 2002, так и в 2003 г. Иными словами, все меньшее число лиц несло наказание за преступления по приговору суда.
   Наглядно соотношение динамики чисел зарегистрированных преступлений и выявленных лиц, их совершивших, а также числа лиц, осужденных за преступления, просматривается на рисунке 1.

   Рис 1. Динамика числа зарегистрированных преступлений, выявленных лиц, их совершивших, и осужденных в России в 1981–2004 гг.

   Начало XXI в. ознаменовалось не только коренным изменением порядка уголовного судопроизводства с принятием нового УПК РФ, но и внесением большого числа кардинальных изменений в УК РФ. Если в 1998–1999 гг. было принято девять Федеральных законов, вносивших изменения и дополнения в УК РФ, то в 2001–2003 гг. их оказалось 23. В этих условиях некорректно просчитывать темп прироста числа зарегистрированных преступлений и других показателей к определенному базовому году – пришлось бы сравнивать несопоставимое.
   Суть изменений Уголовного кодекса РФ заключалась как в криминализации, так и в декриминализации деяний, ином изложении диспозиций ряда норм, а также в трансформации санкций и даже их системы. На этом фоне криминологам трудно было использовать такой прием, как выделение массива сопоставимых и распространенных преступлений – изменялся подход даже к нормам с традиционно консервативными формулировками. В частности, только в 2002–2003 гг. дважды менялась ст. 158 УК РФ о краже.
   В УПК РФ появилась глава 52 «Особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц», предусматривающая уголовно-процессуальные иммунитеты, в результате которых конституционная компетенция судебной власти практически не распространяется на широкий круг лиц, занимающих высокие государственные должности, если на это не дают согласие органы законодательной власти, коллегии, состоящие из трех судей Верховного Суда Российской Федерации, – по представлению Президента Российской Федерации и т. д. В результате впервые стало регистрироваться превышение числа выявленных взяткодателей над взяткополучателями.
   В 2003–2004 гг. было опрошено более 1000 экспертов в 8 субъектах Федерации (табл. 2). Задавался вопрос: «За последние три года (2001–2003) состояние преступности в регионе улучшилось или ухудшилось?»
   За исключением Чеченской Республики, наименьшим было количество тех экспертов, которые полагали, что в регионе положение дел с преступностью улучшилось. Отмечались утверждения, что в совершение преступлений втягиваются новые группы населения и при этом число одних преступлений снижается, других – растет, меняются их характеристики.
   Если в динамике общественной опасности преступности конца 90-х годов прошлого столетия отчетливо прослеживались отрицательные изменения [54 - В 2003 г. было раскрыто на 1,5 % меньше, чем в 2002 г., преступлений, дела и материалы о которых находились в производстве в отчетном периоде.], то, по статистическим данным, в 2000–2004 гг., данная динамика характеризовалась противоречивыми тенденциями.
   Анализ показал, что на рост числа и удельного веса преступлений небольшой тяжести повлияла либерализация уголовного законодательства. Пороги максимальных сроков лишения свободы за многие преступления были снижены, и такие преступления перешли не толь ко в категорию преступлений небольшой тяжести, но также в разряд преступлений, по которым может производиться дознание [55 - См.: Преступность в России и проблемы борьбы с ней. М., 2001. С. 19–22.].

   Таблица 2. Динамика зарегистрированных преступлений разной степени тяжести в России в 2000–2004 гг.

Таким образом, статистическая картина резкого снижения в 2003 г. числа зарегистрированных тяжких преступлений и значительного роста количества преступлений средней тяжести в основном складывалась за счет перераспределения законодателем преступных деяний по категориям (см. рис. 2).

   Рис. 2. Динамика числа преступлений разной степени тяжести в 2000–2003 гг. в России

   В то же время отмечался высокий прирост числа зарегистрированных организованных преступлений, для которых характерен заранее обдуманный умысел. Все чаще фиксировалась сложная системная структура организованной преступной деятельности.
   Статистические данные по расследованным преступлениям показывают, что наиболее распространенной остается корыстная мотивация. Она стабильно усматривалась почти в половине всех расследованных преступлений (2000 г. – 48,6 %, 2003 г. – 45,6 %), хотя прослеживалась определенная тенденция к снижению ее доли.
   Второе место по распространенности, судя по данным статистики, приходится на такие мотивы, как ревность, неприязненные личные отношения и др., характерные для преступлений, совершаемых на бытовой почве. Анализ материалов уголовных дел показывает, что во многих случаях формулировка «неприязненные личные отношения» становится практически стандартным объяснением целого ряда совершенных преступлений из-за неумения или нежелания следствия выявлять истинные мотивы. За такой формулировкой нередко скрываются и отношения между членами различных организованных преступных формирований, групп (межгрупповые конфликты) и даже отношения между вымогателями (рэкетирами) и жертвами их преступных посягательств.
   Таким образом, часть преступлений, за которыми стоит организованная преступность, статистикой может быть отнесена в разряд бытовых. Это частично касается и так называемых хулиганских мотивов, которые нередко могут являться своеобразным способом самоутверждения, решения возникающих конфликтов.
   Сексуальные мотивы встречались редко. Вместе с тем продолжали фиксироваться такие мотивы, как ненависть, вражда, месть на религиозной, а также национальной и расовой почве.
   Последовательно увеличивалось число корыстных преступлений, совершенных с применением насилия, предполагающих специфический криминальный профессионализм.
   Отмечалось существенное снижение числа зарегистрированных преступлений, совершенных в сфере экономической деятельности, как в целом, так и по отдельным видам преступлений. В 2004 г., по сравнению с 2000 г., снижение составило более 65 % (см. табл. 3). В значительной мере оно явилось следствием либерализации уголовной ответственности за указанные преступления.

   Таблица 3.Динамика числа отдельных преступлений в сфере экономической деятельности в 2000–2004 гг.

   Обман потребителя был декриминализирован в декабре 2003 г. Правоохранительные органы учитывают такие изменения закона заранее, уже на стадии прохождения законопроекта, имея в виду перспективу рассмотрения судами уголовных дел. Не случайно в 2002–2003 гг. отмечено резкое снижение числа зарегистрированных фактов обмана потребителя, хотя в 2000–2001 гг. оно заметно возросло. По опросам граждан, они чаще всего ощущали себя потерпевшими именно от обмана в качестве потребителей.
   Сотрудники правоохранительных органов все чаще выявляли факты заведомо ложной рекламы: абсолютное число таких зарегистрированных фактов в 2001–2003 гг. возросло в два раза. Однако затем произошла декриминализация данного деяния – ст. 182 УК утратила силу в соответствии с Федеральным законом от 8 декабря 2003 г.
   В то же время в Уголовный кодекс Российской Федерации были введены дополнительные статьи, применение которых способно повысить эффективность борьбы с терроризмом и его финансированием: ст. 205 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК «Вовлечение в совершение преступлений террористического характера или иное содействие их совершению», ст. 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК «Организация экстремистского сообщества», ст. 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК «Организация деятельности экстремистской организации», ст. 285 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК «Нецелевое расходование бюджетных средств» и ст. 285 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК «Нецелевое расходование средств государственных внебюджетных фондов».
   В соответствии с Федеральными законами «О противодействии экстремистской деятельности» и «О борьбе с терроризмом» в 2003 г. Верховным Судом РФ запрещена деятельность на территории Российской Федерации более 10 организаций, которые Верховный Суд РФ признал террористическими [56 - Из разряда особо тяжких преступлений в тяжкие переведены, например, такие деяния, как разбой, совершенный группой лиц по предварительному сговору и с применением оружия (ч.2 ст. 162 УК РФ); склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ, совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; в отношении заведомо несовершеннолетнего либо двух или более лиц; с применением насилия или с угрозой его применения, если они повлекли по неосторожности смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия (ч. 3 ст. 230 УК РФ). // Среди преступлений, которые из разряда тяжких переведены законодателем в категорию преступлений средней тяжести, следует назвать следующие: нападение на лиц или учреждения, которые пользуются международной защитой (ч. 1 ст. 360 УК РФ); мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору, а равно с причинением значительного ущерба гражданину(ч.2 ст. 159 УК РФ); нарушение правил безопасности при размещении, проектировании, строительстве и эксплуатации объектов атомной энергетики, повлекшее по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью или смерть человека либо радиоактивное заражение окружающей среды (ч. 2 ст. 215 УК РФ), заведомо ложный донос о совершении преступления, соединенный с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 2 ст. 306 УК РФ); побег из места лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи, совершенный лицом, отбывающим наказание или находящимся в предварительном заключении, совершенный группой лиц по предварительному сговору или организованной группой (ч. 2 ст. 313 УК РФ), а также целый ряд иных преступлений, общественная опасность которых может оцениваться как достаточно высокая.].
   Были криминализированы также: нарушение порядка финансирования избирательной кампании кандидата, избирательного объединения, избирательного блока, деятельности инициативной группы по проведению референдума, иной группы участников референдума (ст. 141 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

), фальсификация избирательных документов (ст. 142 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

). По указанным статьям в 2002–2004 гг. зарегистрированы лишь единичные факты, а выявленных лиц, их совершивших, оказалось еще меньше (см. табл. 4). Впрочем, такая ситуация характерна для начальных периодов правоприменительной практики.

   Таблица 4. Зарегистрированные преступления и выявленные лица в 2002–2004 гг. в разрезе статей Особенной части УК РФ

   Все отчетливее проявлялись тенденции эскалации организованной преступности, расширения ее деятельности в политической сфере жизни общества, более частого совершения преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина.
   Все преступления весьма условно (с определенными допусками, обусловленными формулировками действующего УК РФ) были сгруппированы на основании такого критерия, как укрупненный объект преступных посягательств. В результате выделены шесть групп преступных деяний:
   1) человек и его неимущественные интересы (преступления против жизни, здоровья, свободы, прав, свобод, чести, достоинства, половой неприкосновенности, семьи и несовершеннолетних);
   2) собственность (преступления против собственности);
   3) правопорядок в экономической деятельности (преступления в сфере экономической деятельности, против интересов службы в коммерческих и иных организациях);
   4) общественная безопасность (преступления против общественной безопасности и нравственности, здоровья населения, экологические преступления, преступления против безопасности на транспорте);
   5) государственная безопасность (преступления против основ конституционного строя и безопасности государства, против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, против правосудия и порядка управления);
   6) демократические основы жизнедеятельности человека, формирования и деятельности государственных и иных институтов (преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина).
   Оказалось, что в начале XXI в.:
   – динамику общего числа зарегистрированных преступлений определяла в основном динамика числа зарегистрированных преступлений против собственности;
   – после 2001 г. нарастало число зарегистрированных преступлений против: а) демократических основ жизнедеятельности человека, формирования и деятельности государственных и иных институтов; б) государственной безопасности;
   – в 2000–2001 гг. возросло, а в 2002 г. резко снизилось и продолжало снижаться число зарегистрированных преступлений против человека и его неимущественных интересов, правопорядка в экономической деятельности; общественной безопасности;
   – в 2000–2004 гг. объектом преступных посягательств в несколько раз чаще оказывалась защищаемая законом информация, а также порядок оперирования с ней;
   – в 2000–2004 гг. после некоторого снижения возросло число зарегистрированных фактов участия в бандах, незаконных вооруженных формированиях, преступных организациях (преступных сообществах) (см. табл. 5).
   Фиксировались системные связи коррупционных преступлений, преступлений террористического характера и деятельности организованных преступных формирований.
   Терроризм, за исключением отдельных эксцессов, служит элементом сложной системной преступной деятельности. Он используется субъектами внешней агрессии, вооруженного мятежа, в процессе криминальной деятельности банд и в иных случаях. Поэтому важно выяснять, в рамках какой криминальной системной деятельности он используется в качестве метода или одного из методов.
   Терроризм, за исключением отдельных случаев, совершается на организованной основе коллективными субъектами – разного рода организованными преступными формированиями.
   Как правило, такими субъектами организованной преступной деятельности используются в сочетании и терроризм, и экономические преступления, и коррупционные, и разного рода общеуголовные деяния. Зоны активной организованной террористической деятельности на Северном Кавказе характеризуются многообразными экономическими преступлениями, активным функционированием криминального рынка (наркотиков, оружия, людей и т. п.), распространенностью контрабанды, фальшивомонетничества.
   Законодательство о борьбе с преступностью в России с криминологической точки зрения изменялось довольно бессистемно и противоречиво.
   Прагматический подход (реагирование на изменение криминальных реалий, на перегруженность правоохранительной системы) сочетался с концептуально-либеральной позицией, а также следованием активно лоббируемым интересам [57 - К таким организациям отнесены: «Высший военный Маджлисуль Щура Объединенных сил моджахедов Кавказа»; «Конгресс народов Ичкерии и Дагестана»; «База» («Аль-Каида»); «Асбат аль-Ансар»; «Священная война» («Аль-Джихад», или «Египетский исламский джихад»); «Исламская группа» («Аль-Гамаа аль-Исламия»); «Братья-мусульмане» («Аль-Ихван аль-Муслимун»);«Партия исламского освобождения» («Хизб ут-Тахрир аль-Ислами»); «Лашкар-И-Тайба»; «Исламская группа» («Джамаат-и-Ислами»); «Движение Талибан»; «Исламская партия Туркестана» (бывшее «Исламское движение Узбекистана»); «Общество социальных реформ» («Джамият аль-Ислах аль-Иджтимаи»); «Общество возрождения исламского наследия» («Джамият Ихья ат-Тураз аль-Ислами»); «Дом двух святых» («Аль-Харамейн»).].
   Действующий закон практически не ориентирует сотрудников правоохранительных органов и судей на полное исследование причин преступлений, т. е. обстоятельств, генетически связанных с преступным поведением, преступностью. Последнее требует выявления во взаимодействии характеристик лиц, совершающих преступления, и окружающей их внешней среды, включая особенности механизма такого взаимодействия, причем в динамике, а не только в момент совершения преступления.
   С учетом изложенного необходимо обратить внимание на совершенствование борьбы с преступностью в единстве всех ее структурных элементов: а) общей организации борьбы, в том числе информационно-аналитической деятельности, определения стратегии борьбы, ее целевого программирования с должным ресурсным и правовым обеспечением и т. д.); б) предупредительной деятельности; в) правоохранительной деятельности в ее карающем и правовосстановительном аспектах.
   Для повышения эффективности борьбы с преступностью необходимо внести серьезные коррективы в те реформаторские меры, которые оказались причинно связанными с качественно новыми негативными криминальной и криминогенной ситуациями в России. К таким негативным мерам относятся:
   – развитие свободной конкуренции в российской экономике без одновременного введения тех ограничений и сдерживающих механизмов, которые нарабатывались в странах рыночной экономики десятилетиями, особенно после Второй мировой войны;
   – расчет на самодостаточность рынка как регулятора общественных отношений, допуск обнищания большей части населения, установление явно заниженных размеров оплаты труда;
   – тотальное введение рыночных механизмов практически во всех сферах жизнедеятельности без необходимых сдержек, использования эффективных компенсационных механизмов;
   – несистемное преобразование общественных отношений: влияние экономики на другие сферы жизни трактовалось односторонне и механистически; отношение идеологов реформ к населению как к пассивному объекту, а не активному субъекту, способному внести существенные коррективы в их планы и своеобразно отреагировать на изменения привычного образа жизни и отношений;
   – игнорирование исторических традиций народов России, их ценностно-нормативных ориентаций, нравственных и иных установок; отсечение подрастающего поколения от лучших достижений западной, восточной и других культур;
   – активное внедрение в молодежную среду образцов поведения, которые бы пресекали духовную связь поколений и тем самым препятствовали влиянию духовного потенциала нации и человечества;
   – игнорирование в процессе социальных преобразований особенностей преступности как относительно самостоятельного и специфического социального явления, способного поражать различные общественные отношения, активно наступать на ту часть общества, которая основана на праве и ориентирована на право, закон;
   – фактическая неприкосновенность сколоченных криминальных состояний и непринятие эффективных правовых мер к возвращению преступно захваченного законным владельцам, особенно в условиях, когда организованные преступники, опираясь на криминальные капиталы, выходят на политическую и международную арену.
   Одним из важнейших достижений цивилизации является использование в качестве рычага управления права, закона и признание в качестве высокой ценности режима законности. Это предполагает создание надежной и эффективной правовой базы борьбы с преступностью.
   Для оптимальной организации такой борьбы необходима ратификация важных международно-правовых документов о борьбе с преступностью. Важно привести федеральные законы и иные нормативные правовые акты в соответствие с уже ратифицированными международно-правовыми документами, а также постоянно совершенствовать правовую базу борьбы с преступностью с учетом эффективности действующих нормативных правовых актов, их соответствия изменяющимся криминальным реалиям и широкой социальной ситуации, а также необходимости восприятия лучшего отечественного и зарубежного опыта.
   Актуальны устранение противоречий в действующем законодательстве о борьбе с преступностью, обеспечение его криминологической обусловленности, соответствия апробированным временем уголовно-правовым принципам, высоким юридико-техническим стандартам [58 - Зарубежный исследователь Томас Крюссман отмечал, что «модель, в соответствии с которой Россия преобразует и трансформирует свои институтыи стратегии, представляет собой удивительную смесь кардинальных изменений и болезненной инерции, значительно затрудняющую для западных наблюдателей выявление реального прогресса» (Organised Crime Policies: Russia. 2003).].

Глава III
Уголовное право и уголовно-правовая политика

§ 1. Понятие уголовно-правовой политики

   Усиление политических аспектов в изучении проблем искоренения наиболее опасных форм отклоняющегося поведения требует, прежде всего, уточнения понятийного аппарата, рассмотрения общих, концептуальных вопросов. К таковым, безусловно, следует отнести вопрос о понятии уголовно-правовой политики и ее соотношении с уголовным правом.
   Российская уголовная политика, являясь частью социальной политики и представляя собой политику государства в области борьбы с преступностью, с точки зрения ее структуры не есть нечто внутренне недифференцируемое. И внутри нее можно выделить несколько составных частей (элементов), а также различные направления, соответствующие структуре преступности: борьба с рецидивной преступностью, с преступлениями против личности, собственности, с преступлениями несовершеннолетних и т. д. Представляется, что дальнейшее исследование уголовно-политических проблем борьбы с отклоняющимся поведением, внедрение результатов исследования в практику этой борьбы немыслимы без системно-структурного анализа различных элементов уголовной политики. Только такой анализ позволит охватить и глубоко раскрыть все основные направления и стороны воздействия на преступность, которые в совокупности образуют довольно сложную систему тесно связанных между собой структурных подразделений. Между тем в литературе не только по поводу этих элементов, но и по вопросу о понятии уголовной политики, ее содержании не выработано еще единого мнения.
   Можно указать на две крайние позиции по данному вопросу. Так, А. А. Герцензон, широко трактуя понятие уголовной политики, включал в ее сферу не только специальные меры (криминалистические, уголовно-правовые, уголовно-процессуальные, исправительно-трудовые, криминологические), но и меры чисто социального характера (экономические, идеологические, медицинские и т. д.) [59 - См.: Герцензон А. А. Уголовное право и социология. М., 1970. С. 179.]. Того же взгляда придерживаются М. И. Ковалев и Ю. А. Воронин, полагающие, что содержание уголовной политики составляет «направление государственной деятельности по осуществлению социально-политических, экономических мероприятий и выработке оптимальных уголовно-правовых средств в целях ликвидации преступности в нашей стране» [60 - Ковалев М. И., Воронин Ю. А. Криминология и уголовная политика. Свердловск, 1980. С. 8.].
   Столь широкую трактовку содержания уголовной политики нельзя признать правильной, поскольку она ведет к «размыванию», диффузии ее предмета, делает его чрезмерно громоздким и аморфным, уводит в сферы, в которых хотя и оказывается определенное предупредительное воздействие на преступность, но происходит это опосредованно, на иных (общесоциальных) уровнях. При таком подходе вся социальная политика автоматически превращается в политику уголовную.
   Несомненно, проведение мероприятий общесоциального характера в конечном счете отражается и на состоянии преступности. Но дает ли это основание включать общие мероприятия экономического характера в содержание уголовной политики? Очевидно, нет.
   Несмотря на исключительную важность проблемы борьбы с преступностью ее нельзя гипертрофировать и превращать «в некую сверхзадачу, которой подчиняется вся деятельность государства». Следует поэтому вывести меры общесоциального характера за рамки уголовной политики, оставив ей только то, что непосредственно направлено на борьбу с преступностью. В противном случае истинные цели и задачи, стоящие перед социальной политикой и ее составной частью – уголовной, будут искажены.
   Другие авторы (С. В. Бородин, И. М. Гальперин, В. И. Курляндский, А. С. Сенцов, Н. А. Стручков) относят к содержанию уголовной политики только те специальные меры борьбы с преступностью, которые регламентированы нормами уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного права. Сходное определение уголовной политики предлагает Н. А. Беляев: «Уголовная политика имеет отношение не ко всем направлениям борьбы с преступностью. При помощи нее государство направляет деятельность только органов, ведущих борьбу с преступностью с помощью наказания». В последних своих работах он уже включает в сферу уголовной политики применение заменяющих наказание мер административного или общественного воздействия, а также предупреждение преступлений при помощи угрозы применения наказания [61 - См.:Беляев Н. А. Уголовно-правовая политикаипути ее реализации. Л., 1986. С. 15; Уголовное право на современном этапе. Проблемы преступления и наказания. СПб., 1992.]. Однако за ее рамками по-прежнему остается профилактика. В целом указанная позиция отличается как раз тем, что из предмета уголовной политики «изгоняются» специально-криминологические меры борьбы с преступностью. «При таком подходе, – справедливо отмечал П. С. Дагель, – вне сферы уголовной политики остается главное направление борьбы с преступностью – предупреждение, профилактика» [62 - Дагель П. С. Проблемы советской уголовной политики. Владивосток, 1982. С. 6.]. Возникает вопрос, насколько такая позиция обоснованна? Известно, что уголовная политика реализуется в деятельности правоохранительных органов на основе норм ряда отраслей права. Каждая из них, обладая своей спецификой, накладывает определенный отпечаток на формы и методы реализации. В теоретическом плане это дает основание для выделения в рамках единой уголовной политики как целостной социально-регулятивной системы отдельных ее подсистем – уголовно-правовой, уголовно-процессуальной и уголовно-исполнительной политики. Нетрудно убедиться, что в основу приведенной классификации положена та или иная отрасль права, регламентирующая практику борьбы с преступностью. Такой взгляд на структуру уголовной политики получил широкое признание в литературе.
   Политике в области профилактики преступлений «не повезло», и она в указанную систему не вписалась. Возможно, произошло это потому, что профилактика преступлений до сих пор не оформилась в особую комплексную отрасль права, а профилактическая (лучше сказать, криминологическая) политика не имеет единой законодательной основы. Парадокс, однако, состоит в том, что профилактика является и всеми признается главным направлением борьбы с преступностью.
   Разрешить отмеченное противоречие попытался М. М. Бабаев, предложив ввести в научный оборот понятие «криминологическая политика». По мнению автора, данная разновидность «социальной политики ликвидации преступности» существует самостоятельно, наряду с уголовной политикой, не поглощаясь последней и даже с ней не пересекаясь. Анализ содержательной стороны криминологической политики, предпринятый М. М. Бабаевым, представляется нам плодотворным и заслуживающим самого серьезного внимания. И, напротив, крайне спорно выглядит мысль автора о том, что методы и средства уголовной и криминологической политики находятся в определенной конфронтации, что «первая борется со злом, наказывая зло, а вторая – насаждая добро и обучая добру» [63 - Бабаев М. М. О соотношении уголовной и криминологической политики // Проблемы социологии уголовного права. М., 1982. С. 16.].
   Думается, что бороться со злом, лишь наказывая его, а не предупреждая, есть труд, настолько же бессмысленный, насколько и бесполезный. «Еще история, – писал К. Маркс, – и такая наука, как статистика, с исчерпывающей очевидностью доказывают, что со времени Каина мир никогда не удавалось ни исправить, ни устрашить наказанием. Как раз наоборот!» [64 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 8. С. 530.] Может ли российская уголовная политика для достижения своих целей избирать заведомо неэффективные средства? Вправе ли она ограничивать свой предмет лишь карательными элементами? Допустимо ли сводить ее только к репрессии? На все поставленные вопросы ответ может быть только отрицательным.
   Отрыв криминологической политики от уголовной выглядит искусственным. Они не могут рассматриваться как однопорядковые категории хотя бы потому, что уголовная политика определяет все основные направления, цели и средства борьбы с преступностью, в том числе меры ее предупреждения. «Разлучить» уголовную и криминологическую политику, в принципе, конечно, возможно. Но нельзя не видеть того, к чему это может привести: утрате уголовной политикой своего главного, стратегического направления и одновременно важнейшего средства достижения стоящих перед ней целей, преувеличению роли принуждения в борьбе с преступностью, усилению карательных притязаний на практике.
   Вместе с тем едва ли продуктивным можно признать прямо противоположное предложение С. Ф. Милюкова рассматривать уголовную политику в рамках предмета криминологии [65 - См.: Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 28–29.].
   В связи с изложенным конструктивной представляется мысль В. Н. Кудрявцева о том, что политика в сфере борьбы с преступностью включает не только уголовно-правовую, но и судебную политику, политику в сфере социальной профилактики правонарушений, уголовно-исполнительную политику [66 - См.:Основания уголовно-правового запрета. М.,1982.С.16.–См. также: Исмаилов И.А. Преступность и уголовная политика. Баку, 1990; Курбанов Г. С. Теоретические проблемы реформы уголовного законодательства Азербайджанской Республики. М., 1997; Осмоналиев К. М.Уголовная политика Кыргызстана: вопросы теории и практики. М., 2005; Фрiс П. Л. Кримiнально-правова полiтика Украiнской держави: теоретичнi та правовi проблеми. Киiв, 2005. – В последнее время некоторые исследователи структуру уголовной политики стали дополнять еще однимэлементом – «уголовно-розыскной политикой»(см.:Александров А. И. Уголовная политика и уголовный процесс в российской государственности. СПб., 2003. С. 67).]. Необходимо лишь уточнить, что к политике в области профилактики правонарушений как части уголовной политики относятся только меры специально-криминологического и индивидуального предупреждения. Профилактические мероприятия общесоциального характера, могущие в конечном счете влиять и на преступность, лежат, как мы уже показали выше, за рамками уголовной политики.
   Включение в структуру последней в качестве одного из элементов политики в области профилактики преступлений создает логически завершенную конструкцию и позволяет правильно сориентировать ее в общей системе социальной политики. В самом деле, если исходить из того, что в целом единая политика государства включает в себя различные направления, в том числе и социальную политику, а она содержит в качестве элемента юридическую (правовую) политику, в которой, в свою очередь, можно выделить политику в области борьбы с преступностью, то уголовная политика, в нашем понимании, и должна сводиться к этой последней. Характерно, что в теории уголовного права зарубежных стран к предмету уголовной политики относят и профилактику. Исходным пунктом здесь служит представление, что главное в борьбе с преступностью – ее предупреждение. Такой подход к определению границ уголовной политики кажется нам наиболее перспективным, ибо борьбе с преступностью придается комплексный характер, а сама политика приобретает необходимую глубину и объемность.
   В связи с этим не совсем удачным представляется предложение А. И. Зубкова именовать рассматриваемое направление борьбы с преступностью «карательной политикой». При таком подходе чрезмерный акцент делается на репрессивных, карательных элементах уголовной политики. Между тем очевидно, что ее сущность отнюдь не сводится исключительно к каре, возмездию, наказания. Кстати, и сам автор признает, что предложенный им термин в литературе (особенно научного характера) не употребляется, а имеет определенное хождение в публицистике и обиходе [67 - См.: Зубков А. И. Карательная политика России на рубеже тысячелетий. М., 2000. С. 8.].
   Таким образом, уголовная политика есть выработанная государством генеральная линия, определяющая основные направления, цели и средства воздействия на преступность путем формирования уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного законодательства, регулирования практики его применения, а также путем выработки и реализации мер, направленных на предупреждение преступлений. Иными словами, уголовная политика определяет стратегию и тактику борьбы с преступностью, имея в качестве конечной цели максимальное сокращение преступности на основе устранения причин и условий, ее порождающих, и используя в качестве средств уголовное, уголовно-процессуальное, уголовно-исполнительное право и меры профилактики. Дальнейшая детализация и конкретизация понятия единой уголовной политики происходят на уровне отдельных ее элементов: уголовно-правовой, уголовно-процессуальной, уголовно-исполнительной, криминологической политики. В последнее время такую трактовку понятия уголовной политики с некоторыми оговорками разделяют многие исследователи [68 - См.: Босхолов С. С. Основы уголовной политики. М., 2004. С.28–29; Лесников Г. Ю. Уголовная политика Российской Федерации (проблемы теории и практики). М., 2004. С.13–20; Лопашенко Н. А. Основы уголовно-правового воздействия. СПб., 2004. С. 262–265.].
   Все составные части российской уголовной политики находятся между собой в функциональной зависимости и взаимодействии. Механизм этого взаимодействия таков, что изменения в одном элементе с необходимостью влекут соответствующие изменения и в других элементах уголовной политики. Большая часть таких изменений носит локальный характер. Например, дополнение в 1996 г. системы уголовных наказаний новым видом – пожизненным лишением свободы – потребовало внесения определенных корректив в осуществление уголовно-исполнительной политики. Функциональные сдвиги могут приобретать и глобальный характер. Так, постепенное свертывание уголовной репрессии в виде лишения свободы как стратегическая установка уже сейчас требует расширения и усиления комплекса мер воздействия, не связанных с лишением свободы, и предупредительных мер, с тем чтобы в борьбе с негативным социальным явлением не создавался вакуум. Какое же место в структуре российской уголовной политики занимает уголовно-правовая политика?

   Уголовно-правовая политика представляет собой ту часть уголовной политики, которая вырабатывает основные задачи, принципы, направления и цели уголовно-правового воздействия на преступность, а также средства их достижения, и выражается в директивных документах, нормах уголовного права, актах толкования норм и практике их применения.

   Российская уголовно-правовая политика, поскольку она теснейшим образом связана с уголовным правом, которое играет определяющую роль в комплексе отраслей, институтов и норм, составляющих правовую основу борьбы с преступностью, занимает доминирующее положение в структуре уголовной политики. Остальные ее части в известной мере производны от уголовно-правовой политики. Важно только иметь в виду, что не политика в своем развитии идет за правом, приспосабливается к его логике и системе, а, наоборот, право эволюционирует в направлении все более полного охвата политических установок, в реализации которых оно призвано участвовать.
   Российская уголовно-правовая политика формирует законодательную базу управления борьбой с преступностью, отграничивая преступное от непреступного, уголовно наказуемое от морально порицаемого или влекущего применение других мер воздействия. От того, какой круг деяний будет объявлен преступным, какой характер наказуемости им придан, при каких условиях и на каких основаниях уголовная ответственность будет исключаться или заменяться другими мерами воздействия, зависит в конечном счете развитие уголовно-процессуальной, уголовно-исполнительной, криминологической политики. Вот почему перенос акцента на те или иные стороны борьбы с преступностью в процессе развития самой уголовно-правовой политики с неизбежностью требует внесения соответствующих корректив в осуществление других видов уголовной политики.

§ 2. Содержание уголовно-правовой политики

   Содержание уголовно-правовой политики определяется теми задачами, которые стоят перед данным направлением политики в области борьбы с преступностью. Политика (от греческого слова politike – искусство управления государством) есть в конечном итоге участие в делах государства, определение форм, задач, содержания деятельности государства. В указанном смысле уголовно-правовая политика представляет собой ориентацию деятельности государства на борьбу с преступностью специфическими уголовно-правовыми средствами. Содержательную сторону уголовно-правовой политики образуют следующие элементы.
   Во-первых, определение основных принципов уголовно-правового воздействия на преступность. Данные принципы, являясь отражением общих руководящих начал уголовной политики в сфере уголовного права, имеют и свои особенности.
   Во-вторых, установление круга общественно опасных деяний, признаваемых преступными (криминализация), и исключение тех или иных деяний из числа преступлений (декриминализация).
   В-третьих, установление характера наказуемости общественно опасных деяний (пенализация) и условий освобождения от уголовной ответственности или от наказания (депенализация).
   В-четвертых, определение альтернативных наказанию мер уголовного характера (заменяющих мер), а также мер, применяемых наряду с наказанием (подкрепляющих мер). К первым из них относятся, например, принудительные меры медицинского характера, применяемые к лицам, совершившим деяние в состоянии невменяемости; ко вторым – принудительные меры медицинского характера, применяемые к лицам, осужденным за преступления, совершенные в состоянии вменяемости, но нуждающимся в лечении психических расстройств, не исключающих вменяемость.
   В-пятых, толкование действующего законодательства в области борьбы с преступностью с целью выяснения и разъяснения его точного смысла.
   В-шестых, направление деятельности правоохранительных органов по применению на практике институтов и норм уголовного права, выяснение их эффективности.
   Некоторые криминалисты к предмету уголовно-правовой политики относят также определение путей повышения эффективности воздействия уголовно-правовых мер на правосознание населения (проблема правового воспитания). Указанная проблема, вне всякого сомнения, входит в ее предмет. С одной стороны, запрещаемое деяние должно быть не только опасным, вредоносным в реальной действительности, но и отражаться в качестве такового в общественном сознании населения. С другой стороны, сам уголовно-правовой запрет призван оказывать соответствующее воздействие на правосознание граждан. В конечном счете уголовное право тогда выполняет свои политические задачи, когда, объявляя то или иное общественно опасное деяние преступлением, воспитывает граждан в духе точного соблюдения законов и тем самым предупреждает возможность правонарушений в будущем. В обоих случаях роль правосознания в решении уголовно-политических задач очевидна. Мы не выделяем проблему правосознания и правовоспитания в самостоятельный элемент содержания уголовно-правовой политики лишь потому, что рассматриваем ее частично, в рамках второго и шестого элементов, т. е. в процессе выявления оснований уголовно-правового запрета и в ходе реализации его на практике.
   Но как бы там ни было, бесспорно одно – содержание уголовно-правовой политики не сводится только к правотворчеству, в него входит и правоприменительная деятельность. Однако главными, основными в ее содержании являются: обнаружение тех негативных явлений, с которыми необходимо бороться уголовно-правовыми средствами, осознание потребности общества в уголовно-правовом регулировании, установление уголовной наказуемости общественно опасных деяний, ограничение круга преступного, определение характера наказуемости, мер уголовной ответственности и условий освобождения от нее. В теории центральным направлением разработки и осуществления уголовно-правовой политики справедливо считается процесс выявления и обоснования социальной обусловленности проектируемых и действующих уголовно-правовых норм, установление в системе законодательства таких статей, которые в современных условиях фактически утратили свое предназначение, практически не применяются и в силу этого не могут выполнять поставленной перед законом задачи. Речь, следовательно, идет о путях формирования системы уголовно-правовых норм, ее оптимизации, т. е. о приведении данной системы в максимальное соответствие с реальными потребностями общества в уголовно-правовом регулировании.
   Однако было бы неверно полагать, что к уголовно-правовой политике следует отнести не конкретное решение вопроса об определении круга уголовно наказуемых деяний, а только тенденцию, связанную с расширением этого круга, его стабилизацией или последующим сокращением [69 - См.: Наумов А. В. Реализация уголовного права и деятельность следователя. Волгоград, 1983. С. 57.]. Выработать такую тенденцию невозможно без уголовно-политического подхода к определению в первую очередь круга уголовно-правовых запретов, нанесению контура, абриса, границ применения уголовной репрессии, что, кстати, является исходным моментом в формировании самой этой тенденции. Объем и содержание криминализации общественно опасных деяний определяют в конечном счете и ха рактер стратегий, которые были бы наиболее эффективными с учетом существующей в стране преступности [70 - См.: Кудрявцев В. Н. Стратегии борьбы с преступностью. М., 2003. С. 20.].
   Уголовный закон социально обусловлен. Данный вывод базируется на известном положении о том, что «общество основывается не на законе… Наоборот, закон должен основываться на обществе, он должен быть выражением его общих, вытекающих из данного материального способа производства интересов и потребностей, в противоположность произволу отдельного индивидуума» [71 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 6. С. 259.]. Закон создается не «на всякий случай», не «про запас», он продуцируется реальными потребностями общества в уголовном запрете и более или менее адекватно отражает их в уголовно-правовой норме. Можно все же предположить, что в силу сложности законотворческой деятельности среди принимаемых норм некоторые нормы недостаточно полно отражают нужды общества в уголовно-правовом регулировании. Дефекты норм могут заключаться и в отсутствии необходимой четкости, устойчивости и определенности правовых предписаний. Отсюда – их низкая эффективность даже в условиях безукоризненной работы правоприменительных органов. То, что это действительно так, косвенно подтверждается определенной нестабильностью современного уголовного законодательства.
   Можно представить себе и обратную ситуацию, когда причины слабой «живучести» норм кроются не столько в издержках самих норм, сколько в недостатках практики их применения. В результате взаимодействия обоих факторов имеют место либо низкая применяемость отдельных норм, либо ошибки в квалификации. Сошлемся хотя бы на практику применения ст. 213 УК РФ. По делам о хулиганстве ошибки в квалификации фиксируются иногда в 46,8 % случаев. Социологические исследования показывают, что среди всех причин и условий совершения правоприменительными органами ошибок четвертое место по степени субъективной значимости занимает такой фактор, как неясность и противоречивость законодательства. По данным А. Д. Назарова, неправильное применение уголовного закона в структуре следственных ошибок составляет 15,6 % [72 - См.: Назаров А. Д. Влияние следственных ошибок на ошибки суда. СПб., 2003. С. 104.].
   В целом, к недостаткам, снижающим эффективность правовых норм, можно отнести: несоответствие норм права объективным закономерностям жизни общества; неправильное определение целей правово го регулирования; неверный выбор правовых средств достижения целей; недостаточный учет условий действия нормы; нарушение взаимосвязи между элементами системы правового регулирования (в том числе между нормами разных отраслей законодательства); внутреннюю противоречивость нормы, чрезмерную сложность, непонятность нормы для исполнителей; неосуществимость санкции нормы и др.
   Из изложенного становится ясно, что законотворческие процессы не могут быть правильно поняты и раскрыты без анализа правоприменительной практики. В последнее время в связи с необходимостью дальнейшего совершенствования действующего уголовного законодательства, его развития и обновления внимание специалистов сосредоточилось на выяснении вопросов, касающихся обусловленности уголовно-правового запрета некими причинами, побуждающими законодателя устанавливать (или отменять) уголовную наказуемость тех или иных общественно опасных деяний. В самом деле, почему из огромного множества поведенческих актов человека законодатель относит к числу преступных лишь определенные их виды? Сам законодатель ответа на вопрос не дает. Бессмысленно его искать и в действующей системе права, ибо он находится не внутри, а вне ее. Традиционный юридико-догматический анализ уголовного права как «вещи в себе» не способен, естественно, приблизить к пониманию данного вопроса. Он может быть раскрыт лишь в процессе изучения генетической природы уголовно-правовых явлений.
   Не вызывает сомнения тот, ставший уже бесспорным, факт, что признание деяния преступным и уголовно наказуемым не есть произвольный акт законодателя, результат его прихоти или «игры ума». Нормотворчество в сфере уголовного законодательства не может, образно говоря, носить характер действия, «свободного в своей причине». Законодатель не устанавливает уголовную ответственность за явления, возможность возникновения которых в реальной действительности носит лишь характер потенции, и не делает этого как раз потому, что точно отразить в уголовном законе свойства таких явлений было бы невозможно.
   Ограниченность законодательного усмотрения объясняется существованием причинно-следственной зависимости между некоторыми отрицательными явлениями экономического, социального, социально-психологического, криминологического характера и порождаемой ими потребностью в установлении уголовно-правового запрета. Указанная причинная зависимость является важнейшей детерминантой, обусловливающей возможность, допустимость и целесообразность принятия нового уголовного закона. Законодатель может дать правильную уголовно-правовую оценку негативным явлениям социальной действительности, только познав всю сложность взаимосвязи и взаимодействия различных звеньев в цепи анализируемых явлений. Уголовный закон лишь тогда будет эффективен, когда уголовно-правовая оценка адекватно отразит реальности социальной действительности. А это значит, что весь процесс законотворчества в сфере уголовного права должен рассматриваться как постижение объективной необходимости в установлении уголовно-правового запрета и лишь затем – как закрепление его в законе. Такой подход, разумеется, отнюдь не означает, что законодателю отводится всего лишь пассивная роль, «функция механизма, бесстрастно регистрирующего социальные импульсы и лишенного какой бы то ни было свободы действия и свободы выбора оптимального решения» [73 - См.: Грошев А. В. Правосознание и правотворчество (уголовно-правовой аспект). Екатеринбург, 1996.]. Для законодателя важно не просто уловить пульс общественной жизни, но и правильно диагностировать возникшую ситуацию, с тем чтобы помочь отмиранию отживших общественных отношений и стимулировать в нужном направлении развитие новых.
   При опосредованном характере законотворчества, его известной самостоятельности и неизбежной неполноте субъективного отражения объективной действительности не исключена опасность волюнтаристского подхода к процессу принятия уголовно-правовых норм. На эту опасность обращал внимание еще К. Маркс, когда писал, что «само по себе право не только может наказывать за преступления, но и выдумывать их» [74 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 13. С. 516.]. Современное уголовное законодательство многих стран (и Россия здесь не исключение) дает немало примеров такого рода субъективизма в праве. Даже в относительно новом УК РФ 1996 г. можно встретить отдельные законодательные пассажи, которые иначе как «псевдопреступлениями» назвать нельзя: например, незаконное использование товарного знака (ст. 180 УК), незаконное распространение порнографических материалов или предметов (ст. 242 УК). В уголовных кодексах других государств нередко встречаются такие эрзац-преступления, как: покушение на самоубийство (ст. 327 УК Нигерии; ст. 57 УК Ганы; ст. 306 УК Индии); неосторожная дипломатическая измена земле (п. 2 ст. 267 УК Швейцарии); неосторожное истязание животных (п. 2 ст. 264 УК Швейцарии); неосторожное ложное показание (ст. 3 гл. 15 УК Швеции); неосторожное укрывательство имущества (§ 303 УК Дании) и т. д.
   К подобной умозрительности в правотворчестве приводит забвение известного положения о том, что «законодательная власть не создает закона, она лишь открывает и формулирует его», что «законодатель… должен смотреть на себя как на естествоиспытателя» [75 - Там же. Т. 1. С. 162, 285.]. Инструментом такой «естествоиспытательской» работы служит уголовно-правовая политика. Именно она лежит в основе формирования уголовно-правовых норм.
   Российская уголовно-правовая политика на основе глубокого изучения объективной действительности, правильного отражения ее в директивных установках, всестороннего учета экономических, социальных, социально-психологических и криминологических требований обоснованности уголовно-правового запрета дает законодателю необходимый ориентир в его правотворческой деятельности. Законотворчество тем самым включается в сферу действия уголовно-правовой политики, а его результаты являются одной из форм объективизации ее содержания вовне. Таким образом, законодательная деятельность служит важнейшим связующим звеном между уголовной политикой и уголовным правом, а само законодательство есть квинтэссенция политики в области борьбы с преступностью.
   С учетом сложного характера уголовно-политических требований к процессу законотворчества трансформация тех или иных форм социальной действительности в уголовно-правовые запреты возможна лишь на строго теоретической основе. Любая политика базируется на определенной теории. Научной основой уголовно-правовой политики в сфере законотворчества выступает теория криминализации и пенализации.
   Исследование вопросов, связанных с преступлением и наказанием, а точнее, с установлением круга преступного и определением характера наказуемости, до недавнего времени шло в основном параллельными путями, практически почти не пересекаясь. На нынешнем этапе развития политики в области борьбы с преступностью назрела настоятельная необходимость в объединении этих исследовательских «потоков», поиске точек соприкосновения между ними, создании единой теоретической концепции криминализации и пенализации деяний как составной части уголовно-правовой политики. Исходным моментом здесь должна быть мысль о том, что связь между преступлением и наказанием диалектична. Как невозможно себе представить существование понятия преступле ния, лишенного признака наказуемости, так и наказание немыслимо без преступления, ибо производно от него. Игнорирование взаимообусловленности преступления и наказания приводит либо к признанию примата наказания над преступлением, абсолютизации наказания, либо к гипертрофии преступления с отведением наказанию третьестепенной вспомогательной роли в системе мер борьбы с ним. Обе тенденции искажают истинное соотношение рассматриваемых категорий и должны быть преодолены в ходе создания теоретических основ криминализации и пенализации.
   Установление уголовной наказуемости общественно опасных деяний (криминализация) и определение характера наказуемости (пенализация) связаны между собой как две стороны одного и того же процесса. Объем, характер, способы и критерии криминализации влияют на пенализационные процессы в такой же мере, в какой особенности пенализации оказывают обратное воздействие на процесс установления уголовно-правового запрета. Запрет и санкция должны быть не только сбалансированы между собой, но и согласованы с принципами уголовно-правовой политики, со всей системой действующего права.
   Вновь проектируемое и уже действующее уголовное законодательство можно признать научно обоснованным, если оно, во-первых, полностью (беспробельно) охватывает круг деяний, уголовно-правовая борьба с которыми допустима, возможна и целесообразна; во-вторых, своевременно исключает уголовную наказуемость тех деяний, основания для криминализации которых уже отпали; в-третьих, адекватно отражает в характере применяемых уголовно-правовых мер характер и степень общественной опасности деяний, с которыми призвано бороться.
   Дальнейший анализ уголовно-правового запрета в частности и уголовно-правовой политики в целом приводит к выводу о необходимости учета и исследования целого ряда стадий, которые проходит уголовно-правовая норма в процессе своего рождения и жизнедеятельности. Все разнообразие указанных стадий укладывается в следующую схему: а) сбор информации о наличии в реальной действительности негативных явлений, требующих уголовно-правовой борьбы с ними; б) анализ их экономической, социальной, социально-психологической и криминологической обусловленности; в) прогнозирование последствий криминализации и пенализации; г) принятие решения о целесообразности признания деяния преступным и уголовно наказуемым; д) формулирование уголовно-правовой нормы; е) издание нормы; ж) применение нормы на практике; з) анализ эффективности правоприменительной деятельности. Некоторые теоретики сводят все названные стадии, укрупняя их, к трем этапам: обусловливание, формулирование, реализация уголовно-правовых норм [76 - См.:Коган В.М.Социальный механизм уголовно-правового воздействия. М., 1983.С.9.].
   Не только количество, но и качество уголовно-правовых предписаний зависит от того, насколько последовательно в процессе правотворчества пройдены законодателем все упомянутые стадии, в какой мере им учтены те требования, которые предъявляются к законотворчеству на каждой из них, начиная с этапа установления оснований уголовно-правового запрета, продолжая этапом законодательной архитектоники и завершая стадией выяснения эффективности действия принятой нормы.
   Анализ практики, следовательно, начинает и венчает весь процесс законотворчества. Отсюда становится понятной та роль, которую играет изучение реальных изменений социальной действительности, закономерностей и тенденций в правоприменительной деятельности для дальнейшего развития российской уголовно-правовой политики.

§ 3. Принципы уголовно-правовой политики и уголовного права

   Политика, для того чтобы оправдать свое предназначение, должна быть принципиальной, иметь систему руководящих идей, начал – систему определенных принципов. Только принципиальная политика есть вместе с тем и практичная политика.
   Принципиальность российской уголовно-правовой политики – это такое ее качество, благодаря которому она приобретает стабильность, устойчивость, стройность, в полном объеме раскрывает свое содержание. Понять уголовно-правовую политику без знания формирующих ее принципов невозможно: принципы в концентрированном виде выражают саму политику. В равной степени нереальна и реализация уголовно-правовой политики вне и помимо системы ее принципов: во многом она претворяется в жизнь именно через принципы, закрепленные в праве.
   Далее значение принципов уголовно-правовой политики состоит в том, что сам процесс законотворческой деятельности должен преломиться сквозь призму руководящих идей уголовно-правовой политики. Прежде чем объективироваться вовне в форме закона, соответствующие подходы к совершенствованию метода уголовно-правового регулирования должны оформиться как политические установки и требования.
   Эффективность уголовно-правовой нормы во многом определяется степенью учета в процессе законотворчества принципов уголовно-правовой политики. Рассматриваемые принципы не только указывают путь формирования уголовного законодательства, но и удерживают его в определенных рамках, обеспечивая необходимую стабильность и единство.
   Значение принципов заключается и в том, что они выступают регулятором правоприменительной деятельности. Практика, ориентируясь на них, осуществляет правоприменительную деятельность не только в строгом соответствии с буквой закона, но и в согласии с духом уголовно-политических требований. Руководящие начала здесь служат в известном смысле гарантом правильности, безошибочности применения правовых предписаний. Замечено также, что эффективность реализации уголовно-правовой политики в целом и уголовного законодательства в частности в немалой степени зависит от правильного понимания гражданами основных принципов. Результаты многочисленных исследований показывают, что в сфере массового правосознания при соблюдении правовых предписаний гораздо большее значение имеет усвоение уголовно-правовых принципов, чем знание конкретных норм.
   Принципиальность российской уголовно-правовой политики не вызывает сомнения. Сложность, однако, состоит в том, что она является лишь составной частью политики уголовной. Разработка же проблемы принципов в юридической литературе велась в основном применительно к этой последней. Между тем очевидно, что принципы уголовно-правовой политики не могут быть полностью сведены к принципам уголовной политики, тем более – к принципам уголовного права. Задача, следовательно, состоит в размежевании указанных групп принципов, поиске критериев отбора, формулировании руководящих начал уголовно-правовой политики, раскрытии их сущности и содержания.
   В теории под принципами уголовной политики понимаются основные положения, руководящие идеи, лежащие в основе борьбы с преступностью. Считалось, что они вырабатываются на основе научного познания закономерностей в сфере этой борьбы и выражаются в директивных документах и законодательных актах государства, представляя собой определенные требования, которым должны соответствовать все меры борьбы с преступностью, нормы соответствующих отраслей права и практика их применения, вся деятельность по борьбе с преступностью (П. С. Дагель, Н. А. Беляев, Н. И. Загородников). С небольшими модификациями подобные формулировки встречаются и в работах других ученых. Однако суть не в формулировках, а в тех положениях, которые различные криминалисты относят к категории принципов уголовной политики. Как «не повезло» в свое время принципам уголовного права, так не все благополучно сейчас и с определением принципов уголовной политики. Трудно найти двух авторов, которые сошлись бы во мнении относительно числа этих принципов, не говоря уже об их содержании. Как точно заметил М. И. Ковалев, «стадию, на которой находится работа, можно охарактеризовать как “стадию одиночных и неорганизованных поисков”, когда каждый исследователь блуждает в хаотическом нагромождении материала, “выуживает” отдельные правовые понятия, определения, специфические черты и на свой страх и риск “награждает” их титулами принципов уголовного права» [77 - Ковалев М. И. Советское уголовное право. Курс лекций. Вып. 1: Введение в уголовное право. Свердловск, 1971. С. 131.]. То же самое, но с еще большим основанием он мог бы сказать сегодня о положении дел в исследовании принципов уголовной политики.
   Категория «принцип» означает основное исходное положение какой-либо теории, учения, науки, мировоззрения, политической организации и т. д. Принципы в праве отражают воплощенные в нем юридические идеи, которые являются отправными в законодательстве и правоприменении. Принципы уголовной политики имеют ту отличительную от принципов права особенность, что они не всегда оформлены в виде правовых норм; нередко они закрепляются в директивных документах. Принципы уголовно-правовой политики, отражая в общих чертах принципы уголовной политики, представляют собой конкретизацию последних применительно к данному ее направлению. Отсюда становится ясно, что принципы уголовно-правовой политики необходимо отличать как от принципов уголовной политики, так и от принципов уголовного права.
   Под принципами уголовно-правовой политики мы понимаем закрепленные в директивных установках и нормах уголовного права основополагающие, руководящие идеи и начала в области борьбы с преступностью, направляющие процесс формирования уголовно-правовых средств ведения этой борьбы и практику их применения. Рассматриваемые принципы входят в качестве подструктуры в систему руководящих начал уголовной политики. В иерархии этих начал они занимают особое место. Во-первых, указанные группы принципов соотносятся как общее и особенное (отдельное). Так, уголовно-политический принцип гуманизма в уголов но-правовой политике проявляется отчасти в виде принципа справедливости. Во-вторых, принципы уголовно-правовой политики с учетом ведущего места, которое она занимает в структуре уголовной политики, играют определяющую роль в формировании многих принципов других направлений политики в области борьбы с преступностью. Например, принцип дифференциации ответственности в уголовно-исполнительной политике получает дальнейшее развитие в виде принципа дифференциации отбывания наказания. Таким образом, прослеживается определенная взаимообусловленность указанных принципов как по вертикали, так и по горизонтали.
   Соотношение принципов уголовно-правовой политики и уголовного права выражается в том, что первые из них: а) закрепляются, как уже отмечалось, не только в нормах права, но и в директивных документах; б) определяют как характер уголовного законодательства, так и практику его применения; в) входят в число «образующих» («составляющих») принципов уголовного права. По способу выражения, характеру и содержанию принципы уголовно-правовой политики качественно отличаются от принципов уголовного права, и в этом смысле именно они лежат в основе формирования последних, а не наоборот.
   Принципы уголовного права берут свое начало в принципах уголовно-правовой политики, конкретизируя и детализируя их, насыщая правовым материалом. Но поскольку в гносеологическом плане теорией вначале была разработана система принципов уголовного права и лишь затем – уголовно-правовой политики, последние чисто терминологически нередко обозначаются понятиями, которые в правосознании юриста уже неразрывно связаны с представлением о принципах именно уголовного права. Этот терминологический дуализм не должен вводить в заблуждение. Не все принципы уголовного права «приобрели» статус уголовно-политических, но все руководящие идеи уголовно-правовой политики имеют принципиальное значение для данной отрасли права. Если рассматривать право как атрибут политики (а так оно и есть на самом деле), то с необходимостью следует, что основополагающие принципы политики одновременно суть и фундаментальные принципы права.
   Принципы российского уголовного права впервые получили свое законодательное закрепление в УК РФ 1996 г. К таковым законодатель отнес принципы: законности (ст. 3 УК), равенства граждан перед законом (ст. 4 УК), вины (ст. 5 УК), справедливости (ст. 6 УК) и гуманизма (ст. 7 УК) [78 - Подробный анализ перечисленных принципов содержится в работах: Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. М., 2002; Мальцев В. В.Принципы уголовного праваиих реализация в правоприменительной деятельности. СПб., 2004.]. Следует заметить, что ни в одном УК стран Западной Европы нет подобного перечисления принципов. Указанное обстоятельство, а также ряд дефектов в законодательном описании конкретного содержания каждого принципа дали повод ряду авторов усомниться в обоснованности включения принципов уголовного права в УК РФ. По их мнению, этот шаг законодателя есть явный пережиток прежнего советского УК [79 - См.:Решетников Ф. М. Уголовный кодекс в сопоставлении с уголовным законодательством стран Запада // Журнал российского права. 1998. № 2.]. Поэтому целесообразнее было бы рассматривать упомянутые принципы в рамках доктрины уголовного права или уголовно-правовой политики.
   Принципы уголовно-правовой политики должны отражать не только общие политические установки, идеи, основные начала в сфере борьбы с преступностью уголовно-правовыми средствами, но и включать в себя то особенное, что характерно именно для уголовного права как отрасли права. К системе принципов уголовно-правовой политики важно отнести только те положения, в которых раскрывается главное, основное, существенное в ее содержании. Таким наиболее существенным моментом в содержании уголовно-правовой политики является, с нашей точки зрения, комплекс вопросов, связанный с криминализацией (декриминализацией), пенализацией (депенализацией) общественно опасных деяний, т. е. с определением магистральных направлений, перспектив развития уголовного законодательства, оснований, характера, объемов и пределов применения мер уголовно-правового воздействия.
   С учетом изложенного к принципам уголовно-правовой политики можно, на наш взгляд, отнести принципы экономии репрессии, целесообразности, неотвратимости ответственности, дифференциации и индивидуализации ответственности и наказания, справедливости.
   Принцип экономии репрессии (ограничение ее «минимальнейшим минимумом») имеет основополагающее значение для уголовно-правовой политики. Свое выражение он находит на всех стадиях ее реализации. На стадии законотворчества его осуществление означает отнесение к числу преступных и уголовно наказуемых только тех деяний, с которыми действительно необходимо бороться уголовно-правовыми средствами. Степень общественной опасности этих деяний должна быть столь высокой, что применение иных мер правового воздействия оказывается малоэффективным и в конечном итоге – безрезультатным. В тех случаях и ситуациях, когда положительный социальный эффект борьбы с такого рода деяниями достижим применением менее жестких мер, использование уголовной репрессии становится расточительным.
   Принцип экономии репрессии означает, что даже при наличии всех оснований для криминализации, при обоснованной целесообразности установления уголовно-правового запрета последний должен содержать в качестве наказания такую его меру, которая ограничена минимальнейшим числом карательных элементов, необходимых и достаточных для достижения поставленных перед уголовным законом целей. Создание в процессе установления уголовно-правового запрета «запаса прочности» в виде чрезмерно суровых санкций, не соответствующих характеру и степени общественной опасности деяния, также ведет к излишней расточительности уголовной репрессии и является грубым нарушением принципа ее экономии. Уголовно-правовые нормы, принятые с нарушением принципа экономии репрессии, будут либо социально неоправданны, либо несовершенны.
   На стадии применения норм принцип экономии репрессии реализуется в выборе правоприменителем таких уголовно-правовых средств воздействия на преступника и в таком объеме, которые с наименьшими затратами могут привести к наибольшему эффекту. Эффектом в данном случае будет служить достижение целей, стоящих перед уголовным наказанием. Эффект этот может быть достижим и без реального применения наказания. Если при прочих равных условиях имеются основания для освобождения лица от уголовной ответственности и (или) от наказания, приоритет должен отдаваться освобождению, а не привлечению к ответственности и наказанию, что прямо вытекает из требования принципа экономии уголовной репрессии. Иными словами, при всем разнообразии имеющихся у правоприменителя средств воздействия на нарушителя уголовно-правового запрета он должен выбрать из них наименее репрессивное для достижения в данном конкретном случае положительного результата. Принцип экономии уголовной репрессии, следовательно, имеет еще и то значение, что правильное понимание его практическими работниками позволило бы преодолеть еще встречающиеся на практике случаи квалификации «с запросом», назначения неоправданно суровых наказаний, а также помогло бы выработать у правоприменителей психологическую установку на сдерживание карательных притязаний.
   Принцип экономии уголовной репрессии последовательно реализуется в процессе осуществления уголовно-правовой политики. Это выражается в декриминализации отдельных преступлений, усилении депенализационных процессов, ориентации на более широкое применение на практике видов наказаний, альтернативных лишению свободы. Следует только иметь в виду, что на нынешнем этапе развития уголовно-правовой политики экономия репрессии может и должна осуществляться лишь в тех пределах, которые не колеблют ее целей.
   Рассматриваемый принцип тесно переплетается с другим – принципом целесообразности. Он, в частности, как раз и означает, что применение мер уголовно-правового воздействия должно сообразовываться с целями, стоящими перед уголовной репрессией. При осуществлении уголовно-правовой политики важно не только не впасть в ригоризм, но и избежать другой крайности – чрезмерной либерализации репрессии. Одинаково неверным было бы как придание мерам уголовно-правового воздействия характера возмездия или воздаяния, так и не знающая пределов и границ их гуманизация. Рамки уголовной репрессии, виды и характер мер воздействия, а также их выбор и применение на практике определяются с помощью принципа целесообразности. Конечной целью разработки и применения данных мер являются, как известно, сдерживание преступности, удержание ее в контролируемых государством рамках; промежуточными целями служат восстановление социальной справедливости, исправление преступников, общая и частная превенция.
   Учет указанных целей, реализация принципа целесообразности осуществляются как в правотворческой, так и в правоприменительной деятельности. Криминализация деяний будет оправданной лишь тогда, когда законодатель придет к обоснованному выводу о целесообразности установления уголовно-правового запрета. В идеале все, что законно, должно быть и целесообразно. Именно законность должна нести в себе высшую целесообразность. Но в реальной действительности в силу ряда причин (несоответствие запрета изменившемуся характеру потребностей общества в уголовно-правовом регулировании, издержки нормотворчества и т. д.) это соотношение иногда нарушается. В результате все еще продолжающее оставаться законным уже перестает быть целесообразным. Однако нарушение закона не может быть оправдано ссылками на его нецелесообразность. Отмеченное диалектическое противоречие в соответствии с принципом целесообразности устраняется самим законодателем либо путем декриминализации отдельных деяний, либо в процессе совершенствования уголовно-правовых норм.
   В сфере правоприменения рассматриваемый принцип обычно сводится к учету целей наказания. Столь узкая трактовка неприемлема даже с позиций оценки его как принципа уголовного права. В еще большей степени подобная интерпретация обедняет содержание данного принципа, если рассматривать его в контексте уголовно-правовой политики. Следует поэтому поддержать тех авторов, по мнению которых реализация принципа целесообразности уголовной ответственности предполагает: а) освобождение от уголовной ответственности, если ее цели достигнуты досрочно; б) замену уголовной ответственности принудительными мерами воспитательного характера, когда цели уголовной ответственности могут быть достигнуты таким путем; в) смягчение уголовной ответственности, если это сообразуется с ее целями; г) усиление уголовной ответственности, если это отвечает задачам и целям борьбы с преступностью. К сказанному можно, пожалуй, добавить необходимость учета в процессе реализации принципа целесообразности еще и мер «подкрепляющих» в тех случаях, когда это диктуется конкретными задачами уголовно-правовой политики в сфере борьбы с антиобщественным поведением лиц определенных категорий.
   Итак, в соответствии с принципом целесообразности все меры уголовно-правового воздействия должны быть установлены в законе, применены и исполнены таким образом, чтобы в максимальной степени обеспечить достижение тех целей, которые перед ними ставятся.
   Идея неотвратимости ответственности, так же как и экономии репрессии, ее целесообразности, относится к числу принципиальных положений в области теории уголовно-правовой политики. Говоря о «неотвратимости ответственности», следует придавать данному понятию широкий смысл. Анализ действующего уголовного законодательства приводит к мысли, что указанный принцип включает в себя необходимость: выявления всех без исключения преступлений, совершаемых в реальной действительности; привлечения к уголовной ответственности всех лиц, виновных в совершении преступлений; применения к каждому из них мер уголовного наказания, либо мер, его заменяющих, либо, наконец, освобождения от уголовной ответственности и (или) от наказания в случаях и на основаниях, предусмотренных уголовным законом; возмещения причиненного преступлением вреда там, разумеется, где это возможно. В конечном счете принцип неотвратимости призван продемонстрировать социально неустойчивым элементам «невыгодность» нарушения уголовного закона.
   Поскольку раскрытие преступлений, а также привлечение к уголовной ответственности всех лиц, виновных в их совершении, возмещение вреда являются в большей мере задачей уголовно-процессуальной политики, остановимся лишь на тех аспектах этой проблемы, которые непосредственно касаются интересующей нас темы. Возможности уголовной юстиции в борьбе с преступным поведением не безграничны. Механизм уголовной юстиции может работать в оптимальном режиме лишь при определенном уровне и состоянии преступности в стране. Отнесением тех или иных деяний к кругу преступного и уголовно наказуемого законодатель косвенно влияет на колебания уровня преступности. Необоснованная криминализация того или иного деяния (скажем, чрезмерно распространенного) может привести к ситуации, когда правоохранительные органы при всей добросовестности не смогут выявить и раскрыть все эти деяния, признанные уже преступлениями, привлечь к уголовной ответственности всех виновных в их совершении лиц и тем самым не реализуют в полном объеме принцип неотвратимости ответственности. Следует также иметь в виду, что отвлечение людских и материальных ресурсов на борьбу с такого рода псевдопреступлениями почти неизбежно ведет к распылению сил и средств, к снижению эффективности борьбы с другими видами антиобщественного поведения, что, в свою очередь, чревато подрывом принципа неотвратимости ответственности уже по данным категориям преступлений.
   Все указанные моменты свидетельствуют о том, что уже на уровне нормотворчества рассматриваемый принцип имеет чрезвычайно важное значение для уголовно-правовой политики. Именно она должна ориентировать законодателя на принятие лишь таких уголовно-правовых запретов, нарушение которых поддается, помимо прочего, учету, выявлению, раскрытию, изобличению всех виновных имеющимися в данный момент в государстве силами и средствами. В противном случае другие направления уголовной политики могут быть поставлены перед непреодолимыми трудностями.
   С наибольшей наглядностью принцип неотвратимости ответственности реализуется в процессе применения к виновным мер уголовно-правового воздействия – уголовного наказания (а также подкрепляющих его мер) или альтернативных ему мер (заменяющие меры, виды освобождения от уголовной ответственности или от наказания).
   Применением к преступнику санкции уголовно-правовой нормы решается классический вариант проблемы «преступление и наказание». Наказание в этом случае выступает неизбежным следствием совершенного преступления, оно призвано разрушить реально имеющуюся или потенциально возможную убежденность преступника или других лиц в безнаказанности антиобщественного поведения. Чем неотвратимее наказание будет следовать за каждым фактом совершенного преступления, тем иллюзорнее будет становиться такого рода убежденность. Как заметил по этому поводу Ч. Беккариа, «уверенность в неизбежности хотя бы и умеренного наказания произведет всегда большее впечатление, чем страх перед другим, более жестким, но сопровождаемым надеждой на безнаказанность» [80 - Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1995. С. 243.].
   Однако свести принцип неотвратимости ответственности к одному только реальному применению наказания за совершенное преступление – значило бы существенно его обеднить. Принцип неотвратимости ни в коей мере не пострадает, а в некоторых случаях даже выиграет, если следствием совершения отдельных преступлений будет применение к преступнику не реального наказания, а иных мер уголовно-правового воздействия. Главное, чтобы без реакции государства не остался ни один случай совершенного преступления, чтобы обязательно наступили юридические последствия его совершения. Выбор же конкретной меры такого воздействия – вопрос не столь принципиальный. Если подходить к нему с точки зрения моральной оценки наказания, то неприменение именно уголовного наказания, а применение мер, его заменяющих, вовсе не означает безнаказанности. Важно к тому же учитывать тесную взаимосвязь принципов уголовно-правовой политики: они не могут противоречить друг другу. Если принцип экономии уголовной репрессии диктует необходимость ограничивать наказание «минимальнейшим минимумом», то выражением принципа неотвратимости ответственности должно стать применение только той ее разновидности и в таких пределах, которые не противоречат принципу экономии. В крайних вариантах это может означать переход от реального применения наказания к освобождению от него или даже от уголовной ответственности в целом.
   Тот факт, что в уголовном законе содержатся, а на практике широко применяются различные виды освобождения не только от наказания, но и от уголовной ответственности, заставляет по-новому подойти к оценке принципа неотвратимости ответственности. Вопрос здесь заключается в следующем: можно ли, строго говоря, считать принцип неотвратимости ответственности реализованным в тех случаях, когда лицо освобождает ся от уголовной ответственности, например в связи с деятельным раскаянием или примирением с потерпевшим?
   В теории мы не находим однозначного ответа на поставленный вопрос. Вряд ли удачной можно признать попытку некоторых ученых под принципом неотвратимости уголовной ответственности понимать не то, что каждое преступление механически должно влечь за собой уголовное наказание, а то, что за каждое преступление предусмотрена возможность применения уголовного наказания. Здесь не учитывается, что фактически в рассматриваемых случаях уголовная ответственность не наступает, принцип же сформулирован как неотвратимость именно уголовной ответственности.
   Более перспективным выглядят предложения тех криминалистов, которые в дальнейшем с учетом сложившихся реальностей рекомендуют именовать этот принцип принципом «неотвратимости мер борьбы с преступностью». Мы разделяем эту точку зрения, считая, что внесением некоторых корректив в название принципа мы не колеблем его сути, а лишь устраняем очевидное, бросающееся в глаза противоречие между формой и содержанием. Думается все же, что для целей российской уголовно-правовой политики больше подходит термин «неотвратимость мер уголовно-правового воздействия», поскольку он ближе к уголовно-правовой материи и в то же время охватывает все виды освобождения от уголовной ответственности и наказания [81 - См.: Дуюнов В. К. Уголовно-правовое воздействие: теория и практика. М., 2003. С. 129–133.].
   Суть принципа дифференциации и индивидуализации ответственности и наказания [82 - Дифференциация и индивидуализация рассматриваются в качестве принципов уголовной политики и некоторыми другими авторами (см.: Борзенков Г. Н. Дифференциация ответственности по новому УК: нереализованные возможности // Законность. 1997. № 10. С. 10; Кругликов Л. Л., Васильевский А. В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. СПб., 2003. С. 69–10).] заключается в том, что уголовная репрессия не должна носить уравнительный характер. Как нет двух абсолютно идентичных преступлений, а также совершенно тождественных их исполнителей, так и не должно быть одномасштабного, усредненного подхода к различным категориям преступлений и преступников. Это достигается благодаря осуществлению принципа дифференциации. Он означает на законодательном и правоприменительном уровнях необходимость разработки и применения соответственно строгих мер уголовно-правового воздействия к лицам, совершающим особо тяжкие и тяжкие преступления, опасным и злостным преступникам и сравнительно мягких мер – к лицам, совершающим преступления небольшой и средней тяжести, ситуативным и случайным преступникам [83 - См.:Лесниевски-Костарева Т. А.Дифференциация уголовной ответственности. Теорияи законодательная практика. М., 2000.].
   При этом уже на стадии законотворчества крайне важно иметь такую классификацию преступлений, которая давала бы практике четкие ориентиры в применении различных мер уголовно-правового воздействия к различным категориям преступников в зависимости от характера совершенного деяния. Той же цели должна служить выработка законодателем дозированных (опять-таки в зависимости от особенностей деяния и деятеля) видов и размеров наказаний, видов освобождения от него, разного рода заменяющих и подкрепляющих мер. В ходе реализации принципа дифференциации характер первоочередной задачи приобретает в настоящее время проблема сбалансирования криминализационных и пенализационных процессов с процессами правотворческой деятельности и между собой, оптимального соотношения общих и специальных уголовно-правовых норм, поиска зависимостей и корреляций между свойствами преступления и мерами наказания за него, правильного отражения в законе объективно существующей связи между этими правовыми явлениями, соподчинения различных видов наказаний в Общей части уголовного законодательства, преодоления противоречий и разнобоя в оценке наказанием степени тяжести отдельных преступлений – в Особенной части.
   На стадии применения норм уголовного права на первый план выступает требование индивидуализации ответственности и наказания, что предполагает тщательный учет и оценку правоприменителем характера и степени тяжести совершенного преступления, особенностей личности преступника, ситуации, причин и условий, приведших к совершению преступления, смягчающих и отягчающих обстоятельств – словом, всего того, что в соответствии с действующим уголовным законодательством подлежит выяснению для принятия обоснованного решения о выборе той или иной меры уголовно-правового воздействия. В указанных формах и происходит индивидуализация уголовной ответственности и наказания, завершая собой реализацию рассматриваемого принципа.
   Принцип справедливости лишь в последнее время стал называться в числе принципов уголовного права. Представляется, что с большим основанием его следует отнести к принципам уголовно-правовой политики.
   Идея справедливости, будучи морально-этической категорией, гносеологически вначале была воспринята политическими учениями и затем уже перешла в правовые теории. По Сократу и Платону, – а они были одними из первых интерпретаторов данной категории, – справедливость есть воздаяние каждому по заслугам и вместе с тем умерение силы мудростью. Неразрывна связь понятия справедливости с правом, правопорядком, юридической ответственностью.
   Безусловно, и уголовное право в современном обществе как неотъемлемая часть правопорядка несет на себе печать справедливости. В соответствии с идеей справедливости устанавливаются в законе уголовно-правовые запреты, которые в негативной форме определяют обязательные для всех правила поведения и допустимые его границы. Отсюда, например, синонимом слова «справедливый» является «правый», а понятию «справедливость» эквивалентен термин «правосудие». Справедливость, следовательно, служит тем звеном, которое соединяет право с моралью.
   Однако отнесение справедливости к принципам уголовно-правовой политики позволяет вывести ее за узкие правовые рамки, наполнить эту категорию политико-правовым содержанием, подчеркнуть то важное политическое значение, которое придается идее справедливости в борьбе с преступностью на современном этапе развития общества.
   Справедливость как принцип уголовно-правовой политики имеет многогранное проявление. В. Н. Кудрявцев и С. Г. Келина считают, что существуют по крайней мере три уровня такого проявления: справедливость назначения наказания, справедливость определения санкции, справедливость формирования круга преступных деяний [84 - См.: Кудрявцев В. Н., Келина С. Г. Принципы советского уголовного права. М., 1988.]. На наш взгляд, точнее было бы говорить о двух сферах проявления принципа справедливости – правотворческой и правоприменительной деятельности. В этом случае становится очевидным, что в сфере деятельности по применению норм права реализуется не только принцип справедливости назначения наказания, но и некоторые другие его разновидности.
   Уже при определении круга преступного, т. е. в процессе криминализации, законодатель должен учесть, помимо прочих моментов, исторически сложившиеся представления о добре и зле, справедливости и несправедливости, иные ценностно-ориентационные моральные и этические категории. Невиновное причинение вреда не подверглось криминализации не потому, что принцип виновной ответственности выведен экспериментально (принцип эффективности), а потому, что идея объективного вменения, наказания без вины глубоко чужда современным этическим, идеологическим, моральным ценностям (принцип справедливости) [85 - См.: Яковлев А. М. Теория криминологии и социальная практика. М., 1985. С. 7.].
   В процессе криминализации тех или иных деяний законодатель вынужден учитывать, насколько справедливым будет выглядеть уголовно-правовой запрет в глазах общественного мнения, будет ли он воспринят в качестве такового обыденным правосознанием. Например, при всем резко отрицательном отношении в обществе к суициду установление уголовной ответственности за самоубийство для лиц, чья попытка к нему оказалась неудачной, было бы явным нарушением принципа справедливости.
   Из истории отечественной уголовно-правовой политики известно, что в уголовном законодательстве существовали отдельные нормы (например, ст. 140 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР 1926 г., предусматривавшая ответственность за самоаборт), которые еще при их «жизни» субъективно воспринимались населением как несправедливые. «Критерий справедливости, – подчеркивал В. Н. Кудрявцев, – представляет собой достаточно точный и, можно сказать, чуткий эталон для оценки степени соответствия той или иной социальной нормы общественным интересам» [86 - Социальные отклонения. М., 1989. С. 162.]. Уголовно-правовая норма, не отвечающая по каким-то причинам принципу справедливости, – в результате ли дефектов криминализации или вследствие изменившейся обстановки, подлежит безусловной отмене. Это тем более важно отметить, поскольку, как показывают проведенные исследования, самым действенным мотивом среди всех, удерживающих людей от совершения преступления, является их согласие с законами, а наименее действенным – боязнь подвергнуться наказанию. Следовательно, приходят к обоснованному выводу многие криминалисты, стимулятором правомерного поведения по общему правилу выступает внутренняя убежденность в справедливость и целесообразность уголовно-правового запрета. Исследования других авторов также показывают, что от 80 до 95 % опрошенных ими граждан убеждены в том, что законы соблюдаются, прежде всего, потому, что они справедливы.
   Учет принципа справедливости столь же необходим и в процессе пенализации общественно опасных деяний (причем не только в законе, но и на практике), ибо наказания за преступления должны адекватно отражать нравственные воззрения народа на преступления, лиц, их совершающих, на меры борьбы с ними. Вся система уголовных наказаний, их виды, основания и порядок применения покоятся на принципе справедливости. «Возложение ответственности за нарушение правовой нормы, – пишет Н. С. Малеин, – как масштаба нравственного справедливого поведения справедливо, поскольку само правонарушение есть несправедливость, ее отрицание правонарушением». И далее автор продолжает: «Ответственность, справедливое наказание (в меру содеянного) являются реакцией общества, государства на нарушение справедливости и направлены на защиту справедливости» [87 - Малеин Н. С. Юридическая ответственность и справедливость. М., 1992. С. 67.]. В приведенном высказывании точно отражена диалектическая связь между правонарушением, ответственностью за него и наказанием как средством восстановления нарушенного принципа справедливости. Уголовная репрессия служит в данном случае гарантом соблюдения принципа социальной справедливости, ибо она призвана применяться всякий раз, как только обнаруживается посягательство на его незыблемость, на неприкосновенность охраняемых государством общественных отношений. Но и сама репрессия при этом должна быть воплощением справедливости.
   Отсюда особые требования должны предъявляться к конструированию санкций уголовно-правовых норм: именно в них в концентрированном виде заключена идея справедливости наказания как средства восстановления нарушенного принципа справедливости [88 - См.: Бунин О. Ю. Реализация принципа справедливости при установлении санкций уголовно-правовых норм. М., 2006.]. В действовавшем в недавнем прошлом уголовном законодательстве санкции не всех норм отвечали данным требованиям. Наиболее очевиден был изъян в ситуациях, когда в одном и том же преступлении усматривалась вина двух субъектов, относящихся к разным категориям. Так, в практике Трибунала Тихоокеанского флота зафиксирован случай, когда виновниками кораблекрушения (причем в одинаковой степени) были признаны судоводители двух столкнувшихся судов. Оба были приговорены к максимальным срокам наказания, предусмотренным санкциями соответствующих норм, при этом старший помощник капитана гражданского судна Н. осужден по ч. 1 ст. 85 УК РСФСР к 15 годам, а командир под водной лодки Л. по ст. 254 УК РСФСР – к 10 годам лишения свободы. «Нравственная сила закона в подобных случаях подвергается явно ненужному испытанию, – писал И. И. Карпец, – ибо при таком наказании нарушается принцип справедливости» [89 - Карпец И. И. Уголовное право и этика. М., 1985. С. 102.].
   Исходя из принципиального положения ст. 6 УК РФ, в которой сказано, что наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, осуществляется реализация уголовно-правовой политики в процессе практической пенализации, т. е. в ходе применения наказания в судебной практике. Именно здесь чаще всего оперируют термином «справедливость» (справедливый приговор, справедливое наказание, справедливое возмездие и т. д.). Именно в этой сфере принцип справедливости проявляет себя с наибольшей наглядностью и убедительностью, что, очевидно, дало основание А. М. Яковлеву заключить: «Без принуждения уголовное правосудие было бы бессильным, без воспитания – бесчеловечным. Однако без справедливости правосудие вообще перестало бы существовать» [90 - Яковлев А. М. Указ. соч. С. 20.].
   Выражением принципа справедливости в вышеуказанном смысле является и широкое применение на практике различных видов освобождения от уголовной ответственности и наказания. Депенализацию нельзя рассматривать как изъятие из принципа справедливости, она не колеблет, не ущемляет его. Напротив, воплощением справедливости будет как раз неприменение наказания там, где в этом не испытывается никакой потребности. В подобных ситуациях происходит взаимная трансформация принципов справедливости, дифференциации и индивидуализации ответственности и наказания. Первый из них реализуется через второй, а тот, в свою очередь, служит показателем первого. Так происходит взаимообогащение принципов уголовно-правовой политики. Значение принципа справедливости особенно возрастает в связи с усилением внимания к выяснению роли «человеческого фактора» во всех сферах жизни общества, в том числе и к таким своеобразным разновидностям этого «фактора», как правонарушитель и потерпевший.

§ 4. Криминализация и декриминализация

   Понятие криминализации и декриминализации. Исследование вопросов криминализации и декриминализации следует начать с выяснения их юридической природы, определения самих понятий.
   Криминализация есть процесс выявления общественно опасных форм индивидуального поведения, признания допустимости, возможности и целесообразности уголовно-правовой борьбы с ними и фиксации их в законе в качестве преступных и уголовно наказуемых. [91 - Термин «криминализация» в последнее время приобрели другое значение. Этим термином (как в публицистике, так и в ряде научных работ)стали обозначать «процесс экспансии (проникновения) преступности в различные сферы общества». И хотя такой дуализм в понимании термина «криминализация» вносит некоторые элементы дисгармонии при исследовании данной категории в научном обороте, масштабы его употребления во втором значении столь велики, что отказаться от двойного стандарта при оперировании этим термином уже вряд ли возможно.]
   Соответственно декриминализацию можно определить как процесс установления оснований отпадения общественной опасности деяний, признания нецелесообразности уголовно-правовой борьбы с ними и отмены их уголовной наказуемости.
   Таким образом, криминализацию и декриминализацию можно рассматривать и в динамике (как процесс), и в статике (как результат этого процесса). Такой подход позволяет лучше уяснить социальную значимость рассматриваемых категорий. Социальная функция процесса криминализации выражается в том, что уголовный закон, объявляя то или иное деяние преступным, очерчивает круг социальных ценностей, охраняемых государством. Одновременно закон формулирует и антиценности, т. е. определяет те виды поведения, которые этим ценностям противостоят. В этом и заключены позитивный и негативный аспекты криминализации. Актом декриминализации законодатель снимает «табу» с тех или иных форм поведения, признавая их не представляющими большой опасности для общества, а следовательно, и непреступными.
   Криминализация, если ее рассматривать в динамике, как процесс, включает в себя ряд стадий, в целом соответствующих тем, которые проходит норма в процессе законотворчества. Последняя стадия процесса криминализации одновременно является и его результатом. Результат выражается в создании системы уголовно-правовых норм, фиксирующих круг преступного и уголовно наказуемого.
   Декриминализация также представляет собой процесс, однако он прямо противоположен предыдущему. Последовательно проходя те же стадии, декриминализация завершается иным результатом – исключением деяния из круга преступного и отменой его уголовной наказуемости. В теории декриминализацию нередко именуют криминализацией «со знаком минус»: деяния декриминализируются тогда, когда отпадают основания для их криминализации. При этом декриминализация может осуществляться в двух формах: исключение уголовной наказуемости деяния сопровождается либо признанием такого поведения правомерным, непорицаемым, либо переводом его в разряд административного, дисциплинарного или гражданско-правового деликта.
   Криминализацию и декриминализацию условно можно представить как дорогу с двусторонним движением. На одних этапах развития уголовно-правовой политики усиливается движение в направлении расширения круга преступного, на других – возрастает интенсивность встречного потока.
   Уголовно-правовой запрет порождается объективными потребностями общества в уголовно-правовой охране общественных отношений. Форма его выражения в законе должна соответствовать содержанию запрещаемого деяния. Опасность несоответствия подстерегает на любой стадии процесса криминализации либо как следствие недостаточно полного учета тех или иных факторов или ошибочного прогноза, либо как результат несовершенства законодательной техники. Недостатки уголовно-правового законотворчества, издержки криминализации могут привести к двум противоположным, но одинаково нежелательным последствиям: пробельности в уголовной наказуемости или, наоборот, к ее чрезмерности, избыточности.
   В первом случае незащищенность определенных общественных отношений уголовно-правовыми средствами на фоне реально причиняемого им вреда нередко толкает к поиску не предусмотренных законом альтернатив. Все они умещаются в интервале от просто самосуда до «натяжек» в квалификации и плохо скрытой аналогии. Так, до принятия в 1981 г. ст. 156 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК, установившей ответственность за получение незаконного вознаграждения от граждан за выполнение работ, связанных с обслуживанием населения, многие рядовые работники сферы торговли и обслуживания, не будучи должностными лицами, привлекались тем не менее к ответственности за поборы с граждан по статьям о должностных преступлениях. Сошлемся в качестве примера и на практику квалификации как хулиганских действий или умышленного уничтожения личного имущества граждан случаев жестокого обращения с животными (живодерства), которая имела место до принятия УК РФ 1996 г. По ст. 206 УК РСФСР нередко квалифицировались и действия подростков, угонявших колхозных или совхозных лошадей, хотя и было очевидно, что далеко не все эти действия совершались по хулиганским мотивам. Следует заметить, что состав хулиганства уже давно играет роль «запасного выхода», к которому практика прибегает всякий раз, как только обнаруживается пробел в законе. Фактически это приводит к возрождению в завуалированной форме аналогии, принципиально чуждой российскому уголовному праву. Ясно, что от подобных паллиативов практика борьбы с преступностью должна быть очищена.
   Не меньший вред таит в себе и так называемая криминализационная избыточность – перенасыщенность законодательства уголовно-правовыми запретами, необходимость в которых уже отпала или даже не существовала вовсе. Криминализация с «запросом» подрывает сразу два принципа уголовно-правовой политики: принцип экономии уголовной репрессии, поскольку к ответственности привлекается неоправданно большое число граждан, и принцип неотвратимости ответственности, поскольку еще чаще такой закон на практике применяться перестает.
   Социологическими исследованиями установлено, что ст. 200 УК РФ 1996 г. применялась не более чем в 12–15 % случаев от общего числа выявленных обманов потребителей. С учетом высокой латентности этой категории преступлений последовательная реализация уголовно-правового запрета привела бы к необходимости ежедневно возбуждать множество уголовных дел по ст. 200 УК (вероятно, именно в силу указанного обстоятельства данное деяние в 2003 г. было декриминализировано). Примерно ту же картину можно было бы наблюдать, пойди сейчас практика на бескомпромиссное применение норм, предусматривающих уголовную ответственность за отказ в предоставлении гражданину информации (ст. 140 УК), уклонение гражданина от уплаты налога путем непредставления декларации о доходах (ч. 1 ст. 198 УК). Криминализационной избыточностью страдают и некоторые другие нормы действующего уголовного законодательства. Неудивительно, что такие нормы либо не применяются, либо служат препятствием, которое общество различными путями обходит.
   Нельзя, однако, не учитывать, что неприменяемость отдельных уголовно-правовых норм на фоне широкой распространенности запрещаемых ими деяний может подорвать престиж и авторитет уголовного закона как такового, ибо в общественном сознании может укрепиться уверенность в бессилии и недейственности уголовного права вообще.
   Отмеченные теневые стороны процесса криминализации могут и должны быть устранены на основе глубокого и всестороннего изучения социальной действительности и адекватного отражения ее в уголовных законах. Юридическая регламентация человеческого поведения в сфере криминализации должна иметь разумные пределы, а система социального контроля должна воспринимать результаты этой регламентации и чутко реагировать на них, изменяя методы и пределы воздействия на общественные отношения в зависимости от изменения задач социального контроля в процессе развития общества [92 - См.: Антонов А. Д. Теоретические основы криминализации и декриминализации. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 12.]. Причем соответствующие коррективы могут быть внесены только законодателем, ибо лишь ему принадлежит исключительное право нормотворчества. Поскольку криминализация есть исключительная прерогатива законодателя, устранение выявленных несоответствий должно осуществляться не «корректированием» правовых предписаний их исполнителями, а путем внесения в законодательство изменений соответствующими органами государства. Практика же как более гибкий инструмент уголовно-правовой политики должна диагностировать всякого рода аномалии в системе действующего уголовного законодательства и своевременно информировать о них правотворческие органы.
   В недавнем прошлом (до принятия УК РФ 1996 г.) низкая эффективность отдельных уголовно-правовых норм вызывалась не столько пробельностью законов и даже не столько их техническим несовершенством, сколько чрезмерно широкой криминализацией, что с неизбежностью вело к недостаточной результативности уже действовавших норм.
   Уровень уголовно-правового регулирования подвержен определенным колебаниям не только в результате взаимодействия криминализационных и декриминализационных процессов, но и вследствие изменений интенсивности криминализации. Такого рода изменения, не затрагивая объема криминализации, отражают меняющуюся законодательную оценку характера и степени общественной опасности деяния. Изменение интенсивности криминализации осуществляется путем выделения квалифицированных или привилегированных составов, введения в диспозицию норм некоторых дополнительных признаков, характеризующих те или иные элементы состава преступления. Изменения, колеблющие уровень криминализации, не являются однозначными: они могут усиливать интенсивность криминализации (когда в норму вводятся новые квалифицирующие признаки), а могут ее ослаблять (когда в норму вводятся привилегированные составы или исключаются квалифицированные). Внесением подобных законодательных корректив сфера уголовно-правовой репрессии не сужается и не расширяется, проис ходит лишь перенос акцента на усиление либо смягчение борьбы с отдельными видами и проявлениями ранее криминализированного антиобщественного поведения.
   Отсюда, например, включение в диспозицию ч. 2 ст. 105 УК такого квалифицирующего признака, как убийство «по мотивам расовой, национальной, религиозной ненависти или вражды», следует расценивать не как криминализацию данной разновидности убийств (они и раньше были уголовно наказуемы), а как усиление ее интенсивности. В равной мере и невключение в ч. 2 ст. 291 УК упоминания о даче взятки «лицом, ранее судимым за взяточничество», следует признать не декриминализацией, а ослаблением интенсивности криминализации.
   Установление уголовной наказуемости общественно опасных деяний осуществляется различными способами. Теоретически мыслимы по крайней мере два способа криминализации.
   Во-первых, за счет определения общих оснований и условий уголовной ответственности. От соответствующей законодательной регламентации таких важнейших уголовно-правовых институтов, как возраст, вменяемость, вина, соучастие, приготовление, покушение и т. д., в конечном счете зависит и объем криминализации. Наиболее наглядно этот способ криминализации виден на примере установления возраста уголовной ответственности: чем он ниже, тем большее число граждан, при прочих равных условиях, вовлекается в орбиту уголовно-правовых отношений.
   Другим способом криминализации является отнесение определенных общественно опасных деяний к числу преступных путем закрепления признаков составов соответствующих преступлений в нормах Особенной части уголовного законодательства. Именно по такому пути идет процесс криминализации в последнее время.
   Некоторые ученые выделяют еще один способ криминализации: установление в нормах Общей и Особенной части оснований и условий, при наличии которых уголовная ответственность исключается (добровольный отказ, некоторые случаи деятельного раскаяния). Думается все же, что институты добровольного отказа и деятельного раскаяния не имеют самостоятельного значения как способы криминализации, ибо непосредственного воздействия на этот процесс не оказывают. Добровольный отказ можно рассматривать как частный случай ограничения объема криминализации, поскольку при добровольном отказе от доведения преступления до конца возможность привлечения к уголовной ответственности за приготовление к преступлению (а при определенных обстоятельствах – и за покушение) исключается. Что касается института деятельного раскаяния, то по своей правовой природе он является разновидностью депенализации.
   Криминализация, каким бы способом она ни осуществлялась, требует учета некоей суммы объективных и субъективных факторов, которые в совокупности образуют основания уголовно-правового запрета.
   Основания уголовно-правового запрета. Краеугольным камнем всей теории криминализации является проблема оснований уголовно-правового запрета, т. е. тех правообразующих факторов, которые обусловливают допустимость, возможность и целесообразность признания общественно опасного деяния преступным и уголовно наказуемым. Указанные факторы образуют в своей совокупности социологический субстрат уголовно-правовой нормы, подтверждая тем самым генетическую природу уголовного права. Социологический анализ этого явления привел Л. И. Спиридонова к верному, хотя и кажущемуся парадоксальным, выводу о том, что «преступление (и преступность) существуют объективно – до, вне и независимо от какой бы то ни было оценки законодателя» [93 - Спиридонов Л. И. Социология уголовного права. М., 1986. С. 103.]. Так происходит потому, что еще до запрещения общественно опасного поведения законом оно уже сложилось в качестве такового в ходе естественно-исторического развития. Уголовно-правовой запрет, отражая объективные нужды общества в борьбе с данными негативными явлениями, играет роль социального заказа. Он может быть успешно реализован только при том непременном условии, если существующие объективно потребности общества в уголовно-правовом регулировании, пройдя через волю законодателя, адекватно отразятся в оценке тех или иных деяний в качестве преступных и уголовно наказуемых. Но «характер связи уголовно-правовой оценки с объективными свойствами общественно опасного деяния, – справедливо отмечал Ю. А. Демидов, – всегда оставляет возможность относительно свободной формы выражения этой оценки в законе» [94 - Демидов Ю. А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. М., 1975. С. 137.].
   Объективная потребность в уголовно-правовом запрете не может «перелиться» в уголовно-правовую норму непосредственно, минуя волю законодателя. Правообразующие факторы отражаются в правосознании законодателя и, лишь преломившись в последнем, воплощаются в уголовно-правовые нормы. Указанные факторы, следовательно, прежде чем преобразоваться в норму права, должны пройти через интеллекту ально-волевой фильтр законодательной оценки. Субъективизм же законодательной оценки порождает не только известную свободу в определении круга преступлений, но и возможность неадекватного выражения в законе характера и степени общественной опасности криминализируемых деяний. Чтобы не допустить рассогласованности между содержанием, объемом общественных отношений, нуждающихся в уголовно-правовом регулировании, и формой их отражения в законе, т. е. исключить ошибки в правотворческой деятельности, законодателю необходимо учесть целый ряд факторов, детерминирующих процесс установления уголовно-правового запрета. Проблема оснований (факторов) криминализации представляет известную трудность не только для практики, но и для теории.
   О сложности ее говорит уже тот факт, что до сих пор нет единства мнений относительно терминологического обозначения самих этих факторов. Одни авторы именуют их основаниями, другие – принципами, третьи – условиями, четвертые – задачами, пятые – критериями [95 - См.: Российская правовая политика. Курс лекций. М., 2003. С. 366–367.]. Такая полифония в терминологии не оправданна, ибо ведет к бесконечным спорам в теории и ничего не дает законодателю.
   Не вызывает сомнения, что лишь учет всех факторов, влияющих на криминализацию, в их совокупности и взаимосвязи, а также соблюдение иных условий криминализации позволят принять уголовно-правовую норму, целесообразность издания которой будет обоснованной, а эффективность действия – достаточно высокой.
   Все факторы, служащие основаниями установления уголовно-правового запрета, можно свести в три относительно самостоятельные группы: юридико-криминологические, социально-экономические и социально-психологические. Классификационным критерием здесь выступают содержание факторов, их внутренняя природа, соотнесение их с различными сферами жизни общества.
   В юридико-криминологическую группу входят следующие основания: 1) степень общественной опасности деяний; 2) относительная распространенность деяний и их типичность; 3) динамика деяний с учетом причин и условий, их порождающих; 4) возможность воздействия на эти деяния уголовно-правовыми средствами при отсутствии возможности успешной борьбы менее репрессивными средствами; 5) возможности системы уголовной юстиции.
   К социально-экономическим основаниям относятся: 1) причиняемый деяниями материальный и моральный ущерб; 2) отсутствие возможных побочных последствий уголовно-правового запрета; 3) наличие материальных ресурсов для реализации уголовно-правового запрета.
   Социально-психологическими основаниями являются: 1) определенный уровень общественного правосознания и психологии; 2) исторические традиции [96 - Подробнее об этом см.: Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика: проблемы криминализации и пенализации. Владивосток, 1987.].
   Вся система факторов находится в сложной иерархической зависимости, некоторые из них оказывают противоречивое воздействие на процесс законотворчества. Лишь суммарная оценка всех оснований криминализации в их взаимосвязи, взаимодействии и взаимопроникновении дает возможность в конечном счете принять правильное решение об установлении уголовно-правового запрета.
   Анализом и оценкой оснований криминализации завершаются те стадии процесса криминализации, на которых решается главный, центральный вопрос – о допустимости, возможности и целесообразности установления уголовно-правового запрета. На следующем этапе – стадии формулирования уголовно-правовой нормы – возникает необходимость учета еще целого ряда факторов. Их мы именуем критериями криминализации.
   Критерии криминализации – это обстоятельства, характеризующие объективные и субъективные свойства криминализируемых деяний и подлежащие учету в процессе законотворческой деятельности с целью создания оптимальных моделей уголовно-правовых норм.
   Критерии криминализации могут относиться к деянию, последствиям, ситуации, субъекту преступления, субъективной стороне, потерпевшему.
   Даже беглый взгляд на действующее уголовное законодательство не оставляет сомнений в том, что среди критериев криминализации доминируют такие обстоятельства, как тяжесть последствий, вероятность их наступления, характер нарушения соответствующих правил и т. д. Упомянутые критерии, безусловно, должны учитываться в процессе криминализации. Но не меньшее значение для правильного установления уголовно-правового запрета имеет, по нашему мнению, учет в качестве критериев социально-психологических признаков. К такого рода при знакам следует отнести данные о личности преступника, мотивах и целях преступления, субъективной стороне и т. п.
   Уголовно-правовое прогнозирование. Принятию законодателем решения об установлении уголовно-правового запрета должен предшествовать этап прогнозирования последствий криминализации и пенализации. Прогнозирование в правотворческой сфере представляет собой часть юридического прогнозирования. Прогностика как одна из функций юридической науки (наряду с описательной, или диагностической, и объяснительной, или этиологической) стала интенсивно разрабатываться лишь сравнительно недавно.
   Недостаточная разработанность в литературе проблем уголовно-правового прогнозирования не есть результат принципиальной невозможности осуществления такого рода прогнозов. Прогнозирование в сфере уголовного нормотворчества не только возможно, но и целесообразно. Без научного предвидения невозможно научное управление, в том числе и научное управление борьбой с преступностью. Уголовно-правовое прогнозирование, следовательно, служит основой для развития уголовно-правовой политики и одновременно является неотъемлемым элементом такой ее части, как законодательная политика.
   Уголовно-правовое прогнозирование имеет несколько смысловых оттенков. В широком смысле оно означает процесс получения прогностической информации об основных тенденциях, направлениях и перспективах развития действующего уголовного законодательства, выработки прогностической модели будущей его системы и ее составных частей. В узком смысле оно сводится к процессу создания прогностических моделей отдельных уголовно-правовых норм, оценке ожидаемых от их применения результатов, предвидению ближайших и отдаленных последствий криминализации и пенализации при различных их вариантах и комбинациях.
   К объектам уголовно-правового прогнозирования можно отнести: а) тенденции развития уголовного права как отрасли; б) тенденции развития уголовно-правовых институтов; в) тенденции и перспективы развития отдельных уголовно-правовых норм.
   В ходе отраслевого прогнозирования тенденций развития уголовного права особое значение в настоящее время приобретает исследование глобальных вопросов, связанных с: осмыслением основных направлений его эволюции; учетом новых, прогрессивных идей в области уголовной политики и уголовного права; выработкой общей концепции уголовного права; определением принципиальных возможностей для дифференциации уголовной репрессии; предвидением иных качественных сдвигов и изменений в уголовном законодательстве, в системе мер уголовно-правового воздействия.
   Не менее актуальной является и проблема прогнозирования тенденций развития отдельных уголовно-правовых институтов. Так, в связи с разработкой и принятием нового УК РФ возникла необходимость с принципиально новых позиций подойти к оценке некоторых традиционных институтов уголовного права (добровольный отказ, соучастие в преступлении, прикосновенность к преступлению, действие уголовного закона во времени и пространстве и т. д.), провести прогностическое исследование ряда других институтов, не характерных для действовавшей системы уголовного законодательства, но представляющих для нее значительный интерес (экстрадиция, случай, сложная вина, множественность преступлений, правомерный профессиональный риск и т. д).
   Наконец, объектом уголовно-правового прогнозирования является уголовно-правовая норма, ее эффективность. Прогнозирование эффективности действия уголовно-правовой нормы включает в себя следующие элементы: прогнозирование степени достижения данной нормой ее целей, включая цели основные и неосновные; прогнозирование эффективности юридических и социальных механизмов действия нормы; прогнозирование эффективности действия санкций и иных правовых средств, обеспечивающих в своей совокупности реализацию всех требований планируемой нормы; прогнозирование социальных результатов принятия новой нормы, побочных последствий ее действия, оценки их влияния на ее эффективность.
   Уголовно-правовое прогнозирование как одно из направлений прогностики в области борьбы с преступностью не следует смешивать с криминологическим прогнозированием. Они относятся к самостоятельным, хотя и тесно связанным друг с другом, видам прогнозов.
   Криминологическое прогнозирование, являясь научным предсказанием изменений тенденций и закономерностей преступности в будущем, дает законодателю информацию, учет которой позволяет своевременно вносить соответствующие коррективы в уголовное законодательство. Криминологические прогнозы состояния, структуры, динамики преступности служат исходным импульсом к изучению всех остальных предпосылок возможной декриминализации отдельных преступлений или, напротив, предполагаемого усиления интенсивности их пенализации. В этих случаях криминологическое прогнозирование выступает начальным звеном, предтечей уголовно-правового прогнозирования: перспективы развития уголовного законодательства могут быть правильно определены только с учетом информации, полученной как результат криминологического прогноза. Социологические исследования, кстати, показывают, что уголовное законодательство изменяется главным образом в зависимости от того, как развивается преступность.
   Не меньшее значение для уголовной политики имеет оценка и обратной связи. В процессе криминологического прогнозирования необходимо учитывать «поправочные коэффициенты» в виде планируемых законодателем акций по криминализации или декриминализации определенных видов общественно опасных деяний. Игнорирование «возмущающей» роли законодателя, его «вклада» в создание круга преступного и уголовно наказуемого может существенно снизить ценность и информативность криминологического прогнозирования. В данном случае рассматриваемые виды прогнозирования меняются местами, и уже уголовно-правовое прогнозирование (и планирование) служит исходной базой для осуществления научно обоснованного криминологического прогноза. Исследования показывают, что изменения в законодательстве в связи с принятием УК РФ 1996 г. существенно повлияли не только на качественные характеристики преступности, но и на ее динамику. И хотя такого рода изменения действительно трудно предвидеть заранее, это еще не дает оснований, как полагает Ю. В. Солопанов, «не учитывать их при прогнозировании вовсе» [97 - Солопанов Ю. В. Криминологическое прогнозирование и планирование борьбы с преступностью. М., 1983. С. 6.].
   Уголовно-правовое прогнозирование есть, прежде всего, предвидение развития уголовно-правовых явлений. Как и любое предвидение, оно имеет две стороны: предсказательную (дескриптивную, описательную) и предуказательную (проскриптивную, предписательную). Предсказание выполняет функцию получения, описания и оценки прогностической информации о тенденциях и перспективах развития уголовно-правовых явлений. Предуказание предполагает выработку директивных установок на реализацию полученной информации в нормотворческой деятельности.
   Предуказание, следовательно, переходит в целеполагание и, как результат, преобразуется в планирование правотворческой деятельности. Принятием решения о целесообразности установления уголовно-правового запрета завершается этап оценки прогноза последствий криминализации и начинается стадия планирования непосредственного про цесса законотворчества. Уголовно-правовое прогнозирование должно всегда предшествовать принятию законодательного решения о планировании правотворческой деятельности и проектировании уголовно-правовых норм.
   Предсказательная и предуказательная стороны уголовно-правового прогноза в идеале должны взаимодействовать между собой столь интенсивно, чтобы это принесло эффект самоосуществления прогноза. В сфере уголовного законотворчества это означает разработку и принятие такой уголовно-правовой нормы, которая оказалась бы не только социально оправданной и социально обусловленной, но и оптимальной и эффективной в правоприменительной деятельности. Проектируемая норма должна содействовать вытеснению из жизни негативного социального явления, с которым призвана бороться, т. е. самоосуществлять прогноз.
   Особые трудности возникают при уголовно-правовом прогнозировании криминализационных процессов, когда необходимо принять решение о целесообразности установления уголовно-правового запрета сравнительно (или абсолютно) новых форм антиобщественного поведения. Сложность такого рода прогнозирования заключается в необходимости учета множества комбинаций и различных вариантов исследуемого процесса, раскрытия положительных и отрицательных его сторон. Криминологический прогноз в этом случае ощутимой, реальной помощи законодателю оказать не может, ибо оперирует в основном данными уголовной статистики. Здесь же приходится анализировать различные формы отклоняющегося поведения, не получившие еще статус преступления и, стало быть, не учитываемые уголовной статистикой. Указанные формы девиантного поведения могли бы стать предметом моральной статистики, если бы таковая существовала в законченном виде. Но поскольку моральная статистика у нас ведется в ограниченных пределах, осуществление данной разновидности уголовно-правового прогнозирования становится делом весьма проблематичным, причем именно в силу крайней затрудненности в получении исходной информации. Тем не менее другого пути для получения научно обоснованного уголовно-правового прогноза в этой области нет. Реальную помощь в получении такой информации могла бы оказать хорошо поставленная служба моральной статистики, необходимость организации которой, на наш взгляд, уже давно назрела. Без учета широкой информации обо всех формах, разновидностях и проявлениях отклоняющегося поведения даже не приходится говорить о возможности создания теоретически безупречных моделей уголовно-правовых норм, ибо научная обоснованность уголовного закона находится в прямой зависимости от уровня информационного обеспечения правотворческой деятельности.
   Поскольку проектируемая уголовно-правовая норма рассчитана на длительную перспективу, на неоднократное ее применение, уже один этот факт свидетельствует о том, что законодательный акт должен быть воплощением прогноза [98 - См.: Клейменов М. П. Уголовно-правовое прогнозирование. Томск, 1991.]. Прогнозируемый уголовно-правовой запрет должен: а) отражать уже существующие тенденции и закономерности развития общественных отношений, подлежащих уголовно-правовой охране; б) предвосхищать их возможные изменения; в) учитывать побочные последствия, могущие наступить в результате его установления.
   Уголовно-правовая норма, отражающая потребности в регулировании определенных общественных отношений настоящего периода, всегда обращена в будущее. Поэтому она должна обладать такой степенью эластичности, чтобы иметь некоторую способность к саморегуляции, оставаясь вместе с тем стабильной и неизменной в постоянно меняющейся реальной действительности. Уголовно-правовую норму, принятую как результат обоснованного прогноза, правильно учитывающего поставленные перед ней цели и средства их достижения, следует признать оптимальной. Эффективной же она станет в том случае, если заложенные в ней потенциальные возможности будут полностью реализованы в правоприменительной деятельности. Проблема прогнозирования изменения характера действия норм в результате социальных мероприятий приобретает особо важное значение, так как цена последствий от внедрения эффективной либо имеющей значительные негативные последствия нормы велика. Прогнозирование эффективного действия нормы позволяет в определенной степени избежать этого.
   Формулирование уголовно-правовой нормы является одной из завершающих стадий процесса криминализации. Этап формулирования нормы логически вытекает из этапа ее обусловливания, где выявляется потребность в уголовно-правовом запрете и, с учетом задач и целей уголовно-правовой политики, определяется его содержательная сторона. Было бы, впрочем, заблуждением полагать, что стадия конструирования уголовно-правовой нормы уже лишена политических аспектов и сводится к чисто технической процедуре. Уголовно-правовая политика определяет не только содержание уголовного запрета, но и его форму, в том числе выбор приемов, способов, средств, с помощью которых осуществляется «материализация» запрета. Содержание и форма уголовного закона не могут быть индифферентны друг к другу, ибо полнота учета объективной потребности общества в уголовно-правовом запрете обеспечивается за счет адекватности отражения его содержательной стороны в признаках нормы. Эффективность нормы не в последнюю очередь зависит от четкости и емкости ее языкового выражения. Недостатки формы закона могут превратить его в фикцию [99 - См.:Кругликов Л. Л., Зуев Ю. Г. Презумпции в уголовном праве. Ярославль, 2000.С.53.]. Отсюда следуют по меньшей мере два вывода.
   Во-первых, именно уголовно-правовая политика призвана обеспечивать единство и преемственность требований к процессу криминализации на различных его этапах. Причем правилом здесь должен стать следующий постулат: нельзя отделять вопрос о том, что выражает закон, от вопроса о том, как он это выражает. Во-вторых, на стадии формулирования уголовно-правовой нормы исключительно важное значение приобретает проблема законодательной техники, юридического инструментария. Дело в том, что оптимальность моделируемой уголовно-правовой нормы, содержащей, в свою очередь, модель запрещаемого поведения, в конечном счете зависит от совершенства законодательной конструкции этой нормы. Разумеется, неоптимальность уголовно-правовой нормы может быть результатом и других причин, в том числе несоответствия нормы объективным закономерностям, порождающим необходимость ее принятия (имеется в виду социально не обусловленная норма). Но в данном случае мы исходим из презумпции соблюдения законодателем всех требований, предъявляемых к процессу криминализации. При таком условии степень полноты отражения в законе всех существенных признаков выявленной формы общественно опасного поведения почти всецело зависит от уровня развития законодательной техники, от того, насколько законодателю с помощью данной техники удастся добиться логической последовательности, четкости, ясности и выдержанности своей точки зрения.
   Технику уголовного законотворчества, являющуюся разновидностью законодательной техники, можно определить как совокупность правил, приемов, способов и средств фиксации в законодательном акте такой внешней формы уголовно-правовых норм, которая с максимальной полнотой отражает их внутреннее содержание.
   Техника уголовного законотворчества складывается в настоящее время из трех групп правил (приемов): а) правил построения законов в целом (правил построения уголовного законодательства); б) правил построения статей уголовных законов (правил изложения диспозиций и санкций); в) правил языка, стиля и терминологии [100 - Подробнее об этом см.: Кругликов Л. Л., Спиридонова О. Е. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. СПб., 2005.].
   Если теперь проследить, как упомянутые общетеоретические положения были учтены российским законодателем в процессе осуществления реформы уголовного законодательства, то можно будет обнаружить следующее. На момент принятия УК РФ 1996 г. в его Особенной части появились 63 новых, по сравнению с УК РСФСР 1960 г., состава преступления и в то же время в УК РФ не были включены 78 составов преступлений, входивших в УК РСФСР. Из последнего в период до принятия нового УК РФ законодательно были исключены 26 составов преступлений.
   Таким образом, впервые в истории России за столетие, в течение которого было принято шесть уголовных кодексов, при принятии нового Уголовного кодекса число криминализированных деяний оказалось меньше числа декриминализированных [101 - См.: Тихонов Е. Уголовная политика государства в сфере защиты прав личности // Уголовное право. 2001. № 2. С. 34.].
   Однако достигнутый результат продержался недолго. Менее чем за 10 лет существования УК РФ 1996 г. в него вносились изменения 40 федеральными законами. При этом изменения были внесены в 45 статей Общей части УК (43 % всех норм) и в 236 статей Особенной части (85 %). Исключены (утратили силу) из Кодекса 7 статей, включены (введены) в Кодекс 23 статьи. В отдельные статьи Особенной части УК изменения вносились неоднократно. Например, в ст. 205 (террористический акт) – пять раз.
   Анализ перечисленных изменений позволяет установить следующую закономерность: отчетливо выраженное превалирование числа криминализированных деяний над декриминализированными. Так, за период действия УК РФ 1996 г. была установлена или расширена уголовная наказуемость таких деяний, как: торговля людьми (ст. 127 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), использование рабского труда (ст. 127 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), нарушение порядка финансирования избирательной кампании кандидата, избирательного объединения, избирательного блока, деятельности инициативной группы по проведению референдума, иной группы участников референдума (ст. 141 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), фальсификация итогов голосования (ст. 142 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), невыплата заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат (ст. 145 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции (ст. 171 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (ст. 174 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), злостное уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах (ст. 185 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), неисполнение обязанностей налогового агента (ст. 199 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов (ст. 199 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), содействие террористической деятельности (ст. 205 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), прекращение или ограничение подачи электрической энергии либо отключение от других источников жизнеобеспечения (ст. 215 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), приведение в негодность объектов жизнеобеспечения (ст. 215 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), приведение в негодность нефтепродуктов, нефтепродуктопроводов и газопроводов (ст. 215 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних (ст. 242 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), организация экстремистского сообщества (ст. 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), организация деятельности экстремистской организации (ст. 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), нецелевое расходование бюджетных средств (ст. 285 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), нецелевое расходование средств государственных внебюджетных фондов (ст. 285 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), организация незаконной миграции (ст. 322 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), изготовление, сбыт поддельных марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия либо их использование (ст. 327 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК).
   В то же время декриминализации (полностью или частично) подверглись: заведомо ложная реклама (ст. 182 УК), обман потребителей (ст. 200 УК), некоторые разновидности хулиганства (ст. 213 УК), некоторые виды преступлений, предметом которых являются наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги (ст. 228, 228 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), оставление места дорожно-транспортного правонарушения (ст. 265 УК), причинение по неосторожности вреда здоровью средней тяжести (во всех статьях УК, кроме ст. 124).
   Обращает на себя внимание тот факт, что декриминализация (весьма скромная по числу отмененных норм) коснулась в основном тех деяний, которые достаточно часто встречаются в реальной жизни. А потому объем фактически применяемой репрессии в этой части несколько сузился. В то же время нельзя не учитывать, что отмеченная тенденция наталкивается на целый ряд объективных препятствий в виде определенного состояния, структуры, динамики преступности, других негативных социальных явлений, поэтому уголовное право в данном направлении эволюционирует не так быстро, как того бы хотелось. Если же оценивать ситуацию в целом, то необходимо признать, что уголовная репрессия в том виде, в каком она выражена в нормах Особенной части УК, за последние 10 лет непрерывно расширялась.
   В заключение следует отметить, что процесс законотворчества в сфере уголовного права в период проведения реформ в России сопровождался целым рядом просчетов и недостатков, на которые неоднократно указывали ученые: отсутствие единой концепции разработки уголовного законодательства и реформирования правоохранительных органов; отказ от возможности предварительного принятия основ уголовного законодательства; искажение приоритета реформ, их однобокость, гипертрофия идеи гуманизации и отрицание общепревентивного значения уголовного закона; отсутствие криминологической обусловленности некоторых уголовно-правовых запретов, их привязки к новым криминальным и социальным реалиям; издержки техники законотворчества [102 - См.:Недотко Ю. В. Тенденции российской уголовно-правовой политики постсоветского периода. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2005; Иванов С. В.Уголовная политика Российской Федерации: политико-криминологический и уголовно-правовой аспекты. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006; Алексеев А. И., Овчинский В. С.,ПобегайлоЭ.Ф.Российская уголовная политика: преодоление кризиса. М.,2006.]. Все это как раз и не позволяет считать принятый в 1996 г. УК РФ «верхом законодательного совершенства». Вместе с тем при всей бесспорной актуальности этого нормативного акта и небесспорности ряда его положений он представляет собой, безусловно, серьезное достижение отечественной уголовно-правовой и уголовно-политической мысли. Действующий УК РФ в целом все-таки отвечает духу сегодняшнего времени, достаточно полно и почти адекватно отражает потребности практики в урегулировании с помощью уголовного права наиболее важных и ценных общественных отношений, в установлении запрета относительно (или абсолютно) новых форм девиантного поведения. Словом, нынешний Уголовный кодекс России – не кодекс Наполеона: он не переживет века. Но УК РФ 1996 г. и не рассчитан на это. Его предназначение – в другом. Он призван сыграть роль законодательной основы для борьбы с традиционными и новыми видами преступлений в пореформенный период развития российского государства. И с этой ролью он, скорее всего, справится.

§ 5. Пенализация и депенализация

   Понятие пенализации и депенализации. В отличие от криминализации, являющейся исключительной прерогативой законодателя, область применения понятия пенализации несколько шире. Пенализация – это процесс определения характера наказуемости деяний, а также их фактическая наказуемость, т. е. процесс назначения уголовного наказания в судебной практике. Пенализация есть количественная сторона криминализации, ее показатель, мерило. «Санкция, – писал Ю. А. Демидов, – сводит общественную опасность преступления к одному показателю – к степени общественной опасности, а меру ее оценки – к мере наказания».
   Поскольку наказание является признаком, имманентно присущим преступлению, отнесение общественно опасного деяния к числу преступных означает вместе с тем и придание ему уголовной наказуемости. Вопрос, однако, заключается в том, какой характер наказуемости придается преступлению. Вполне очевидно, что наказуемость криминализируемого деяния может носить инвариантный характер. С указанных позиций пенализация не есть лишь составная часть криминализации и не поглощается полностью последней, ибо и при объявлении определенного общественно опасного деяния преступлением возможна его различная наказуемость. Важно, тем не менее, подчеркнуть не относительную независимость этих категорий, а неразрывную связь криминализационных и пенализационных процессов. На существование такой связи указывают результаты ряда исследований социально-психологических механизмов действия уголовного наказания. Ими, в частности, установлено, что успех превентивной мотивации наказания: а) находится в обратной зависимости от степени распространенности и устойчивости запретных форм поведения; б) зависит от соразмерности карательной санкции и запретного поведения; в) зависит от того, насколько приемлемым, желаемым и должным субъект считает для себя запрещенное действие.
   Пенализация обладает и самостоятельной сферой. Имеются в виду те достаточно распространенные случаи, когда наказание за уже криминализированное деяние подвергается законодателем изменению (ужесточению или смягчению). Правильнее только именовать этот процесс изменением интенсивности пенализации. Причем способы его могут быть различными: от изменения санкций статей Особенной части до внесения корректив в отдельные положения норм Общей части уголовного законодательства. Так, Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. максимальный размер санкции ст. 357 УК был повышен до возможности применения пожизненного лишения свободы при сохранении в неизменном виде диспозиции данной статьи.
   Пенализация путем изменения норм Общей части УК РФ 1996 г. (на момент его принятия) выразилась, в частности, в виде установления более высоких низшего и высшего пределов наказания в виде лишения свободы на определенный срок: от шести месяцев до двадцати лет (ч. 2 ст. 56 УК); определения более строгих правил частичного или полного сложения сроков лишения свободы при назначении наказания по совокупности преступлений (максимальный срок лишения свободы – до двадцати пяти лет) и по совокупности приговоров (максимальный срок – до тридцати лет); введения новых видов наказания: обязательные работы, ограничение свободы, арест (ст. 44 УК).
   Изменение норм действующего уголовного законодательства иногда осуществляется в такой форме, что одновременно приводит к ослаблению в одной части и к усилению в другой интенсивности пенализации. УК РФ 1996 г. исключил из санкции ч. 1 ст. 121 УК (заражение венерической болезнью) наказание в виде лишения свободы, но зато ввел новый вид наказания – арест – и увеличил максимальный размер штрафа.
   Наиболее широкой сферой применения понятия пенализации является область судебной практики. Здесь обращает на себя внимание то, что фактическая наказуемость (или пенализация на практике) нередко расходится с законодательной. Попытка объяснения феномена рассогласованности уголовного закона и практики его применения приводит к обнаружению троякого значения практической пенализации.
   Во-первых, практическая пенализация является наиболее гибким инструментом уголовной политики, позволяющим осуществлять и корректировать карательную практику по определенным категориям преступлений в зависимости от изменений социальной действительности, динамики преступности, оперативной обстановки и других причин. Так, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 11 июля 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказании» указал: «С учетом характера и степени общественной опасности преступления и данных о личности суду надлежит обсуждать вопрос о назначении предусмотренного законом более строгого наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, преступным сообществом (преступной организацией), тяжких и особо тяжких преступлений… Вместе с тем с учетом конкретных обстоятельств по делу, данных о личности следует обсуждать вопрос о назначении менее строгого наказания лицу, впервые совершившему преступление небольшой или средней тяжести и не нуждающемуся в изоляции от общества».
   Во-вторых, фактическая наказуемость – это индикатор обоснованности и целесообразности придания преступлению определенного вида и размера наказания. Если усилению наказания в законе соответствует снижение наказания на практике, значит, это уже можно рассматривать как сигнал законодателю об «излишествах» пенализации.
   В-третьих, практическая пенализация – один из самых мощных рычагов воздействия на общественное правосознание, поскольку реально население ощущает пенализацию по тем конкретным приговорам, которые выносятся судами по конкретным уголовным делам. Об интенсивности пенализации судят, как правило, не по санкциям статей уголовного закона, а по тем реальным срокам наказания, которые «получают» конкретные преступники за совершенные ими преступления.
   Нетрудно убедиться, что во всех случаях практическая пенализация играет чрезвычайно важную роль в реализации целей и задач российской уголовно-правовой политики.
   Депенализация есть неприменение наказания за совершение уже криминализованных деяний, а также установление в законе и применение на практике различных видов освобождения от уголовной ответственности или наказания. Тем самым депенализация существенно отличается от декриминализации. Иного мнения придерживались Г. А. Злобин, С. Г. Келина и А. М. Яковлев, полагавшие, что декриминализация может носить как императивный (абсолютный), так и «факультативный характер, когда право окончательного решения вопроса о том, влечет ли данное действие уголовную или иную (административную, общественную) ответственность, закон предоставляет органам правосудия» [103 - Демидов Ю. А. Указ. соч. С. 98; см. также: Антонов И. М. Пенализация общественно опасных деяний. Хабаровск, 2006; Валеев М. Т. Свойства уголовного наказания в свете теории пенализации. Томск, 2006.].
   «Судебно-следственная» декриминализация в настоящее время столь же нереальна, как и признание определенного деяния преступлением в результате законотворчества следователя или судьи. По тем же соображениям нельзя расценивать как «частную декриминализацию» существование в законе определенного числа деликтов, преследуемых в порядке частного обвинения. Речь в подобных случаях может идти только о депенализации, т. е. неприменении уголовной ответственности и наказания за совершенное преступление.
   Депенализация, если прибегнуть к традиционной терминологии, есть не что иное, как освобождение от уголовной ответственности и (или) от наказания. Видами депенализации являются различные формы: а) освобождения от уголовной ответственности; б) освобождения от наказания; в) освобождения от отбывания наказания.
   В правоприменительной практике перечисленные виды депенализации занимают все более заметное место, решают важные уголовно-политические задачи, демонстрируя гуманизм российского государства в конструировании системы мер исправления преступников без изоляции их от общества.
   Анализ закономерностей в сфере наказуемости деяний позволяет обнаружить, казалось бы, ту же тенденцию, что и при исследовании криминализационных процессов: примат пенализации над депенализацией. Всего, по нашим подсчетам, за период действия УК РФ 1996 г. (по состоянию на 1 января 2006 г.) деяния пенализировались 347 раз (в сторону усиления – 244, смягчения – 103), актов же депенализации насчитывается 7. Из приведенных данных видно, что количество актов усиления пенализации почти в 2,5 раза превышает число актов ее ослабления, а все вместе они значительно преобладают над актами депенализации. Означает ли изложенное, что происходит явное ужесточение уголовной репрессии? Если ориентироваться только на характер санкций, в том числе и измененных, то ответ будет безусловно утвердительным. Об этом, в частности, свидетельствует тот факт, что 83,3 % санкций, содержащихся к сегодняшнему моменту в нормах Особенной части УК, предусматривают в качестве вида наказания лишение свободы.
   О том же говорит и факт существенного увеличения пределов срочного лишения свободы, сохранения смертной казни, включения в УК в качестве наказания пожизненного лишения свободы. По Уголовному кодексу 1960 г. самый большой срок срочного лишения свободы составлял пятнадцать лет, безотносительно к тому, назначалось ли наказание за единичное преступление, по совокупности ли преступлений, или по совокупности приговоров. В ряде правовых ситуаций предельный срок срочного лишения свободы был еще существенно ниже. По УК РФ 1996 г. лишение свободы за отдельные преступления установлено на срок от двух месяцев до двадцати лет. В случае частичного или полного сложения сроков лишения свободы при назначении наказания по совокупности преступлений максимальный срок лишения свободы установлен в двадцать пять лет, а при совокупности приговоров – в тридцать лет (ст. 56). Следовательно, если даже не принимать во внимание того, что в санкциях статей появилось еще и пожизненное заключение, можно констатировать ужесточение российского уголовного законодательства, как правильно считает Д. А. Шестаков, по крайней мере в два раза, что означает существенное отступление по сравнению с более гуманным (в части лишения свободы) последним советским законодательством [104 - См.: Шестаков Д. А. Российская уголовно-правовая политика под углом зрения исторической тенденции к смягчению репрессии // Правоведение. 1998. № 4. С. 158.].
   Вместе с тем необходимо учитывать, что акты депенализации, хотя и меньшие по количеству, затрагивают тем не менее обширную сферу уголовно-правовых отношений, а потому объем уголовной репрессии в результате введения в закон и широкого применения на практике таких институтов, как условное осуждение, условно-досрочное освобождение, отсрочка исполнения приговора, иные виды освобождения от уголовной ответственности и (или) от наказания, заметно сокращается.
   С особой наглядностью сказанное можно проиллюстрировать на примере Федерального закона от 8 декабря 2003 г., существенно расширившего сферу действия институтов и норм, направленных на дифференциацию уголовной ответственности, наказания и освобождения от них.
   Упомянутым законом, в частности, дифференцировано (с учетом целого ряда квалифицирующих признаков) наказание за преступления, предусмотренные ст. 146, 158, 183, 189, 194, 199, 205 и др. УК; ужесточены санкции за преступления, предусмотренные ст. 160, ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 162, ч. 3 ст. 163 и др. УК; предусмотрена возможность условного осуждения в случае назначения наказания в виде лишения свободы на срок до восьми лет за преступления любой категории; существенно либерализированы основания и порядок применения института условно-досрочного освобождения от отбывания наказания.
   Уголовно-политическая оценка перечисленных нововведений не может быть однозначной. Вполне похвальное стремление отечественного законодателя смягчить (с учетом общемировой тенденции к гуманизации уголовной юстиции) острие уголовной репрессии не должно доводить его до абсурда, элементы которого усматриваются в ситуации, когда вооруженный групповой разбой путем смягчения санкции в ч. 2 ст. 162 УК переводится из категории особо тяжких преступлений в разряд тяжких. Анализ уголовной статистики не дает оснований полагать, что, во-первых, число вооруженных разбойных нападений пошло на убыль, а, во-вторых, сам по себе этот вид преступной деятельности стал вдруг настолько менее общественно опасным.
   Столь же алогичным выглядит решение законодателя сделать применение условно-досрочного освобождения от наказания взрослых преступников обязанностью суда, а такого же освобождения в отношении несовершеннолетних – только правом суда.
   Наконец, определенные сомнения вызывает обоснованность снятия законодателем практически всех ограничений для применения условного осуждения. Практика использования данного института не только выявила его уязвимые места, но и привела некоторых ученых к выводу о небезупречности самого решения оперировать им в качестве доминирующего и едва ли не универсального средства в системе мер борьбы с преступностью. Применение указанного института получило столь масштабное распространение, что из исключения, каким условное осуждение должно быть по своей юридической природе, оно превратилось практически в правило. В итоге традиционная связь между преступлением и наказанием начинает постепенно утрачиваться, а вместо типичных уголовно-правовых мер воздействия во все больших масштабах применяются их суррогаты.
   Своеобразная особенность нынешнего этапа развития российской уголовно-правовой политики состоит именно в том, что смягчение уголовной репрессии, ограничение уголовно-правового воздействия происходят в большей степени за счет установления в законе и широкого применения на практике различных оснований освобождения от уголовной ответственности и наказания и в меньшей степени за счет декриминализации общественно опасных деяний. Объясняется это тем, что объем реально применяемой уголовной репрессии может быть сокращен и без резкой ломки сложившейся системы Особенной части действующего законодательства. Результат в этом случае достигается путем расширения законодателем возможностей для отказа от применения мер уголовно-правового характера или даже от привлечения к уголовной ответственности за фактически совершенные лицами (при определенных обстоятельствах) преступления. Изучение изменений действующего законодательства приводит к выводу, что депенализация выбрана главным направлением развития уголовно-правовой политики.
   Построение санкций уголовно-правовых норм. Установление круга уголовно наказуемых деяний есть важная, но отнюдь не единственная задача законодателя. Не меньшее значение приобретает проблема придания криминализированным деяниям определенного характера наказуемости. Решить поставленную задачу можно лишь на основе разработки и использования теории построения санкций уголовно-правовых норм. Важно также иметь в виду, что и сам процесс создания логически стройной системы криминализируемых деяний предполагает в конечном счете выдержанность санкций, их научную обоснованность, соответствие существу запрещаемых деяний, а также взаимную согласованность между собой. «Свобода существует, – писал Ш.-Л. Монтескье, – когда уголовные законы налагают кары в соответствии со специфической природой преступлений». И далее продолжал: «Здесь нет места произволу: наказание зависит уже не от каприза законодателя, но от существа дела и оно перестает быть насилием человека над человеком» [105 - Монтескье Ш.-Л. Избранные произведения. М., 1955. С. 318.].
   Приходится констатировать, что в настоящее время теоретические основы конструирования санкций уголовно-правовых норм еще в достаточной мере не разработаны, практика же законотворчества, лишенная научно обоснованных рекомендаций, вынуждена зачастую прибегать в этой сфере к методу «проб и ошибок», устанавливая санкции не путем научного постижения существа уголовно-правовых запретов, а, так сказать, «прикидывая» на рулетке, исходя из уже существующих санкций по другим составам и из субъективных мнений участников выработки предложений. Поэтому вызывает серьезные сомнения обоснованность утверждения, что «установление вида санкции в каждой статье уголовного закона всегда тщательно продумано и подчинено цели обес печить наилучшее выполнение задач по борьбе с преступлениями». Правилом скорее является прямо противоположный результат: неадекватное отражение санкцией уголовного закона характера и степени общественной опасности запрещаемого деяния.
   В юридической литературе неоднократно обращалось внимание на серьезные расхождения в оценке санкциями статей УК РФ однородных преступлений; на неоправданно резкие различия в санкциях статей, предусматривающих смежные составы преступлений; на наличие завышенных или, напротив, заниженных санкций, не соответствующих истинному характеру и степени общественной опасности запрещаемых деяний; на взаимную рассогласованность санкций между собой [106 - См.: Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1: Преступление. Владивосток, 1999. С. 101.].
   Так, в ходе проведенного нами исследования группы транспортных преступлений удалось установить, что санкции в ст. 263, 264, 266, 267, 269 УК не соответствуют в полном объеме ни характеру и степени общественной опасности этих преступлений, ни особенностям личности преступников, их совершивших. Анализ действующего уголовного законодательства и практики его применения позволяют прийти к выводу, что санкции многих статей о транспортных преступлениях чрезмерно завышены (ч. 3 ст. 263, ч. 3 ст. 264, ч. 3 ст. 269 УК) или, напротив, занижены (ст. 271 УК), имеют неоправданно большие интервалы между верхними и нижними пределами (ст. 166, 211 УК), не всегда согласованы между собой.
   Показателен в этом отношении подход законодателя к оценке степени общественной опасности различных преступлений (в том числе и транспортных), причиняющих по неосторожности смерть потерпевшему. Так, санкция ч. 1 ст. 109 УК (причинение смерти по неосторожности) содержит наказание в виде трех лет лишения свободы. Если даже исходить из того, что максимальное наказание за неосторожное преступление не должно превышать пяти лет лишения свободы, то и в таком случае решение законодателя, воплощенное в ст. 109 УК, следует признать недостаточно последовательным. Неосторожное причинение смерти, бесспорно, является одним из самых опасных видов неосторожных преступлений, а потому санкция в ст. 109 УК должна содержать максимальное для данной разновидности преступлений наказание. Однако она не только не содержит гипотетически считающийся оптимальным размер наказания до пяти лет лишения свободы, но существенно отличается от санкций, предусматривающих наказание за другие виды неосторожного посягательства на жизнь человека.
   За причинение смерти по неосторожности одному потерпевшему в результате: нарушения правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного, воздушного или водного транспорта (ч. 2 ст. 263 УК), нарушения правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств (ч. 2 ст. 264 УК), недоброкачественного ремонта транспортных средств и выпуска их в эксплуатацию с техническими неисправностями (ч. 2 ст. 266 УК), нарушения правил, обеспечивающих безопасную работу транспорта (ч. 2 ст. 268 УК), нарушения правил безопасности при строительстве, эксплуатации или ремонте магистральных трубопроводов (ч. 2 ст. 269 УК), наказание установлено в виде лишения свободы на срок до пяти лет, а в результате приведения в негодность транспортных средств или путей сообщения (ч. 2 ст. 267 УК) – до восьми лет; угона судна воздушного или водного транспорта либо железнодорожного подвижного состава (ч. 3 ст. 211 УК), а также пиратства (ст. 227 УК) – до пятнадцати лет. Ясно, что неосторожное причинение смерти, совершенное при обычных обстоятельствах (даже с учетом того, что в этом случае нарушаются только общественные отношения, связанные с охраной жизни человека), не должно все же наказываться столь явно мягче неосторожного лишения жизни, допущенного в результате нарушения специальных правил, действующих на транспорте. Попутно отметим ничем не оправданный разброс (от 5 до 15 лет) в оценке санкцией максимальных пределов наказания за перечисленные выше однородные транспортные преступления, что свидетельствует уже о несогласованности санкций между собой [107 - Подробнее об этом см.: Коробеев А. И. Транспортные преступления. СПб., 2003. С. 263–265.].
   Изложенное позволяет прийти к выводу, что не только «ветхозаветное», но даже и новейшее уголовное законодательство не может служить эталоном в законотворческой деятельности по дальнейшему совершенствованию уголовно-правовых норм. Вопреки широко распространенному мнению, что санкции уголовного закона являются наиболее достоверным и едва ли не единственным мерилом сравнительной тяжести отдельных преступлений, на самом деле они таковыми не являются или, по крайней мере, не могут выполнять данную роль в действующей системе уголовного законодательства.
   Подход, согласно которому оценка общественной опасности криминализируемого деяния определяется исключительно сквозь призму содержащегося в санкции наказания, страдает, на наш взгляд, и существенным методологическим изъяном. Суть его в том, что проблема определения истинной степени общественной опасности запрещаемых деяний ставится с ног на голову, и ранжирование преступлений по степени тяжести производится не путем объективного измерения количества и качества заключенной в них вредоносности, а благодаря лишь ориентации на санкцию, конструируемую законодателем зачастую весьма произвольно. Поэтому не санкция (и тем более не средний размер назначаемого судом наказания) должны определять примерную тяжесть криминализируемых деяний; в самом деянии необходимо искать мерило, критерий его общественной опасности. Как наказание производно от преступления, так и санкция, содержащая наказание, должна служить всего лишь вспомогательным средством отражения характера и степени общественной опасности данного преступления. Но и при условии, что санкции отводится роль показателя сравнительной тяжести преступлений, острота проблемы правильного ее построения отнюдь не снижается.
   Главная трудность здесь состоит, несомненно, в необходимости адекватно отразить санкцией выявленную количественными методами общественную опасность запрещаемого деяния. Не меньшее значение имеет и осуществление согласованного, системно-структурного подхода к конструированию диспозиций и санкций конкретных уголовно-правовых норм.
   Решение проблем построения санкций уголовно-правовых норм предполагает рассмотрение целого ряда вопросов общего характера. К их числу следует отнести вопросы классификации преступлений, системы уголовных наказаний, дальнейшей дифференциации ответственности различных категорий преступников, более полного учета смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств, уточнения системы Особенной части уголовного законодательства, совершенствования конструкций составов преступлений и т. п.
   Принципиальное значение имеет вопрос о пределах законодательного и судебного подхода к выбору видов и размера наказания за конкретное преступление. Законодатель устанавливает пределы наказуемости, ограничивая судейское усмотрение определенными рамками. Суд, определяя меру наказания за содеянное, может действовать лишь в указанных рамках. Чем у́же будут эти рамки, тем меньше окажется возможностей у суда для принятия произвольных решений, и наоборот. В первом случае само уголовное законодательство будет более или менее жестко предопределять выбор мер уголовно-правового воздействия, во втором – процесс правильного применения уголовно-правовых санкций будет во многом зависеть от совершенства судебной деятельности. Какой из двух возможных путей избрать в качестве оптимального в ходе совершенствования действующего уголовного законодательства?
   П. П. Осипов предлагал пойти по пути повышения эффективности судебной деятельности на основе шкалирования законодательных санкций, разработки соответствующего набора целесообразных, рациональных или гуманных наказаний применительно к различным категориям преступников [108 - См.: Грачева Ю. В. Проблемы судейского усмотрения в российском уголовном праве. Владимир, 2005; Севастьянов А. П. Пределы судейского усмотрения при назначении наказания. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 2004.]. Прямо противоположного мнения придерживается С. И. Дементьев, полагающий, что помочь суду в выборе наиболее целесообразной меры наказания может только законодатель, причем до определенных пределов, с тем чтобы всегда имелась возможность для индивидуализации ответственности и наказания [109 - См.: Ратинов А. Р., Ефремова Г. Х. Правовая психология и преступное поведение. Красноярск, 1988; Ситковская О. Д. Психология уголовной ответственности. М., 1998.]. С. И. Дементьев, бесспорно, прав, ибо чрезмерно широкие законодательные пределы наказуемости даже при достаточно высоком уровне правосознания судей оставляют неоправданно большие возможности для судейского усмотрения, таящего в себе опасность произвола, или, во всяком случае, разброса мнений, неодинаковости решений по однородным делам и т. п. Анализ тенденций российской уголовно-правовой политики также приводит к выводу, что ее развитие идет по пути последовательного ограничения пределов судейского усмотрения: отказ от использования в качестве единственного руководящего начала в определении характера наказуемости деяний «революционного правосознания», отказ от абсолютно неопределенных санкций и аналогии, переход ко все более детальной регламентации порядка назначения наказаний и выбора мер уголовно-правового воздействия. На нынешнем этапе развития уголовно-правовой политики реализация принципа справедливости требует дальнейшего законодательного сужения пределов судейского усмотрения, ограничения его таким минимумом, который был бы необходим и достаточен для индивидуализации наказания. С учетом отмеченных тенденций должны конструироваться и санкции уголовно-правовых норм.
   Приемы и способы сужения пределов судейского усмотрения в процессе построения санкций могут быть различными. Рассмотрим наиболее типичные из них.
   Утверждение, что наказание за менее тяжкое преступление всегда должно быть меньшим, чем наказание за более тяжкое преступление, можно без колебаний отнести к разряду трюизмов. Действующее уголовное законодательство, как ни странно, пытается опровергнуть эту общеизвестную истину. Если квалифицированный вид разбоя (ч. 2 ст. 162 УК) наказывается лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет, то особо квалифицированный (ч. 3 ст. 162 УК) – от восьми до пятнадцати лет. Санкция ч. 1 ст. 131 УК предусматривает в качестве наказания лишение свободы на срок от трех до шести лет, квалифицированные виды изнасилования наказываются сроком от четырех до десяти (ч. 2 ст. 131 УК), особо квалифицированные – от восьми до пятнадцати (ч. 3 ст. 131 УК). Тот же разнобой можно усмотреть и в санкциях других норм действующего УК. Такой подход законодателя к построению санкций не исключает ситуации, когда совершение менее тяжкого вида преступления будет наказано более строго, чем совершение его квалифицированного вида. Найти рациональное обоснование подобной ситуации не представляется возможным. Думается, что конструкция санкций была бы более оправданна, если бы высший предел за менее опасное преступление одновременно являлся низшим пределом санкции за его квалифицированный вид. Ту же мысль можно сформулировать и в виде следующего правила: минимальный предел санкции части статьи, усиливающей наказание, не должен заходить за максимальную границу статьи, устанавливающей наказание за менее опасное деяние. Законодатель уже идет по этому пути, используя данный принцип конструирования санкций в ст. 117, ч. 1 и 2 ст. 166, ч. 1 и 2 ст. 228 УК.
   Другим приемом построения санкций является обоснование точных пределов их верхних и нижних границ. В настоящее время как минимальные, так и максимальные пределы санкций многих статей УК плохо согласуются друг с другом. Несбалансированность минимальных значений общественной опасности преступлений и минимумов санкций обнаруживается во многих статьях УК. Нельзя обойти молчанием и тот факт, что верхние и нижние пределы наказаний за целый ряд преступлений в судебной практике почти не встречаются. Это обстоятельство свидетельствует, с одной стороны, об известной умозрительности законодателя в установлении таких пределов, с другой – о стремлении судебной практики руководствоваться житейским правилом «золотой середины». В любом случае установление чрезмерно широкой амплитуды наказаний оказывается неоправданным.
   Заслуживает внимания предложение ряда авторов установить границы санкций в пределах трех лет. Как общий принцип построения санкций уголовно-правовых норм данное предложение может быть учтено законодателем, но нельзя не принимать во внимание и то, что интервал в три года между верхними и нижними границами наказания не всегда способен обеспечить реализацию принципа индивидуализации наказания. В одних случаях, когда диспозиция нормы содержит большое число квалифицированных видов преступления, целесообразно уменьшить «шаг» санкции до одного-двух лет (кстати, трехлетний интервал в санкциях некоторых таких норм будет невозможно установить и по чисто техническим причинам). В других ситуациях, когда диспозиция нормы содержит лишь два вида преступлений и квалифицированный состав значительно превышает по степени общественной опасности простой, становится необходимым увеличить интервал между границами санкций до четырех-пяти лет.
   Поскольку санкция должна жестко коррелировать с характером и степенью общественной опасности запрещаемого деяния, то правилом должно стать соответствующее уменьшение минимальных и максимальных пределов наказаний по мере снижения тяжести преступления. Но едва ли этот процесс должен простираться столь далеко, чтобы завершиться «открытием» нижней границы наказания. Даже в преступлениях невысокой степени общественной опасности следует сохранить определенный порог наказания, с тем чтобы ввести правоприменительную практику в известные рамки. Не всегда обоснованным представляется довольно часто используемый законодателем прием, с помощью которого конструируются санкции, содержащие в качестве нижнего предела наказание, минимальное для данного вида (например, в санкции ч. 2 ст. 213 УК говорится о лишении свободы на срок до пяти лет).
   Приемы построения санкций во многом зависят от конструктивных особенностей диспозиций уголовно-правовых норм. Пределы санкции должны быть прямо пропорциональны конкретности и точности признаков состава, описанных в диспозиции. Чем определеннее и конкретнее описана объективная сторона преступления, тем уже могут быть минимальные и максимальные пределы санкции. Действительно, коль скоро в санкции должна адекватно отразиться общественная опасность запрещаемого деяния, то детальная регламентация в законе особенностей этого деяния предполагает и столь же четко ограниченные пределы его наказуемости. Если же уголовно-правовая норма сформулирована так, что имеет разные градации степени общественной опасности в силу ли употребления оценочных понятий, или большого разнообразия могущих наступить последствий, то и пределы санкции должны быть более широкими. В данном случае только сравнительно гибкая санкция, т. е. санкция с достаточно широким интервалом между верхними и нижними границами наказания, позволит отразить общественную опасность всего многообразия различных вариантов антиобщественного поведения.
   Особого рассмотрения заслуживает проблема конструирования альтернативных санкций. В юридической литературе наметились два взаимоисключающих подхода к решению указанной проблемы. Одна группа авторов (М. И. Ковалев, Ю. А. Костанов) считает необходимым расширение числа альтернатив санкций, обосновывает целесообразность в каждой санкции предусматривать наказание различных видов, что обеспечит реализацию принципов неотвратимости и индивидуализации наказания. Представители другой группы (в частности, С. И. Дементьев) опасаются, как бы такой подход не привел к еще большему судейскому усмотрению, что не будет способствовать укреплению законности, авторитету правосудия и уголовного закона. Думается, что опасения эти лишены достаточных оснований, так как при правильном построении альтернативные санкции должны содержать эквивалентные виды и размеры наказаний и, следовательно, призваны не способствовать расширению судейского усмотрения, а создавать суду более широкие возможности для индивидуализации наказания.
   Создание прочных правовых основ процесса назначения наказания немыслимо без серьезных исследований зависимости типа санкции от того или иного вида преступления (небольшой, средней тяжести, тяжкого и особо тяжкого), от особенностей характера посягательства, вида диспозиции, иных факторов, обусловливающих выбор определенного типа санкции. Более углубленное представление о санкциях можно, в частности, получить, установив, к какому подтипу они относятся.
   В решении проблемы построения санкций наибольшую сложность представляет согласование между собой санкций статей, предусматривающих ответственность за различные виды преступлений. Анализ действующего уголовного законодательства показывает, что санкции многих уголовно-правовых норм не «стыкуются» друг с другом. Так происходит потому, что в процессе конструирования санкций законодатель использует отнюдь не универсальный механизм их образования, оперируя далеко не всегда сравнимыми показателями и одномасштабными единицами. Это, в свою очередь, объясняется тем, что не созданы пока еще «стоимостные» показатели общественной опасности самих преступлений. Круг, таким образом, замыкается. В результате заключенные в запрещаемом деянии количество и качество общественной опасности, не установленные достоверными способами, определяются в санкции произвольно. Отсюда и бросающаяся в глаза несогласованность санкций некоторых статей действующего уголовного законодательства, и неоправданные различия в законодательной регламентации объема уголовной ответственности за те или иные преступления. Так, максимальное наказание за неосторожное причинение смерти двум или более лицам бытовым способом по ч. 2 ст. 109 УК составляет пять лет лишения свободы. Причинение тех же самых последствий по неосторожности в процессе управления транспортным средством может влечь наказание по ч. 3 ст. 264 УК в виде десяти лет лишения свободы. Сравнительный анализ упомянутых санкций может привести либо к курьезному выводу, что жизнь потерпевших, которым смерть причинена на бытовой почве, «стоит» на пять лет «дешевле», чем жизнь тех несчастных граждан, которым суждено было погибнуть в автомобильной катастрофе (чего, конечно, быть не может), либо к констатации того бесспорного факта, что наказание за данные деяния в УК РФ установлено произвольно.
   Решение проблемы адекватного отражения санкцией уголовно-правовой нормы количества и качества общественной опасности запрещаемого деяния следует, на наш взгляд, связывать с поисками объективных критериев вредоносности такого деяния, ее шкалированием, использованием в этих целях математических методов исследования, достижений правовой кибернетики, с одновременным совершенствованием на законодательном уровне классификации преступлений и системы уголовных наказаний, о чем подробнее речь пойдет в следующих разделах курса.

§ 6. Этнокультурные аспекты уголовно-правовой политики

   В одном из предшествующих параграфов данной главы был обозначен тезис о роли правосознания в решении задач уголовной политики. Этот тезис, безусловно верный, нуждается, однако, в определенном уточнении и корректировке его содержания. Известно, что категория правосознания, будучи метаюридической по своей природе, представляет наглядный пример явления, попадающего в сферу междисциплинарных исследований, в том числе в области этнопсихологии и юридической антропологии. И если до недавнего времени в «классическом» понимании правосознание рассматривалось в качестве составной части права или производного от него неинституционального феномена, то в последнее время наблюдается стремление придать правосознанию статус первичного правообразующего фактора.
   Так, в концепции Р. С. Байниязова правосознание в целом определяет право, а право во всех своих проявлениях является таковым благодаря правосознанию [110 - См.: Осипов П. П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. Л., 1976.]. По мнению же болгарского ученого Н. Неновски, право представляет собой всего лишь элемент структуры правосознания. «Последнее охватывает еще различные взгляды, идеи, представления, оценки, не развившиеся в нормы» [111 - См.:Дементьев С. И. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы. Ростов н/Д, 1986.]. Думается, что такой подход вполне соответствует современным научным представлениям, определяющим традицию как своего рода центральную зону культуры. При этом «традиция каждой культуры имеет целостный характер и представляет собой сложную систему взаимосвязанных между собой элементов – обычаев, ценностей, норм, идеалов, убеждений, являющихся регуляторами поведения человека» [112 - Стефаненко Т. Г. Этнопсихология. М., 2000. С. 176.].
   Традиция, таким образом, образует совокупность типичных моделей поведения – обычаев, которые по своей сути и являются первонормами архаичного права. Любая же норма, для того чтобы стать общеобязательным правилом поведения, должна изначально занять свое место в этнической картине мира в качестве божественной заповеди, освященного веками завета предков или какого-либо события, нашедшего отражение в коллективной памяти народа как правильного, всеми признаваемого действия или, напротив, запрета. Поэтому тезис о том, что правосознание предшествует праву, является вполне обоснованным и исторически верным. Однако следует иметь в виду, что по мере развития права, его усложнения до уровня нормативной системы и особенно с появлением законодательства, разделенного на отрасли, правосознание как более древняя психическая структура, сохраняя определенную автономность, само становится частью права в широком смысле [113 - См.: Керимов Д. А. Культура и техника законотворчества. М., 1991. С. 9–10.].
   Правосознание, являясь субъективным и, как было сказано выше, неинституциональным явлением, оказывает, тем не менее, решающее влияние на функционирование всего механизма правовой системы. На пример, можно заранее со всей очевидностью предположить, чем закончится эксперимент по введению в действие на всей территории Российской Федерации передовых с точки зрения западноевропейской законодательной техники УК Франции 1992 г. или УК Испании 1995 г. Одной из главных причин неизбежного и, по счастью, гипотетического кризиса отечественной уголовной юстиции будут выступать неустранимые противоречия между возникшими по росчерку пера законодателя уголовно-правовыми запретами и теми элементами, «которые не могут быть произвольно измененными, поскольку они теснейшим образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей. Законодатель не может воздействовать на эти элементы точно так же, как на наш язык или нашу манеру размышлять… на них основано представление об историческом постоянстве национального права» [114 - Байниязов Р. С. Философия правосознания: постановка проблемы // Правоведение. 2001. № 5. С. 12–14.]. В конечном счете, думается, правосознание равным образом можно считать психологической составляющей права и базовым явлением духовной правовой культуры, в зависимости от того, какой именно пласт правовой материи становится объектом исследования.
   Изложенные соображения позволяют с достаточной уверенностью говорить о том, что правосознание или уголовно-правовая ментальность населения, чьи корни следует искать в особенностях культурно-исторического развития российского общества, является одной из важнейших составных частей отечественной уголовно-правовой культуры. Совершенно очевидно, что уголовное право не может существовать вне правоотношений, одобряемых и поощряемых общественным правосознанием. Без такой санкции «нечего и думать об эффективности уголовно-правовых норм, ибо им будет противодействовать либо, по крайней мере, не будет содействовать наиболее мощная сила – общественное мнение» [115 - Цит. по: Поляков А. В. Общая теория права. Курс лекций. СПб., 2001. С. 254–255.]. Исследования действительно показывают: «Если содержание общественного и индивидуального правосознания совпадают с содержанием уголовного закона, поведение граждан носит устойчиво правомерный характер… Если же содержание правосознания не совпадает с содержанием уголовного закона, находится в противоречии с ним, поведение в уголовно-правовой сфере принимает массово противоправный характер» [116 - Грошев А. В. Функции правосознания в механизме уголовно-правового регулирования: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 16.].
   В области уголовного законотворчества это означает, что криминализации или декриминализации деяния должно предшествовать изуче ние соответствия вводимого запрета устоявшимся основам уголовно-правовой ментальности населения, ее этнокультурным традициям. К сожалению, именно этот немаловажный фактор зачастую остается за пределами внимания законодателя. Достаточно вспомнить безуспешность борьбы с самогоноварением, скармливанием хлеба скоту, народным врачеванием и иными действиями, возведенными в ранг преступлений волей законодателя. Невозможность привлечения к ответственности всех лиц, изготавливающих и хранящих крепкие спиртные напитки домашней выработки, приводила к тому, что соответствующая норма закона превратилась в орудие чистого случая, что, как отмечал Г. А. Злобин, «противоречит не только реальной эффективности нормы, но и представлениям людей о справедливости» [117 - Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 39.].
   Разумеется, государство должно защищать и свои интересы, требуя от граждан уплаты налогов и сборов, соблюдения правил безопасности и т. д., но в этом случае уголовный закон должен быть ultima ratio – последним, решающим доводом, когда исчерпаны все остальные возможности социального контроля, а наказуемость подобных деяний не должна превышать наказуемости общеуголовных преступлений, т. е. таких, которые не только в профессиональном, но и в обыденном правосознании фиксируются в качестве преступных. Думается, прав А. В. Грошев, утверждая, что «именно правосознание общества является носителем и выражением вовне (в позитивной и негативной формах) определенной общественной потребности в уголовно-правовой регламентации конфликтных (криминогенных) общественных отношений» и что «практика уголовного правотворчества наглядно подтверждает, что уголовный закон, не «впитавший» в себя положительные идеи общественного правосознания, противоречащий содержащимся в нем взглядам и представлениям, заранее обречен на неэффективность» [118 - Коржанский Н. И. Очерки теории уголовного права. Волгоград, 1992. С. 22.].
   Таким образом, информационное обеспечение процесса уголовного правотворчества подразумевает в первую очередь анализ «права в действии, когда оно выступает не просто в виде нормативных положений, содержащихся в традиционных источниках, но и в виде типичных форм фактического поведения людей, их ценностных ориентаций и установок» [119 - Кудрявцев В. Н. Закон. Поступок. Ответственность. М., 1986. С. 86.]. Если вспомнить, что ценностные ориентации и установки являются составными элементами этнической картины мира, определяющей и структурирующей поведение представителей данной общности, то, следовательно, законодатель, формулируя норму-запрет, должен «высекать» ее из «живого» права, существующего в широких пластах социальной действительности, а не создавать некие абстрактные модели запрещенного поведения и в то же время не запрещать через уголовный закон такие массовидные формы отклоняющегося поведения, которые коренятся в этнических традициях и стандартах жизнедеятельности людей.
   Предположим, что законодатель обнаружил в массе социальных отклонений, существующих в любом обществе, некое негативное явление, обладающее значительным уровнем общественной опасности, способностью к репродуцированию и нехарактерное для сложившейся системы этнокультурных ценностей большей части населения (например, торговлю людьми или принуждение к занятию проституцией). Очевидно, что в данном случае можно говорить о наличии оснований для криминализации подобных деяний, разумеется, после констатации неэффективности иных, более мягких, мер социального контроля. Надо думать, что следующим шагом законодателя будет установление уголовно-правового запрета путем его формулирования в терминах, словах и иных единицах лингвистического материала. Другими словами, реальное поведение должно быть «аккумулировано» в тексте статьи уголовного закона таким образом, чтобы этот текст при обратном переводе на язык действий наиболее адекватным образом соответствовал данным действиям. Нет нужды говорить о том, что единственным средством трансляции уголовно-правовой нормы является язык – система знаков, служащая инструментом человеческого общения и мыслительной деятельности, способом передачи от поколения к поколению информации.
   Даже из этого весьма общего определения языка можно вывести его основные функции. Во-первых, любой язык – английский, русский, китайский или суахили – связывает сознание мыслящего с мыслимым предметом, участвует в бытии обоих. «Без слова представление не могло бы становиться знаком того, что мыслится. В этой функции отделения и связывания и находится источник неограниченного влияния языка на мышление» [120 - Основания уголовно-правового запрета. М., 1982. С. 217.]. Во-вторых, язык является не только инструментом мышления, но и феноменом культуры. «История всякого языка отражает социальную историю его народа. Корневые слова языка показывают, какие предметы были самыми важными для народа в период формирования языка. Словарный состав языка показывает, о чем думает народ, а синтаксис – как думает. Язык наиболее точно характеризует народ» [121 - Философский энциклопедический словарь. М., 1997. С. 555.]. Современные этнолингвистические исследования подтверждают, что языковая дифференциация была одним из главных этнообразующих факторов, а тезис о том, что «народы, принадлежащие к одной языковой семье, обычно имеют общие элементы в своей материальной и духовной культуре [122 - Грошев А. В. Указ. соч. С. 5, 24.], стал «общим местом» в этнологии.
   Из сказанного следует, что законодатель, конструируя правовую норму, должен использовать лингвистический материал, не только соблюдая правила «чистой» законодательной техники, но и учитывая национальные особенности языковой семантики, т. е. должен знать, «о чем и как думает народ». В противном случае закон просто не дойдет до адресата.
   В этом плане вызывает возражение использование отечественным законодателем узкоспециальных иностранноязычных терминов, таких как «аффинаж» в ст. 192 УК или «Экологические преступления» в названии главы 26 УК. Дело в том, что термин «экология», введенный в научный оборот немецким естествоиспытателем Э. Геккелем, означает учение о природе. Думается, что более правильным было назвать данную главу «Преступления против окружающей природной среды». Другим примером не очень удачной новации служит использование в п. «и» ст. 63 УК слова «садизм», заимствованного из языка художественной литературы. Включенное в один ряд с такими словами, как «жестокость», «издевательство», «мучения», оно не несет никакой принципиально новой смысловой нагрузки и противоречит правилу экономии языковых средств, согласно которому «законодательная мысль должна быть выражена максимально ограниченным числом фраз и терминов». [123 - Язык закона. М., 1990. С. 26.] Достаточно неясным и сложным для восприятия выглядит терминологический оборот, определяющий невиновное причинение вреда в ч. 2 ст. 28 УК и т. д.
   Одной из причин недостаточной эффективности уголовно-правовой политики зачастую называют правовой нигилизм, о котором как национальной черте русского характера писали достаточно много и далеко не только юристы.
   Н. В. Варламова, ссылаясь на американского историка Р. Пайпса, видит истоки российского правового нигилизма в слабости института частной собственности. «В отсутствии частной собственности не может быть и права», – пишет она. Возможно, в этом утверждении и содержится значительная доля истины, но ни Н. В. Варламова, ни Р. Пайпс не могут объяснить, почему именно в России «институт частной собственности не мог устойчиво опереться ни на обычай, ни на закон» [124 - Там же.]. Между тем в свое время Н. Бердяев подметил, что «русские суждения о собственности и воровстве определяются не отношением к собственности как к социальному институту, а отношением к человеку… с этим связана и русская борьба против буржуазности, русское неприятие буржуазного мира» [125 - Этнология. М., 2000. С. 105.].
   Интересно, что в народном правосознании признание допустимости мелких хищений государственного и общественного имущества выразилось в стихийном возникновении самого псевдотермина «несун», имевшего ироничный оттенок. Понятия «хищение», «кража», «воровство» были применимы к «настоящим» преступникам, но никак не к обычным людям, обеспечивающим себе прибавку к скромной зарплате за счет своего же рабочего места. Глубина этнопсихологических корней этого явления такова, что и с исчезновением «общенародной» социалистической собственности оно не перестало существовать, модифицировавшись к современным экономическим условиям.
   К числу негативных явлений российской уголовно-правовой ментальности можно отнести и отношение к взяточничеству. Разумеется, последнее явление никак нельзя считать специфически русским, но об определенных особенностях этой формы девиантного поведения говорить можно. Еще во времена Московской Руси выработалась особая процедура так называемого «кормления», когда не жалованье, а сама должность, точнее, выгоды, извлекаемые из занимаемой должности, должны были «кормить» чиновника. «Кормление» как часть государственной системы содержания чиновничества произошло от так называемой «почести» – формы добровольного подношения, выражающей уважение к тому, кто ее удостаивался.
   По сути, государственная власть перекладывала таким образом обязанность содержания своих чиновников на местное население. Мало что в этом смысле изменилось и в следующем, XVIII в., когда система «кормлений» продолжила существовать де-факто. Во времена правления императора Николая I был учрежден Комитет для соображения законов о лихоимстве, который в Записке, составленной для государя, отмечал: «Россию нельзя сравнивать ни с каким иным Государством. В ней люди и иначе думают и иначе действуют. Что в другом Государстве считается преступлением, то в России бывает обычаем, духу народа принадлежащим; в России и добродетели и приверженности к отчизне, и преступления, собственно ей только свойственны, а потому и наказания не могут быть одинаковы с теми, какие узаконены в других государствах» [126 - Драма российского закона. М., 1996. С. 81.].
   Приведенные примеры, разумеется, не охватывают всей картины влияния характерных особенностей национальной этнокультурной ментальности на уголовно-правовое поведение населения, они лишь иллюстрируют зависимость эффективности действия уголовного закона от состояния уголовно-правового сознания общества.
   Изложенные соображения позволяют говорить о том, что на бытие права во всех его формах оказывают значительное влияние исторические традиции, с которыми генетически связан любой культурный феномен, в том числе уголовное право. При этом так удивляющее некоторых авторов различие в функционировании сходных правовых институтов на Западе и в России может быть объяснено тем, что «при полной формальной идентичности действующих правовых норм культурное значение фиксированных правом отношений, а тем самым и самих норм, может быть совершенно различным» [127 - Бердяев Н. А. Самопознание. М., 1998. С. 59.]. Но тогда следует говорить не о мнимой культурно-правовой отсталости России, а о ее уникальности, позволившей традиционным архаическим элементам обычного права синтезироваться «с ценностями самого высокого порядка» (Д. С. Лихачев). Эта точка зрения постепенно находит понимание и в отечественной правовой науке. Так, по мнению В. В. Лазарева, «правовой нигилизм, который свойствен как рядовому, так и чиновному российскому люду, одновременное стремление к свободе и власти будут объясняться особенностями поляризованного русского характера, евразийским началом вселенских стремлений восточнославянских народов» [128 - Теория государства и права. М., 1996. С. 412.].
   Утверждать, что во всех случаях несоблюдения правовой формы российский гражданин или правоприменитель стремится поступать во имя идеи права, морально, справедливо или целесообразно, – значит нарисовать лубочную картинку российской правовой действительности. Ссылками на широту натуры и традиции винопития можно лишь отчасти объяснять, но никак не оправдывать распространенность «бытовых» преступлений, а поиск исторических корней внесудебного уголовного преследования или повальной коррумпированности совсем не означает, что этими явлениями следует гордиться.
   Проблема заключается в том, что и в настоящее время государство как законодатель и общество, которому адресованы содержащиеся в законах дозволения и запреты, далеко не всегда «понимают друг друга». Многочисленные поправки и латания Уголовного кодекса, находящегося, образно говоря, еще «во младенчестве», стремление решить за счет научно не обоснованной криминализации текущие социально-экономические проблемы лишь подтверждают присущий нашей ментальности уголовно-правовой идеализм.
   Повсеместное неисполнение этих же законов наглядно свидетельствует об уголовно-правовом нигилизме значительной части общества. Однако подобный нигилизм во многом объясняется тем, что правовая норма тесно связана с другими факторами социальной регуляции: моралью, идеологией, обычаями и т. д. Ее реализация без поддержки этих факторов крайне затруднена и неэффективна. Закон, если он не находит одобрения в общественном правосознании, будет нарушаться без всякого морального осуждения со стороны окружающих, так как в российском правовом сознании, практически отождествляющем право со справедливостью, отсутствие (реальное или предполагаемое) последней в законе является достаточным основанием этот закон не исполнять. Постулат римского права о необходимости соблюдения даже плохих законов, разделяемый, по крайней мере внешне, большинством западноевропейцев, совершенно неприемлем для русского человека.
   Действующий Уголовный кодекс России продолжает «лататься» и «перелатываться» с частотой, вызывающей сомнения в существовании сколь-нибудь обоснованной государственной уголовно-правовой политики. В этих условиях представляется оправданным проведение реформы уголовного законодательства в целях достижения большей адекватности уголовного закона той этнокультурной среде, в которой осуществляется его реализация. В основу этой реформы должен быть положен, прежде всего, собственный исторический опыт. Зарубежный законодательный опыт может и должен использоваться ровно в той степени, в какой иностранные новации способны к ассимиляции национальной правовой культурой [129 - Мордвинцев Б. Что в другом государстве считается преступлением, то в России бывает обычаем, к духу народа принадлежащим // Чистые руки. 1999. № 3. С. 63.].

Глава IV
История российского уголовного законодательства XX – начала XXI в.

§ 1. Предмет, значение, периодизация истории российского уголовного законодательства

   Историко-сравнительный метод познания уголовного права принадлежит к числу важнейших методологических приемов. Кто не знает прошлого страны, тот плохо ориентируется в настоящем и слеп перед будущим.
   Сразу определим предмет исследования. Известно, что понятием уголовного права охватывается уголовное законодательство как таковое, уголовное законодательство и порождаемые им правоотношения, фиксируемые, в частности, в правоприменительной практике, наконец, уголовное законодательство, практика его применения и уголовно-правовая теория. Последняя имеет собственный предмет и историю, не ограничивающуюся историей уголовного законодательства. В последующих параграфах данной главы речь пойдет об истории уголовного законодательства.
   Следует сразу отметить, что в последнее десятилетие история в целом, история права, в том числе уголовного, стали предметом острейших дискуссий. К сожалению, споры нередко обусловлены не объективным анализом законодательства, а идеологизированным комментированием уголовно-правовой политики, не беспристрастным исследованием законов, а суждениями о них того или иного автора. Иллюстрацией к сказанному может служить сопоставление глав по истории уголовного законодательства в учебнике уголовного права по Общей части Издательства МГУ 1993 г. (автор – проф. Н. Ф. Кузнецова) и одноименном учебнике Издательства СПАРК 1996 и 1997 гг. (автор – проф. А. В. Наумов). Они различаются не только трехкратной разницей в объеме исторических глав, но и в оценках законов. Конечно, нам известно, что закон – это политика, что уголовный закон всегда и везде охраняет господствующий режим власти, экономические, социальные отношения данного государства.
   Однако историческая истина требует отказа от политизированности, субъективных пристрастий комментатора к тому или иному строю. Существуют многовековые общечеловеческие принципы законности, демократизма, гуманности, справедливости, которыми и надлежит пользоваться как критериями в правовых оценках законов. Ныне в России насчитываются десятки политических партий и еще больше различных общественных объединений. Будь ты либерал, демократ, коммунист либо приверженец иных воззрений, плюрализм которых охраняется Конституцией РФ 1993 г., нельзя вместо текста закона предлагать его комментарий. В большинстве своем уголовные законы изложены достаточно ясно и в особых комментариях не нуждаются. Нельзя, например, живописать о «красном терроре», забывая о «белом терроре» и при этом не приводить текст Декрета «Об отмене смертной казни», который был принят на II Всероссийском съезде Советов в один день с Декретом о земле 26 октября 1917 г. Необъективно повторять избитые сентенции о «кровожадности» большевиков и не приводить систему наказаний, которая уже нормативно появилась в 1918–1919 гг., а позже – в УК РСФСР 1922 г., или не говорить о том, что амнистии в начале 20-х годов следовали одна за другой чуть ли не через каждые полгода. Необъективно излагать историю уголовного права России в XX в. таким образом, что у читателя, в первую очередь у студента, создается впечатление, что кроме Уголовного уложения 1903 г. вообще ни одного прогрессивного уголовного законодательства не существовало. В авторской монографии или журнальной статье такой подход, возможно, был бы оправдан, но не в учебнике для вузов, тем более если учебник коллективный и другие авторы не согласны с позицией коллеги [130 - Сказанное относится к учебнику «Уголовное право. Общая часть»(М., 1997.С.44–51).].
   Помимо бескупюрного цитирования текста закона для уяснения его смысла значимы законопроектные материалы. Действенность уголовного закона характеризуют также правоприменительная практика и уголовная статистика – официальная и научно-исследовательская. Последняя показывает, насколько эффективен закон в противостоянии преступности.
   Значение историко-сравнительного анализа уголовного законодательства состоит также в выявлении стабильных тенденций его эволюции. Такие тенденции позволяют относительно достоверно прогнозировать дальнейшее развитие уголовного законодательства.
   Наконец, он весьма продуктивен в деле совершенствования уголовного законодательства. Известно, что процесс усовершенствования закона постоянен. Исторический опыт позволяет «не изобретать велосипед», а в полной мере использовать его достижения.
   Периодизация истории российского законодательства в XX в. неоднозначно излагается в учебниках по истории государства и права. Различия состоят не только во временных параметрах дифференциации, но и в их оценке, нагляднее всего выраженной в озаглавливании этапов. Так, в курсе лекций «История государства и права России» периодизация рубрицируется по шести этапам: I – период перехода к буржуазной монархии; II – период буржуазно-демократической республики; III – период социалистической революции и создания советского государства; IV – период перехода от капитализма к социализму; V – период государственно-партийного социализма (1930 – начало 60-х годов);
   VI – период кризиса социализма [131 - См.: Исаев И. А. История государства и права России. М., 1994.].
   Авторы учебника «История отечественного государства и права» под редакцией проф. О. И. Чистякова выделяют семь периодов развития советского государства и права: I – создание советского права (окт. 1917 г. – 1918 г.); II – право в период гражданской войны и интервенции (1918–1920 гг.); III – советское право в период нэпа (1921–1929 гг.); IV – советское право в период коренной ломки общественных отношений (1930–1941 гг.); V – советское право в период Великой Отечественной войны (1941–1945 гг.); VI – советское право в период послевоенного восстановления и развития народного хозяйства;
   VII – советское право в период либерализации общественных отношений (середина 60-х годов); VIII – советское право в период замедления темпов роста общественного развития (середина 60-х годов – середина 80-х годов); IX – право в период реставрации капитализма (1991 г. – по настоящее время) [132 - См.: История отечественного государства и права. Часть II. М., 1997.].
   В новейших учебниках уголовного права историческая периодизация не согласуется с учебниками по истории государства и права. Хотя понятно, что она должна быть если не тождественной, то, по крайней мере, близкой к тем, что приводятся в базовых учебниках. Так, екатеринбургские авторы учебника (автор главы – проф. И. Я. Козаченко) разбивают всю историю уголовного права России на три этапа. Первый этап – Древняя Русь. «Уложение того периода в своих аморфных, зача точных проявлениях было правом факта и конкретного мстителя». На втором этапе уложение представлено в неписаных (обычаи уголовного права) и писаных нормах. Третий этап, который продолжается поныне, – период исключительно писаного уголовного права.
   Как видим, критерием периодизации послужило писаное или неписаное право (неписаное, как понятно, вообще к законодательству не имеет отношения). Точка зрения оригинальная, но весьма спорная.
   Любопытную периодизацию предлагает проф. А. В. Наумов. История делится им на три весьма неравномерных по времени части: досоветский период, советский и постсоветский. Первый этап охватывает десять веков, второй – три четверти века, третий – семь лет. Основания рубрикации неясны.
   В настоящей главе курса предлагается следующая систематизация истории российского уголовного законодательства XX – начала XXI в.: I – уголовное законодательство в период перехода к буржуазной монархии (1901 г. – февраль 1917 г.); II – уголовное законодательство в период буржуазно-демократической республики (февраль – октябрь 1917 г.); III – уголовное законодательство в период становления советского государства и права (октябрь 1917 г. – 1922 г.); IV – первые уголовные кодексы РСФСР 1922 и 1926 гг.; V – первое общесоюзное уголовное законодательство; VI – уголовное законодательство в период грубейших нарушений законности (1927–1941 гг.); VII – военное (1941–1945 гг.) и послевоенное (1945–1953 гг.) уголовное законодательство; VIII – уголовное законодательство периода либерализации общественных отношений (1953–1965 гг.); IX – уголовное законодательство периода замедления развития общественных отношений (1965–1985 гг.); X – уголовное законодательство перестройки (1985–1991 гг.) и новейшее законодательство (1991–2006 гг.).

§ 2. Уголовное законодательство периода перехода к буржуазной монархии и буржуазно-демократической республике

   В XX век Российская империя вступила, имея Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. в редакции 1885 г. Уложение и по форме, и по содержанию представляло собой консервативный феодально-монархический правовой акт, не полностью кодифицированный, и явно противоречило новым индустриальным, аграрным, судебным реформам 70-х годов XIX в. Надо сказать, что в российской правовой системе судебная реформа 1864 г. и последующих лет совершила настоящий прорыв в сторону цивилизованного материального и процессуального уголовного права. В ее основу лег принцип разделения властей: судебная власть отделялась от законодательной, исполнительной и административной власти, власть обвинительная – от судебной. Провозглашалось равенство всех перед законом. Отменялись для женщин телесные наказания, для мужчин – розги и шпицрутены. Вводились суд присяжных и мировые судьи. Последние могли рассматривать дела о преступлениях с максимальной санкцией до двух лет лишения свободы.
   Уложение о наказаниях уголовных и исправительных не было полностью кодифицировано. Систематизация, юридико-технические аспекты также отставали от требований времени. Составители Уложения в основном свели воедино уголовно-правовые нормы из Свода законов за два предшествовавших столетия. Оно включало 2304 статьи, что в 4 раза превышало средний объем действовавших тогда кодексов [133 - Проф. В. Спасович писал об Уложении: «…память человеческая не может с ним справиться, и нет юриста – ни теоретика, ни практика, – который бы знал Уложение в его основных принципах и чертах» (см.: Учебник уголовного права. СПб., 1863. С. 359).]. Помимо Уложения уголовная ответственность предусматривалась в Уставе о наказаниях, налагаемых мировыми судьями (181 статья), в Воинском уставе о наказаниях (282 статьи).
   Общая часть Уложения (Книга первая), как и Уложение в целом, имела весьма сложную рубрикацию: части, разделы, главы, отделения. Преступление и проступок определялись как «самое противозаконное деяние, так и неисполнение того, что под страхом наказания законом предписано». Юридическое (формальное) определение преступления, т. е. по признаку противозаконной наказуемости, однако, не исключало применения Уложения по аналогии, что специально оговаривалось. Противоречила понятию преступления как деяния наказуемость «голого умысла» (замышления преступления) и его обнаружение во времени. Так, в ст. 6 говорилось, что «при суждении о преступлениях умышленных принимается в уважение не… один лишь через чего-либо обнаруженный умысел». Признаком умысла ст. 7 признавала «изъявление на словах или письменно или иным каким-либо действием намерения учинить преступление». Смертной казнью каралось злоумышление посягательства на жизнь, здоровье, честь царя (ст. 241).
   Чрезвычайно сложной и одновременно суровой была система («лестница») наказаний: 11 родов и 37 степеней видов наказания [134 - См.: Балыбин В. А. Основные тенденции уголовного законодательства России в 1861–1881 гг.//Правоведение. 1979.№ 3;Российское законодательство в X–XXвеках. Т.9. М., 1994.].
   Консервативность и непригодность Уложения сознавали все. Поэтому уже в 60-х годах XIX в. при императоре Александре II начались законопроектные работы, которые должны были полностью заменить Уложение. Они затянулись на 22 года и пережили трех императоров. 22 марта 1903 г. Николай II утвердил новое Уголовное уложение: «Быть по сему».
   На научной конференции, посвященной 90-летию утверждения Уложения, отмечался его высокий научный уровень, техническое совершенство [135 - См.: 90 лет Уголовному уложению (материалы конференции) // Вестн. Моск. ун-та. Сер.: Право. 1983. № 5.].
   Наиболее удачно сконструирована Общая часть, автором-разработчиком которой был ученый мирового масштаба проф. Н. С. Таганцев [136 - См.: Загородников Н. И. Выдающийся русский ученый-юрист Н. С. Таганцев. М., 1992; Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. Т. I–II. М., 1994.].
   Многие положения Уголовного уложения не потеряли своей актуальности и поныне и вполне могут быть использованы при дальнейшем совершенствовании УК РФ 1996 г.
   Уголовное уложение существенно отличалось от предшествующего Уложения. Прежде всего – своей краткостью: всего 687 статей, 72 из которых приходились на Общую часть. Она состояла из 8 отделений, которые регламентировали понятие преступления, категоризацию уголовных деяний, виды наказаний, действие уголовного закона в пространстве, снижение и замену наказания, обстоятельства, усиливающие и устраняющие наказуемость.
   Преступление определялось как деяние, «воспрещенное во время его совершения законом под страхом наказания». Аналогия отменялась. Уголовные деяния подразделялись на три категории, исходя из формы вины и санкций: тяжкие преступления, преступления и проступки. Тяжкие преступления – исключительно умышленные, что правильнее, чем по УК РФ 1996 г., который к тяжким относит и неосторожные деяния. Преступления наказывались при наличии умышленной вины. При наличии же вины неосторожной – только в случаях, особо указанных законом. Такая норма, известная большинству уголовных кодексов мира, появилась в УК России лишь в 1996 г. Уложение впервые в российском праве сформулировало норму о возрастной невменяемости (невменимости), которая опять-таки появилась у нас лишь в УК 1996 г. Для малоимущих гуманностью отличается норма о возможности отсрочки штрафа на год. Представляет несомненный интерес установление в ч. 3 ст. 24 правила, согласно которому «денежная пеня, для коей законом не установлено особое назначение, обращается на устройство мест заключения». В современных условиях бедственного положения российских исполнительных учреждений подобная норма нам бы весьма пригодилась.
   Удачнее, нежели в УК РСФСР 1960 г. и УК РФ 1996 г., формулировалось покушение на преступление и приготовление к преступлению. Покушением признавалось «приведение в исполнение преступного деяния, учинение коего желал виновный, не довершенного по обстоятельству, от воли виновного не зависящему». Такое определение исключало дискуссию о допустимости покушения с косвенным умыслом. Объективная сторона правильно связывалась с исполнением преступления. В теории уголовного права классическим считалось понимание покушения как начала исполнения состава преступления. Покушение наказывалось не по всем преступлениям и подлежало обязательному смягчению сравнительно с санкцией, предусмотренной за оконченное преступление. Лишь в УК 1996 г. предусмотрено аналогичное смягчение наказания за покушение на преступление, приложимое, правда, ко всем четырем категориям преступлений.
   Вполне обоснованно обязательным условием приготовления к преступлениям еще 100 лет назад русское уголовное право признавало прерванность приготовительных действий по обстоятельствам, от воли виновного не зависящим. Лишь в 1996 г. оно было внесено в УК (хотя, справедливости ради, заметим, что предлагалось автором еще в 50-х годах.) [137 - См.: Кузнецова Н. Ф. Ответственность за приготовление к преступлению и за покушение на преступление. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1953.].
   Гуманно и эффективно в предупредительном плане Уложение сконструировало добровольный отказ соучастников. Все они (а не только пособники, как в УК 1996 г.) освобождаются от уголовной ответственности как добровольно отказавшиеся, если предприняли все зависящие от них меры для предотвращения преступлений. Обязательно смягчается наказание соучастнику в случаях, когда его содействие преступлению было несущественным.
   С одной стороны, к несовершеннолетним в возрасте до 21 года смертная казнь не применялась (по УК 1996 г. – до 18 лет); с другой стороны, смертная казнь заменялась ссылкой на поселение, если осужденный достиг 70-летнего возраста.
   Заметно упрощена система наказаний. Основные виды: смертная казнь, каторга, ссылка на поселение, заключение в исправительном доме, заключение в тюрьме, арест, денежная пеня (штраф). Арест восстановлен лишь в УК 1996 г., но и по сегодняшний день он не применяется из-за отсутствия исполнительных учреждений. В этом плане опыт Уголовного уложения и Уложения о наказаниях уголовных и исправительных, также знавшего арест, мог бы быть нам полезен.
   Уголовному уложению не суждено было вступить в силу на всей территории Российской империи. Полностью оно действовало в Латвии, Литве, Эстонии. На остальной территории России действовали две главы Особенной части и еще несколько десятков норм. Вошли в законную силу самые реакционные главы «О бунте против верховной власти» и «О смуте». Беспрецедентная для неповоротливой законодательной власти оперативность объяснялась просто – страх перед народными революциями, первой из которых была революция 1905 г., родившая новую, альтернативную официальной власти, власть Советов рабочих, крестьянских и солдатских депутатов. Безоговорочно смертной казнью преследовались посягательства «вообще на неприкосновенность священной особы царствующего императора, императрицы или наследника престола» (ст. 99). Смертная казнь предусматривалась и за покушение, и за приготовление к этому преступлению. Даже оскорбление памяти усопших царственных особ наказывалось заключением в крепость (ст. 107).
   Такой же классово непримиримой была позиция Уложения в главе «О смуте». Участие в скопище, собравшемся для выражения неуважения к верховной власти, порицание образа правления, сочувствие бунту или бунтовщикам карались заключением в крепость или в тюрьму. Наказывались ссылкой произнесение речи, составление, хранение, правка сочинений, возбуждающих к неповиновению власти (ст. 129, 132).
   Нетрудно заметить, что столь поспешно введенные в действие главы входили в очевидное противоречие с принципом законности, закрепленным в понятии преступления как деяния и ненаказуемости убеждений, ненаказуемости самого по себе умысла или его обнаружения вовне. Возможно поэтому наиболее прогрессивная и демократичная Общая часть так и не стала действующим законом.
   Отсюда ясно, что критика за «классовый подход» только советского законодательства первых УК 1922 и 1926 гг. исторически необоснованна.
   Однако репрессивные уголовные законы не смогли уберечь царский режим. Монархия в России пала 27 февраля 1917 г. Тогда же в Петрограде образовался Совет рабочих и солдатских депутатов (в 1905 г. первые Советы появились в Иванове). В марте сформировалось Временное правительство. В июне 1917 г. 390 местных депутатов прислали на первый Всероссийский съезд Советов своих делегатов, которые избрали исполнительную власть – Всероссийский центральный исполнительный комитет (ВЦИК). Возникло двоевластие. 1 сентября 1917 г. Россия была провозглашена республикой.
   После подавления июльского вооруженного восстания в Петрограде Временное правительство издает постановление, согласно которому наказанию подлежали призывы к насильственным преступлениям. Постановление «О печати» вводило ответственность за «призывы к гражданской войне», сделанные в печати. Проправительственная антисоветская направленность таких уголовных законов очевидна. Одновременно отменяется смертная казнь, которая вскоре восстанавливается для военнослужащих.
   Согласно постановлению «О согласовании Свода законов с издаваемыми Временным правительством постановлениями» продолжали действовать уголовные законы царского времени – Уложение о наказаниях уголовных и исправительных, Уголовное уложение в двух главах и ряд статей Особенной части, Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, Военный устав о наказаниях. Тем самым около 300 наиболее репрессивных норм оказались действующими. Однако Временное правительство этим не довольствовалось и издавало собственные постановления, не согласующиеся с принципами законности. Например, постановление 16 июля 1917 г. «О порядке рассмотрения дел о лицах, арестованных в несудебном порядке» признавало недостаточным судебное воздействие на лиц, уже совершивших преступления. «Долг правительства, – говорилось в нем, – предотвратить возможность преступным замыслам дозревать до начала их осуществления, ибо во время войны даже краткое нарушение государственного спокойствия таит в себе великую опасность» [138 - Цит. по: История советского уголовного права. М., 1948. С. 47.]. Рьяно критикуемый применительно к советскому законодательству «классовый подход» здесь очевиден, хотя прямо революционеры, представляющие интересы беднейших слоев народа, не называются. Беспрецедентный в истории человечества факт: за семнадцать лет начала XX в. в России сменились три строя: монархия, буржуазно-демократическая республика, республика Советов рабочих, солдатских и крестьянских депутатов. Уголовное законодательство каждого из них в соответствии со своим социально-политическим предназначением их охраняло.
   26 октября 1917 г. (7 ноября по новому летосчислению) в России была провозглашена Советская власть.

§ 3. Становление советского уголовного законодательства

   Рассматриваемый этап (1917–1922 гг.) от победы Октябрьской революции до принятия первого советского УК 1922 г. представляет исключительный интерес как период рождения первого в мировой истории социалистического уголовного права, не имевшего каких-либо аналогов в прошлом.
   В период осуществления Октябрьской революции (1917–1919 гг.) источниками уголовного права служили обращения к населению правительства, постановления съезда Советов, декреты, наказы местных Советов рабочих, крестьянских и солдатских депутатов, инструкции Наркомюста, а также судебная практика. В первую очередь правовыми актами регламентировалась ответственность за наиболее тяжкие и распространенные преступления – спекуляцию, взяточничество, контрреволюционные преступления. В декретах о суде и революционных трибуналах также определялись наказания за целый ряд преступлений. Однако находилось место и для норм Общей части уголовного законодательства. Например, нормы о соучастии, покушении на преступления содержались в декретах 1918 г. о взяточничестве, о спекуляции, о набатном звоне.
   Первый же уголовно-правовой акт, содержащийся в Декрете о земле, принятый II Всероссийским съездом Советов 26 октября 1917 г., раскрывал социально-классовое понятие преступления: «Какая бы то ни было порча конфискованного имущества, принадлежащего отныне всему народу, объявляется тяжким преступлением, караемым революционным судом». Была осуществлена и первая классификация преступлений на две категории: контрреволюционные особо тяжкие и все иные. За первую группу преступлений устанавливалась санкция не ниже соответствующего срока лишения свободы, за вторую – до определенного срока.
   Учитывая бедственное социальное и экономическое положение детей и подростков в стране, наличие двухмиллионной армии беспризорных, советское уголовное право установило гуманный возраст начала уголовной ответственности – с 17 лет. Декрет СНК от 14 января 1918 г. «О комиссиях для несовершеннолетних» упразднил суды и тюрьмы для малолетних и несовершеннолетних преступников. Дела о преступлениях несовершеннолетних до 17 лет рассматривали комиссии для несовершеннолетних.
   В течение нескольких месяцев после революции декретами о суде № 1 от 24 ноября 1917 г. и № 2 от 7 марта 1918 г. разрешалось применение судами дореволюционного уголовного законодательства, если оно не отменялось революцией и не противоречило революционной совести. Фактически местные народные суды дореволюционное законодательство не применяли. В исключительных случаях на него ссылались вышестоящие окружные суды, где работали профессиональные юристы. Народные суды резко отрицательно относились к чуждому им царскому законодательству и постановлениям Временного правительства. Еще до Октябрьской революции в Кронштадте, в Выборгском районе Петрограда и других местах народ бойкотировал старый суд и создавал новые революционные суды. Глава Временного правительства А. Ф. Керенский вынужден был санкционировать эти суды. Рядом с мировым судьей дела слушали два заседателя – рабочий и солдат.
   Декрет о суде № 3 от 3 ноября 1918 г. уже не содержал положения об использовании законов свергнутых правительств. Советское уголовное законодательство исторически складывалось путем слома царского дореволюционного буржуазно-помещичьего законодательства и создания новой системы права [139 - Подробнее см.: Мишулин П. Г. Очерки по истории советского уголовного права. 1917–1918 гг. М., 1954.]. Царское законодательство нельзя было использовать по юридико-техническим основаниям: оно представляло собой, как ранее отмечалось, настоящие «уголовно-правовые джунгли». Очевидно, что такого рода законодательство невозможно было просто инкорпорировать в советское уголовное законодательство. Поэтому проект Уложения о наказаниях 1918 г., составленный тогдашним наркомом и механически воспроизводивший в сокращенном виде Уложение 1903 г. (сохра нено 380 статей) с добавлением некоторых декретов советской власти, был отвергнут.
   Уже 19 декабря 1917 г. инструкцией Наркомюста, обобщившего первый опыт судебной практики, судам был предложен циркуляр «О революционном трибунале, его составе, делах, подлежащих его ведению, налагаемых ими наказаниях и о порядке ведения его заседаний». В нем рекомендовалось восемь видов наказаний за тяжкие преступления, дела о которых были подсудны трибуналам: денежный штраф; лишение свободы; удаление из столицы, из отдельных местностей, из пределов Российской республики; объявление общественного порицания; объявление врагом народа; лишение всех или некоторых политических прав; секвестр или конфискация имущества; присуждение к обязательным общественным работам.
   Смертная казнь в первой нормативно представленной системе наказаний советского уголовного законодательства отсутствовала, и не случайно. В числе декретов II Всероссийского съезда Советов 26 октября 1917 г. был принят Декрет «Об отмене смертной казни». Так советская власть сразу сформулировала принципиальное отношение к этой мере наказания. До февраля 1918 г. расстрелы в советском государстве по суду не производились. Смертная казнь была восстановлена в связи с чрезвычайным положением, ставившим под угрозу существование советского строя, постановлением Совнаркома от 23 февраля 1918 г. В 1920 г. смертная казнь снова отменяется и позже, опять-таки вынужденно, в крайних обстоятельствах вооруженного вторжения и свержения Советской власти, восстанавливается. Вопрос «кто – кого» стоял тогда предельно остро, под властью Советов в 1919 г. оставалась лишь небольшая часть территории России [140 - Подробнее см.: Исаев И. А. Указ. соч. С. 307–318.].
   Следует отметить гуманизм, переходящий иногда в откровенный либерализм, уголовной политики в первые годы после революции. Так, народные суды г. Москвы за вторую половину 1918 г. приговорили к безусловному лишению свободы – 21,5 %, к штрафу – 56,9 % осужденных. За кражу каждый второй был осужден к условной мере наказания [141 - См.: Еженедельник советской юстиции. 1922. № 44–45. C. 45.]. СНК Петроградской коммуны в 1918 г. объявил амнистию в честь 1 Мая, согласно которой освобождались от наказания «все лица, осужденные за политические преступления».
   Все это опровергает фальсификации о варварстве русского народа, терроризме большевиков. В действительности «красный террор» был ответной мерой на «белый террор». Вот хронология террористических актов: 1 января эсеры совершили покушение на В. И. Ленина в Петрограде; 20 июня они убили Володарского; 30 августа эсерка Каплан тяжело ранила В. И. Ленина в Москве и в тот же день был убит председатель ЧК М. С. Урицкий; в июле был убит немецкий посол Мирбах; эсеры захватили часть территории Москвы, ряд зданий, в том числе телефонную станцию, арестовали Ф. Э. Дзержинского, М. Я. Лациса, председателя московского Совета П. Г. Смидовича. Как же ответил на контрреволюционный мятеж и террористические акты трибунал? Большинство мятежников было осуждено к трем годам лишения свободы. Руководителей партии левых эсеров Спиридонову и Саблина суд приговорил к общественным работам и через два дня по амнистии освободил.
   Отмечая крайнюю вынужденность «красного террора», В. И. Ленин в «Письме к американским рабочим» писал, что «английские буржуа забыли свой 1649, французы свой 1793 год. Террор был справедлив и законен, когда он применялся буржуазией в ее пользу против феодалов. Террор стал чудовищен и преступен, когда его рискнули применять беднейшие рабочие и крестьяне против буржуазии!» [142 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 37. С. 59.].
   К приведенному уместно добавить, что после принятия 5 сентября 1918 г. постановления СНК о «красном терроре» число расстрелянных (их число публиковалось в официальных изданиях) не превысило 600 человек [143 - Подробнее см.: Мельгунов С. П. Красный террорвРоссии. М., 1990; Рабинович А. Большевики приходят к власти. Революция 1917 г. в Петрограде. М.,1989; Рассел Б. Практика и теория большевизма. М., 1991.].
   В разгар гражданской войны собирается Чрезвычайный VI Всероссийский съезд Советов и принимает 8 ноября 1918 г. постановление «О точном соблюдении законов». В нем говорилось: «Призвать всех граждан республики, все органы и всех должностных лиц советской власти к строжайшему соблюдению законов РСФСР». Отступление от законов допускалось только при экстремальных условиях гражданской войны и борьбы с контрреволюцией.
   В каждом таком случае требовалось точно устанавливать условия, которые вызывали отступление от закона, о чем должно подаваться заявление в соответствующий Совет рабочих и крестьянских депутатов. Этим же постановлением вменялось в обязанность всех должностных лиц и учреждений составлять протокол на жалобу любого гражданина о неправомерных действиях этих лиц или органов.
   Копия протокола выдавалась жалующемуся гражданину, а подлинник немедленно направлялся вышестоящему учреждению. За неосновательный отказ в составлении протокола виновные привлекались к судебной ответственности.
   Это краткое, состоящее из пяти статей постановление представляет большую историко-правовую ценность. Оно не только призывало к точному соблюдению законов, но и обстоятельно регламентировало механизм обеспечения его исполнения. Норма о судебной защите права граждан жаловаться на неправомерные действия должностных лиц, органов власти и управления родилась, как видно, уже в 1918 г. К сожалению, потребовались десятилетия для ее возрождения в 1989 г. в виде постановления Верховного Совета СССР «О порядке обжалования в суд неправомерных действий органов государственного управления и должностных лиц, ущемляющих права граждан» [144 - См.: Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета СССР. 1989. № 122. Ст. 416.]. Важным событием в первое пятилетие советской власти явилось принятие в марте 1919 г. Программы РКП (б), а в декабре 1919 г. Руководящих начал по уголовному праву РСФСР. Уголовная политика в программе определялась как коренное изменение наказания: широкое применение условного осуждения, введение такой меры наказания, как общественное порицание, замена лишения свободы обязательным трудом с сохранением свободы (исправительно-трудовые работы), замена тюрем воспитательными учреждениями и введение товарищеских судов. Руководящие начала по уголовному праву РСФСР, изданные Наркомюстом, имели нормативную силу как своего рода прототип Общей части будущего УК РСФСР. Они состояли из восьми разделов и преамбулы: I раздел – об уголовном праве и его задачах; II – о правосудии; III – о преступлении и наказании; IV – о стадиях осуществления преступления; V – о соучастии; VI – о видах наказания; VII – об условном осуждении; VIII – о пространстве действия уголовного права.
   Руководящие начала строились по итогам обобщения двухлетней практики нормотворчества по уголовному праву. С 25 октября 1917 г. до 1 июня 1922 г. было принято более 400 уголовно-правовых норм. Это в корне опровергает утверждение, будто в первые годы советской власти никакого права и правосудия не существовало, судьбу преступников ре шала чуть ли не толпа. Руководящие начала заложили основы принципиально новой системы уголовного права, нормы которого прежде всего в соответствии с Конституцией 1918 г. раскрывали социально-классовую сущность правовых мер борьбы с преступностью в условиях перехода от капитализма к социализму. Задачи уголовного права определялись как охрана государства рабочих, крестьян, солдат. Давалось материальное (социальное) понятие преступления, которое сочеталось с юридическим признаком. Пункт 5 гласил: «Преступление есть нарушение порядка общественных отношений, охраняемого уголовным законом»; п. 6 развивал дефиницию преступления: «преступление как действие или бездействие, опасное для данной системы общественных отношений, вызывает необходимость борьбы государства с совершившими такие действия или допустившими такое бездействие лицами (преступниками)». Как видим, уже в первом обобщении определения преступления были названы его необходимые признаки: общественная опасность (для данной системы общественных отношений), противозаконность, действие (бездействие). Преступниками назывались лишь лица, совершившие такие действия или допустившие такое бездействие. Не было и намека на какое-либо опасное состояние лица как основание его ответственности.
   В Руководящих началах отсутствовала норма, прямо определявшая вину и ее формы. Произошло это потому, что при составлении Руководящих начал возобладала точка зрения, отождествлявшая принцип вины с теорией возмездия и воздаяния за вину классической школы уголовного права. Однако в п. 3 ст. 12 о смягчающих и отягчающих наказание обстоятельствах указание на неосторожную форму вины имелось. Правда, в статье о покушении наказуемость лица неверно связывалась не с опасностью содеянного, а с опасностью покушавшегося лица. Такая позиция входила в явное противоречие с понятием преступления, а также с интересной и верной нормой об индивидуализации наказания. Пункт 11 гл. III Руководящих начал предлагал суду при назначении наказания оценивать «степень и характер» (свойство) опасности для общежития как самого преступника, так и совершенного им деяния. В этих целях суд, не ограничиваясь изучением всей обстановки совершения преступления, определяет опасность преступника, поскольку таковая выявилась в совершенном им деянии и его мотивах и поскольку возможно уяснить ее на основании его образа жизни и прошлого. Столь обстоятельное определение личности преступника, к сожалению, было впоследствии законодателем утрачено.
   В разделе «О соучастии» обращает на себя внимание регламентация форм соучастия: групповое совершение преступления, с одной стороны, пособничество и подстрекательство – с другой. В п. 21 сказано: «За деяния, совершенные сообща группой лиц (шайкой, бандой, толпой), наказываются как исполнители, так и подстрекатели и пособники». Эти формы группового совершения преступления из Общей части оказались в последующих УК перенесенными в Особенную часть в виде признаков составов конкретных преступлений, утратив тем самым свойства института соучастия.
   Руководящие начала предлагали судам весьма развернутую форму наказаний. Не все виды таковых по существу являлись уголовными по карательному содержанию, но разнообразие, позволяющее тщательно индивидуализировать ответственность, было налицо. За преступления суды могли вынести: а) внушение, б) выражение общественного порицания, в) принуждение к действию, не представляющему физического лишения (например, пройти известный курс обучения); г) объявление под бойкотом; д) исключение из объединения на время или навсегда; е) восстановление, а при невозможности его – возмещение причиненного ущерба; ж) отрешение от должности; з) воспрещение занимать ту или иную должность или исполнять ту или иную работу; и) конфискация всего или части имущества; к) лишение политических прав; л) объявление врагом революции или народа; м) принудительные работы без помещения в места лишения свободы; н) лишение свободы на короткий срок или на неопределенный срок до наступления известного события; о) объявление вне закона; п) расстрел. Всего пятнадцать видов наказания. Конечно, пять из них не носили уголовно-правового характера (например, внушение, порицание, бойкот). Неопределенный срок лишения свободы до какого-либо события (в приговорах отдельных судов лицо лишалось свободы до победы мировой революции) также неудачен.
   Но сама идея многообразия видов наказания правильно отражала принцип индивидуализации ответственности. Чрезмерно репрессивной такую систему наказаний считать невозможно.

§ 4. Первые уголовные кодексы РСФСР 1922 и 1926 гг. Первое общесоюзное уголовное законодательство

   Принятию УК РСФСР 1922 г. предшествовала кропотливая законопроектная работа. Как отмечалось, проект Уложения о наказаниях, в котором из 376 статей 342 полностью воспроизводили Уголовное уложение 1903 г. и лишь 13 статей содержали нормы советского законодательства 1917–1918 гг., был решительно отвергнут. Уже в июне 1920 г. вопрос о разработке Уголовного кодекса выносится на рассмотрение III Всероссийского съезда деятелей юстиции. Было разработано несколько вариантов официальных проектов УК. По принципиальным вопросам, в частности об основаниях уголовной ответственности, понятии преступления, институте аналогии, в них содержались противоположные решения. Например, в проекте УК, подготовленном Общеконсультативным отделом, утверждалось: «Внешние формы осуществления деяния, степень реализации воли, формы участия в правонарушении теряют значение граней, с необходимостью определяющих тяжесть наказания и даже саму наказуемость… Оттенки умышленности и неосторожности утрачивают значение факторов, направляющих наказание по заранее определенной линии, сохраняя некоторое значение признаков, свидетельствующих о характере личности, они перевешиваются анализом свойств преступного состояния деятеля, мотивами правонарушения и особенно избранных средств» [145 - Швеков Г.В. Первый советский Уголовный кодекс. М., 1970.]. Подобной точки зрения придерживался и проект УК, составленный секцией права и криминологии Института советского права [146 - См.: Проблемы преступности. Вып. III. М., 1928. С. 36–54.]. Большие дискуссии разгорелись вокруг аналогии, классификации преступлений, смертной казни, системы наказания. Проекты УК обсуждались в январе 1922 г. на IV Всероссийском съезде деятелей советской юстиции, в котором приняли участие 5500 делегатов. (Достойно сожаления, что в последующем никогда проекты кодексов не обсуждались на столь высоком профессиональном уровне.) Созданная съездом комиссия разработала новый вариант проекта УК. Рассмотрением проекта УК занималась специальная комиссия при Малом Совнаркоме в марте 1922 г., внесшая в проект УК свыше ста поправок. Проект Малого Совнаркома отказался от социального (материального) понятия преступления, заменив его формальным (юридическим): «Преступление есть деяние, воспрещенное во время его учинения уголовным законом».
   Соответственно отсутствовала норма об аналогии. Минимальный возраст уголовной ответственности устанавливался в восемнадцать лет, максимальный срок лишения свободы повышен с пяти до шести лет. В результате тщательного и демократичного обсуждения проектов УК последний вариант проекта существенно отличался от первого, представленного Наркомюстом. Об обстановке работы над проектом УК можно судить по письму наркома Д. И. Курского от 23 февраля 1922 г. В. И. Ленину: «Обращаю Ваше внимание также и на ту, поистине египетскую работу, которую, как, например, в области уголовного права, самостоятельно (без прецедентов и активного участия спецов) пришлось проделать за последние 2–3 месяца, когда приходилось заваленным канцелярской работой членам комиссии работать над законодательством буквально ночами» [147 - Подробнее см.: История советского уголовного права. М., 1948. С. 239–305; Сулейманов А. А. Первый Уголовный кодекс РСФСР: концептуальные основы и общая характеристика. Владимир, 2006.].
   На майской сессии ВЦИК IX созыва проект УК обсуждался на четырех пленарных заседаниях, а также на трех заседаниях комиссии, специально созданной сессией для доработки УК. Острейшие дебаты развернулись: вокруг понятия преступления – должно оно быть формальным либо материальным; об аналогии – нужна она или нет; об условном осуждении, основаниях уголовной ответственности и по многим другим вопросам [148 - Подробнее см.: Герцензон А. А. Из истории создания первого советского Уголовного кодекса // Сов. государство и право. 1967. № 3; История советского уголовного права. М., 1948. С. 239–305.].
   На пленарном заседании ВЦИК 23 мая 1922 г. в результате постатейного обсуждения проекта было одобрено большинство замечаний к нему и внесены новые поправки, в частности увеличен срок лишения свободы до десяти лет, декриминализированы многие мелкие преступления (например, курение в неразрешенных местах, превышение скорости езды, пьянство в общественном месте).
   Обращает на себя внимание необыкновенная скорость законопроектной работы, и это в чрезвычайно тяжелых условиях жизни страны в начале 20-х годов: несколько альтернативных проектов УК, сотни поправок на различных этапах его обсуждения, подлинная демократичность обсуждения, прежде всего профессиональными юристами, несколько пленарных заседаний ВЦИК по проекту УК, наконец, постатейное обсуждение УК. Опыт столь основательного процесса принятия республиканского УК, к сожалению, затем ни разу не повторился.
   1 июня 1922 г. УК РСФСР вошел в силу. Это был самый краткий из всех известных мировой истории уголовного права Кодекс – всего 218 статей. Одну четверть занимали нормы Общей части. Это самый верный показатель содержательности всякого УК, его научного уровня, ибо именно в нормах Общей части выражаются принципы и общие положения ответственности за преступления. От их социально-правовой точности и полноты зависит содержательность кодекса в целом.
   Общая часть УК имела следующую систему: раздел I – пределы действия Уголовного кодекса; II – общие начала применения наказания; III – определение меры наказания; IV – роды и виды наказаний и других мер социальной защиты; V – порядок отбывания наказаний.
   Принципиальной особенностью первого социалистического УК явилось раскрытие материальной, т. е. социальной, сущности и назначения институтов и норм Общей части. Защита рабоче-крестьянского государства и общества от преступных посягательств четко и открыто объявлялась задачей УК (ст. 5 УК).
   Преступление определялось как общественно опасное действие или бездействие, опасное не для абстрактной системы благ, а для рабоче-крестьянского правопорядка. В дефиниции преступления, можно сказать, присутствует и правовой признак – противоправность, поскольку говорится об опасности преступлений для правопорядка, т. е. порядка, охраняемого правом. Однако запрещенность преступлений уголовным законом не могла быть включена в понятие преступления из-за нормы об аналогии. Статья 10 УК устанавливала: «В случае отсутствия в Уголовном кодексе прямых указаний на отдельные виды преступлений, наказания или меры социальной защиты применяются согласно статей Уголовного кодекса, предусматривающих наиболее близкие по важности и роду преступления, с соблюдением правил Общей части сего Кодекса».
   Относительно нормы об аналогии, как отмечалось, состоялись бурные дискуссии. Председатель Малого Совнаркома, например, категорически высказался против нее: аналогия – отступление от принципа законности, путь к судебному произволу, «взрыв» Особенной части УК. Победили доводы «за»: аналогия нужна, так как четыре года советской власти, особенно с учетом спешки в принятии УК, – срок слишком малый для правильного прогноза возможных форм преступлений при отсутствии исторических аналогов социалистического УК.
   Толкование учеными аналогии также не было однозначным. Одни, например М. М. Исаев, считали, что аналогия носит чисто технический, а не принципиальный характер. Другие, например А. А. Пионтковский, полагали аналогию видом расширительного толкования уголовного закона. Третьи, например М. А. Чельцов-Бебутов и Н. В. Крыленко, придавали ст. 10 УК принципиальное значение в деле «революционизации права».
   Изданный 8 июля 1922 г. циркуляр Наркомюста предписывал судам: «По общему правилу наказания и другие меры социальной защиты могут применяться судом лишь в отношении деяний, точно указанных в УК. Изъятие из этого правила допускается лишь в тех исключительных случаях, когда деяние подсудимого, хотя точно и не предусмотрено Уголовным кодексом, но суд признает его явно опасным с точки зрения основ нового правопорядка, установленного рабоче-крестьянской властью, но не законом свергнутого правительства».
   Два года действия УК 1922 г. показали, что норма об аналогии судами применялась редко, в основном в порядке расширительного толкования норм УК и к реально опасным преступлениям. Этому способствовало и уголовно-процессуальное законодательство. Большим достижением УК 1922 г. явилась норма об умысле и неосторожности. Законодательная формулировка вины оказалась настолько удачной, что прошла испытание временем и с небольшими изменениями вошла в российское уголовное законодательство. УК занял позицию абсолютной ненаказуемости приготовлений к преступлению. В соучастии уточнено, сравнительно с Руководящими началами, что наказуемость соучастников определяется степенью участия их в преступлении. Расширена, по сравнению с Руководящими началами, система обстоятельств, исключающих уголовную ответственность: необходимая оборона дополнена крайней необходимостью.
   Кроме наказаний, УК предусматривал меры социальной защиты. Система наказаний включала: а) изгнание из пределов РСФСР на срок или бессрочно; б) лишение свободы со строгой изоляцией или без таковой; в) принудительные работы без содержания под стражей; г) условное осуждение; д) конфискацию имущества, полную или частичную; е) штраф; ж) поражение прав; з) увольнение от должности; и) общественное порицание; к) возложение обязанности загладить вред. Смертная казнь не включалась в систему наказаний, что подчеркивало ее исключительный и временный «вплоть до отмены Всероссийским Центральным Исполнительным Комитетом» характер.
   Максимальный срок лишения свободы устанавливался в десять лет, что гуманно вообще, а для государства, где еще продолжалась гражданская война, существовала экономическая разруха, преступность оставалась на высоком уровне, – особенно.
   УК занял позицию принципиальной незаменимости штрафа лишением свободы. Тем самым исключалась возможность неимущим осужденным лишаться свободы только потому, что они не имели средств для оплаты штрафа, а имущим откупаться деньгами от лишения свободы. При невозможности оплатить штраф УК заменял штраф принудительными работами без содержания под стражей.
   Лишение прав состояло в лишении активного и пассивного избирательного права, в праве занимать ответственные должности, быть народным заседателем, защитником на суде, попечителем и опекуном. Надо заметить, что советское уголовное законодательство в последующем отказалось от данного вида наказания, что небесспорно. Зарубежные УК, в том числе новейшие – УК Франции 1992 г. и УК Испании 1995 г., такое наказание даже в расширенном варианте знают и успешно применяют на практике.
   Самое легкое наказание – общественное порицание – заключается в публичном (на собрании, сельском сходе и т. д.) объявлении вынесенного судом осуждения данному лицу с опубликованием приговора в печати за счет осужденного или без опубликования.
   Меры социальной защиты характеризовались двумя видами: за деяния, не являющиеся преступлениями, и за преступления как дополнительные наказания. К первым относилось помещение в учреждение для умственно и морально дефективных и принудительное лечение, ко вторым – воспрещение занимать ту или иную должность или заниматься той или иной деятельностью, а также удаление из определенного места (высылка). Следует сразу отметить, что дополнительные по содержанию меры наказания неверно было объединять с мерами, наказаниями не являющимися и применяемыми к лицам, не совершавшим преступлений. Неясными оказались основания применения высылки до трех лет к лицу, признанному судом по своей преступной деятельности или по связи с преступной средой данной местности социально опасным. Если лицо виновно в «преступной деятельности», то за нее оно и должно нести наказание. «Связь с преступной средой» может быть соучастием либо укрывательством или недоносительством. Именно за такую уголовно-правовую связь лицо только и должно отвечать.
   Статья 49 УК о высылке социально опасных лиц сослужила в последующих репрессиях крайне негативную службу. Не случайно по этой норме при обсуждении проектов УК шли горячие споры: надо ли ее оставлять в УК или передать административному законодательству; правильно ли наряду с наказанием иметь меры социальной защиты; следует ли в ст. 5 УК, помимо задачи правовой защиты государства трудящихся от преступлений, включать указание на борьбу с общественно опасными элементами. Правда, в ст. 7 говорилось, что «опасность лица обнаруживается совершением действий, вредных для общества, или деятельностью, свидетельствующей о серьезной угрозе общественному правопорядку». Однако возможность наказания по аналогии, т. е. высылка до трех лет за связь с преступной средой и прошлые судимости, могла на практике привести (и нередко приводила) к нарушениям законности.
   Столь серьезные просчеты в УК, а именно двойственность оснований уголовной ответственности (и преступление, и социально опасные элементы), раздвоение последствий совершения преступлений на наказания и меры социальной защиты с неопределенной природой высылки за «связь со средой» и прошлые судимости, сыграли в последующем роковую роль. И не только в 30-х годах, но еще и до вступления УК в силу. Так, в 1921 г. Центроугрозыск объявил «неделю воров». Арестовывались все, кто когда-либо имел судимость за имущественные преступления. Лишь срочное вмешательство Наркомюста устранило результаты такой «ударной недели».
   Введение в ст. 49 понятия «социально опасные элементы» как основание для их высылки находилось в кричащем противоречии с советским законодательством 1917–1922 гг., с декретами, где подобные термины не употреблялись, а говорилось исключительно о наказании и неизменно «по степени вины».
   Обоснованна гипотеза, что проектанты УК смешали административную ответственность с уголовной, объединив их термином «меры социальной защиты». Действительно, Декрет ВЦИК от 10 августа 1922 г. [149 - См.: СУ. 1922. № 15.] устанавливал административную высылку до трех лет за причастность к контрреволюционным преступлениям и к рецидивистам. Вопрос о такой высылке рассматривался комиссией из представителей НКВД и Наркомюста, утвержденной ВЦИК. Административная высылка в соответствии с Декретом от 16 октября 1922 г. [150 - См.: Там же. № 65.] могла применяться к двум категориям лиц: к деятелям антисоветских политических партий, судимым по ст. 60–62 УК, и к дважды судимым по ст. 76, 85, 93, 140, 170, 171, 180, 182, 184, 189–191 и 220 УК. Ни к каким другим лицам административная высылка применяться не могла. Административная высылка неосновательно оказалась в Уголовном кодексе, и вместо исчерпывающего перечня лиц, к которым она применяется, были установлены расплывчатые критерии связи с преступной средой и прошлая деятельность.
   В том же 1922 г. последовало изменение УК в сторону дальнейшей гуманизации наказания в отношении несовершеннолетних и женщин.
   Наказание несовершеннолетним в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет судом смягчается наполовину, а от шестнадцати до восемнадцати – на одну треть против наивысшего, установленного соответствующими статьями УК. Смертная казнь к несовершеннолетним не применялась, равно как и к беременным женщинам.
   Таким образом, основными положительными чертами первого советского Уголовного кодекса были: а) ясное раскрытие социальной природы советского уголовного законодательства, его задач, понятия преступления, обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, целей наказания; б) реализация принципа вины восстановлением (сравнительно с Руководящими началами) норм об умысле и неосторожности; в) гуманность и справедливость системы наказания.
   Отрицательными чертами являлись: а) ошибочное введение в УК понятия «социально опасный элемент» как самостоятельного, помимо преступления, основания уголовной ответственности; б) включение вместо дополнительных наказаний терминологически неясных «мер социальной защиты» за преступления; в) введение высылки по ст. 49 с неуголовно-правовыми основаниями ее применения; г) отсутствие нормы о добровольном отказе от преступления.
   После принятия Основных начал уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г. республиканские УК подлежали приведению в соответствие с ними. УК УзССР вступил в силу 1 июня 1927 г., УК АрмССР – 1 ноября 1927 г., УК АзССР – 15 января 1928 г., УК ГССР – 1 мая 1928 г., УК ТуркССР – 1 февраля 1928 г., УК БССР – 15 ноября 1928 г. Процесс принятия республиканских УК продолжался до 1940 г. Например, УК КазССР и УК КиргССР были приняты после 1936 г., когда Конституция СССР закрепила их статус как союзных республик.
   Первые республиканские УК не воспроизводили механически Основные начала в своих Общих частях и ввиду суверенности, и ввиду непоследовательности Основных начал, некоторые нормы которых оказались многозначными.
   УК РСФСР признал себя преемником первого советского УК 1922 г., поэтому назывался: Уголовный кодекс РСФСР в редакции 1926 г. Он состоял из пяти разделов: I – о задачах уголовного законодательства РСФСР; II – пределы действия Уголовного кодекса; III – общие начала уголовной политики РСФСР; IV – о мерах социальной защиты, применяемых по Уголовному кодексу в отношении лиц, совершивших преступления; V – о порядке применения мер социальной защиты судебно-исправительного характера.
   Свою крайне отрицательную роль в делах «о приготовлениях к террористическим актам» эта норма сыграет в годы массовых сталинских репрессий.
   К достоинствам УК РСФСР 1926 г. надо отнести появление, наконец, нормы о добровольном отказе, который признавался основанием полного освобождения от ответственности начавшего преступление лица, но добровольно его не завершившего, а также нормы о ненаказуемости лица, которое само или его деяние к моменту рассмотрения дела в суде утратили общественную опасность.
   Система наказаний в этом УК в основном аналогична УК 1922 г. Из нее обоснованно исключили условное осуждение, ибо оно не является видом наказания. Напротив, неудачным было включение предостережения, которое, как и общественное порицание, не обладает карательной силой уголовного наказания. Не стало наказания в виде возложения обязанности загладить вред.
   Неудачным новшеством Основных начал явилась замена термина «наказания» термином «меры социальной защиты», которые подразделялись на три вида: 1) меры судебно-исправительного характера (бывшее наказание); 2) меры медицинского характера; 3) меры медико-педагогического характера. Первые применялись за преступления, вторые – к невменяемым лицам, третьи – к несовершеннолетним в случаях замены наказания этими мерами.
   Объяснение новелле, даваемое Конституционной комиссией, сводилось к необходимости якобы отмежевания от буржуазного уголовного права с его пониманием наказания как кары и возмездия. Ряд ученых объясняли тогда позицию Основных начал влиянием итальянской школы, прежде всего проекта Кодекса Ферри, сторонника социологического направления в уголовном праве. Другие проектанты, например Н. В. Крыленко, связывали такую замену наказания мерами социальной защиты с буквальной трактовкой высказывания К. Маркса о том, что «наказание есть не что иное, как средство самозащиты общества против нарушений условий его существования» [151 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 8. С. 531.]. Догматизм от марксизма здесь налицо. Хорошо еще, что отказ от термина «наказание» никак не сказался на других институтах и нормах Основных начал. С середины 30-х годов «наказание» было восстановлено в своем значении и терминологии. Издаваемые уголовно-правовые нормы в санкциях содержали не слова «влечет применение мер социальной защиты», а «наказывается» или «карается».
   Изменения в системе наказаний сводились к следующему: условное осуждение обоснованно было выведено из числа видов наказаний, ибо таковым не является; объявление врагом трудящихся сопрягалось с изгнанием из пределов СССР; предостережение выносилось судом при оправдательном приговоре (что неудачно, ибо при оправдательном приговоре нет ни преступления, ни наказания и предостережение не должно находиться в системе наказаний).
   Шагом назад следует признать конструкцию неоконченного преступления. Основные начала по неясной причине отказались от четких понятий и терминов УК 1922 г. «приготовление к преступлению» и «покушение на преступление». В ст. 11 говорилось о «начатом преступлении», причем незавершенном не по не зависящим от воли лица обстоятельствам, а «по каким-либо причинам». Такими причинами мог быть и добровольный отказ. Тогда ни приготовления, ни покушения нет. При такой формулировке объяснимо отсутствие нормы о добровольном отказе, охватываемом «начатым преступлением».
   Важное добавление последовало в Основных началах в нормы о необходимой обороне и крайней необходимости. Они объявлялись правомерными не только при охране интересов своих и других лиц, но и при защите Советской власти и революционного правопорядка.
   Основные начала включили развернутый перечень смягчающих и отягчающих обстоятельств при назначении наказания. Учитывая недостаточный уровень юридической подготовки и профессионализма судей, а тем более народных заседателей, потребность в таких нормах имелась.
   К большому сожалению, Основные начала не только сохранили норму о ссылке и высылке лиц, не совершивших преступления, но признанных судом общественно опасными по своей прошлой деятельности и связи с преступной средой, но и усугубили ее ошибочность, распространив этот институт на оправданных лиц и увеличив срок высылки с трех до пяти лет (ст. 22). Эта норма уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик входила в явное противоречие с преамбулой Основных начал, которая основанием уголовной ответственности признавала исключительно совершение преступления [152 - Нельзя согласиться с оценкой данной нормы А. А. Пионтковским как «необходимой для защиты завоеваний Великой Октябрьской социалистической революции, для подавления сопротивления свергнутых эксплуататорских классов, не оставляющих надежду на восстановление капиталистических отношений в нашей стране» (см.: Курс советского уголовного права. Т. I. М., 1970.С. 106). Данная норма обоснованно критиковалась В. Д. Смирновым и М. Д. Шаргородским (см.: 40 лет советского права. Л., 1957. С. 488).].

§ 5. Уголовное законодательство в период грубейших нарушений законности (1927–1941 гг.)

   Уголовное законодательство 30-х годов XX в. принадлежит к наиболее мрачным периодам российской истории. Именно оно как наиболее репрессивное из всех правовых средств стало использоваться в нормотворческой и правоприменительной деятельности как орудие массовых репрессий в отношении противников режима личной власти И. В. Сталина, становления и упрочения командно-административной системы государственно-партийного социализма. Уголовная политика стала базироваться на глубоко ошибочной сталинской концепции усиления классовой борьбы по мере строительства социализма.
   В. И. Ленин называл тремя главными врагами советской власти взяточничество, безграмотность и комчванство. И. В. Сталин объявил тремя врагами государства верхушку буржуазной интеллигенции в промышленности, кулачество в деревне и бюрократические элементы в аппарате [153 - См.: Сталин И. В. Вопросы ленинизма. М., 1939. С. 386.].
   С конца 20-х годов начался демонтаж ленинской модели социализма и его подсистемы – уголовного права. В это же время прошла серия судебных процессов со смертными приговорами в отношении «врагов» в промышленности. В 1928 г. по так называемому «шахтинскому делу» осуждены «вредители» в каменноугольной промышленности Донецка. В приговоре говорилось: «Следствием установлено, что работа этой контрреволюционной организации, действовавшей в течение ряда лет, выразилась в злостном саботаже и скрытой дезорганизаторской деятельности, в подрыве каменноугольного хозяйства методами нерационального строительства, ненужных затрат капитала, понижения качества продукции, повышения себестоимости, а также в прямом разрушении шахт, рудных заводов и т. д.» [154 - Известия ЦИК и ВЦИК. 1928. № 60.].
   Как нетрудно убедиться, типичная бесхозяйственность произвольно превращалась в контрреволюционные преступления. И такие «шахтинцы», по уверению главы партии и государства, «сидели» во всех отраслях промышленности.
   По другому делу – «промпартии» – в 1930 г. еще одна большая группа крупных специалистов обвинялась в контрреволюционной деятельности в виде вредительского планирования народного хозяйства, связи с зарубежными организациями и подготовки к диверсионным актам. Громкий процесс состоялся в 1931 г. По нему были осуждены члены контрреволюционной организации, которые «вредительствовали» в Госплане, ВСНХ, Госбанке, Наркомате труда, Центросоюзе и т. д. и т. п. Такие процессы прокатились по всей стране со стереотипными обвинениями во «вредительстве», в создании контрреволюционных организаций, подготовке террористических актов, антисоветской агитации и пропаганде.
   Кулачество, понятие которого оказалось растяжимым, нормативно не определенным и потому часто охватывающим середняцкие слои крестьянства, за исключением действительно опасных преступников, совершающих террористические акты, уничтожение колхозного имущества и другие тяжкие преступления, преследовалось по статьям о контрреволюционных и общеуголовных преступлениях. Вот как об этом писал Краткий курс истории ВКП(б): «В ответ на отказ кулачества продавать излишки хлеба по твердым ценам, партия и правительство провели ряд чрезвычайных мер против кулачества, применили 107 статью уголовного кодекса о конфискации по суду излишков хлеба у кулаков и спекулянтов, в случае их отказа продавать эти излишки государству по твердым ценам» [155 - История ВКП(б). Краткий курс. М., 1938. С. 279.].
   Для борьбы с кулаками, или, как их еще именовали, «кулацко-зажиточными элементами», широко применялись статьи УК об уклонении от уплаты налогов, ростовщичестве, нарушении правил о трудовом законодательстве.
   Для реализации политики «ликвидации кулачества как класса» широко и произвольно использовались нормы о контрреволюционных преступлениях. Например, в Докладной записке юридической части Колхозцентра РСФСР (октябрь 1929 г.) кулацкие выступления рекомендовалось относить к преступлениям, предусмотренным ст. 58–58 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК: подрыв кооперации в виде срыва собраний, препятствия сельскохозяйственным работам, т. е. вредительство (ст. 58 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

), разрушение или повреждение колхозного имущества взрывом или поджогом, т. е. диверсия (ст. 58 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

), пропаганда и агитация, направленная на противодействие колхозному движению, т. е. антисоветская агитация и пропаганда (ст. 58 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

).
   18-й Пленум Верховного Суда СССР от 2 января 1928 г. внес свою лепту в беззаконие. Он разъяснил, что под контрреволюционными действиями надо понимать действия в тех случаях, «когда совершивший их хотя и не ставил прямо контрреволюционной цели, однако сознательно допускал их наступление или должен был предвидеть общественно опасный характер последствий своих действий» [156 - Справочник по вопросам судебной практики. М., 1937. С. 90.]. Верховный Суд СССР, таким образом, не только расширил вину контрреволюционного преступления за счет косвенного умысла, но и признал возможным контрреволюционное преступление даже по неосторожности.
   В результате таких «рекомендаций» высшего судебного органа страны Уголовно-кассационная коллегия Верховного Суда РСФСР вынуждена была в отчете отметить многочисленные случаи незаконного осуждения за контрреволюционные преступления не «классово враждебных элементов», а бедняков и середняков, совершивших бытовые преступления, преступления против порядка управления и хозяйственные преступления [157 - См.: Сборник постановлений и определений Верховного Суда СССР. М., 1940. С. 8.].
   Большой репрессивностью санкций в сочетании с расплывчатостью диспозиций, граничащей с юридической безграмотностью, отличался печально известный Закон от 7 августа 1932 г. «Об охране имущества государственных предприятий, колхозов и о кооперации и укреплении государственной (социалистической) собственности». Так, в Законе «приравнивалась» путем законодательной аналогии колхозная собственность к государственной. Без какой-либо дифференциации преступлений на мелкие и крупные была установлена ответственность вплоть до расстрела за хищение такой собственности. Этот Закон применялся во время Отечественной войны и после нее даже за сбор колосков, оставшихся в поле после уборки хлеба (так называемые «колосковые дела»). Угроза, как сказано в Законе, «кулацко-капиталистических элементов» колхозникам с целью заставить их выйти из колхоза или с целью насиль ственного разрушения колхоза приравнивалась к контрреволюционным преступлениям с лишением свободы от 5 до 10 лет с заключением в концентрационные лагеря.
   Помимо уголовного для массовых репрессий активно использовалось административное законодательство в виде высылки до 10 лет с конфискацией имущества по решению местных исполнительных органов. Так, в постановлении ЦИК и СНК СССР от 1 февраля 1930 г. «О мероприятиях по укреплению социалистического переустройства сельского хозяйства в районах сплошной коллективизации и по борьбе с кулачеством» исполкомам краевых (областных) Советов и правительствам автономных республик было дано право принимать все необходимые меры по борьбе с кулачеством вплоть до полной конфискации имущества кулаков и выселения их из пределов отдельных районов и краев (областей). При этом «кулацко-зажиточным элементам» запрещалось продавать как собственное имущество, так и продукты сельского хозяйства. При самовольной распродаже имущества «кулацких хозяйств» райсоветы имели право на «немедленную конфискацию имущества». Сами понятия «кулак», «кулацко-зажиточный элемент», «кулацкое хозяйство» нормативно не определялись и на местах трактовались весьма широко и произвольно [158 - См.: Документы свидетельствуют. 1927–1929, 1929–1932. М., 1989.]. В результате репрессивное «раскулачивание», само по себе антиконституционное, охватило, по официальной статистике, не только 4,2 % кулаков, но и 15 % иного сельскохозяйственного населения, главным образом середняков. «Антикулацкое» уголовное законодательство исходило из сопринадлежности крестьян к «кулакам» и «зажиточным» элементам, чему способствовало тогдашнее законодательство о социально опасных элементах, преступлений не совершивших, но высылке подлежащих.
   В 1935 г. отменяется ст. 8 Основных начал, предоставлявшая союзным республикам право определять минимальный возраст уголовной ответственности. По Закону от 7 апреля 1935 г. «О мерах борьбы с преступностью несовершеннолетних» несовершеннолетние привлекались к ответственности за кражи, насильственные преступления и убийства, начиная с 12 лет, как было сказано в законе, «с применением всех мер уголовного наказания». Поскольку с 30-х годов уголовные законы издавались главным образом Союзом ССР, а не республиками, то оставалось неясным, отменяли ли в республиках более поздние общесоюзные законы Основные начала 1924 г., где минимальный возраст составлял 14 лет и к несовершеннолетним не применялась смертная казнь, ссылка, высылка и другие наказания.
   Ужесточение уголовных репрессий осуществлялось и введением постановлением ЦИК и СНК СССР от 8 августа 1936 г. лишения свободы, тюремного заключения наряду с прежним местом отбывания в исправительно-трудовых лагерях двух режимов. Постановлением ЦИК СССР от 2 октября 1937 г. был повышен максимум лишения свободы с 10 до 25 лет. В 1939 г. было отменено условно-досрочное освобождение заключенных от дальнейшего отбытия наказания.
   Единственным исключением из полностью сверхрепрессивного уголовного законодательства 30-х годов оказалась новая общесоюзная норма о погашении судимости со сниженным против республиканских норм сроком погашения. Возможно, она была вынужденной из-за огромного числа судимых граждан.
   В 1936 г. принимается новая (сталинская) Конституция СССР. Законодательство об ответственности за преступления передается в исключительное ведение СССР. Суверенные союзные республики были лишены права на собственные уголовные законодательства на своей территории. В самой Конституции мы находим целый ряд прогрессивных нормативных установлений, в том числе и по уголовному законодательству. Во исполнение их в 1938 г. принимается Закон о судоустройстве. Последний отменил ст. 22 Основных начал, позволявшую ссылать и высылать лиц, не совершивших преступлений либо оправданных за них. Но Закон о судоустройстве не отменил невиновное привлечение к ответственности. Так, согласно ч. 2 ст. 1 постановления ЦИК СССР от 8 июля 1934 г. «О дополнении Положения о преступлениях государственных и особо для Союза ССР опасных преступлениях против порядка управления», статьями об измене Родине совершеннолетние члены семьи изменника Родины, совместно с ним проживающие или находящиеся на его иждивении, только на этом основании подлежали высылке в отдаленные районы Сибири на 5 лет. Абсолютно определенная санкция – 10 лет лишения свободы – была установлена за недонесение со стороны военнослужащего о готовящейся или совершенной измене. Конституция СССР и Закон о судоустройстве не помешали практике необоснованных, беззаконных репрессий. Количество осужденных с 1936 по 1937 г. за контрреволюционные преступления выросло в десять раз.
   Во второй половине 30-х годов прошла серия судебных процессов над высшими руководителями партии и государства. 16 января 1935 г. Военной коллегией Верховного Суда СССР вынесен приговор по делу о так называемом «Московском центре», по которому были осуждены Г. Е. Зиновьев, Л. Б. Каменев, Г. Е. Евдокимов и др. 27 июля 1935 г. Л. Б. Каменев вторично осуждается по «кремлевскому делу». 13 марта 1938 г. по так называемому делу «антисоветского правотроцкистского блока» осуждены Н. И. Бухарин, А. П. Рыков и др. Руководителям якобы контрреволюционных групп, как правило, предъявлялись обвинения в измене Родине, террористической деятельности, шпионаже, вредительстве, диверсии, создании контрреволюционной организации. Рядовым членам группы инкриминировалась преимущественно «подготовка террористических актов», за что они приговаривались к расстрелу с исполнением приговоров в день их вынесения.
   Самым распространенным было обвинение в антисоветской агитации и пропаганде, которая выражалась в «клевете на руководителей партии и государства», высказывании недовольства условиями жизни трудящихся, «восхвалении» жизни в капиталистических государствах. Антисоветской агитацией и пропагандой считалось любое выступление в защиту «врагов народа», включая высказывания простого человеческого сочувствия им. Особенно рьяно преследовалось по ст. 58 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК «непочтительное упоминание имени Сталина» [159 - См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 24 апреля 1989 г. «О деятельности Верховного Суда СССРв1989 г. по реабилитации лиц, подвергшихся необоснованным репрессиям в период 30–40-х и начале 50-х годов» // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1989. № 3. С. 16–17.].
   Из 139 членов и кандидатов в члены ЦК партии, избранных на XVII съезде партии, 70 % были арестованы и расстреляны в 1937–1938 гг. как «враги народа». Из 1966 делегатов того же съезда с решающим и совещательным голосом было осуждено за контрреволюционные выступления более половины – 1108 человек [160 - Известия ЦК КПСС. 1989. № 3. С. 140.].
   Таким образом, уголовное законодательство 30-х годов оказалось поистине кровавым, отбросившим принципы законности, гуманизма и справедливости в средневековую бездну. Во-первых, вопреки принципу демократизма и суверенности союзных республик, они были лишены права на издание собственных уголовных кодексов. Во-вторых, вопреки принципу законности, исходящему из того, что основанием уголовной ответственности может быть исключительно совершение преступления, а не опасная личность в виде «врагов народа», «кулацко-зажиточных элементов» и пр., акцент в уголовном законодательстве этого периода был сделан именно на «опасную личность», не совершившую конкретного преступления.
   В-третьих, грубо нарушался принцип личной ответственности и вины, когда уголовной (не говоря уже о десятилетней административной) высылке подвергались лица, не виновные в совершении преступлений другими лицами (так называемые «ЧСИР» – члены семьи изменника Родины). В-четвертых, в противовес принципу гуманизма была установлена уголовная ответственность с 12-летнего возраста, лишение свободы повышено до 25 лет, введено тюремное заключение, отменено условно-досрочное освобождение. В-пятых, в отступление от принципа категоризации преступлений и дифференциации ответственности посягательства на государственную собственность преследовались без учета тяжести ущерба. Преступления против государственной собственности, против представителей власти карались несопоставимо строже, чем преступления против жизни и здоровья граждан. За хищение суд мог вынести расстрел, за умышленное убийство – 10 лет лишения свободы.
   К сказанному можно добавить, что еще более вопиющие формы произвола и беззакония были допущены при реализации уголовной репрессии в правоприменительной сфере. Это выразилось: в активной деятельности внесудебных органов (троек, особых совещаний); в игнорировании принципа презумпции невиновности, в придании признанию обвиняемым своей вины качества «царицы доказательств»; в организации «ударных кампаний» по борьбе с определенными категориями преступлений, что вело к быстрой переполняемости мест лишения свободы, а вслед за тем – широкому распространению условного освобождения, иногда принимавшему характер «разгрузки тюрем»; в фальсификации материалов следствия и суда, применении пыток к обвиняемым (возможность применения пыток была узаконена в 1937 г., чуть позже несколько заводов страны было перепрофилировано на производство орудий пыток); в поощрении провокаций, доносительства, оговоров и самооговоров; в чудовищных злоупотреблениях по отношению к осужденным со стороны администрации мест лишения свободы.
   В результате тотального террора, граничащего с геноцидом, жертвами уголовной репрессии в России в тот период времени стали миллионы людей. О масштабах репрессии некоторое представление дают статистические данные о контингенте заключенных, содержавшихся в подразделениях системы ГУЛАГа. Следует только иметь в виду, что эта статистика не включает количество лиц, приговоренных к расстрелу, отбывавших лишение свободы в тюрьмах и лагерях НКВД, отбывавших наказание в виде ссылки или высылки, и некоторые другие категории осужденных.
   По состоянию на 1 марта 1940 г. ГУЛАГ состоял из 53 лагерей, 425 исправительно-трудовых колоний, 50 колоний для несовершеннолетних. Общий контингент заключенных, содержащихся только в лагерях ГУЛАГа, определялся, по данным централизованного учета, так: 1934 г. – 510 307, 1937 г. – 820 881, 1940 г. – 1 344 408 человек. Удельный вес осужденных за контрреволюционные преступления в составе лагерных заключенных ГУЛАГа составлял: в 1935 г. – 16,3, 1938 г. – 18,6, 1940 г. – 33,1 % [161 - Подробнее об этом см.: Коробеев А. И., Усс А. В., Голик Ю. В.Уголовно-правовая политика: тенденции и перспективы. Красноярск, 1991. С. 23–254; Политический режим и преступность. СПб., 2001; Кудрявцев В. Н., Трусов А. И. Политическая юстиция в СССР. СПб., 2002.].

§ 6. Военное и послевоенное уголовное законодательство (1941–1953 гг.)

   Уголовное законодательство периода Великой Отечественной войны СССР с фашистской Германией характеризовалось двумя чертами. С одной стороны, это было законодательство чрезвычайного военного времени, поэтому ряд норм носил временный характер, действовал лишь на период военного времени, например об уголовной ответственности за распространение панических слухов. Вводилось военное положение, и правосудие в местах военных операций осуществляли военные трибуналы. Что касается другой группы законов с пресловутым «приравниванием» их по аналогии, идущей от Закона 7 августа 1932 г., то она отражала традиции нормотворчества сталинской модели. Так, уход с военных предприятий приравнивался к дезертирству и сурово карался – до 8 лет лишения свободы. Опоздание на любую работу влекло серьезные административные санкции.
   В судебной практике военного времени чаще обычного применялась аналогия, что вряд ли можно было оправдать чрезвычайностью ситуации [162 - См.: Шаргородский М. Д. Избранные работы по уголовному праву. СПб., 2003.]. Например, кража имущества военнослужащих или из квартир эвакуированных либо находящихся в бомбоубежище лиц наказывалась как бандитизм, даже если кражу совершало одно лицо. В расширение практики осуждения по аналогии (с явным нарушением правил применения этой исключительной нормы) внес свою лепту и Верховный Суд СССР. В постановлении от 24 декабря 1941 г., взяв на себя по существу функцию законодателя, он рекомендовал судам продажу гражданами товаров по повышенной против государственной цене наказывать по аналогии как спекуляцию, даже когда не было установлено факта скупки товаров с целью наживы [163 - См.: Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР. 1942. М., 1947. С. 3.]. Рекомендация Верховного Суда реализоваться, естественно, не могла, ибо в условиях экономического бедствия военного времени товарообмен, как теперь говорят, «по договорным ценам», имел всеобщий характер. Кроме того, она противоречила гражданскому законодательству, нормам о купле-продаже гражданами личного имущества.
   Весьма прогрессивным и своевременным был Указ Президиума Верховного Совета СССР от 2 ноября 1942 г. «Об образовании чрезвычайной государственной комиссии по установлению и расследованию злодеяний немецко-фашистских захватчиков и причиненного ими ущерба гражданам, колхозам, общественным организациям, государственным предприятиям и учреждениям СССР». Чрезвычайная комиссия выполняла функции расследования международных преступлений немецкого фашизма, результаты которого в 1945 г. использовались на Нюрнбергском процессе.
   Двенадцатилетний послевоенный период с 1945 по 1953 г. был отмечен двумя направлениями уголовно-правового нормотворчества. С одной стороны, в прежних традициях ужесточением уголовной кары пытались сбить неизбежный в послевоенной разрухе рост экономической преступности. С другой стороны, издавались прогрессивные нормы, обусловленные исторической победой СССР в Великой Отечественной войне.
   К ряду первых видов послевоенного нормотворчества относится Указ Президиума Верховного Совета СССР 1947 г. «Об усилении уголовной ответственности за посягательства на государственную, общественную и личную собственность». За хищение государственного имущества устанавливалось наказание до 25 лет лишения свободы с конфискацией имущества. Такими явно бесперспективными методами командно-административная система пыталась преодолеть глубокие раны войны – беспризорность, бездомность (в войне погибла пятая часть жилого фонда страны), нищету, голод.
   Среди законов, связанных с победой, безусловно, высокогуманными явились Указы «Об амнистии в связи с победой над гитлеровской Германией», «О признании утратившими силу Указов Президиума Верховного Совета СССР об объявлении в ряде местностей СССР военного положения» и, конечно, Указ Президиума Верховного Совета СССР «Об отмене смертной казни». В третий раз в истории советского государства отменялась смертная казнь. В преамбуле отмечались мотивы отмены: историческая победа советского народа и обеспечение дела мира на длительное время, пожелания профсоюзов, рабочих и служащих и других авторитетных организаций, выражающих мнение широких общественных кругов. В санкции норм УК, где предусматривалась смертная казнь, она заменялась лишением свободы до 25 лет.
   С предложением об отмене смертной казни во всем мире Советский Союз обратился к представителям государств, представленных в Организации Объединенных Наций. Предложение, однако, не было принято. Стали поступать письма трудящихся о восстановлении смертной казни за наиболее тяжкие преступления. В 1950 г. смертная казнь была восстановлена. Ее применение ограничивалось изменой Родине, шпионажем и диверсией.
   В рассматриваемый период был принят акт, положивший начало международному уголовному законодательству в СССР, – Закон о защите мира от 12 марта 1951 г. Им устанавливалась уголовная ответственность за пропаганду войны, в какой бы форме она ни велась. Следует отметить, что именно советской науке принадлежат глубокие разработки вопроса о преступлениях против мира и человечества. Еще в 30-х годах, с захватом нацистами власти в Германии, в нашей стране появляются серьезные монографические исследования об ответственности за тяжкие международные преступления, прежде всего книги профессора МГУ А. Н. Трайнина, впоследствии научного консультанта на Нюрнбергском процессе.
   Теоретическая разработка проблем уголовной ответственности за международные преступления и преступления международного характера намного обогнала законодательство. Это отставание продолжалось вплоть до принятия УК РФ 1996 г., который ввел раздел «Преступления против мира и безопасности человечества».

§ 7. Уголовное законодательство периода либерализации общественных отношений (1953–1960 гг.)

   Уголовное законодательство ознаменовало факт смерти И. В. Сталина в марте 1953 г. Указом Президиума Верховного Совета СССР «Об амнистии», на основании которого большое число заключенных оказалось на свободе и могло приступить к восстановлению народного хозяйства.
   Переломным в истории страны и уголовного законодательства явился XX съезд КПСС, состоявшийся в 1956 г. На съезде с докладом о культе личности Сталина и его последствиях выступил Первый секретарь ЦК КПСС Н. С. Хрущев. В докладе и принятом на его основе постановлении съезда беззаконие сталинщины оценивалось как преступление против партии, государства и общества. В докладе впервые были приведены данные о размерах репрессий. По уточненным данным, установленным коллегией КГБ СССР 13 марта 1990 г., с 30-х годов XX в. по 1953 г. было осуждено за контрреволюционные преступления судебными и внесудебными органами 3,7 млн человек, из них 790 тыс. расстреляны [164 - См.: Правительственный вестник. 1990. № 7.]. Еще до съезда партии после смерти Сталина Верховный Суд СССР приступил к пересмотру дел об осуждении за контрреволюционные преступления, к реабилитации невинно осужденных, многих, к сожалению, посмертно. Так, с 1954 по 1956 г. Верховный Суд страны реабилитировал 7679 необоснованно осужденных граждан.
   Сразу после XX съезда партии началась интенсивная работа по подготовке нового уголовного законодательства, прежде тормозившаяся. В Конституцию СССР вносятся демократические изменения, в частности восстановлено положение о компетенции союзных и республиканских органов в части уголовного законодательства. Союз ССР принимает Основы уголовного законодательства, законы о государственных и воинских преступлениях, республики издают УК.
   В 1958 г. принимаются Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик. Они ознаменовали собой крупный шаг по пути укрепления законности. Закрепляя и развивая лучшие традиции российского уголовного законодательства, Основы внесли в Общую часть уголовного права много принципиальных изменений в духе упрочения законности, углубления демократизма, расширения гуманизма и справедливости.
   Упрочение законности выразилось, прежде всего, в четкой конструкции нормы об основаниях уголовной ответственности. Статья 3 Основ устанавливала: «Уголовной ответственности и наказанию подлежат только лица, виновные в совершении преступления, т. е. умышленно или по неосторожности совершившие предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние». В соответствии с данной нормой принципиальная новелла вошла в понятие преступления. Социальная характеристика преступлений как общественно опасных деяний нако нец дополнилась правовой – предусмотренностью деяний уголовным законом. Навсегда ушла в небытие норма об аналогии, противоречащая общепринятому принципу законности: «нет преступления, нет наказания без указания о том в законе».
   Юридически более совершенными стали формулировки норм о соучастии, формах вины, невменяемости, необходимой обороне, крайней необходимости. Заранее не обещанные укрывательство и недонесение вынесены за рамки соучастия. Основы восстановили в полных правах термин «наказание», четко определили систему и цели наказания. Введен в Основы и подробно регламентирован важный для прав граждан институт снятия и погашения судимости.
   Принцип демократизма нашел реализацию в нормах об исполнении наказаний, например исправительных работ, а также в институтах условного осуждения и условно-досрочного освобождения от дальнейшего отбытия наказания: коллективы трудящихся имели право участвовать в их применении.
   Принципы гуманизма и справедливости воплотились в системе наказаний, традиционно содержащей много видов наказаний, не связанных с лишением свободы. Максимальный срок лишения свободы понижался с 25 до 10 лет. Лишь за тяжкие преступления и особо опасным рецидивистам суд мог назначать лишение свободы до 15 лет. Смертная казнь определялась как исключительная и временная (вплоть до ее отмены) мера наказания. Она могла назначаться за особо опасные государственные преступления и за умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах. Однако положение ст. 22 о том, что смертная казнь может быть предусмотрена законодательством Союза ССР в отдельных случаях и за некоторые другие особо тяжкие преступления, было явно неудачным. Оно давало легальную возможность расширения сферы применения исключительной меры наказания до обычной. И действительно, сразу же после принятия республиканских УК, с 1962 г. последовала серия уголовных законов об усилении ответственности, например за взяточничество, посягательство на жизнь работника милиции или народного дружинника, за особо крупное хищение государственного и общественного имущества, в которых предусматривалась смертная казнь.
   Смертная казнь, ссылка, высылка не применялись к несовершеннолетним и беременным женщинам, совершившим преступления. Ссылка и высылка также не применялись к совершившим преступление женщинам, на иждивении которых находились дети в возрасте до восьми лет.
   Из системы наказаний были исключены лишение прав в виде изгнания из пределов СССР, объявление врагом народа, поражение прав.
   Основы уголовного законодательства 1958 г. значительно сократили применение такой тяжкой меры наказания, как конфискация имущества, которой в годы сталинского беззакония весьма злоупотребляли и законодатель, и суды, и местные органы власти и управления. «Конфискация имущества, – гласила ст. 30, – может быть назначена только за государственные и тяжкие корыстные преступления в случаях, указанных в законе». В духе справедливости и гуманности конструируются нормы о давности. Давностные сроки, по истечении которых совершившие преступления лица не привлекаются к ответственности, а обвинительный приговор не приводится в исполнение, значительно сокращались.

§ 8. Уголовное законодательство периода замедления развития либерализации общественных отношений (1965–1985 гг.)

   После вступления Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик в силу началась реформа республиканских УК 1959–1961 гг. В своих Общих частях они во многом воспроизводят Основы, однако в ряде случаев детализируют и развивают их. При этом степень конкретизации оказывалась различной. Наиболее высокой она была в УК Грузии и УК Эстонии. Сказалось влияние научных школ и правовых традиций.
   УК РСФСР, как и другие республиканские УК, в развитие принципа демократизма и гуманизма предусмотрел нормы об освобождении от уголовной ответственности лиц, совершивших малозначительные преступления или преступления, не представляющие большой общественной опасности, с передачей их в товарищеские суды или на поруки в трудовые коллективы. Например, кража мешка зерна в совхозе могла влечь освобождение от уголовной ответственности с передачей дела в товарищеский суд.
   Наиболее серьезными изменениями Основ в конце 60-х и начале 70-х годов явились нормы об особо опасном рецидивисте (ст. 24 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

Основ) и о тяжких преступлениях (ст. 7 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

). Криминальный рецидивизм давно был реальностью, стал расти, а норма о рецидивистах в законодательстве отсутствовала.
   Классификация преступлений, потребность в которой существовала давно и постоянно, началась только с введением ст. 7 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

«Понятие тяжкого преступления». Но институт категоризации (классификации) преступлений по характеру и степени их общественной опасности не получил тогда полного завершения. Он сформулирован только в 1996 г. Наиболее серьезные нововведения в Основы последовали в связи с обсуждением и принятием Конституции СССР 1977 г. Так, 8 февраля 1977 г. Основы уголовного законодательства пополнились новыми гуманными институтами: условным осуждением с обязательным привлечением к труду (ст. 44 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

), отсрочкой исполнения приговора (ст. 39 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

), условным освобождением из мест лишения свободы с обязательным привлечением к труду (ст. 44 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

). Условное осуждение с обязательным привлечением к труду распространялось на трудоспособных лиц, которые совершили преступление впервые и за которое судом назначено наказание не более 3 лет лишения свободы (за неосторожные преступления – до 5 лет). Осужденные содержались в условиях, близких к свободным, работали в трудовых коллективах на общих основаниях, жили в общежитиях с несколько более строгим против обычных общежитий режимом.
   Таким же не известным прежнему законодательству стал гуманный институт отсрочки исполнения приговора. Она применялась к впервые осужденным к лишению свободы на срок не более 3 лет. С учетом характера и степени общественной опасности содеянного, личности виновного, других обстоятельств дела, а также возможности исправления лица без изоляции от общества суд был вправе отсрочить исполнение приговора на срок от 1 года до 2 лет. При этом суд мог обязать осужденного к определенному поведению, рассчитанному на его привлечение к труду и учебе, устранить причиненный вред и др. Вначале этот институт применялся только к несовершеннолетним. Вскоре, показав себя на практике эффективным, он стал применяться к одной трети несовершеннолетних и давал низкий уровень рецидива. Позже законодатель распространил отсрочку исполнения приговора и на взрослых лиц, впервые осужденных к лишению свободы на срок до 3 лет.
   Аналогичную гуманистическую направленность имела норма об условном освобождении из мест лишения свободы с обязательным привлечением к труду. На основании ст. 41 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

Основ к совершеннолетним трудоспособным лицам, отбывающим наказание в местах лишения свободы, за исключением отбывающих наказание в колониях-поселениях, если дальнейшее исправление таких лиц возможно без изоляции от общества, но в условиях осуществления над ними надзора, суд мог применить такое условное освобождение. Освобожденный поселялся в местах, определяемых органами, ведающими исполнением приговоров.
   Отдавая должное несомненной прогрессивности многих гуманных уголовно-правовых институтов этого периода, следует вместе с тем отметить, что серьезно повлиять на преступность того времени они уже не могли. С конца 60-х – начала 70-х годов начали проявляться застойные явления в экономической и политической жизни страны. Преступность все более профессионализировалась.
   Организованная преступность все теснее сращивалась с коррумпированными элементами, нередко самых высоких уровней партийной и государственной власти. Убедительное свидетельство тому представляли судебные процессы по «рыбному» и «торговым» делам в РСФСР, «хлопковым» делам в Узбекистане и Азербайджане.
   С принятием третьей Конституции СССР 1977 г. в Основы вносятся изменения и дополнения, главным образом связанные со ст. 160 Основного Закона. Текст этой статьи вошел полностью в ч. 2 ст. 3 Основ уголовного законодательства: «Никто не может быть признан виновным в совершении преступления, а также подвергнут уголовному наказанию иначе, как по приговору суда и в соответствии с законом».
   Поскольку окончательно виновность в преступлении определяет суд (органы следствия, как им и положено, делают это в предварительном порядке), в 1981 г. вносятся изменения в ст. 43 Основ «Освобождение от уголовной ответственности и наказания». Расширяется система освобождения от уголовной ответственности: 1) освобождение в результате утраты лицом или деянием общественной опасности; 2) освобождение с привлечением лица к административной ответственности; 3) освобождение с передачей дела в товарищеский суд; 4) освобождение несовершеннолетнего с передачей дела в комиссию по делам несовершеннолетних; 5) освобождение лица с передачей его на поруки трудовому коллективу. Основания освобождения: совершение преступления, не представляющего большой общественной опасности, с санкцией до одного года (при передаче в товарищеский суд, замене наказания административными санкциями, при общественном поручительстве).
   Замена понятия «преступление, не представляющее большой общественной опасности» на «деяние, содержащее признаки преступления, не представляющего большой общественной опасности» в 1981 г. была явно неудачной. Создавая иллюзию приведения Основ в соответствие со ст. 160 Конституции СССР, новелла вносила неопределенность в центральный уголовно-правовой институт – понятие преступления. Сразу возник принципиальный вопрос: деяние, содержащее признаки преступления, не представляющего большой общественной опасности, – это преступление или непреступное правонарушение? В юридической литературе начались споры и дискуссии из-за неверной законодательной формулировки. Хотя и не без труда, удалось отстоять признание указанных деяний преступлениями. К счастью, на практику научная дискуссия отрицательно повлиять не успела [165 - См.: Ной И. С. Новое в трактовке основных уголовно-правовых понятий // Сов. государство и право. 1982.№ 7;Кригер Г. А., Кузнецова Н. Ф.Новое уголовное законодательство и его научно-практическое значение // Там же. 1984. № 1; Анашкин Г. З., Тюрин С. О. О понятии деяния, содержащего признаки преступления // Соц. законность. 1984. № 11.].

§ 9. Уголовное законодательство периодов перестройки (1985–1990 гг.) и новейшее законодательство (1991–2006 гг.)

   Начавшаяся в 1985 г. глубокая экономическая, государственная и правовая перестройка советского общества, провозглашение Конституцией России решимости создать демократическое правовое государство поставили на повестку дня вопрос о принятии новых Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик, а также новых республиканских УК. Новое мышление с приоритетом общечеловеческих ценностей над государственно-национальными и узкоклассовыми означало для уголовного права уточнение его социального содержания, а также правильного соотношения уголовного отечественного и международного права.
   По инициативе ученых уже в начале 80-х годов разрабатывается теоретическая модель Уголовного кодекса (Общая часть) [166 - См.: Уголовный закон: опыт теоретического моделирования. М., 1987.]. Многократно обсужденная в научных и вузовских кругах и видоизмененная, она после принятия в начале 1987 г. решения о разработке проекта новых Основ стала альтернативным документом действующим Основам уголовного законодательства 1958 г. Ее влияние на официальные проекты Основ и УК весьма велико. В декабре 1988 г. официальный текст проекта Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик был опубликован в «Известиях» для всенародного обсуждения. В течение двух лет с учетом поступивших замечаний и предложений проект дорабатывался в Верховном Совете СССР, его рабочих группах. Замечания на проект поступили, в частности, и от совещания заведующих кафедрами уголовного права юридических вузов страны [167 - См.: Проблемы преподавания уголовно-правовых дисциплин с учетом законодательной реформы и опыта самостоятельной работы студентов // Материалы всесоюзного совещания заведующих кафедрами уголовного права. Ростов н/Д, 1990.]. Половина предложе ний была воспринята в дальнейшей работе над проектом Основ. Основы уголовного законодательства в 1991 г. были приняты Верховным Советом СССР в первом чтении.
   С начала перестройки активизировалась работа по реабилитации необоснованно осужденных лиц в период 30–40-х и 50-х годов XX в. в связи с публикацией в условиях гласности новых документов о репрессиях. Созданная в это же время Комиссия по реабилитации необоснованно осужденных граждан собирает и публикует в «Известиях ЦК КПСС» факты и статистику нарушений законности. Верховный Суд СССР продолжает работу по пересмотру уголовных дел [168 - См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1989. № 3; Кудрявцев В. Н., Трусов А. И. Указ. соч.; Дементьев С. И. Четверть века в лагерях и колониях Советского Союза: правда и вымысел. Краснодар,2002;Иванова Г. М.ГУЛАГвсистеме тотального государства. М.,1997.].
   Направленность изменений уголовного законодательства 1986–1990 гг. определялась, прежде всего, безотлагательностью борьбы с преступностью, которая все больше ужесточалась, вооружалась, обретала националистическую окраску. Используя серьезные просчеты в кооперативной системе, активизировалась теневая экономика и организованная преступность. Каждый третий рубль функционировал в теневой экономике. II съезд народных депутатов СССР принимает постановление об усилении борьбы с преступностью, в первую очередь с ее организованными формами. В постановлении ставится задача обновления уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного законодательства.
   Крайне острая, беспрецедентная в истории советского уголовного права ситуация сложилась во взаимоотношении общесоюзного и республиканского уголовного законодательства.
   Вопреки установлению ст. 74 Конституции СССР о том, что при коллизиях общесоюзного и республиканского законодательства применяется общесоюзный закон, республики в своих декларациях о независимости ввели принцип приоритетности республиканского законодательства. Общесоюзные законы на территории республик могли действовать лишь после их ратификации республиканскими парламентами. В результате ряд республик приняли уголовные законы, противоречащие общесоюзным.
   Принципы законности получили реализацию в решениях I съезда народных депутатов СССР об уголовной ответственности за государственные преступления. Съезд отменил печально известную ст. 7 Закона об уголовной ответственности за государственные преступления (ст. 70 УК РСФСР), которая в годы сталинизма и в застойные 70-е служила легальной основой для преследования инакомыслия. Съезд отменил также ст. 11 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

того же Закона об уголовной ответственности за публичные призывы к свержению или изменению советского государственного и общественного строя. Была принята ст. 7 Закона об уголовной ответственности за государственные преступления в новой редакции: наказуем публичный призыв лишь к насильственному свержению или изменению советского государственного или общественного строя.
   Признаны незаконными, противоречащими основным гражданским и социально-экономическим правам человека репрессии, проводившиеся в отношении крестьян в период коллективизации, а также в отношении всех других граждан по политическим, социальным, национальным, религиозным и другим мотивам в 20–50-е годы. Аналогичные постановления приняты Верховным Советом РСФСР.
   Для повышения результативности уголовно-правовых средств в борьбе с организованной преступностью новые общесоюзные и республиканские законы 1987–1991 гг. признали в качестве квалифицирующего признака составов государственных преступлений, вымогательства, спекуляции «организованную группу». Тем самым законодательством конструируется новая форма соучастия. Преследование за инакомыслие в период авторитарно-бюрократической системы прошлого решительно осуждается в 1990 г. в Указе Президента СССР «О восстановлении прав всех жертв политических репрессий 20–50-х годов». Отменены незаконные акты против народов, подвергшихся переселению из родных мест; признаны незаконными решения внесудебных органов ОГПУ – НКВД – МГБ в 30–50-х годах по политическим делам. Приняты и другие акты по восстановлению в правах жертв произвола.
   2 июля 1991 г. Верховный Совет СССР принял Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик во втором чтении. В постановлении «О введении в действие Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик» вступление в силу Основ предусматривалось с 1 июля 1992 г. Статья же о смертной казни, которая существенно сужала объем этой исключительной меры наказания, вступала в действие с момента опубликования Основ. Президенту СССР было поручено в шестимесячный срок внести в Верховный Совет СССР предложения о порядке реализации положения Основ, не предусмотренных действующим уголовным законодательством, в том числе предложения о порядке приведения мер наказания, определенных лицам, осужденным до 1 июля 1992 г., в соответствие с положениями Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик.
   Этим же постановлением предписано Генеральному прокурору СССР и Верховному Суду СССР совместно с Министерством юстиции СССР и Министерством внутренних дел СССР до 1 марта 1992 г. разработать проект Федерального Уголовного кодекса Союза ССР и внести его на рассмотрение Верховного Совета СССР. Годичный срок для вступления в силу Основ был рассчитан на то, что за это время Верховный Совет СССР сумеет принять два других взаимосвязанных с Основами уголовного законодательства акта – Основы уголовно-процессуального законодательства Союза ССР и республик и Основы уголовно-исполнительного законодательства Союза ССР и республик. Столь же пространный срок вступления в силу Основ был необходим и для разработки республиканских уголовных кодексов.
   При первом чтении в апреле 1991 г. и особенно при втором чтении 1–2 июля того же года в Верховном Совете СССР наибольшие прения развернулись по нормам о необходимой обороне, смертной казни, назначении наказания по совокупности преступлений, порядке освобождения от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям и о новых видах наказания, применяемых к несовершеннолетним нарушителям, – привлечении их к общественно полезным работам и ограничении свободы досуга. В результате эмоционального обмена мнениями в ст. 40 были внесены два новых преступления, за которые допускалась смертная казнь, – изнасилование несовершеннолетней при отягчающих обстоятельствах и похищение ребенка, повлекшее особо тяжкие последствия.
   По ст. 44 проекта Основ дебаты касались двух вопросов: надо ли оставлять принцип поглощения наказания либо лишь сложения, а также не целесообразно ли воспринять опыт англо-американского законодательства и не ограничивать сложение наказаний вплоть до 99 или 200 лет. Дискуссия неожиданно приобрела столь острый характер, что Председатель Верховного Совета СССР вынужден был напомнить депутатам, что они уже проголосовали за принятие Основ в целом и, следовательно, за их концепцию. Выход же за пределы лишения свободы, определенный в Основах в 10 и 15 лет, носит концептуальный характер. Поэтому, если депутаты будут настаивать на предложении об изменении сроков лишения свободы, это нарушит всю систему Основ и проект надо будет возвращать подготовительной комиссии для коренной переработки. Большинством голосов ст. 44 проекта Основ была оставлена без изменений.
   Принципиальный характер носило обсуждение норм о порядке освобождения от уголовной ответственности: судом или органами предварительного следствия. В представленном на второе чтение варианте проекта Основ была восстановлена гл. VIII «Особенности уголовной ответственности несовершеннолетних». Горячие споры разгорелись вокруг ст. 61 проекта Основ, которая в виде мер наказания предусматривала две новые, ранее советскому уголовному праву не известные: «привлечение к общественно полезным работам» и «ограничение свободы досуга», которые назначаются судом вместо наказания, не связанного с лишением свободы, предусмотренного законом за совершение несовершеннолетним преступления. Возражения против названных мер не лишены оснований. Данные меры наказания, по существу, без карательных признаков, и правильнее было бы относить их к принудительным мерам воспитательного характера. В результате голосования большинством голосов обе меры были в Основах сохранены.
   Принятые 2 июня 1991 г. Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик вследствие распада СССР и образования Содружества Независимых Государств (СНГ) в силу 1 июня 1992 г. не вступили. Достойно сожаления, что Верховный Совет РСФСР не поступил с ними так, как с Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик. В июле 1992 г. было постановлено, что впредь до принятия нового Гражданского кодекса РФ названные основы применяются на территории России в части, не противоречащей Конституции и законодательным актам РФ после 12 июля 1990 г.
   В независимых государствах началась работа по подготовке уголовных кодексов. Однако им не суждено было стать действующими кодексами.
   С начала 90-х годов стал осуществляться переход к рыночным отношениям в экономике, к многопартийности – в политике, к мировоззренческому плюрализму – в идеологии. Преступность стала беспрецедентно насильственной, организованной, профессиональной и корыстной. В 1992 г. она перешагнула 2,5-миллионную границу зарегистрированных преступлений. По экспертным оценкам, в действительности органы внутренних дел ежегодно регистрировали 10–12 млн преступлений. С учетом же латентности преступности эта цифра должна быть по меньшей мере удвоена.
   Переход к рыночным отношениям привел к небывалому росту преступности, в первую очередь экономической (70 % по удельному весу ко всей преступности). Как отмечалось на VII Съезде народных депутатов РСФСР (декабрь 1992 г.), фактически создавалась криминальная модель рынка. Съезд принял постановление «О состоянии законности, борьбы с преступностью и коррупцией». В нем признано целесообразным рассматривать обеспечение законности как приоритетную общегосударственную задачу, от решения которой зависит стабилизация социально-политической обстановки в стране и судьба экономических реформ.
   В таких условиях началась работа по созданию нового уголовного законодательства России. Проект УК РФ, опубликованный 19 октября 1992 г., подвергся обсуждению в 35 Верховных, краевых и областных судах, в 7 школах МВД, 5 государственных университетах, в 7 научно-исследовательских институтах, на 3 научно-практических конференциях, отрецензирован в Гарвардской школе права (США) [169 - Разработчиками данного проекта УК РФ являлись: докт. юрид. наук, профессора Х. Ахметшин, Г. Борзенков, Б. Волженкин, А. Коробеев, Н. Кузнецова, А. Наумов, П. Повелицына, А. Тер-Акопов, канд. юрид. наук Ю. Кореневский, ответственные работники Верховного Суда, Генеральной прокуратуры, Министерства юстиции РФ Э. Бибикова, С. Бризе, М. Важенин, Е. Игумнов, Р. Касютина (подробнее об этом см.: Преступление и наказание. Комментарий к проекту Уголовного кодекса России. М., 1993; Кузнецова Н. Ф. К истории проектов уголовных кодексов Российской Федерации // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11: Право. 1995. № 2).].
   19 октября 1992 г. Президент РФ внес проект УК в Верховный Совет. В президентском представлении отмечались актуальность нового Кодекса, недопустимость дальнейшего бессистемного изменения и дополнения действующего УК 1960 г., принятого в иных политических и социально-экономических условиях, подчеркивалось, что проект уже оказал благотворное влияние на совершенствование УК.
   Проект УК исходил из следующих концептуальных положений: 1) оптимального обновления УК, интенсификации уголовно-правовых мер борьбы с преступностью; 2) всеобъемлющей реализации принципов законности, справедливости, равенства (вины), гуманизма; 3) приоритетности охраны жизни и здоровья гражданина; 4) верховенства международного уголовного права над внутринациональным; 5) неуклонного следования двум генеральным направлениям уголовно-правовой политики: суровой ответственности за тяжкие преступления и криминальный рецидивизм, с одной стороны, декриминализации преступлений и либерализации наказания в отношении преступлений небольшой тяжести и случайных правонарушителей – с другой; 6) всемерного повышения профилактических возможностей уголовного закона.
   Проект УК 1992 г. так и не попал в Верховный Совет. О нем знал только один комитет – Комитет по законодательству и судебно-правовой реформе под председательством Митюкова. На его заседании в ноябре в невероятной спешке, без приглашения разработчиков состоялось обсуждение проекта. «Независимые эксперты» в лице профессоров, входивших в группу разработчиков альтернативного проекта при этом Комитете и Государственно-правовом управлении (ГПУ) Администрации Президента, не допустили его в Верховный Совет. Воистину странная процедура законопроектной работы – Президент государства официально представляет в Верховный Совет проект Уголовного кодекса, а управление его Администрации блокирует этот процесс и не допускает до рассмотрения в Верховном Совете [170 - См.: Кореневский Ю. Урок на завтра // Юридический вестник. 1993. № 1.]. Как тут не вспомнить добрым словом профессиональную, ответственную и демократическую процедуру принятия УК РСФСР 1922 г.!
   Не прошло и двух лет, как альтернативный проект УК был составлен. Причем сначала отдельно Общая часть, несколько позже – Особенная. Без публикации, келейно, в узком кругу ученых и представителей практических органов оба проекта были обсуждены. Проект Общей части подвергся самой резкой критике за «новации», носившие принципиальный характер [171 - См.: Проблемы уголовной ответственности и ее дифференциация. Ярославль, 1993; Кузнецова Н. Ф. К истории проектов уголовных кодексов Российской Федерации // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11: Право. 1995. № 2.]. Особенная часть проекта в основном совпала с предыдущим проектом УК (разработчиком самой сложной главы – об экономических преступлениях был один и тот же автор – проф. Б. В. Волженкин).
   Жертвами идеи «устранения идеологических штампов» и «десоветизации», согласно пояснительной записке к проекту, пали, ни много ни мало, предмет уголовного законодательства, понятие преступления, определение вины и ее форм (появилась пятая форма вины), вменяемости, понятие наказания и его целей, система наказаний, ее сужение и ужесточение. Признано: а) раздвоение уголовного законодательства на кодифицированное и некодифицированное; б) отказ от общественной опасности как стержневого свойства преступления, вины, вменяемости, конкретных преступлений и индивидуализации наказания, а также освобождения от него и размежевания преступлений и правонарушений; в) снижение возраста начала уголовной ответственности; г) введение кары как цели наказания; д) отказ от общей превенции как цели наказания; з) сужение системы наказания фактически до трех основных видов – штрафа, лишения свободы и смертной казни (даже конфискацию имущества в виде варианта предлагалось исключить на радость криминальным рыночникам); е) введение уголовной ответственности юридических лиц; ж) отказ от институтов особо опасного рецидивиста и судимости.
   Глубокий раскол в группе разработчиков альтернативного проекта УК привел к появлению еще одного проекта Общей части – «Уголовное уложение России. Общая часть» [172 - См.: Записки криминалистов. 1993. № 1.].
   Принятая в декабре 1993 г. Конституция РФ оказала, как и положено, фундаментальное влияние на последующую законопроектную работу над проектами УК. Целый ряд общеправовых принципов и установлений, прежде всего в связи с правами и свободами человека и гражданина, имели самое непосредственное отношение к УК. Таковы конституционные нормы о приоритете международного права над внутригосударственным, об ограничении смертной казни только посягательствами на жизнь человека, о равенстве всех перед законом, об одинаковой охране собственности, независимо от ее форм, о запрете двойной ответственности за одно и то же правонарушение, об обратной силе закона, о недопустимости дискриминации личности по признакам пола, образования, национальности, социального положения и др.
   В октябре 1994 г. в Государственную Думу вносятся два проекта УК РФ. Один – Президентом, другой – депутатами В. И. Илюхиным и В. Д. Филимоновым, который базировался на первом президентском проекте 1992 г. Парламент образует согласительную комиссию для объединения двух проектов в один. В нее вошли депутаты В. В. Похмелкин и В. Д. Филимонов, академик В. Н. Кудрявцев, профессора И. М. Гальперин, С. Г. Келина и Н. Ф. Кузнецова. После принятия парламентом согласованного проекта УК в первом чтении поступило более 2 тыс. замечаний от депутатов, которые комиссия должна была учесть и письменно аргументировать принятие замечания либо отказ в нем. 19 июня 1995 г. проект УК принимается Госдумой в третьем чтении. 24 ноября того же года Госдума в четвертый раз принимает проект, преодолев тем самым неодобрение его Комитетом по конституционному законодательству и судебной реформе Совета Федерации. Однако радость по этому поводу депутатов и разработчиков оказалась преждевременной: в декабре Президент наложил на проект вето. Основание: «существенным недостатком является предусмотренный в Федеральном законе срок – 1 марта. Если к это му сроку не будут внесены все необходимые изменения в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, то с 1 марта 1996 г. станет вообще невозможным привлечение к уголовной ответственности преступников без нарушения Конституции Российской Федерации» [173 - Подробнее см.: Кузнецова Н. Ф. О криминогенности пробелов уголовного законодательства // Изучение организованной преступности: российско-американский диалог. М., 1997. С. 151–163.]. Насколько обоснованными были такой довод и прогноз, можно судить по тому, что несколько лет УК 1996 г. действовал при старом УПК РСФСР 1960 г. Серьезных конституционных нарушений при этом не происходило.
   Снова создается согласительная комиссия. Ее деятельность сводилась главным образом к повышению санкций. Действительно, в проекте УК с санкциями за преступления дело обстояло не лучшим образом.
   Отсутствовала системность, неоправданно низкими оказались санкции за экономические преступления. Получилось так потому, что систематизацию санкций первая согласительная комиссия поручила проф. И. М. Гальперину. Однако его болезнь и последующая кончина поставили нас перед фактом недоработки санкций.
   Уместно заметить, что иной подход к разработке санкций проявили разработчики проекта УК 1992 г. Впервые в законопроектной практике была применена оригинальная методика унификации и оптимизации санкций, прошедшая экспертизу во Франции. Она отрабатывалась группой программистов под руководством проф. С. В. Бородина. Ее применение позволило устранить умозрительность конструирования санкций и четко их систематизировать в проекте 1992 года [174 - См.: Бородин С. В. Пути оптимизации выбора санкций при разработке проектов уголовных кодексов республик (юридический аспект) // Государство и право. 1991. № 8. С. 73–89.].
   Новый УК вступил в законную силу 1 января 1997 г., т. е. четыре года спустя после внесения проекта 19 октября 1992 г. в парламент. За этот срок преступность поднялась до 3-миллионного уровня, убийства – до 30 тыс. в год, слившиеся организованная, экономическая преступность и коррупция образовали мощных «три кита» криминализированного российского рынка. Четыре года сознательного торможения принятия нового УК, когда старый стал непригоден для борьбы, прежде всего, как раз с экономической преступностью, были на руку исключительно преступности и правонарушителям. Невольно напрашивается историческая аналогия с началом 20-х годов XX в. В России гражданская война, иностранная интервенция, голод, а правительство торопит и торопит с принятием кодексов, прежде всего уголовного и гражданского. УК был принят за несколько месяцев после поступления его в Совнарком РСФСР. И как! Обстоятельно, ответственно, демократично, постатейно.
   Процесс совершенствования УК РФ будет продолжаться, ибо практика уже сейчас столкнулась с проблемами его применения. Меняющаяся преступность обязывает оперативно реагировать на нее уголовно-правовыми средствами, о чем уже говорилось в предыдущих главах. Процесс развития уголовного законодательства непрерывен и непреходящ.
   В 2006 г. исполняется десятилетие со дня принятия УК РФ. Этот период можно разделить на две части. Итоги первого пятилетия закреплены в постановлении Совета Федерации РФ от 23 апреля 2002 г., принятого по результатам парламентских слушаний на тему «Уголовный кодекс Российской Федерации – пять лет спустя: проблемы и перспективы совершенствования». В нем сказано: «Принятый в сложных, нестабильных социально-экономических и политических условиях Кодекс в целом адекватно отражает потребности уголовно-правового регулирования качественно новых общественных отношений в Российской Федерации и соответствует мировым стандартам».
   В рекомендациях Совета Федерации назывались три главных направления совершенствования уголовного законодательства. Первое: ускорить работу над проектом ФЗ «О порядке принятия федеральных конституционных и федеральных законов». Рекомендация не выполнена. Четвертый созыв Госдума РФ остается без своего «закона о законах». В нем как минимум должны регламентироваться: порядок законопроектирования, обязательная экспертиза проектов специалистами, механизм ратификации международных конвенций, имплементации их во внутреннее законодательство, авторство законодательных инициатив. Нерешенность данных вопросов крайне отрицательно сказывается и на уголовном законодательстве, его системности, стабильности, не исключает принятия конъюнктурных популистских законов. Между тем именно Уголовному кодексу надлежит быть максимально продуманным законодательным атом. Цена законодательной ошибки весьма велика – жизнь, здоровье, свобода, имущественные интересы миллионов людей, как совершивших преступления, так и потерпевших от них.
   Вторая рекомендация – обеспечить первоочередную ратификацию международных договоров о борьбе с преступностью, прежде всего с терроризмом, коррупцией, транснациональной организованной преступностью.
   Рекомендация выполнена частично. Это объясняется отсутствием законодательного регулирования порядка имплементации международных актов во внутригосударственное законодательство. С 2000 г. Россия приняла и в двух случаях ратифицировала Конвенции ООН и Совета Европы о борьбе с терроризмом, против транснациональной организованной преступности, против коррупции. Сложилась по существу антиконституционная практика, когда конвенции ратифицируются, а в уголовное законодательство они не имплементируются. Более того, ратифицированные нормы не только не включаются в УК, а, напротив, иногда исчезают из Кодекса. Это относится, например, к такому виду наказания, как конфискация имущества.
   Третья рекомендация Совета Федерации: создать постоянно действующие экспертно-консультативные советы из ведущих специалистов в области уголовного права и иных юристов с целью осуществления экспертизы вносимых в Парламент законопроектов. Рекомендация не выполнена.
   Между тем при Комитете по законодательству Госдумы РФ успешно функционировала экспертная группа из представителей академической и вузовской науки, Верховного Суда, Генеральной прокуратуры, МВД и других правоохранительных структур. С приходом к руководству комитета по уголовному, гражданскому и процессуальному законодательству депутатов из Союза правых сил П. Крашенинникова (председатель), Е. Мизулиной и А. Баранникова (заместители) эта группа была распущена. Вместе с тем экспертная группа в первые годы действия УК забраковала 90 % уголовных законопроектов, освободив Госдуму от их рассмотрения. Подсчитано, что издержки для бюджета и налогоплательщиков, связанные с неэффективной законотворческой деятельностью, составляют около 3 млрд рублей в год [175 - См.: Кузьмин В. Сколько стоит закон // Российская газета. 2004. 2 марта.].
   Второе пятилетие УК ознаменовалось серьезными и в основном негативными его изменениями в связи с принятием Федерального закона от 8 декабря 2003 г. Изменениям подверглись 266 из 372 статей Кодекса. Наряду с ростом положительных новаций, таких, например, как дифференциация наказания в виде лишения свободы для двух возрастных групп несовершеннолетних, формализация экономического ущерба в рублях по ряду составов преступлений и некоторых других, в вышеупомянутом Законе были допущены серьезные ошибки. Прежде всего это декриминализация неосторожного причинения вреда здоровью средней тяжести (утрата трудоспособности до 30–50 %, потеря слуха, перелом трех ребер и т. д.), перевод насильственного хулиганства в разряд дел частного обвинения, либерализация ответственности за рецидив, исключение из системы наказаний конфискации имущества [176 - См.: Самый гуманный УК в мире // Известия. 2004. 6 марта.].
   Без малого три года депутаты, прежде всего Комитета Госдумы по безопасности, предпринимали пока безуспешные усилия для восстановления в УК конфискации имущества. Социальная непривлекательность лоббирования «антиконфискационной блокады» очевидна.
   Также очевидна антиконституционность декриминализации и смягчения ответственности насильственных преступлений. Конституция относит здоровье человека к ценностям, которые неотъемлемы и даны ему от рождения. Второпях разработчики проекта закона (второе и третье чтение за неделю и за месяц до завершения срока работы Госдумы третьего созыва) забыли перенести неосторожное причинение вреда здоровью в Кодекс об административных правонарушениях РФ. Три года существует беспрецедентно парадоксальное положение: неосторожное причинение легкого вреда здоровью – административное правонарушение, неосторожное причинение вреда здоровью средней тяжести – аморальный поступок!
   В целом итоги десятилетия действия УК РФ дают основание выделить основные направления его дальнейшего совершенствования. Во-первых, восстановление уголовно-правовой охраны здоровья человека, а также наказания в виде конфискации имущества. Во-вторых, реализацию предписания Конституции о верховенстве международного уголовного права над внутригосударственным и вытекающую из этого обязательную имплементацию ратифицированных и вступивших в силу международных актов. В-третьих, последовательное претворение принципов дифференциации уголовной ответственности при криминализации и пенализации деяний.
   Итак, вековая история российского уголовного законодательства уникальна, не имеет аналогов в мировой законодательной практике. Шесть уголовных кодексов сменили друг друга: Уголовное уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., Уголовное уложение 1903 г., УК РСФСР 1922, 1926, 1960 гг., не считая союзного законодательства 1924, 1958 и 1991 гг. Наконец, УК РФ 1996 г. Столь беспрецедентное множество уголовно-правовых актов объясняется коренными сменами политических, экономических, социальных, идеологических формаций. Монархию сменяет буржуазно-демократическая республика, а ее – республика Советов. Семидесятилетний период советской власти, в свою очередь, прошел этапы перехода от капитализма к социализму, тоталитарного режима, строительства социализма, перестройки, наконец, реставрации капитализма. В каждом из этих этапов и периодов уголовное законодательство адекватно ситуации существенно изменялось, охраняя господствующий режим.
   Однако, несмотря на столь крутые повороты в уголовно-правовой политике, доминирующей тенденцией являлась все более полная реализация принципов законности, гуманизма и справедливости. Особенно ярко они проявились в Общей части УК РСФСР 1922 г., в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., в Основах уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г., а также в УК РФ 1996 г. Закономерен вопрос: почему при столь совершенном УК 1996 г. столь тяжелое положение сложилось с применением его норм в реальной действительности, с реализацией принципа неотвратимости ответственности за каждое совершенное преступление? Потому что новый УК опоздал минимум на десять лет, что дало возможность пышным цветом расцвести организованной и экономической преступности. Потому также, что закон может повлиять на преступность, если он применяется. Еще Петр I говорил: «Всуе законы писать, коли их не исполнять». На заседании Верховного Совета РСФСР, незадолго до его разгона, А. И. Гуров, тогдашний депутат и первый серьезный разработчик проблем организованной преступности, заявил, что органы МВД регистрируют около 3 млн преступлений официально, неофициально – 10–12 млн, в действительности же эту цифру следует удвоить. Все это, понятно, делает весьма проблематичным построение в обозримом будущем провозглашенного Конституцией правового государства. И все-таки, как представляется, криминализация власти, общества и экономика в России к середине XXI в. остановится, а затем действительно начнется строительство правового государства.

Глава V
Уголовный закон

§ 1. Понятие уголовного закона

   Какие бы грозные молнии ни метал своему адресату уголовно-правовой постулат или, наоборот, какие бы блага ни сулил ему, сам по себе он никогда не приведет этого адресата ни в уничижительный трепет, ни в эйфорийное состояние благости, пока не воплотится в императивную форму уголовного закона. В этом плане можно говорить о том, что одной из существенных форм проявления уголовного права выступает уголовный закон. Именно потому и бытует прочное, хотя вряд ли, на наш взгляд, бесспорное, мнение о том, что уголовный закон выступает в качестве единственного источника уголовного права. Утверждать это – значит обеднять само уголовное право, низводить его к карательной роли, в чем оно пока хорошо преуспело. К тому же если уголовный закон есть единственный источник уголовного права, то как тогда объяснить наличие в уголовном праве, в частности, «бланкетных диспозиций», «оценочных понятий», институтов «освобождения от уголовной ответственности и наказания» и других им подобных построений, в лабиринтах которых витает дух порой ничем не ограниченного усмотрения правоприменителя, основывающегося, прежде всего, на житейско-нравственных и профессиональных воззрениях (суррогатный вариант судебного прецедента).
   И, наконец, вряд ли уместно лукавить, утверждая, что отечественному уголовному праву чужд судебный прецедент. Практика Верховных Судов СССР и России не раз убеждала нас в обратном. Автор, кстати, ничего крамольного не видит в признании судебного прецедента источником уголовного права, тем более что практикой наших судов он не отрицается.
   Приведенное положение об уголовном законе как единственном источнике уголовного права, очевидно, базируется на ложной формуле о том, что уголовное право по своей сути есть простое отображение действительности (в том числе и криминальной), в то время как уголовное право на самом деле, будучи лишь одной, хотя далеко не главной, социальной ценностью, объемно и многоаспектно воспроизводит богатую палитру существенных проявлений общественной жизни людей и потому в нем находят отражение главные закономерности развития этой жизни.
   Говоря об уголовном законе как о единственном источнике уголовного права, вправе ли мы игнорировать то обстоятельство, что уголовные законы, хотя и есть продукт развития объективных закономерностей, заключающих в себе потребительские свойства, полезные для общества, все же являются творением субъективным, несущим на себе печать достоинств и недостатков своего творца. Устранение последних иногда берет на себя Верховный Суд страны, хотя нередко его позиция в этой части вызывает справедливые нарекания специалистов.
   Став законом, уголовно-правовое веление диктует всем и каждому его соблюдение, что при определенных обстоятельствах может причинить немало социального вреда. К сожалению, история изобиловала нелепыми, глупыми, бесчеловечными законами, и человечество расплачивалось по этим законам потоками крови, мучениями и страданиями, о чем уже отчасти говорилось в главах III и IV настоящего курса.
   Наконец, необходимо иметь в виду и то, что уголовное право, заключая в себе признаки преступных деяний, род и размер назначаемых за них наказаний, необходимо предопределяет правила применения общих постановлений такого рода к конкретным случаям, т. е. правила о порядке отправления уголовного правосудия. Понятно, что в первом случае речь идет об уголовном материальном законе – материальном уголовном праве; во втором – об уголовном формальном законе – уголовно-процессуальном праве.
   Очевидно, следует сделать оговорку, что уголовный закон является единственным источником уголовного права лишь в плане нормотворческой деятельности. Что же касается сферы применения норм уголовного права, то число ее источников богаче и разнообразнее, а уголовный закон силен именно своим применением [177 - См.: Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права. СПб., 2003. С. 212.].
   Присущая уголовному закону функция предопределяет не только его понятие, относительно сущности и терминологического оформления которого не наблюдается единства мнений среди ученых, но и признаки, очерчивающие контуры его содержания.
   Содержанием любого уголовного закона и выражением его сущности выступает норма уголовного права, которая предстает перед нами в роли определенного правила поведения (повелевая нам либо воздерживаться от определенных действий – запрет, либо, наоборот, действовать определенным образом – предписание). Приобретая форму уголовного закона, уголовно-правовая норма обретает общеобязательную силу, подкрепляемую угрозой наказания в случае ее несоблюдения (нарушения). Иными словами, уголовный закон есть форма жизни уголовно-правовой нормы, и именно в этом и проявляется его нормативность. Содержание уголовного закона и форма закрепления этого содержания, обладая относительной самостоятельностью, в то же время обречены на неразделимое взаимодействие.
   Во взаимодействии нормы уголовного права и уголовного закона возникает своеобразная, но необходимая уголовно-правовая триада: норма уголовного права, юридическая форма ее закрепления – уголовный закон и статья уголовного кодекса – способ терминологического (технического) оформления этой нормы права. Различное сочетание элементов названной триады порождает различные варианты соотношения норм уголовного права и уголовного закона.
   Все многообразие вариантов их соотношения при определенной доле условности сводится к таким четырем моделям, когда один уголовный закон закрепляет:
   – одно правило поведения (одну норму уголовного права), например: ч. 1 ст. 105 УК РФ – убийство;
   – несколько однородно-видовых правил поведения (норм уголовного права), например: ст. 222 УК РФ – незаконное приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств;
   – группу родовых правил поведения (норм уголовного права, охраняющих объединенные по родовому признаку общественные отношения), например, по УК РСФСР 1960 г., закон об уголовной ответственности за воинские преступления;
   – неопределенно большой круг правил поведения (норм уголовного права, охраняющих разнородные общественные отношения), например Уголовный кодекс.
   В силу своей социальной важности, как и любой федеральный закон, уголовный закон принимается только высшими органами государственной власти страны (федеральным законодательным органом). Никакие другие органы федерального уровня и тем более субъектов Федерации не вправе принимать уголовные законы. Иными словами, уголовный закон обладает статусом федерального закона и потому является обязательным для всех и на всей территории России.
   В связи с тем, что уголовный закон принимается лишь законодательным органом страны, он обладает высшей юридической силой, суть которой в следующем: ни один другой орган (будь это орган государственной власти или правоприменительный орган) не вправе отменять или изменять уголовный закон; все иные нормативные акты (кем бы они ни издавались) не должны противоречить уголовному закону; в случае противоречия между уголовным законом и иными нормативными актами приоритет должен принадлежать уголовному закону. Вместе с тем сам уголовный закон не должен противоречить Конституции страны.
   Неповторимая особенность уголовного закона заключается и в том, что он, как никакой другой закон, относится исключительно к сфере уголовного права и является внешней формой его выражения или, более точно, одним из его основных и специфических источников.
   Исходя из принципа равенства всех федеральных отраслевых законов, уголовный закон не может (не должен) признавать преступным то деяние, которое другими отраслями российского законодательства определяется как правомерное или, по крайней мере, не противозаконное.
   Исходя из специфики уголовного закона, его принятие и вступление в силу осуществляются в соответствии с Федеральным законом РФ от 14 июня 1994 г. «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания».
   Суммируя изложенное, можно заключить, что уголовный закон представляет собой правовой акт высшего органа государственной власти страны, содержащий юридические нормы, закрепляющие общие положения уголовного права, определяющие круг деяний, признаваемых преступлениями, устанавливающие основание и принципы уголовной ответственности и предусматривающие наказания и иные меры уголовно-правового воздействия, применяемые к виновным в совершении преступлений, а также основания и условия освобождения от ответственности и наказания.

§ 2. Структура уголовного закона

   С позиции отраслевой «прописки» уголовное законодательство вовне выступает лишь элементом общей системы отечественного законодательства. Однако, обладая хотя и относительной, но достаточной самостоятельностью, оно материализуется, в свою очередь, как система, элементами которой являются ее структурные части. И если уголовное право значительно уступает другим отраслям права по «ассортименту» (набору) собственных уголовно-правовых системных единиц, то оно значительно богаче других отраслей права насыщено динамичным социально-нравственным потенциалом.
   Действующее российское уголовное законодательство «моногамно», так как весь объем его содержания составляет лишь Уголовный кодекс, который не терпит соперничества и в связи с этим требует любые, вновь издаваемые законы, предусматривающие уголовную ответственность, включать в свою орбиту.
   Воспринимая сложившуюся в нашей стране традицию, Уголовный кодекс подразделяется на Общую и Особенную части.
   Название Общей части уголовного кодекса предопределено тем, что она содержит понятия, категории и институты, имеющие равно необходимое значение для всех подразделений Особенной части.
   Структурно-логический алгоритм Общей части действующего Уголовного кодекса, построенный на содержании соответствующего института, следует признать более удачным, нежели Уголовного кодекса РСФСР 1960 г. Вместе с тем имеет смысл высказать одно существенное, на наш взгляд, замечание по поводу построения Общей части. Думается, что содержание третьей главы Кодекса не в полной мере соответствует ее названию. По названию главы можно судить о том, что в ней речь должна идти о понятии преступления и его видах, что в данном случае частично и имеет место. Однако разработчикам проекта Кодекса отказала логика, когда они признали видами преступлений неоднократность (в настоящее время упраздненную), совокупность и рецидив. Нетрудно заметить, что в названных ситуациях речь идет не о видовых особенностях преступлений (убийство, например, остается убийством, сколько бы раз и в каком бы сочетании его ни совершил виновный), а об их количественных параметрах, что получило в теории уголовного права толкование как множественность преступлений. Необходимость в законодательной трактовке множественности назрела, и ее включение в новый Уголовный кодекс оправданно. Но было бы целесообразным главу о множественности преступлений поместить вслед за главой о соучастии, своеобразной множественности субъектов преступлений.
   Особенная часть Уголовного кодекса посвящена своего рода «уголовно-правовой калькуляции» положений Общей части применительно к конкретным составам преступлений. Причем это касается явлений не только диспозитивного, но и санкционирующего характера.
   Алгоритм Особенной части, базирующийся на основе родового, видового и непосредственного объектов, позволил выделить соответствующие разделы, главы и соответственно статьи.
   Существующая в действующем Уголовном кодексе система Особенной части закрепила иерархию ценностей в диапазоне от личности – через общество – к интересам государства. Приоритет среди них отдан личности, и это является одной из существенных заслуг Кодекса.
   Первичной структурной единицей Особенной части (впрочем, как и Общей) является статья, выражающая собой форму фиксирования в письменном виде уголовно-правовой нормы.
   Исторически складывалось так, что в отдельных правовых направлениях (школах) и в различные периоды развития цивилизации при формулировании уголовного закона приоритет отдавался тщательной отработке либо санкций, либо, наоборот, диспозитивного материала. Например, в древнем праве заметны старания перечислить, по возможности, все определенные нормы и мало обращалось внимания на определение наказания (в частности, за нарушение любой из десяти, так не похожих друг на друга, заповедей Ветхого Завета, как нам известно, полагалось одно наказание – смертная казнь (побитие камнями)).
   Средневековье же, наоборот, изощрялось в разработке различных, порой самых утонченных, видов наказания, мало заботясь о формулировании диспозитивного материала.
   Новому времени присущи разработка правовых норм, которые находят свое выражение в уголовном законе в форме определения наказания за их нарушение, и тщательная обработка диспозитивного материала, что легко объясняется современным состоянием цивилизации. К сожалению, отечественному Уголовному кодексу все еще не достает опыта и законодательного усердия, чтобы все части норм и уголовного закона формулировались бы одинаково внимательно.
   В каждой правовой норме традиционно выделяются три составные (структурные) ее части: гипотеза, диспозиция и санкция. Думается, что подобный подход не должен быть исключением для уголовно-правовых норм [178 - См.: Беляев В. Г. Применение уголовного закона. Волгоград, 1998; Блатов Е. В.: 1) Применение уголовного права. СПб., 2004; 2) Общая теория применения уголовного права. Ярославль, 2003; Волков К. А. Судебный прецедент в уголовном праве. Хабаровск, 2005.]. В связи с этим важно заметить, что структура статьи Уголовного кодекса, в зависимости от места ее расположения в общей системе норм, роли, значения, способа изложения и других факторов, может не всегда совпадать со структурой формы, ее отражающей. Так, по вполне объяснимым причинам статьи Общей части Уголовного кодекса, в частности, не имеют санкций.
   Статьи же Особенной части заключают трехчленную структуру уголовно-правовых норм, в них закрепленных. Формулу изложения статей уголовного закона, принятую Уголовным кодексом РФ за образец, образцовой вряд ли можно назвать, так как, согласно этой формуле, наказывается не деятель (творец) преступного деяния, а его деяние (хотя деяние может быть лишь «наказуемо»), что дает основание ряду авторов ошибочно утверждать об отсутствии в уголовном законе гипотезы.
   Кроме того, подобная интерпретация уголовного закона опровергает устоявшийся отечественный стереотип, согласно которому, совершая преступление, виновный нарушает норму уголовного закона. Как известно, уголовный закон, на основании которого преступник наказывается, существенно отличается от того правила поведения, которое он, совершая преступное деяние, нарушает. Поэтому вряд ли уместно говорить, что преступник нарушает уголовный закон. Из текста статей Уголовного кодекса очевидно, что преступник, совершая конкретное преступление (клевета, грабеж, убийство и т. д.), соответствующих статей Кодекса вовсе не нарушает. Парадокс как раз и заключается в том, что, совершая конкретное преступление (например, кражу), виновный (вор) в точности должен копировать диспозицию соответствующей статьи закона (в частности, ст. 158 УК), в противном случае речь будет идти не о краже, а о другом преступлении.
   Выходит, что преступник нарушает не уголовно-правовые, а социально-нравственные запреты (не клевещи на ближнего своего, не укради, не убий), на которые в уголовном законе содержится как бы лишь ссылка и за нарушение которых он подвергается действию уголовного закона. Нормы, за нарушение которых предусмотрена уголовная ответственность, образуют в своей совокупности содержание действующих законов разных отраслей права – конституционного, гражданского, семейного и др. Многие из этих норм суть известные всем и каждому требования нормального общежития, к которым мы привыкли с детства, и поэтому не все они включаются в Уголовный кодекс.
   По общему правилу, уголовный закон заключает в себе лишь общие определения наказания за такие действия, и именно это определение наказания предполагает предварительный запрет (предписание). Но в некоторых случаях законодатель выдвигает в самом уголовном законе новое повеление или новый запрет, которые до того времени не заключались в действующем праве других отраслей прямо или косвенно. В этих случаях такая определительная норма, как бы самим уголовным законом созданная, совпадает с ним внешним образом, и времени возникновения, мысленно же и здесь ему предшествует и может быть с полным удобством перенесена в соответствующую ее содержанию область положительного права.
   Изложенное позволяет заключить, что среди всех структурных элементов уголовного закона (статьи) приоритетное положение должна занимать гипотеза, т. е. та часть статьи Уголовного кодекса, которая указывает на фактические обстоятельства, наличие которых выступает необходимым условием применения этой статьи. Несмотря на свою функциональную важность, формула гипотезы очень проста и может быть заключена в словосочетании: «Если кто совершит предусмотренное уголовным законом преступление, то к нему будет применена соответствующая санкция». В уголовных кодексах ряда стран текст гипотезы начинается со словосочетания: «Всякий (вариант: каждый), кто совершит…»
   Помимо гипотезы уголовный закон заключает в себе еще две части: первая – указывает на запрещенное деяние, образующее собой данное преступление, и называется диспозицией; вторая – излагает последствия такого деяния, т. е. назначение наказания, и называется санкцией.
   Что касается диспозиции, то в современном законе она выражается различными способами. Вместе с тем типология диспозиций должна строиться исходя из их содержательно-функциональной специфики, в противном случае искусственное увеличение числа диспозиций по несущественным признакам значительно уменьшает их функциональную нагрузку. В частности, искусственными выглядят выделяемые отдельными авторами «основные» и «дополнительные», «полные» и «неполные», «формализованные» и «оценочные» диспозиции [179 - В юридической литературе можно встретить представление и о двухзвенной структуре уголовно-правовой нормы. Подробный анализ различных точек зрения по этому вопросу содержится в работе: Филимонов В. Д. Норма уголовного права. СПб., 2004. С. 19–24.]. Справедливости ради следует заметить, что в целом классификация диспозиций, приведенная Э. С. Тенчовым, представляется плодотворной.
   По способу выражения (описания) признаков преступления в уголовном законе целесообразно выделять четыре вида диспозиций.
   1. Простые диспозиции, в которых преступление только именуется общепонятным словом или словосочетанием и в силу доступности смысла этого преступления признаки его не раскрываются.
   Простые диспозиции не имеют сколько-нибудь широкого распространения в силу того, что простые и понятные в обывательском восприятии слова (понятия) при глубоком профессиональном анализе проявляют богатую смысловую пластику, способную привести к разночтениям. Примером простой диспозиции может служить указание на преступление в ст. 313 УК «Побег…».
   2. В тех случаях, когда для обозначения преступления законодатель не находит подходящего выражения или считает его малопонятным, он прибегает к перечислению признаков преступного деяния. В подобных случаях речь идет о диспозиции описательной. Например, с помощью описательной диспозиции в Уголовном кодексе раскрываются понятие и содержание вымогательства (ст. 163 УК). И хотя описательные диспозиции увеличивают свое терминологическое поле (это их существенный недостаток) за счет введения в их текст дополнительных словесных конструкций, этот вид диспозиций является самым распространенным в Уголовном кодексе, что вполне оправданно, ибо уголовный закон должен по мере возможности предельно формализовать признаки деяний, за которые предусмотрена самая суровая юридическая ответственность – уголовная [180 - См.: Тенчов Э. С. Уголовный закон и преступление. Иваново, 1997. С. 10–15.].
   Описательную диспозицию удобно употреблять в случаях, когда уголовный закон касается такой нормы, которая не подлежит изменению, например ответственность за изнасилование, убийство и др.
   3. В ряде случаев для описания признаков преступления прибегают к приему, заключающемуся в том, что уголовный закон в соответствующей диспозиции указывает лишь общим способом на ту отрасль права (за исключением уголовного), в которой должны быть определенные нормы, за нарушения которых полагается уголовное наказание. Такие диспозиции принято называть бланкетными. Как пример может быть приведена диспозиция ст. 264 УК – «Нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств».
   По сравнению с простыми и описательными, бланкетные диспозиции имеют то преимущество, что с изменением исходной нормы, при наличии первых двух диспозиций, должен быть изменен и уголовный закон, при бланкетных же диспозициях он может оставаться в прежнем виде. Бланкетные диспозиции получили широкое применение при описании, прежде всего, преступлений в сфере экономической деятельности, большинства должностных преступлений, преступлений против об щественной безопасности, связанных с нарушением специальных правил (горных, строительных и иных работ), либо правил обращения с предметами, представляющими повышенную общественную опасность (оружие, боеприпасы, радиоактивные вещества и т. д.).
   Редактирование уголовных законов, определяющих наказание за нарушение часто меняющейся нормы, целесообразно осуществлять с помощью бланкетных диспозиций.
   Значительный удельный вес бланкетных диспозиций в Уголовном кодексе объясняется тем, что соответствующие им определительные нормы весьма различаются между собой в различных отраслях права (международном, конституционном, трудовом, гражданском, административном и т. д.), а такое различие не допускает описательной диспозиции в общем для всех сфер деятельности Уголовном кодексе. Например, норма «не нарушай» во всех отраслях права одинакова, правила же, в частности об обращении с огнем, могут быть весьма различны, и выразить нарушение их посредством описательной диспозиции невозможно.
   В науке уголовного права выделяют нисходящую бланкетность уголовного закона, т. е. обращенную к внутренним актам подзаконного (подчиненного) уровня, и восходящую – обращенную к международно-правовым актам, актам надзаконного (приоритетного) характера. Если первая, как правило, ограничивает сферу действия уголовного закона, то вторая раздвигает его до планетарных масштабов; если одна направлена на учет местных условий применения уголовного закона, то другая – на универсальные способы защиты общечеловеческих ценностей [181 - См.: Незнамова З. А. Коллизии в уголовном праве. Екатеринбург, 1995.].
   4. Достаточно часто законодателем используется ссылочная диспозиция, заключающаяся в том, что уголовный закон не описывает преступного деяния, не идет также бланкетным путем, а с точностью указывает статью Уголовного кодекса, определяющую то деяние, которое он подвергает наказанию. Формулировки ссылочных диспозиций могут быть самыми разнообразными, например: «…не повлекшие последствий, указанных в ст. 111 настоящего Кодекса…» (см.: ч. 1 ст. 112 УК). В подавляющем большинстве случаев во избежание смысловых повторов в статьях Особенной части Уголовного кодекса законодатель вторую и последующие части соответствующей статьи предваряет словосочетаниями типа: «То же деяние (вариант: те же деяния)», либо: «Деяние, преду смотренное частями первой и второй настоящей статьи (вариант: деяния, предусмотренные…)» (в качестве примера см. диспозицию ст. 111 УК).
   Употребление ссылочной диспозиции зависит от систематизации Уголовного кодекса. Удобства этой формы заключаются, как уже отмечалось, в возможности сокращения текста и в устранении повторений: когда преступное деяние описывается одним словом, то повторение не сопряжено с неудобствами, но если преступное деяние определяется словосочетаниями, то при повторении можно опустить или изменить какое-либо выражение, хотя последнее нередко вызывает недоразумения.
   Э. С. Тенчов в зависимости от указания на один или более вариантов преступного поведения предлагает выделять диспозиции: единичные, в которых имеется указание на один вид преступного посягательства, например захват заложника (ст. 206 УК), и альтернативные, в которых фиксируется несколько равнозначных, с точки зрения уголовно-правовой оценки, вариантов преступного деяния, например незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ (ст. 228 УК), либо несколько преступных последствий, например нарушение правил охраны окружающей среды при производстве работ, если это повлекло существенное изменение радиоактивного фона, причинение вреда здоровью человека, массовую гибель животных либо иные тяжкие последствия (ст. 246 УК).
   Санкция, как и диспозиция, обладает достаточно большим разнообразием. Различие форм уголовной санкции обусловливается отнюдь не только практическими удобствами, но имеет глубокое значение по существу. Когда законодатель определяет размер уголовной ответственности за преступные деяния, то он имеет в виду как внешнюю сторону преступного деяния – сам факт его совершения, размер и значение причиненного им или угрожающего от него вреда (объективная оценка преступных деяний), – так и внутреннюю сторону – личные свойства и направленность воли преступника (субъективный критерий).
   Виды санкций в своем историческом развитии вырабатывались в зависимости от того, в каких, объективных или субъективных, либо в тех и других, признаках преступного деяния государство видело бо́льшую опасность.
   Как известно, в древнейших памятниках права понятие преступного деяния исчерпывалось понятием материального вреда, и поэтому общественная опасность содеянного не зависела (или в малой степени зависела) от субъективных признаков преступного деяния. В этот период развития человеческой цивилизации нормой считалась безусловно-определенная санкция, так как при назначении наказания исключалась (либо существенно ограничивалась) оценка факта, а имела место фиксация бесспорного факта.
   С развитием различных теорий, объясняющих причины преступного поведения человека, и в особенности усиления социологического и антропологического течений в криминологии, стала доминирующей идея сообразования наказания с различными степенями виновности. Однако наряду с позитивными моментами такого подхода произошло гипертрофирование значения внутренней стороны, воли преступника. Естественно, что в таких условиях законодателю становилось все труднее предусматривать строгое, точное определение наказания и его размеры. Приоритетное положение стала занимать безусловно-неопределенная санкция, сущность которой заключалась в том, что наказание не определялось вовсе и отдавалось законодателем на произвол суда.
   Идеи просветительского гуманизма, выступающие в защиту личности и наиболее активно распространявшиеся в XVIII в., не могли не восстать против судебного произвола, что, в конечном счете, послужило одной из основных причин возврата к безусловно-определенной санкции, при которой роль судьи ограничивалась лишь подведением конкретного случая под закон, иначе говоря, простым выбором соответствующей статьи.
   С осознанием того, что закон не может предусмотреть всех индивидуальных особенностей деяния, от которых зависит степень виновности, возникли предпосылки для появления относительно-определенной санкции, родоначальником которой считается Фейербах, бывший вначале защитником абсолютно-определенной санкции. Этот тип санкции предоставлял судье выбор одного наказания из нескольких, указанных в законе, или при определении наказания, рода и вида его, предоставлял суду право определения размеров.
   В современной теории уголовного права предлагается [182 - См.: Бойцов А. И. Уголовный закон: субстанциональный, атрибутивный и нормативный аспекты действия. Автореф. дис. … докт. юрид. наук. СПб., 1996.] выделять следующие виды санкций.
   Во-первых, санкцию безусловно-определенную (абсолютно-определенную), когда законодатель точно определяет конкретный вид и размер наказания, так что вся деятельность судьи в плане назначения наказания ограничивается подысканием соответствующей статьи. Действующий Уголовный кодекс России безразличен (за исключением смертной казни) к безусловно-определенным санкциям, так как они не позволяют индивидуализировать наказание в зависимости от обстоятельств конкретного преступления и личности виновного.
   Во-вторых, относительно-определенную санкцию, которая в далекие времена представляла средний тип между безусловно-определенной и безусловно-неопределенной санкциями. При таком виде санкции предоставляется известный простор самостоятельной деятельности суда в определении наказания, однако простор этот ограничивается пределами, указанными законом.
   Относительно-определенная санкция дает возможность суду индивидуализировать наказание, т. е. сообразовать вид и размер наказания с бесконечно-разнообразными особенностями деяния, в частности его субъективной стороны, которые никогда не могут быть в точности предусмотрены законодателем.
   В плане изложенного важно заметить, что пределы судебного усмотрения при относительно-определенных санкциях в каждом историческом срезе развития общества соответствуют той степени доверия, которую питает законодательная власть к своим судам в каждую данную эпоху, сообразно личным свойствам судебного персонала [183 - См.: Тенчов Э. С. Указ. соч. С. 14.].
   Относительно-определенная санкция в действующем Уголовном кодексе России является доминирующей, и сегодня она имеет три различных подвида, сообразно тому способу, посредством которого закон ограничивает произвол судьи в определении наказания.
   1. Относительно-определенная санкция с указанием на максимум наказания с предоставлением судье права понижать наказание по своему усмотрению до общего низшего размера этого вида наказания. Формула такого вида санкции выглядит следующим образом: «…наказывается… на срок до десяти, пятнадцати и т. д. лет».
   2. Относительно-определенная санкция с указанием на минимум наказания с предоставлением судье права повышать наказание до общего высшего размера этого вида наказания либо назначать максимальный срок наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Как пример такого вида санкции может быть приведена формула: «…наказывается… на срок не ниже двух, трех, четырех и т. д. лет». Указанный вид санкции был распространенным в первых советских Уголовных кодексах России.
   В настоящее время этот вид санкции сохранился, однако формула его выглядит несколько иначе. В частности, ч. 2 ст. 68 УК предписывает судам, что срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть ниже одной третьей части максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление.
   3. Относительно-определенная санкция с указанием на максимум и минимум размера (срока) наказания с предоставлением судье права выбирать срок или размер наказания в этих пределах. Формула этого вида санкции выглядит следующим образом: «…наказывается… на срок от двух, трех и т. д. до семи, десяти, пятнадцати и т. д. лет». Этот вид санкции является преобладающим в действующем праве.
   В действующем Уголовном кодексе встречаются комбинации относительно-определенных санкций с безусловно-определенными. Например, ч. 2 ст. 105 УК (убийство) предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от восьми до двадцати лет (относительно-определенная санкция) либо в виде смертной казни или пожизненного лишения свободы (безусловно-определенная санкция).
   Говоря об относительно-определенной санкции, нельзя не заметить, что и она не всегда в полной мере удовлетворяет потребностям современного уголовного правосудия. К сожалению, судья не всегда в состоянии точно определить необходимый для индивидуализации наказания объем виновности и субъективные свойства личности преступника, так как в большинстве случаев отношения между судьей и обвиняемым слишком кратковременны.
   На этом основании уголовное законодательство царской России предоставляло право тюремной администрации изменять меру наказания, наложенного судом, и уменьшать ее, например, на 1/3 или на 1/2. Таким образом, имела место как бы особая форма уголовной санкции: судья назначал наказание, не указывая его абсолютной меры, а определял только высшую меру, которая могла быть уменьшена исполнителями. Такой порядок назывался относительной определенностью самих приговоров. Заметим, что ни советское, ни постсоветское уголовное законодательство обоснованно, на наш взгляд, не приняло идею, высказываемую на страницах юридической литературы, о введении в практику так называемых неопределенных приговоров.
   Кроме перечисленных видов санкций, теории уголовного права и Уголовному кодексу известны единичные санкции, в которых указывается лишь одно основное либо одно основное и одно дополнительное наказания, и альтернативные, в которых уголовный закон иногда ставит рядом для выбора два или более наказаний альтернативно.
   Выделяются простые санкции, в которых речь идет только об основных наказаниях, и кумулятивные (сложные) санкции, предусматривающие наряду с основным дополнительное наказание.
   Единичные и кумулятивные санкции одновременно могут быть и относительно-определенными, так как наказание (наказания), указанное (указанные) в той или другой санкции, может быть определено относительно минимальных или максимальных пределов либо тех и других. Подобные санкции принято называть комбинированными.
   С учетом возможности назначения виновному иных, кроме уголовного наказания, мер воздействия называют санкции с чисто уголовно-правовым содержанием и санкции, допускающие применение иных мер воздействия (в частности, принудительных мер медицинского или воспитательного характера).
   С учетом способов (приемов) описания объема и видов всех неблагоприятных уголовно-правовых последствий непосредственно в санкции или в ином нормативном предписании выделяют санкции: непосредственно определяющие вид и срок (размер) наказания (например, «лишение свободы на срок от двух до десяти лет»), и опосредованно определяющие вид и срок (размер) наказания (например, во всех санкциях типа «лишение свободы на срок до семи, десяти, двенадцати и т. д. лет»). В подобных случаях для определения минимального срока лишения свободы необходимо обращаться к положениям ч. 2 ст. 56 УК.
   Ряд авторов (в частности, З. А. Незнамова) вполне обоснованно выделяют абсолютно-неопределенную санкцию, которая не содержит указания ни на вид, ни на размер наказания. И хотя в действующем Уголовном кодексе данный вид санкций отсутствует, многие международные договоры, посвященные борьбе с преступлениями международного характера и международными преступлениями, такую санкцию имеют.
   Приведенные положения убеждают нас, что уголовный закон должен быть хорошо структурирован, чтобы в оптимальных пределах точно воспроизвести смысловую нагрузку уголовно-правовой нормы, закрепленной в этом законе. Вместе с тем не менее важным является и то, что любой уголовный закон должен отвечать пространственно-временным требованиям, ибо, как известно, каждое преступление совершается в определенном месте и в определенное время. В связи с этим в теории уголовного права имеет место парадокс, суть которого заключается в том, что пространственно-временные признаки в составе преступления относятся к числу факультативных признаков объективной стороны.

§ 3. Действие уголовного закона во времени

   Известно, что основанием любой карательной деятельности в современном государстве является уголовный закон. Приведенное положение означает, что признавать наказуемым деяние, в момент его совершения по закону не наказуемое, либо приговаривать виновных к наказанию, законом не предусмотренному, судья не может. Приведенное положение возведено в уголовно-правовой принцип, согласно которому преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только действующим на момент учинения деяния уголовным кодексом.
   Любой уголовный закон как социально-правовая реалия должен быть действующим, т. е. он должен быть исполняем и применяем всеми обязанными к тому лицами, организациями и учреждениями, с момента вступления его в силу и до момента его отмены. В связи с этим возникает необходимость определения четких временных параметров действия уголовного закона. Анализ этих параметров представляется важным и с позиции теории, так как он способствует развитию отечественной науки уголовного права, и с позиции практики, ибо его результаты могут оказать влияние на повышение эффективности работы следственно-прокурорских и судебных органов в борьбе с преступными деяниями.
   Действие уголовного закона во времени охватывает три временных среза: прошлое, настоящее и будущее, как бы объединяя их неразрывным триединством, суть которого может быть сведена к следующим положениям: а) применение к преступному деянию уголовного закона времени его совершения; б) обратимость более мягкого; в) необратимость более строгого уголовного закона [184 - См.: Кругликов Л. Л. Классификация уголовно-правовой санкции // Сов. государство и право. 1983. № 5; Козаченко И. Я. Санкции за преступления против жизни и здоровья. Томск, 1987; Козлов А. П. Уголовно-правовые санкции. Красноярск, 1987.].
   Логика уголовного закона такова, что преступность и наказуемость деяния определяются законом, действовавшим на момент совершения преступления, а, как мы уже отметили, действовать может лишь уголовный закон, вступивший в силу.
   Условия вступления уголовного закона в силу определяются в нашем праве Федеральным законом от 24 мая 1994 г. «О порядке опублико вания и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания». Этим законом предусмотрена и особая процедура принятия уголовного закона.
   Как и любой федеральный закон, уголовный закон принимается Государственной Думой. Датой принятия федерального закона считается день утверждения его Государственной Думой в окончательной (беловой) редакции. В течение пяти дней он передается на рассмотрение Совета Федерации. После одобрения Советом Федерации закон в течение пяти дней направляется Президенту страны для подписания и обнародования. Президент в течение четырнадцати дней подписывает закон и обнародует его.
   В связи с такой процедурой принятия уголовный закон имеет три даты, отражающие стадии его прохождения от одной властной государственной структуры к другой, а от нее – к третьей: дату принятия закона Государственной Думой, дату одобрения закона Советом Федерации и дату подписания закона Президентом России.
   Из трех названных дат приоритет отдается дате принятия уголовного закона Государственной Думой в окончательной редакции. В связи с этим датой принятия действующего ныне Уголовного кодекса России является 24 мая 1996 г., т. е. день принятия Кодекса Государственной Думой.
   Вместе с тем принятый уголовный закон вступает в силу не сразу, а только после его опубликования. По сложившейся в последнее время в нашей стране законотворческой практике на территории России применяются только те федеральные законы, которые официально опубликованы.
   Установление особого обстоятельства (срока) для вступления в силу утвержденного, а нередко и обнародованного закона (как, в частности, текста нового уголовного закона) практикуется с той целью, чтобы предоставить гражданам возможность ознакомиться с содержанием нового закона.
   Законодательно определен семидневный срок официального опубликования федеральных законов после их подписания Президентом России. Официальным опубликованием федерального закона считается первая публикация его полного текста в «Российской газете», «Парламентской газете» или в «Собрании законодательства Российской Федерации».
   Уголовный закон может вступать в силу одновременно на всей территории России по истечении десяти дней после дня его официального опубликования. Такой порядок вступления закона в силу принято называть «обычным порядком».
   Существует и экстраординарный порядок вступления уголовного закона в силу. При таком порядке сроки вступления закона в силу могут быть сокращенными (менее десяти дней, например, с момента опубликования) либо дата вступления закона в силу может быть указана более поздняя, чем дата принятия закона. Последнее характерно для объемных законов, чаще всего кодифицированных. Более длительные сроки вступления закона в силу указываются либо в самом законе, либо в законе о порядке введения федерального закона в действие. Так, в частности, Уголовный кодекс России 1996 г. вступил в силу с 1 января 1997 г., т. е. спустя более чем полгода после его опубликования.
   По общему правилу, уголовный закон вступает в юридическую силу в полном объеме и одновременно на всей территории России, однако в порядке исключения, как, например, Уголовный кодекс России, – не в полном объеме, т. е. частично.
   Проблема действия уголовного закона во времени имеет смысл не столько сама по себе, сколько в привязке к вопросу о времени совершения преступления.
   Как известно, совершение преступления есть процесс, разворачивающийся во временном пространстве с различной скоростью и различной временно́й длительностью. Действительно, одни преступления стремительны до мгновенности, как поведение возбужденного холерика (например, убийство в состоянии аффекта при помощи огнестрельного оружия), другие же, наоборот, медлительны и протяженны в своем состоянии или развитии, словно поступки меланхолика (например, уклонение гражданина от уплаты налога). Можно заключить, что определение времени совершения легко установимо в простых преступлениях, хотя и здесь возможны варианты. В остальных же случаях определение времени совершения преступления требует немалых познавательных усилий и творческой изобретательности.
   Основываясь на логике общих правил, временем совершения преступления необходимо признавать время окончания или прекращения (пресечения) преступной деятельности. По действующему Уголовному кодексу России временем совершения преступления признается время осуществления общественно опасного действия или бездействия, независимо от времени наступления общественно опасных последствий.
   Говоря о времени совершения (окончания) преступлений, необходимо иметь в виду то обстоятельство, что в ряде случаев при совершении преступления виновный как бы дважды завершает свое преступное деяние: первый раз, когда в содеянном имеются все признаки преступления, описанные в законе, – так называемое юридическое окончание преступления; второй раз, когда он фактически прекращает свое преступное посягательство, – так называемое реальное (фактическое) окончание преступления.
   Для преступлений с усеченными составами, являющимися разновидностью формальных составов, время совершения преступления определяется временем выполнения того этапа совершаемого преступления, на которое законодатель, с учетом его повышенной общественной опасности, перенес момент окончания преступления, т. е. стадией приготовления (например, бандитизм признается оконченным с момента организации банды) или покушения (например, разбой признается оконченным с момента нападения).
   В преступлениях с формальным составом юридическое и реальное окончание совпадают, и потому они признаются оконченными (полностью совершенными) во время исполнения общественно опасного деяния.
   Законодательно преступления с материальным составом (преступления с отдаленным результатом) признаются оконченными также с момента совершения преступного деяния. Следует заметить, что такая точка зрения задолго до принятия Уголовного кодекса высказывалась на страницах юридической печати. Однако подобную позицию авторов научных трудов и уголовного закона разделяли и разделяют не все. Уважая закон, мы все же относим себя к той категории криминалистов, которые признают более логичным преступления с материальным составом считать оконченными с момента наступления последствий, указанных в соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса, которая вменяется виновному.
   Преступление, состоящее из совокупности разномоментных деяний, лишь в своей целостности составляющих завершенный преступный акт (например, истязание), признается оконченным с момента совершения всех, предусмотренных уголовным законом, элементов этого единого преступления.
   Длящиеся преступления (непрерывная протяженность деяния во времени) выражаются в действиях или бездействии, сопряженных с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного, что неизбежно влечет уголовное преследование.
   Юридически длящееся преступление признается совершенным с момента окончания действия (бездействия), фактически же оно может завершиться с наступлением любых из следующих обстоятельств: истечения срока обязанностей, которые виновный должен был выполнять, явки с повинной, задержания, смерти преступника. В судебно-следственной практике при определении окончания длящегося преступления имеется в виду его фактическое окончание.
   Продолжаемое преступление (дискретная протяженность деяния во времени), складывающееся из ряда тождественных преступных действий, направленных на достижение одной преступной цели, составляющих единое общественно опасное деяние, признается оконченным с момента совершения последнего преступного эпизода, входящего в единое общественно опасное деяние.
   Относительно определения времени совершения (окончания) преступления в соучастии существуют две имеющие право на свое признание точки зрения.
   Суть первой точки зрения, которую мы разделяем, заключается в том, что преступление, совершенное в соучастии, признается оконченным с момента выполнения преступления исполнителем, ибо это главная фигура в институте соучастия и именно его поведение определяет ответственность остальных соучастников.
   Согласно другой точке зрения, если преступление совершено в соучастии, то для каждого из соучастников действует закон времени исполнения им своей юридической роли [185 - См.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Часть Общая. Т. 1. М., 1994.].
   В случаях неоконченного преступления (при приготовлении или покушении) временем совершения следует считать время пресечения или прекращения преступления по причинам, не зависящим от воли виновного.
   Любой уголовный закон, вступивший в силу, имеет свое созидательное начало и свой, зачастую неутешительный, конец, который наступает с утратой этим законом некогда приобретенной силы. Утрата уголовным законом своей юридической силы означает, что он прекращает свое действие и его нормы не применяются к тем преступным деяниям, которые возникли после утраты законом своей силы. Теории уголовного права известны два основания утраты уголовным законом своей юридической силы: отмена прямая (непосредственная) и отмена посредственная (замена).
   Отмена уголовного закона всегда должна исходить от законодательной власти. В этом плане должен действовать постулат: «Закон не может быть отменен иначе, как только силой закона».
   Отмена уголовного закона может производиться тремя способами: прекращение действия уголовного закона с наступлением известного срока; непосредственная отмена уголовного закона; посредственная отмена уголовного закона.
   Первое может иметь место, в частности, при принятии уголовного закона на период военного времени. Когда закон издается на время, на известный срок, то по истечении этого срока данный уголовный закон теряет свою силу.
   Прямая или непосредственная отмена уголовного закона имеет место тогда, когда в новом законе точно выражена мысль, что он отменяет тот или иной прежний уголовный закон – причем либо в полном объеме, либо в какой-нибудь его части. Такой способ отмены уголовного закона имеет то преимущество перед другими, что он не оставляет места никаким сомнениям или недоразумениям; всегда безошибочно можно сказать, какие именно статьи прежнего уголовного закона перестали действовать и какие еще остаются в силе.
   Отмена уголовного закона может быть осуществлена путем:
   – издания самостоятельного закона, устраняющего юридическую силу другого закона: «Признать утратившим силу…»;
   – издания перечня законов, утративших юридическую силу в связи с принятием нового уголовного закона: «Признать утратившими силу…»;
   – указания на отмену закона в новом уголовном законе, заменяющем предыдущий: «Исключить из уголовного кодекса…»;
   – указания на отмену юридической силы старого закона в законе о порядке введения в действие вновь принятого уголовного закона – именно таким образом Федеральным законом от 24 мая 1996 г. «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» была оформлена утрата юридической силы Уголовного кодекса РСФСР 1960 г.
   Определенные сложности в установлении утраты силы прежним уголовным законом возникают при так называемой посредственной или косвенной отмене (замене), под которой понимается тот случай, когда прежний и новый уголовные законы хотя и относятся к одному и тому же предмету регулирования, однако в новом уголовном законе нет прямого указания на то, какие именно статьи прежнего уголовного закона отменяются и какие должны сохранять свою силу, несмотря на издание нового уголовного закона.
   По общему правилу все те положения прежнего уголовного закона, которые противоречат новому уголовному закону, должны считаться отмененными. Те же положения, которые не находятся в прямом противоречии с новым уголовным законом, не могут считаться отмененными без особого специального указания закона. При посредственной отмене (замене) прежнего уголовного закона иногда не просто решить, какие уголовно-правовые нормы теряют свою юридическую силу и теряют ли вообще в связи с изданием нового уголовного закона. Это обстоятельство способно породить коллизии уголовно-правовых норм. Именно потому применительно к уголовному законодательству предпочтительнее непосредственная, а не посредственная, отмена закона.
   В пореформенные периоды уголовного законодательства, что, в частности, наблюдалось достаточно часто в нашей стране, может иметь место судебное неприменение уголовного закона, т. е. своеобразный выход уголовного закона из употребления (так называемые «спящие» нормы), иными словами, утрата им своего значения исключительно под влиянием судебной практики. Естественно, в данном случае закон нельзя считать отмененным, и хотя он фактически как бы не существует, но юридически сохраняет свою силу и всегда может быть применен следственно-судебными органами.
   По общему правилу, вступивший в силу уголовный закон действует лишь «на перспективу» и распространяет свое действие лишь на те преступления, которые совершены после вступления нового уголовного закона в силу. Подобное (немедленное) действие нового уголовного закона является основным принципом действия его во времени.
   Таким образом, общее правило заключается в том, что всякий уголовный закон действует, т. е. применяется, лишь во время его существования, определяемое периодом от вступления его в силу до момента его отмены. Практически это означает, что всякое преступное действие квалифицируется и всякий акт государственной правоприменительной власти нормируется теми уголовными законами, которые существовали во время совершения преступления.
   Важность этого общего правила заключается в том, что оно не допускает, с одной стороны, применения законов, уже отмененных (утративших силу), а с другой – устраняет так называемое обратное действие уголовного закона. Иными словами, предполагается, что новый уголовный закон естественным образом лишается возможности отменять решения, состоявшиеся на точном основании прежних уголовных законов, или вообще изменять при тех же условиях юридическую квалификацию действий прошлого времени.
   Приведенное положение не терпит изъятий и никаких исключений. Вместе с тем последовательное применение его на практике в ряде случаев становится затруднительным. Происходит это главным образом в силу того обстоятельства, что между совершением преступного деяния (время преступления) и применением наказания к преступнику (время суда) нередко имеет место значительный промежуток времени, в течение которого могут произойти изменения и в уголовном законодательстве. Подобная ситуация нередко порождается тем, что преступление некоторое время может оставаться нераскрытым, либо факт его совершения вообще может быть неизвестен следственным органам. Более того, даже в случае установления лица, виновного в совершении преступления, предварительное следствие и судебное разбирательство в силу различных причин могут длиться по некоторым уголовным делам достаточно продолжительное время.
   В подобных случаях может так случиться, что преступное деяние, совершенное при действии одного уголовного закона, фактически рассматривается судом при действии другого уголовного закона, или даже третьего, или четвертого, последовательно сменявших друг друга.
   В данном случае имеет место ультраактивность, или «переживание», уголовного закона. Прежний (старый) уголовный закон как бы «переживает» отведенный ему срок и продолжает действовать, «жить» в течение длительного времени даже после вступления в силу нового уголовного закона. В этом случае неизбежно возникает вопрос о том, каким из этих уголовных законов должен руководствоваться суд при рассмотрении дела и определении наказания.
   Решение этого вопроса должно осуществляться с учетом следующих моментов: прежде всего необходимо соблюдать общее правило о том, что любое преступление квалифицируется тем уголовным законом, при действии которого оно совершается, и что никакой уголовный закон обратного действия не имеет. Однако при этом нельзя упускать из виду, что преступное деяние, которое принадлежит прежнему (старому) уголовному закону, и наказание, тяготеющее к новому уголовному закону, суть два отдельных момента, два совершенно самостоятельных факта. В связи с этим следует признать общим правилом, что вопрос о том, преступно ли деяние, должен быть разрешаем на основании того уголовного закона, который действовал в момент его совершения, а вопрос о том, какому наказанию подлежит преступник, – на основании того уголовного закона, который действует в момент постановления приговора, если он обладает в части назначения наказания свойством обратимости как более мягкий закон.
   В реальной действительности может так случиться, что во временной промежуток между совершенным преступлением и фактическим решением вопроса о привлечении виновного к уголовной ответственности «промежуточный» уголовный закон отменяет преступность деяния и тем самым устраняет действие предыдущего закона, однако к этому времени издается новый (третий по счету), но более суровый уголовный закон. Таким образом, нельзя привлечь лицо к уголовной ответственности за содеянное во время действия первого закона, если она была исключена вторым законом, хотя впоследствии и восстановлена третьим. Объясняется это тем, что последний (третий), более суровый закон не может восстановить это действие без специального наделения его обратной силой, без специального указания об этом в законе, чего не должно быть. Уголовный закон, устанавливающий или усиливающий ответственность против деяния, предшествующего ему во времени, может гипотетически иметь место лишь из соображений общественной безопасности, однако при условии, что об этом будут иметься обоснование и специальное на то указание в законе.
   Вместе с тем было бы заблуждением полагать, что смягчающий уголовный закон приобретает обратную силу автоматически. Исходя из того, что обратная сила, или ретроактивность, т. е. распространение действия нового уголовного закона на преступления, совершенные в период действия прежнего (старого) уголовного закона, относится к явлению исключительному, она может иметь место только в случаях прямого указания в законе.
   Согласно действующему Уголовному кодексу, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, т. е. распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.
   Важным правилом в этом исключении является утверждение, что обратную силу имеют только более мягкие уголовные законы. Определение соотносимости степени мягкости или суровости прежнего (старого) и нового уголовных законов осуществляется по правилам коллизии уголовных законов.
   Коллизионное состояние прежнего (старого) и нового, более мягкого, уголовных законов может иметь ряд вариантов, каждый из которых имеет свое неповторимое разрешение. Рассмотрим их подробнее.
   1. В случае, если соответствующее деяние прежде не считалось преступным (не влекло применение наказания), а затем, вследствие издания уголовного закона, оно признано наказуемым в уголовном порядке, этот новый закон не применяется, ибо в момент совершения деяния действовал другой закон, который не считал это деяние преступным. В ситуациях, подобных приведенной, безраздельно властвует правило, согласно которому более суровый закон, т. е. уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, совершившего преступление, обратной силы не имеет (принцип ультраактивности уголовного закона). Это правило подтверждается тем, что допустима обратимость лишь более мягкого, по сравнению с прежним (старым), уголовного закона.
   2. Более мягким должен быть признан уголовный закон, устраняющий преступность и наказуемость деяний, установленных прежним (старым) уголовным законом, т. е. декриминализирующий то или иное преступное поведение.
   3. Если деяние в момент его совершения признавалось преступным и наказуемым, но затем до его судебного рассмотрения новый уголовный закон отменяет наказание, то при определении наказуемости применяется новый уголовный закон. Иными словами, это деяние не облагается наказанием, хотя и остается преступным.
   4. Если уголовный закон смягчает наказание, т. е. снижает максимальные или минимальные размеры (сроки) наказания основных либо дополнительных наказаний либо в качестве альтернативного наказания предусматривает более мягкий вид наказания, а равно устраняет дополнительные наказания, которые ранее были обязательными и т. д., то он может иметь обратную силу при специальном об этом указании в законе.
   5. Уголовный закон может быть обратимым, если он иным образом улучшает положение лица, совершившего преступление. К числу таковых, например, могут быть отнесены уголовные законы, смягчающие режим отбывания наказания, расширяющие возможность освобождения от уголовной ответственности или наказания, сокращающие сроки снятия либо погашения судимости и т. п.
   6. В тех случаях, когда между совершением преступного деяния и назначением за него наказания принималось несколько уголовных законов, в расчет могут быть приняты только два уголовных закона: первый, определяющий преступность деяния, при действии которого оно было совершено, и второй (любой из принятых впоследствии), который наделен обратной силой по отношению к совершенному виновным деянию.
   7. Если все последующие уголовные законы являются более суровыми по сравнению с уголовным законом, при действии которого было совершено преступное деяние, то применяется закон времени совершения этого деяния.
   Теория уголовного права [186 - См.: Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. СПб., 1995.] и Уголовный кодекс указывают на два вида обратимости уголовного закона: простую и ревизионную.
   Под простой обратимостью понимается распространение нового, более мягкого уголовного закона на те преступления, по которым еще не вступил в законную силу обоснованный приговор суда. Если при этом новый уголовный закон признает непреступным деяние, по которому возбуждено уголовное дело, оно подлежит прекращению. Если новый уголовный закон, не устраняя преступности деяния, смягчает лишь наказание за него или иным образом улучшает положение лица, совершившего это деяние, то применяется новый уголовный закон.
   Ревизионная обратимость уголовного закона заключается в распространении действия нового, более мягкого уголовного закона на те преступления, по которым вступил в законную силу приговор суда. Не исключается, что данный приговор уже может быть приведен в исполнение и лицо может отбывать наказание, или уже отбыть его, но иметь не погашенную или не снятую судимость. В этом случае данные уголовные дела подлежат пересмотру, а вынесенные приговоры – «ревизии». В случае вступления в законную силу нового уголовного закона, исключающего преступность и наказуемость деяния, лица, отбывающие наказание, освобождаются от дальнейшего отбывания наказания и считаются не судимыми с момента вступления в законную силу нового уголовного закона. Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то, согласно действующему Уголовному кодексу, это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.
   Таким образом, новый, более мягкий уголовный закон обладает универсальной обратимостью, которая распространяется на все деяния, совершенные до его вступления в силу, независимо от того, вынесен приговор или нет, а также на всех лиц, отбывающих наказание либо отбывших наказание, но имеющих судимость.

§ 4. Действие уголовного закона в пространстве

   Известно, что сфера действия полной уголовно-правовой юрисдикции совпадает со сферой исключительного суверенитета государства, необходимым материальным носителем которого является его территория.
   Изложенное позволяет заключить, что уголовный закон имеет обязательную силу в тех пределах, в которых признается господство государственного суверенитета, т. е. в пределах территории этого государства с тем объемом и вариантами понятия территории, которые устанавливаются международным правом. Таким образом, действие уголовного закона в пространстве представляет собой реальное его применение на конкретной государственной территории.
   Действие закона в пространстве определяется, в первую очередь, территориальным принципом. В соответствии с этим принципом действие уголовного закона в пространстве выражается в том, что всякое деяние квалифицируется по законам того государства, к территории которого принадлежит место совершения преступного деяния [187 - Подробнее об этом см.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. СПб., 2001.].
   С точки зрения действия уголовного закона в пространстве необходимо учитывать, что он прежде всего определяет преступность деяний, затем – основание и условия привлечения виновного к уголовной ответственности и, наконец, – виды и размеры (сроки) наказания, назначаемые в случае совершения преступления.
   В первую очередь следует исходить из того, что преступность (квалификация) всех без исключения деяний должна определяться лишь законами места его совершения. Последнее находит свое выражение в том, что преступным деяние может быть признано только тогда, когда оно является таковым по законам места совершения, независимо от того, какой и где суд осуществляет постановление приговора. Такое положение прямо вытекает из того несомненного правила, что всякая деятельность человека должна подчиняться законам того государства, где она происходит, и нет никаких оснований (по крайней мере, по общему правилу) одному государству вторгаться в порядок деятельности и жизнь людей в пределах другого государства, подвергая уголовным карам человека за учинение того, что местными законами дозволено. Ни одно государство не может устанавливать уголовные законы для чужой территории.
   Согласно российскому уголовному закону, лицо, совершившее преступление на территории России, подлежит уголовной ответственности по Уголовному кодексу России. Суть этого исходного положения заключается в том, что россиянин несет уголовную ответственность по российским законам в том случае, если он совершил преступление на территории России (в данном случае имеется совпадение территориального принципа с принципом гражданства).
   Действие уголовного закона в пространстве неизбежно сопряжено с определением территории государства. Международное право государственной территорией определяет часть земной поверхности, которая принадлежит определенному государству и в пределах которой оно осуществляет свой исключительный суверенитет.
   В состав государственной территории входят: суша, воды, очерченные официальной линией государственной границы, и находящиеся под сушей и водами недра, а также воздушное пространство над сушей и водами в параметрах этой границы.
   К сухопутной государственной территории относятся материковая часть государства и острова в пределах государственных границ.
   Водная территория охватывает собой внутренние и территориальные воды. Действующее законодательство России к внутренним водам относит: а) морские воды, расположенные в сторону берега от территориальных вод; б) воды портов; в) воды заливов, бухт, лиманов, губ, морей и проливов; г) воды рек, озер и иных водоемов.
   Территориальные воды включают в себя прибрежные морские воды шириной двенадцать морских миль, отсчитываемых от линии наибольшего отлива как на материке, так и на островах, принадлежащих России.
   К территории России также относятся недра, которые в соответствии с действующим российским законодательством являются частью земной коры, расположенной ниже почвенного слоя и дна водоемов и простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения. Государственный фонд недр составляют как используемые участки, так и неиспользуемые части недр в пределах государственных границ России.
   Воздушным пространством признается пространство над сухопутной и водной территорией, в том числе над территориальными водами (территориальным морем), ограниченное боковыми (в пределах линии государственной границы страны) и высотными пределами (в параметрах 100–110 км над уровнем океана).
   Боковая граница воздушного пространства проходит как по сухопутной, так и по водной линии государственной границы.
   Международная практика установила указанный предел высотных ориентиров воздушного пространства с целью отграничения его от космического пространства, включая Луну и другие небесные тела, имеющие международно-правовой режим.
   С точки зрения уголовно-правовой юрисдикции, к государственной территории страны приравнивается континентальный шельф, в пределах которого действует юрисдикция Уголовного кодекса в случаях совершения преступления на континентальном шельфе.
   Международное право к континентальному шельфу относит морское дно и недра подводных районов, находящиеся за пределами территориального моря России на всем протяжении естественного продолжения сухопутной территории государства до внешней границы подводной окраины материка и принадлежащих России островов. Внешняя граница континентального шельфа находится на расстоянии двухсот морских миль от исходных линий, от которых отмеряется ширина территориального моря.
   Важно при этом отметить, что действие Уголовного кодекса касается лишь случаев совершения преступлений, сопряженных с: разведкой континентального шельфа; разработкой его минеральных и живых ресурсов; производством буровых работ; сооружением, эксплуатацией и использованием искусственных островов, установок и сооружений; осуществлением морских научных исследований; защитой и сохранением морской среды; прокладкой и эксплуатацией подводных кабелей и трубопроводов.
   Вместе с тем уголовно-правовая юрисдикция России не распространяется на покрывающие континентальный шельф воды и воздушное пространство над ним, режим которых регулируется международным правом.
   Российская уголовно-правовая юрисдикция распространяется также на преступления, совершаемые в исключительной экономической зоне, к которой относится район, находящийся за пределами территориального моря и прилегающий к нему на ширину до двухсот морских миль, отсчитываемых от линии наибольшего отлива как на материке, так и на островах, принадлежащих России.
   Уголовный кодекс России действует лишь в отношении преступлений, совершаемых в связи с разведкой, разработкой и сохранением живых и неживых природных ресурсов в водах, покрывающих морское дно, на морском дне и в его недрах, а равно с управлением такими ресурсами, а также в связи с любыми другими видами деятельности по экономической разработке указанной зоны, в частности с созданием и использованием искусственных островов, установок и сооружений, с морскими научными исследованиями, защитой и сохранением морской среды.
   Уголовный кодекс России к таким видам преступлений отнес:
   – незаконное создание в исключительной экономической зоне России зон безопасности;
   – исследование, поиск, разведку и разработку природных ресурсов континентального шельфа или исключительной экономической зоны, проводимые без соответствующего разрешения.
   Уголовно-правовая юрисдикция распространяется также и на так называемые «мигрирующие» объекты, которые в плане осуществления этой юрисдикции приравнены к государственной территории России. К ним, в частности, относятся водные (морские и речные) и воздушные суда, приписанные к портам России.
   Международно-правовая практика устанавливает дифференцированную уголовно-правовую юрисдикцию по отношению к военным и гражданским (невоенным) судам.
   В случае совершения преступления на военном морском или речном судне, приписанном к российскому порту, где бы оно ни находилось, применяется Уголовный кодекс России. Уголовный закон России закрепил правило, согласно которому по действующему Уголовному кодексу ответственность несет человек, совершивший преступление на военном корабле или военном воздушном судне России, независимо от места их нахождения.
   В случае же совершения преступления на гражданском (невоенном) судне, приписанном к порту России, находящемуся в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов России, вопрос об уголовной ответственности решается по Уголовному кодексу России. В этом плане уголовно-правовая юрисдикция действует, как на военных судах, и потому указанное правило не имеет исключения ни в международном, ни в национальном уголовном законодательстве.
   По общему правилу, уголовно-правовая юрисдикция России распространяется и на случаи совершения преступления на борту гражданского (невоенного) судна, приписанного к российскому порту и находящегося в территориальном море или внутренних водах иностранного государства.
   Уголовно-правовая юрисдикция прибрежного государства в указанных случаях может быть применена лишь тогда, когда:
   – последствия преступления распространяются на прибрежное государство;
   – совершенное преступление имеет такой характер, что им нарушается спокойствие в стране или добрый порядок в территориальном море;
   – если капитан судна, дипломатический агент или консульское должностное лицо государства флага обратится к местным властям с просьбой об оказании помощи;
   – если это необходимо для пресечения незаконной торговли наркотическими средствами или психотропными веществами.
   Приведенные положения в равной степени применимы и в случаях, когда преступления совершаются на борту иностранных гражданских морских судов, находящихся в территориальных, внутренних водах и портах России.
   По общему правилу, если преступление совершается на борту воздушного судна, приписанного к порту России, находящегося в открытом (нейтральном) воздушном пространстве или в воздушном пространстве (над территорией) иностранного государства (т. е. вне пределов России), то вопрос об уголовной ответственности решается на основе Уголовного кодекса России.
   Международно-правовая практика допускает применение в подобных случаях уголовно-правовой юрисдикции другого государства лишь в исключительных случаях, специально оговоренных в правовых документах международного характера. Подобное возможно в случае, если:
   – преступление создает последствия на территории другого государства;
   – преступление совершено гражданами или в отношении гражданина другого государства, либо лицом, постоянно проживающим в другом государстве, или в отношении такого лица;
   – преступление направлено против безопасности другого государства;
   – преступление заключается в нарушении действующих в другом государстве правил или регламентов, касающихся полетов или маневрирования самолетов;
   – привлечение к суду необходимо для выполнения любого обязательства государства в соответствии с многосторонними государственными соглашениями.
   В связи с приведенными исключениями важно заметить, что они не распространяются на случаи совершения преступлений на борту судна военной, таможенной и полицейской службы. Уголовно-правовой статус военных воздушных судов идентичен уголовно-правовому статусу военных морских судов. На них распространяется уголовно-правовая юрисдикция государства регистрации независимо от их места нахождения.
   Согласно Договору «О принципах деятельности государств по исследованию космического пространства, включая Луну и другие небесные тела» 1967 г., космическое пространство, включая Луну и другие небесные тела, не подлежит национальному присвоению ни путем провозглашения на них суверенитета, ни путем использования или оккупации, ни любым другим способом, однако государство сохраняет юрисдикцию над всеми объектами, запущенными в космическое пространство данным государством и включенными в регистр космических объектов данного государства, в соответствии с Конвенцией «О регистрации объектов, запускаемых в космическое пространство» 1975 г., и над всеми членами экипажа данного космического объекта во время их нахождения в космическом пространстве, в том числе и на небесном теле. Из приведенного положения следует, что пространство космических объектов, внесенных в регистр космических объектов России, подпадает под юрисдикцию России, а потому преступления, совершенные на данных объектах во время их нахождения в космическом пространстве, должны влечь уголовную ответственность по российскому Уголовному кодексу.
   Территориальный принцип неразрывно связан с вопросом о месте совершения преступления, решение которого нередко сопряжено с большими трудностями и с высокой гарантией ошибки, ибо порой нелегко очертить пространственные контуры места совершения преступления.
   Думается, что при решении этого вопроса необходимо отличать фактическую территорию, в пределах которой могут находиться явления внешнего мира, в которых в той или иной степени проявляется преступная деятельность виновного, и юридическое определение места совершения преступления. Они суть не всегда совпадающие явления. Например, по какому признаку необходимо определять место совершения деяния: по месту физического нахождения субъекта, по месту нахождения потерпевшего, по месту совершения преступного действия (бездействия) или по месту наступления преступного результата?
   Очевидно, что нахождение субъекта и нахождение потерпевшего сами по себе существенного значения для определения места совершения преступления не имеют, так как их местонахождение после совершения преступления зачастую носит чисто случайный характер.
   При решении указанного вопроса решающее значение имеет место совершения преступного деяния и место наступления последствий. Закон устанавливает порядок в государстве, в смысле порядка деятельности, совершенно независимо от того, где находится субъект деятельности в момент проявления последней; для государства важны поступки людей с их результатами, а не место нахождения деятелей. Так, нарушение порядка, производимое неявкой свидетеля в суд, совершается не там, где произошла неявка; преступления, связанные с распространением клеветы в печати, совершаются равным образом не там, где проживает автор произведения, а там, где совершается печатание и где происходит распространение, и т. д.
   На первый взгляд может показаться, что определение места совершения преступления имеет лишь прикладное (практическое) значение (например, применение уголовного законодательства того или иного государства, выбор места привлечения к уголовной ответственности и условий отбывания назначенного судом наказания и т. п.). Однако вряд ли можно отрицать полезность решения затронутой проблемы в теоретическом плане (в частности, для развития проблемы применения уголовного закона и т. д.).
   К сожалению, действующий Уголовный кодекс (в отличие от определения времени совершения преступления) не дает определения места совершения преступления, и в этом плане нелогичность закона трудно объяснить.
   Конечно, решение вопроса о месте совершения преступления не вызывает затруднений, когда преступление совершается там, где находится субъект и потерпевший, там же возникают и последствия (как правило, это характерно для совершения простых по конструкции объективных признаков преступлений).
   Так, местом совершения преступления с формальным составом принято считать территорию того государственного образования, где было совершено общественно опасное деяние (действие или бездействие). Преступления с усеченным составом признаются совершенными на территории того государственного образования, где выполняется та стадия преступления, на которую законодатель перенес момент окончания преступления (приготовление, скажем, при бандитизме и покушение – при разбое).
   Однако в тех случаях, когда эти моменты не совпадают в пространстве, а подобное всегда имеет место при совершении преступлений со сложной фактической интерпретацией и уголовно-правовой обрисовкой объективной стороны состава, протяженность либо дискретность конструкции объективной стороны (субъективные признаки в плане рассматриваемого вопроса носят вспомогательный характер и потому они с определенной долей оговорки нами не указываются) создают определенную вариантность решения вопроса о месте совершения преступления.
   В частности, в теории уголовного права неоднозначно определяется место совершения преступления с материальным составом. Одни ученые утверждают, что местом совершения преступлений с материальным составом следует считать территорию того государственного образования, где наступили предусмотренные уголовным законом преступные последствия преступного поведения. Другие же, придерживаясь противоположной позиции, обосновывают мысль о том, что в преступлениях с материальным составом местом совершения преступления является место выполнения установленного законом преступного деяния, независимо от места наступления преступных последствий.
   Согласно принятому действующим Уголовным кодексом алгоритму в определении времени совершения преступления, разумно заключить, что местом совершения преступления с материальным составом следует считать территорию того государственного образования, где были совершены преступные деяния (действия или бездействие), независимо от места наступления преступных последствий.
   Следуя строгой логике, необходимо заметить, что местом совершения длящегося преступления является место его юридического окончания. В связи с этим нельзя согласиться с мнением тех ученых, которые утверждают, что местом совершения длящегося преступления является место окончания или пресечения преступной деятельности виновного, ибо место явки с повинной виновного, например в побеге из места лишения свободы, или место его задержания есть порождение стечения случайных явлений. Общественная опасность любого длящегося преступления заключается не в пассивном состоянии виновного, не выполняющего возложенные на него законом или приговором суда обязанности, а в динамичном деянии, с помощью которого ему удалось преступно освободить себя от выполнения этих обязанностей.
   В силу естественной дискретности объективных признаков и неразрывности признаков субъективных местом совершения продолжаемого преступления является территория того государственного образования, где был совершен последний преступный эпизод из числа нескольких тождественных деяний, составляющих неразделимое единство этого вида преступления.
   Место неоконченного преступления (приготовления или покушения на преступление) определяется местом пресечения или вынужденного прекращения преступной деятельности виновного.
   При соучастии местом совершения преступления признается территория того государственного образования, на которой была закончена или пресечена преступная деятельность исполнителя.
   С точки зрения действия уголовного закона в пространстве принцип территории проявляет свою специфику в форме общего правила и двух важных исключений из него. Суть общего правила выражается в том, что все находящиеся в пределах территории соответствующего государства люди оказываются в сфере уголовно-правовой юрисдикции этого государства. Исключения же проявляют внутреннюю и внешнюю специфику этой юрисдикции. Первое из них проявляется в том, что территориальное верховенство государства не исключает определенных изъятий из сферы правоприменительной уголовно-правовой юрисдикции в отношении пользующихся иммунитетами лиц. Вместе с тем в ряде случаев уголовно-правовая юрисдикция может распространяться за пределы территории собственного государства, вторгаясь на территории со смешанным и международно-правовым режимом. И в этом проявляется суть второго изъятия.
   Существование на территории государства уголовно-правовых пространств, наделенных экстерриториальной юрисдикцией (зон «вне права»), и наличие за пределами территории государства пространств, наделенных экстатерриториальной юрисдикцией (псевдотерриторий) зависит от государственно-правового статуса субъекта преступления и его соотношения с государственно-правовым статусом территории (места) совершения преступления.
   Изъятием из территориального принципа действия уголовного закона в пространстве, о котором уже упоминалось, является принцип экстерриториальности, согласно которому, в частности, в российской правовой действительности вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, которые пользуются иммунитетом, в случае совершения этими лицами преступления на территории России разрешается в соответствии с нормами международного права.
   К лицам, пользующимся дипломатическим иммунитетом от уголовной юрисдикции, в соответствии с международно-правовыми актами, в частности, относятся: главы дипломатических миссий (послы, поверенные в делах, временные поверенные в делах, дипломатические агенты, посланники, советники, первые, вторые и третьи секретари, атташе), торговые представители, консульские должностные лица и т. д.
   Дипломатический (в том числе и уголовно-правовой) иммунитет, равно как и личная неприкосновенность, распространяется также на членов семей дипломатических сотрудников и административно-технический персонал дипломатических представительств. Однако в отношении последней категории лиц уголовно-правовой иммунитет распространяется лишь на преступления, совершенные ими в связи с исполнением служебных обязанностей.
   Лица, пользующиеся дипломатическим иммунитетом и совершившие преступление на территории государства их пребывания, не подлежат уголовной ответственности по законам страны места пребывания. По сложившейся международной практике указанные лица объявляются персонами «нон грата» (нежелательными лицами) и высылаются за пределы страны пребывания, и вопрос о привлечении их к уголовной ответственности решается (должен решаться) по законам страны аккредитующего его государства. В случае, если аккредитующее государство отказывает виновному в покровительстве дипломатическим иммунитетом, он может быть привлечен к уголовной ответственности по законам страны пребывания и места совершения преступления.
   Известно, что персональная уголовно-правовая юрисдикция государства над своими гражданами и постоянно проживающими в нем лицами без гражданства, имеющими стабильную правовую связь с ней, устойчивость которой выражается в ее непрерывности во времени и пространстве, определяется принципом гражданства, т. е. государственной принадлежностью (а не национальностью).
   Взаимодействие принципа территории и принципа гражданства происходит в своеобразной многослойности несовпадающих между собой по содержанию и функциям правовых пространств, которые могут быть привязаны к одному месту и в то же время не обладать собственной территорией.
   Параллельная юрисдикция и двойная ответственность, порожденные одновременным действием указанных принципов (принципа территории и принципа гражданства), основанных на разных формах организации социального международно-правового поля, свидетельствуют о наличии уголовно-правовой коллизии, при которой территориальный принцип как бы «игнорирует» (не допускает) иностранное присутствие на территории «своего» государства, а принцип гражданства как бы «не замечает» отсутствия гражданина в «своем» государстве.
   При разрешении этой коллизии приоритет должен отдаваться принципу территории («принципу земли»), а осуществляться эта проблема должна по следующим основным направлениям: а) распространение персональной юрисдикции на строго ограниченный круг преступлений; б) ограничение ее условиями двойной преступности и отсутствия осуждения в иностранном государстве [188 - См.: Якубов А. Е. Обратная сила уголовного закона. СПб., 2003.].
   Другое изъятие из общего правила территориального принципа, упоминаемое нами, находит практическое выражение в том, что граждане России и постоянно проживающие в ней лица без гражданства, совершившие преступления вне пределов России, подлежат уголовной ответственности по российскому Уголовному кодексу, если совершенное ими деяние признано преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено, и если эти лица не были осуждены в иностранном государстве.
   Вместе с тем деяние, преступное по законам места совершения, но не наказуемое по законам места суда, остается без наказания, хотя и может сохранить другие правовые последствия своей противозаконности (например, гражданско-правовые).
   Может иметь место и обратное явление: национальный законодатель в пределах своей компетенции, в разрез с интересами международного общения, признает для своих подданных преступными деяния, таковыми не признаваемые по законам того места, где они совершаются.
   В таком случае возникает ситуация двойственной квалификации этих деяний: и по законам места совершения (в качестве дозволенных), и по законам страны, гражданином которой является виновный (в качестве преступных). В подобных случаях, согласно нормам международного права, деятель не должен подвергаться уголовному преследованию, а национальный уголовный закон, установивший наказуемость такого деяния, должен быть приведен в соответствие с общепризнанными международными принципами.
   В случаях же, когда по законам места совершения преступления наказание является более мягким, нежели то, которое предусмотрено уголовным законом места привлечения к уголовной ответственности, суд обязан применить равнозначное по виду и размеру (сроку) наказание. Обусловлено это тем, что общественная опасность содеянного зависит от конкретных условий места и времени совершения преступления. Поскольку тяжесть одного и того же преступного деяния, совершаемого в различных государствах, существенно разнится в зависимости от местных условий, постольку и карательная власть государства, привлекающего виновного к уголовной ответственности, налагая на него наказание, не должна превышать меру содеянного.
   Именно поэтому в случае осуждения гражданина или постоянно проживающего на территории России лица без гражданства в «своем» государстве наказание не должно превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом иностранного государства, на территории которого было совершено преступление.
   Персональная уголовно-правовая юрисдикция распространяется на российских граждан, а также на постоянно проживающих на территории России лиц без гражданства, где бы они ни находились, в том числе за пределами территории России. Здесь действует правило, согласно которому указанные лица, находящиеся за пределами ее территории, несут уголовную ответственность за преступления, совершенные за границей, также по российскому уголовному закону.
   Вместе с тем приведенное положение отнюдь не означает, что государство, на территории которого было совершено преступление, теряет в указанных случаях право на привлечение виновного к уголовной ответственности по законам места совершения преступления. На основе территориального принципа государство места совершения преступления может применить собственную уголовно-правовую юрисдикцию. Таким образом, принцип гражданства применяется только в том случае, если по каким-либо причинам не применяется принцип территории; иными словами, если виновный не был привлечен к уголовной ответственности в том государстве, на чьей территории он совершил преступление.
   В случае совершения преступления за пределами территории России бипатридом, т. е. лицом, имеющим двойное (в том числе и российское) гражданство, вопрос об уголовной ответственности, согласно международному праву, должен решаться на основе так называемого принципа «эффективного гражданства», и в таком случае применяется уголовный закон того государства, на территории которого бипатрид и его семья постоянно проживают, имеют работу, жилье, имущество, пользуются всеми политическими и гражданскими правами.
   В международно-правовой и национально-правовой практике допускается возможность, заключающаяся в том, что государство может распространить действие своего уголовного закона на преступление, совершенное иностранным гражданином за пределами его территории, если оно посягает на интересы данного государства (реальный принцип действия уголовного закона в пространстве).
   Основываясь на общепризнанных международно-правовых принципах, суть которых заключается в том, что любое государство имеет право карать деяния, совершенные иностранными гражданами за пределами его территории и нарушающие уголовные законы, если деяния эти содержат посягательства на его существование либо ставят под угрозу его безопасность и если они не предусмотрены уголовным законодательством той территории, где они имели место, действующий Уголовный кодекс РФ также закрепил реальный принцип действия уголовного закона в пространстве. Условия реализации этого принципа могут иметь место каждый раз, когда иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в России, совершат преступления вне ее пределов. В этом случае они подлежат уголовной ответственности по российскому Уголовному кодексу, если преступление направлено против интересов России и при условии, что они не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории России.
   Универсальный принцип действия уголовного закона, обеспечивающий более высокий уровень организации правового пространства, обусловлен международно-правовыми обязательствами России в области международной борьбы с преступностью.
   Согласно положению, закрепленному действующим Уголовным кодексом, иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в России, совершившие преступления вне пределов России, подлежат уголовной ответственности по этому Кодексу в случаях, предусмотренных международным договором России, если они не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории России.
   Будучи исключением из общих правил территориального принципа действия уголовного закона в пространстве и из принципа гражданства, универсальный принцип заключается в том, что вопрос об уголовной ответственности может быть решен любыми государствами по своему национальному законодательству независимо от того, на территории какого государства совершено преступление и гражданами какого государства являются преступники.
   Универсальный принцип есть порождение необходимости борьбы с международными преступлениями и наиболее опасными преступлениями международного характера, борьба с которыми является интернациональной обязанностью участвующих в подписании соответствующих конвенций государств, в связи с чем и сама уголовная ответственность за эти преступления приобретает интернациональный характер (например, борьба с незаконным захватом воздушных судов и др.).
   В плане изложенного универсальный принцип действует только в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства, не проживающих постоянно в России, так как российские граждане, а также постоянно проживающие на территории России лица без гражданства несут уголовную ответственность на основе принципа гражданства.
   Для реализации универсального принципа необходимо, чтобы:
   – лицо, являющееся иностранным гражданином либо апатридом, не проживало постоянно в России;
   – преступление было совершено за пределами России;
   – преступное деяние относилось к международным преступлениям или преступлениям международного характера;
   – за него международными договорами устанавливалась универсальная юрисдикция, независимо от места совершения преступления и гражданства преступника;
   – виновный не привлекался за его совершение по законам места совершения преступления;
   – в силу различных причин виновный оказался на территории России;
   – он привлекается к уголовной ответственности по российскому Уголовному кодексу.
   С вступлением в силу Уголовного кодекса России 1996 г. отдельные авторы [189 - См.: Князев А. Г. Действие уголовного закона в пространстве. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006.] стали выделять покровительственный принцип, или специальный режим действия уголовного закона в пространстве, суть которого сводится к тому, что на иностранных граждан, находящихся на территории соответствующего государства, не распространяется действие уголовных законов места их пребывания. Подобное правило, например, действует в отношении военнослужащих российских воинских частей, дислоцирующихся за пределами России. В случае совершения ими на территории иностранного государства преступления они несут уголовную ответственность по Уголовному кодексу России.

§ 5. Действие уголовного закона по кругу лиц

   Пространственно-временные характеристики, несмотря на свою важность, не отражают всего многообразия факторов, в своей совокупности обусловливающих действие уголовного закона. Пространство и время выступают своеобразной социально-правовой матрицей, в пределах которой уголовный закон действует в отношении определенного круга лиц. Само по себе действие уголовного закона в пространстве и времени без учета адресата не имеет содержательного смысла и превращается в бесплодную умозрительную модель. Иными словами, важно не столько то, что уголовный закон действует тогда-то и там-то, сколько то, что он действует в отношении определенного физического лица, выступающего субъектом отечественного уголовного права.
   Дифференцируя свое воздействие, уголовный закон выделяет три основные категории лиц, входящих в круг его интересов: российских граждан, иностранных граждан и лиц без гражданства (апатридов).
   Гражданством признается постоянная и устойчивая социально-правовая связь человека с государством, выражающаяся в совокупности их взаимных прав, обязанностей и ответственности, основанной на признании и уважении достоинства личности, основных прав и свобод человека. Оно может быть приобретено по рождению, в порядке регистрации, в результате приема в гражданство, восстановления в гражданстве или признания гражданства, либо путем выбора гражданства и по другим основаниям.
   В случае совершения преступления российские граждане в подавляющем большинстве случаев привлекаются к ответственности по уголовному закону России на основании территориального принципа, когда преступление совершается на территории России, и только тогда на основании принципа гражданства, когда преступление ими совершается за пределами территории России.
   Действие уголовного закона по кругу лиц требует выделения и такой категории физических лиц, как лица без гражданства, или апатриды, т. е. лиц, не имеющих доказательства принадлежности к гражданству другого государства.
   По международно-правовой традиции все апатриды подразделяются на две категории: постоянно проживающие на территории России лица без гражданства и не проживающие постоянно на территории России лица без гражданства.
   В соответствии с отечественным законодательством постоянно проживающими на территории России признаются апатриды, проживающие на ее территории в общей сложности не менее 183 дней в календарном году. С точки зрения уголовно-правовой юрисдикции эта категория лиц практически полностью приравнивается к гражданам России, и потому в случае совершения ими преступления вопрос об уголовной ответственности решается по аналогии с российскими гражданами.
   В необходимых случаях действие уголовного закона России может распространяться на иностранных граждан, т. е. лиц, не имеющих российского гражданства, но обладающих гражданством иностранного государства. Это возможно только тогда, когда они совершают преступление на территории России – на основе территориального принципа, а также тогда, когда они совершают преступление за пределами территории России, но оно направлено против интересов России – на основе реального принципа, либо при совершении ими международного преступления или преступления международного характера, в борьбе с которыми Россия приняла на себя обязательства в соответствии с международными многосторонними договорами, – на основе универсального принципа.
   Приведенные положения не распространяются на иностранных граждан, обладающих дипломатическим иммунитетом.
   Уголовно-правовая юрисдикция к иностранным гражданам приравнивает лиц без гражданства, не проживающих постоянно на территории России, и потому при совершении ими преступления вопрос об уголовной ответственности решается по аналогии с иностранными гражданами – на основе территориального, универсального или реального принципов.

§ 6. Выдача лиц, совершивших преступления

   Институт выдачи лиц, совершивших преступление, для отечественного уголовного законодательства является новеллой, хотя теории уголовного права и широкой юридической общественности он известен давно и в первую очередь в сфере международных отношений. Неудивительно, что институт выдачи лиц, совершивших преступление, наиболее глубоко и детально разработан специалистами международного уголовного права [190 - См.: Бойцов А. И., Волженкин Б. В. Уголовный закон: действие во времени ипространстве. СПб., 1993.]. Однако в последнее время в юридической литературе появились работы и отечественных криминалистов [191 - См.: Бойцов А. И. Выдача преступников. СПб., 2004.].
   Международно-правовая практика называет два основных обстоятельства, по поводу которых возникает необходимость обращаться к названному институту: для осуществления уголовного преследования виновного в совершении преступления либо для исполнения в отношении него уголовного наказания.
   Выдача лиц, совершивших преступление (экстрадиция), заключается в их передаче одним государством (запрашиваемым), на территории которого эти лица находятся, другому государству (запрашивающему), на территории которого было совершено преступление либо гражданином которого такие лица являются.
   Для применения института выдачи лиц, совершивших преступление, требуются фактическое и юридическое (нормативное) основания.
   Фактическим основанием для института выдачи является сам факт совершения виновным преступления, затрагивающего интересы соответствующего государства (либо государства места совершения преступления, либо государства, гражданином которого является виновный). Согласно международной практике требование о выдаче лица, совершившего преступление, государством предъявляется при наличии одного из следующих условий:
   а) преступление совершено на его территории;
   б) преступление не было совершено на его территории, но было направлено против интересов этого государства;
   в) лицо, совершившее преступление, является гражданином этого государства;
   г) в отношении этого лица необходимо исполнить приговор суда.
   Вместе с тем основанием для выдачи лица, совершившего преступление, служит факт совершения им не любого преступления, а только такого, за совершение которого законом предусматривается наказание в виде лишения свободы или иное более тяжкое наказание.
   Юридическим (нормативным) основанием для выдачи лиц, совершивших преступление, служат нормативные акты как международного, так и национального характера.
   Прежде всего это многосторонние международные соглашения по борьбе с отдельными видами преступлений. Так, например, по борьбе с геноцидом договаривающиеся государства (стороны) обязались осуществлять выдачу лица, принимавшего участие в совершении геноцида, в соответствии со своим национальным законодательством и действующими международными договорами.
   К правовым основаниям выдачи лица, совершившего преступление, бесспорно относятся многосторонние международные Конвенции об оказании правовой помощи по уголовным делам, в которых, в частности, закрепляются положения, касающиеся института выдачи лиц, совершивших преступление.
   Большую роль в реализации института выдачи лиц, совершивших преступление, играют двусторонние договоры о правовой помощи по уголовным делам либо о выдаче преступников. Этот вид международно-правового сотрудничества в борьбе с преступностью имеет широкое распространение. Подобные договоры содержат нормы и о выдаче преступников [192 - См.: Медведев А. М. Пределы действия Уголовного кодекса Российской Федерации. М., 1998. С. 100–101.].
   Активизировалась роль и национального (в том числе отечественного) уголовного законодательства в развитии института выдачи лиц, совершивших преступление. Данный институт в качестве новеллы закреплен в действующем Уголовном кодексе. Прежде всего предусмотрено правило, согласно которому российские граждане, совершившие преступление на территории иностранного государства, не подлежат выдаче этому государству. Решающим в этом положении выступает принцип гражданства.
   В соответствии с международными договорами, в которых принимает участие Россия, для привлечения к уголовной ответственности или отбывания наказания выдаче другому государству подлежат лишь иностранные граждане и лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов территории России и в силу каких-либо причин находящиеся на ее территории.
   В случае, если соответствующее лицо совершило преступление на территории нескольких государств, вопрос о его выдаче решается дипломатическим путем на основе международных договоров и норм международного права.
   Выдача (либо невыдача) лица, совершившего преступление, является исключительным правом суверенного государства. Но в силу международных договоров это государство обязано осуществить уголовное преследование в соответствии с собственным уголовным и уголовно-процессуальным законодательством за преступления, совершенные на территории иностранного государства.
   Международно-договорная практика выработала условия, при наличии которых выдача лица, совершившего преступление, не производится (так называемый «отказ в выдаче»).
   Препятствия к выдаче лица, совершившего преступление, могут быть следующими:
   а) гражданство – не выдаются собственные граждане;
   б) политические мотивы – не подлежат выдаче политические преступники, в отношении которых может быть применен институт политического убежища;
   в) территориальный принцип – в выдаче лица, совершившего преступление, может быть отказано, если преступление, в связи с которым требуется выдача, совершено на территории запрашиваемого государства;
   г) уголовно-процессуальные – в выдаче лица, совершившего преступление, может быть отказано, если в отношении данного лица на территории запрашиваемой стороны были вынесены приговор либо постановление о прекращении производства по делу, вступившие в законную силу;
   д) уголовно-правовые – выдача лица, совершившего преступление, не производится, если по уголовному законодательству запрашиваемой стороны уголовное преследование не может быть возбуждено вследствие истечения срока давности или по иному законному основанию.
   Возможна также выдача лица, совершившего преступление и осужденного в одном государстве, другому, гражданином которого оно является, для отбывания наказания, назначенного судом иностранного государства.
   Выдача лица, совершившего преступление, для исполнения наказания имеет практически те же основания, что и выдача этой категории лиц для осуществления уголовного преследования.
   Выдача лица, совершившего преступление, может быть произведена только на основании вступившего в законную силу приговора, вынесенного судом запрашиваемого государства в отношении гражданина запрашивающего государства. Важно иметь в виду, что выдача для приведения приговора в исполнение производится за такие деяния, которые:
   а) в соответствии с законодательством обоих государств являются наказуемыми (принцип тождественности);
   б) повлекли назначение осужденному наказания в виде лишения свободы.
   Принимающее государство обязано признать силу вынесенного приговора иностранного суда. На лиц, переданных для отбывания наказания в государство, гражданами которого они являются, распространяются те же правовые последствия осуждения, что и на лиц, осужденных в данном государстве за совершение аналогичного преступного деяния [193 - См.: Международное уголовное право. М., 1995.].

§ 7. Толкование уголовного закона

   Смысловая полисемия слов и терминов, используемых законодателем при составлении уголовного закона, и стремление определить совокупное его содержание нередко вынуждают прибегать к помощи толкования (интерпретации) этого закона. Кроме того, толкование уголовного закона вызвано целым рядом других обстоятельств, основными среди которых следует назвать необходимость в: а) преломлении общего характера норм уголовного права через призму конкретного уголовно-правового акта; б) раскрытии истинного смысла бланкетных диспозиций, оценочных понятий и т. п., которые законодатель нередко использует при составлении уголовного закона; в) установлении специфики взаимосвязи и взаимозависимости уголовно-правовых норм с нормами других отраслей права.
   Функционально толкование может преследовать две цели: либо уяснение смысла соответствующего уголовного закона для самого себя (и в этом плане можно говорить о толковании как методе познания уголовного права), либо его разъяснение для других правоприменителей, что можно рассматривать как вид юридической деятельности. Однако эти две функции толкования уголовного закона взаимосвязаны.
   Роль толкования уголовного закона значительно высока в правоприменительной деятельности государственных органов, ибо оно, наряду с другими приемами, обеспечивает единообразное применение норм уголовного права и в необходимых случаях способствует устранению недостатков, присущих уголовному закону.
   В теории уголовного права существует большое разнообразие критериев классификации толкований уголовного закона.
   В зависимости от субъектов толкования называют официальное и неофициальное толкование.
   1. Официальным толкование называется потому, что его осуществляют официальные государственные органы и результаты его обязательны для всех правоприменителей. Оно бывает: легальным (нормативным) и судебным (правоприменительным или казуальным).
   Легальное (нормативное) толкование уголовного закона может осуществляться тем органом, который принял данный уголовный закон, например, Государственной Думой [194 - См.: Шахунянц Е. А. Международно-правовые обстоятельства и внутригосударственное уголовное законодательство. М., 1993.] либо органом, специально уполномоченным на то законом (аутентическое толкование);
   Судебное толкование, осуществляемое судебными органами, может быть двух подвидов:
   – правоприменительное толкование, осуществляемое правоприменительными органами, например Верховным Судом России. Этот вид толкования в нашей стране является одним из самых распространенных, так как он чаще всего касается наиболее сложных вопросов применения уголовного закона. Учитывая это, а также то, что толкование осуществляет высшая судебная инстанция страны, ее разъяснения по конкретным категориям дел носят общеобязательный характер не только для нижестоящих судов, но и для иных субъектов применения норм уголовного права;
   – казуальное толкование, которое имеет место в тех случаях, когда толкование уголовного закона касается конкретного случая, например решение соответствующей судебной инстанции по конкретному уголовному делу.
   2. Неофициальное толкование (доктринальное или научное, профессиональное или практическое и обыденное) может иметь место, когда:
   а) теоретический анализ норм уголовного права осуществляет научный работник, преподаватель учебного заведения юридического профиля, высококвалифицированный практический работник юридических органов. В таком случае речь идет о доктринальном (научном) толковании;

   б) толкование уголовного закона, производимое юристами-практиками по вопросам, касающимся конкретного уголовного дела, принято называть профессиональным (практическим) толкованием;
   в) толкование уголовного закона, звучащее в устах любого обывателя, называется обыденным толкованием, так как оно может осуществляться на уровне обыденного правосознания любым человеком.
   По способу толкования выделяют:
   – грамматическое, заключающееся в уяснении смысла уголовного закона с помощью правил грамматики и синтаксиса (например, выявление смысловых связей между словами, понятиями, терминами);
   – систематическое, заключающееся в уяснении смысла уголовного закона путем установления его связей с нормами других отраслей права (например, при уяснении смысла понятий, включенных в бланкетные диспозиции);
   – историческое, заключающееся в выяснении причин, обусловивших принятие данного уголовного закона, целей и обстановки, в которой он издавался;
   – логическое, заключающееся в уяснении смысла уголовного закона путем использования законов логики и присущее по своей сути всем способам (приемам) толкования.
   Толкование по объему позволяет выделить:
   – буквальное, адекватное толкование, которое возможно при полном совпадении текста (буквы) и содержания (духа) уголовного закона;
   – распространительное (расширительное) толкование возникает при несовпадении смысла и текста уголовного закона, которое является результатом расширения его смысловой (содержательной) нагрузки, выходящей за пределы его текстуального выражения;
   – ограничительное толкование имеет место при несовпадении текста и содержания уголовного закона, когда его смысловая нагрузка у́же его текстуального выражения.

§ 8. Герменевтика и уголовный закон

   На рубеже XX–XXI вв. уже нельзя обойтись только старым инструментарием в теории уголовного права. Происходящие в обществе процессы объективно заставляют искать новые пути познания в, казалось бы, исхоженных вдоль и поперек областях знания. Хотя уголовное право и является весьма консервативной отраслью права (в самом деле, что может быть древнее преступления и наказания?), тем не менее и оно подвергается определенным изменениям.
   Одним из таких относительно новых инструментов изучения уголовно-правовой материи является герменевтика.
   Гуманитарная герменевтика – это учение о понимании любых объективаций человеческой духовности: письменных текстов, произведений искусства, священных писаний, обычаев, правовых установлений, наконец, истории [195 - См.: Панов В. П. Сотрудничество государств в борьбе с международными уголовными преступлениями. М., 1993.].
   Понять – значит установить смысл и значение того или иного произведения культуры, цивилизации, истории, права. Как писал Л. Н. Толстой, «я хочу понять так, чтобы всякое необъяснимое положение представлялось мне как необходимость разума».
   Корни герменевтики уходят глубоко в историю, во времена, когда, согласно легенде, люди не понимали язык богов (т. е. молний, бурь и ветров, солнечных и лунных затмений, криков орлов и других священных птиц), а боги не понимали стоны, просьбы и жалобы людей (что для древнего человека подтверждалось напрасностью самых искренних жертвоприношений). Для разрешения этой коллизии в пантеоне античных богов выделили самого сметливого – Гермеса – для разъяснения людям воли Зевса и его окружения. Гермес, кроме того, доводил до сознания богов (т. е. делал понятными) жалобы и просьбы людей. Именем этого бога была названа наука о понимании чужой воли, чужой нужды, выраженной так или иначе в речах, письменах, изречениях оракулов, поступках и действиях людей.
   Переходя к юридической герменевтике, вспомним терминологию римского права: ключевой категорией была категория толкования, которая в латинском языке выражена тремя различными терминами: interpretatio, tractatus, verbum. Каждый из этих терминов имеет свою смысловую сферу: русские слова «трактовать», «толк», «толкование» охватывают все три смысловые сферы латинских терминов и, кроме того, дополнительные оттенки смыслов.
   Задача юриста – постигнуть (истолковать) смысл закона с точки зрения данного случая и ради данного случая.
   Историк права имеет дело с текстом закона, у него нет, как у судьи, никакого «данного случая», поэтому он должен искать иную основу для постижения смысла закона. Такой основой является взгляд на всю сферу применения закона. Это означает, что смысл закона конкретизируется благодаря всем случаям его использования.
   Следовательно, историк права для определения полного смысла закона не может ограничиться его первоначальным применением. Возникает необходимость учесть также все исторические изменения, через которые прошел закон. Так появляется опосредование первоначального применения закона его современным применением. Такой подход к пониманию правовых документов показывает, что одной «реконструкции» изначального замысла и воли законодателя недостаточно для амплификации (прояснения) действительного содержания юридического документа.
   Юрист, постигающий смысл закона с точки зрения конкретного случая, должен сперва установить его первоначальный смысл, а затем привести смысл закона в соответствие с современностью.
   Герменевтическая задача понимания возникает как осознание коллизии между убеждением, что правовой смысл действующего закона полностью однозначен, что современная нам юридическая практика просто следует его изначальному смыслу, и реальностью, исторически воспринявшей новый смысл. Если бы это было так, то для юриста задача совпадала бы с задачей историка права: установить изначальный смысл закона и впоследствии применить его в правильном смысле.
   На самом деле невозможно игнорировать напряжение, существующее между первоначальным исовременнымюридическим смыслом. Изначальное смыслосодержание закона и смыслосодержание, применяемое в юридической практике, отделились друг от друга. Поэтому юрист должен осознать происшедшие изменения правовых отношений и, соответственно, заново определить нормативную функцию закона.
   В любом случае историк права и юрист решают задачу понимания: понять и истолковать – значит познать и признать действующим смысл закона, установить именно правовое значение закона. Понимание связано с познанием, с тем, что кто-то в чем-то разобрался, поскольку здесь мы проникаем в самый фундамент человеческой духовности. Нормы права не могут быть выведены из истории. Однако нормы права и его принципы развернуться могут только в истории.
   Для самой юридической герменевтики существенно, что закон одинаково обязателен для всех членов правовой общности. Только при этом условии можно решить герменевтическую задачу: интерпретировать закон так, чтобы конкретный случай получил справедливое разрешение в смысле данного закона.
   Герменевтика невозможна там, где произвол правителей ставит их над законом в силу «политической целесообразности» или по иным основаниям. Герменевтика невозможна там, где верховный правитель – суверен – может истолковать свои собственные слова и указы вопреки общим словам, правилам толкования.
   Задачи понимания и истолкования появляются лишь там, где законодательные положения неснимаемы и обязательны для всех. Идея правопорядка предполагает, что приговоры судов основаны не на непредсказуемом произволе, а на справедливом рассмотрении целого. Именно поэтому в правовых государствах существуют гарантии законности. И всегда эти гарантии действенны ровно настолько, насколько само право насилия подчинено силе порядка. Если правопорядок признается обязательным для каждого, если нет никого, кто был бы исключен из этого правопорядка, то юридическая герменевтика возможна как объективная и общезначимая наука.
   Толкование как герменевтическое действие подчинено последовательности этапов:
   а) установления смысла закона (нормы);
   б) суждения о совпадении смысла закона (нормы) со смыслом случая. Российская уголовная юстиция в начале XX в. подходила к толкованию законов следующим образом:
   – толкование законов есть выяснение воли законодателя;
   – толкование признавалось справедливым, если сила и значение каждого постановления закона определялись тем, чего хотел законодатель в момент его издания, т. е. если выражение воли законодателя совпадало со смыслом закона;
   – если выражение смысла и сам смысл не совпадали, то обязательную силу имел истинный смысл закона, а не хотение законодателя;
   – следовательно, задача толкования закона формулировалась как задача установления истинного смысла закона.
   Без герменевтики невозможно обойтись при уяснении смысла всех институтов уголовного права: от преступления до наказания [196 - Отдельные криминалисты полагают, что правильнее в качестве субъекта официального толкования уголовного закона называть Федеральное Собрание России, состоящее из двух палат – Государственной Думы и Совета Федерации (см.: Улицкий С. Я. Размышления о действии уголовного закона. Владивосток, 2003. С. 46–50).]. Надо сказать, что по этим и всем другим вопросам и проблемам уголовного права за многие столетия написаны горы литературы, но тема «не исписана», так как каждое историческое время вносит свои коррективы, требования, ограничения. То, что было хорошо еще вчера, становится совершенно неприемлемым сегодня. Так будет продолжаться и впредь.
   Кроме того, с течением времени меняется и сам язык. Он живет и развивается. Точно так же живут и развиваются закон и право в целом. Иногда эти два процесса соединяются и получаются совершенно необычные, оригинальные результаты. По прошествии времени оригинальность этих результатов становится столь велика, что утрачивается первоначальное значение того или иного термина или слова, и перед потомками предстает нечто, что требует дополнительного изучения с целью адекватного понимания.
   Уголовно-правовая герменевтика делает пока только свои первые шаги, поэтому наиболее целесообразно, на наш взгляд, показать значимость герменевтических изысканий на конкретных примерах, позволяющих понять механизм проникновения в глубь исследуемой материи.
   Многие знают известную поговорку: «Елец – всем ворам отец», но мало кто знает истинный смысл этого выражения. А между тем он – этот смысл – весьма далек от буквального понимания сказанного.
   Что такое «вор» с точки зрения современного русского языка? Это любой человек, посягнувший на чужую собственность. В более узком смысле это человек, тайно похитивший чужое имущество, совершивший кражу, в отличие от грабителя, открыто завладевшего чужой собственностью, и тем более разбойника, напавшего на жертву, т. е. применившего насилие с целью завладения чужим имуществом. Казалось бы, все ясно и понятно. Но так было не всегда.
   В древнерусском языке воровство (как мы его сегодня понимаем) описывалось другим словом – «татьба». Тать – человек, совершивший татьбу, а матерый тать, рецидивист, назывался «татище». Русская Правда – древнейший отечественный кодифицированный источник права, содержит подробное описание составов татьбы: коневая, коровья, кримская, кромская, церковная [197 - См.: Рикер П.: 1) Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 1995; 2) Герменевтика. Этика. Политика. М., 1995; Розанов В. В. О понимании. СПб., 1994.].
   Позже, в XV–XVI вв., в документах начинает фигурировать слово «вор». Постепенно этот термин наполняется определенным политико-правовым содержанием. «Вор» становится особым субъектом средневекового русского права [198 - См.: Рогов В. А. История уголовного права, террора и репрессий в Русском государстве XV–XVII вв. М., 1995. С. 67–73.].
   Слово «воръ» поначалу, в X – XII вв., означало всего лишь ограду, забор, преграду (вероятно, как антипод слова «ров» – углубление, яма, овраг, канава) [199 - См.: Пычева О. В. Герменевтика уголовного закона. Ульяновск, 2005.], а затем стало употребляться в значении злодей, мошенник. Даже В. Даль указывал, что встарь воровать означало смошенничать, сплутовать, а тать был тайным похитителем [200 - См.: Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. IV. М., 1991. С. 393.].
   Для того чтобы понять, почему «забор» превратился в «злодея», необходимо погрузиться в самую пучину языка того времени, что сегодня почти невозможно, поэтому ограничимся лишь простой констатацией самого этого факта. Стоит также заметить, что дальнейшие метаморфозы с «вором» и «воровством» продолжались в последующие столетия. Более того, они происходят и поныне: всем известное словосочетание «вор в законе» – яркое тому подтверждение. Между тем простое этимологическое толкование этого понятия в будущем может быть таким же трудным, как трудно сегодня понять значение слова «вор», бытовавшее в XII в.
   В XV–XVI вв. термин «вор» употреблялся, видимо, как жаргонное, идеологизированное и политизированное словечко, означавшее любые лживые действия против власти. (Вспомните: «забор», «преграда»; власть всегда «за забором», ее ругать не след, поэтому тот, кто ругает, преодолел эту преграду, перепрыгнул через забор). В основных юридических актах того времени, каковыми, несомненно, являются Судебники 1497 и 1550 гг., такого термина нет, он появляется позже и появляется в значении преступного деяния вообще [201 - См.: Российское законодательство Х – XX веков. Т. 3: Акты Земских соборов. М., 1985.].
   Затем, в конце XVI – середине XVII в., воровство начинает пониматься как антигосударственное действие вообще. В период Смутного времени вором стали называть любого мятежника. Началось это с того, что меткий на язык русский народ прозвал Лжедмитрия II Тушинским вором [202 - См.: Платонов С. Ф. Очерки поистории Смуты вМосковском государстве XVI–XVII вв. М., 1995. С. 228–244 и послед.]. Характеристика оказалась столь меткой и удачной, что прижилась и в дальнейшем стала использоваться для обозначения любой изменнической, мятежной, антигосударевой деятельности.
   Приблизительно к тому времени относится и появление знаменитой поговорки: «Елец – всем ворам отец». Она появилась исторически одновременно с не менее знаменитым выражением: «С Дону выдачи нету». Это объясняется тем, что Дон и Елец, как окраины Русского госу дарства того времени, принимали к себе всех беглецов и обиженных государством людей, будь то беглый крестьянин, беглый каторжник или бунтовщик, «вор». Здесь они начинали как бы новую жизнь в качестве свободных граждан, вынужденных для собственного спасения охранять рубежи государства. И это обстоятельство делало их «чистыми» перед властями, снимало клеймо «воровства». Налицо определенный парадокс: человек, у которого не получилось «воровство власти», бежал от этой власти на границу (не за границу!), отстранялся от власти и начинал эту власть оберегать от внешних набегов, сохраняя при этом чувство внутренней независимости и, надо полагать, забывая в конце концов о самой власти, против которой еще недавно бунтовал.
   Терминологические перевороты в законодательном языке не являются чем-то необычным, хотя и остаются явлением редким. Для лучшего понимания этого тезиса приведем лишь один пример познания древних смыслов через анализ всем знакомого слова «закон».
   Есть старая русская пословица: «Рок на кону бьет, неурочье – за коном». Она связывает удивительные смыслы: кон и рок; неурочье и закон (закон – то, что за коном). Неурочье – это неудача, незадача, не рок, не судьба, несчастное время, недобрая пора. Вот это самое неурочье и бьет человека за коном (законом), тогда как на кону его бьет рок.
   Язык древнерусских летописей и документов знает слово «закон» с XI в. Оно употреблялось в ту пору в двух значениях: 1) как «божеский закон, завет»; и 2) как «установление, исходящее от власти, противоположное обычаю, покону» [203 - Российское законодательство X–XX веков. Т. 1: Законодательство Древней Руси. М., 1984. С. 27–79.]. С появлением писаного права слово «закон» стало употребляться как противоположность слову «покон» – правовой обычай, традиционная норма обычного права (известно выражение «по закону и покону» – по закону и по обычаю).
   Корень этих слов один и тот же – «кон». Это очень древний корень, интересный для нас тем, что старинные славянские города строились с «концов», развивались и превращались постепенно в республики, где появлялся общий для всех «концов» уклад, кон, который выходил за каждый конкретный кон – закон [204 - См.: Семенова М. Мы – славяне! СПб., 1997. С. 202–204.].
   Когда русский человек говорит, что рок и на кону бьет, это означает, что кон не может защитить человека от судьбы подобно тому, как правила игры, т. е. борьбы за стоящие на кону богатства, не защищают от про игрыша. Когда он добавляет, что неурочье бьет за коном, это уже означает два противоположных смысла: один – повседневный, другой – нарождающийся.
   Повседневный смысл очевиден и прост: вышел за кон, нарушил товарищество, согласие, перестал блюсти покон – быть тебе неудачником, жертвой несчастного времени.
   Нарождающийся смысл как интенция сознания, выражаемая в интенции языка превратить предлог «за» в приставку к слову «кон» (т. е. перейти от конструкции «за кон» к конструкции «закон»), означает, что нарушение закона чревато неудачами и несчастьями, так как закон становится инструментом неурочья во всех ситуациях, где кон не желает признавать закон и продолжает действовать в соответствии с поконом. Городской конец – это место, где живет кон (товарищество людей, согласных с правилами совместного жития). Кон сперва был родственной, кровнородственной группой, родовой или племенной; затем он стал профессиональной группой: кузнецы, шорники, сапожники, торговцы и т. д.; наконец, – обществом, сборищем, товариществом, корпорацией, живущими по единым обычаям.
   Есть и еще один смысл, который появился значительно позже: несправедливость закона – не повезет, так и на законе погоришь.
   Закон – это предписание извне, альтернативное суду (рассудительное решение) общества, общины, товарищества. Переход от конструкции «за кон» к конструкции «закон» как раз и высвечивает подлинную действенность древних смыслов понятий, воспроизводящих рост правосознания в средневековых русских республиках, показывая необходимость рационального, а не стихийного, как прежде, выражения справедливости. Закон не уничтожал ни кона, ни покона; закон объединял несколько конов (и их местообитаний – концов) в единый город-республику; вместе с тем закон ограничивал покон в той мере, в какой покон мешал нарождающемуся единству, воплощенному в воле высшей власти.
   Завершая этот этюд, напомним еще одну русскую поговорку: «Не тот вор, кто ворует, а тот, кто концы прячет», т. е. от закона бежит. Как видно из этих слов, русский народ очень бережно относится к изначальному смыслу своих слов. Как же может это игнорировать добросовестный исследователь?
   Кроме исторических изменений языка, есть необходимость уяснения различных смыслов современного языка для правильного использования того или иного института уголовного права. Например, давно обсуждается проблема справедливости наказания, но понять ее нельзя без уяснения смысла самого термина «справедливость». Справедливость, в свою очередь, имеет уравнивающий и распределяющий аспекты. Отсюда справедливость состоит не только в равенстве, но и в неравенстве, что и проявляется в уравнивающем и распределяющем аспектах [205 - Был и другой смысл этого слова – ровный, равный, одинаковый, сходный, открытый, прямодушный. Таким образом, развитие смыслов этих двух слов – «ров» и «вор» – шло одинаковым путем.]. Только после таких вводных мы сможем определить, какое наказание будет справедливым к конкретному лицу, совершившему конкретное преступление.
   Было бы большой и непростительной ошибкой сводить уголовно-правовую герменевтику к толкованию норм Уголовного кодекса. Толкование законов – основная, но не единственная составляющая герменевтики. Дело в том, что толкование закона само по себе не может обрисовать всей глубины проблемы познания преступного мира. (Не будет излишним повторить, что такое познание нужно с единственной целью – выработать действенные профилактические меры.)
   Это познание, в свою очередь, невозможно без погружения в субкультуру преступного мира, без изучения языка (жаргона, арго), жестов, символов, татуировок [206 - См.: Быков В. Русская феня. Словарь современного интержаргона асоциальных элементов. Смоленск, 1994; Символика тюрем: Нравы уголовного мира всех стран и народов. Минск, 1996; Толковый словарь уголовных жаргонов. М., 1991.]. Сегодня появилась обширная литература на эту тему, и она доступна. Пренебрежительное отношение теоретиков к этой теме постепенно уходит в прошлое. Долгое время бытовавший взгляд, что какое-то изучение этого среза нашей жизни нужно лишь для оперативных целей и не имеет действительного отношения к науке, ибо там нет марксистско-ленинской базы, растворился, но серьезно наука за эту тему еще не взялась. Между тем академик Д. С. Лихачев очень давно обращал внимание на необходимость серьезного, сугубо научного подхода к теме [207 - См.: Лихачев Д. Черты первобытного примитивизма воровской речи // Язык и мышление. Т. III–IV. М.; Л., 1935.].
   Так же необходимо профессиональное изучение художественной литературы, описывающей нравы преступного мира. Помимо детективов-однодневок в русской литературе есть традиционное направление, глубоко и всесторонне описывающее этот враждебный всему обществу мир с его законами и обычаями: Ф. М. Достоевский, Л. М. Леонов, А. И. Солженицын, С. Довлатов, В. Шаламов и др. Впрочем, в литературе других народов мы найдем не менее интересные примеры: В. Гюго, М. Леблан, Ф. Шиллер, Ч. Диккенс, М. Твен, Ж. Амаду, Г. Г. Маркес и др.
   То, что ускользает от взора ученого, оказывается подмеченным и описанным мастерами художественного слова [208 - Срезневский И. И. Словарь древнерусского языка. В трех томах. М., 1989. Т. 1. Ч. I. С. 921–923, 1270, 1271.]. Только так можно проникнуть в глубины человеческой души и приблизиться к самым истокам Добра и Зла. На заре XX в. русский философ права Н. Н. Алексеев писал по этому поводу: «Внезапные перерождения погибающих и частые падения достойных свидетельствуют, что истинные глубины добра и зла нам недоступны, а потому мы должны признать за личностью в указанном смысле одинаковое право на существование, должны обеспечить ей сравнительно равные условия проявления ее свойств» [209 - Алексеев Н. Н. Идея справедливости // Русская философия права: философия веры и нравственности. Антология. СПб., 1997. С. 376.]. В этих словах как нельзя лучше соединяются идеи права и справедливости.

Глава VI
Понятие преступления и виды преступлений

§ 1. Краткий исторический экскурс в законодательное определение

   Преступление – это социальное и правовое явление. Преступность появилась с расколом общества на антагонистические классы. Нормы о преступлениях и наказаниях стали выражать волю экономически и политически господствующих групп людей, прежде всего в охране власти и собственности.
   В рабовладельческом обществе самый многочисленный класс рабов не был объектом уголовно-правовой охраны. Рабы как «говорящие вещи» рассматривались в качестве не субъектов, а предметов уголовно-правовых отношений. Социально-классовая природа рабовладельческого уголовного законодательства выражалась также в равенстве граждан перед законом в зависимости от кастовой принадлежности. Древнейшие памятники права, например Законы Хаммурапи или Ману, жестокими наказаниями карали малейшие поползновения на власть фараонов и правителей, их собственность, особенно со стороны низших сословий.
   Так, в древнеиндийском памятнике права и эпоса «Законы Ману» преступность и наказуемость открыто связывалась с кастовой принадлежностью субъекта преступления и потерпевшего. Например, в ст. 365–374 обольщение, прелюбодеяние и обесчещение не наказывались вовсе либо наказывались штрафом, телесным наказанием, кастрацией или смертной казнью в зависимости от принадлежности к брахманам, вайшиям или шудрам. Представитель последнего сословия при сожительстве с благородной женщиной подлежал смертной казни. Для брахмана за такое же преступление предусматривалось наказание в виде обривания головы. Статья 380 прямо устанавливала, что «никогда нельзя убивать брахмана, даже погрязшего во всяческих грехах: надо изгнать его из страны со всем имуществом без телесных повреждений».
   Кодекс Юстиниана (834 г.) признавал основным делением людей, относящихся к их правам, на свободных и рабов. Книга одиннадцатая, титул III «Об испорченном рабе», предусматривала за увечье раба компенсацию как за порчу имущества (и то, если деяние совершено со злым умыслом). Если же таковой отсутствовал или увечье последовало вследствие забавы (например, смерть раба, прыгнувшего в колодец по забаве свободного лица), вообще никакой ответственности не наступало [210 - См.: Законы Ману. М., 1960.].
   Русская Правда также оценивала убийство холопа как повреждение имущества. Пеня (штраф) строго дифференцировалась за идентичные преступления в зависимости от классово-сословных статусов субъектов преступлений и потерпевших. За убийство представителей знати – 80 гривен, смерда – 5 гривен [211 - См.: Законодательство Древней Руси. Т. 1. М., 1984.].
   Интересно, что во введении к Уложению царя Алексея Михайловича (1649 г.), по крайней мере словесно, провозглашалось некое равенство перед судом и наказанием: «Чтобы Московские Государства всяких чинов людям от большего до меньшего чина, суд и расправа были при всяких делах весьма ровно» [212 - Соборное уложение 1649 г. Кн. 2 СПб., 1804.]. Однако дальше этой декларации равенство не шло и не могло идти. В классово-сословном обществе и государстве уголовное право объективно, а не по чьему-то произволу, не может не быть адекватно классово-сословным. Данную историческую закономерность следует констатировать и не пытаться критиковать. Поэтому и в упомянутом Уложении наказания строго взвешивались по классам и сословиям – бояр, крестьян, холопов. Статья 8 гл. XXIII Уложения, например, гласила: «А будет чей-нибудь человек помыслить смертное убийство на того, кому он служит, или против его выметь какое оружие хотя его убить, ему за такое дело отсечь рука».
   Уголовное законодательство феодального права открыто и скрупулезно с не меньшей суровостью защищало интересы королевских династий, дворянства, духовенства, состоятельных сословий, знати.
   Классический источник уголовного права позднего феодализма – «Каролина» – предусматривал, что издание и применение норм о менее тяжких и мелких преступлениях со стороны крестьянства и челяди вообще составляло прерогативу сеньоров, феодалов, помещиков.
   Специфическое для европейского средневековья каноническое (церковное) право под видом преследования ереси жестоко подавляло сопротивление крестьянства и свободолюбивых слоев горожан. Одновременно оно освобождало от уголовной ответственности лиц духовного и прочих «благородных» сословий за большое число преступлений либо существенно смягчало наказания за них путем замены наказаний церковной карой.
   Уголовно-судебное уложение императора Карла V Священной Римской империи середины XVI в. действовало более 300 лет на территории Европы, Иерусалима и других стран. Это типичный правовой памятник позднего феодализма, отличающийся беспрецедентной жестокостью в сочетании с откровенным социальным неравенством.
   Например, измена трактовалась в нем не только как государственная, но и как измена «собственному господину». Каралась такая измена смертной казнью путем четвертования для мужчин и утопления для женщин. «Бунт простого народа против власти» карался смертной казнью либо сечением розгами и изгнанием из страны. Воровство преследовалось смертной казнью, «калечащими телесными наказаниями» либо иным путем «соразмерно положению лица» [213 - См.: Дигесты Юстиниана. М., 1984.].
   Ф. Энгельс в работе «Крестьянская война в Германии» писал, что господин «мог в любой момент, когда ему вздумается, бросить крестьянина в темницу, где того в те времена ждали пытки с той же неизбежностью, как теперь ждет арестованного судебный следователь. Он забивал крестьянина насмерть и, если хотел, мог приказать обезглавить его. Из тех назидательных статей Каролины, которые говорят об “отрезании ушей”, “отсечении носа”, “выкалывании глаз”, “обрубании пальцев и рук”, “обезглавливании”, “колесовании”, “сожжении”, “пытке раскаленными щипцами”, “четвертовании” и т. д., нет ни одной, которой бы милостивый сеньор и покровитель не мог бы применить к своим крестьянам по своему усмотрению» [214 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 7. С. 357.].
   Крайней религиозной нетерпимостью отличалось мусульманское уголовное право. В нем исповедование ислама оказывалось даже значительнее социальной принадлежности преступника и потерпевшего. К примеру, аят 91 (81) Корана предписывал: «Неверных схватывайте и убивайте, где бы ни нашли их». Раб освобождался от наказания, если он верующий и убил неверующего из враждебного народа (аят 94 (92)) [215 - См.: Коран. Баку, 1990.].
   И современное мусульманское уголовное право отличается тем, что является наиболее жестким, религиозно-фанатичным и архаичным.
   В отличие от рабовладельческого и феодального законодательства, не знавших общего понятия преступления, буржуазное уголовное законодательство такое понятие выработало. Уголовные кодексы, начиная с французского, стали признавать преступлением деяния, запрещенные уголовным законом под страхом наказания. Такое определение, исходившее из запрета внезаконодательного и несудебного наказания, из признания преступными лишь деяний, а не образа мыслей, из формального равенства всех граждан перед законом, независимо от классовой или сословной принадлежности правонарушителя, явилось крупнейшим, принципиальной важности историческим достижением буржуазного уголовного права. В нем нашли закрепление многовековые общечеловеческие чаяния о справедливости и гуманизме.
   При социализме, как было показано в главе IV настоящего курса, впервые в мировой практике уголовного законодательства произошло коренное изменение трактовки социальной сущности преступного, адекватно, открыто зафиксированного в нормах закона. Преступлениями государство объявляло деяния, которые причиняют вред интересам трудящегося народа. Уголовно-правовые нормы стали выражать его волю.
   Исторически первым законодательным актом, давшим понятие преступления, явилась французская Декларация прав человека и гражданина 1780 г. Ее ст. 5, по существу, характеризовала материально-содержательное свойство любого правонарушения, а именно его вредность для общества. Она гласила: «Закон вправе запрещать лишь действия, вредные для общества. Нельзя препятствовать тому, что не запрещено законом, и никто не может быть принужден делать то, что закон не предписывает». Статья 8 Декларации формулировала принцип “nullum crimen, nulla poena sine lege”. В ней говорилось: «Никто не может быть наказан иначе как в силу закона, установленного и опубликованного до совершения преступного деяния и примененного в законном порядке». Французские УК 1791 и 1810 гг. исходили из юридической дефиниции уголовно наказуемого деяния путем категоризации его на три вида: преступление, правонарушение, проступок, утратив, к сожалению, материальный признак преступления, содержавшийся в Декларации прав человека и гражданина. Его частично восстановил УК 1992 г., указав материальный критерий категоризации деяний: «в соответствии с их опасностью».
   Вслед за французскими формальную (юридическую) дефиницию установили другие буржуазные УК. Преступлением признавалось деяние, запрещенное уголовным законом под угрозой наказания. Некоторые уточняли эту формулировку указанием на закон, который действовал во время совершения преступления.
   Достоинство такого понятия – в его соответствии принципу законности: «нет преступления, нет наказания без указания о том в законе», в формальном равенстве нарушителей закона перед ним. Однако существенный недостаток состоял в том, что, достаточно четко отражая юридический признак преступления, его противоправность, формальное определение (потому и формальное, что описывало лишь юридическую форму преступления) совсем не раскрывало социальной сущности преступного и наказуемого деяния. Получался замкнутый круг: преступно то, что по закону наказуемо, наказуемо то, что преступно. А что лежит в основе преступного, каковы основания криминализации деяния, т. е. объявления его преступным и наказуемым, – оставалось за рамками такого определения. Поэтому в XX в. (не без воздействия советского уголовного законодательства) прогрессивные ученые Запада стали активно критиковать формальное определение преступления.
   Формализм конструкции преступления в действительности не препятствовал принятию, казалось бы, неприемлемой при таком определении преступления нормы об аналогии. Так произошло, например, с фашистским уголовным законодательством. В 1935 г. национал-социалистический режим Германии включил в УК норму об аналогии, ничуть не заботясь о несоответствии ее формальному понятию преступления. Аналогичное положение существовало в российском Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.
   Материальное понятие преступления означает раскрытие его социальной сущности. Оно содержит такой признак, как общественная опасность, причем не в абстрактном понимании, а с указанием на то, каким социальным интересам причиняет вред преступление.
   Материальное определение, попытки которого предпринимаются современным буржуазным уголовным законодательством, ориентируется на понимание вредоносности преступления как «опасности интересам правового государства», противоречия «социальной этичности» или «интересам публичной морали», «социальной общности», даже (в фашистском праве) «народному духу».
   Действующие УК, исключая кодексы стран СНГ и некоторых государств Восточной Европы, в общем определении преступления пока не восприняли материальной дефиниции. Однако в отдельных нормах, например о целях наказания, в составах конкретных преступлений проскальзывают формулировки «ресоциализации», «хороших нравов», «социальной значимости». Еще шире используются материальные конструкции в судебном и доктринальном толковании уголовного законодательства.
   Статья 7 УК РСФСР 1960 г. «Понятие преступления» давала следующее определение преступления: «Преступлением признается предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние (действие или бездействие), посягающее на общественный строй РФ, его политическую и экономическую системы, собственность, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан, а равно иное, посягающее на социалистический правопорядок общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом».
   Нормативная конструкция понятия преступления появляется в уголовном законодательстве (но далеко не во всех УК) довольно поздно – в начале XIX столетия. В действующих УК понятие преступления низведено до объясняемого термина в главе «Толкование терминов» (УК штата Нью-Йорк, УК ФРГ). К заслугам отечественного законодательства следует отнести, что в Уложениях XIX и XX вв., в Уголовных кодексах советского периода всегда содержалась норма о понятии преступления.
   УК РСФСР и РФ постепенно совершенствовали общее определение преступления соответственно уголовной политике того или иного периода. Первые УК 20-х годов ставили акцент на социально-классовом содержании преступления.
   Основы уголовного законодательства 1958 г., исключив классовую характеристику преступления, включили юридический признак – уголовную противоправность. УК 1996 г. включил также указание на вину. Его ст. 14 устанавливает: «Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания».

§ 2. Понятие, свойства и признаки преступления

А. Преступление – это деяние

   Преступление – это, прежде всего, деяние, т. е. выраженный в форме активного действия или пассивного бездействия акт поведения (поступок, деятельность). Мысли, психические процессы, убеждения, их выражение вовне, например в дневниках, высказываниях, сколь негативными они бы ни были, преступлениями не являются. Конечно, устное или письменное слово – тоже поступок, и потому ряд «словесных» деяний признаются преступными (угроза жизни, угроза с целью завладения имуществом). Однако такого рода поведение нацелено на причинение вреда, запрещенного уголовным законом, – вреда здоровью, имущественным правам личности, чести. Поэтому объективирование своих мыслей, например высказывание приятелю намерения убить Н., и угроза жизни – совершенно различные виды поведения.
   Угроза убийством (ст. 119 УК) причиняет вред психическому здоровью потерпевшего, порождая стресс, беспокойство за свою безопасность, за свободу выбора поведения без давления извне. Угрозой виновное лицо как раз и добивается такого «терроризирования» потерпевшего. Выражение же сочувствия кому-либо, солидарности с ним есть не что иное, как объективирование своих убеждений, чувств, симпатий. Преступными деяниями они не являются. Так, Генеральный прокурор РФ сообщил на заседании Конституционного Суда, что по делу об измене Родине участников ГКЧП (Государственного Комитета по чрезвычайному положению) некоторыми областными прокурорами возбуждено 19 уголовных дел. По ним привлекались к уголовной ответственности лица, которые устно или письменно высказывали одобрение действиям названного комитета. Им вменялось, ни много ни мало, соучастие в измене Родине. Все эти дела Генеральная прокуратура прекратила за отсутствием в действиях обвиняемых состава преступления. Одобрение и словесная солидарность представляют собой выражение собственных убеждений и чувств. Преступное деяние здесь отсутствует. Конституция РФ (ст. 13) признает идеологическое и политическое многообразие.
   Преступное деяние, будучи разновидностью человеческих поступков, прежде всего, должно обладать всеми признаками последних в физиологическом и психологическом смыслах. Физиологическую основу поведения составляет телодвижение, чаще – система их. Телодвижение может быть активным либо пассивным (торможение активности, воздержание от активных действий при бездействии). Оно вызывает словесную активность (клевету, угрозу, оскорбление), физическую – механическое воздействие на предмет посягательства (убийство, кража) либо сочетание механического и словесного воздействия на объект и предмет преступления (хулиганство, превышение власти).
   Психологически всякое человеческое действие или бездействие обладает мотивированностью, т. е. вызывается теми или иными побуждениями либо системой их (корыстью, ревностью и проч.), и целенаправленностью, предвидением результатов своего поведения. Мотивированность и целенаправленность поведения обеспечивают свободу воли лица, т. е. свободу выбора по крайней мере между двумя вариантами поведения. В преступном поведении лицо выбирает между антисоциальным и правомерным, как минимум, непреступным поведением. Вследствие отсутствия мотивированности и целенаправленности рефлекторные действия, совершенные в бреду, бессознательно либо вследствие воздействия непреодолимой силы, поведением не являются. Так, поскользнувшийся на банановой корке гражданин Н., сваливший под идущий трамвай потерпевшего, не может нести уголовную ответственность, так как он не совершал деяния: его физический акт явился рефлекторным, бессознательным. Исключают мотивированность, целенаправленность, свободу волеизъявления лица и такие поведенческие акты, которые осуществляются под влиянием непреодолимой силы – природных чрезвычайных обстоятельств (землетрясения, разливы рек, лесные пожары) или чрезвычайных обстоятельств, созданных людьми (аварии, крушения, лишения свободы). Так, неоказание помощи больному врачом, который из-за аварии машины скорой помощи не мог вовремя прибыть к пациенту, не является преступлением.
   УК некоторых зарубежных государств отдельно регламентируют влияние непреодолимой силы как обстоятельств, при наличии которых отсутствует волевое поведение. Так, ст. 13 УК КНР гласит: «Деяния, которые объективно хотя и привели к вредным последствиям, но не являются следствием умышленной или неосторожной вины, а вызваны непреодолимой силой или невозможностью ее предвидеть, не признаются преступными».
   Примерный Уголовный кодекс США подробно перечисляет случаи недобровольного поведения, т. е. когда у лица отсутствовала свобода выбора. Статья 2.01 говорит: «Лицо не является виновным в совершении посягательства, если его ответственность не основана на поведении, включающем в себя добровольное действие или добровольное несовершение действия, которое оно физически способно совершить». И далее:
   «По смыслу настоящей статьи следующие действия не являются добровольными действиями: а) рефлекторное или конвульсивное движение; б) телодвижение в бессознательном состоянии или во сне; в) поведение во время гипноза или являющееся результатом вызванного гипнозом внушения; г) телодвижение, которое по иным основаниям не является результатом усилия или решения деятеля, предпринятого им сознательно или по привычке» [216 - См.: Каролина. Алма-Ата, 1967.].
   Отсутствует свобода выбора и у лица, подвергшегося физическому принуждению. В ч. 1 ст. 40 УК РФ сказано: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)».
   Активная (действие) или пассивная (бездействие) формы поведения не существенны для криминализации деяний и квалификации преступлений. Главное уравнивающее их свойство деяния – это способность быть причиной общественно опасных последствий. Вот почему ни в одной статье Особенной части УК не дифференцируются активная либо пассивная формы поведения. Употребление же в УК 1960 г. как однозначных «деяния» и «действия» при описании объективной стороны составов только порождало ненужные споры о форме деяния, когда при термине «действие» допустимо было также и «бездействие». Поэтому УК 1996 г. употребляет единый термин «деяние», а оно может быть в обеих формах.
   Для бездействия, в отличие от действия, требуются дополнительные признаки, а именно долженствование действовать, дабы предотвратить наступление вреда, и фактическая возможность так действовать. В некоторых зарубежных кодексах специально определяется понятие бездействия, что вполне обоснованно. К примеру, параграф 11 УК ФРГ признает подлежащим наказанию лицо «только тогда, когда оно юридически было обязано не допускать наступления последствий; и если бездействие соответствует выполнению состава преступления путем действия». Однако такое определение неполно. Оно называет лишь один признак бездействия – обязанность действовать, причем юридически определенную. В жизни, чаще всего в бытовых преступлениях, такое юридическое закрепление обязанности присутствует не всегда. Кроме того, не называется второй конститутивный признак бездействия – психофизическая возможность лица действовать.
   Понятие «деяние» охватывает как действия (бездействие), так и причиненные ими общественно опасные последствия. Статья 7 УК 1960 г. вкладывала в содержание деяния действие или бездействие, о чем свидетельствует толкование скобок после слова «деяние». В такой редакции из деяния выпадали общественно опасные последствия. Она не со гласовывалась с логическим толкованием слова «посягательство», «посягающее» на правоохраняемые интересы, так как посягнуть всегда означает причинить тот или иной вред (ущерб) объектам посягательства. На вредные последствия приходится до четырех пятых и больше элементов, входящих в общественную опасность деяния. Поэтому в новом УК 1996 г. скобки устранены, и деяние включает как действие и бездействие, так и общественно опасные последствия. Теперь не потребуется прибегать к расширительному толкованию, чтобы согласовать понятие преступления в Общей части с конструкцией составов преступлений в Особенной части УК. В УК 1996 г. в диспозициях норм Особенной части говорится «деяния», «те же деяния», «деяние, предусмотренное соответствующей статьей». Ряд УК республик СНГ сохранил прежнюю конструкцию – деяние (действие или бездействие) [217 - См.: Примерный уголовный кодекс США. М., 1969.].
   Итак, преступление – это деяние. Деяние суть действие или бездействие, причинившее общественно опасное последствие. Последствия возможны в виде физического или психического вреда личности и общественной безопасности, экономического ущерба личности, обществу, государству либо дезорганизации функционирования технических объектов. Действие и бездействие представляют собой виды человеческого поведения и потому должны обладать всеми его психофизиологическими свойствами. Они должны быть мотивированными, целенаправленными, обладать свободой воли, волимостью, добровольностью, свободой выбора между преступным и непреступным поведением. Схематично сказанное можно представить так: преступление – деяние = действие (бездействие) + общественно опасное последствие.

Б. Преступление – общественно опасное деяние

   Преступным является лишь такое деяние, которое по содержанию общественно опасно. Общественная опасность составляет важнейшее социальное (материальное) свойство преступления. Общественная опасность, вредоносность деяния выражается в причинении либо создании угрозы причинения ущерба охраняемым УК интересам. Не представляющее общественной опасности ввиду малозначительности деяние, согласно ч. 2 ст. 11 УК, преступлением не является.
   Общественная опасность как отдельных преступлений, так и всех преступлений в целом весьма динамична и вариативна. Ее детерминиру ют две подсистемы факторов – криминологические (причины и условия преступности, эффективность профилактики) и уголовно-политические (приоритетные направления борьбы с преступностью, традиции и особенности уголовного законодательства, карательная практика). Достаточно сравнить УК РСФСР 1922, 1926 и 1960 гг., уголовное законодательство последующих трех десятилетий, чтобы видеть значительную изменчивость законодательства, отражающего серьезные изменения в преступности и ее причинах, а также повороты уголовной политики.
   В законе формулировка общественной опасности возможна, как правило, в трех вариантах: указанием на объекты посягательства, которым деяние причиняет вред, указанием на вредоносность деяния, сочетанием того и другого.
   Как ранее отмечалось, еще во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. социальные (материальные) свойства правонарушений раскрывались как «действия, вредные для общества». УК Франции 1992 г. был оценен при представлении его проекта Сенату министром юстиции как акт, воспринявший материальное понимание преступления. Он сказал: «Тяжесть вреда, причиненного обществу, – вот что определяет юридическую сущность преступного деяния. Так, только посягательства на общественные ценности образуют преступления и проступки» [218 - См.: Новое уголовное законодательство стран СНГ. Общая часть. М., 2002.]. Тяжесть вреда послужила критерием категоризации уголовных деяний на три группы: преступления, проступки и нарушения.
   В знаменитом трактате «О преступлениях и наказаниях» 1764 г. Ч. Беккариа писал: «Истинным мерилом преступлений является вред, наносимый ими обществу. Это одна из тех очевидных истин, для открытия которых не требуется ни квадрантов, ни телескопов и которые доступны любому среднему уму». Он уже тогда признал одним из тягчайших преступлений посягательство на безопасность и свободу граждан. Неравенство в наказуемости по классовому критерию он отметил даже в преследовании таких общеуголовных преступлений, как кража и убийство. «К ним относятся убийства и кражи, совершаемые не только плебеями, но и вельможами и власть имущими, так как их пример, оказывая сильное влияние на многих, разрушает у подданных понятия о справедливости и долге и устанавливает вместо них право сильного, одинаково опасное как для тех, кто им пользуется, так и для тех, которые от него страдают» [219 - См.: Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1995.].
   Составленный Л. Фейербахом для королевства Бавария Уголовный кодекс 1813 г. в первой книге «Общее законодательное определение преступления и проступка» содержал такое определение преступления: «Все умышленные нарушения закона, которые из-за своих свойств и размера злонаправленности находятся под угрозой наказания… называются преступлениями».
   В отечественной уголовно-правовой доктрине велись оживленные дискуссии относительно законодательной конструкции понятия преступления: должна ли она охватывать материальный признак, или ограничиваться формальным, либо сочетать то и другое. При этом все ее участники соглашались, что в реальной жизни и в теоретической трактовке материальное понятие преступления очевидно. Законодательная же позиция на этот счет не раз менялась. Так, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных в редакциях 1832 и 1842 гг. предлагало формальное определение преступления как деяния, запрещенного законом под страхом наказания. Уложение в редакциях 1845 и 1857 гг. социальное (материальное) содержание преступления раскрывало путем перечня объектов, на которые посягает преступное деяние: посягательство на неприкосновенность прав Верховной Власти и установленных ею властей или на права или безопасность общества или частных лиц (ст. I). В редакциях 1866 и 1885 гг. Уложение вернулось к формальной дефиниции преступления: «Преступлением или проступком признается как самое противозаконное деяние, так и неисполнение того, что под страхом наказания законом запрещено».
   Еще ранее, в эпоху Петра I, формализм уголовного законодательства, по свидетельству русских правоведов, доводится до крайностей. Основанием криминализации деяний, т. е. признания их преступлениями, признавалось простое непослушание царским предписаниям. Все, что царь запретил под страхом наказания, то и являлось преступлением, независимо от того, наносило ли деяние вред кому-либо или обществу, или же оно было полезным. Правда, иногда все же объективное свойство преступления – его антисоциальность – в петровском законодательстве появлялось. Например, в Артикуле воинском 1715 г. преступления определяются как деяния «вражеские и предосудительные против персоны его величества или его войск, также его государства, людей или интересу государственного» [220 - Цит. по: Крылова Н. Е. Основные черты нового Уголовного кодекса Франции. М., 1996. С. 10.].
   Надо отдать должное русским ученым: они (за редким исключением) признавали материальное понятие преступления, конечно, в сочетании с юридическим. Об этом обстоятельно писали Н. С. Таганцев, В. Д. Сергиевский, С. П. Мокринский, П. Д. Калмыков, Н. П. Неклюдов и др.
   А. Ф. Кистяковский приводил доводы в пользу формального законодательного определения преступления, которые можно встретить у современных сторонников формальной дефиниции преступления. Он считал, что закон может давать лишь формальные повеления и конструировать готовые формулы. Поэтому, если в ученом трактате правильно говорится, что преступление есть посягательство на неприкосновенность права и безопасность общества, такое определение будет понятно и уместно. В законодательстве же оно вызовет запутанность [221 - См.: Развитие русского права второй половины XVII–XVIII в. М., 1992.]. Ему обоснованно возражал Н. С. Таганцев: «Преступлением почитается деяние, посягающее на юридическую норму в ее реальном бытии, деяние, посягающее на охраняемый юридической нормой интерес. Если мы будем видеть в преступлении только посягательство на норму, будем придавать исключительное значение моменту противоправности учиненного, то преступление сделается формальным, жизненепригодным понятием, напоминающим у нас воззрения эпохи Петра Великого, считающего и мятеж, и убийство, и ношение бороды, и срубку заповедного дерева равно важными деяниями, достойными смертной казни, ибо все это виновный делает одинаково, не страшась царского гнева» [222 - Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. Т. 1. М., 1994. С. 33.].
   В традициях российского уголовного законодательства создавались первые советские УК 1922 и 1926 гг. Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик формулировали материальное понятие преступления как общественно опасное, посягающее на интересы социалистических правоотношений. При этом впервые социальная характеристика преступления дополнялась классовой в строгом соответствии с Конституциями РСФСР, а затем СССР. УК 1922 г. характеризовал общественную опасность деяния как «угрозу основам советского строя и правопорядка, установленного рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени».
   Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. уже не содержали классовой оценки объектов преступных посягательств. Общественная опасность трактовалась как посягательство на общественный строй СССР, политические и экономические системы, социалистическую собственность, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан. Аналогичное определение давал УК РСФСР 1960 г. УК РФ 1996 г. не раскрывает общественную опасность как посягательство на те или иные объекты, ибо перечень таковых дается в ст. 1 УК.
   Как видим, содержание общественной опасности преступления в четырех Уголовных кодексах РСФСР и РФ постоянно трансформировалось адекватно объективным явлениям преступности и субъективным воззрениям на преступление в тот или иной промежуток времени. Развитие шло от социально-классовой характеристики к исключительно социальной.
   Между тем в двух проектах УК – официальном 1994 г. и доктринальном 1993 г. – предпринимались попытки отказаться от общественной опасности в понятии преступления. Разработчики последнего проекта сочли разумным вернуться к формальному определению преступления как действия или бездействия, запрещенного уголовным законом, аргументируя это тем, что общественная опасность якобы «декларативный признак», «политизированное положение» и что «пора избавиться от социальной характеристики деяний, сосредоточив внимание на описании правовых признаков преступления» [223 - См.: Кистяковский А. Ф. Элементарный учебник Общего уголовного права. Киев, 1882.].
   Проект УК 1994 г. предлагал такую дефиницию преступления: «Преступлением признается запрещенное уголовным законом деяние (действие или бездействие), причиняющее вред или создающее угрозу причинения вреда личности, обществу или государству». При этом в пояснительной записке были приведены следующие доводы: указание на «вред» вместо «общественной опасности» соответствует намерению авторов отказаться от политических штампов, а также подчеркнуть мысль о том, что уголовное право охраняет от преступлений не только общественные интересы, но права и законные интересы каждого отдельного человека [224 - См.: Уголовный кодекс Российской Федерации. Общая часть. Проект, подготовленный Минюстом РФ и ГПУ при Президенте. М., 1994.].
   Идея «десоветизации» понятия преступления и намерение избавиться от «политических штампов» исторически выглядят по меньшей мере смехотворно. О. Горегляд, профессор Императорского Московско го университета, в оригинально написанном учебнике в виде проекта Уголовного уложения в § 1 сформулировал: «Преступление есть деяние, противозаконное, умышленное и притом вредное государственным чаяниям людским» [225 - См.:Уголовное уложение России. Общая часть. Проект//Записки криминалистов. 1993. № 1.]. В § 2 учебника подчеркивалось, что эти три свойства преступления составляют его сущность. Вредоносность преступлений понималась как в отношении государства, так и частных лиц. До «советизации» дефиниции преступления оставалось каких-нибудь два века.
   Единственный критерий изменения уголовного закона – это его недостаточная эффективность в борьбе с преступлениями. Ни в теории, ни на практике никто никогда не предлагал отказаться от общественной опасности. «Декларативность», «политизированность», «идеологические штампы» – материал для научных дебатов, а не для исключения стержневого, существенного свойства преступления. На основании общественной опасности производится криминализация деяний, отграничение их от непреступных правонарушений, категоризация преступлений в Общей части и дифференциация составов преступлений в Особенной части. Отказ от общественной опасности сразу повлек бы за собой исключение практически важной нормы о малозначительном деянии, не являющемся преступлением, изменил бы конструкцию вины и ее форм, вменяемости и невменяемости и другие институты. Именно так произошло в УК Грузии, в котором дано формальное определение преступления (ч. 1 ст. 7). В ч. 2 ст. 7 при определении малозначительного деяния законодатель вынужден был, не прибегая к термину «общественная опасность», определить его как «непричинение вреда».
   УК Республики Молдова 2002 г. в понятии преступления заменил общественную опасность словом «вред», без указания на адресат его причинения. Конечно, общественная опасность близка к вредоносности. Однако на практике такая модификация потребует дополнительного толкования. Например, создание угрозы причинения вреда – это вред или не вред?
   В той или иной форме асоциальны и вредоносны все правонарушения. Однако законодатель обоснованно характеризует только преступления специфическим термином «общественная опасность». Кроме того, вредоносность отражает лишь объективное причинение ущерба, но не учитывает субъективных свойств преступления. Общественная опас ность деяния при категоризации преступлений (ст. 15 УК РФ) выступает как объективно-субъективная категория.
   Еще в 60-х годах прошлого века среди ученых стран социалистического содружества обсуждалась возможность замены общественной опасности на вредоносность. Действительно, в оконченном преступлении вред уже причиняется, и в преступных последствиях реализуется прежняя опасность действия (бездействия). Однако участники дискуссии пришли к заключению, что общественная опасность полнее отражает объективную и субъективную вредоносность преступлений.
   Общественная опасность как сущностно-содержательное свойство преступления предусмотрена в УК всех остальных стран СНГ, в Модельном УК для стран – участниц СНГ, в кодексах Болгарии, Чехии, Словакии.
   Неоднозначен подход законодателей и доктрины к содержанию общественной опасности: она объективно вредоносна либо включает и субъективные признаки вины, мотива, цели? УК 1960 г. не включал вину в определение преступления исходя из того, что субъективная опасность входит в систему общественной опасности наряду с объективной вредоносностью деяний. Однако в ст. 3 УК 1996 г. вина называется наряду с общественной опасностью. Следует признать, что это – диалектическое противоречие в системе общественной опасности и поэтому оно сохранилось в УК 1996 г. В понятии преступления (ст. 14) вина и общественная опасность приводятся как самостоятельные объективные и субъективные свойства преступления.
   Говоря о характере и степени общественной опасности преступления, УК РФ исходит из объективно-субъективной вредоносности деяния (см., например, ст. 15 УК). В статье же о невменяемости (ст. 21 УК) имеется в виду «общественно опасное деяние» не только объективно вредное, но и деяние, ввиду отсутствия противоправности и виновности, по существу, не являющееся преступлением. Поэтому формулировка ч. 2 ст. 21 УК о совершении невменяемым лицом предусмотренного уголовным законом деяния требует ограничительного толкования.
   Не меньшее значение для правильного уяснения данного свойства понятия преступления имеет и ответ на вопросы о том: входит ли личность субъекта преступления в общественную опасность деяния; принадлежит ли субъект преступления к компонентам общественной опасности деяния; составляет ли распространенность преступления элемент общественной опасности; влияют ли на общественную опасность преступления смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства?
   На первый из поставленных вопросов подавляющее большинство исследователей дают отрицательный ответ. Их аргументация убедительна: УК четко разводит категории «личность преступника» и «субъект преступления». Личность преступника упоминается не в разделе о преступлении, а в разделе о наказании, точнее, назначении наказания. Часть 3 ст. 60 УК «Общие начала назначения наказания» называет личность преступника как самостоятельное после характера и степени общественной опасности преступления основание индивидуализации наказания. Стало быть, личность субъекта преступления не входит в общественную опасность деяния.
   Личность преступника – это система социально-демографических, социально-ролевых и социально-психологических свойств субъекта преступления. Ее собственная общественная опасность измеряется тем, как она «вложилась» в учиненное ею преступление, а также прогнозом исправления посредством наказания.
   Решение второго вопроса о том, является ли субъект преступления составной частью (подсистемой) общественной опасности деяния, решается двояко в зависимости от того, имеем ли мы дело с общим либо со специальным субъектом (военнослужащим, должностным лицом, судьей и т. д.). Общий субъект, по определению ст. 19, – это физическое лицо, вменяемое, достигшее шестнадцати либо четырнадцати лет. Эти уголовно-правовые свойства субъекта преступления обозначают его как лицо, совершившее преступление. Сами по себе они социально-нейтральны для общественной опасности деяния (но не для наказания, при индивидуализации которого всегда учитывается, например, возраст виновного).
   Иное дело – специальный субъект. Признаки военнослужащего, должностного лица, судьи выступают криминообразующими. Без них либо вообще нет составов (например, воинских преступлений, получения взятки, вынесения неправосудного приговора), либо квалифицированного их вида деяния (получение взятки лицом, занимающим государственную должность субъекта РФ).
   Основными слагаемыми общественной опасности, криминообразующими признаками деяния являются: общественно опасные последствия (ущерб, вред), вина, способ (групповой, насильственный, обманный, с использованием служебных полномочий).
   Подведем итоги. Общественная опасность деяния по природе – объективное свойство преступления, т. е. не зависящее от правовой его оценки законом. Однако становится оно свойством именно преступления только после такой оценки. Общественная опасность по содержанию – объективно-субъективная категория, определяемая совокупностью всех обязательных элементов состава преступления. Уголовный кодекс употребляет понятие и термин «общественная опасность» в двух разновидностях: только как объективной и как объективно-субъективной вредоносности. Общественная опасность деяний служит основанием их криминализации. Общественная опасность выступает основанием привлечения виновного лица к уголовной ответственности. Характер и степень общественной опасности служат базой для категоризации преступлений (см. ст. 15 УК). Общественная опасность преступления – первый критерий индивидуализации наказания. Общественная опасность есть такое специфическое свойство преступления, которое позволяет отграничивать преступления от непреступных правонарушений и малозначительных деяний.

В. Преступление – виновное деяние

   В строгом соответствии с принципом вины преступлением может быть лишь виновное совершение общественно опасного деяния. Понятие вины раскрывает сам уголовный закон. Вина представляет собой обязательный элемент каждого преступления. По содержанию она есть психическое отношение лица к общественно опасному действию (бездействию) и его общественно опасным последствиям. Такое отношение возможно в четырех видах (в теории и на практике они чаще называются формами) вины. Термин «форма» вины законодателем в УК РФ не употребляется. Форма есть нечто внешнее по отношению к содержанию. Виды же вины содержательны и как подсистемы общей системы вины, и как видовые категории по отношению к родовому понятию «вина». Два вида и четыре подвида включает вина – умысел прямой и косвенный, неосторожная вина в виде легкомыслия и небрежности.
   Виновным в преступлении признается лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности, гласит ч. 1 ст. 24 УК РФ.
   Принцип вины означает, что «лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина» (ч. 1 ст. 5). Объективное вменение, т. е. уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается (ч. 2 ст. 5).
   Невиновное причинение вреда считается случаем или казусом. В ст. 28 УК РФ 1996 г., не известной прежде действовавшему УК РСФСР 1960 г., предусмотрены три разновидности казусов или случаев, когда лицо: а) не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия); б) не предвидело возможности наступления общественно опасного последствия и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть; в) предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но не могло предотвратить эти последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам.
   Слово «вина» употребляется в российском законодательстве и в обыденной речи неоднозначно. В словарях энциклопедических, этимологических, современного русского языка вина толкуется по меньшей мере трояко. В уголовном праве вина и виновность используются как синонимы и представляют собой особое родовое понятие умысла и неосторожности. Используемый уголовно-процессуальным законодательством термин «виновность» означает, по существу, наличие в деянии лица состава преступления. На таком понимании виновности покоится принцип презумпции невиновности. Часть 1 ст. 49 Конституции гласит: «Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда». В данном случае вина понимается как констатация совершения преступления, наличия в действиях лица, конечно, не только его вины, но и всего состава преступления в целом; виновность – как преступление, виновность – как виноватость в преступлении. Аналогичное положение сложилось и с вердиктом присяжных: «да, виновен» равносильно «да, преступен, совершил преступление».
   Полисемичность слова «вина» привела в 50-х годах XX в. к бурной дискуссии на страницах юридических журналов и в научной литературе, а также на научно-практических конференциях. Одни ученые трактовали вину исключительно как родовое понятие умысла и неосторожности. Другие понимали ее в смысле виновности (виноватости) в совершении преступления. Третьи полагали виновность основанием индивидуализации наказания. Наконец, четвертые интерпретировали вину как общее основание уголовной ответственности [226 - См.:Горегляд О.Опыт начертания российского уголовного права. Ч.1:О преступлениях и наказаниях вообще. СПб., 1815. С. 1. Подробнее см.: Кузнецова Н. Ф. Наука российского уголовного права и законотворчество (теоретико-сравнительный очерк) // Ученые-юристы МГУ о современном праве. М., 2005. С. 267–289.].
   Дискуссия о вине оказалась столь бурной и упорной, с обоюдными обвинениями оппонентов во всех смертных грехах вплоть до политических, что она удостоилась оценки главного идеолога партии Поскребышева на XIX съезде КПСС: юристы-де так запутали вопрос о вине, что теперь «без вина в вине не разобраться».
   Во избежание подобных недоразумений и по существу УК РФ употребляет термины «вина» и «виновность» как синонимы, означающие только психическое отношение лица к содеянному в виде умысла либо неосторожности.
   К сожалению, УПК РФ вину и виновность трактует не четко и не в соответствии с материальным уголовным правом. В п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК сказано, что при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию «виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы». Соотношение «виновность» и «формы вины» остается неясным. Правильная формулировка содержится в п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК, в котором основанием отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела признается «отсутствие состава преступления». Доказательства по уголовному делу также правильнее было бы «привязать» к признакам состава преступления.
   Спрашивается, почему вина выполняет столь важную криминообразующую и составляющую основания ответственности функцию? Потому что без мотива и цели, а тем более общественно опасного по содержанию субъективного отношения лица к учиняемому деянию, действия такого лица равносильны влиянию непреодолимой силы, поведению в правомерном состоянии крайней необходимости либо под воздействием физического принуждения, блокирующего свободу выбора лица.
   Невиновно действующее лицо не может подвергаться и наказанию. Одна из обязательных целей наказания – исправление виновного. Однако она недостижима из-за отсутствия предмета исправления общественно опасной, уголовно-противоправной психологии лица, проявляемой в вине, мотивах и целях.
   Уместно заметить, что еще Ветхий Завет (XIV в. до н. э.) говорил об умышленных и неумышленных преступлениях, чаще применительно к преступлениям против жизни и здоровья. Различным было и отношение к преступникам умышленным и неосторожным («неумышленным», «ненамеренным»). Для неумышленных преступников предписывалось выделение специальных городов, где они могли бы скрыться от мести потерпевших. Преследование таких лиц в спецгородах не допускалось (похоже на российские колонии-поселения). Так, в Книге Чисел установлено: «…выберите себе города, которые были бы у вас городами для убежища, куда мог бы убежать убийца, убивший человека неумышленно» (Числа. С. 166) [227 - См. об этом: Марцев А. И. Общие вопросы учения о преступлении. Омск, 2000. С. 34–43.].
   Резюмируем изложенное. Вина является обязательным субъективным свойством преступления. По содержанию она представляет собой психическое отношение лица к общественно опасным действиям (бездействию) и к общественно опасным последствиям. Без вины нет ни преступления, ни наказания.

Г. Преступление – уголовно-правовое деяние

   Третьим обязательным свойством преступления является его уголовная противоправность. Это – юридическое (в отличие от социального) свойство деяния. Она представляет собой: а) запрещенность общественно опасного и виновного деяния уголовным законом; б) угрозу наказанием или мерами уголовно-правового характера.
   Запрещенность деяния состоит в его криминализации, т. е. в объявлении такового в соответствующих статьях УК преступлением. Угроза наказания выражается в пенализации деяния, т. е. в установлении в санкциях статьей УК возможности осуждения судом виновного к той или иной мере наказания. Оба признака уголовной противоправности взаимосвязаны.
   Уголовная противоправность юридически выражает в уголовном законе общественную опасность и виновность деяния. Она производна от них как оценочно-нормативный признак преступления. Только общественно опасное и виновное деяние признается уголовно-противоправным.
   Эти положения, всегда считавшиеся общепризнанными, неожиданно стали опровергаться. Так, А. В. Наумов высказывается о необходимости «изменить традиционное для советского уголовного права соотношение материального и формального признаков в определении преступления. Необходимо действительно отказаться от принятой трактовки взаимосвязи этих признаков, когда в основу определения кладется материальный признак (общественная опасность), а формальный признак (уголовная противоправность) объявляется производным от него. Видимо, в правовом государстве первое место должен занимать признак противоправности» [228 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1997. С. 121.].
   Представляется, что диалектика и психология достаточно жестко определяют закономерность объективного и субъективного в природе и обществе. Сначала объективное – для уголовного права это совершение объективно общественно опасных деяний; затем субъективное – их законодательная оценка как преступлений. Упреждать преступления призваны ранние профилактические меры, но не уголовный закон.
   Характеристика уголовной противоправности в ч. 1 ст. 14 УК 1996 г. является, несомненно, более совершенной, нежели в УК 1960 г. В последнем уголовная противоправность представлялась как предусмотренность деяния уголовным законом. Однако в действовавшем тогда уголовном законодательстве, например в Законе об уголовной ответственности за воинские преступления 1958 г. и, соответственно, в главах УК о воинских преступлениях, предусматривались нормы не уголовно-правовые, а дисциплинарно-правовые. В ряде статей говорилось, что соответствующее деяние при смягчающих обстоятельствах влечет применение мер дисциплинарного устава. Понятно, что хотя такие деяния и предусматривались уголовным законом уголовно-противоправными и, следовательно, преступными, на самом деле они таковыми не являлись. Они представляли собой типичные дисциплинарные проступки. Тем самым создавалась коллизионность норм уголовного и дисциплинарного законодательства, преступлений и проступков. Эти недостатки в УК 1996 г. устранены.
   Исключены также нормы с административной преюдицией, согласно которым преступлением признавалось повторно совершенное деяние после его административной наказуемости в течение календарного года. Между тем ни одно административное правонарушение, на наш взгляд, не обладает специфическим криминальным свойством деяния – общественной опасностью. Поэтому количество правонарушений не способно перерасти механически в новое качество – преступление. Тем не менее УК Республики Беларусь в ряде норм сохранил административную преюдицию.
   Запрет общественно опасного и виновного деяния производится исключительно Уголовным кодексом, а не каким-либо иным, даже федеральным, законом. Полная кодификация уголовно-правовых норм есть обязательное установление принципа законности. Иные утверждения, которые можно встретить в учебной литературе, не согласуются с ч. 1 ст. 1 и ч. 1 ст. 14 УК. Первая гласит, что уголовное законодательство РФ состоит из УК и что новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в Кодекс. Часть 1 ст. 14 предусматривает запрещенность общественно опасного и виновного деяния «настоящим Кодексом». Поэтому никак нельзя согласиться с утверждением, будто применительно к понятию преступления речь должна идти не об уголовно-правовой запрещенности, а о запрещенности в широком смысле, то есть любыми отраслями права, в том числе в некоторых случаях и уголовным правом, моралью, правилами общежития, техническими нормами, нормами безопасности и др.; нельзя, таким образом, поддержать позицию законодателя в той части УК РФ, в которой преступление определяется как деяние, «запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания» [229 - См.: Иванов Н. Библия и уголовный закон // Сов. юстиция. 1992. № 18.].
   Определение уголовной противоправности как запрета Уголовным кодексом (и только им) соответствует древнейшему принципу «нет преступления, нет наказания без указаний о том в законе», Конституции, международному уголовному праву.
   Неотъемлемой частью противоправности преступления выступает фиксированная в санкциях уголовно-правовых норм угроза наказания, а не реальное наказание, которое в конкретном случае за совершенное преступление может и не последовать. Наказуемость деяния как угроза, возможность наказания, предусмотренная в санкции уголовно-правовой нормы, не должна смешиваться с наказанием, которое является следствием совершения преступления и потому в него не входит. Вот почему при освобождении от уголовной ответственности и наказания с заменой их другими уголовно-правовыми мерами не происходит декриминализации, т. е. перевода преступления в разряд проступков. Обязательные свойства преступления – общественная опасность, виновность и уголовная противоправность, угроза наказанием, содержащаяся в санкциях соответствующих уголовно-правовых норм, – в таких преступлениях налицо.
   Таким образом, общественная опасность, виновность, уголовная противоправность – равновеликие, равнозначные свойства преступления, отличающие его от других правонарушений и проступков. Отсутствие любого из них исключает наличие преступного деяния. И то, что в определении преступления вначале сказано о виновности и общественной опасности, а затем об уголовной противоправности, такую равнозначность отнюдь не искажает. Можно было бы переставить местами характеристику свойств преступления, например признать таковым запрещенное под угрозой наказания общественно опасное и виновное деяние, суть бы от этого не изменилась. Думается, нынешнее понятие преступления в УК 1996 г. наиболее совершенное из тех, что выработало мировое уголовное законодательство.
   Большего внимания заслуживает широко употребляемое в теории слово «формальный» и часто используемый в законодательстве и на практике термин «признак» преступления. На неточность термина «формальное преступление» уже указывалось в литературе. Так, М. И. Ковалев справедливо отмечал, что «в настоящее время термины “формализм”, “формальный” приобрели некоторое отрицательное звучание, потому что под ними понимается соблюдение внешней формы в чем-нибудь в ущерб делу» [230 - Уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 100.]. Тем не менее он считал возможным этот термин сохранить. Полагаем, что давно пришло время отказаться от термина «формальный» как весьма неточно отражающего важнейшее юридическое свойство преступления – уголовную противоправность.
   Вместо него надлежит употреблять термин «юридическое» свойство преступного деяния, тем более что в ч. 2 ст. 14 УК законодатель употребляет слово «формальный» в его подлинном смысле – как внешний, несущественный момент для характеристики малозначительного деяния. «Не является преступлением, – сказано в ней, – действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния…», но лишенное содержания в виде общественной опасности. Термин «признак» преступления довольно широко употребляется в УК и УПК РФ. По грамматическому толкованию он означает «примету, знак, по которым можно узнать, определить что-нибудь» [231 - Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1983. С. 524.]. Отсюда следует, что признак преступления – это специфическая характеристика особенностей конкретного преступления. Общественная опасность, виновность и уголовная противоправность – не признаки преступления, а его содержательные свойства.
   Каково соотношение уголовной противоправности с конституционной и международной противоправностью? В ст. 15 Конституции, как известно, продекларировано, что конституционные нормы имеют прямое действие, а общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы России.
   Прямое и непосредственное действие Конституции на понятие преступления (а не по другим вопросам), прежде всего, проявляется в законодательной деятельности. Криминализация деяний и декриминализация преступлений должны осуществляться в строгом соответствии с Конституцией. Например, конструируя составы о преступлениях против собственности, законодатель должен руководствоваться конституционным предписанием о равной охране всех форм собственности; формулируя нормы о государственных преступлениях, – следовать конституционному требованию о недопустимости захвата власти и превышения должностных полномочий. Когда же уголовный закон вступил в силу, только он определяет, что преступно и что непреступно. При несоответствии уголовно-правовой нормы о преступлении Конституции Основной закон напрямую применяться не будет (там и санкции нет). Субъектам законодательной инициативы следует оперативно использовать свое право на изменение УК.
   Так, после принятия Конституции в декабре 1993 г. необходимо было немедленно привести УК 1960 г. в соответствие с ней. Однако этого сделано не было. В результате возник конфликт между уголовной и конституционной противоправностью применительно к смертной казни. Конституция запрещала ее применение, за исключением тяжких преступлений против жизни. В УК же санкций со смертной казнью содержалось более десятка. Судебная практика встала перед необходимостью разрешения данной коллизии. Однако ввиду спорности, по мнению обсуждавших этот вопрос на Пленуме Верховного Суда РФ, он так и не был разрешен в постановлении Верховного Суда. Хотя, по нашему глубокому убеждению, конечно, санкции со смертной казнью потеряли силу после начала действия Конституции.
   Конституционные нормы носят обобщенный характер, УК их конкретизирует и совсем не обязательно дословно воспроизводит. Так, ст. 4 Конституции устанавливает, что «захват власти или превышение властных полномочий преследуется по федеральному закону». Кодекс «перевел» данную декларацию в ст. 278 «Насильственный захват власти», ст. 279 «Вооруженный мятеж», ст. 286 «Превышение должностных полномочий», ст. 288 «Присвоение полномочий должностного лица». Как нетрудно заметить, между ст. 4 Конституции и ст. 278 УК существует некая коллизия: Основной закон говорит о захвате власти, УК – о насильственном захвате власти. Эта коллизия решается в пользу УК, ибо и сама Конституция отсылает к федеральному закону. Применительно к преступлениям такой закон может быть исключительно уголовным.
   Сходное положение существует с соотношением международного права и внутригосударственного уголовного законодательства. Напрямую нормы международного права применительно к преступлениям не действуют. Они должны быть имплементированы в УК РФ. Имплементация осуществляется путем инкорпорации, ссылки и трансформации. Новый УК РФ впервые сконструировал самостоятельную главу «Преступления против мира и безопасности человечества», включающую две статьи – ст. 355 «Производство или распространение оружия массового поражения» и ст. 356 «Применение запрещенных средств и методов ведения войны», – которые прямо ссылаются на запрещенность деяний международным договором РФ. Это, несомненно, правильно. Как представляется, аналогичную ссылку следует установить во всех (кроме нормы о наемничестве) нормах 34-й главы УК. Имплементация в УК международных договоров посредством ссылок имеет место в I разделе «Уголовный закон».
   Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» признал, что международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости предусмотренных ими деяний внутренними (национальными) законами [232 - Ковалев М. И. Понятие преступления в советском уголовном праве. Свердловск, 1987. С. 5.].
   В постановлении Верховного Суда РФ однозначно отвергается идея непосредственного действия международного права применительно к наказуемости преступлений. И это правильно: уголовная противоправность устанавливается только УК. Однако международные принципы и в случаях вступления в силу международных актов, которые смягчают или отменяют уголовную ответственность, в соответствии с принципом об обратной силе уголовного закона, временно, до имплементации их в УК, должны применяться судами непосредственно. Это не противоречит ч. 1 ст. 1 УК РФ, где сказано: «Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс». Следовательно, обязательной имплементации в УК требуют международные нормы, устанавливающие уголовную ответственность, но не освобождающие от нее. Таким образом, уголовная противоправность в соответствии с принципом “nulla poena sina lege” (нет наказания без указания о том в законе) неизменно устанавливается только федеральными уголовными законами РФ.
   Уголовно-правовой характер запрета в полной мере сохраняется в бланкетных нормах. Количество бланкетных норм, уголовно-правовой запрет в которых сопрягается с запретами других отраслей права, в УК 1966 г. значительно возросло. Это связано не только с научно-техническим прогрессом, как чаще всего было в прежнее время. В значительной мере «бланкетизация» уголовного права происходит за счет норм финансового, налогового, гражданского и т. п. отраслей права цивилистической направленности.
   В связи с этим перед законодателем встала задача не растворить специфику уголовно-правового запрета в других отраслях права, четко размежевав преступления и иные, непреступные, правонарушения. Для этого, как отмечалось, надо четко формулировать криминообразующие критерии деяния. Особое внимание следует уделить такому разграничительному элементу преступления, как общественно опасные последствия. УК РФ уже сейчас стремится конкретизировать размер ущерба во всех случаях, где это оказывается возможным. Так, примечание к ст. 158 УК определяет, какой материальный вред является «значительным», «крупным» и «особо крупным». Физический вред определяется Правилами судебно-медицинской экспертизы тяжести вреда здоровью. Для характеристики общественно опасных последствий нефизического и нематериального (дезорганизационного) характера законодатель вводит разграничительные признаки в диспозицию в виде группы низменности мотивации, использования должностного положения и т. п.
   Другим после запрета компонентом уголовной противоправности выступает угроза наказания. Она предусмотрена в санкциях соответствующих статей УК. Общая характеристика, система и виды наказаний представлены в Общей части УК.
   Новая конструкция уголовной противоправности преступления (ч. 1 ст. 14 УК) положила конец долголетним спорам о том, является ли наказание признаком преступления, и неясностям о соотношении признаков уголовной противоправности и наказания.
   Несмотря на очевидность определения уголовной противоправности в ч. 1 ст. 14 УК как запрещенности под угрозой наказания, в ряде комментариев УК и учебников упорно, по старинке называется еще один, четвертый, признак преступления – наказание. Но более значим практический вывод из дискуссий. А практически он приводит к идее «судебной декриминализации», непризнания преступлениями деяний, виновные в которых были освобождены от уголовной ответственности и наказания, к непризнанию 12 млн ежегодно совершаемых в стране преступлений уголовно наказуемыми ввиду их латентности, нерегистрации, нераскрытию и укрытию. В УК институт преступления рассматривается во II разделе, наказания – в III разделе.
   Итак, сделаем выводы. Уголовная противоправность – юридическое свойство преступления. Она равнозначна таким его социальным свойствам, как общественная опасность и виновность. Она прямо проистекает из требований принципа законности. Уголовная противоправность слагается из запрета совершать (воздерживаться от совершения) соответствующее деяние, описываемое в диспозиции нормы УК, и угрозы наказания, описываемой в санкции нормы с учетом положений Общей части УК. Она адекватно отражает общественную опасность деяния. Уголовная противоправность представляет собой оценку законодателем общественной опасности деяния и как всякая оценка может быть неточной и даже ошибочной по различным причинам, в том числе конъюнктурным соображениям уголовно-политического характера, о чем уже говорилось в главе III настоящего курса.
   Понятие преступления в целом можно определить так: преступление есть общественно опасное, виновное, уголовно-противоправное деяние, т. е. действие или бездействие, причинившее общественно опасное последствие.

§ 3. Преступление и малозначительное деяние

   Первоначальная редакция ч. 2 ст. 14 УК РФ так определяла малозначительное деяние: «Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству».
   УК Республики Беларусь в ч. 4 ст. 11 институт малозначительности определяет следующим образом: «Не являются преступлением действие или бездействие, формально содержащие признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не обладающие общественной опасностью, присущей преступлению. Малозначительным признается деяние, которое не причинило и по своему содержанию и направленности не могло причинить существенного вреда охраняемым уголовным законом интересам. Такое деяние в случаях, предусмотренных законом, может повлечь применение мер административного или дисциплинарного взыскания». В других УК государств СНГ аналогичное понятие сформулировано с акцентом именно на непричинение вреда и несоздание угрозы его причинения.
   Малозначительное деяние не является преступлением при наличии одновременно трех условий. Первое: оно должно формально подпадать под признаки преступления, предусмотренного уголовным законом. Иными словами, в нем внешне должна присутствовать уголовная противоправность. Второе условие: в нем отсутствует другое свойство преступления – общественная опасность. Как правило, она отсутствует потому, что ущерб, причиненный деянием, мизерный. Отсюда деяние в целом оказывается непреступным. Чаще всего определенный вред, некоторая антисоциальность в малозначительных деяниях имеют место, но эта антисоциальность – не криминальной степени, а гражданско-правовой, административной, дисциплинарной, аморальной. Поэтому, прекращая дело или не принимая его к производству ввиду малозначительности деяния, следователь или суд рассматривают вопрос о возможности иной, не уголовно-правовой, меры ответственности за него.
   Малозначительным деянием может быть лишь умышленное, причем, как правило, совершенное с прямым умыслом деяние, когда лицо желало причинить именно мизерный вред, например, когда поклонница актрисы проникла в ее гримерную и похитила «на память» ее недорогостоящую пудреницу. Иное дело, когда умысел был направлен на кражу дорогих украшений не «на память», а из корыстных побуждений, но из-за отсутствия таковых похитительница удовольствовалась пудреницей.
   Примером малозначительного деяния может служить кража на несколько рублей имущества различной формы собственности.
   В ряде преступлений обязательным, а не квалифицирующим, признаком закон признает причинение крупного или значительного ущерба. Отсутствие такого ущерба исключает признак уголовной противоправности, а это означает, что деяние и формально не подпадает под признаки преступления, предусмотренного Кодексом. Уголовное дело о таком деянии не возбуждается, а возбужденное прекращается не за малозначительностью деяния, а за отсутствием состава преступления – обязательного признака причинения крупного ущерба. Например, ст. 198 УК признает преступлением уклонение от уплаты налога физическим лицом «в крупном размере». В примечании к данной статье точно определен этот размер. Отсюда при уклонении от уплаты налога в меньшем размере налицо не малозначительность деяния, а отсутствие состава преступления: нет обязательного его элемента – крупного размера неуплаченного налога.
   Третье условие: малозначительность должна быть и объективной, и субъективной. Таковой она признается, если лицо желало совершить именно малозначительное деяние, а не потому, что по не зависящим от него обстоятельствам так в конкретном случае произошло. При расхождении фактически совершенного и умысла лица ответственность наступает за покушение на то преступление, совершить которое лицо намеревалось [233 - См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 12.]. Так, в случае, когда лицо замышляло совершить крупное хищение из сейфа сберегательного банка, но там оказалось лишь пять рублей, которые оно и похитило, ответственность наступает за покушение на крупное хищение. Уголовное дело не прекращается за малозначительностью деяния (хотя фактически украдено лишь пять рублей).
   Отсутствует малозначительность деяния также при совершении преступления с неконкретизированным умыслом, т. е. когда лицо предвидело и желало наступления любого из возможных вариантов причинения вреда. Ответственность наступает тогда за фактически причиненный вред. Однако прекращения уголовного дела за малозначительностью деяния не последует. Типичный пример – совершение карманной кражи. Виновное в ней лицо действует, как правило, с неконкретизированным умыслом. Похищение им кошелька с десятью рублями поэтому не является малозначительным деянием. Иное дело, если лицо, видя в нагрудном кармане пиджака пассажира автобуса те же десять рублей, похитило их, так как именно этих денег ему не хватало на билеты для проезда в метро. Такая кража расценивается как малозначительное деяние.

§ 4. Категории преступлений

   Категоризация, или классификация, преступлений – это разделение их на группы по тем или иным критериям. В основание классификации преступлений могут быть положены характер и степень общественной опасности деяний либо отдельный элемент состава преступления. В российском уголовном законодательстве приняты три разновидности диф ференциации преступлений. Во-первых, категоризация по характеру и степени общественной опасности на четыре крупные категории преступлений (ст. 15 УК). Во-вторых, классификация по родовому объекту посягательства (в УК 1996 г. их двадцать семь), предусмотренному в 6 разделах и 19 главах Особенной части УК. Например, преступления против жизни и здоровья, против мира и безопасности человечества, воинские преступления. В-третьих, преступления, однородные по характеру общественной опасности, дифференцируются по степени общественной опасности на простые, квалифицированные, привилегированные. Так, по составам различаются убийства: квалифицированные с отягчающими признаками, простые, т. е. без отягчающих и смягчающих признаков, убийства со смягчающими признаками (в состоянии аффекта, при превышении пределов необходимой обороны, детоубийство).
   Главный вопрос при категоризации преступлений – правильно избрать основание классификации преступлений на группы. Критерии могут оказаться чисто формальными (величина санкций), а могут сочетать признак противоправности (санкции) с социальными признаками (общественной опасностью и виновностью).
   В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных последнего (1885 г.) издания преступные деяния подразделялись на две большие группы – преступления и проступки (ст. 1). Основания группирования назывались материальными (социальными), что следует отнести к несомненным достоинствам Уложения. В ст. 2 говорилось: «За преступления и проступки по роду и мере важности оных виновные подвергаются наказаниям уголовным и исправительным». Преступления и проступки могут быть как умышленными, так и неумышленными (ст. 3). Однако ни по санкциям, ни по формам вины род и мера важности этих категорий правонарушений не конкретизировались. В разъяснениях Особого совещания Сената по ст. 1 значилось: «Слова “преступление” и “проступок”, употребляемые в различных статьях Уложения, не противопоставляются друг другу, так как закон не дает им значения строго определенных терминов и нередко употребляет их безразлично для обозначения всякого рода преступных деяний» [234 - См.: Багиров Ч. М. Малозначительность деяния и ее уголовно-правовое значение. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Тюмень, 2005. С. 9.].
   Уголовное уложение 1903 г. приняло трехчленную категоризацию преступных деяний. Преступные деяния, за которые в законе определены как высшее наказание смертная казнь, каторга или ссылка на поселе ние, именовались тяжкими преступлениями. Преступные деяния, за которые в законе определено как высшее наказание заключение в исправительном доме, крепости или тюрьме, именовались преступлениями. Преступные деяния, за которые в законе определены как высшее наказание арест или денежная пеня, именовались проступками. Социальный критерий прежнего Уложения оказался исключенным. Зато четко формализованы категории преступлений по видам санкций.
   В советский период первую категоризацию содержали Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г. Они различали две категории преступлений по их общественной опасности и конструкции санкций в статьях УК. Первая категория – «наиболее опасные, направленные против основ советского строя, установленного в Союзе ССР волею рабочих и крестьян». Вторая – «все иные». За первую категорию санкции конструировались с указанием на нижний предел, не подлежащий смягчению. В санкциях второй категории, напротив, указывались высшие пределы наказания.
   В Основах 1958 г. категоризация преступлений на большие группы не была завершена. В первоначальной редакции Основ ее вовсе не содержалось. В 1970 г. в Основы была включена ст. 7 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, которая вводила понятие тяжкого преступления. В 1977 г. в Основы была включена ст. 43 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

о преступлениях, не представляющих большой общественной опасности. Республиканские УК до этого общесоюзного закона 1977 г. говорили о малозначительных преступлениях, дела о которых можно было передавать на рассмотрение товарищеских судов, и о преступлениях, не представляющих большой общественной опасности, виновные в которых взрослые лица могли быть переданы трудовым коллективам на поруки, а несовершеннолетние – в комиссии по делам несовершеннолетних. В научной и учебной литературе выделялись также менее тяжкие преступления.
   Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г., не вступившие в силу из-за развала СССР, ввели отдельную норму о классификации преступлений. Статья 9 «Классификация преступлений» устанавливала:
   (1) Преступления в зависимости от характера и степени общественной опасности подразделяются на не представляющие большой общественной опасности, менее тяжкие, тяжкие и особо тяжкие.
   (2) К преступлениям, не представляющим большой общественной опасности, относятся умышленные преступления, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не свыше двух лет или иное более мягкое наказание, а также преступления, совершенные по неосторожности, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не свыше пяти лет или иное более мягкое наказание.
   (3) К менее тяжким преступлениям относятся умышленные преступления, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не свыше пяти лет, а также преступления, совершенные по неосторожности, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пяти лет.
   (4) К тяжким преступлениям относятся умышленные преступления, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не свыше десяти лет.
   (5) К особо тяжким преступлениям относятся умышленные преступления, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или смертная казнь.
   При обсуждении проекта Основ, а также в теоретической модели УК (Общая часть) предлагалось именовать первую категорию преступлений уголовными проступками. В проекте Основ по всему тексту за словами «преступления, не представляющие большой общественной опасности» стояли в скобках слова «уголовный проступок».
   Российский проект УК 1992 г., восприняв приведенную классификацию, восстановил термин дореволюционного Уложения «уголовный проступок» в характеристике преступлений первой категории, т. е. не представляющих большой общественной опасности, одновременно сузив их круг лишь деяниями, за которые по закону предусмотрены наказания, не связанные с лишением свободы [235 - Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года. Издано Н. С. Таганцевым. СПб., 1909. С. 10.].
   Основанием классификации преступлений на четыре перечисленных группы выступают характер и степень их общественной опасности. Именно они определяют величину наказаний в санкциях уголовно-правовых норм. Ведущим критерием в характере общественной опасности преступлений закон признал вину. Поэтому неосторожные преступления отнесены к преступлениям, не представляющим большой общественной опасности, и к менее тяжким преступлениям. Тяжкие и особо тяжкие преступления – только умышленные деяния.
   Зарубежный и отечественный опыт дает основание для терминологического обозначения мелких преступлений уголовными проступками. В большинстве УК государств мира уголовно-правовые деяния дифференцируются на две или три категории, и самые мелкие часто называются уголовными проступками [236 - См.:Преступление и наказание. Комментарий к проекту Уголовного кодекса. М.,1993.]. Подобный терминологический подход имеет много достоинств. Совершившие уголовные проступки не имели бы судимости как следствия наказания. При конструкции Особенной части УК законодатель подходил бы более взвешенно к криминализации массовых, но мелких преступлений, с тем чтобы не вводить неэффективные, не применяемые на практике уголовные законы. В правовой статистике все уголовно-правовые деяния делились бы на две основные категории: преступления и уголовные проступки. Это значительно точнее отражало бы реальную совокупную общественную опасность преступности, чем уравнительная характеристика всех деяний как преступлений. Имеются и процессуальные доводы: дела об уголовных проступках могли бы единолично рассматривать мировые судьи.
   Сегодня по УПК РФ (раздел XI) мировые судьи правомочны рассматривать дела о преступлениях с санкцией за них до трех лет лишения свободы. Аналогичные дела рассматривают и суды общей юрисдикции. Мировые судьи выносят также решения по делам об административных, гражданских, дисциплинарных и прочих проступках. Более важным представляется, как это было в дореволюционной России по Уставу о мировых судьях, преступления с санкцией до двух лет лишения свободы именовать уголовными проступками. Ответственность за уголовные проступки могла бы быть существенно снижена [237 - Подробнее об этом см.: Кузнецова Н. Ф. Избранные труды. СПб., 2003.].
   Весьма высокой общественной опасностью в условиях научно-технического прогресса стали обладать неосторожные преступления. Ныне неосторожная преступность – транспортная и экологическая, а также связанная с нарушением техники безопасности – наносит ущерб обществу и личности больший, чем умышленная преступность. Поэтому при обсуждении проектов Основ и УК вносились многочисленные предложения дополнить классификацию преступлений еще одной категорией – тяжкие неосторожные преступления. «К преступлениям, совершенным по неосторожности, повлекшим особо тяжкие последствия, относятся преступления, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше восьми лет». Такое предложение не лишено смысла, но УК РФ 1996 г. не воспринял его.
   Вследствие этого неосторожные преступления попали в категорию тяжких наряду с умышленными преступлениями, что крайне неудачно, ибо умышленные и неосторожные преступления существенно различаются по характеру общественной опасности. Значительно правильнее решали данный вопрос Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик, не вошедшие в силу, и проект УК 1992 г. Они относили неосторожные преступления либо к первой категории деяний, не представлявших большой общественной опасности, либо ко второй – менее тяжких, если в санкциях за них предусматривалось наказание свыше пяти лет лишения свободы.
   Статья 15 УК РФ подразделяет все преступления на четыре категории:
   – небольшой тяжести (умышленные и неосторожные преступления с максимальной санкцией до двух лет лишения свободы);
   – средней тяжести (умышленные преступления с максимальной санкцией до пяти лет лишения свободы и неосторожные – с санкцией свыше двух лет лишения свободы);
   – тяжкие (умышленные и неосторожные преступления с максимальной санкцией до десяти лет лишения свободы);
   – особо тяжкие (умышленные преступления с санкцией свыше десяти лет лишения свободы или более строгой).
   Общим основанием категоризации преступлений названы характер и степень общественной опасности деяний. Последние конкретизированы формой вины и величиной санкций в виде максимального срока лишения свободы.
   Вина и санкции служат критериями классификации преступлений в подавляющем большинстве зарубежных кодексов. Так, УК Франции 1992 г. подразделяет все уголовно наказуемые деяния на три категории по материальному (социальному) критерию – их тяжести. Статья III–I устанавливает: «Преступные деяния классифицируются в соответствии с их тяжестью на преступления, проступки и нарушения». Тяжесть преступных деяний при категоризации в УК Франции конкретизируется формой вины и санкциями. Преступления – только умышленные деяния, за которые в санкциях предусмотрено пожизненное либо срочное заточение. Преступность неосторожных деяний должна специально оговариваться. Максимальные санкции за них – в виде тюремного заключения до десяти лет. Нарушения – умышленные и неосторожные деяния, наказуемые по закону штрафом, лишением либо ограничением прав.
   Федеральный УК США 1948 г. предусматривает трехчленное деление преступлений. Пункт I гл. I «Классификация посягательств» гласит: «Безотносительно к тому, что каким-либо актом Конгресса может быть установлено иное: 1) любое посягательство, караемое смертной казнью или тюремным заключением более одного года, является фелонией; 2) любое другое посягательство является мисдиминором; 3) любой мисдиминор, наказание за который не превышает тюремного заключения сроком на шесть месяцев или штрафа на сумму 500 долларов или назначаемых одновременно, является мелким посягательством (petty ofence)». Как видим, американский федеральный законодатель избрал наиболее элементарный формализованный критерий категоризации посягательств – суровость санкций.
   Что такое характер и степень общественной опасности преступлений, о которых говорит ст. 15 УК РФ? Характер общественной опасности – это ее содержательная сторона, отражающая главным образом однородность либо разнородность деяний. Характер общественной опасности формируют четыре подсистемы элементов преступления. Во-первых, объект посягательства. Родовые объекты, по которым классифицируются разделы и главы Особенной части УК, определяют характер общественной опасности преступлений, деля их на однородные и разнородные. Так, однородны преступления против жизни. Они очевидно не имеют сходства по содержанию с государственными или экономическими преступлениями. Во-вторых, на характер преступлений оказывает воздействие содержание преступных последствий – экономических, физических, дезорганизационных, социально-психологических и пр. В-третьих, форма вины – умышленная либо неосторожная – разводит эти преступления по двум группам. Наконец, в-четвертых, общественную опасность формируют способы совершения преступлений – насильственные либо без насилия, обманные либо без этих признаков, групповые либо индивидуальные, с использованием должностного положения либо без этого, с применением оружия либо невооруженные.
   Степень общественной опасности представляет собой количественную выраженность элементов состава преступления. Более всего степень общественной опасности варьируется в зависимости от причиненного вреда объектам посягательства – личности, обществу, государству. Затем на нее влияют субъективные элементы – степень вины (предумысел, внезапно возникший умысел, грубая неосторожность), а также степень низменности мотивации деяния и его целенаправленности. Опасность способов посягательств также определяет количественно степень общественной опасности: совершено преступление, например группой без предварительного сговора либо со сговором, организованной группой либо преступным сообществом. Иными словами, соотношение характера и степени общественной опасности суть взаимодействие качества и количества таковой. Степень общественной опасности количественно варьирует опасность компонентов характера общественной опасности в каждом составе.
   В Особенной части УК 1996 г. 32,8 % составов относятся к первой категории преступлений небольшой тяжести, 34,2 % – к преступлениям второй категории (средней тяжести), 23 % – к третьей категории тяжких преступлений и 10 % – к четвертой категории особо тяжких преступлений. Таким образом, более двух третей преступлений приходится на преступления небольшой и средней тяжести. При этом более трети составов преступлений средней тяжести имеют максимальную санкцию до трех лет лишения свободы. Немалая часть из них вполне могла бы быть отнесена к числу преступлений небольшой тяжести с санкцией до двух лет лишения свободы.
   Каково значение категоризации преступлений? Прежде всего она обращена к законодателю, обязывая его учитывать классификацию преступлений при конструировании уголовно-правовых институтов и норм. Так, в Общей части УК ответственность за приготовление к преступлениям установлена с учетом классификации преступлений. Сроки давности, по истечении которых лицо не привлекается к ответственности, также поставлены в зависимость от категоризации преступлений. Категоризация преступлений значима для определения обратной силы уголовных законов. В Особенной части УК классификация преступлений принимается в расчет при дифференциации составов преступлений на простые, квалифицированные, привилегированные. Санкции, которые определяет законодатель за каждое преступление, также не могут избираться вне зависимости от категоризации преступлений [238 - Уголовное право зарубежных стран. Общая часть. М., 2003.].
   Классификация преступлений выступает первым и основным критерием индивидуализации наказания (см. ст. 60 УК). В судебной практике классификация преступлений ориентирует суды как при квалификации преступлений, так и при избрании конкретного наказания, а также при решении вопросов об освобождении от уголовной ответственности и наказания. Например, освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК), в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76 УК), в связи с изменением обстановки (ст. 80 УК) допускается лишь для лиц, совершивших преступления небольшой и средней тяжести.

§ 5. Преступления и аморальные поступки

   Сфера аморальных поступков шире, чем всех правонарушений, включая криминальные. В идеальной правовой системе каждое правонарушение аморально, но не наоборот. Целый ряд аморальных поступков никогда по своей сути не может оканчиваться в правовом поле, например поступки в области любви и дружбы. Еще К. Маркс отмечал: «Если бы брак был основой семьи, он так же не являлся бы предметом законодательства, как, например, дружба» [239 - Подробнее об этом см.: Бойко А. И., Ратько А. Н. Классификация преступленийи ее значение в современном праве. Ростов н/Д, 2003.].
   Проблема «уголовное право и мораль» достаточно сложна, динамична и многоаспектна. В 80-х годах прошлого столетия, с начала «перестройки», нравственность российского общества энергично «дрейфовала» в сторону бездуховной вестернизации. Оказались легализованными аморальные поступки, которые совсем недавно признавались грубо неэтичными, правонарушительными, даже преступными, в деловых, семейно-бытовых и иных межличностных отношениях. В ответ на это 90-е годы ознаменовались принятием целого ряда кодексов корпаративной (деловой) этики: предпринимателей, адвокатов, нотариусов, судей, строителей и т. д.
   Тенденция формализации моральных норм в кодексах весьма похвальна [240 - См., напр.: Кобликов А. С. Юридическая этика. М., 2003; Профессиональная этика юриста. СПб., 2004.]. В них с достаточной основательностью прописаны правила делового поведения, содержатся санкции за их нарушение, называются органы соответствующих корпоративных сообществ, которые вправе их применять.
   Между преступлением и аморальными поступками соотношение таково: всякое преступление безнравственно, но не наоборот. Нравственные нормы служат своеобразным потолком норм о преступлениях, поэтому иногда они используются для толкования уголовных законов в правоприменительной практике и служат ориентиром для законодателя при криминализации или декриминализации деяний. Например, оскорблением считается умышленное унижение чести и достоинства личности, выраженное в неприличной форме. Какая форма в конкретном случае является неприличной – помогают определить моральные нормы.
   Преступление и аморальный поступок различаются по объекту нарушения, общественной опасности, противоправности. Объекты аморальных поступков намного шире объектов преступлений. Имеются та кие формы межличностных отношений, которые регулируются исключительно нравственностью, например любовь, дружба.
   Преступление – всегда деяние. Аморальными же могут считаться не только поведение, но и образ мыслей, их высказывание.
   Аморальные поступки всегда значительно менее антисоциальны, нежели преступления. Как правило, вред от аморальных поступков имеет социально-психологическое содержание: унижение чести и достоинства, самолюбия личности, подрыв деловой репутации. Смежными с аморальными поступками выступают преступления в области семейно-брачных и сексуальных отношений, в сфере общения, медико-биологических вмешательств. Глава 25 УК носит название «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности». Непросто провести грань между аморальными и преступными надругательствами над местами захоронения, могильными сооружениями или кладбищенскими зданиями (ч. 1 ст. 244 УК). Квалифицированный состав не будет вызывать осложнений при его применении, ибо в нем четко обрисованы отягчающие элементы состава: группа, расовые, национальные, религиозные мотивы вражды либо ненависти в отношении сооружений, посвященных борьбе с фашизмом, насилие либо угроза насилия. Это лишний раз подтверждает, что без указания в законе криминообразующих признаков общественную опасность преступлений далеко не всегда можно сопоставить с асоциальностью проступков.
   Четкое различие между преступлениями и аморальными поступками проходит также по признаку противоправности. Если преступления всегда запрещены уголовным законом, то аморальные поступки либо вообще нормативно не регулируются, либо представлены в этических кодексах без санкций за их совершение. К примеру, Кодекс профессиональной этики журналиста 1994 г. не содержит санкций за нарушение нравственных правил при осуществлении журналисткой деятельности и не называет орган, принимающий такие санкции [241 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 162.]. Отсутствуют санкции и в Этическом кодексе депутата Мосгордумы 2005 г.
   Большинство моральных кодексов регламентируют лишь профессионально-деловую сферу отношений, не затрагивая семейно-бытовой стороны. Положительной чертой Кодекса судейской этики 2004 г. является то, что он предусматривает санкции в виде предупреждения и досрочного прекращения полномочий судьи не только за нарушения профессиональной, служебной этики, но и за аморальные поступки в семье и быту. В частности, п. 6 гл. 3 гласит, что «судья должен избегать любых личных связей, которые могут причинить ущерб репутации, затронуть его честь и достоинство».
   Принципы уголовного законодательства вобрали в себя основные нравственные постулаты, выработанные человечеством за его многовековую жизнедеятельность.
   В качестве примера соотношения аморальных поступков, непреступных правонарушений и преступлений можно привести поведение в сфере семейных отношений. Статья 38 Конституции РФ устанавливает обязанности родителей по воспитанию детей, а детей – по заботе о родителях. Нарушение педагогических и нравственных правил во взаимоотношениях между детьми и родителями, например неконтактность, эмоциональное безразличие, немилосердность, вызывают нравственное осуждение. Уклонение от родительских обязанностей по содержанию детей является правонарушением, запрещенным под угрозой лишения родительских прав семейным законодательством. Уклонение от уплаты алиментов на содержание родителей представляет собой гражданское правонарушение. Злостное же уклонение от уплаты алиментов на содержание детей и родителей образует состав преступления.
   Моральная и уголовная ответственность могут сочетаться, поскольку, как отмечалось, все преступления аморальны. Поэтому совершение преступления влечет за собой и уголовную ответственность, и моральную в виде порицания, отчуждения, выражения презрения и т. д. со стороны коллективов, членов семьи, общественной организации, соседей.
   В последние годы в различных государствах мира разгорелась дискуссия о допустимости медико-биологического экспериментирования над людьми в виде переноса ядер клеток при создании человеческого эмбриона с целью клонирования (создания генетических копий) людей. Пока не удалось четко сформулировать моральные нормы в генной инженерии. Клятва Гиппократа для этого носит слишком обобщенный характер.
   Человеконенавистнические исследования над людьми в концентрационных лагерях во времена фашизма вызвали принятие Нюрнбергского кодекса, содержащего правила экспериментов над людьми. В соответствии с этим документом подопытный человек должен в обязательном порядке выразить свое согласие на эксперимент в отношении него. Эксперименту надлежит преследовать социально полезные цели, удовлетворять морально-этическим и юридическим нормам. Нюрнбергский кодекс дополнялся в 1964 г. Хельсинкской декларацией и в 1975 г. Токийскими рекомендациями медицинской ассоциации. В результате разрешается экспериментирование над людьми в разумных пределах и с согласия подопытного лица. Ответственность за последствия эксперимента возлагается на экспериментатора, а не на давшее согласие на эксперимент лицо. Пока суд да дело Сенат США всерьез начал обсуждать законопроект, устанавливающий наказание до десяти лет тюремного заключения и штраф до 250 тыс. долларов за перенос ядер клеток при создании человеческого эмбриона. Позиция американского законодателя небесспорна. Но она показывает, как чисто моральные нормы могут быть переведены в форму уголовно-правового запрета.
   Происходит и обратный процесс: преступления декриминализируются, переводятся в аморальные поступки. Например, УК 1996 г. декриминализировал заведомое поставление другого лица в опасность заражения венерическим заболеванием. Теперь это аморальный поступок. Применительно же к ВИЧ-инфекции (заведомое поставление в опасность заражения другого лица) позиция законодателя не изменилась – это преступление. УК 1960 г. декриминализовал, переведя в аморальный поступок, так называемый самоаборт, т. е. произведение самой себе беременной женщиной аборта. Таким образом, преступления отличаются от аморальных поступков: а) по общему объекту, более узкому и менее разнообразному, чем в сфере морали; б) по антисоциальности, которая в преступлениях наивысшая и именуется общественной опасностью, а в безнравственных поступках – минимальная и называется аморальностью; в) внутри общественной опасности ведущим разграничительным элементом выступает вред (ущерб) охраняемым интересам личности, общества, государства; г) среди других криминообразующих признаков, которые позволяют провести границу между преступлениями и аморальными поступками, УК предусматривает низменную мотивацию, опасные способы совершения деяний, в том числе групповой, с применением насилия и т. п.

§ 6. Преступления и иные правонарушения

   Для уяснения природы преступлений существенное значение имеет вопрос об их отграничении не только от аморальных поступков, но и от иных видов правонарушений. Являясь разновидностью правонарушений, преступления обладают общими чертами, известными всем видам противоправных деяний. Вместе с тем для них характерны присущие только им признаки и свойства, которые отражают сущностные отличия преступлений от гражданско-правовых деликтов, административных, дисциплинарных и иных правонарушений [242 - См.: Лазутина Г. В. Профессиональная этика журналиста. М., 2006.]. Без учета отличий преступных видов противоправного поведения от иных правонарушений невозможно составить полное представление о сущности и неотъемлемых признаках преступления.
   Вопросы теории и практики отграничения преступлений от иных видов правонарушений уже давно привлекают к себе внимание исследователей. Однако несмотря на значительный объем имеющейся по данной теме литературы многие ее аспекты, в том числе и общетеоретического порядка, до сих пор остаются нерешенными. Это тем более удивительно, что все исследователи, по существу, основывают свои выводы на едином методологическом подходе, согласно которому любое правонарушение необходимо оценивать, прежде всего, по его социальной значимости [243 - Самощенко И. С. Правонарушения и юридическая ответственность. М., 1966. С. 7–14.].
   Учитывая, что социальная значимость в качестве главного признака правонарушения используется в законодательстве как первооснова юридической градации преступлений и проступков, а также то, что в зависимости от нее определяются иные признаки правонарушений (противоправность, виновность, наказуемость), можно было бы предположить достаточно унифицированный подход исследователей к критериям разграничения преступлений и проступков. Но в действительности дело обстоит не так. Единство взглядов на оценку социальной значимости преступлений и проступков отсутствует, и, как следствие, в юридической литературе далеко неоднозначно решается вопрос о критериях разграничения преступлений и иных правонарушений.
   Одни ученые полагают, что преступления качественно отличаются от проступков тем, что первым присуще такое свойство, как общественная опасность, а вторым – нет. При этом они исходят из того, что уголовное законодательство (ст. 14 УК) прямо именует преступление общественно опасным деянием, чего нельзя сказать о законодательстве об иных видах юридической ответственности, которое, по их мнению, свидетельствует лишь о вредности лежащих в их основании проступков [244 - См.: Уголовное право. Общая часть. М., 2005. С. 95.].
   В противовес им значительное число авторов считает, что все правонарушения по своему характеру являются общественно опасными деяниями и поэтому преступления и проступки следует отграничивать друг от друга по степени общественной опасности: проступки менее общественно опасны, чем преступления [245 - Говоря о видах правонарушений, подчеркнем, что в юридической литературе их традиционный перечень все настойчивее предлагается пополнить конституционными, финансовыми, налоговыми, таможенными и иными правонарушениями (см., напр.: Виноградов В. А. Конституционная ответственность: вопросы теории и правовое регулирование. М., 2000; Белошапко Ю. Н. Проблемы ответственности в финансовом и налоговом праве Российской Федерации. Владивосток, 2003; Таможенное право. М., 2005).].
   Своеобразную позицию в данном вопросе занимает Д. Н. Бахрах. Анализируя административные правонарушения, он придерживается того мнения, что одни проступки могут достигать степени общественной опасности, а другие (и их большинство) характеризуются только общественной вредностью, так как реально не причиняют и не способны причинить ущерб общественным отношениям [246 - См.: Бахрах Д. Н. Состав административного проступка. Свердловск, 1987. С. 5–8.]. Высказывалась и такая точка зрения, согласно которой проступки не следует рассматривать ни сквозь призму общественной опасности, ни сквозь призму вредности. Так, Б. М. Лазарев включает в понятие проступка только такие признаки, как противоправность и виновность деяния, уже в силу наличия которых они вносят дезорганизацию в общественные отношения и препятствуют достижению целей правового регулирования [247 - См.: Лазарев Б. М. Административная ответственность. М., 1976. С. 11.]. С ним отчасти солидарен Б. В. Яцеленко, который полагает, что отличительным признаком преступлений от иных правонарушений является характер противоправности [248 - См.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. М., 2005. С. 48.].
   Наличие указанных теоретических противоречий в оценке социальной значимости и материальных признаков преступлений и проступков отрицательно сказывается на выработке единой терминологии, используемой в науке права и юридических актах, осложняет правотворческую и правоприменительную практику. А проистекают они из того, что нередко противоречивые выводы о критериях разграничения проступков и преступлений основываются на анализе ограниченных совокупностей норм уголовного, административного, гражданского и иных отраслей права, в полной мере не учитывают их системные качества, обусловленные объективным тяготением друг к другу различных видов отклоняющегося поведения. И как следствие этого, большинство позиций не принимают во внимание необходимость системного анализа норм законодательства об ответственности за различные виды правонарушений.
   Учитывая отмеченные обстоятельства, представляется целесообразным при определении критериев отграничения преступлений и про ступков не останавливаться на исследовании отдельных норм, отражающих частные моменты, а руководствоваться принципиальной позицией законодательства, уяснение которой возможно только при условии комплексного подхода к содержащейся в правовых предписаниях интерпретации социальной значимости различных правонарушений. Подобный взгляд на проблему позволяет акцентировать внимание на следующих основных моментах, имеющих первостепенное значение для решения вопроса об отличительных материальных признаках преступлений и других правонарушений.
   Во-первых, следует особое внимание уделить анализу отправных (фундаментальных) положений уголовного закона. Так, в ст. 1 УК сказано, что уголовное законодательство определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями. Эта норма имеет важное значение для уяснения мнения законодателя о социальной природе преступлений и проступков. Из нее же вытекает, что общественная опасность присуща не только преступным деяниям. В ч. 1 ст. 14 УК РФ преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законодательством под угрозой наказания. Отсюда следует, что понятие «общественно опасное деяние» шире понятия «преступление» и, соответственно, есть общественно опасные деяния, не запрещенные уголовным законом, т. е. не являющиеся преступлением. Тем самым уголовное законодательство допускает наличие такого признака, как общественная опасность, не только у преступлений, но и у других правонарушений.
   Во-вторых, важно иметь в виду, что, хотя законодательство прямо не характеризует иные правонарушения в качестве общественно опасных, оно, тем не менее, и не исключает такой их оценки. Так, несмотря на то, что согласно ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность, это вовсе не означает отсутствия у данного вида правонарушений общественной опасности. Более того, если обратиться к ст. 1.2 КоАП РФ, в соответствии с которой задачами законодательства об административных правонарушениях являются защита личности, охрана прав и свобод человека и гражданина, охрана здоровья граждан, санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защита общественной нравственности, охрана окружающей среды, установленного порядка осуществления государственной власти, общественного порядка и общественной безопасности, собственности, защита законных экономических интересов физических и юридических лиц, общества и государства от административных правонарушений, следует признать, что даже простое перечисление объектов административных правонарушений не может не указывать на их общественную опасность [249 - См.: Малеин Н. С. Правонарушение: понятие, причины, ответственность. М., 1985. С. 10–11; Преступления и наказания в Российской Федерации. М., 1997. С. 25.].
   Все это свидетельствует о том, что законодательство фактически признает общественную опасность административных правонарушений, но при этом оставляет открытым вопрос о ее количественных параметрах в сравнении с преступным поведением. Частичный ответ на него содержится в ч. 2 ст. 14 УК, устанавливающей, что не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности. В связи с этим в юридической литературе не без основания отмечается, что такие деяния являются недостаточно общественно опасными (малозначительными) именно с уголовно-правовой точки зрения, что не позволяет рассматривать их в качестве преступлений [250 - См.:Ковалев М. И. Понятие и признаки преступления и их значение для квалификации. Свердловск, 1977. С. 41.], но не исключает постановки вопроса об их административной, гражданской, или иной противоправности.
   В-третьих, при анализе действующего законодательства об уголовной и иных видах юридической ответственности нельзя не учитывать, что все они, вместе взятые, образуют однопорядковые виды правовой ответственности, между которыми нет и не может быть правовой стены. Даже если законодатель декриминализирует значительную часть деяний, то и тогда сохранятся такие, которые будут находиться на стыке между преступлением и проступком. При этом очевидно, что такое положение было бы принципиально невозможным, если бы преступления и проступки как фактические основания ответственности не обладали единым материальным признаком – общественной опасностью. Не случайно ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ предусматривается, что привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо. Тем самым действующее законодательство допускает, что одно и то же деяние может при определенных обстоятельствах вызывать наступление уголовной (для физических лиц) и административной (для юридических лиц) ответственности, вследствие чего общественная опасность преступлений и проступков получает еще одно наглядное подтверждение.
   Суммируя изложенное, можно сделать вывод, что в действующем законодательстве последовательно отражается общественная опасность преступлений и проступков, но при этом со всей очевидностью проводится мысль о том, что степень их общественной опасности неоднозначна. Именно ее следует учитывать в первую очередь, когда речь идет об отграничении преступлений от других видов правонарушений, вследствие чего им, вне всяких сомнений, соответствует бо́льшая степень общественной опасности, которая, достигая определенной критической массы, и сигнализирует о преступном характере противоправных деяний, запрещенных уголовным законом.
   Признание общественной опасности обязательным качеством (хотя и в различной степени) всех правонарушений отнюдь не означает размывания границ между преступлениями и проступками. Напротив, оно лишь означает, что такое признание, как справедливо отмечает О. Э. Лейст, должно сопровождаться дальнейшей конкретизацией этого качества по степени общественной опасности правонарушения, характеру его последствий, которые объективно требуют для своего устранения различных форм государственно-принудительного вмешательства. А это обстоятельство, в свою очередь, обусловливает настоятельную необходимость при установлении правовых запретов в отношении всего многообразия общественно опасных посягательств дифференцировать их юридическую природу в зависимости от объема общественной опасности, присущего конкретным видам отклоняющегося поведения. И в первую очередь это находит проявление в особом характере противоправности преступлений и проступков, который выстраивается с учетом уровня общественной опасности тех или иных деяний.
   Различие противоправности преступлений и проступков, прежде всего, означает, что если первые запрещаются только федеральными законами, то вторые – и федеральными законами, и законами субъектов Российской Федерации (административные правонарушения), и даже уставами муниципальных образований (конституционные проступки). Помимо этого важно учитывать, что противоправность административных и дисциплинарных проступков может вытекать из подзаконных актов как государственных, так и муниципальных органов власти, а в отношении гражданско-правовых деликтов она может быть следствием нарушения не нормы права, а условий договора. Заметим также, что если противоправность преступлений не допускается по аналогии закона (ст. 3 УК), то применительно к такому виду правонарушений, как дисциплинарные проступки, она, напротив, в большинстве случаев имеет характер юридической аналогии, так как законодательство практически не содержит упоминаний о конкретных видах (составах) дисциплинарных правонарушений.
   Следует указать на существующие различия и применительно к виновности как обязательному признаку преступлений и иных правонарушений. Для преступных посягательств характерно, что форма вины имеет, как правило, юридическое значение. В зависимости от нее могут выстраиваться различные составы умышленных и неосторожных преступлений, определяться вид и размер наказания. В отношении же проступков (административных, дисциплинарных и др.) она не только не влияет на квалификацию содеянного, но и нередко не может быть учтена даже при выборе меры принудительного воздействия на нарушителя. Отметим также, что если универсальность виновности как обязательного признака преступлений никем не подвергается сомнению, то применительно к гражданско-правовым нарушениям в юридической литературе допускается постановка вопроса об усеченном характере оснований гражданско-правовой ответственности [251 - Аганов А. Б. Административная ответственность. М., 2000. С. 27–30.], предполагающем отсутствие виновности в качестве необходимого признака, лежащего в основании правонарушения.
   Наказуемость преступлений и других правонарушений также характеризуется принципиальными отличиями. Во-первых, если наказуемость преступления может быть реализована в течение довольно продолжительного времени, исчисляемого годами (ст. 78 УК), то наказуемость административных проступков, например, утрачивает свое юридическое значение, как правило, по истечении двух месяцев с момента совершения правонарушения (ст. 4.5 КоАП РФ). Во-вторых, последствием применения наказания за преступление является судимость, которая ни при каких условиях не может быть результатом других правонарушений, для которых характерно наступление наказанности лица, совершившего административное или дисциплинарное нарушение. В-третьих, судимость отличается дифференциацией ее сроков в зависимости от видов преступлений, следствием которых она является, в то время как административная наказанность проступков имеет унифицированный характер, не зависящий от категории административного правонарушения, вследствие чего лицо, которому было назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, во всех случаях считается подвергнутым такому наказанию в течение одного года со дня окончания исполнения назначенного наказания (ст. 4.6 КоАП РФ).
   Отмеченные отличия позволяют достаточно легко и свободно ориентироваться в вопросах отграничения преступлений от правонарушений, особенно в тех случаях, когда речь идет о запрете и наказуемости тех или иных противоправных деяний, предусмотренных соответственно только нормами уголовного, административного или гражданского права. Однако при совершении деяний, посягающих на общественные отношения, защищаемые и уголовными, и административными, и иными юридическими санкциями, уяснение и практическое использование критериев отграничения преступлений от проступков становится нередко весьма затруднительным [252 - См.: Лейст О. Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981. С. 52–53.]. Наиболее остро это затрагивает разграничение преступлений и административных правонарушений, поскольку уголовная и административная ответственность имеют в наибольшей степени взаимообусловленный и взаимодобавляющий характер в механизме правового регулирования ответственности за противоправное поведение и нередко дополняют друг друга в борьбе с конкретными правонарушениями. В подобных случаях для того чтобы провести разделительную линию между преступлением и административным проступком, необходимо опираться на конкретные индивидуализированные их признаки, отраженные в законодательстве и свидетельствующие о природе совершенного деяния, характере его противоправности и наказуемости.
   Как показывает анализ уголовного и административного законодательства, основным показателем, позволяющим отграничивать преступления от смежных с ними проступков, является причиненный вред. Именно вред или его величина дают возможность оценить степень общественной опасности совершенного деяния и отнести его к преступлению, в отличие от административного правонарушения, которое, как правило, не связано с реальным причинением материального или иного ущерба. Так, нарушение правил техники безопасности или иных правил охраны труда, совершенное лицом, на котором лежали обязанности по соблюдению этих правил, если это повлекло по неосторожности наступление тяжкого вреда здоровью человека либо смерть потерпевшего, является преступлением и влечет ответственность по ст. 143 УК. Однако те же действия (бездействие), не повлекшие за собой указанных последствий, не могут быть приравнены к преступлению, а влекут только административную ответственность (ст. 5.27 КоАП РФ).
   Достаточно распространенным критерием разграничения преступлений и административных проступков являются также способы и средства совершения правонарушений. При этом о преступной степени общественной опасности и соответственно уголовной наказуемости деяния могут свидетельствовать прямо указанные в законе наиболее опасные варианты, методы и приемы его совершения по сравнению со способами, характеризующимися меньшей агрессивностью и антисоциальной направленностью и присущими административным правонарушениям. В частности, незаконная охота расценивается как преступление и влечет соответствующую ответственность, если она совершена с применением механического транспортного средства или воздушного судна, взрывчатых веществ, газов или иных способов массового уничтожения птиц и зверей (ч. 1 ст. 258 УК). Если же нарушение правил охоты при прочих равных условиях не было сопряжено с подобными действиями, оно образует состав административного правонарушения (ст. 8.37 КоАП РФ).
   Отграничивая преступления от административных проступков, следует учитывать и то, что посягательство на общественные отношения, охраняемые совместными усилиями норм уголовного и административного права, может быть разноплановым с точки зрения механизма причинения им вреда. Оно может быть как избирательным, так и протекать путем воздействия на все элементы общественных отношений, к числу которых относятся участники, их связи, деятельность и материальные вещи (предметы) [253 - Подробнее см.: Матвеев Г. К. Основания гражданско-правовой ответственности. М., 1970.]. В связи с этим не вызывает сомнения тот факт, что когда имеет место посягательство на совокупность элементов общественного отношения, то это признак преступления, а когда причиняется вред только одному из них – уместно говорить об административном правонарушении. Этим критерием можно руководствоваться применительно к соотношению деяний, предусмотренных ст. 156 УК и ст. 5.35 КоАП РФ. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего родителем или иным лицом, на которое возложены эти обязанности, а равно педагогом или другим работником образовательного, воспитательного, лечебного либо иного учреждения, обязанного осуществлять надзор за несовершеннолетним, если это деяние соединено с жестоким обращением с несовершеннолетним, является преступлением и влечет уголовную ответственность. В случае же отсутствия жестокого обращения с несовершеннолетним такое деяние может рассматриваться только в качестве административного проступка.
   Среди критериев разграничения преступлений и административных правонарушений в юридической литературе упоминается и систематичность совершения противоправных деяний. Так, В. Д. Ларичев, исследуя вопросы уголовной ответственности за нарушение налогового законодательства, делает вывод, что ответственность по ст. 199 УК должна наступать не только тогда, когда уклонение от уплаты налогов с организаций было связано с крупным размером, но и когда крупный размер ущерба государственным интересам был причинен неоднократным умышленным уклонением от уплаты налогов, хотя в каждом отдельном случае размер неуплаченного налога не являлся крупным и не превышал оговоренный в уголовном законодательстве предел [254 - В юридической литературе даже высказываются мнения о том, что правовая наука не в состоянии предложить четких критериев разграничения преступлений и иных правонарушений (см.: Козлов А. П. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 761–764).]. Не возражая против того, что систематичность в этом случае может иметь значение критерия разграничения преступления и проступка, заметим, однако, что в упомянутом случае она играет отнюдь не первостепенную роль, поскольку о преступном характере такого протяженного во времени деяния, слагающегося из нескольких эпизодов, однозначно может свидетельствовать только умысел виновного, направленный именно на уклонение от уплаты налогов в крупном размере. Если же подобный умысел отсутствует, то никакая систематичность не будет превращать отдельные совершенные деяния в преступление, а ответственность за них в каждом случае будет наступать по ст. 122 НК РФ.
   При разграничении преступлений и административных правонарушений нельзя игнорировать и такие признаки противоправных деяний, как мотив и цель их совершения. Это особенно важно, когда они прямо оговариваются действующим законодательством. Так, если по общему правилу разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении должностного лица правоохранительного или контролирующего органа либо в отношении его близких является административным проступком и наказывается по ст. 17.13 КоАП РФ, то аналогичные действия, совершенные в целях воспрепятствования его служебной деятельности, признаются преступлением, ответственность за которое предусмотрена ст. 320 УК.
   К сожалению, законодательство не во всех случаях содержит прямые и недвусмысленные указания на формальные признаки, позволяющие отграничивать преступления от смежных административных правонарушений, а иногда содержит и очевидные пробелы. Приведем пример. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. было декриминализировано причинение потерпевшему среднетяжкого вреда здоровью в результате нарушения правил, обеспечивающих безопасную работу транспорта (ч. 1 ст. 268 УК). Однако административная ответственность за причинение такого вреда до сих по не установлена (в ст. 12.30 КоАП РФ речь идет только о легком вреде здоровью). В итоге уже переставшее быть уголовно наказуемым деяние так и не стало административным проступком.
   В заключение подчеркнем, что в подавляющем большинстве случаев для отграничения преступлений от иных правонарушений не требуется проводить детальный разбор всех их законодательных характеристик, с тем чтобы избежать подмену уголовной ответственности иными видами юридической ответственности. Но если такая необходимость возникает, то нужно четко представлять, что различие в степени общественной опасности как главном критерии отграничения преступлений от проступков может вытекать из учета всех признаков правонарушения, как в совокупности, так и по отдельности.

Глава VII
Состав преступления

§ 1. Понятие состава преступления

   Статья 8 УК РФ устанавливает: «Основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступлений, предусмотренного настоящим Кодексом». Определив главную функцию состава преступления – быть основанием уголовной ответственности, – УК не раскрывает понятия состава. Его можно вывести только путем толкования ст. 8 и тех статей, которые употребляют термин «состав преступления» в УК и УПК РФ.
   Как правило, законодатель оперирует понятиями «преступление» или «деяние». УК упоминает о нем лишь в нормах о добровольном отказе или деятельном раскаянии, когда речь заходит об освобождении от уголовной ответственности, если в деянии не содержится «иного состава преступления». Например, в ч. 3 ст. 31 сказано, что лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности лишь в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит иной состав преступления. Примечание к ст. 206 УК о захвате заложника устанавливает: «Лицо, добровольно или по требованию властей освободившее заложника, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления».
   Модельный Уголовный кодекс для стран – участниц СНГ 1996 г. точнее, чем УК РФ, определяет основание уголовной ответственности, а отсюда – и состав преступления. «Уголовной ответственности, – сказано в ст. 3 Модельного УК, – подлежит лишь лицо, совершившее преступление, то есть деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом». Состав, таким образом, понимается как преступление. Иными словами, содержание всех признаков состава преступления и есть преступление. Тем самым снимается искусственное противопоставление преступления как социального события и его состава как юридической «модели», «научной абстракции», «логического суждения» и пр., к которому прибегает немалое число теоретиков российского уголовного права [255 - См.: Козлов А. П. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 169–192.]. Вследствие этой теоретической дискуссии УК 1960 г. и УК 1996 г. по-разному определяют основание уголовной ответственности. Согласно первому таковым является совершение преступления, по второму – состав преступления.
   Аналогично Модельному УК определяет основание уголовной ответственности и тем самым состав преступления УК Казахстана 1997 г.: «Единственным основанием уголовной ответственности является совершение преступления, то есть деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом». Изложено четко: преступление – это деяние, содержащее все признаки состава преступления.
   УК Республики Беларусь признает основанием уголовной ответственности совершение преступления во всех его видах. Статья 10 гласит: «Основанием уголовной ответственности является совершение виновно запрещенного настоящим Кодексом деяния в виде: 1) оконченного преступления, 2) приготовления к совершению преступления, 3) покушения на совершение преступления, 4) соучастия в совершении преступления». Состав преступления он упоминает лишь в нормах о добровольном отказе и деятельном раскаянии [256 - Новое уголовное законодательство стран СНГ. Общая часть. М., 2002.].
   Из всех известных уголовных кодексов фактически лишь УК ФРГ содержит норму о понятии состава преступления. Кодексы, принятые в XX в., – УК Франции 1992 г., УК Испании 1995 г., УК Австрии 1975 г. – не пользуются термином «состав преступления». Немецкий УК определяет «состав преступления» как противоправность уголовного деяния. Деяние соответствует составу, если в нем содержатся признаки, предусмотренные в диспозиции уголовно-правовой нормы Особенной части уголовного закона. Как поясняется в параграфе 11 «Объяснение терминов», п. 5, «противоправное деяние – только такое, которое осуществляет состав». Отсюда понятие преступления толкуется в доктрине как уголовное деяние, содержащее состав, виновное и противоправное деяние. Виновность – упречное оценочное понятие. Противоправность – противоречие уголовного деяния правопорядку в целом [257 - Подробнее см.: Кузнецова Н. Ф., Вельцель Л. Уголовное право ФРГ. М., 1980; Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ и Японии. Общая часть. М., 1991; Новое уголовное законодательство стран СНГ. Общая часть. М., 2002.].
   УПК РФ в п. 2 ч. 1 ст. 24 признает основанием отказа в возбуждении уголовного дела или его прекращения отсутствие в деянии состава пре ступления. По этим же основаниям прекращается уголовное дело в судебном заседании (ст. 25 УПК).
   УК и УПК употребляют понятие «состав преступления» однозначно: как содержащийся в деянии. По-латыни «состав преступления» означает “corpus delicti” [258 - “Corpus delicti”–основа, ядро, «состав» преступления; факт совершения преступления, наличие уголовно ответственного лица (см.: Латинская юридическая фразеология. М., 1979. С. 45).]. Исторически, с XVI в., это понятие играло процессуальную роль, означая сумму следов, которые оставило преступление во внешнем мире. Они удостоверяли наличие преступления, чтобы начать розыск, иные действия. Только в конце XVIII в. в немецкой науке состав преступления переносится в материальное право. В англосаксонской системе права он и поныне выполняет уголовно-процессуальную роль [259 - См.:Уголовноеправо России. Общаячасть. М., 2005;ВедерниковаО.Н.Теорияипрактика борьбы с преступностью в Великобритании. М., 2001.].
   Наиболее обстоятельную теоретическую разработку учения о составе преступления предложила классическая школа уголовного права в XVIII–XIX вв. В дореволюционном русском уголовном праве, на которое традиционно большое влияние оказывало немецкое уголовное право (многие русские ученые оканчивали немецкие университеты и магистратуры), учение о составе в трактовке немецкой школы, например Биндинга и Белинга, не получило развития. Немецкая доктрина изначально понимала под составом преступления «состав закона», отождествляя его с диспозицией уголовно-правовой нормы. Русское уголовное право отдавало предпочтение не составу преступления, а преступлению.
   Н. С. Таганцев определял состав преступления как «совокупность характеристических признаков преступного деяния, состоящих из двух взаимосвязанных групп: объективных и субъективных» [260 - Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Общая часть. Т. 1. М., 1994. С. 36.].
   В советской уголовно-правовой теории наиболее фундаментальную разработку получило учение о составе преступления в монографии А. Н. Трайнина [261 - См.: Трайнин А. Н. Общее учение о составе преступления. М., 1957.]. Оно и по сей день остается дискуссионным в науке. Одни авторы толкуют состав как «законодательную модель», «научную абстракцию», т. е. отождествляют диспозицию уголовно-правовой нормы, как в немецкой доктрине, с составом преступления. Другие видят в составе структуру преступления, его систематизированную общественную опасность [262 - См. подробнее: Кузнецова Н. Ф.: 1) Преступление и преступность. М., 1969; 2) Состав преступления: спорные вопросы // Вестн. Моск. ун-та. Сер.: Право. 1987. № 4.].

   В монографии И. Я. Гонтаря представлены три разные позиции ученых по составу преступления. Нормативистская концепция, которой придерживается и сам автор, отождествляет состав преступления с диспозицией статей Особенной части УК. Он пишет: «…состав преступления является содержащимся в уголовном законе описанием признаков общественно опасного деяния. Не совокупность признаков, установленных, предусмотренных в уголовном законе, как это принято утверждать, а описание этой совокупности признаков». Поскольку норма не может быть основанием уголовной ответственности, следует категорическое утверждение: «…вопрос о составе преступления как основание уголовной ответственности вообще должен быть снят» [263 - Гонтарь И. Я. Преступление и состав преступления как явление и понятие в уголовном праве. Владивосток, 1997. С. 102–103.].
   Третья трактовка состава преступления, которая более всего близка немецкой и не согласуется со ст. 8 УК РФ, дается в комментарии ростовских ученых к УК. «Состав преступления, – подчеркивает А. И. Бойко, – научная абстракция, набор типических признаков, законодательная модель преступления» [264 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Ростов н/Д, 1966. С. 46.]. С ним солидаризируются А. Н. Игнатов и Т. А. Костарева. Состав преступления, по их мнению, «есть законодательное понятие о преступлении, указывающее на те его признаки, которые закреплены в уголовном законе…. состав преступления – абстракция, его законодательная модель, без которой конкретное деяние невозможно признавать преступлением» [265 - Игнатов А. Н., Костарева Т. А. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1996. С. 26–27.].
   Трактовка состава преступления как законодательной модели преступления критикуется украинскими коллегами за нелогичность положения о том, что «состав преступления предусмотрен уголовным законом». Состав преступления – сам закон, поэтому не может сам себя предусматривать. Закон определяет преступление, а не состав. По мнению Т. М. Маритчак, «состав преступления – это юридическая абстракция, выработанная теорией уголовного права» [266 - Маритчак Т. М.Ошибкивквалификации преступлений. Киев, 2004.С.41. (на украинск. языке); см. также: Навроцкий В. О. Основы уголовно-правовой квалификации. Киев, 2006 (на украинск. языке).].
   В 50-х годах прошлого столетия А. Н. Трайнин понимал состав преступления как объективную реальность и как законодательную характеристику преступления, за что обвинялся в непоследовательности.
   В 60-х годах XX в. А. А. Пионтковский также отмечал: «Понятием состава преступления юристы пользуются как для обозначения совокупности признаков, характеризующих определенное преступление по уголовному законодательству, так и для обозначения конкретного деяния, соответствующего этим признакам» [267 - Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М., 1961. С. 120.]. Тогда же В. Н. Кудрявцев справедливо писал: «Законодатель, разумеется, образует не состав, а уголовно-правовую норму, в которой с большей или меньшей полнотой описываются признаки состава преступления. Сами эти признаки существуют объективно, независимо от сознания людей, они действительно присущи данному конкретному преступлению, и задача законодателя состоит в том, чтобы выявить и предусмотреть эти признаки в законе с наибольшей точностью и глубиной» [268 - Кудрявцев В. Н. Объективная сторона преступления. М., 1960. С. 46–47.]. К сожалению, позднее В. Н. Кудрявцев перешел на нормативистскую позицию: «целесообразно пользоваться понятием состава преступления только в одном – нормативном – смысле» [269 - См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 4. СПб., 2005. С. 11.].
   Нормативистское понимание состава преступления неизбежно приводит к раздвоению оснований уголовной ответственности на социальное (преступление) и юридическое (состав преступления). «Состав преступления, – пишет А. Марцев, – как его правовая форма представляет собой законодательное описание преступления. Если преступление является конкретным актом человеческого поведения или деятельности, явлением социальной действительности, то состав преступления – это чисто правовое явление» [270 - Марцев А. Состав преступления: структура и виды // Уголовное право. 2005. № 2.]. Подобное понимание не согласуется со ст. 8 УК об основании уголовной ответственности. Такая позиция много критиковалась еще в конце 60-х годов прошлого века, но, как видим, оказалась живучей. Поэтому понимание состава как социально-правового явления продолжает оставаться актуальным.
   В работе Е. Белинга «Учение о преступлении» 1906 г. состав преступления трактовался как чистая абстракция, сугубо понятийная категория. «Состав преступления, – отмечал он, – это элемент уголовного закона, и он принадлежит исключительно закону, а не реальной жизни» [271 - Цит. по: Кузнецова Н. Ф. Избранные труды. СПб, 2003.]. Ю. Ляпунов обоснованно критикует несостоятельность нормативистского учения о составе преступления, которое имеет чрезвычайно широкое распространение в советском и постсоветском российском уголовном праве, подчеркивая, что состав преступления в контексте социальной реальности – это строго структурированное содержание общественно опасного деяния [272 - См.: Ляпунов Ю. Состав преступления: гносеологический и социально-правовой аспекты // Уголовное право. 2005. № 5. С. 44–48.].
   Наконец, приведем уже частично процитированное в этом курсе известное высказывание К. Маркса, сделанное им в XIX в.: законодатель «не делает законов, он не изобретает их, а только формулирует, он выражает в сознательных положительных законах внутренние законы духовных отношений». И далее: закон «является всеобщим и подлинным выразителем правовой природы вещей. Правовая природа вещей не может поэтому приспособляться к закону – закон, напротив, должен приспособляться к ней» [273 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 122, 162.].
   «Внутренние законы духовных отношений», «правовая природа вещей» применительно к составу преступления – это реально существующая система объективных и субъективных элементов деяния, составляющих его общественную опасность. Это состав общественно опасного деяния. Его иногда именуют «фактическим» составом преступления. В действительности можно говорить лишь о фактическом составе объективно общественно опасного деяния. Составом преступления он становится после того, как законодатель опишет его признаки в диспозиции уголовно-правовой нормы. Состав преступления и само преступление являются одновременно и фактическим явлением и правовой категорией, как и все институты уголовного права. Утверждение же о том, что состав представляет собой законодательное понятие преступления, фактически неверно: понятие преступления дает ст. 14 УК и там называются иные свойства деяния.
   Система структурированных по четырем подсистемам элементов – объект, субъект, объективная, субъективная подсистемы – не просто характеризует (это делает диспозиция нормы), а образует, составляет виновную общественную опасность преступления.
   Отличие приведенного понимания состава преступления от распространенного, а именно о том, что состав – совокупность признаков, характеризующих по закону общественно опасное деяние как преступление, – проводится по следующим направлениям. Во-первых, оно отражает реальность состава преступления. Во-вторых, подчеркивает, что в состав входят не все элементы и признаки преступления, а лишь необходимые и достаточные для криминализации деяния, для признания со става основанием уголовной ответственности и квалификации преступления. В-третьих, оно отражает структурированность состава по четырем подсистемам в соответствии с этимологией слова «состав» – «скелет», «остов», «корпус».
   Какова же позиция судебной практики – этого арбитра теоретических дискуссий? Найти руководящие постановления Пленумов Верховных Судов СССР и РФ, приговоры и определения опубликованной судебной практики, в которых можно встретить выражение: состав – это «модель» или «абстракция», не удалось. Практические работники вслед за УК и УПК употребляют выражения «выполнение состава преступления», «в деянии содержится (или не содержится) состав преступления». Состав преступления сплошь и рядом используется как синоним преступления.
   Еще в 1987 г. нами был проведен опрос судей Верховного Суда СССР – членов Научно-консультативного совета при данном Суде, а также теоретиков, входящих в этот Совет, членов краевых судов, обучавшихся в Институте повышения квалификации судей, о понимании ими состава преступления. В вопроснике предлагались наиболее типичные варианты определения состава преступления:
   1) состав преступления – это наличие в действиях лица всех признаков преступления, предусмотренных уголовным законом;
   2) состав преступления – это предусмотренная законом совокупность (система) объективных и субъективных признаков преступления, его объекта, субъекта, объективной и субъективной стороны;
   3) состав преступления – это законодательная модель преступления;
   4) иное определение.
   Получены следующие ответы. Всего было обработано 197 анкет. Из них 67 % респондентов согласились с определением состава преступления по п. 2 анкеты, 26 % – по п. 1, п. 3 вызвал согласие у шести человек (все – научные работники), 5 человек отметили п. 4, не пояснив, что они имеют в виду под «иным определением». В некоторых ответах содержались приписки с вопросом «Неужели теоретикам больше нечего делать?», которые надо понимать так, что у практиков понятие состава преступления не вызывает сомнений.
   Итак, состав преступления – это система обязательных объективных и субъективных элементов деяния, структурированных по четырем подсистемам, признаки которых предусмотрены в диспозициях уголовно-правовых норм. Как система, т. е. целостное единство множества (а не совокупность), состав преступления слагается (составляется) из ряда взаимосвязанных подсистем и элементов. Отсутствие хотя бы одной подсистемы или элемента состава преступления приводит к распаду системы, т. е. отсутствию состава преступления в целом. Элементы состава преступления – это компоненты, первичные слагаемые системы «состав преступления». Они входят в четыре подсистемы состава: объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона. Элементы состава бывают обязательными и факультативными.
   Как отмечалось в предыдущей главе, признак – это показатель, знак, словесная характеристика в данном случае состава преступления. Такое описание признаков элементов составов преступлений дано в Общей и Особенной (а не только в Особенной) частях. В Общую часть вынесены признаки элементов составов, которые едины для всех составов. Специфика признаков элементов составов отражена в Особенной части УК. Надо учитывать, что в диспозиции норм Общей и Особенной частей Кодекса входят наименования разделов, глав, статей УК. Они описывают родовые, видовые и непосредственные объекты преступлений и уголовно-правовой охраны.
   Подсистема «объект» как объект преступления и объект уголовно-правовой охраны включает в себя общественные отношения, социальные интересы. Их перечень дается в ст. 1 УК о его задачах, в наименованиях разделов и глав Особенной части Кодекса. Таковы: интересы личности, ее здоровье, социальные права, политические и экономические интересы государства и общества, правопорядок в целом. Объект описывается помимо наименований глав и статей в Особенной части УК также через характеристику предмета посягательства и ущерба. Ущерб представляет собой вредные, антисоциальные изменения в объектах посягательства, и поэтому характер объекта и ущерба тесно взаимосвязаны. Например, диспозиция нормы о краже говорит о тайном похищении чужого имущества. Описание предмета кражи дает информацию об объекте кражи чужой собственности. Заголовок главы 21 «Преступления против собственности» прямо характеризует объект уголовно-правовой охраны.
   Наиболее общая характеристика объектов посягательства, принятая в УК 1996 г., – «охраняемые уголовным законом интересы». Конечно, в состав преступления входит не весь объект целиком, а лишь та его часть, которая подверглась вредным изменениям в результате посягательства, так сказать «ущербленная часть». Сами по себе правоохраняемые интересы не могут быть подсистемами ни преступления, ни его состава.
   Подсистема состава «объективная сторона» включает в себя элементы с описанными в диспозициях уголовного закона признаками деяния, т. е. действия и бездействия, посягающего на тот или иной объект и причиняющего ему вред (ущерб). К ней относятся такие атрибуты внешних актов деяния, как место, способ, обстановка, орудия, средства совершения преступления.
   Подсистема состава «субъект преступления» описывает такие признаки, как физические свойства лица, совершившего преступление, – его возраст, психическое здоровье (вменяемость). В некоторых составах субъектом преступления выступает специальное лицо, например должностное, военнослужащий.
   Наконец, последняя подсистема состава – «субъективная сторона» – включает такие признаки, как вина, мотив, цель, эмоциональное состояние (например, аффект). Все четыре подсистемы с более чем дюжиной элементов состава преступления органически взаимосвязаны и взаимодействуют. Объект взаимодействует с объективной стороной состава через элемент в виде ущерба. Объективная сторона как акт поведения взаимодействует с субъектом преступления, ибо именно он совершает то или иное действие или бездействие, причиняющее вред объекту. Субъективная сторона взаимосвязана с объективной, ибо само поведение мотивированно и целенаправленно в изначальном психологическом его свойстве, а содержание объективной стороны входит в содержание вины-предвидения и психического отношения к конкретному деянию, его определенной общественной опасности. Подробно подсистемы состава преступления раскрываются в последующих главах.
   Элементы состава преступления подразделяются на обязательные и факультативные. В число обязательных входят такие элементы, которые непременны для наличия состава преступления. Они образуют в своей целостности (системе) ту минимально достаточную и необходимую общественную опасность, которая является криминальной (криминообразующие элементы). Отсутствие хотя бы одного из таких элементов означает отсутствие всей системы состава преступления. Такими элементами являются: объект преступления; в объективной стороне состава – действие (бездействие), вредные последствия, связанные с действием причинной связью; в субъекте – элементы с признаками физического вменяемого лица определенного возраста; в субъективной стороне – вина в форме умысла и неосторожности. Главные кримино– и составообразующие элементы: общественно опасные последствия, вина, способ (насильственный, групповой, обманный, с использованием служебного положения).
   Факультативные элементы состава преступления в подсистеме «объект» – это предмет; в подсистеме «объективная сторона» – время, место, обстановка, орудия и другие обстоятельства внешней среды совершения преступного деяния; в подсистеме «субъект» – специальные признаки, сужающие круг субъектов преступления по тем или иным свойствам (чаще всего ввиду профессиональной деятельности субъекта); в подсистеме «субъективная сторона» – мотив, цель, эмоциональное состояние.
   Факультативными перечисленные элементы являются по своей природе, поскольку они могут либо указываться в диспозиции уголовно-правовой нормы как элементы состава, либо нет. Например, в хищении корыстная цель является обязательным элементом состава. Без такой цели нет состава хищения. Однако корыстная цель не указана в числе тяжких повреждений здоровья. Зато она предусмотрена в качестве обязательного элемента убийства при квалифицирующих признаках (так называемый квалифицированный состав убийства). Предмет также не во всех составах преступлений наличествует. Например, его нет в таком составе, как дезертирство.
   Факультативные по природе элементы состава в случаях, когда они указаны в диспозициях уголовно-правовых норм, становятся обязательными. Без них составы преступлений отсутствуют. Например, в Особенной части кража сформулирована как «тайное хищение чужого имущества». В составе кражи названы деяния (хищение), способ (тайное) и предмет (чужое имущество). Первый элемент – обязательный, два других – по своей природе факультативные. Однако коль скоро они указаны в диспозиции уголовно-правовой нормы как элементы состава кражи, они все три равно обязательны. А где остальные элементы состава кражи, относящиеся к объекту, субъективной стороне, субъекту? Они предусмотрены в Общей части УК. С учетом норм Общей и Особенной частей УК состав кражи выглядит так: «умышленное корыстное тайное похищение имущества, составляющего собственность гражданина, коллектива, государства, иных собственников, совершаемое вменяемым лицом, достигшим четырнадцатилетнего возраста». Смысл подразделения уголовного законодательства на Общую и Особенную части заключается в том, чтобы по диалектике взаимосвязи общего и особенного единые для всех составов признаки описать в Общей части, а специфичные – в Особенной.
   Предмет преступления – по природе факультативный элемент состава. Далеко не во всех составах он указан, и возможны составы вообще без предмета, например дезертирство. Но в целом ряде случаев он выполняет важную роль обязательного элемента состава, по установлению признаков которого даже требуются специальные криминалистические экспертизы. Например, в составе преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, предмет – обязательный элемент состава. Часто требуется наркологическая экспертиза для определения того, относится ли то или иное средство к наркотикам. Аналогичное положение складывается с предметом в виде огнестрельного оружия. В составах преступлений, связанных с незаконным оборотом оружия, предмет – обязательный элемент составов (см. ст. 222–226 УК).
   Обязательные элементы составов выполняют две функции: во-первых, набор всех таких элементов необходим для признания наличия в деянии состава; во-вторых, они участвуют в квалификации преступлений.
   Факультативные элементы не влияют на факт наличия составов и не участвуют в квалификации преступлений. Однако они играют роль при индивидуализации наказания. В ст. 61–62 УК перечислены обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Большинство из них связано с объективной стороной преступления – способом, обстановкой и т. д. совершения деяния. Новый УК четко развел обязательные (квалификационные) элементы составов преступлений и факультативные (наказательные) элементы. Так, в ч. 3 ст. 61 УК сказано, что «если смягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания». Аналогичное предписание содержится в п. 2 ст. 63 УК применительно к отягчающим обстоятельствам. В статьях Особенной части диспозиции норм о конкретных составах преступлений указываются как раз обязательные элементы состава. Факультативные, не содержащиеся в диспозициях норм элементы и их признаки выполняют роль смягчающих или отягчающих наказание обстоятельств.
   Каково соотношение преступления и его состава? Состав, как отмечалось, – это структурированная по четырем подсистемам система элементов, образующих в своей целостности ту минимально необходимую общественную опасность, которая достаточна для криминализации деяния (объявления его законом преступлением) и привлечения лица к уголовной ответственности. Системная структурированность, четкое выделение подсистем и их элементов – главное назначение состава преступления. Именно в таком свойстве состава содержатся возможности для того, чтобы быть основанием уголовной ответственности и для законодателя, и для правоприменительных органов, а также использоваться для квалификации преступлений.
   В понятии преступления закон выделяет иные признаки: деяние, деяние общественно опасное, виновное, уголовно-противоправное. Функции понятия преступления состоят в том, чтобы отразить социальную и правовую особенность преступления, в отличие от иных правонарушений, подчеркнуть социальное содержание преступления, специфичное для уголовного законодательства. Тем самым законодатель ориентируется на общественную опасность деяний, которые он проектирует криминализировать либо декриминализировать. В норме о малозначительном деянии содержится критерий размежевания по признаку общественной опасности преступлений, с одной стороны, и непреступных правонарушений и аморальных поступков – с другой.
   При соотнесении свойств преступления с элементами его состава получается следующая картина. Преступление – деяние, т. е. действие (бездействие), причиняющее ущерб, вред, общественно опасные последствия. Они входят в качестве обязательных элементов в объективную сторону состава преступления. Сюда же относится «ущербленная» часть объекта посягательства. Факультативные элементы объективной стороны (подсистемы) – место, время, обстановка, орудия, способ и пр. – в состав не включаются, но входят в преступление. Они конкретизируют степень общественной опасности объективных элементов преступления.
   Виновность – вина в форме умысла либо неосторожности – составляет обязательный элемент состава преступления. Факультативные же элементы в виде мотива и цели охватываются не составом, а преступлением, являются обязательным предметом доказывания по уголовному делу и конкретизируют степень опасности психологической (субъективной) стороны деяния.
   Социальное свойство преступления – его общественная опасность в виде объективной вредоносности охватывается объективной стороной состава. Как объективно-субъективная общественная опасность она образуется и объективными, и субъективными элементами состава.
   Субъект преступления в понятии преступления не выделен. Но он присутствует в деянии, в объективной стороне его состава, в элементах действия (бездействия). Физическое лицо, вменяемое и достигшее определенного возраста, является автором деяния, причинителем вреда (ущерба). Деяние, поведение, поступок всегда осуществляются физическим лицом.
   Уголовная противоправность – юридическое свойство преступления – в состав не входит. Описание признаков элементов состава преступления производит диспозиция уголовно-правовой нормы Общей и Особенной частей УК.
   Таким образом, понятие преступления более широкое, чем понятие состава преступления. В состав входят исключительно обязательные элементы, т. е. необходимые и достаточные для криминализации деяния, уголовной ответственности виновного лица и для квалификации преступлений. В преступление помимо обязательных входят и факультативные элементы состава. Другое различие между преступлением и его составом проходит по структуре преступления и его состава. Преступление суть деяние с тремя социальными и юридическими свойствами. Назначение общего понятия преступления в законодательстве состоит в том, чтобы с его помощью отличить преступления от непреступных правонарушений, в том числе от малозначительного деяния, а также классифицировать преступления по характеру и степени их общественной опасности. При всем существенном значении понятие «преступление» по своей структуре не очень приспособлено для квалификации преступлений, т. е. установления тождества между составом содеянного и характеристикой состава в диспозиции нормы. Хотя, как отмечалось, многие уголовные кодексы спокойно обходятся без категории «состав преступления» и при квалификации деяний используют элементы преступления.
   Например, французская доктрина уголовного права (в УК Франции понятие преступления отсутствует) чаще исходит из таких элементов уголовного деяния, как: материальный (действие или бездействие), психологический (вина), законодательный (наказуемость по уголовному закону) [274 - См.: Крылова Н. Е. Основные черты уголовного права Франции. М., 1996. С. 31–33.]. В советском и постсоветском уголовном материальном и процессуальном праве квалификацию преступлений принято осуществлять по четырем подсистемам состава – объект, субъект, объективная сторона и субъективная сторона.
   Схематично соотношение преступления и его состава можно представить в виде двух концентрических кругов (см. рис. 1). Большой, включающий обязательные и факультативные элементы состава, – преступление. Ядро преступления, структурированное по четырем подсистемам – обязательным элементам, – это состав преступления.

   Рис. 1. Соотношение преступления и состава преступления

   Изложенное о соотношении преступления и его состава позволяет отвергнуть довольно устойчивое в уголовно-правовой литературе, в том числе новейшей, мнение, будто преступление суть социальное явление, а его состав – научная, теоретическая, законодательная, логическая модель и абстракция, но никак не явление реальной действительности. Так, екатеринбургские авторы учебника пишут: «Если преступление есть конкретное действие, совершаемое в объективной действительности, то состав преступления – всего лишь логическая модель, нормативная категория, закрепляющая типичные признаки какого-либо деяния, отражающая его преступную сущность» [275 - Уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 114.]. Смешение состава с диспозицией уголовно-правовой нормы в приведенном утверждении очевидно. Эта диспозиция закрепляет в законе типичные элементы и признаки составов преступления, для чего институт состава преступления излишен.
   Аналогична позиция авторов ростовского комментария к УК РФ: понятие преступления «отражает фактические события, реалии, конкретные происшествия. Состав же преступления – научная абстракция, набор типичных признаков, законодательная модель преступления». Разведение по разным сферам преступления (социальное событие) и его состава (законодательная модель) с неизбежностью привело к удвоению единого по ст. 8 УК основания уголовной ответственности. Оказалось два основания уголовной ответственности – социальное (преступление) и юридическое (состав). Комментаторы так и пишут, не смущаясь текста ст. 8 УК: «Уголовная ответственность основывается на фактическом (социальном) фундаменте – факте совершения преступления и его избранных признаках, скелете, который под названием “состав преступления” играет роль юридического (формального) основания уголовной ответственности» [276 - Комментарий Уголовного кодекса Российской Федерации. Ростов н/Д, 1996. С. 46.].
   С ними солидаризируются авторы ранее цитированной лекции о составе преступления: «…преступление – это конкретный поведенческий акт человека, а состав преступления – абстракция, его законодательная модель, без которой конкретное деяние невозможно» [277 - Игнатов А. Н., Костарева Т. А. Указ. соч. С. 27.].
   Как показывают опросы судей и судебная практика, они не восприняли концепцию состава как абстракцию и модель. А вот на законодателя она оказала влияние, и не лучшим образом. УК 1960 г. признавал основаниями уголовной ответственности совершение преступления. Действительно, если состав – абстракция, модель, разве он может быть основанием уголовной ответственности? Не состав преступления, а совершение преступления считает основанием уголовной ответственности УК Республики Беларусь. УК РФ, УК Казахстана, Модельный УК для стран – участниц СНГ полагают основанием уголовной ответственности преступление, которое содержит все признаки состава преступления.

§ 2. Виды составов преступлений

   Разновидности составов преступлений могут быть классифицированы по тем или иным критериям: по характеру и степени общественной опасности преступления, конструкциям элементов составов, описанным диспозициями в уголовно-правовой норме, и др. В УК по характеру и степени общественной опасности преступлений их составы подразделяются на основные, составы с отягчающими элементами – квалифицированные, и составы со смягчающими элементами – привилегированные. В основном составе диспозиции уголовного закона описываются элементы состава типовой, средней общественной опасности.
   В редких случаях такой состав оказывается единственным, без последующей дифференциации (например, состав государственной измены). Как правило, составы преступлений в Особенной части УК дифференцируются на два, три и даже четыре вида. Это позволяет предельно индивидуализировать степень общественной опасности деяний, одинаковых по характеру (объекту посягательства, формам вины), обеспечив тем самым и точность квалификации содеянного, и наказуемость виновного лица. Например, в убийстве имеются пять составов: простое, квалифицированное, со смягчающими элементами (три состава). Степень их общественной опасности столь различна, что за убийство с отягчающими элементами установлен максимальный срок лишения свободы – до двадцати лет, пожизненное лишение свободы и альтернативно – исключительная мера наказания – смертная казнь. За умышленное убийство с привилегированным составом, например в состоянии аффекта или в результате превышения пределов необходимой обороны, возможно наказание в виде ограничения свободы без лишения свободы. Чаще других среди квалифицирующих признаков закон называет групповое совершение преступления, мотив, цель, неоднократность.
   По другому критерию конструкции элементов составов подразделяются на два вида: простой и сложный. В простом составе все элементы одномерны, т. е. один объект, одна форма вины, одно последствие. В сложном же составе преступлений (о нем подробнее говорится в главе о множественности преступлений) возможны следующие варианты усложнения состава: а) удвоение элементов (например, два объекта посягательства, две формы вины, два последствия); б) удлинение процесса совершения преступления (длящиеся и продолжаемые преступления); в) альтернативность элементов, квалифицирующих преступление (например, убийство при квалифицирующих признаках по элементам мотива, способа совершения, количества потерпевших); г) соединение в одном составе нескольких простых составов (составные преступления, например хулиганство, могут объединять телесные повреждения, оскорбления, уничтожение имущества).
   Различаются также составы с конкретными и оценочными признаками элементов. В первом виде составов все признаки элементов однозначно характеризуют в диспозиции уголовно-правовой нормы степень их общественной опасности, например размер материального вреда в преступлениях против собственности. Однако немало составов преступлений с элементами, степень опасности которых однозначно выразить нельзя. Так, в квалифицированном составе убийства (ч. 2 ст. 105 УК) названы такие способы лишения жизни, как «с особой жестокостью» или «общеопасным способом». В ч. 2 ст. 285 УК о злоупотреблениях служебными полномочиями говорится о «личной заинтересованности» и «существенном нарушении прав и законных интересов граждан или организаций». Такие элементы выражены в диспозиции норм оценочно, составы, соответственно, именуются составами с оценочными признаками. Их содержание трудно либо даже невозможно формализовать в законе.
   Ряд теоретиков различают также материальные и формальные составы преступлений. Первые, по их мнению, содержат общественно опасные последствия, вторые – нет. Формальные составы заканчиваются совершением действий (бездействия). К числу материальных составов относят составы с экономическим ущербом (против собственности, предпринимательские) и с физическим вредом (убийство, повреждение здоровья), иногда также с моральным вредом (оскорбление, клевета). Остальные составы признаются беспоследственными, безвредными и безущербными.
   Такое деление составов проистекает из той же нормативистской концепции, о которой ранее говорилось: из отождествления состава преступления с диспозицией уголовно-правовой нормы и из противопоставления преступления и его состава. Поскольку диспозиция норм УК, действительно, не всегда прямо упоминает общественно опасные последствия, постольку составы (читайте: диспозиции норм), где такие упоминания отсутствуют, именуются формальными.
   В главе о понятии преступления уже критиковалось понимание «формального» признака преступления для обозначения его свойства – противоправности. В данном случае тем же термином теоретики якобы обозначают беспоследственные составы. Энциклопедические словари свидетельствуют, что «форма» (лат. “forma”) означает внешнее очертание, контуры предмета, внешнее выражение какого-либо содержания. Формализм – предпочтение, отдаваемое форме перед содержанием [278 - См.: Советский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 1417.]. В словаре русского языка слово «формальный» толкуется как «существующий лишь по видимости, по форме» [279 - Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1953. С. 792.]. Именно в таком значении правильно употреблен в ч. 2 ст. 14 УК этот термин: «формально» содержащее признаки преступления малозначительное деяние. Получается, что формальные составы являются составами несодержательными? Но дело, конечно, не только в неудачной терминологии. Суть лежит глубже. Убедительную критику «формальных» составов привел А. Н. Трайнин в монографии «Общее учение о составе преступления». С тех пор она неоднократно поддерживалась и углублялась [280 - См., например: Кузнецова Н. Ф. Значение преступных последствий. М., 1958; Прохоров В.С.Преступление и ответственность. Л., 1984; Землюков С. В. Уголовно-правовые проблемы преступного вреда. Новосибирск, 1991.].
   Все исследователи как будто единодушны в том, что беспоследственных, безвредных преступлений в природе не существует. Однако, отождествляя состав с диспозицией, в которой, действительно, далеко не всегда, в том числе и в так называемых материальных составах преступления, описываются последствия, а также противопоставляя преступление и его собственный состав, проводится разделение составов на материальные и формальные. Почему-то не убеждает приведенный еще А. Н. Трайниным аргумент, что без причинения вреда действия (бездействие) не могут посягнуть на объект и тогда связь между объектом и объективной стороной преступления разрывается, а состав как система рассыпается. Не учитывают «формалисты» и специфику предметов посягательства.
   Что такое вред или ущерб? Это не что иное, как общественно опасное изменение в объектах вследствие преступных посягательств на них. Отсюда очевидно, что содержание объекта посягательства определяет содержание тех изменений, которые в нем производит то или иное преступление. Там, где объект – собственность, ущерб – соответственно материальный, имущественный, экономический. Там, где объект – человек, его жизнь, здоровье, честь, вред соответственно – физический или психологический (неудачно именуемый моральным). В большинстве же других объектов общественно опасные последствия носят дезорганизационный характер. Они дезорганизуют, вносят дисфункции в соответствующие общественные отношения – основы государственного строя, отправление правосудия, общественный порядок, безопасность и пр. «Беспоследственность» составов преступлений исключает возможность применения нормы о покушении на преступление, о малозначительном деянии (ч. 2 ст. 14 УК), не позволяет отграничить преступления от непреступных правонарушений, ибо величина вреда – главный различительный признак. Закон четко определяет общественную опасность в норме о малозначительном деянии как причинение вреда либо создание угрозы его причинения.
   Признание «беспоследственности» составов не соответствует определению вины по УК. Статьи 25–27 УК напрямую связывают содержание умысла и неосторожности с психическим отношением к причинению общественно опасных последствий. Никаких оговорок относительно формальности – беспоследственности преступлений и их составов УК не делает. Мнение о беспоследственных составах не согласуется и с гл. 8 «Обстоятельства, исключающие преступность деяния». Все шесть обстоятельств характеризуются словами «не является преступлением причинение вреда». Понятно, что законодатель имел в виду не только физический и экономический, но любой дезорганизационный вред.
   Что касается особенностей описания общественно опасных последствий в диспозициях норм, то далеко не всегда таковые прямо в них называются даже при характеристике бесспорно «материальных» составов. Например, состав кражи формулируется в ч. 1 ст. 158 УК как «тайное хищение чужого имущества». Ущерб и корыстная цель не названы. Однако, без сомнения, они являются обязательными элементами состава кражи.
   Самая общая характеристика общественно опасных последствий представлена в заголовках разделов, глав и статей УК словами «против» и обозначением объекта посягательства: «против личности», «против собственности», «против государственной власти» и пр. Лишь в двух разделах по стилистическим соображениям разработчикам Кодекса не удалось сохранить эту единую редакцию, и им пришлось заменить слово «против» словами «в сфере» («в сфере экономической деятельности» и «в сфере компьютерной информации»), а в одной главе употребить словосочетание «экологические преступления». Слово «против» означает «враждебно по отношению к кому-чему-нибудь», «для борьбы с кем-чем-нибудь» [281 - Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1983. С. 555.]. В прежних Уголовных кодексах преступление определялось словом «посягательство». Тогда А. Н. Трайнин обоснованно утверждал, что «посягнуть» всегда значит причинить вред объекту посягательства.
   Также обоснованно он отвергал деление составов на «усеченные» и «неусеченные». Под первыми отдельные авторы разумеют составы угрозы причинения вреда. В качестве примера приводится состав разбоя.
   В нем якобы законодателем был усечен имущественный ущерб и сконструирован состав как нападение в целях хищения чужого имущества. В действительности никакого усечения здесь нет. Разбой по сути своей – нападение с причинением вреда здоровью либо с психическим вредом в виде угрозы такого причинения. Никто не может, кроме законодателя, брать на себя функцию конструирования составов преступлений. Разбой оканчивается с момента нападения.
   Таким образом, законодательно закреплены и практически значимы следующие классификации видов составов преступлений: а) основные, квалифицированные, привилегированные; б) простые и сложные; в) с конкретными, однозначно характеризуемыми в диспозиции признаками элементов состава, и с оценочными признаками; г) составы реального причинения общественно опасных последствий и составы с угрозой причинения таковых.

§ 3. Значение состава преступления

   Значение состава преступления состоит, прежде всего, в том, чтобы быть основанием уголовной ответственности. Это означает, что лицо, в деянии которого содержится состав преступления, или, другими словами, лицо, которое выполнило состав преступления, подлежит привлечению к уголовной ответственности органами следствия, прокуратуры и суда, а само лицо обязано нести такую ответственность.
   Другая функция состава – использоваться для квалификации преступления, т. е. установления (идентификации) соответствия (тождества) содеянного лицом признакам состава преступления, предусмотренного в диспозиции уголовно-правовой нормы.
   Квалификация преступлений проходит три этапа.
   Первый – установление события преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24, п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Оперативно-следственными действиями устанавливаются вина, место, способ, видовой или непосредственный объект содеянного, другие объективные обстоятельства [282 - См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). Т. 1. М., 2005. С. 92.]. Точнее, конечно, говорить не о событии преступлени, а о событии (факте) причинения вреда. Надо еще доказать, что вред причинен человеком «виновно». Тем не менее в постановлении следователя (дознавателя) о возбуждении уголовного закона, по которому «виновность» не установлена, называется конкретная статья УК. Правоприменительная практика свидетельствует, что чаще всего неправильная квалификация преступлений происходит из-за неполноты доказательств по установлению именно события преступления.
   Второй этап квалификации состоит в поиске уголовно-правовой нормы, описывающей признаки состава преступления по всем четырем его подсистемам – объекту, объективной стороне, ее субъекту и субъективной стороне, которая соответствовала признакам содеянного.
   Выбор уголовно-правовой нормы не выражается лишь в формальном отборе нормы, а включает в себя проверку подлинности нормы, ее действия в пространстве и времени, необходимость ее верного толкования. Не удостоверившись в подлинности текста нормы, которая избирается для квалификации деяния, нельзя правильно квалифицировать преступление.
   На практике после вступления в силу 1 января 1997 г. УК РФ, как и в свое время при вступлении в силу УК 1960 г., немалое число ошибок проистекало из-за неправильного установления того, какая статья и какого кодекса должна применяться с учетом обратной силы уголовного закона. Ряд ошибок правоприменения обусловили недостатки, неточности, пробелы нового УК. Например, ч. 2 ст. 24 УК предусмотрела квалификацию деяний как неосторожных преступлений только в случаях, когда об этом прямо сказано в норме. Однако не всегда сам законодатель при конструкции норм в Особенной части УК это последовательно осуществил. Схожая ситуация сложилась с 1 января 2004 г., когда вступили в силу изменения 266 норм УК РФ по реформе от 8 декабря 2003 г.
   Третий этап квалификации преступления включает сопоставление состава фактически совершенного деяния с составом преступления, описанного в отобранной норме. Если в результате такого сопоставления устанавливается идентичность признаков первого и второго, процесс квалификации преступления завершается. Его вывод: в деянии лица содержится (или не содержится) состав преступления, и, следовательно, налицо основания для привлечения его к уголовной ответственности и обязанность лица эту ответственность понести (либо отсутствие такого основания).
   Правильная, безошибочная квалификация преступления реализует требование принципа законности: нет преступления без указания о том в законе.
   Распространены такие ошибки: привлечение к уголовной ответственности за малозначительные деяния, лишь формально содержащие признаки состава преступлений, но лишенные общественной опасности; неустановление причинной связи между действиями (бездействием) и последствиями деяний; неотграничение косвенного умысла от неосторожности в форме легкомыслия, небрежной формы вины от случая. Из всех глав УК наиболее проблемной для квалификации является гл. 22 «Преступления в сфере экономической деятельности».
   Помимо основания уголовной ответственности и квалификации преступления третья функция – состав преступления – выступает главным критерием конструкции санкции уголовно-правовой нормы и индивидуализации наказания. Дифференциация составов преступлений на простые, квалифицированные (особо квалифицированные) и привилегированные, категоризация преступлений на четыре группы обязывают законодателя к тщательной дозировке наказания в санкциях закона. Сравнение различных составов преступлений также помогает избежать ошибок в конструировании санкций в зависимости от тяжести преступлений, специфики признаков его составов.
   Статистическое изучение квалификационных ошибок, допущенных следственными и судебными органами, их анализ при обобщении практики предоставляют достоверную информацию для дальнейшего совершенствования уголовного законодательства и правоприменительной практики. Это – четвертая функция квалификации преступлений.
   Проблема квалификации преступлений в учебной литературе чаще рассматривается применительно к квалификации конкретных преступлений. Поэтому в учебниках по Особенной части уголовного права тема «Квалификация преступлений» рассматривается более обстоятельно. И в настоящем курсе лекций данная тема подробнее будет освещена во II томе. Здесь же следует лишь отметить, что в квалификации преступлений нормы Общей части УК применяются в небольшом объеме. В квалификации преступлений участвуют (на них ссылаются в обвинительных заключениях и приговорах) следующие нормы: о приготовлении к преступлению и покушении на преступление, о соучастии в преступлении, о совокупности преступлений. Так, если кража была прервана собственником имущества (хозяин вошел в квартиру во время кражи), то виновное лицо отвечает за покушение на кражу и его деяние квалифицируется не только по статье, предусматривающей ответственность за кражу (ст. 158 УК), но и по ст. 30 УК, которая отражает факт совершения незаконченного преступления – покушения на кражу. Также по двум статьям – ст. 33 УК и соответствующей статье Особенной части УК – квалифицируются действия соучастников, непосредственно не исполнявших состава преступления, например пособников или подстрекателей. Квалификация по статьям Общей части УК вызвана тем, что в Особенной части УК составы конструируются в диспозициях уголовно-правовых норм как оконченные, причинившие соответствующий вред, и как выполненные непосредственно субъектом преступления (исполнителем).
   Больше норм Общей части УК участвует в квалификации преступления при установлении отсутствия состава преступления. Например, процесс квалификации преступления завершается заключением об отсутствии состава преступления, когда устанавливается, что принят новый закон, отменяющий уголовную ответственность за данное деяние. Отсутствие состава преступления тогда фиксируется ссылкой на соответствующую норму. Аналогичную роль выполняют нормы об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, о добровольном отказе.
   Таким образом, состав преступления имеет следующие значения: является основанием уголовной ответственности; участвует в квалификации преступлений; обусловливает конструкцию санкций уголовно-правовых норм, оказывает влияние на индивидуализацию наказания, позволяет осуществлять процесс дальнейшего совершенствования уголовного законодательства.

Глава VIII
Объект преступления

§ 1. История развития учения об объекте преступления в отечественной уголовно-правовой науке

   В истории развития учения об объекте преступления в отечественной уголовно-правовой науке можно выделить несколько этапов. Первый этап (вторая половина XIX – начало XX в.) характеризуется наличием разнообразных концепций, к числу которых иногда относят так называемые теории субъективного права, нормы права и правового блага. Такая группировка взглядов носит весьма условный характер, в частности потому, что не совсем корректно отражает их специфику. Это касается, например, представлений криминалистов, традиционно относимых к представителям теории субъективного права.
   Считается, что наиболее рельефно и последовательно учение об объекте преступления изложено в работах В. Д. Спасовича, который исходил из понятия самого преступления как «посягательства на чье-либо право, охраняемое государством посредством наказания». «Из этого определения, – утверждал автор, – вытекают два весьма важных последствия: 1) так как право бывает всегда чье-нибудь, а владельцами или субъектами прав могут быть только лица человеческие единичные или собирательные, то и преступление может быть совершено только против какого-нибудь лица, следовательно, предметом преступления может быть только лицо; 2) коль скоро по каким-нибудь причинам государство отнимет от известного права свою защиту, то нарушение его перестанет быть бесправием и не подлежит ведению уголовного правосудия». Отмечая в связи с этим, что «лицо, страдающее от преступления, называется технически предметом или объектом преступления», В. Д. Спасович далее разъяснял: «Право может принадлежать как лицам единичным, физическим, так и лицам собирательным, юридическим, то есть целым группам и сочетаниям, состоящим из лиц физических, различной величины, назначения, размеров. Таким образом, предметом преступления может быть частное лицо, семья, сословие, церковь, совокупность лиц, находящихся в известной местности, или публика, государство и его правительство, со всеми органами этого правительства» [283 - Спасович В. Д. Учебник уголовного права. Часть Общая. СПб., 1863. С. 94.].
   Сходные суждения об объекте преступления высказывали также П. Д. Калмыков [284 - См.: Калмыков П. Д. Учебник уголовного права. Часть Общая. СПб., 1886. С. 49.], Д. А. Дриль [285 - См.: Дриль Д. А. Уголовное право. СПб., 1909. С. 154.] и др. Общность их подхода находила свое выражение в том, что, следуя определенным представлениям о самом преступлении и не различая его объект и предмет, они связывали характеристику направленности наказуемого деяния с целым, объединяющим в себе одушевленное и неодушевленное, человека и созданные им или принадлежащие ему ценности, субъекта права с правами субъекта. Конечно, далеко не во всем данные авторы были едины и последовательны.
   Подтверждением тому служат суждения, например, А. Ф. Кистяковского: «Объектом преступления может быть, вообще говоря, только человек со всеми правами и учреждениями, которые им как существом общественным создаются. Посему кроме жизни, здоровья, свободы, чести, как более или менее основных объектов преступления, так сказать, созданных природою, таковыми являются также вещи, животные, учреждения, даже известный строй мысли» [286 - Кистяковский А. Ф.Элементарный учебник общего уголовного правасподробным изложением начал русского уголовного законодательства. Часть Общая. Киев, 1882. С. 310–318.]. Явно вступая в противоречие с исходным тезисом, А. Ф. Кистяковский допускал возможность признания объектом преступления имущество и животных потому, что они находятся в собственности человека. Применительно к ним аналогичным образом решал вопрос и С. М. Будзинский, хотя и уточнял, что в таком случае объект преступления – не вещь, а лицо или права этого лица на вещь. Не соглашаясь с мнением Фейербаха о признании нарушения субъективного права существенным условием всякого преступления, данный автор писал: «Если государство имеет право или обязанность наказывать деяния, противные его целям, то нельзя ограничивать его задачей защиты права субъективного. Характеристическая черта преступления состоит скорее в нарушении права в объективном смысле, т. е. закона» [287 - Будзинский С. М. Начало уголовного права. Варшава, 1870. С. 172–173.].
   В отличие от тех, кто в той или иной степени признавал объектом преступления индивида, человека, совокупность лиц и т. п., среди криминалистов рассматриваемого периода довольно распространенными были и другие взгляды на объект преступления. Некоторые из них объединяло не только то, что они вообще не включали самого человека (людей) в данное понятие, но и то, что они особо акцентировали внимание на двоякой характеристике направленности каждого посягательства.
   Одним из сторонников такого подхода был Н. А. Неклюдов. Отправной он признавал мысль о том, что люди и вещи есть «объекты права», вследствие чего первые назывались личным, а вторые – вещным объектом права. Полагая, что общественные отношения возникают по поводу людей или вещей, то и другое есть предмет таких отношений, автор утверждал, что при гражданской неправде (гражданском правонарушении) имеет место посягательство «на установившиеся между людьми отношения по поводу каких-либо объектов прав, все равно личных или вещных, но не посягательство на самые объекты непосредственно», в то время как преступление (уголовная неправда) – «посягательство, направленное непосредственно на самый объект права или на самого конкретного представителя его, так сказать, на самый корпус права, все равно, личный или вещный». [288 - Бернер А. Ф. Учебник уголовного права. Т. 1. Часть Общая. СПб., 1865. С. 316–320. – Мысль о том, что объект преступления есть нечто, по поводу чего складываются отношения между людьми, высказывалась и в работах других авторов. Вместе с тем данным отношениям в процессе посягательства отводилось и иное значение: нередко о них говорилось либо как о самих объектах преступления, либо как о своеобразной среде (сфере), в которой только и возможно совершение преступления.]
   Считая, что для преступления необходима не только «физическая годность объекта», но и воплощение в нем воли («ибо только воля, входя в неодушевленные предметы, вводит их в сферу личности и оставляет на них отпечаток права»), Н. А. Неклюдов делал вывод: «Эта внутренняя сущность внешнего предмета, воля и право, и есть истинный объект преступления». [289 - Неклюдов Н. А. Указ. соч. С. 400.] Заметим, что, увязывая первоначально понятие объекта с ключевым словом «посягательство», автор далее считал необходимым выделять в объекте преступления две воли, два права и при этом предпочитал говорить не о посягательстве, а в основном о нарушении, производимом деянием: Объектом преступления являются, во-первых, «общее право, ибо право нарушается преступлением как таковое; им нарушается всеобщая воля, высказанная в законе, и посредственно наносится вред даже самому государству», и, во-вторых, «частное право, так как право нарушается непосредственно и количественно и качественно только до известной степени, в известных пределах; все право, все общество, все государство только посредственно затронуты преступлением». [290 - Там же. – Поясняя свою мысль, автор отмечал, что в преступлениях против частных лиц непосредственным объектом преступления является частное право и такого рода преступления только потому являются вредом для всего организма права, что все права охраняются государством.]
   Однако наибольшее распространение идея двойной направленности преступлений получила в такой интерпретации, в соответствии с которой их объектами назывались нормы права, с одной стороны, и блага – с другой. Отстаивая этот взгляд на направленность преступлений, Н. Д. Сергеевский отмечал, что всякое преступное деяние является по своей природе таким нарушением норм положительного права, которое неизбежно должно заключать в себе момент материального или идеального вреда отдельным лицам или всему обществу. «Таким образом, – делал вывод Н. Д. Сергеевский, – возникает как бы двойной объект преступных деяний: во-первых, в качестве объекта представляется, ближайшим образом, непосредственный предмет посягательства, а затем, во-вторых, отвлеченный интерес всего общежития, нарушаемый неисполнением соответствующего предписания закона. Только соединение обоих моментов образует понятие объекта, вместе с тем, обосновывает состав преступного деяния: нарушение нормы закона невозможно без посягательства на конкретные блага или интересы; одно же посягательство на эти последние, если за ними не стоит нарушение нормы закона, не будет преступным» [291 - Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право: Пособие к лекциям. Часть Общая. Пг., 1915. С. 243.].
   Говоря об опосредованном и непосредственном, формальном и содержательном, юридическом и фактическом, отдаленном (отвлеченном) и ближайшем воздействии, сторонники двойной направленности преступления обычно связывали ее и с тем, что выражает отношение виновного к государству или обществу в целом (к нормам права, закону, заповедям, предписаниям и т. п.), и одновременно с тем, что раскрывает содеянное с позиций нарушения интересов или прав отдельных физических и юридических лиц. Подчеркивая недопустимость противопоставления одного другому (юридического и фактического), приверженцы таких взглядов нередко оставляли открытым вопрос о том, чем именно выступает юридическое (опосредованное, формальное и т. п.) и фактическое (непосредственное, содержательное и т. п.) в направленности преступления: отдельными объектами каждого преступления или лишь характеристиками единого понятия объекта преступления? В результате оставалось неясным главное: сколько именно – один или два – объектов предполагает каждое отдельно взятое посягательство.
   Со всей определенностью этот вопрос был решен в концепции Н. С. Таганцева, который сформулировал общее понятие объекта преступления как «нормы права в ее реальном бытии». В советской юридической литературе такая трактовка нередко воспринималась как разновидность так называемой нормативной теории объекта преступления. Между тем это мнение явно ошибочно. «Если мы, – писал Н. С. Таганцев, – будем в преступлении видеть только посягательство на норму, на веления правопроизводящей авторитетной воли, создающей для одной стороны право требовать подчинения этим велениям, а для другой – обязанность такого подчинения, будем придавать исключительное значение моменту противоправности учиненного, то преступление сделается формальным, жизненепригодным понятием, напоминающим у нас воззрения эпохи Петра Великого, считавшего и мятеж, и убийство, и ношение бороды, и срубку заповедного дерева равно важными деяниями, достойными смертной казни, ибо все это виновный делал, одинаково не страшась царского гнева».
   Отмечая, что сущностью преступления не может быть и посягательство на интерес, поскольку при таком решении вопроса утратит «всякое значение социальная сторона преступной деятельности, исчезнет возможность надлежащей оценки проявившейся в преступлении личности преступника, оценки видов виновности, сделается невозможной правильная оценка карательных мер, Н. С. Таганцев выступал за «признание одинакового значения обоих моментов преступного деяния». Если, с одной стороны, отмечал автор, «несомненно, что преступное деяние хотя и имеет своим непосредственным объектом конкретное благо, но сущность его не исчерпывается вредом и опасностью, причиняемыми этому благу, а по преимуществу заключается в противодействии, оказываемом им господству права в государстве, то, с другой стороны, также очевидно, что сравнительная тяжесть отдельных преступных деяний для правопорядка определяется не этим противодействием праву, даже не проявленной виновным энергией этого противодействия, а значением правоохраняемого интереса, на который направлялось посягательство» [292 - Таганцев Н. С.Русское уголовное право. Лекции. ЧастьОбщая. Т.1.М., 1994.С.33–34.].
   Безусловно, с позиций сегодняшнего дня концепцию объекта преступления Н. С. Таганцева трудно назвать удачной, в том числе и потому, что в ней представления о сущности преступления основывались на признании его объектом того, что было обозначено «нормой права в ее реальном бытии» и интерпретировалось как «правоохраняемые интересы». Объединив юридическое и фактическое в понятии объекта преступления, данное решение вопроса вместе с тем, вольно или невольно, отождествляло разные понятия: норма права и правоохраняемый интерес. Не совсем удачное употребление Н. С. Таганцевым термина «норма» вызывало вполне обоснованную критику еще со стороны С. Е. Познышева, который в этой связи отмечал, что интересы и явления жизни никоим образом не могут рассматриваться как воплощение или реальное бытие охраняющих их норм; они существуют совершенно самостоятельно и нередко задолго до того, как получат правовую охрану. «С другой стороны, – указывал автор, – если рассматривать охраняемые правом конкретные факты и интересы как реальное бытие правовых норм, то существование норм как общих правил в виде предписаний или норм объективного права пришлось бы считать не реальным, а мнимым их бытием или существованием. Подобного рода представления и терминология, очевидно, в высшей степени неудобны» [293 - Познышев С. Е. Основные начала науки уголовного права. Общая часть. 2-е изд. М., 1912. С. 132.].
   В конце XIX – начале XX в. мысль о том, что все преступления имеют единый объект, стала получать более широкое распространение. В связи с этим заслуживает внимания позиция Г. В. Колоколова. Отметив, что и он ранее придерживался мнения о возможности признания норм права одним из объектов преступления, автор в объяснении причин пересмотра своей точки зрения сослался на положение, согласно которому только то, что разрушается или, по крайней мере, страдает от преступной деятельности, должно считаться объектом преступления. «Но можно ли, – ставил вопрос Г. В. Колоколов, – сказать относительно юридических норм, что они разрушаются от преступной деятельности? Что при совершении преступления нормы эти сами по себе не только не разрушаются, но даже и не страдают, это ясно само по себе. Но, оставляя неприкосновенной самую правовую норму, всякое преступление разрушает то или иное благо, частное или общественное, охраняемое уголовным законом; эти блага или интересы и есть объект преступления» [294 - Колоколов Г. В. Уголовное право: Лекции. М., 1896. С. 234.].
   Не ставя перед собой задачу изложения всех имевшихся в рассматриваемый период нюансов в характеристике объекта преступления, следует заметить, что в начале прошлого века именно понятие «благо» («правовое благо») в науке в конечном итоге стало чаще всего претендовать на роль объекта всякого преступления. Давая возможность связать воедино в определении объекта преступления его юридическую (правовую) и фактическую (физическую) стороны, оно подразумевало в его качестве такое, что нарушается, изменяется, подвергается воздействию и т. п. в результате или в процессе совершения преступления. Однако в это же время в уголовно-правовой литературе, сначала в зарубежной, а затем и в отечественной, некоторыми авторами был поставлен вопрос о необходимости разграничения того, что именовалось объектом защиты, с одной стороны, и объектом действия – с другой. Примечательно, что: а) во взаимосвязи данных понятий фактически усматривалась взаимосвязь не разных видов объектов преступления, а объекта преступления и того, что со временем в науке будет обозначено понятием предмета преступления; б) под объектом действия (предметом преступления) мыслилось что-либо материальное, служащее предметом преступного воздействия, способное к физической или иной трансформации и служащее воплощением правового блага; в) объект же преступления воспринимался объектом не столько самого действия (предметом преступления), сколько непосредственно того, что уголовное право берет под свою защиту (объектом уголовно-правовой охраны).
   Обнаруживаемое в начале XX в. стремление некоторых авторов отделить объект преступления от объекта действия, несомненно, важный шаг на пути уточнения функции объекта в посягательстве. Вместе с тем на первом этапе развития учения об объекте преступления теория отечественного уголовного права, дискутируя по многим важным аспектам учения об объекте преступления, еще была не в состоянии не только решить, но и даже поставить на обсуждение вопрос о том, что же, в конечном счете, должно отражать понятие объекта преступления – то, что нарушается преступлением, то, чему оно причиняет вред, то, на что оказывается преступное воздействие, то, что защищается (охраняется) уголовным законом, и т. д.
   Думается, что как раз наметившаяся неопределенность в том, какую именно функцию должен играть объект в любом преступлении, и есть самый важный итог первого этапа развития учения об объекте преступления.
   Второй этап разработки учения об объекте преступления – период господства в нашей стране марксистско-ленинского мировоззрения, руководствуясь которым отечественная уголовно-правовая наука взяла на вооружение тезис: «Объект преступления есть общественные отношения, и только они». Со временем (с конца 50-х годов прошлого века) в советской юридической науке такое решение вопроса стало оцениваться как принципиально новое, общепризнанное, вполне обоснованное, соответствующее взглядам законодателя, единственно приемлемое и т. д. При этом, настойчиво подчеркивая важность такого понимания объекта посягательства для характеристики сущности преступления, авторы учебной литературы зачастую ограничивались указанием на то, что в качестве объекта преступления следует рассматривать такие общественные отношения, которые:
   а) носят исторически изменчивый характер;
   б) складываются в различных сферах жизнедеятельности общества;
   в) являются для него наиболее важными; г) регулируются нормами той или иной отрасли права; д) ставятся под уголовно-правовую охрану;
   е) в каждом конкретном случае терпят вред в результате совершенного преступления.
   Что же касается научной литературы 60–80-х годов XX в., то в ней более обстоятельная характеристика общественных отношений в качестве объекта преступления почти по всем аспектам носила дискуссионный характер. В частности, не было единства мнений по поводу того, в чем именно состоит отличие социалистической концепции от позиции ряда дореволюционных криминалистов (например, И. Я. Фойницкого), также называвших отношения между людьми объектом преступного посягательства. По-разному интерпретировалось понятие самого общественного отношения, которое в работах одних ученых признавалось конкретным, индивидуальным, единичным и т. п. отношением, а в работах других – некоторой совокупностью, системой конкретных, индивидуальных отношений. Существенные расхождения обнаруживались в представлениях о разграничении общественных отношений и того, что называлось «охраняемые законом общественные интересы». По-прежнему не было ясности во взаимосвязи (при таком понимании объекта преступления) его фактических и юридических признаков [295 - См.: Никифоров Б. С. Объект преступления по советскому уголовному праву. М., 1960; Спиридонов Л. И. Общественные отношения как объект уголовно-правовой охраны. М., 1977; Глистин В. К. Проблема уголовно-правовой охраны общественных отношения. Л., 1979; Коржанский Н. И. Объект и предмет уголовно-правовой охраны. М., 1980; Таций В. Я. Объект и предмет преступления в советском уголовном праве. Харьков, 1988.].
   Особую сложность вызывало решение вопроса об объекте отдельных, конкретных преступлений, предусмотренных в Особенной части УК, вследствие чего объектом нередко называлось и ныне называется то, что как таковое явно не является общественным отношением («личность», «жизнь и здоровье человека», «половая свобода или неприкосновенность женщины», «деятельность государственного аппарата», «интересы правосудия» и т. д.). Отмечая, что эти взгляды согласуются с общим пониманием объекта преступления как общественных отношений, некоторые авторы пошли по пути искусственного построения таких конструкций объекта, в которых он стал увязываться с общественными отношениями, что-либо регулирующими или обеспечивающими либо складывающимися в какой-то сфере жизнедеятельности общества. Имея налет схоластичности, подобного рода трактовка объекта преступления ничего по сути не способна была дать для практики.
   Примечательно, что в рамках декларируемого в советской юридической литературе понятия объекта преступления безуспешными оказались попытки решить некоторые важные теоретические проблемы, в том числе раскрыть взаимосвязь понятий объекта и предмета преступления. Можно ли считать случайным тот факт, что в советской юридической литературе по этому поводу практически нет ни одного положения, которое бы не носило дискуссионного характера. Так, нередко в предмете преступления предлагалось усматривать то, по поводу чего складываются общественные отношения, рассматриваемые авторами в качестве объекта преступления, в связи с чем часто констатировалось: а) предмет преступления есть составная часть охраняемых общественных отношений; б) им выступает такой самостоятельный их элемент, который играет роль предмета общественных отношений, т. е. того, по поводу чего они складываются; в) поскольку беспредметных отношений не существует, то в каждом преступлении обязательно предполагается наличие его предмета; г) в одних посягательствах он представляет собой материальные, в других – нематериальные ценности (духовные, моральные, организационные и т. д.); д) причинение вреда общественному отношению как объекту преступления происходит путем воздействия на предмет отношения.
   Достаточное распространение получило определение предмета преступления в несколько ином смысле: как то, на что оказывает воздействие лицо в процессе посягательства. Здесь наибольшую сложность вызвал вопрос о том, на что именно преступление способно оказывать воздействие: только ли на материальные ценности, либо как на материальные, так и духовные. Отличительным для первого из встречающихся в литературе вариантов решения данного вопроса было то, что в предмете преступления предлагается видеть лишь элементы общественного отношения, которые носят материальный характер (вещи, участники отношений). Исключая способность преступления оказывать воздействие на нематериальное (действия, процессы, идеи и т. п.), приверженцы этой точки зрения считают обоснованным говорить о существовании «беспредметных» преступлений, к которым относят в основном посягательства, совершаемые в пассивной форме (путем бездействия). При втором варианте решения вопроса в качестве предмета преступления стал признаваться любой элемент общественного отношения, вне зависимости от того, является ли он материальным или нет: если в процессе посягательства оказывается воздействие на участника общественного отношения, то он – участник – и является предметом преступления; когда преступник непосредственно воздействует на вещь (например, при краже), то предметом преступления выступает эта вещь; и, наконец, при нарушении общественного отношения путем видоизменения действий его участников (например, при преступном бездействии) предметом признается деятельность самого виновного. Поскольку с точки зрения сторонников такого подхода посягнуть на общественное отношение без воздействия на какой-либо из его элементов невозможно, то на этом основании был сделан вывод об отсутствии так называемых «беспредметных» преступлений.
   Помимо указанных, в советской юридической литературе можно было встретить и такую трактовку предмета преступления, при которой он вообще выводился за пределы содержания объекта преступления и характеризовался в качестве различного рода вещей материального мира, со свойствами которого уголовный закон связывает наличие признаков преступления в действиях лица. Данная трактовка привела ее авторов к выводу, в соответствии с которым нужно различать три вида предметов: 1) предмет охраняемого общественного отношения; 2) предмет преступного воздействия; 3) предмет преступления.
   Породив немало других сложных проблем, концепция объекта преступления, основанная на признании в его качестве общественных отношений, обусловила необходимость поиска приемлемого ответа и на вопрос о так называемом механизме причинения вреда общественным отношениям в результате преступления. Решая данный вопрос, приверженцы рассматриваемой концепции объекта преступления при анализе механизма причинения вреда общественным отношениям исходили из того, что во всех (или по крайней мере в большинстве) случаях лицо, совершившее преступление, является субъектом тех отношений, на которые происходит посягательство. Само деяние, независимо от того, какие изменения оно производит во внешнем мире и какова форма его проявления, «взрывает» это отношение изнутри. Этот «взрыв» происходит непосредственно в ядре общественного отношения, в его содержании. Более того, ссылаясь на то, что те, от кого охраняются общественные отношения, не являются посторонними для этих отношений людьми, некоторые авторы утверждают: если это так, если общественные отношения складываются из действий людей, а следовательно, именно действия – их структурные элементы, то совершить действие – значит с неизбежностью нарушить указанные отношения. Объект преступления в таком понимании – «не мишень, пробитая пулей, а живая ткань общественного организма, куда внедрилась раковая клетка социальной патологии» [296 - См.: Прохоров В. С. Преступление и ответственность. Л., 1984. С. 50–51.].
   С точки зрения структурной характеристики общественных отношений включение в их содержание виновного и совершенного им деяния выглядит вполне логично. Но стоит лишь признать за общественными отношениями способность быть объектом преступления, как сразу же обнаруживается логическое противоречие: в учении о составе преступления объект и субъект посягательства выступают как самостоятельные элементы, пусть даже и неразрывно связанные друг с другом; в учении же об объекте преступления субъект предстает участником общественных отношений, на которые он посягает изнутри, и, значит, играет роль элемента уже не состава преступления, а общественного отношения, объявляемого объектом преступления. Очевидно, что аналогичная метаморфоза происходит и с деянием. В итоге в теории состава преступления субъект и совершенное им деяние не поглощаются объектом, в то время как в концепции «объект преступления есть общественные отношения» они оказываются его внутренними образованиями. При более внимательном осмыслении того, как в юридической литературе характеризуется «механизм» взрыва (нарушения, причинения вреда и т. п.) общественного отношения изнутри, приходится, в конечном счете, вопреки здравому смыслу констатировать, что не общественные отношения (объект посягательства) служат элементом преступления, а само преступление – внутренняя часть общественного отношения (объекта посягательства).
   Наличие такого рода противоречия в учениях о составе преступления и объекте преступления позволяет говорить о поспешности сформу лированного советской юридической наукой положения о том, что признание общественных отношений объектом преступления является обоснованным и единственно приемлемым решением вопроса. Кстати, аналогичное нужно отметить и применительно к двум другим часто встречающимся в советской юридической литературе тезисам: об общепризнанности в ней взгляда на объект преступления как общественные отношения и о соответствии этого взгляда позиции законодателя. Первый тезис во многом носил декларативный характер. Что же касается второго тезиса, то в действительности он не находил подтверждения в нормах уголовного закона. Исключением можно было бы считать лишь ст. 5 Руководящих начал по уголовному праву РСФСР 1919 г., в которой закреплялось: «Преступление есть нарушение порядка общественных отношений, охраняемого уголовным правом». Но не стоит сбрасывать со счетов того, что ст. 1 этого документа гласила: «Право – это система (порядок) общественных отношений, соответствующая интересам господствующего класса и охраняемая организованной его силой». Ясно, что такое представление об общественных отношениях не дает возможности однозначно судить о позиции законодателя по вопросу о том, что является объектом преступления.

§ 2. Современные концепции объекта преступления

   Не только ранее, но и ныне действующий в нашей стране уголовный закон не использует словосочетания «объект преступления». Тем не менее оно имеет серьезное научное и практическое значение, и потому как в процессе разработки, так и после принятия нового УК РФ 1996 г. учение об объекте преступления не потеряло и не могло потерять своей актуальности. Более того, начавшиеся в нашей стране социально-экономические, политические и правовые преобразования не могли не вызвать в науке повышенный интерес ко многим ее положениям, в том числе и к тем, которые в советской юридической литературе объявлялись устоявшимися, общепризнанными. В полной мере это касается учения об объекте преступления. Оцениваемое с позиций происходящих в общественной жизни перемен, оно, по сути, вступило в новый этап своего развития. Отличительная черта этого этапа состоит в том, что в нем уголовно-правовая теория уже не декларирует о единстве мнений, ибо не только в научной, но и в учебной литературе все явственнее обозначаются два основных, концептуальных подхода к трактовке понятия объекта преступления.
   Первый, весьма представительный по числу сторонников, подход ориентирует на такое решение вопроса об объекте преступления, которое имело место в советской юридической науке, т. е. на признание объектом преступления общественных отношений. В большинстве случаев каких-либо дополнительных аргументов в пользу такой точки зрения не высказывается. Да и сама она излагается в вариантах, практически не отличающихся от тех, которые имели место в советской юридической литературе. Некоторую новизну имеет трактовка объекта преступления в качестве общественного отношения в позиции В. Д. Филимонова, по мнению которого структура данного объекта представляет более сложное образование, чем та, которая описывается в юридической литературе. Одну из его подсистем, считает автор, составляет защищаемое уголовным правом общественное отношение (например, отношение собственности). Другую подсистему – общественное отношение, защищающее первое общественное отношение. Поясняя элементы последнего отношения, В. Д. Филимонов отнес к ним: объект (то отношение, которое защищается), субъектов (если защищается отношение собственности, то государство, с одной стороны, и лица, не являющиеся собственниками, – с другой). Различая двоякое содержание отношения, В. Д. Филимонов одно из них определил как потребность государства обеспечить безопасность посягательства на охраняемое общественное отношение, другое (правовое) содержание связал с тем, что оно выражается в праве государства наказывать нарушителя указанного отношения собственности и в обязанности подвергнуться указанному в законе наказанию. В соответствии с данной точкой зрения совершение преступления обычно приводит к нарушению и охраняемого, и охраняющего отношения [297 - См.: Филимонов В. Д. Охранительная функция уголовного права. СПб., 2003. С. 26–27.].
   В последнее десятилетие появилось также немало сторонников второго подхода. Всех их объединяет одно: критическое восприятие идеи о том, что объектом преступления выступают общественные отношения, и только они. Так, например, по мнению А. В. Наумова, теория объекта преступления как общественного отношения в ряде случаев «не срабатывает», в связи с чем она не может быть признана универсальной. «Представляется возможным, – пишет автор, – возвращение к теории объекта как правового блага, созданной еще в конце прошлого века в рамках классической и социологической школ уголовного права». Отмечая, что объектом преступления может рассматриваться лишь то, что терпит ущерб в результате преступления, он констатирует: объектом преступления следует признавать те блага (интересы), на которые посягает преступное деяние и которые охраняются уголовным законом. [298 - См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996. С. 147–149. См. также: Мотин О. А. Частный интерес в системе объектов уголовно-правовой охраны. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2005.]
   Точка зрения А. В. Наумова об неуниверсальности традиционного взгляда на объект преступления была поддержана рядом ученых. По мнению А. В. Пашковской, наиболее верными представлениями об объекте преступления являются те, которых в свое время придерживался Н. С. Таганцев. В связи с этим понятие объекта преступления она сформулировала как «охраняемые уголовным законом социально значимые ценности, интересы, блага, на которые посягает лицо, совершившее преступление, и которым в результате совершения преступного деяния причиняется или может быть причинен существенный вред» [299 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении. М., 1999. С. 202.]. Т. А. Бушуева также исходит из того, что традиционная трактовка не всегда срабатывает, а потому статусом объекта преступления она наделяет «блага, интересы, общественные отношения, которые охраняются уголовным законом» [300 - Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1: Преступление. Владивосток, 1999. С. 302.].
   Несколько иную позицию отстаивают А. И. Марцев и Н. В. Вишнякова. Поскольку преступление есть явление социально-правовое, то, считают они, объект преступления также должен характеризоваться в двух аспектах – социальном и правовом: «объектом преступления в социальном смысле является то, чему преступлением причиняется существенный вред, т. е. наиболее значимые, поддающиеся правовому воздействию, объективно требующие правовой охраны общественные отношения, способствующие нормальному развитию общества»; «объект преступления в правовом смысле – это то, что нарушается преступлением, чему оно противоречит, т. е. требование уголовно-правовой нормы» [301 - Марцев А. И., Вишнякова Н. В. Развитие учения об объекте преступления. Омск, 2002. С. 43.].
   Представляется, что существующее в настоящее время в теории многообразие взглядов на то, что именно выступает объектом преступления (общественное отношение, благо, интерес, уголовно-правовая норма и т. д.) есть доказательство научной неопределенности в решении главного вопроса: почему что-либо способно претендовать на роль объ екта преступления? По этому вопросу не было ясности еще в юридической литературе начала прошлого века, где на роль объекта преступления выдвигалось нечто, способное: а) терпеть вред; б) подвергаться преступному воздействию; в) видоизменяться; г) нарушаться; д) ставиться под уголовно-правовую охрану. По сути, этот вопрос выпал из поля зрения и советской юридической литературы, в которой при анализе общественных отношений в качестве объекта преступления опять-таки говорилось о том, что при совершении преступления им причиняется ущерб, на них оказывается воздействие, они нарушаются (видоизменяются, подменяются) и ставятся под уголовно-правовую охрану.
   Безусловно, все данные признаки играют важную роль для характеристики преступления. Но столь же несомненно и другое: каждый из перечисленных признаков имеет самостоятельное значение. И до тех пор, пока ученые не выяснят, какой конкретно признак в данном случае служит основным при конструировании понятия преступления, уголовно-правовая теория будет не в состоянии выработать единую трактовку понятия объекта преступления. Полагая, что нарушаемое, изменяемое, охраняемое и подвергающееся воздействию лишь связано с понятием объекта преступления, но его конструктивным признаком не является, есть, вместе с тем, все основания утверждать: в основу разработки понятия объекта преступления должно быть положено решение вопроса о сущности и направленности вреда, который причиняется или может быть причинен в результате совершения уголовно наказуемого деяния.
   Тезис о том, что объектом преступления должно признаваться именно то, чему преступлением причиняется вред или создается угроза его причинения, не раз высказывался в отечественной уголовно-правовой литературе как на уровне общего посыла, так и на уровне разграничения объекта и предмета преступления. Но ориентироваться в принципе – еще не значит быть последовательным в реализации отправного тезиса. Обычно, характеризуя объект преступления, в юридической литературе не усматривается никаких принципиальных различий между преступным вредом и преступными последствиями. Видимо, в силу этого последние нередко определяются по типу: это есть некоторого рода ущерб, наносимый виновным деянием, от причинения которого соответствующие общественные отношения охраняются средствами уголовного права [302 - См.: Мальцев В. В. Проблема уголовно-правовой оценки общественно опасных последствий. Саратов, 1989. С. 27.]; «негативные изменения в объекте уголовно-правовой охраны» [303 - Уголовное право. Российской Федерации. Общая часть. М., 2005. С. 96.]; «вредные изменения в объекте преступного посягательства» [304 - Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1: Преступление. Владивосток, 1999. С. 321.], и т. д.
   Явно просматривающееся в приведенных формулировках намерение увязать преступные последствия с изменениями лишь в объекте посягательства не учитывает того, что: а) преступные последствия есть причинно связанные с содеянным любые изменения окружающего мира, где бы (в природе, имуществе, документах, здоровье человека и т. д.) они ни происходили и какой бы (физический, химический, и т. п.) характер ни носили; б) преступный вред есть менее общее понятие, чем понятие преступных последствий, вследствие чего нужно не второе определять через первое, а первое рассматривать как частный случай второго; в) как и всякое преступное последствие, причиняемый деянием вред, конечно же, связан с определенного рода изменением в окружающем мире, но для понятия вреда главное состоит не столько в самих изменениях, сколько в их значении для человека.
   Последнее положение представляется особенно актуальным, поскольку часто можно встретить утверждения о том, что в результате совершения преступления был причинен вред имуществу, окружающей среде и т. д. Между тем действия человека способны уничтожить или видоизменить какую-либо вещь. Однако дело в том и состоит, что сами по себе такого рода изменения, вне связи их с человеком, не являются ни отрицательными, ни положительными. Только в том случае, когда в результате уголовно наказуемого деяния происходят изменения в окружающей действительности, способные ограничить, а то и лишить возможности в удовлетворении человеком своих потребностей, имеет место преступный вред. Полагая, что в понятии вреда всегда отражается не просто физическая характеристика последствий преступления, а их значение, определяемое с точки зрения интересов людей, есть все основания утверждать: преступление причиняет вред или создает угрозу причинения вреда не чему-то (благам, нормам права, отношениям, имуществу, природе и т. д.), а кому-то, и, следовательно, объектом преступления нужно рассматривать не что-то, а кого-то.
   Справедливости ради нужно заметить, что никто и никогда не ставил под сомнение тот факт, что от преступления страдают люди. Более того, в рамках понимания объекта преступления как определенного ро да отношений между людьми нередко высказывалась и ныне высказывается мысль о том, что в преступлениях против личности вред причиняется непосредственно ей, а потому она может рассматриваться в качестве объекта преступления. Тем самым, вольно или невольно, даются основания считать, что во всех иных преступлениях деяние не обладает свойством причинения вреда людям. Но вряд ли есть необходимость доказывать противоположное. Физические лица страдают не только тогда, когда осуществляется посягательство на принадлежащее им неотчуждаемое личное неимущественное благо, в силу чего они лишаются возможности жить либо возможности трудиться (утрата трудоспособности), но и тогда, когда похищается, уничтожается или повреждается их имущество. Всякий раз, когда в уголовном законе говорится о преступных последствиях для человека, гражданина, потребителя и т. п., имеется в виду причинение вреда (нанесение ущерба) конкретным индивидам.
   Решение вопроса не может быть другим и в отношении преступлений, в которых в качестве обязательного их признака предусматривается причинение вреда обществу или отдельным организациям. Особенность такого рода преступлений заключается в том, что в них ущерб наносится или создается угроза его нанесения некоторому множеству лиц, круг которых не всегда возможно установить в каждом отдельном случае, как в правоприменительной, так и в законотворческой деятельности. Но это, конечно же, вовсе не означает, что здесь никто не страдает или не может пострадать. Наконец, было бы ошибкой считать, что какие-то исключения в понимании преступного вреда должны быть сделаны и для третьей группы деяний, ответственность за которые связывается с реальным или потенциальным нанесением вреда государству. Каких бы определений государства мы ни придерживались, какую бы именно его функцию ни имели в виду, нанесение вреда государству как некоторого рода форме организации людей означает не что иное, как нанесение вреда тем людям, интересам которых оно призвано служить, и нередко дополнительно и тем, через кого осуществляются функции государства, кто является его представителем. Если же, отвлекаясь от деталей, решать вопрос на уровне исходных методологических посылок, то правильнее вести речь не столько о том, что в действительности нет таких преступлений, наказуемость которых допускалась бы вне зависимости от их способности причинить вред или создать угрозу причинения вреда людям, сколько о том, что без такого рода способности никакое деяние в принципе, по определению не может быть объявлено преступным. Именно это соображение позволяет утверждать, что объектом любого преступления, а не только направленных против личности, являются люди, которые в одних случаях выступают в качестве отдельных физических лиц, в другом случае – в виде некоторого рода множества лиц, имеющих или не имеющих статуса юридического лица, в третьем – в виде социума (общества).
   Признавая тот факт, что от преступления терпят вред люди, в юридической литературе нередко утверждается, что нанесение такого вреда есть одновременно причинение вреда общественным отношениям, участниками которых выступают люди. Имея в виду преступления против личности, Б. С. Никифоров в свое время уточнял: «В отличие от авторов учебников, подчеркивающих, что в этих случаях объектом преступления являются не сами общественные отношения, а их субъекты, мы считаем, что субъекты общественных отношений образуют составную часть этих последних и что поэтому в понятие объекта преступления обязательно включаются и те, и другие» [305 - Никифоров Б. С. Указ. соч. С. 50.]. Та же самая причина отказа от возможности признания людей объектом преступления в последующем была выдвинута и рядом других авторов, в том числе В. П. Карпушиным и В. И. Курляндским, которые писали: «Отмечая и подчеркивая, что от преступления терпят вред люди, мы вовсе не хотим противопоставить это утверждение тому, что объектом преступления являются общественные отношения. Вообще неправильно противопоставлять людей общественным отношениям, поскольку люди выступают в обществе как участники общественных отношений и поскольку материальными субстратами общественных отношений являются люди. Не может быть признано общественно опасным и преступным деяние, которое не затрагивает интересы людей, которое, следовательно, не нарушает или не разрушает “нормальные” с точки зрения государства общественные отношения, т. е. опять-таки отношения между людьми» [306 - Карпушин В. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1974. С. 76.].
   Общественные отношения и их участники не должны противопоставляться – здесь двух мнений быть не может. Однако, во-первых, о таком противопоставлении может идти речь лишь тогда, когда объектом преступления одновременно объявляются и общественные отношения и их участники, и, стало быть, признание объектом либо одного, либо другого вполне допустимо. Выступая против противопоставления, нельзя, во-вторых, впадать в крайность иного рода: отождествлять одно с дру гим. Но как раз это и происходит всякий раз, когда обосновывается положение о том, что причинение вреда участнику есть одновременно причинение вреда самому общественному отношению. Кроме того, уместно заметить, что не люди существуют ради общественных отношений, а общественные отношения возникают для реализации интересов людей и поэтому неясным остается главное: почему в причинении вреда человеку, членам общества нужно усматривать посягательства на отношения между ними, а не наоборот: в нарушении общественных отношений видеть причинение вреда их участникам? Думается, в данном случае логика авторов продиктована тем, что, не имея возможности указать конкретные признаки и формы выражения вреда, якобы наносимого преступлением общественному отношению, они вынуждены подменять этот вред тем вредом, который реально причиняется или может быть причинен людям, или, как говорят, участникам (субъектам) общественных отношений. Не убеждая в обоснованности занимаемой позиции, взятая на вооружение авторами логика суждений подтверждает лишь одно: никакого иного вреда, кроме вреда людям, преступление причинить не может. Стало быть, помимо людей, никакого иного объекта преступления не имеется.
   Именно с позиций нетождественности преступных последствий и преступного вреда необходимо подходить к решению вопроса о взаимосвязи понятий объекта и предмета преступления. Как факт объективной действительности преступные последствия могут представлять уголовно-правовой интерес двоякого рода: с точки зрения причины, их порождающей, и с точки зрения того, какое они имеют значение. Имея в виду первый ракурс, нужно заметить, что в уголовно-правовой литературе причиной преступных последствий принято называть деяние, точнее совершение деяния. Подобного рода представления, однако, сильно упрощают реальный механизм причинно-следственных отношений и имеют мало общего с методологическим решением данного вопроса, согласно которому истинной причиной всякого рода изменений является взаимодействие чего-либо с чем-либо. Это положение, казалось бы, прямо не касающееся интересующей нас проблемы, на самом деле чрезвычайно важно в том плане, что позволяет уяснить место предмета в механизме преступного посягательства. Когда преступные последствия воспринимаются результатом совершения виновным действия или бездействия, о месте предмета в процессе посягательства трудно сказать что-либо определенное. Решение вопроса проясняется, если преступные последствия характеризуются как результат взаимодействия, ибо во всяком взаимодействии предполагается несколько сторон, одна из которых при совершении преступления – сам действующий виновный, а другая – предмет посягательства или, точнее, предмет действия (бездействия).
   Не будет лишним подчеркнуть, что в данном случае речь идет не о социальном, а, скажем так, о физическом (т. е. изучаемом в рамках естествознания) взаимодействии. Думается, что оно как раз и имеется в виду в случаях, когда в юридической литературе при разграничении объекта и предмета с последним увязывается оказание на него непосредственного воздействия. Принимая во внимание то, что в структуре преступного посягательства его предмет должен характеризоваться именно в качестве одной из сторон взаимодействия, вызывающего какие-либо изменения в окружающем мире, можно поддержать положение, согласно которому предмет преступления всегда есть нечто, подвергающееся преступному воздействию со стороны виновного.
   Определяясь в связи с этим с причинами дискуссии, возникшей по поводу включения в понятие предмета преступления признака материальности, следует предположить, что они заключены главным образом в разном представлении о содержании термина «воздействие». Не вызывает сомнений, что данным термином охватываются такие действия виновного, в результате которых происходит изменение свойств самого предмета преступления: их утрата (прекращение жизнедеятельности организма, уничтожение или повреждение имущества, загрязнение окружающей среды и т. п.) либо появление (фальшивомонетничество, незаконное изготовление оружия или государственных пробирных клейм и др.). Однако существует немало составов преступлений, в которых изменения в самом предмете могут не происходить: похищение чужого имущества, незаконное перемещение товаров через таможенную границу и т. д. Включаются ли такого рода действия с предметом в содержание термина «воздействие»? Думается, что и здесь относительно положительного решения такого вопроса не должно быть двух мнений.
   Вряд ли есть основания для возражений в части признания наличия воздействия при совершении преступлений, выражающихся в применении психического насилия, принуждении либо иных способах воздействия (в том числе путем вовлечения несовершеннолетних в преступную деятельность, склонения к потреблению наркотических средств или психотропных веществ) на волю и сознание потерпевшего. Не усматривая оснований для отказа от признания не только материального, но и идеального предметом преступления, следует заключить, что под преступным воздействием нужно понимать не только физический контакт, но и все иные формы незаконного обращения виновного с предметом преступления. Возможно, со временем наука сможет каким-то образом систематизировать все такие формы, но главное в другом: в том, что любая человеческая деятельность носит предметный характер, и преступление как ее разновидность не есть исключение в этом смысле.
   Полагая, что оказание воздействия обязательно для понятия предмета преступления, было бы ошибкой утверждать, что оно исчерпывается только данным признаком. Не так уж важно, чем именно будет назван предмет преступления – благом, ценностью, предметом общественных отношений (тем, по поводу чего они складываются), суть остается одна: основным свойством предмета является его способность удовлетворять различного рода потребности людей. Безусловно, нельзя не согласиться с важностью юридической характеристики предмета преступления, на которой акцентирует внимание В. Я. Таций. Но можно ли в дефинициях предмета преступления ограничиваться лишь такой характеристикой и тем более противопоставлять предмет преступления предмету общественных отношений и предмету преступного воздействия? Способность чего-либо служить предметом преступления возникает не в силу предусмотренности законодателем в качестве признака состава преступления, а, в частности, в силу возможности служить средством удовлетворения потребностей людей и порождать между ними определенные отношения. Думается, прав В. К. Глистин, подчеркивавший, что вне связи с людьми и общественными отношениями предмет преступления не существует и существовать не может в принципе. Но для определения понятия предмета преступления и этого еще недостаточно, ибо способность быть таковым реализуется в ситуации, когда он подвергался преступному воздействию, выразившемуся в той или иной форме незаконного обращения с ним со стороны виновного.
   Иначе говоря, характеризуя понятие предмета преступления, следует не только не противопоставлять его предмету общественного отношения и предмету преступного воздействия, но и, напротив, подчеркивать существующую между ними органическую связь. Не претендуя на наиболее удачный вариант, можно сформулировать определение понятия предмета преступления как различного рода материальных или нематериальных благ (ценностей), способных удовлетворять потребности людей и преступное воздействие на которые (или незаконное обращение с которыми) причиняет или создает угрозу причинения вреда.
   Ориентируясь на такое представление об объекте преступления, конечно же, нельзя обойти вниманием и решение вопроса о понятии и значении фигуры потерпевшего в уголовном праве. И важно это даже не потому, что, возражая против позиции автора настоящих строк, в литературе в последние годы было высказано мнение о том, что «сведение объекта преступления лишь к человеку неизбежно приводит к подмене понятия “объект преступления” категорией “потерпевший”, суть которых неоднозначна и нетождественна». [307 - Уголовное право России. Часть Общая. Учебник для вузов М., 1999. С. 124.] Актуальность проблемы соотношения данных понятий состоит, прежде всего, в том, что она обычно остается вне поля зрения представителей уголовно-правовой науки и, думается, во многом это связано с их увлеченностью трактовкой объекта преступления как некоторого рода общественных отношений. Нельзя сказать, что в рамках такого подхода взаимосвязь понятий объекта и потерпевшего не рассматривается вообще. [308 - См.: Потерпевший отпреступления. Владивосток, 1974; Полубинский В. И. Правовые основы учения о жертве преступления. Горький, 1979; Квашис В. Е. Основы виктимологии. М., 1999; Ривман Д. В. Криминальная виктимология. СПб., 2002; Сидоренко Э. Л. Отрицательное поведение потерпевшего и уголовный закон. СПб., 2003; Сумачев А. В. Публичность и диспозитивность в уголовном праве. М., 2003.] Другое дело, как именно она при этом раскрывается. Пожалуй, самым спорным является утверждение, согласно которому потерпевший – это понятие больше процессуальное; во многих случаях он ни в какой связи с объектом преступления не состоит; потерпевший и предмет преступления часто совпадают в одном лице и т. д. [309 - См.: Коржанский Н. И. Указ. соч. С. 107.]
   Не разделяя подобного рода представлений о потерпевшем от преступления, необходимо подчеркнуть, что понятие вреда является базовым для определения не только потерпевшего, но и объекта преступления и, стало быть, связи между потерпевшим и объектом при совершении преступления не может не существовать. Вопрос лишь в том, способна ли дать что-нибудь положительное для уяснения признаков объекта и потерпевшего от преступления теория, не усматривающая каких-либо различий между преступным вредом и преступными последствиями, увязывающая причинение вреда не людям, а общественным отношениям и рассуждающая об их «дезорганизации», «взломе», нарушении общественного правопорядка и т. п. Между тем не уголовно-процессуальная или какая-либо иная наука, а уголовное право должно определиться с тем, что составляет сущность вреда, каковы возможные его виды и разновидности, может ли он причиняться не только физическим, но и юридическим лицам, что именно служит критериями его разграни чения по степени тяжести и т. п. Если встать на точку зрения, согласно которой потерпевший рассматривается вне связи с объектом преступления, либо как предмет преступления, либо, наконец, как участник общественных отношений, то вряд ли на эти вопросы можно дать какой-то конкретный ответ, поскольку в определенном смысле потерпевший есть всегда лицо, являющееся объектом преступления.
   Означает ли это тождественность понятий потерпевшего и объекта преступления? Отвечая на поставленный вопрос, нужно принять во внимание по меньшей мере два обстоятельства. Прежде всего по определению потерпевший – всегда тот, кому преступлением реально причинен какой-либо вред. Иначе обстоит дело с объектом посягательства. Его существование мыслится вне зависимости от того, был ли ему причинен реальный вред, или только создавалась угроза причинения вреда. Стало быть, всякое лицо, являющееся потерпевшим, есть объект преступления, но не всякое лицо, выступающее в качестве объекта, может быть признано потерпевшим от преступления.
   Есть и другой, не менее важный, момент, свидетельствующий о нетождественности данных понятий. Фигура потерпевшего возникает всегда как результат совершения преступления. Объект же – то, что интересует нас с точки зрения роли, выполняемой им не в результате, а в процессе совершения посягательства. Понимание объекта не просто в связи с преступлением, а как его структурной части требует уяснения ее соотношения со всеми другими «составляющими» посягательства и преступления в целом. Полагая, что в концентрированном виде объектом преступления является некто, против кого совершается преступление, следует заметить, что такое определеие должно служить основой разработки понятия не только потерпевшего, но и самого преступления как некоторого рода целого, характеристики его свойств и признаков.

§ 3. Классификация объектов преступлений

   Как известно, всякая классификация должна производиться на основе определенного рода правил. Применительно к классификации объектов преступления наиболее актуальными в настоящее время являются следующие четыре требования.
   1. Классифицируя объекты преступления, нужно, прежде всего, различать деление того, что в общетеоретическим плане именуют признаками, с одной стороны, и их носителями (вещью) – с другой. В отличие от носителя, признак, представляя собой «показатель, знак, посредством которого можно узнать, определить что-либо», не способен к самостоятельному существованию в пространстве и во времени и всегда является принадлежностью какой-то вещи, по отношению к которой он не должен ни отождествляться, ни противопоставляться. К сожалению, ни того, ни другого в существующем ныне учении об объекте преступления (как, впрочем, и в уголовно-правовой науке в целом) избежать не удалось, в связи с чем возникает необходимость внесения уточнений в так называемую классификацию объектов преступления по вертикали, согласно которой они подразделяются обычно на общий (генеральный), родовой (групповой, видовой, специальный и т. п.) и непосредственный (конкретный) объекты посягательства. Заметим, что такая классификация получила, по сути, общепризнанный характер и приводится почти в каждой учебной и научной работе, изданной в нашей стране за последние полвека и посвященной проблеме объекта преступления. Не останавливаясь на особенностях решения вопроса отдельными авторами, в частности по поводу того, сколько видов (три, либо больше или меньше) предполагает такая классификация, обратим внимание на ее основание. Если анализировать данное деление объектов преступления (понимаемых авторами как определенного рода общественные отношения) с указанной позиции, то, пожалуй, имеет смысл привести два весьма характерных высказывания. Н. А. Беляев, разделявший идею трехчленности такого деления, аргументирует ее тем, что «совокупность общественных отношений может быть предметом научно обоснованной и логически завершенной классификации на базе марксистско-ленинского положения о соотношении общего, особенного и отдельного». «Классификация объектов посягательств, – утверждает далее он, – как общего объекта (вся совокупность охраняемых уголовным законом общественных отношений – общее), родового объекта (отдельные однородные группы общественных отношений – особенное) и непосредственного объекта (конкретное общественное отношение) вполне соответствует требованиям логики» [310 - Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т. 1. Л., 1968. С. 291.]. В этом же видит правомерность деления объектов преступления и Н. И. Коржанский, отстаивающий необходимость выделения четырех звеньев. «В основе этой классификации, – отмечает автор, – лежит соотношение философских категорий общего – особенного – отдельного» [311 - Коржанский Н. И. Указ. соч. С. 68.]. Каких-либо иных оснований данной классификации ни названные, ни другие авторы обычно не указывают.
   Между тем ссылка на философские категории в этом случае не совсем корректна. Дело в том, что в философии взаимосвязь указанного категориального ряда имеет совсем иной характер, чем тот, который фиксируется в уголовно-правовой науке применительно к соотношению общего, родового и непосредственного объектов посягательств. Общее и особенное, если следовать философским воззрениям, ни в коем случае не должны противопоставляться отдельному, поскольку они – общее и особенное – существуют как составная часть, сторона, признак отдельного. Следовательно, об аналогии нужно было бы вести речь тогда, когда общий (общее) и родовой (особенное) объекты рассматриваются как составная часть, сторона непосредственного объекта посягательства (отдельного). Так как в философии не отдельное включается в особенное и общее, а, напротив, общее и особенное признаются частью отдельного, то, очевидно, следует констатировать, что приводимые юристами характеристики взаимосвязи общего, родового и непосредственного объектов посягательств не только не соответствуют, но и, более того, противоречат взглядам философов на соотношение категорий общего, особенного и отдельного.
   При анализе причин возникающих разногласий нет необходимости доказывать, что, раскрывая взаимосвязь выделяемых видов объектов преступлений, сторонники данной классификации фактически подразумевают соотношение не общего – особенного – отдельного, а другого категориального ряда: элемента, подсистемы и системы (или близкого им ряда: части и целого). Вся совокупность объектов преступлений, имеющая место в действительности, на самом деле предстает перед нами не общим объектом посягательства, а некоторой системой (целым), в рамках которой могут быть выделены определенные подсистемы и элементы (части). Роль подсистемы, очевидно, играет любая разновидность объектов преступлений, включающая в себя однородные по направленности посягательства. Отдельно взятый объект преступления выступает как элемент системы объектов в целом и, одновременно, какой-то ее подсистемы.
   Стало быть, с позиций той взаимосвязи, которая фактически обнаруживается в существующих ныне представлениях о соотношении названных видов объектов, нет никаких оснований говорить об общем, родовом и непосредственном объектах преступлений. Более того, в дан ном случае не должна идти речь о классификации как таковой, поскольку анализ системы, подсистемы и элемента предполагает предметом изучения не виды объектов преступлений, а совсем иное: их иерархию, для которой главной является характеристика не горизонтальных (как имеет место при классификациях), а именно вертикальных связей, отношений целого и части.
   Раскрывая содержание понятия объекта преступления, конечно же, можно использовать установленные философией закономерности соотношения категорий общего, особенного, индивидуального и отдельного. Однако при этом было бы большой ошибкой не учитывать, что в качестве отдельного должны признаваться сами объекты, в то время как роль общего, особенного и индивидуального способны играть уже не объекты, а признаки, свойственные им. Общим правомерно обозначать те признаки, которые повторяются в каждом без исключения объекте посягательства; особенным – признаки, присущие не всем, а лишь какой-то части объектов преступлений; индивидуальным – признаки, принадлежащие одному объекту и отсутствующие у всех других объектов.
   Давая определение объекта преступления, можно ограничиться указанием на повторяющиеся в каждом объекте признаки, в результате чего мы получим общее понятие объекта преступления, которое, согласно известному закону логики об обратном соотношении между содержанием и объемом понятия, будет самым бедным по содержанию (включать в себя лишь те черты, которые имеются у всех объектов преступлений) и самым большим по объему (распространяться, подразумевать всякий объект преступления вне зависимости от его родовой и индивидуальной специфики). Дополнив общее какими-то особенностями, характерными для той или иной группы объектов преступлений, мы тем самым сформулируем видовое (групповое, специальное и т. п.) понятие объекта преступления, отличающееся от общего и по объему, ибо оказывается применимым только к части объектов преступления, и по содержанию, поскольку наряду с общим констатирует специфическое, групповое. Имеет право на существование и индивидуальное понятие объекта преступления, конструирование которого должно основываться на общем и видовом понятии и, кроме того, отражать неповторимое, индивидуальное своеобразие какого-то отдельно взятого объекта посягательства.
   Именно виды признаков, а стало быть, и виды понятий, но никак не виды самих объектов преступлений, фактически подразумевают те авторы, кто пишет о целесообразности классификации объектов преступлений по вертикали.
   2. С позиций того, что всякая классификация должна быть адекватной, соразмерной, т. е. исчерпывать объем делимого целого, необходимо сделать соответствующие акценты в так называемой классификации объектов преступления по горизонтали, в рамках которой обычно рассматривают три вида объектов.
   Первый вид – основной объект преступления. Его отличительная черта – обязательность для состава преступления, вследствие чего вменение последнего возможно лишь в тех случаях, когда конкретное деяние причинило или создало угрозу причинения вреда данному объекту. Кроме того, специфический для него признак – особая значимость основного объекта по сравнению с иными объектами одного и того же состава преступления. Считается, что именно основной объект в наибольшей степени отражает общественную опасность посягательства, а значит, именно его законодатель в первую очередь ставит под уголовно-правовую охрану при конструировании уголовно-правовой нормы.
   Второй вид – дополнительный объект преступления. Как и основной, он рассматривается в качестве обязательного для данного состава преступления со всеми вытекающими отсюда последствиями (наличие признаков дополнительного объекта в составе преступления, возможность вменения данного состава преступления лишь при условии, что дополнительному объекту причиняется вред или создается угроза причинения вреда, влияние признаков дополнительного объекта преступления на квалификацию содеянного и т. д.). Что же касается различий между основным и дополнительным объектами посягательства, то их видят главным образом в том, что уголовно-правовая защита последнего осуществляется не самостоятельно, а в неразрывной связи с основным объектом. В качестве типичного примера приводятся состав разбоя, в котором отношения собственности объявляются основным, а личность, ее здоровье – дополнительным объектами преступления.
   И, наконец, некоторые авторы считают третьим видом факультативный объект преступления, имея в виду, что, в отличие от двух уже названных, данный объект не является обязательным для состава преступления, а значит, причинение ему вреда или создание угрозы причинения вреда не служит необходимым условием для вменения состава преступления.
   Заметим, что в юридической литературе по поводу целесообразности и возможности выделения указанных видов объектов преступления высказываются и другие мнения: по одному из них, выделение дополнительных и факультативных объектов признается не имеющим никакой практической ценности (В. Г. Глистин); согласно другому, факультативный объект рассматривается разновидность дополнительного объекта (В. Я. Таций).
   Придерживаясь той точки зрения, согласно которой выделение основного, дополнительного и факультативного объектов вполне обоснованно, подчеркнем три существенных момента, непосредственно касающихся объема делимого целого.
   Одно из них – это то, что вычленение основного, дополнительного и факультативного объекта посягательства носит производный характер, т. е. оно предполагает в качестве своей предпосылки тезис, по которому действующее законодательство содержит составы однообъектных и многообъектных посягательств. Ясно, что однообъектные составы преступлений оказываются за рамками деления по горизонтали. Следовательно, оно применимо лишь к тем составам преступлений, где законодателем описываются признаки по меньшей мере двух объектов.
   Другой момент, предполагаемый при классификации объектов преступлений на основной, дополнительный и факультативный, состоит в том, что объем делимого целого в данном случае образуют объекты не всей совокупности многообъектных составов преступлений, а только какого-то одного, отдельно взятого. Именно в пределах одного, отдельно взятого многообъектного состава преступления становится возможным с учетом конкретных его признаков различать либо основной и дополнительный, либо основной и факультативный, либо основной, дополнительный и факультативный объекты. Стало быть, имея в виду тот факт, что объекты всей совокупности преступлений по своему объему не совпадают с количеством объектов одного преступления, можно сделать вывод о недопустимости отождествления классификации объектов преступления и классификации объектов преступлений.
   Третий момент. Различая основной, дополнительный и факультативный объекты преступления, не совсем корректно ставить их в один ряд, ибо, в сущности, в данном случае используется не одно, а два основания деления. Первоначально, в рамках отдельного состава преступления, предполагается вычленение объектов с учетом того, являются ли они обязательными для состава преступления или не являются. В соответствии с этим подразумевается, что признаки одних объектов (основного и дополнительного) выступают в качестве необходимых для состава многообъектного преступления, а признаки других объектов (факультативных) такой роли не играют. В отличие от обязательных объектов факультативный объект в составе преступления прямо не упоминается, может присутствовать или не присутствовать в каждом конкретном случае и непосредственного влияния на квалификацию не оказывает. На следующем уровне деления многообъектных преступлений среди обязательных объектов в зависимости от их роли происходит разделение их на основной и дополнительный.
   3. При характеристике взаимосвязи членов деления встречающихся в литературе классификаций объектов преступления существенное внимание должно обращаться на то, что вообще понимается под объектом преступления. Для примера можно привести деление объектов, предлагаемое некоторыми авторами, по аксиологическим основаниям на объекты: а) абсолютной и относительной ценности; б) политической, экономической, моральной, материальной и иной социальной ценности; в) общественной и индивидуальной ценности; г) большей или меньшей ценности; д) общей и частной ценности; и т. д. [312 - См.:Демидов Ю.А.Социальная ценность и оценка в уголовном праве. М., 1975.С.57–62.]
   Если исходить из такого понимания объектов, которое видит во всяком преступлении посягательство на лиц (отдельное лицо или группу лиц), то большинство из указываемых оснований деления оказывается либо лишенным смысла (скажем, вычленение объектов политической, экономической, моральной и др. социальной ценности), либо неприемлемым по принципиальным соображениям (в частности, различать лиц по их абсолютной или относительной ценности, большей или меньшей ценности). Но указанный автор, говоря о классификации объектов уголовно-правовой охраны, имел в виду не тех, кого защищает уголовный закон, а то, что им защищается (государственный и общественный строй, общественный порядок, жизнь, здоровье, честь и достоинство человека, имущество и т. п.). В сущности такого рода ценности следовало бы относить не к объекту, а к предмету преступления, но в любом случае основания деления того, кто защищается, и того, что защищается уголовным законом, отождествляться не могут.
   4. Число членов любого деления, его практическая значимость и научная состоятельность во многом зависят от того, является ли основание классификации единым и существенным. В связи с этим особый интерес представляет такое деление объектов посягательства, исходя из которого общественно опасные деяния группируются на преступления против личности, общества и государства. Что является наиболее характерным для такой классификации?
   Прежде всего ее общепризнанность. Будучи известной еще со времен римского права, она всегда привлекала внимание ученых многих стран, в том числе и России. Но если в XIX – начале XX в. почти во всех научных трудах этому делению давалась положительная оценка, то позднее, в советской литературе, оно стало рассматриваться как неприемлемое по идеологическим соображениям. Считая его применимым лишь к буржуазному праву, ее авторы исходили из того, что в социалистическом государстве не может иметь место противопоставление личных и общественных интересов. В настоящее время подобного рода представления о взаимосвязи личности, общества и государства стали более реалистичными, в силу чего есть все основания полагать, что данная классификация не должна оставаться вне сферы внимания исследователей.
   Далее. Характерной такая классификация является и с точки зрения трудности понимания используемого в ней основания, что служит главной причиной расхождения во мнениях относительно членов деления. Так, в отличие от римского права, различавшего преступления публичные и частные, в известном труде Чезаре Беккариа с учетом направленности преступных посягательств они группировались, например, не на две, а на три разновидности: некоторые преступления, считал он, разрушают само общество или вызывают гибель того, кто является его представителем, другие нарушают личную безопасность граждан, посягая на их жизнь, имущество и честь, третьи являются действиями, которые противоречат тому, что, ввиду общественного спокойствия и блага, закон предписывает каждому гражданину делать или не делать.
   Сходное, трехчленное деление преступлений позднее получило широкое распространение и в юридической литературе России, в связи с чем вычленялись, например, преступления против интересов государства, преступления против интересов общества и преступления против частногражданских интересов. Помимо указанных двух наиболее часто встречающихся подходов, в истории развития уголовно-правовой мысли можно обнаружить и менее представительные по числу сторонников точки зрения, в соответствии с которыми назывались «преступления государственные», «преступления общественные», «преступления семейственные», «преступления против прав отдельных лиц, как физических, так и юридических, заключающиеся в преступлениях против личности и имущества». Упуская из виду требование единства основания деления, иногда преступления делились на пять групп: «преступления против прав отдельных лиц», «преступления против половой нравственности и семейства», «преступления против общества», «преступления против государства», «преступления против религии и церкви».
   Имелись сторонники и восьмиразрядной классификации (Ж.-П. Марат). По целевой направленности он, в частности, предлагал выделять преступления, ведущие к гибели государства, наносящие вред законной власти, посягающие на личную безопасность, нравственность, затрагивающие честь отдельного человека, подрывающие общественное спокойствие, деликты против религии и др.
   Укажем также и на позицию авторов, выступающих за необходимость выделения еще большего числа видов преступных посягательств по данному критерию и в еще меньшей степени учитывающих принцип единства основания деления. При подразделении уголовных правонарушений на группы по различию объектов или предметов преступлений, по их мнению, уголовные правонарушения разделяются не на несколько, а на много групп. Например, преступления и проступки против безопасности государства включаются в одну группу; против неприкосновенности законного авторитета или законного господства правительственной власти – в другую; против доброкачественности исполнения государственной или общественной службы – в третью; против доброкачественности денежных знаков – в четвертую; против неприкосновенности веры или религии человека – в пятую; против неприкосновенности правового состояния личности – в шестую; против жизни – в седьмую; против телесной неприкосновенности – в восьмую; против половой неприкосновенности – в девятую; против свободы – в десятую; против чести – в одиннадцатую; против имущества – в двенадцатую и т. д. (П. П. Пусторослев и др.).
   Не останавливаясь на всех существующих до настоящего времени дискуссионных аспектах классификации преступлений по их направленности [313 - Подробнее об этом см.:Новоселов Г. П. Учение об объекте преступления. Методологические аспекты. М., 2001.], нельзя не подчеркнуть ее теоретическую актуальность, особенно для более глубокого изучения понятия объекта преступления и преступления как такового. В связи с этим не может не вызвать интереса, в частности, вопрос о возможности признания объектом преступления юридического лица и государства (в целом или его органов). Казалось бы, его решение не должно вызывать больших затруднений, поскольку многие ученые считают вполне обоснованным рассмотрение юридического лица и государства в качестве участника общественных отношений и, стало быть, как объекта преступления. Между тем есть и другая, на наш взгляд, более правильная, точка зрения, сторонники которой уже не раз подчеркивали, что всякого рода социальные учреждения имеют несколько иную сущность, чем естественноисторические общности, в связи с чем не могут быть признаны участниками общественных отношений.
   Будучи организационной формой, органом, социальные образования, (по терминологии Ю. Г. Ткаченко) есть «объективированное, структурно оформленное орудие действия субъектов общественных отношений». Последовательно развивая этот тезис, следовало бы сделать соответствующие выводы и по поводу того, правомерно ли признавать юридическое лицо и государство объектом преступления. Суть вопроса в данном случае состоит в том, кого считать объектом, например, в так называемых преступлениях против правосудия: само государство (правосудие), либо каждого члена общества, интересы которого призваны выражать государство и его органы. Встав на ту точку зрения, что государство и его органы как таковые не должны рассматриваться участниками общественных отношений, можно утверждать: в такого рода преступлениях виновный противопоставляет себя всем тем, чьи интересы представляет государство и правосудие, и, стало быть, объектом в данном случае выступают все члены общества, а предметом преступления – организационная форма (государство, правосудие). Аналогичный подход в таком случае предполагается и при характеристике направленности посягательств против порядка управления, воинских преступлений, должностных преступлений и т. д.
   Немаловажное значение имеет интересующая нас классификация объектов преступления, обусловливающая выделение соответствующих видов посягательств, и в практическом плане. Для законодателя она представляет особую ценность в связи с систематизацией материалов в Особенной части Уголовного кодекса, для правоприменителя – при разграничении целого ряда преступлений, в частности, при квалификации содеянного как лишения жизни лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга; посягательства на жизнь государственного или общественного деятеля; посягательства на жизнь сотрудника правоохранительных органов.

Глава IX
Объективная сторона преступления

§ 1. Понятие объективной стороны преступления

   Каждое преступление в реальной действительности выступает как объективное изменение этой действительности. Любое преступление проявляется в реальном мире своей внешней (объективной) стороной.
   Поскольку объективная сторона преступления представляет собой его внешнее проявление, постольку преступление воспринимается и устанавливается как факт объективной действительности. Объективная сторона указывает на другие элементы преступления, через его внешнее проявление можно предположительно судить об объекте преступления, его субъекте и субъективной стороне. Объективная сторона реального посягательства в значительной мере определяет характер и степень общественной опасности преступления. Особенности объективной стороны реального посягательства играют важнейшую роль в квалификации преступления, разграничении различных составов между собой.
   Но нужно иметь в виду, что каждое преступление – это единство двух тесно связанных сторон: внешней (объективной) и внутренней (субъективной). Их взаимоотношение можно представить следующим образом.
   Во-первых, субъективная сторона преступления (внутренние психические процессы в сознании лица) порождает объективную сторону. Объективная сторона преступления в этом плане выражает вовне (т. е. за пределами сознания и воли) преступные решения, цели, мотивы и т. п.
   Во-вторых, субъективная сторона преступления, в свою очередь, это всегда и определенное психическое отражение объективной стороны преступления, т. е. определенное психическое (психологическое) отношение лица к совершаемому деянию и его последствиям.
   Для правильной квалификации совершенного деяния важно правильно устанавливать не только объективную сторону преступления, но и то, как она отражалась в субъективной стороне (т. е. охватывались ли объективные признаки умыслом или неосторожностью субъекта). Но сейчас речь пойдет не о взаимосвязи внешней и внутренней сторон преступления, а только о ее внешней стороне, как она предстает объективно перед следствием и судом.
   Объективная сторона преступления – это внешняя сторона преступного деяния, совершаемого в определенных условиях места, времени, обстановки и причиняющего вред объекту преступления.
   В литературе вместо определения данного понятия подчас дается лишь перечисление признаков, образующих объективную сторону преступления [314 - А. А. Тер-Акопов именует объективную сторону «объективным элементом» (см.: Тер-Акопов А. А. Преступление и проблемы нефизической причинности в уголовном праве. М., 2003. С. 43 и сл.). По существу это правильно. Однако вряд ли есть действительная необходимость в изменении устоявшейся терминологии.]. Представляется, что это неточно. Объективная сторона преступления – не набор признаков, а реальная внешняя сторона преступного посягательства.
   Следует различать объективную сторону реального преступного деяния и те признаки состава преступления, которыми законодатель описывает ее в статьях Уголовного кодекса [315 - См.: Тимейко Г. В. Общее учение об объективной стороне преступления. Ростов н/Д, 1977; КовалевМ. И. Проблемы учения об объективной стороне состава преступления. Красноярск, 1991; Акоев К. Л. преступления (факультативные признаки). М., 1995; Малинин В. Б., Парфенов А. Ф. Объективная сторона преступления. СПб., 2004.]. Реально объективная сторона преступления складывается из таких элементов, как: а) общественно опасное деяние (действие или бездействие); б) общественно опасные последствия; в) причинная связь между деянием и последствиями; г) способ преступления; д) орудия и средства преступления; е) обстановка (в том числе поведение потерпевшего); ж) место; з) время. Вышеназванные элементы объективной стороны преступления определенным образом описаны в соответствующих статьях Особенной части УК РФ.
   Признаки состава преступления, характеризующие объективную сторону, по степени распространенности среди всех составов, как известно, делятся на основные (общие, обязательные) и факультативные (дополнительные, специальные).
   Единственным основным признаком, присущим всем составам преступления без исключения, является описание в законе общественно опасного деяния. Все остальные признаки состава преступления, описывающие преступные (общественно опасные) последствия, причинную связь и т. д., являются факультативными. В некоторых учебниках к основным признакам относят также описание общественно опасных последствий и причинную связь. Это неточно, ибо так называемые формальные составы преступления не содержат характеристик общественно опасных последствий (и, соответственно, причинной связи).
   Способы описания в уголовном законе объективной стороны преступления различны. В диспозиции статьи Особенной части УК РФ может быть указано: а) на деяние; б) на последствия; в) на деяние и на его последствия.
   По сравнению с другими элементами преступления объективная сторона в диспозициях статей описывается, как правило, наиболее полно. Иногда тот или иной признак объективной стороны преступления в диспозиции прямо не указывается, но подразумевается. Так, в ранее действовавшем УК РСФСР 1960 г. понятие хищения не раскрывалось. Однако и теория, и практика единодушно исходили из того, что любое хищение – это не только изъятие имущества, оно обязательно влечет такое последствие, как ущерб собственнику или иному владельцу. Сейчас это прямо записано в законе в виде примечания к ст. 158 УК РФ.
   Нередко тот или иной признак состава преступления одновременно характеризует и объективную, и субъективную стороны. Так, ст. 198, 199 УК РФ, предусматривающие уклонение от уплаты налогов, содержат общий термин «уклонение».

§ 2. Деяние, последствия, иные признаки объективной стороны

   Общественно опасное деяние является важнейшим признаком объективной стороны преступления. В самом общем виде оно заключается в любом проявлении человека во внешнем мире в активной или пассивной форме.
   Отечественные учебники уголовного права традиционно приводят знаменитое высказывание К. Маркса о значимости именно деятельности человека для соответствующей правовой оценки по сравнению с убеждениями, образом мыслей и т. п.: «Законы, которые делают главным критерием не действия как таковые, а образ мыслей действующего лица, – это не что иное, как позитивные санкции беззакония… Лишь постольку, поскольку я проявляю себя, поскольку я вступаю в область действительности, – я вступаю в сферу, подвластную законодателю. Помимо своих действий я совершенно не существую для закона, совершенно не являюсь его объектом» [316 - См., напр.: Наумов А. В. Уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996. С. 156; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. М., 2004. С. 114–115.]. Это положение, действительно, является одновременно и образным, и очень точным.
   Так же традиционно отечественные специалисты к неотъемлемым признакам деяния относят его осознанный, волевой характер. Представляется, что упоминание о сознательно-волевом характере преступного деяния излишне, ведь речь-то идет не о нем в целом, а лишь о его объективной стороне. Поэтому в дальнейшем мы этот признак не раскрываем, поскольку он относится к субъективной стороне преступления.
   Следует подчеркнуть, что преступное деяние – это всегда конкретный акт поведения человека. Нельзя кого бы то ни было осудить за то, что он вообще берет взятки, ворует и т. д. Судебно-следственные органы должны объективно и всесторонне установить конкретные обстоятельства совершенного деяния – «что», «когда», «где», «сколько» и т. п. Конкретность преступного деяния определяется реальными местом, временем, способом совершения преступления и т. д.
   Преступное деяние, как и любое деяние вообще, имеет определенные физические и социальные признаки. С физической стороны деяние представляет собой определенный физиологический акт передачи субъектом материи, энергии и информации. Социальный аспект деяния характеризуется тем, что оно имеет определенный социальный смысл, определенную социальную значимость [317 - Авторвданном случае разделяет позицию И.Я. Гонтаря, согласно которой под составом преступления понимается не «внутреннее строение» преступления, а описание общественно опасного деяния в законе в качестве преступления конкретного вида (см.: Гонтарь И. Я. Преступление и состав преступления как явления и понятия в уголовном праве. Владивосток, 1997).]. Преступное деяние отличается от иных тем, что оно обладает свойством общественной опасности, т. е. причиняет или способно причинить существенный вред охраняемым законом общественным отношениям.
   Формы общественно опасного деяния. В теории уголовного права выделяются три основные формы общественно опасного деяния: а) преступное действие; б) преступное бездействие; в) сложная преступная деятельность. По мнению А. А. Тер-Акопова, самостоятельной формой преступного деяния является нарушение специальных правил. Аргументируется это тем, что внешне нарушение специальных правил, например дорожного движения, выражается одновременно в действии и без действии. На наш взгляд, такая смешанная форма деяния, скорее, может быть отнесена к разновидности сложной преступной деятельности.
   Некоторые преступления могут быть совершены только путем действия, например изнасилование (ст. 131 УК), клевета (ст. 129 УК), хулиганство (ст. 213 УК). Ряд преступлений предполагает только бездействие. Это неоказание помощи больному (ст. 124 УК), оставление в опасности (ст. 125 УК) и др. Многие преступления могут совершаться как действием, так и бездействием. К ним, в частности, относятся: убийство (ст. 105 УК), злоупотребление служебным положением (ст. 285 УК), разглашение государственной тайны (ст. 283 УК) и др. Еще одна разновидность преступлений имеет в качестве особенности то, что такие преступления сочетают признаки действия и последующего бездействия. Это, например, побег из мест лишения свободы (ст. 313 УК), дезертирство (ст. 338 УК).
   Рассмотрим подробнее преступное (общественно опасное) действие. Преступное действие – это активная форма общественно опасного деяния. Известный русский криминалист Н. С. Таганцев называл действие «содеянием» [318 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 14.]. Преступное (общественно опасное) действие – это акт общественно опасного и противоправного поведения, состоящего в совершении запрещенного уголовным законом поступка.
   Современные криминалисты (А. А. Тер-Акопов и др.) преступное действие трактуют как деяние, основанное на акте телодвижения, передающего материю, энергию и информацию от субъекта к объекту воздействия. В реальном конкретном преступном действии может преобладать материально-энергетическое или информационное начало. В зависимости от этого отдельные действия предназначаются только для производства материальных изменений (убийство путем выстрела, хищение путем кражи и т. д.). Другие действия, тоже имеющие материальную основу, имеют главным образом информационное значение. Например, лицо, осуществляющее подлог документов путем подделки или подчистки документа, осуществляет информационное воздействие в отношении лиц, пользующихся этим документом.
   Преступное действие может быть самым разнообразным. По смыслу закона, это могут быть не только собственно физические действия, но также слова, жесты, написание текста, технические операции с механизмами, источниками повышенной опасности и т. п. Любое преступное действие включает в себя физические и социальные признаки. С физической стороны преступное действие состоит в определенных телодвижениях лица. С социальной стороны оно характеризуется такими признаками, как общественная опасность и уголовная противоправность. При этом начальный момент преступного действия возникает тогда, когда лицо начинает совершать что-либо, непосредственно описанное в диспозиции статьи Особенной части УК.
   Преступное бездействие – пассивная, негативная форма преступного поведения. Она заключается в том, что преступник не совершает общественно необходимых действий, требуемых законом. Преступное бездействие – это общественно опасный акт поведения, состоящий в несовершении лицом того действия, которое оно обязано было и могло выполнить.
   Может возникнуть вопрос: если человек ничего не делает, бездействует, то кому и как это может повредить? Общественная опасность преступного бездействия состоит главным образом в том, что пассивное поведение субъекта создает реальную возможность для разрушительной работы источников повышенной опасности, стихийных сил и т. д. Например, стрелочник не переводит стрелку, и поезд терпит катастрофу.
   Как отмечает А. А. Тер-Акопов, преступное бездействие – это «приобретаемая форма жизнедеятельности, она возникает лишь в определенной социальной системе отношений и проявляет активность только благодаря существующим системным социальным связям, социальному детерминизму. Бездействие представляет собой прерывание одной из таких связей, которая, по свойству всякой системы, вызывает расстройство последней в целом либо отдельных ее элементов…» [319 - См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. Т.1. М., 1994. С. 265.].
   Бездействие преступно лишь при наличии определенных условий.
   1. На лице должна лежать обязанность выполнить определенное действие. Возложение на субъекта какой-либо обязанности представляет собой специфический способ включения его в соответствующую систему социальных отношений и связей, благодаря чему он приобретает способность активно влиять на систему в целом либо ее элементы.
   Эта обязанность либо прямо предусматривается законом, специальными или общими правилами, либо вытекает из действий самого лица. Так, ст. 125 УК предусматривает ответственность за оставление без помощи лица, находящегося в опасном для жизни или здоровья состоянии, при условии, что виновный был обязан проявлять заботу о потерпевшем либо сам поставил его в опасное состояние.

   2. Лицо должно иметь объективную возможность выполнить определенное действие. Упомянутая ст. 125 УК специально подчеркивает наличие указанной возможности. Статья 124 УК говорит об ответственности за неоказание помощи больному без уважительных причин.
   3. Невыполнение возложенной на лицо обязанности. Преступное бездействие начинается с момента невыполнения обязанностей, возложенных на лицо, когда это было необходимо и возможно.
   Всего, по оценкам специалистов, в действующем УК содержится 65 статей, предусматривающих бездействие. В одних случаях (33 статьи) деяние сводится к нарушению специальных правил (ст. 215–217 УК и др.). В других случаях указание на бездействие прямо предусматривается или в крайнем случае явно подразумевается (ст. 337, 338 и др.). Наконец, в ряде случаев закон прямо говорит о неисполнении лицом той или иной обязанности, например о неоказании помощи больному (ст. 124), невозвращении из-за границы средств в иностранной валюте и т. п. Отмечается, что законодатель криминализировал главным образом бездействие в сфере посягательств на публичные интересы. 64,6 % составов относятся к преступлениям против общественной безопасности и общественного порядка, а также военной службы. Большинство составов преступного бездействия (63,1 %) являются материальными [320 - Тер-Акопов А. А. Указ. соч. С. 51.].
   Наконец, еще одной формой общественно опасного деяния является сложная преступная деятельность. Некоторые составы преступлений сконструированы таким образом, что включают в себя не просто действие или бездействие, а более сложные формы. Рассмотрим их.
   Сложное (составное) преступление предполагает такую конструкцию состава преступления, когда предусматривается, что лицо одним действием причиняет вред сразу нескольким объектам или совершает несколько действий, посягая на несколько объектов, и все это объединено законом (диспозицией статьи) в один состав преступления. К таким составам относят разбой (ст. 162 УК), бандитизм (ст. 209 УК) и др.
   Продолжаемое преступление. Это преступление, объективную сторону которого образуют действия: а) тождественные; б) посягающие на один объект; в) совершаемые с единым умыслом (единой целью). Таким преступлением может быть, например, присвоение или растрата (ст. 160 УК).
   Длящееся преступление. Это действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на лицо законом или судебным решением. Примером такого преступления может служить злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей (ст. 157 УК).
   Сложную преступную деятельность следует отличать от множественности преступлений, когда одним лицом совершается несколько преступлений. Формы сложной преступной деятельности свидетельствуют о совершении единого (единичного) преступления со сложной объективной стороной.
   Преступные последствия.Общественно опасные (преступные) последствия – это вредные изменения в объекте преступного посягательства. Иначе говоря, это тот реальный ущерб, который причиняется объекту преступления.
   Преступные последствия могут выражаться в тех или иных изменениях в предмете преступления, в потерпевшем, в других элементах объекта. В ранг признаков состава преступления включаются не любые возможные последствия преступления, а лишь те, которые прямо предусмотрены уголовным законом. Если конкретный состав преступления не включает общественно опасных последствий, а они наступили, то это может влиять лишь на меру уголовной ответственности, разумеется, при условии, что речь не идет о совершении одновременно еще и другого преступления.
   Общественно опасные последствия могут быть самыми разнообразными. В литературе их принято определенным образом классифицировать [321 - Подробнее см.: Бойко А. И. Преступное бездействие. СПб., 2003. С. 192–195.].
   По характеру причиненного вреда это – материальные и нематериальные последствия. К материальным последствиям относятся имущественный ущерб и физический вред. Имущественный ущерб может быть прямым (при хищении) либо заключаться в неполучении должного. Например, ст. 165 УК говорит о причинении имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием. Физический вред – это причинение смерти либо вреда здоровью потерпевшего той или иной степени тяжести. Нематериальные последствия – это моральный, политический, организационный либо иной ущерб. Организационный вред заключается в дезорганизации деятельности предприятий, организаций, срыве работы транспорта и т. п. Политический вред состоит в ослаблении государственной власти, подрыве ее основ, осложнении отношений с другими государствами. В литературе специалисты спорят о том, к какому виду вреда относится экономический вред, заключающийся в подрыве авторитета и престижа организации, предприятия. Можно предположить, что это разновидность морального вреда.
   В последнее время специалистами выделяется информационный вред, который выражается в непредставлении требуемой информации, ее сокрытии, получении информации недозволенными способами, ее уничтожении и искажении (А. А. Тер-Акопов). В Уголовном кодексе РФ 1996 г. впервые появилась специальная глава (гл. 28), предусматривающая преступления, посягающие на информационную безопасность и причиняющие информационный вред.
   Общественно опасные последствия различаются между собой не только по характеру, но и по размеру, степени тяжести причиняемого вреда. Закон в целом ряде статей говорит о причинении тяжких последствий, крупного или существенного ущерба, о значительном размере и т. п. В практике такие формулировки закона, если они не конкретизированы в соответствующих примечаниях, вызывают большие трудности для установления. По общему правилу, они определяются исходя из всех фактических обстоятельств конкретного дела в их взаимосвязи и совокупности.
   В научной и учебной литературе подчеркивается, что в реальной действительности не существует беспоследственных преступлений. Любые преступления, даже предусмотренные в так называемых формальных составах, влекут за собой причинение (или угрозу причинения) того или иного ущерба личности, обществу или государству, т. е. охраняемым уголовным законом объектам. Но этот ущерб не описывается в конкретной статье Особенной части Уголовного кодекса и поэтому на квалификацию содеянного не влияет. Речь может идти лишь об индивидуализации меры уголовной ответственности.
   Тот или иной способ описания в уголовном законе объективной стороны преступления конкретного вида зависит от многих обстоятельств, в числе которых к наиболее значимым относятся характер и степень общественной опасности преступления и особенно специфика объекта преступного посягательства.
   Весьма спорным является вопрос о признании возможности существования в качестве специфического вида преступных последствий (последствия) создания угрозы наступления последних. Здесь имеется в виду, что даже потенциальный, еще не причиненный вред рассматривается как преступное последствие особого рода.
   В свое время проф. Н. С. Таганцев полагал, что «создание определенной опасности» также является самостоятельной разновидностью последствий преступного деяния [322 - См.: Михлин А. С. Последствия преступления. М., 1969; Мальцев В. В. Проблемы уголовно-правовой оценки общественной опасности последствий. Саратов, 1989; Землюков С. В. Уголовно-правовые проблемы преступного вреда. Новосибирск, 1991; Степанов В. Г. Общественно опасные последствия в уголовном праве. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2006.]. Такой подход получил значительное распространение и в современной отечественной литературе. Так, в принципе поддерживает подобный подход проф. Н. Ф. Кузнецова [323 - См.: Тер-Акопов А. А. Указ. соч. С. 46.]. Между тем, пожалуй, большинство ученых занимает иную позицию. Составы преступления, которые содержат описание потенциальных общественно опасных последствий (т. е. угрозы их наступления), получили наименование составов «поставления в опасность» [324 - Иногда их именуют «составом реальной опасности» (см.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. М., 2004. С. 142).]. В ранее действовавшем УК РСФСР 1960 г. таких составов было довольно много по сравнению с новым УК РФ 1996 г., где их число сократилось едва ли не на порядок. К ним прежде всего следует отнести: нарушение правил безопасности на объектах атомной энергетики (ч. 1 ст. 215 УК РФ), нарушение правил обращения экологически опасных веществ и отходов (ч. 1 ст. 247 УК РФ).
   Если согласиться с предложением считать создание угрозы причинения существенного вреда охраняемому объекту самостоятельным последствием (а в пользу этого свидетельствует обязанность специального установления, доказывания создания конкретной угрозы), то классификацию общественно опасных последствий следует дополнить. Последние могут быть реальными и потенциальными [325 - А. И. Бойко классифицирует последствия по степени их реализации на «имеющие реальный характер» и «заключающие угрозу причинения вреда» (см.:БойкоА. И.Указ. соч. С.54).].
   Составы поставления в опасность в действующем законодательстве встречаются как исключение. При их конструировании учитывались колоссальный разрушительный вред реальных последствий и весьма высокая степень опасности самой их угрозы, т. е. последствий потенциальных. Заметим, что законодатель вполне мог пойти по пути конструирования соответствующих составов как формальных, т. е. криминализировать сам факт нарушения определенных правил безопасности безотносительно к характеру, степени и вероятности потенциального вреда. Этого он, однако, не сделал, чтобы избежать формального подхода к оценке тех или иных нарушений специальных норм без учета степени их реальной опасности.
   В учебной и научной литературе правильно обращается внимание на необходимость установления реальной возможности, т. е. высокой вероятности наступления вредных последствий в случаях, описанных в составах «поставления в опасность». Если те или иные нарушения специальных норм предосторожности создавали лишь абстрактную возможность причинения вреда, которая не могла претвориться в действительность без воздействия дополнительных факторов, то такие нарушения не являются преступлением и могут влечь лишь административную или дисциплинарную ответственность. И наоборот, если грозящая опасность устранена лишь экстренными и решительными действиями третьих лиц, операторов технических систем и последствия не наступили только в силу вмешательства в ход событий привходящих обстоятельств, речь идет о преступлении. Подчеркнем еще раз, что все сказанное относится лишь к случаям, специально предусмотренным в уголовном законе в названных составах.
   Способ, обстановка и иные признаки объективной стороны преступления. Как уже отмечалось выше, любое преступление совершается в конкретных условиях места, времени, обстановки, определенными способами и средствами. В ряде случаев законодатель включает описание названных признаков в конкретные составы преступлений.
   Место совершения преступления – это определенная территория, на которой совершено преступное деяние. Статья 258 УК говорит о незаконной охоте на территории заповедника, заказника либо в зоне экологического бедствия или в зоне чрезвычайной экологической ситуации. В литературе выделяются три вида связи преступного деяния с местом – деяние совершается в определенном месте, деяние выражается в оставлении определенного места, деяние посягает на то или иное место [326 - См.: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 279.]. Это, например, незаконное проникновение в жилище (ст. 139 УК), незаконное пересечение государственной границы (ст. 322 УК).
   Время совершения преступления – конкретный период времени, когда совершается преступление. В российском уголовном законодательстве время определяется в двух смыслах. В некоторых статьях УК время обозначает продолжительность, длительность какого-либо деяния, измеряемую в единицах времени (ст. 337 УК). Второе значение времени – определенный период, в который происходит что-либо. В этих случаях решающее значение имеет не сама продолжительность деяния, а события, при которых деяние совершается [327 - См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 49–50.]. Так, ст. 141 и 142 УК говорят о нарушении избирательных прав, что предполагает совершение предусмотренных ими преступлений во время выборных кампаний.
   Способ – это совокупность приемов, которые использует преступник для совершения преступления. Законодатель нередко отражает этот признак в статьях Особенной части. Так, кража (ст. 158 УК) отличается от грабежа (ст. 161 УК), прежде всего, по способу. Кража совершается тайно, а грабеж – открыто. Многие составы преступлений предусматривают в качестве основного или квалифицирующего признака такие способы, как насилие (физическое или психическое), обман или злоупотребление доверием.
   Орудия и средства преступления часто также характеризуют, прежде всего, способ совершения преступления. Нередко закон говорит о применении оружия как квалифицирующего обстоятельства. Так, ст. 162 УК в качестве квалифицированного вида разбоя называет таковой с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия. Целый ряд статей Особенной части УК РФ непосредственно упоминает орудия и средства совершения преступления.
   Средства совершения преступления – более широкое понятие, включающее и орудия преступления. В. Н. Кудрявцев под средствами совершения преступления предложил понимать «вещи, предметы, документы, механизмы, приспособления и другие предметы материального мира, используя которые виновный совершает преступление» [328 - Тер-Акопов А. А. Указ. соч. С. 64.].
   Спорным является отнесение к средствам совершения преступления, помимо предметов, также разного рода процессов: физических (электрического тока, радиации), биологических (инфицирование болезни), химических и иных. Такое предложение, в частности, делает В. И. Сахаров [329 - См.: Российское уголовное право. Общая часть. М., 2006. С. 155.]. С таким подходом можно было бы согласиться, но вышеприведенное определение тогда следовало бы расширить, включив в него различные процессы. Вряд ли, однако, стоит это делать, ибо все перечисленные процессы – это не средства, а, скорее, способы совершения преступления.
   Едва ли можно согласиться с утверждением, что «средства лишь облегчают процесс преступного посягательства и результативного употребления орудий; они не могут применяться для непосредственного воздействия на потерпевшего, предмет и объект, такие возможности присущи лишь орудиям» [330 - Кудрявцев В. Н. Объективная сторона преступления. М., 1960. С. 75; см. также: Жордания И. Ш. Структура и правовое значение способа совершения преступления. Тбилиси, 1977; Панов Н. И. Уголовно-правовое значение способа совершения преступления.]. Такое мнение представляется необоснованным. В литературе предлагается более точное понимание орудий как средств, представляющих собой технические приспособления (А. А. Тер-Акопов).
   В литературе орудия и средства преступления определенным образом классифицируются. Так, по одной из классификаций к ним относятся:
   – оружие или предметы, используемые в качестве оружия (ст. 126, 127, 162 УК и др.);
   – недозволенные или запрещенные орудия (ст. 256 УК);
   – вещества (ст. 212, 228, 247 УК и др.);
   – документы (ст. 174, 185–188, 224, 327, 335 УК);
   – печатные и иные произведения (ст. 129, 130 УК);
   – транспортные средства (ст. 256, 258 УК).
   Пожалуй, в качестве особого вида средств следовало бы назвать и деньги, валютные ценности. Описание в законе орудий и средств совершения преступления может относиться как к простым, так и к квалифицированным составам преступления.
   Обстановка – это совокупность объективных условий, в которых протекает внешний акт преступного посягательства. Границы обстановки очень широки и подвижны. Это могут быть дорожная обстановка, боевая обстановка, условия чрезвычайного положения, стихийного или общественного бедствия и т. п. Поведение потерпевшего является также элементом обстановки, и в ряде случаев это специально предусматривается в качестве признака состава преступления. Так, ст. 107 УК говорит об убийстве, совершенном в состоянии аффекта, вызванного насилием, издевательством или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего, а равно длительной психотравмирующей ситуацией, возникшей в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего.

§ 3. Причинная связь в уголовном праве

   Причинная связь – один из самых сложных вопросов теории уголовного права и практики применения уголовно-правовых норм. Уголовное законодательство исходит из того, что общественно опасные последствия могут быть вменены в вину конкретному лицу лишь при условии, что они находились в причинной связи с деянием этого лица. Так, ст. 264 УК говорит о нарушении правил дорожного движения и эксплуатации транспорта, которое повлекло указанные в законе общественно опасные последствия. Аналогичным образом сконструированы ст. 263 УК и целый ряд других. Отсутствие причинной связи между деянием лица и опасными последствиями может свидетельствовать либо об отсутствии вообще состава преступления в конкретном деянии, либо об отсутствии оконченного преступления. Правда, следует уточнить, что отдельные статьи УК РФ предусматривают ответственность не за причинение, а за создание необходимых условий, способствующих наступлению общественно опасных последствий (ст. 224 УК и др). В литературе справедливо обращается внимание на некоторую непоследовательность и противоречивость формулировок закона, когда термины «причинить» и «повлечь» употребляются неоднозначно и необоснованно смешиваются (например, в ст. 121, 124, 136, 167 УК).
   Установление причинной связи по многим уголовным делам часто не представляет особой сложности вследствие ее очевидности. Так, удар ножом в грудь, от которого потерпевший умирает на месте, не оставляет сомнений в том, что причиной смерти послужило ножевое ранение. Однако по многим делам, связанным с использованием техники, источников повышенной опасности, нередко возникают очень большие трудности в определении того, была ли причинная связь между допущенным нарушением и наступившим вредом. Таковы многие случаи дорожно-транспортных происшествий, морских аварий, железнодорожных и воздушных катастроф, аварий и катастроф на ГЭС, ГРЭС, АЭС и т. п.
   Проблема причинной связи носит, прежде всего, философский характер. Не существует какого-то особого юридического или уголовно-правового представления о причинной связи. Иную позицию, впрочем, занимает А. А. Тер-Акопов [331 - См.: Денисов Ю. А. Общая теория правонарушения и ответственность. Л., 1983. С. 120–124.]. Юристы могут лишь определенным образом конкретизировать общие философские положения применительно к решению конкретных правовых вопросов.
   Почти сто лет назад немецкий криминалист Рюмелин с грустью констатировал: «Состояние изучения данной проблемы настолько малорадующее, что большинство криминалистов охватывает тихий ужас, когда они на заголовке книги или статьи встречают эту проблему» [332 - См.: Ларичев В. Д. Уголовная ответственность за нарушение налогового законодательства // Государство и право. 1997. № 7.]. С тех пор прошло очень много лет, но такие же эмоции испытывают и наши современники, ученые и практики. Надо сказать, что на Западе многие представители науки все больше приходят вообще к отрицанию принципа причинности, считая его устаревшим. Другие исследователи полагают, что философия в силу всеобщего и абстрактного характера своих категорий малопригодна для нужд юридической науки и практики. Поэтому они считают необходимым и целесообразным выработку специального юридического понятия причинной связи.
   Современная отечественная наука уголовного права стоит все же на признании методологической роли философских категорий. Задача юристов – правильно истолковать и умело применить, модифицировать философские положения к решению конкретных вопросов. И все же проблема в значительной степени остается открытой. По справедливому замечанию В. Б. Малинина, чем больше появляется исследований, тем больше запутывается вопрос о причинной связи [333 - См.: Сахаров В. И. Средства и орудия совершения преступления и их уголовно-правовое значение. М., 1996. С. 12.].
   Причинность (каузальность) – категория, предназначенная для обозначения генетической связи явлений, одно из которых называется причиной, а другое – следствием. При наличии определенных условий причина с необходимостью порождает, вызывает к жизни другое явление – следствие [334 - См.: Алексеев П. В., Панин А. В. Философия. М., 1996. С. 391.].
   Причинная связь является разновидностью детерминации – всеобщей универсальной взаимосвязи и взаимозависимости явлений и процессов. Согласно принципу детерминизма реальные природные, общественные и психические явления детерминированы, т. е. возникают, развиваются и уничтожаются закономерно, в результате действия определенных причин, обусловлены ими [335 - По утверждению В. Б. Малинина, наиболее частым употреблением термина «детерминация» в науке является его «употребление в смысле постоянной и однозначной связи между событиями и вещами, а также между идеальными объектами» (Малинин В. Б. Причинная связь в уголовном праве. С. 14). Однако данное утверждение совершенно необоснованно.]. Отсюда – ряд важных выводов.

   Во-первых, причины вызывают не любые, а определенные, соответствующие им следствия. Одна причина может вызвать несколько следствий и, наоборот, одно следствие может быть результатом нескольких причин.
   Во-вторых, причинные связи могут быть прямыми (непосредственными) и опосредованными, ближайшими и отдаленными, простыми и сложными.
   В рамках множества причин (причинного комплекса) явления одни причины могут быть главными, другие – второстепенными, прямыми и косвенными. Но и те, и другие следует отличать от условий. Условия – это внутренние связи предмета и внешние факторы, представляющие среду. Взятые сами по себе, отдельно от более существенных факторов (причин) они не могут породить следствие [336 - Бойко А. И. Указ. соч. С. 47.]. В. Б. Малинин указывает на недопустимость разделения явлений на причины и условия, исходя из относительности такого различия [337 - См.:МалининВ. Б.Причинная связьвуголовном праве. СПб.,2000. С.4;см. также: Козаченко И. Я., Курченко В. Н., Злоченко Я. М. Проблемы причины и причинной связи в институтах Общей и Особенной частей отечественного уголовного права. СПб., 2003.]. Данное положение по существу ошибочно. Не случайно упомянутый автор под причиной понимает, следуя миллевской концепции (о которой будет сказано ниже), «всю совокупность необходимых условий».
   В-третьих, и среди философов проблема причинности вызывает множество споров. И здесь имеются крайние позиции. Важно обратить на них внимание для правильного понимания существа различных теорий причинности в уголовном праве. Так, представители «кондиционализма» абсолютизируют роль условий в возникновении явлений. Д. С. Милль, например, под причиной вообще понимал всю сумму условий явления. Другая крайность – отрицание роли условий. Это так называемый монокаузализм (лат. “causa” – причина), согласно которому каждое явление имеет одну-единственную причину [338 - См.: Алексеев П. В., Панин А. В. Указ. соч. С. 400–401.].
   В-четвертых, спорным и дискуссионным в философской литературе является вопрос о том, куда следует относить фактор, который как бы включает «пусковой механизм», выступает как толчок, импульс, развязывающий действие всего причинного комплекса. Одни ученые относят его к поводам – условиям, другие считают, что это своеобразная реализаторная (пусковая) причина. Представляется, что повод и пусковая причина все же играют разную роль: повод маскирует, скрывает истинную причину, а пусковая причина – это фактор, который действительно включает «пусковой механизм явления». Пример: выстрел в горах в период лавинной опасности – не повод, а именно причина схода лавины, которая уничтожает дома и людей внизу. Специалистами предложено ввести в научный оборот категорию «пусковой причинности». Она относится к объектам, пребывающим в предкризисном или кризисном состоянии (неустойчивость, нестационарность, неравновесность, конфликтность) и вызывает интенсивное развертывание в объекте внутренних процессов и энергий, при которых причинный импульс выглядит ничтожным фактором (эффект снежной лавины и пр.) [339 - По мнению указанного автора, причинная связь носит «нормативно-правовой» или «социально-правовой» характер (см.: Тер-Акопов А. А. Ответственность за нарушение специальных правил поведения. М., 1995. С. 103–107). В более поздней работе его позиция скорректирована следующим образом: причинная связь названа «нормативной категорией» постольку, поскольку является признаком состава преступления (см.: Тер-Акопов А. А. Преступление и проблемы нефизической причинности в уголовном праве. С. 264). Против этого положения возражать трудно.].
   В-пятых, важным моментом, который имеет существенное значение для правильного уяснения последующего материала, является различение разных типов причинных связей. Многие исследователи считают, что причинная связь – всегда только необходимая, т. е. однозначно обусловленная, связь, при которой наступление события – причины обязательно влечет за собой определенное явление – следствие. Однако в действительности существуют и так называемые случайные причинные связи. Непредсказуемость случайностей не противоречит принципу причинности.
   Как справедливо отмечает А. А. Тер-Акопов, понимание причинности как отношения однозначного порождения, т. е. как некоторого процесса, в котором одно явление (причина) обязательно при соответствующих условиях ведет к данному и только данному следствию, годится только для некоторых деяний. Упомянутый автор предлагает вероятностную природу причинной связи отнести к ее фундаментальным характеристикам. Категория вероятности (ее не следует путать с сомнительным термином «вероятностная причинная связь») лишь указывает на характер связи между деянием и последствием: носит ли она однозначный обязательный характер или является неоднозначной, не строго обязательной. Последствие при таком вероятностном подходе – это то, что наступило в результате данного события, но наступление его необязательно, оно могло и не наступить. В таком понимании вероятность лишь указывает на степень связи деяния с наступившим, а не возможным последствием [340 - Малинин В. Б. Указ. соч. С. 94, 171.].
   Для определения «веса» случайного события определяют степень вероятности его наступления. Вероятность невозможного события равна нулю, а вероятность наступления необходимого (достоверного) события – единице [341 - См.: Введение в философию… С.134.]. Между этими крайними вариантами – события, вероятность наступления которых больше или меньше 50 %.
   В-шестых, современные исследования свидетельствуют о разной причиняющей природе общественно опасных деяний: физической («обычной»), информационной и нормативно-программной. Физическое деяние характеризуется переносом материи и энергии от субъекта к предмету и объекту посягательства. Информационное воздействие заключается в прямом информационно-психологическом влиянии на субъекта (обман, угрозы, ложные сообщения и т. п.) или манипулировании информацией (разглашение, сокрытие, искажение и пр.). Нормативно-программный характер имеют преступления, выражающиеся в нарушениях специальных правил, при бездействии. Здесь основой причинной связи является не перенос материи, энергии или информации, а в целом системное изменение. Последнее представляет собой нарушение установленного в обществе порядка отношений. Так, изменение порядка движения, допущенного водителем, становится причиной столкновения автомашин.
   В-седьмых, весьма важным представляется указание на системный характер причинной связи, который обусловлен системностью объектов и явлений реальной действительности.
   Отечественные учебники по уголовному праву традиционно уделяют место для изложения в критическом плане зарубежных теорий причинной связи. Представляется, что это связано не столько с необходимостью критики, сколько с неясностью собственных позиций. Однако никакая самая сокрушительная критика оппонентов не отменяет необходимости иметь свою ясную и последовательную концепцию. Рассмотрим некоторые из этих теорий.
   Теория «необходимого условия». Данная теория по-латыни звучит как “conditio sine qua non” (условие, без которого нет результата). В литературе она часто именуется теорией эквивалентности, т. е. равенства условий. Суть данной концепции заключается, по существу, в отождествлении причин и условий. Главный тезис таков: причинная связь есть всегда, когда деяние лица было необходимым условием наступления результата (т. е. условием, без которого событие бы не произошло).
   Для того чтобы выяснить, было ли деяние таким необходимым условием, проводится своеобразный мысленный эксперимент. Он заключается в так называемом гипотетическом элиминировании (мысленном исключении). Делается допущение, что деяние не совершалось. При этом возникает вопрос: наступил бы результат или нет, если бы соответствующего деяния не было? Характерный пример. В происшедшей ссоре одна девушка случайно наносит царапину другой. В ранку попадает инфекция, которая вызывает заражение крови и последующую смерть потерпевшей. Нанесение легкого телесного повреждения было необходимым условием наступившей смерти, ибо без царапины не было бы и заражения крови. Значит, считают сторонники этой теории, причинная связь между нанесением царапины и смертью есть.
   Ошибочность данного подхода заключается в отождествлении причин и условий наступивших последствий, в результате чего происходит чрезмерное расширение объективных рамок ответственности. Примером такого расширительного толкования причинной связи может служить известное уголовное дело, дошедшее до Верховного Суда СССР. Прохожий поднял на ноги пьяного, который лежал на тротуаре. Пьяный пошатнулся и упал на проезжую часть дороги, попав под колеса проезжавшей автомашины. С точки зрения теории «необходимого условия» здесь также имеется причинная связь между действиями сердобольного гражданина и смертью пьяного, погибшего под колесами.
   Находясь в рамках названной теории, нельзя решить правильно и целый ряд других уголовно-правовых вопросов. Например, выделить более активную роль соучастников в групповом преступлении.
   Теория «адекватной причинности». Данная теория исходит из противоположных позиций. Сторонники ее считают, что для установления причинной связи недостаточно необходимого условия. Нужно, чтобы конкретное деяние «вообще», «обычно», «как правило» было способно причинить общественно опасный результат. Формулируется своего рода «правило типичности». Критерием определения причинной связи нередко выступает «всеобщее опытное знание человечества».
   Критерии данной теории помогают правильно решить вопрос о причинной связи во многих случаях, когда предшествующая теория необходимого условия оказывается беспомощной. Действия прохожего и нанесение легкой царапины, как правило, не способны к причинению тяжких последствий. Однако теория адекватной причинности попадает в тяжелое положение в случаях совершения хитроумных, необычных преступлений, когда применяются «нетипичные», нестандартные способы. Например, больного сахарным диабетом кормят сладкой пищей. Потерпевшему, перенесшему черепно-мозговую травму или имеющему врожденные дефекты, наносят легкий удар по голове, которого оказывается достаточно для его гибели.
   Несостоятельность данной теории заключается в отсутствии четкого критерия для установления той степени способствования наступлению опасных последствий, которая достаточна для обоснования причинной связи. Решение вопроса о причинной связи отдается на откуп судейскому произволу.
   Теория «ближайшей причины». Наибольшее распространение эта теория имеет в англо-американском праве. Критерии ее очень расплывчаты, нет точных границ понятия «ближайшая причина». В качестве общего критерия сформулировано правило: «существует известный предел, за которым право отказывается следить за целью причинности, почему и само действие за этим пределом рассматривается как слишком отдаленное, чтобы быть виновным» [342 - Цит. по: Церетели Т. В. Причинная связь в уголовном праве. М., 1963. С. 71.].
   Иллюстрацией данного слишком абстрактного критерия может служить и общее правило, выработанное английскими судами: «если вследствие небрежности машиниста создается опасность крушения поезда и какой-либо пассажир, считая крушение неизбежным, выскочит из поезда и в результате погибнет, то вопрос о том, была ли небрежность машиниста причиной смерти пассажира, решается различно, в зависимости от того, выскочил ли бы при этих условиях человек со средним самообладанием или же это сделал бы лишь человек, отличающийся большой боязливостью» [343 - См.: Тер-Акопов А. А. Преступление и проблемы нефизической причинности в уголовном праве. С. 269, 317.].
   Теория «неравноценности условий». Данная теория не получила большого распространения. Ее наиболее известными представителями были немецкий криминалист Биркмейер, русские ученые С. В. Познышев и Н. С. Таганцев. Сторонники указанной теории не предложили достаточно четких критериев, хотя справедливости ради надо отметить, что общая идея о неравномерности факторов, лежащих в основе причинения, является рациональной.
   Особый интерес и непреходящую ценность представляют положения, сформулированные Н. С. Таганцевым. Он предложил дифференцированно оценивать, с одной стороны, роль деяния, а с другой – сравнительную роль так называемых привходящих обстоятельств. Если степень способствования общественно опасному результату со стороны деяния, по сравнению с привходящими обстоятельствами, была незначительной, то причинная связь между деянием и названным результатом отсутствует, она прервана привходящими факторами. Это положение рационально и может быть действительно положено в основу установления причинной связи.
   Как же решается проблема причинной связи в современной отечественной науке уголовного права? Учебники уголовного права обычно не упоминают того, что проблема причинной связи в уголовном праве до сих пор не имеет четкого решения. Тем более учебники избегают признания разных концепций, фактически существующих в отечественной науке.
   Единственная работа, которая была посвящена проблеме причинной связи в советский и последующий периоды, – докторская диссертация Т. В. Церетели, которую она защитила в 1949 г. На ее основе была опубликована монография (1963 г.), специально посвященная причинной связи в уголовном праве. С тех пор уже около 50 лет никто из ученых не решается вновь специально исследовать данную проблему на диссертационном или монографическом уровне.
   Правда, указанная проблема довольно глубоко и всесторонне рассматривалась в работах, имеющих более общий характер, в частности в фундаментальной монографии проф. В. Н. Кудрявцева «Объективная сторона преступления» (М., 1960). Положения этой работы автором были уточнены и развиты в последних трудах [344 - См.: Введение в философию. Ч. 2. М., 1989. С. 129–132.]. Значительное место проблеме причинности уделено в монографии А. А. Тер-Акопова «Ответственность за нарушения специальных правил поведения» (М., 1995). Однако решения, предлагаемые в этой работе, далеко не бесспорны.
   Теория «необходимого причинения». Данная концепция имеет наибольшее распространение в отечественной науке. Подавляющее большинство учебников излагает вопрос о причинной связи через призму только этой теории. Ее наиболее известные разработчики – проф. А. А. Пионтковский, проф. М. И. Ковалев и др.
   Сторонники указанного подхода утверждают, что для наличия причинной связи нужно, чтобы деяние «с внутренней необходимостью» вызывало наступление последствия, чтобы деяние было главным, решающим условием, с неизбежностью породившим данное последствие. Внимательное изучение аргументов разработчиков данной позиции приводит к выводу, что, по сути, она является отечественным аналогом теории адекватной причинности.
   В случаях, когда общественно опасные последствия являются результатом стечения самых разных обстоятельств, вмешательства «привходящих сил», теория «необходимого причинения» не усматривает наличия причинной связи. Однако, как мы указывали выше, кроме так называемых «необходимых» бывают и «случайные» причинные связи. Вот конкретный пример. Прораб дорожного участка оставляет на ночь на проезжей части путепровода каток, не обозначив его сигнальным огнем. Ночью водитель такси на большой скорости выезжает на неосвещенную дорогу и сталкивается с катком. Пассажир погибает. Зададимся вопросом: влекли ли с неизбежностью действия прораба участка наступившие последствия? Вероятно, нет. А действия таксиста, который мог бы не превышать скорость? Тоже нет. Только стечение данных двух нарушений и привело к трагическому исходу.
   Таким образом, теория «необходимого причинения» не учитывает наличия «случайных» причинных связей. Кроме того, каждый единичный, конкретный случай есть проявление одновременно и необходимости, и случайности. Следовательно, нужен более точный критерий причинной связи.
   Теория «непосредственной причины». Практически она не имеет большого распространения, тем не менее отдельные авторы ее придерживаются. Сторонники ее полагают, что причина – это всегда только то, что непосредственно предшествует общественно опасному последствию. Она не отделена от последствия никакими звеньями или привходящими обстоятельствами.
   В криминологии указанный подход предлагался проф. Н. Ф. Кузнецовой для объяснения причин преступности или отдельных преступлений. В уголовно-правовой науке из подобных позиций исходит проф. А. П. Козлов. Так, в случае, когда обходчик железнодорожных путей видит поломанный рельс и, несмотря на это, показывает машинисту зеленый флажок, что ведет к крушению поезда и человеческим жертвам, непосредственной причиной крушения объявляются только действия машиниста. Поведение обходчика признается лишь условием наступления результата. В случае, если мать не кормит новорожденного, непосредственной причиной его гибели называется «непреложный закон природы», а бездействие матери отнесено к условию [345 - См.: Жданов Ю. А. Пусковая причинность // Избранное. Ростов н/Д, 2001. С. 92.].
   Представляется, что сведение причины только к факторам, которые непосредственно предшествовали наступлению общественно опасного результата, упрощает действительную связь событий, игнорирует существование не только обычной, прямой и непосредственной причинной связи, но и сложной, опосредованной вмешательством привходящих сил.
   Теория «необходимого условия». Отечественные сторонники этой теории не признаются в том, что они исходят именно из нее, возможно, потому, что во всех учебниках она подвергается критике. Однако многие практики, эксперты-автотехники используют простой и вполне проверяемый критерий: деяние должно быть одним из необходимых условий наступления результата. Этот критерий сам по себе непорочен, но дело в том, что он недостаточен. Не случайно те же эксперты-автотехники стараются уклониться в своих заключениях от ответа на вопросы о причинной связи, ссылаясь на якобы правовой характер таких вопросов. Повторимся, что вывод о наличии или отсутствии причинной связи сам по себе не является правовым, но он имеет правовые последствия.
   Концепция «реальной возможности». Наиболее конструктивным подходом в трактовке причинной связи в уголовном праве представляется концепция, исходящая из неравноценности факторов, участвующих во взаимодействии субъекта с окружающей обстановкой, средствами, орудиями и т. д.
   Глубоко и всесторонне эта концепция была обоснована В. Н. Кудрявцевым, впоследствии развивалась проф. П. С. Дагелем и др. По сути, и Т. В. Церетели в своей диссертации попыталась взять за основу идею «реальной возможности», но впоследствии от нее отказалась. В рамках названной концепции главным критерием причинной связи называется реальная возможность деяния причинить вред или превращение этой возможности в действительность. Считая такой подход в своей основе правильным, остановимся на нем подробнее.
   Основываясь на философских представлениях о причинности, можно сформулировать критерии, которые позволяли бы в рамках расследования и судебного разбирательства конкретных уголовных дел установить наличие или отсутствие причинной связи между совершенным деянием и наступившими опасными последствиями.
   Во-первых, деяние должно предшествовать по времени наступлению общественно опасного результата. Это первый и самый простой критерий, который свидетельствует о временно́й последовательности названных событий. Но, как говорили древние, «после этого – не значит по причине этого». Во-вторых, деяние должно быть необходимым условием наступления опасного результата. Это также важный и необходимый критерий, но еще недостаточный для окончательных выводов. Наконец, в-третьих, деяние должно создавать реальную возможность наступления опасного результата или превратить (уже существующую) в действительность. Это основной и ключевой критерий, который нуждается в определенном уточнении и пояснении. Что значит «реальная возможность»? Оправданно ли неизвестное определять через неизвестное? В философии мерой возможности наступления события является его определенная вероятность. Причины отличаются от условий, прежде всего, тем, что они создают сравнительно более высокую вероятность наступления результата.
   Если прохожий поднимает пьяного на тротуаре, то высокая вероятность причинения вреда пьяному связана не с действиями прохожего, а с состоянием сильного опьянения будущего потерпевшего. Таким образом, деяние является причиной опасного результата, если оно создает высокую вероятность его наступления. Деяние субъекта будет причиной наступления опасных последствий и в тех случаях, когда опасная ситуация уже возникла и субъект, вмешиваясь в ход событий действием или бездействием, реализует вероятную опасность в действительный вред. Так происходит, например, когда наносится легкий удар по голове потерпевшего, имеющего особые свойства – врожденные дефекты черепа – или перенесшего черепно-мозговую травму. Здесь возникшая опасность для потерпевшего уже может реализоваться в тяжкие последствия.
   Нужно особо отметить, что установление, констатация наличия причинной связи не предрешают вопроса о вине. В случаях, когда причинная связь обнаруживается, необходимым условием уголовной ответственности является специальное установление умысла или неосторожности. Вина не выступает дополнительным критерием причинной связи, но нуждается в специальном доказывании. В то же время следует иметь в виду, что отсутствие причинной связи по конкретному уголовному делу снимает вопрос о вине как излишний.
   Правильное понимание причинной связи определяется не только ее критериями. Представляется, что в разных случаях совершения преступлений можно обнаружить разные типы причинной связи. Кроме типичных, прямых связей, существуют опосредованные связи, которые осложняются вмешательством различных привходящих обстоятельств. В прямых причинных связях деяние лица создает высокую вероятность причинения вреда, который с неизбежностью наступает. Опосредованные причинные связи, в свою очередь, имеют две разновидности.
   Во-первых, это ближняя опосредованная связь, где деяние выступает как «малая причина большого следствия». В роли причины здесь выступает случайное для последствия явление. Например, выстрел в воздух в горах вызывает сход лавины, который приводит к гибели десятков или сотен людей. Обычно само по себе деяние (выстрел) не способно было бы привести к столь разрушительным последствиям. Высокая вероятность опасных последствий возникает объективно, независимо от лица, но реализуется именно через его деяние. В таких связях очень велика роль привходящих обстоятельств. Ими могут быть: стихийные силы природы, вина потерпевшего, случайное стечение обстоятельств, выход из-под контроля источника повышенной опасности, особые свойства (травмы, врожденные дефекты) потерпевшего и т. п.
   Во-вторых, это «двойная» опосредованная связь, где деяние выступает как «причина причины». Особенность такой связи заключается в том, что деяние создает опасную ситуацию или причиняет опасные последствия, которые, в свою очередь, в силу привходящих обстоятельств приводят к еще более тяжким последствиям. Здесь как деяние, так и привходящие обстоятельства в более или менее равной мере создают высокую вероятность наступления опасных последствий.
   Характерный пример. Путем ранения в живот потерпевшему причиняется тяжкий вред здоровью. Хирург, производящий операцию, забывает в ране тампон. В результате возникшего гнойного перитонита наступает смерть потерпевшего. Возникает вопрос: находятся ли в причинной связи со смертью потерпевшего действия преступника, лишь ранившего его? В подобного рода случаях фактически имеют место три различные связи: а) между деянием и промежуточными последствиями; б) между деянием и окончательными последствиями; в) между привходящими обстоятельствами (деянием третьего лица) и окончательными последствиями.
   Проф. Н. С. Таганцев в свое время предложил дифференцированно оценивать роль деяния и привходящих обстоятельств. Если привходящие обстоятельства существенно меняют ход событий, причинная связь между деянием и окончательными последствиями отсутствует [346 - См.: Церетели Т. В. Указ. соч. С. 117.]. В приведенном выше примере причинная связь между ранением и смертью потерпевшего отсутствует, если будет установлено, что при условии нормально проведенной операции жизнь его была бы вне опасности. Грубая оплошность хирурга, забывшего в ране тампон, существенно меняет развитие причинной связи: прерывает ее и существенно меняет развитие последствий. Если в качестве привходящих обстоятельств выступает деяние «третьего лица», то дополнительно должен ставиться и решаться вопрос о наличии причинной связи (и, соответственно, уголовной ответственности) между деянием «третьего лица» и наступившими последствиями.
   Особенности причинения при бездействии. Данный вопрос среди ученых решается различно. В свое время проф. М. Д. Шаргородский утверждал, что при бездействии причинная связь отсутствует вообще. И вопрос, который нужно решать в этом случае, – не о том, когда бездействие является причиной наступившего результата, а только о том, когда субъект отвечает за бездействие [347 - См.: Там же. С. 118.]. Данная позиция нашла определенную поддержку. Так, проф. А. П. Козлов пишет: «…бездействие, по общему правилу, причинить ничего не может; каждому здравомыслящему человеку понятно – чистое “ничегонеделание” не может само по себе ни созидать, ни разрушать» [348 - См.: Курс российского уголовного права. Общая часть. М., 2001. С. 194–212.]. Аналогичную позицию занял и В. Б. Малинин [349 - См.:Шаргородский М. Д.Некоторые вопросы причинной связи в теории права//Сов. государство и право 1956. № 7. С. 51.].
   Данная позиция представляется некорректной из-за чрезмерно схематичного подхода, упрощающего сложные механизмы причинной связи. Дело в том, что поведение человека включено в систему общественных отношений, социальных, технических и природных взаимосвязей. И «выход из игры» человека, который поддерживает жизнедеятельность технической, социальной и прочей системы, также может играть роль причины опасного результата. Бездействие лица, поскольку его поведение включено в определенную систему, вовсе не «ничто», а «нечто», влекущее определенные последствия.
   Главная особенность причинной связи при бездействии заключается в том, что лицо своей предшествующей деятельностью должно было быть включено в систему определенных общественных отношений и иных взаимосвязей. Эта деятельность должна быть необходимым звеном этих отношений. Например, начальник взрывоопасного цеха не принимает необходимых мер предосторожности, в результате в цехе происходит взрыв, повлекший гибель людей. Начальник поставлен на такой пост, выполняет такую общественную функцию, которая дает ему господство над определенными опасными силами. Не совершая определенных действий, должностное лицо предоставляет им реальную возможность действовать разрушительным образом.
   Следует иметь в виду, что установление наличия причинной связи между бездействием и опасными последствиями может влечь уголовную ответственность только при условии, если лицо было обязано действовать и имело для этого объективную возможность. Это – общие условия наказуемости бездействия.
   А. А. Тер-Акопов формулирует несколько специальных условий, при которых, по его мнению, может констатироваться наличие причинной связи между бездействием и наступившим общественно опасным последствием:
   1) общественно опасное последствие должно быть произведено в системе специальных отношений, должно представлять собой негативное, опасное изменение либо самой системы, либо ее элемента;
   2) лицо, поведение которого рассматривается в качестве возможной причины наступившего последствия, должно находиться в этой специальной системе отношений, быть ее элементом;
   3) совершенное лицом деяние должно представлять собой нарушение установленного порядка осуществления деятельности, т. е. конкретных функциональных обязанностей;
   4) выполнение соответствующего требования, которое лицо фактически не выполнило, должно быть способно предупредить наступившее общественно опасное последствие [350 - См.: Козлов А. П. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 357 и сл.].
   Особенности причинения в неосторожных преступлениях. На эти особенности в свое время обратил внимание проф. П. С. Дагель в специальной работе [351 - См.: Малинин В. Б. Указ. соч. С. 211.]. Они сводятся главным образом к следующему.
   1. В неосторожных преступлениях, как правило, имеется множество взаимодействующих факторов, целые причинные комплексы, связанные со сложным механизмом неосторожного преступления. Речь идет о самостоятельной роли источника повышенной опасности, ситуации, поведения третьих лиц и т. д.
   2. Нарушения правил предосторожности могут играть разную роль в преступлении (главную, второстепенную, нейтральную).
   3. Причинная связь часто носит сложный опосредованный характер.
   4. Общественно опасные последствия, как правило, являются случайными по отношению к нарушению норм безопасности.
   5. Наступившие последствия часто неадекватны, несоразмерны нарушениям специальных правил.
   При этом еще раз подчеркнем, что установление причинной связи не предрешает вопрос о вине действующего лица, которую дополнительно нужно установить. Правда, А. А. Тер-Акопов полагает иначе. С его точки зрения, при нарушении специальных правил «констатация причинения вреда означает наличие вины» [352 - См.: Тер-Акопов А. А. Ответственность за нарушение специальных правил поведения. С. 116–117.]. Такой подход подменяет установление вины установлением причинной связи и наоборот, с чем согласиться нельзя. Перечисленные особенности следует иметь в виду при установлении причинной связи по делам о неосторожных преступлениях.

Глава X
Субъект преступления

§ 1. Физическое лицо (человек) как субъект преступления

   Основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, которые предусмотрены уголовным законом. Один из элементов состава преступления – субъект преступления, обладающий соответствующими признаками.
   В Уголовном кодексе Российской Федерации под «лицом, совершившим преступление» (ст. 4, 6, 7, 10, 11, 13, 57, 75, 76, 78 УК); «гражданином, совершившим преступление» (ст. 12 УК); «лицом, подлежащим уголовной ответственности» (гл. 4 УК); «вменяемым, физическим лицом, достигшим возраста, установленного настоящим Кодексом» (ст. 19 УК); «виновным» (ст. 64 УК); «признанным виновным» (ст. 65 УК); «лицом, виновным в совершении преступления» (ст. 24, 60 УК); «личностью виновного» (ст. 47, 48, 55, 60 УК); «осужденным» (ст. 49–51, 53, 54, 56, 58, 72–74, 86, 88, 92, 93 УК); «лицом, осужденным за совершение преступления» (ст. 83–86 УК); «лицом, ранее совершившим преступление» (ст. 17 УК); «лицом, освобожденным от наказания» (ст. 86 УК); «лицом, отбывающим наказание» (ст. 10, 50, 79 УК); «лицом, ранее отбывавшим наказание» (ст. 93 УК); «лицом, имеющим судимость» (ст. 86 УК), – понимается субъект преступления.
   В отечественном уголовном праве субъект преступления – это вменяемое физическое лицо (человек), достигшее определенного возраста, виновно совершившее общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом, и способное понести за него уголовную ответственность. Понятие «субъект преступления» отражает лишь некоторые из многочисленных свойств личности виновного, имеющих уголовно-правовое значение, с которыми уголовный закон связывает способность человека нести уголовную ответственность.
   Правоведы ряда цивилизованных в правовом отношении стран под субъектом преступления понимают не только лицо физическое, но и юридическое, не только человека, но и животное. История права представляет многочисленные примеры, подтверждающие существование взглядов на животное как субъект преступления. В Риме император Нума Помпилий установил предавать казни как того, кто нарушил межу, так и тех быков, которыми производилась вспашка. В США (штат Техас) в 1990 г. был вынесен смертный приговор собаке по кличке Маркус за неоднократные нападения на людей. Судебная практика прошлого содержит свидетельства того, что существовала даже различная подсудность для животных – домашних, приручаемых (собаки, лошади и др.) и тех, которые «не поддаются власти человека» (насекомые, мыши и др.). Первые подлежали суду светскому, вторые – церковному.
   Судебные разбирательства над саранчой, мышами, которые наносили вред, убытки посевам, проходившие в церковном суде, особенно католическом, отличались тонкостью исполнения процессуальных норм. Такие процессы имели место в XIV–XVII столетиях. Так, в 1522–1530 гг. мыши до того размножились в епископстве Отенском, что опустошили поля, и жители стали опасаться голода. Когда обычные средства избавиться от этих животных оказались недостаточными, граждане обратились с заявлением в церковный суд. Мыши были приглашены явиться. Первая неявка была обращена против них, и обвинитель потребовал вынесения окончательного решения. Адвокат мышей в числе причин отсрочки вынесения вердикта сослался на то, что не все его подзащитные получили повестку в суд. Этим доводом он добился второго оповещения, которое было сделано с кафедры каждого церковного прихода. После второй неявки мышей вступил в силу обвинительный приговор суда, который заключался в их проклятии и отлучении от церкви. Так реализовывался принцип ответственности всякого, причинившего вред [353 - Понятие «личность преступника» (как категория более емкая, чем «субъект преступления») изучается криминологией (см.: Антонян Ю. М., Кудрявцев В. Н., Эминов В. Е. Личность преступника. СПб., 2004; Антонян Ю. М., Еникеев М. И., Эминов В. Е. Психология преступления и наказания. М., 2000; Кондратюк Л. В. Антропология преступления. М., 2001).].
   Корни норм, рассматривавших животное как субъект преступления, исходят из античной ментальности (на языке римского права “ments” – ум, душа), для которой животное было одухотворенным существом, живущим той же интеллектуальной и моральной жизнью, что и сам человек. Животные принимали самое непосредственное участие в жизнедеятельности человека. Они были его друзьями или врагами. У некоторых народов допускалось вступление в брак с животным, а у ряда современных народов не преследуется скотоложство. Мифология описывает животных, действующих по моральным побуждениям, совершающих благородные или преступные деяния, а подчас по своему уму и великодушию превосходящих и самого человека. Отсюда и происходит взгляд на животное как на существо, способное быть субъектом преступления, закрепленный в законодательстве ряда стран. В повседневной жизни на подсознательном уровне современный человек сохранил представления о некоторой одухотворенности животных, безусловно, в стертой форме. Например, человек «наказывает» провинившихся животных: убивает волка, напавшего на собаку; убивает лису, разорившую курятник, и т. д. При этом он «не наказывает» неодухотворенные предметы: молоток, ударивший по кисти; нож, порезавший палец, и т. д.
   Рассмотрение представителей животного мира в качестве субъекта преступления исходит и из канонического права. Обоснование этого можно найти в одиннадцатой главе Евангелия от Марка, рассказывающей об одном из проклятий Христа. Именно проклятие, отлучение и анафема как приговор церковного суда наиболее часто упоминаются правоведами прошлого. В российском законодательстве животные не признаются субъектами преступления. Они могут рассматриваться лишь в качестве орудий, если их используют в преступных целях.
   Следует исходить из того, что человек – существо многостороннее, многомерное. Он есть продолжение эволюционного ряда. В то же время человек качественно отличается от высших приматов. Его мозг одухотворен и подчинен высшим целям. Принципиальное отличие человека от приматов состоит в свободном отношении к переживаниям своих физиологических потребностей. Правоведам хорошо известно, что с помощью воли можно блокировать ощущение голода и жажды, преодолеть чувство страха и боли, если это вступает в противоречие с достижением личностно-значимых целей. Специфической особенностью человека является наличие у него как бы двойной жизни: внешней, непосредственно наблюдаемой, и внутренней, скрытой от посторонних глаз. Внутренний мир называют субъективным, подчеркивая тем самым его принадлежность конкретному субъекту, так как воспринимает, мыслит, переживает всегда определенный человек.
   Человеческий субъективный мир – мир сознания и самосознания. Предметом сознания может стать сам человек, его собственное поведение. В сознании человек как бы выходит за пределы самого себя, занимает позицию над ситуацией, открывает смысл своих действий, поступков, поведения. Со смысловой сферой личности связана совесть – внутренний судья, указывающий на подлинный мотив того или иного поступка, его смысл. Человек испытывает муки совести, если совершенный им поступок расходится с его нравственными принципами, представлением о должном. Его внутренняя жизнь осознанна. Человек отдает себе отчет в своих мыслях, целях, поступках. В осознанно-волевом поведении он осуществляет власть над собой, подчиняет одни мотивы другим, ставит должное выше желаемого. Фундаментальная характеристика способа бытия человека – его осознанность. Ниже мы охарактеризуем вменяемость именно как способность к осознанно-волевому поведению.
   Другая проекция человека – его бытие как субъекта. Речь идет о способности быть распорядителем деятельности, поведения. Субъективность – категория, выражающая сущность внутреннего мира человека. Субъективный (subjectum) в буквальном переводе с языка римского права – подлежащий, т. е. лежащий в основе. Субъективность имеет имманентную способность, позволяющую человеку быть субъектом (автором, хозяином) своей собственной жизни. Субъектность по своему исходному основанию связана со способностью индивида превращать собственную жизнедеятельность в предмет практического преобразования. Сущностным свойством этого процесса является способность человека управлять своими действиями, планировать способы действий, контролировать ход и оценивать результаты своих действий.
   Становление человека как субъекта той или иной деятельности – процесс освоения индивидом ее основных структурных образующих: смысла, цели, задач, способов. Субъект необходимо определять как носителя деятельности, источника активности, направленной на объект. Понимание субъекта связывается с наделением человеческого индивида качествами активности, самостоятельности, способности в осуществлении различных форм деятельности. Человек как субъект способен превращать собственную жизнедеятельность в предмет практического преобразования, оценивать способы деятельности, контролировать ее ход и результаты.
   Суммируя вышесказанное, можно заключить, что человек как субъект – это психосоциальная реальность. Субъектом преступления может быть не любой представитель эволюционного ряда, а только психосоциальная реальность, т. е. человек [354 - Подробнееобэтом см.:Спасенников Б. А.Принудительные меры медицинского характера. СПб., 2003; Кистяковский А. Ф.Элементарный учебник общего уголовного права. Часть Общая. Киев, 1882.].
   Проблемы юридического лица как субъекта преступления мы рассмотрим ниже.

§ 2. Возраст как признак субъекта преступления

   Для того чтобы определить, содержит ли совершенное деяние состав преступления, а следовательно, возможна ли уголовная ответственность, необходимо выяснить, обладает ли лицо, совершившее это деяние, установленными законом признаками. Одним из таких признаков, предусмотренных во всех составах преступления, является достижение определенного возраста. Этот признак обязателен для всех составов.
   В этом параграфе мы рассмотрим проблему нижней возрастной границы уголовной ответственности (связанной со способностью соотносить свои желания и побуждения с нормами поведения, установленными в обществе, требованиями общественного запрета, со способностью понимать фактический характер и социальную значимость своих действий, правильно воспринимать уголовное наказание), увязывая ее с возрастом, т. е. достижением человеком определенного количества прожитых лет.
   Под возрастом в широком смысле понимается календарный период, прошедший от рождения до любого другого хронологического периода в жизни человека. В узком смысле слова возраст – календарный период психофизиологического развития личности. В зависимости от различных критериев выделяются следующие виды возраста: а) морфологический (медицинский, биологический, функциональный); б) хронологический (паспортный, календарный); в) нормативный (социально-правовой, социологический, социально-психологический).
   Морфологический возраст – показатель состояния физиологического функционирования организма человека по сравнению с соответствующими показателями практически здоровых людей этого же возраста данной народности в соответствующих условиях геоэкономических особенностей существования в данном масштабе времени. Индивидуальные различия в биологическом темпе возрастных изменений могут быть показателями того, что одни люди старше своего возраста, другие – моложе.
   Хронологический возраст человека измеряется количеством времени (в годах, месяцах, днях, а иногда и в часах), прошедшего с момента рождения до другого определенного возрастного момента в жизни чело века. Хронологический возраст в одних случаях может отставать от биологического (замедление созревания организма человека), а в других – опережать (преждевременное старение).
   Нормативный возраст характеризуется специфическими социально-психологическими изменениями уровня социализации человека (объем и содержание прав и обязанностей, содержание и характер ответственности перед обществом). С этим видом возраста связаны возникновение, изменение и реализация юридических прав и обязанностей гражданина. Действующее законодательство различает возраст: уголовной ответственности; гражданско-правовой дееспособности; административной ответственности; призывной; конституционный; трудовой; брачный; пенсионный и др.
   При установлении нижней возрастной границы в той или иной отрасли права учитываются два критерия: а) характер регулируемых общественных отношений и б) уровень социализации личности. Нижняя возрастная граница уголовной ответственности устанавливается законодательством с учетом совокупности медико-биологических, социально-психологических критериев, а также криминологических показателей.
   При анализе этой проблемы важно увидеть две стороны одной медали: а) предупреждение объективного вменения в случаях, когда лицо, достигнув определенного количества лет, предусмотренных законом, не обладает свойствами, позволяющими нести уголовную ответственность (серьезным недостатком УК РСФСР 1960 г. было отсутствие указания на уголовно-правовые последствия несоответствия четырнадцатилетнего несовершеннолетнего уровню психического развития, достаточного для уголовной ответственности); б) учет историко-правового опыта России, а также процессов ускоренного психосоциального развития несовершеннолетних в информационном пространстве современного общества с целью предупреждения массового уклонения от ответственности лиц, обладающих свойствами, позволяющими нести уголовную ответственность.
   Субъект преступления – это человек, достигший определенного возраста и соответствующего развития психических функций. Возраст как признак субъекта преступления отражает способность человека действовать виновно. При этом способность к виновному совершению деяния мы рассматриваем как потенциальную способность субъекта в сложном алгоритме жизненных обстоятельств к выбору социально адаптивного поведения, а не избранного субъектом поведенческого варианта, сопряженного с заведомой общественной опасностью.
   В раннеантичный период почти у всех европейских народов был установлен семилетний возраст уголовной ответственности. Существовало убеждение, перешедшее затем в законы, что, начиная с семилетнего возраста, ребенку могут быть присущи агрессия, злость, которые восполняют дефицит возраста и тем самым не допускают никакого смягчения по отношению к преступнику. Это убеждение нашло отражение в римском праве: “Malitia supplet aetatem” (злость восполняет возраст). На основании этого положения у европейских народов, начиная с римлян, несовершеннолетние в семилетнем возрасте рассматривались как вменяемые в отношении преступлений, к которым относились определенные виды убийств, оскорбление божеского и человеческого величества. Даже в истории уголовного права XVIII в. встречаются примеры казни детей начиная с семи лет. В США такие примеры относятся и к новейшей истории XIX в. В Англии в XIX в. сохранялся семилетний возраст уголовной ответственности. Изучая историко-правовые памятники романо-германской правовой системы XIX в., мы находим, что в ст. 98 Баварского кодекса обозначена восьмилетняя нижняя возрастная граница уголовной ответственности. Согласно ст. 95 Вюртембергского кодекса устанавливался десятилетний возраст уголовной ответственности. В ст. 66 Саксен-Альтенбургского кодекса – двенадцатилетний возраст.
   Отечественное уголовное законодательство не всегда обозначало возраст уголовной ответственности. Ни в Русской Правде, ни в законах Петра I не упоминалось о минимальном возрасте ответственности за преступление. Только начиная с XVIII в. эта проблема стала решаться законодательным путем. В Указе Екатерины II от 26 июня 1765 г. был установлен десятилетний возрастной ценз вменяемости. В проекте уголовного Уложения о наказаниях 1813 г. был предложен семилетний возраст, вероятно, в соответствии с традициями римского права и немецких кодексов. Российское Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. содержало норму возрастной ответственности. В Уложении о возрасте говорится под двумя различными заглавиями: под заглавием причин, «по коим содеянное не должно быть вменяемо в вину», речь идет о детях, не достигших семи лет (ст. 94 Уложения); под заглавием об обстоятельствах, уменьшающих вину и наказание, говорится: а) о детях от 7 до 10 лет; б) о детях от 10 до 14 лет; в) о детях от 14 до 17 лет; г) о несовершеннолетних от 17 до 21 года (ст. 137, 138 и 139 Уложения).
   При подготовке проекта Уложения о наказаниях 1903 г. Н. С. Таганцев в защиту десятилетнего возраста уголовной ответственности приводит следующие соображения: 1) десятилетний предел означает не границу вменяемости, так как несовершеннолетние и «в случае признания таковой не подлежат, по общим правилам, уголовной каре», а подлежат смягчению наказания; 2) отказ от возбуждения «уголовного преследования против малолетних по необходимости очень часто повлечет невозможность обнаружения участия в учиненных ими деяниях совершеннолетних, а между тем дети от 10 до 12 лет, как свидетельствует судебная практика, нередко являются ловкими исполнителями распоряжений разных шаек, так что невозбуждение дел этого рода может быть очень невыгодно для общественной безопасности и частных интересов; 3) дети 11 и 12 лет совершают иногда столь ужасные злодеяния, что оставление без исследования дела, неуяснения условий и обстоятельств, при которых совершилось злодеяние, будет возмущать общественную совесть. Можем ли мы представить себе, что ни полиция, ни следователь не будут иметь права даже возбудить о них дела, и каково будет влияние этой безответственности на самих малолетних?» [355 - См.: Спасенников Б. А. Правовая антропология. Архангельск, 2001.].
   Статья 18 Уголовного кодекса РСФСР 1922 г. предусматривала шестнадцатилетний возраст уголовной ответственности. Но в исключительных случаях уголовная ответственность применялась и к четырнадцатилетним правонарушителям.
   В связи с этим хочется напомнить мнение С. В. Познышева, отмечавшего еще в начале XX в.: «Проглядывается какая-то неуверенность в правильном решении и очевидная непоследовательность» [356 - См.: Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. Общая часть уголовного права. М., 1912.] уголовно-правовых норм, касающихся нижней возрастной границы уголовной ответственности. Определенная сложность в установлении границ, возрастных порогов уголовной ответственности связана и с тем немаловажным обстоятельством, что эти пороги совпадают с так называемыми «трудными», «кризисными», «конфликтными» периодами становления личности. Избыточная фиксация на этих «трудностях», «кризисах», «конфликтах» «переходного периода» приводит к суммированию взглядов недостаточной зрелости субъекта, уводит от методологически верного взгляда на весь комплекс признаков, позволяющих определенно судить о способности к уголовной ответственности.
   В ст. 12 УК РСФСР 1926 г. (в редакции 1935 г.) был дан перечень преступлений, за которые устанавливалась уголовная ответственность лиц, достигших к моменту совершения преступления двенадцатилетнего возраста (убийство, попытка убийства, нанесение телесных повреждений, увечий, насилие, кража). В результате к 1940 г. число несовершеннолетних осужденных по сравнению с 1931 г. уменьшилось на 50 %. Комментируя эти правовые акты, А. А. Пионтковский высказывал предположение, что «установление уголовной ответственности за ряд преступлений, начиная с 12-летнего возраста, видимо, было продиктовано желанием указать несовершеннолетним, что советская власть предъявляет серьезные требования к своим подрастающим гражданам».
   Правоведы полагали: а) при всем разнообразии темпов и характера интеллектуального развития несовершеннолетнего представляется возможным к 12 годам жизни дать усредненную характеристику его способности к осознанно-волевому поведению; б) интеллектуальный потенциал субъекта в этом возрасте позволяет воспринимать, запоминать, осмысливать информацию, необходимую для действий «с разумением» в доступных сферах деятельности; в) у него есть способность к волевому контролю (например, сдерживать проявления агрессии); г) этот контроль связан со способностью субъекта осознавать и оценивать причину и цель действий, отыскивать возможные варианты в соответствии с ценностями и нормами общества; д) у субъекта развито самосознание как механизм управления поведением. С 12 лет у несовершеннолетнего регистрируется способность к сознательному регулированию поведения, которая базируется на личностно-значимых позициях моральных требований. Этот вывод действителен и по отношению к тем жизненным обстоятельствам, когда субъект предпочитает требования среды нормам общества. Большинство подростков к 12 годам в состоянии не только прогнозировать, но и учитывать возможные последствия для других лиц своих действий. С 12 лет несовершеннолетний способен осознавать социальный смысл своего поведения. Это, впрочем, предполагало возможность в каждом необходимом, по мнению следствия и суда, случае опровержения презумпции способности к ответственности с достижением определенного возраста жизни проводить комплексную судебную психолого-психиатрическую экспертизу способности к осознанно-волевому поведению в инкриминируемой субъекту ситуации. Усредненная характеристика уровня личностного развития, достигнутого преобладающим большинством сверстников, не дает возможности утверждать, что он достигнут конкретным субъектом.
   Противники двенадцатилетней возрастной границы уголовной ответственности указывали на психотравмирующее влияние следственных мероприятий, судебной процедуры, но это влияние может быть гармонизировано, а несомненный вред безответственности несовершеннолетних оптимизировать невозможно [357 - См.: Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. Часть Общая. СПб., 1880.].
   В ст. 10 УК РСФСР указывалось, что уголовной ответственности подлежат лица, которым до совершения преступления исполнилось 16 лет. При этом понижение возраста до 14 лет ограничивалось конкретным перечнем преступлений, данных в ч. 2 ст. 10 УК РСФСР.
   С технико-юридической точки зрения нижняя возрастная граница уголовной ответственности может быть регламентирована в законе двояко: в качестве общей нормы применительно ко всем видам преступлений либо, наряду с общей, дополнительной специальной нормы, предусматривающей нижнюю возрастную границу уголовной ответственности применительно к определенному кругу деяний.
   Согласно ст. 20 Уголовного кодекса России уголовной ответственности подлежит лицо, достигшее ко времени совершения преступления шестнадцатилетнего возраста. За убийство, умышленное причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью, терроризм, заведомо ложное сообщение об акте терроризма, похищение человека, захват заложников, изнасилование, насильственные действия сексуального характера, хулиганство при отягчающих обстоятельствах, вандализм, кражу, грабеж, разбой, вымогательство, неправомерное завладение транспортным средством без цели хищения, хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств, хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ, умышленное уничтожение или повреждение имущества при отягчающих обстоятельствах, приведение в негодность транспортных средств или путей сообщения уголовная ответственность наступает с 14 лет. Тем самым законодатель указывает границу, возрастной предел, начиная с которого может наступать уголовная ответственность, что, по его мнению, служит гарантией от объективного вменения.
   Нижняя возрастная граница уголовной ответственности предполагает определенный уровень развития личности, связанный со сложными процессами осознания и реализации принимаемых решений в ситуациях, имеющих уголовно-правовое значение. Внятной позиции отечественной науки, которая могла бы обосновать шестнадцатилетнюю нижнюю возрастную границу уголовной ответственности, в научной литературе нет.
   Современное зарубежное уголовное законодательство также стоит на позиции закрепления в законе минимального возраста уголовной ответственности. Статья 122-8 УК Франции 1992 г., по существу, устанавливает тринадцатилетний возраст уголовной ответственности [358 - См.: Спасенников Б.А.Судебная психология и судебная психиатрия. Общая часть. Архангельск, 2002.]. В Ирландии уголовная ответственность может наступать с семилетнего возраста [359 - См.: Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993. С. 82.]. Уголовная ответственность с 7 лет допускается также в Египте и ряде других государств. В Израиле она наступает с 9 лет [360 - V Congress international de defens social. Stockholm, 1958. P. 9.]. В Иране нижняя возрастная граница уголовной ответственности – 11 лет. Меры предупреждения могут быть применены к несовершеннолетним по уголовному законодательству большинства штатов США с 7 лет, но в возрасте от 7 до 14 лет несовершеннолетние признаются ответственными в том случае, если презумпция их неспособности отдавать себе отчет в характере своих действий будет в конкретных случаях опровергнута обвинением. По достижении 14 лет субъект становится полностью ответственным за свои преступные действия. По мере взросления, от 7 лет к 14 годам, «презумпция неспособности» все более слабеет, а в возрасте 12–13 лет ее опровержение не требует особых усилий (исключения составляют Техас, Джорджия, Иллинойс, Арканзас) [361 - См.: Примерный уголовный кодекс США. М., 1969 С. 15–16.]. В УК Нью-Йорка минимальный возраст уголовной ответственности за предумышленное убийство установлен с 13 лет [362 - См.: Уголовное законодательство зарубежных стран. М., 1999.С.96;Уголовное право зарубежных стран. Общая часть. М., 2003.]. Уголовный кодекс Республики Узбекистан 1994 г. предусматривает тринадцатилетний возраст уголовной ответственности за умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах [363 - См.: Уголовный кодекс Республики Узбекистан. СПб., 2001.]. С 2002 г. в Англии уголовная ответственность может наступать с двенадцатилетнего возраста.
   В одном из вариантов Проекта УК, подготовленных в 1994 г. Министерством юстиции РФ и Государственно-правовым управлением Президента РФ, предлагалось установить единый возраст уголовной ответственности за все преступления с 14 лет, «учитывая криминологические показатели этой категории преступности и результаты исследования возрастной психологии специалистами». Однако в ходе обсуждения проекта это предложение не получило поддержки и было снято разработчиками в согласительной комиссии. «Разумеется, были отвергнуты и наиболее крайние предложения снизить возраст уголовной ответственности до 12 лет, что обосновывалось тяжелой криминологической ситуацией в стране и теми же туманными ссылками на данные возрастной психологии» [364 - См.: Новый Уголовный кодекс Франции. М., 1993. С. 12.].
   Часть 3 ст. 20 УК России устанавливает так называемую «возрастную невменяемость». Невменяемость в этом случае отсутствует, так как несовершеннолетний способен к осознанно-волевому поведению, но в силу отставания в психофизиологическом развитии не способен в полной мере осознавать фактический характер и (или) общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. Из этого следует, что если в ходе судебно-психиатрической экспертизы двух пятнадцатилетних, совершивших деяние, предусмотренное ст. 161 УК России, одному из них будет выставлен диагноз слабоумие (олигофрения), а второму – отставание в психическом развитии, не связанное с психическим расстройством, то первый будет подлежать уголовной ответственности, а второй – нет. Между тем и олигофрения, и отставание в психическом развитии не позволяют «в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими».
   В настоящее время не требуется специально доказывать факт осознания субъектом, достигшим установленного законом возраста жизни, общественной опасности его действий. Доказыванию подлежит лишь ситуация, когда субъект обнаруживает в ходе следствия и суда психические или физические расстройства, опровергающие эту презумпцию.
   Вместе с тем хронологический и морфологический возрасты часто не совпадают. Несовершеннолетний может опережать, отставать или соответствовать паспортному возрасту. Каждый несовершеннолетний имеет свой путь развития, и это следует считать его индивидуальной особенностью. Предпосылка уголовной ответственности – возможность выбора, т. е. сознательного предпочтения определенной линии поведения при наличии, по меньшей мере, одной, а то и множества альтернатив. Выбор – это не предпочтение одной возможности, но подавление, отстранение другой. Для определения интеллектуального потенциала субъекта в плане возрастной способности к уголовной ответственности необходимо исходить из оценки мнестической сферы – восприятия, внимания, а также и мышления.
   Судебная практика демонстрирует, что общественно опасные деяния, совершаемые несовершеннолетними, в своем абсолютном большинстве посягают на ограниченную группу объектов, связанных с жизнью, здоровьем, имуществом, общественным порядком, т. е. на те, ответственность за которые в уголовном законе предусмотрена с 14 лет. При этом осознание причиненного вреда устанавливается и при относительно невысоком уровне интеллекта.
   Исходя из фундаментальных положений правовой науки в XXI в., для признания способности субъекта нести уголовную ответственность необходимо и достаточно установить способность понимать регулирующую роль базовых ценностей и норм общества; возможность доступа к информации о них; способность учитывать их наличие – или принимая к руководству, или отвергая в ситуации выбора.
   Установление в законе строго формализованной границы возраста уголовной ответственности требует точного определения возраста лица, совершившего преступление (число, месяц, год рождения). Этот вопрос решается на основании соответствующих документов (свидетельство о рождении, паспорт, амбулаторная карта лечебного учреждения и т. п.). Возраст определяется не временем рождения, а истечением первых суток жизни. Например, лицо, родившееся в 15 часов 1 июня 2001 г., будет признано 14-летним в 00 часов 2 июня 2015 г. При невозможности установления дня рождения датой рождения считается 15-е число соответствующего месяца. В тех случаях, когда не представляется возможным определить день и месяц, но по имеющимся материалам установлено, что гражданин родился в первой половине года, за дату рождения принимается 1 апреля соответствующего года, а если установлено, что гражданин родился во второй половине года, – 1 октября соответствующего года.
   При отсутствии документов, удостоверяющих дату рождения, возраст устанавливается судебно-медицинской экспертизой с точностью до года рождения. В этом случае днем рождения считается 31 декабря того года, который назван экспертами. Если эксперты сумели установить возраст в определенных границах, то суду следует исходить из предполагаемого экспертами минимального возраста. Например, если в заключении сказано: «…подросток в возрасте от 12 до 14 лет», то его возраст – 12 лет.
   Несовершеннолетие виновного является, согласно закону, обстоятельством, смягчающим наказание (п. «б» ч. 1 ст. 61 УК).
   Вместе с тем действующее российское законодательство устанавливает уголовную ответственность за ряд преступлений только в случае достижения лицом восемнадцатилетнего возраста (например, вовлечение несовершеннолетнего в преступную деятельность, воинские преступления, некоторые преступления против правосудия и др.). Более того, в ряде случаев законодатель допускает возможность применения уголовной ответственности с еще большего возрастного предела – по достижении 25 лет (например, ст. 305 УК– вынесение заведомо неправосудного приговора, решения или иного судебного акта). Недостижение требуемого законом возраста исключает уголовную ответственность лица.
   В законе не ограничена верхняя возрастная граница уголовной ответственности. Поэтому лица, совершившие преступление в преклонном возрасте, также рассматриваются в качестве субъектов преступления. Но в отношении этих лиц в уголовном законе существуют определенные рамки применения отдельных видов наказаний. Так, смертная казнь и пожизненное заключение не применяются к мужчинам, достигшим к моменту вынесения приговора 65 лет. Кроме того, их возраст может быть учтен судом в качестве смягчающего обстоятельства при избрании вида и размера наказания.

§ 3. Вменяемость. Невменяемость

   Проблема вменяемости – одна из наименее изученных в уголовно-правовой науке. В современном российском уголовном законе отсутствует определение понятия вменяемости.
   Проблема вменяемости долгое время была настолько малопонятной для правовой науки, что юристы-правоведы с XIX в. предпочитали черпать свои знания в этой области из динамично развивающейся общей, а затем судебной психиатрии. В настоящее время можно констатировать, что более разработанной стала производная от проблемы вменяемости проблема невменяемости.
   Главным в решении проблем правового регулирования вменяемости служит основополагающее понимание того обстоятельства, что наличие у субъекта психического расстройства (например, шизофрении, энцефалопатии, олигофрении и др.) не обусловливает и не может обусловливать решение вопроса о его вменяемости или невменяемости. Главное – определение значимости влияния этого психического расстройства на осознанно-волевой выбор (принятие – отрицание) социально приемлемого (социально негативного) поведения в уголовно значимой ситуации, на осознание субъектом (полное или частичное) фактического содержания и социальной значимости (запретности) избранного варианта поведения и руководства им, что может и должно быть установлено исключительно юристами – работниками следствия и суда. Это отвечает букве и духу закона. Установление факта вменяемости или невменяемости относится только к компетенции суда.
   Понимание, равно как и непонимание, причин и сущности психических расстройств в различные историко-правовые эпохи определяло одновременное появление и существование подчас противоположных уголовных норм по отношению к душевнобольным. Длительное время психические расстройства рассматривались либо как проявления гнева богов, либо как терзания души человеческой нечистыми духами. Но уже в древних законодательных памятниках психические расстройства стоят в числе причин, исключающих вменение. В Дигестах Юстиниана (VI в.) содержались указания об освобождении безумных от наказания за убийство: «Достаточно, что он наказан своим безумием». Ряд античных законодательных актов основаны на работах Гиппократа, сумевшего разглядеть в сумасшествии болезнь телесного организма за 400 лет до Рождества Христова [365 - Цит. по: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 2002. С. 272.]. К сожалению, позже его исследования потонули во мраке средневековых воззрений, когда некоторые формы сумасшествия принимали или за произведение неких нечистых сил, или за порождение греховности вообще.
   Цивилизованное понимание психических болезней, гуманное отношение к душевнобольным – дело новейшего времени, когда в конце XVIII в. возникла психиатрическая наука в ее современном представлении: психическое расстройство – телесная болезнь, симптомами которой являются галлюцинации, бред, «неправильное» поведение. У телесной болезни есть начало и конец, т. е. преступление могло быть совершено как до начала болезни и появления бреда, галлюцинаций, так и после. В головном мозгу может происходить последовательно (сменяя друг друга) и нормальная, и болезненно измененная психическая деятельность [366 - См.:Шауштейн А. И. Руководство к изучению судебной медицины для врачей и юристов с указаниями на законодательство Австрии, Пруссии, мелких германских государств, Франции и Англии. М., 1865.]. Из такого понимания душевных болезней проистекала проблема «светлых промежутков». Ряд правоведов, например немецких, итальянских, высказывали ошибочное мнение о невменяемости преступников, совершивших деяния в светлые промежутки, так как в них не исчезает психическое расстройство. Но большая часть правоведов исходила из того, что в период «светлого промежутка» человек, совершивший преступное деяние, вменяем.
   Французский уголовный закон 1810 г. одним из первых в истории уголовного законодательства исключил уголовную ответственность в отношении лиц, которые совершили деяния, содержащие признаки преступления, в состоянии психического расстройства. В ст. 64 данного Кодекса говорится: «Нет ни преступления, ни проступка, если во время совершения деяния обвиняемый был в состоянии безумия» [367 - См.: Уголовное право. М., 1907. С. 158.]. Таким образом, первым появился медицинский критерий невменяемости, весьма несовершенный и недостаточно дифференцированный.
   Так называемый юридический (психологический) критерий невменяемости был предусмотрен в итальянском УК 1930 г., ст. 88 которого указывает: «…не является вменяемым тот, кто во время совершения действия находился вследствие болезни в таком душевном состоянии, что была исключена способность понимать и желать».
   Первое известное освидетельствование лица в рамках отечественного уголовного судопроизводства относится к 1690 г., когда экспертизе был подвергнут некто, называвший себя сыном Ивана Грозного. В Новоуказанных статьях (ст. 79) к Соборному уложению царя Алексея Михайловича (1649 г.) сказано, что если «бесный убьет», то «не повинен есть смерти». Это положение дает основание говорить, что в России в XVII в. уже существовала дихотомия вменяемость – невменяемость.
   В ст. 95–97 отечественного Уложения о наказаниях уголовных и исправительных (1845 г.) формулируется невменение в вину «преступления, совершенного безумным от рождения или сумасшедшим», когда это лицо в момент совершения преступного деяния не могло осознавать его противозаконность [368 - См.: Барышев С. И. Общие начала теории и законодательства о преступлениях и наказаниях. М., 1841. С. 130.]. Редакция Уложения о состоянии невменяемости была такова, что в каждом конкретном случае доказывалось, что лицо по состоянию своему во время совершения преступного деяния не могло «иметь понятия о противозаконности и о самом свойстве» своего деяния. Таким образом, законодатель признавал существование у лиц, страдающих психическими заболеваниями, так называемых «светлых промежутков». Это означает, что по закону недостаточно было того, чтобы данный субъект вообще признавался сумасшедшим, но требовалось, чтобы сумасшедший во время совершения преступления не имел понятия о противозаконности и о самом свойстве своего деяния. Вследствие этого положения уголовного закона о невменении преступлений, совершаемых душевнобольными, были сформулированы так, что они заключали в себе не перечень различных родов душевных болезней или различных «признаков и припадков», а выражение той истины, что всякое психическое расстройство, уничтожающее в субъекте состояние вменяемости, служит основанием, исключающим наказуемость субъекта, совершившего в этом состоянии преступление. Достаточно точно понятие невменяемости указано и в ст. 39 Уголовного уложения 1903 г. [369 - Французский уголовный кодекс 1810 года. С изм. и доп. на 1 июня 1940 года. М., 1947. С. 11.]
   Уголовные кодексы РСФСР 1922 и 1926 гг. исходили из предположения, что нарушение осознания фактического содержания и социальной значимости (запретности) избранного варианта поведения и руководства им не устраняли уголовную ответственность, а лишь определяли ее форму в виде специфических (принудительно-медицинских) мер социальной защиты. В уголовном законе отсутствовали термины «вменяемость» и «невменяемость». Вместе с тем снова тиражировалось абсолютно неверное представление о том, что «закон наказывает только душевно здоровых людей».
   После принятия в 1958 г. Основ уголовного законодательства СССР и союзных республик, вытекающих из них норм республиканского Кодекса (ст. 11 УК РСФСР 1960 г.) в уголовном законе по-прежнему умалчивается о понятии «вменяемость» и формулируется вторичное – «невменяемость».
   Проект УК, опубликованный в 1994 г., был знаменательным в истории отечественного права по многим обстоятельствам. Данный проект уголовного закона впервые в истории отечественного уголовного права предусмотрел понятие «вменяемость». Это произошло в связи с тем, что к разработке указанной нормы рабочей комиссией Государственно-правового управления были привлечены правовые психологи.
   К сожалению, в действующем отечественном законодательстве отсутствует самостоятельная норма, формулирующая понятие вменяемости, хотя и присутствует положение о ней как об одном из общих усло вий уголовной ответственности. Трудно признать подобное положение логичным и верным.
   Иногда ошибочно утверждается, что понятие вменяемости вытекает из определения невменяемости: «В уголовном праве данное понятие употребляется в более узком, специальном смысле, как антитеза понятию “невменяемость”» [370 - См.: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 177.], «вменяемость лица… является антиподом невменяемости» [371 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Ростов н/Д, 1996. С. 77.], «понятие вменяемости противоположно понятию невменяемости» [372 - Павлов В. Г. Субъект преступления. СПб., 2001. С. 105.].
   Известны и следующие, на наш взгляд, неточные, определения вменяемости: «Вменяемость означает такое состояние психики, при котором человек обладает свободой действий, то есть может осознавать значение своих действий и руководить ими» [373 - Уголовное право. Общая часть. М., 2003. С. 91; Уголовное право: Общая и Особенная часть. Интенсивный полный курс в алгоритмах. М., 2001. С. 22.], «вменяемость, т. е. наличие достаточного психического здоровья, при котором лицо способно понимать характер своих действий и их последствий и руководить своим поведением» [374 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1999. С. 27.].
   Укажем, что эти две категории «вменяемость» и «невменяемость» используются для решения одной общей для них задачи, а именно – «обеспечить уголовную ответственность и наказание только тех лиц (совершивших деяния, опасные для общества), которые по состоянию психического здоровья способны нести такую ответственность…» [375 - Антонян Ю. М., Бородин С. В. Преступное поведение и психические аномалии. М., 1998. С. 132.]. Но вменяемость – обязательный признак субъекта преступления, а невменяемость лица свидетельствует об отсутствии этого элемента состава преступления. Поэтому, на наш взгляд, недопустимо «легко выводить» одно понятие из другого. В связи с этим З. А. Астемиров справедливо отмечает, что «вменяемость нельзя рассматривать антигипотезой невменяемости» [376 - Астемиров З. А. Уголовная ответственность и наказание несовершеннолетних. М., 1970. С. 25.].
   Вместе с тем в УК совершенствуется формула невменяемости. В ч. 1 ст. 21 УК указывается: «Не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости, то есть не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического психического расстройства, временного психического расстройства, слабоумия либо иного болезненного состояния писихики». Приведена понятная и точная формулировка «фактический характер и общественная опасность своих действий (бездействия)».
   В то же время сохранилось упоминание о «состоянии невменяемости», что не совсем верно, поскольку речь идет не о состоянии лица, а о его отношении к совершенному им общественно опасному деянию. Таким образом, при анализе вменяемости или невменяемости конкретного лица необходимо иметь в виду, что речь идет о моменте (промежутке времени) совершения противоправного действия или бездействия этого лица.
   Понятия вменяемости и невменяемости в отечественном законодательстве определяются через медико-психологический и судебно-следственный критерии. Это критерии, под которыми понимаются соответственно наличие какой-либо патологии (хроническое психическое расстройство, временное психическое расстройство, слабоумие, иное болезненное состояние психики) [377 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении. М., 2002. С. 278.] и неспособность лица осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) или невозможность руководить ими.
   В действующем уголовном законе используется понятие «психическое расстройство». Психическое расстройство – это нарушение функций головного мозга, обусловленное как внешними (психогенными, физическими), так и внутренними (телесными, генетическими) факторами, при котором возникает нарушение точного отражения головным мозгом реального мира с соответствующей дезорганизацией поведения, противоречащего реальным отношениям, но часто протекающее без «включения» качественного состояния, именуемого процессом выздоровления. Это более широкое понятие, нежели понятие «психическая болезнь». Психические болезни проявляются главным образом в когнитивной области, не сопровождаясь сколько-нибудь значительными отклонениями в эмоциональной сфере. Психические расстройства сопровождаются утратой контроля в эмоциональной и когнитивной сферах.
   Психическое расстройство включает в себя и психическую болезнь. Психическая болезнь – более узкое понятие, не выходящее за пределы психического расстройства. Таким образом, каждая психическая болезнь – психическое расстройство, но далеко не каждое психическое расстройство – психическая болезнь.
   К хроническим психическим расстройствам относятся непрерывно или приступообразно протекающие психические расстройства, с психопатологической симптоматикой, имеющие тенденцию к прогрессированию и приводящие к глубоким и стойким личностным изменениям (например, шизофрения, дисциркуляторная (сосудистая) энцефалопатия III стадии и др.).
   К временным психическим расстройствам относятся преходящие, обратимые, заканчивающиеся выздоровлением, психические, неврологические, эндокринные расстройства (например, алкогольный психоз в форме делирия (угнетение сознания), расстройства травматической (черепно-мозговой) природы, эпилептический припадок, психопатологические состояния и реакции (например, просоночное состояние и др.).
   К слабоумию относятся состояния умственного недоразвития или упадка психической деятельности, связанные с повреждением мозга генетическими, травматическими, интоксикационными и иными вредностями, сопровождающиеся поражением интеллекта, в первую очередь уровня суждений и критики, необратимыми изменениями личности, выраженным снижением или невозможностью социального приспособления (например, имбецильность).
   К иным психическим расстройствам относятся те, которые не являются, по существу, «болезненными» (например, психопатия, «афганский синдром» и др.).
   Исследование медико-психологического критерия невменяемости при проведении судебно-психиатрической экспертизы заключается в распознавании психического расстройства, определении его клинической (нозологической) формы, т. е. в установлении диагноза. Точная диагностика, основанная на знании проявлений и закономерностей течения разных форм психических и неврологических болезней, позволяет правильно оценить психическое состояние лица на момент совершения инкриминируемого ему деяния.
   Судебно-следственный критерий имеет в виду выяснение в ходе предварительного следствия, судебного заседания фактов (на основании осмотра места происшествия, допроса свидетелей, пострадавшего, подсудимого и других процессуальных действий), свидетельствующих, что у подсудимого присутствовала (отсутствовала) способность отдавать себе отчет в своих действиях (интеллектуальный признак) или руководить ими (волевой признак). Для наличия судебно-следственного критерия достаточно одного из них.
   Интеллектуальный признак судебно-следственного критерия свидетельствует о том, что лицо, совершившее преступное деяние, «не понимало фактической стороны своих действий и не могло сознавать их общественный смысл».
   Волевой признак судебно-следственного критерия имеет в виду выявленную в ходе предварительного следствия, судебного заседания неспособность лица руководить своими действиями. Это автономный признак, который и при отсутствии интеллектуального признака может свидетельствовать о наличии судебно-следственного критерия невменяемости.
   В законе о вменяемости упоминается лишь как о само собой разумеющемся требовании, которое должно соблюдаться при привлечении к уголовной ответственности. Суммируя вышесказанное, можно заключить, что вменяемость есть способность человека, достигшего возраста, установленного законом, к осознанно-волевому поведению во время совершения преступления [378 - В юридической литературе медико-психолгический критерий невменяемости иногда именуют «уголовно-релевантные психические состояния» (см.: Назаренко Г. В.: 1) Невменяемость. СПб., 2002. С. 93; 2) Уголовно-релевантные психические состояния лиц, совершивших преступления и общественно опасные деяния. М., 2001).]. Вменяемость не имеет количественной характеристики: «видов», «степеней», «разновидностей». Либо она есть, либо ее нет.
   Невменяемость – неспособность осознавать фактический характер и (или) общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие психического расстройства или слабоумия во время совершения общественно опасного деяния.
   Только при наличии двух вышеописанных критериев (медико-психологического и судебно-следственного) можно говорить о юридических основаниях невменяемости. По юридической природе невменяемость в уголовном праве есть самостоятельное юридическое обстоятельство, исключающее вину и уголовную ответственность невменяемого лица за совершение общественно опасного деяния, квалифицируемого законом как преступление. Иными словами, невменяемость есть право вой метод (в числе других) ограничения пределов действия уголовной ответственности: нераспространение сферы ее применения на ненадлежащих субъектов (лиц, признанных судом невменяемыми во время совершения общественно опасного деяния).
   Невменяемость не есть невиновность. Под невиновностью в уголовном праве понимается совершение лицом общественно опасного деяния без вины, т. е. при отсутствии умысла или неосторожности в причинении вреда (угрозы его причинения). Иначе говоря, это – казус (ч. 1 ст. 28 УК). Невменяемый же потому не подлежит уголовной ответственности, что, совершая деяние, он не был способен действовать виновно. Деяние, совершенное невменяемым, вообще не вменяется ему в вину. Такое лицо именуется в уголовном праве невменяемым. Невменяемость отличается от казуса юридической природой и содержанием.
   При установлении невменяемости субъекта для суда возникает не право, а предусмотренная уголовным законом безусловная обязанность прекратить уголовное дело в отношении невменяемого. При прекращении уголовного дела суд в соответствии с требованиями закона (ст. 97 УК) обязан решить вопрос о необходимости применения принудительных мер медицинского характера и о типе психиатрического стационара. Следовательно, если освобождение от уголовной ответственности носит, как правило, диспозитивный характер, то при невменяемости лица уголовная ответственность исключается безусловно. Уголовно-правовая доктрина исходит из того, что освободить от ответственности можно лишь того, кто несет ее или обязан понести. Лицо, не совершившее преступление, не нуждается в освобождении от уголовной ответственности, так как не может быть к ней привлечено. Именно в силу этого на невменяемого не распространяется амнистия и помилование.

§ 4. Уголовная ответственность лиц, страдающих психическим расстройством, не исключающим вменяемости

   Проблема вменяемости породила ряд производных проблем, которые, с одной стороны, вытекают из базового понятия «вменяемость», а с другой – уточняют ее границы в судебно-следственной практике. Они имеют самостоятельное значение для конструирования и применения уголовно-правовых институтов российского уголовного права.
   Среди лиц, которые направляются органами следствия и суда на судебно-психиатрическую экспертизу для заключения о наличии (отсутствии) медицинского критерия невменяемости, до 70 % признаются вменяемыми, но имеющими те или иные психические расстройства. Особенно остро стоит вопрос о наказании лиц с расстройствами личности. Расстройства личности (психопатии) занимают одно из первых мест по распространенности в структуре психических расстройств лиц, совершивших преступные деяния. По мнению ряда исследователей, подавляющая часть насильственных преступлений совершается лицами, страдающими расстройствами личности; среди рецидивистов эти лица составляют до 90 %.
   Расстройство личности порождает дефекты эмоционально-волевой сферы, оказывает влияние на интеллектуальные процессы, определяет уменьшенную сиюминутную (актуальную) способность прогнозировать последствия своих действиях и осознанно руководить ими, т. е. играет существенную роль в этиопатогенезе преступного поведения. При этом человек полностью не лишен возможности саморегуляции (сознательности и произвольности) значимого для права поведения, его способность осознавать свои действия или руководить ими не утрачена совсем, но по сравнению с нормой реально уменьшена.
   В судебной практике долгое время жесткая альтернатива «вменяем – невменяем» приводила к тому, что лица с такими психическими расстройствами приравнивались к психической норме, однако в ряде случаев (в значительной степени в зависимости от субъективных взглядов эксперта) – к категории лиц, страдающих психическими болезнями. По данным В. В. Гульдана, после заключения судебно-психиатрической экспертизы вменяемыми признается более 98 % лиц, имеющих расстройство личности, невменяемыми – менее 2 % лиц.
   Очевидно, что при прочих равных условиях криминальный срыв лица с психическими расстройствами встречается чаще. На наш взгляд, следует согласиться с мнением Б. Томсона о том, что преступники «редко бывают здоровыми» [379 - Сходную (но более развернутую) трактовку понятия вменяемости можно встретить у Р. Р. Тутушева: «Вменяемость – это юридический признак лица, подлежащего уголовной ответственности, заключающийся в его способности вследствие достигнутого возраста, состояния психического здоровья, уровня социально-психологического развития и социализации осознавать во время совершения преступления фактический характер и уголовную противоправность своих действий (бездействий), руководить ими и подлежать в связи с этим уголовной ответственности» (см.: Тугушев Р. Р. Невменяемость: уголовно-правовое значение и проблемы отграничения от вменяемости и ограниченной вменяемости. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 17–18).], а также с мнением Ю. М. Антоняна и В. В. Гульдана: существует общее правило – преступления субъектов с психическими расстройствами занимают ведущее место в преступности, а преступления лиц без психической патологии – исключения, подтверждающие общее правило [380 - См.: Антонян Ю. М., Гульдан В. В. Криминальная патопсихология. М., 1991. С. 241.].
   Следует указать, что если при классических психических заболеваниях (например, шизофрении) страдает в основном когнитивная (познавательная) сфера, а эмоционально-волевая – в меньшей степени, то при расстройствах личности возникают преимущественно эмоционально-волевые изменения и своеобразное, аффективное, мышление при относительной сохранности когнитивных функций. Лабильность реагирования эмоционально-волевой сферы в ответ на изменения социальной среды нарушает адаптационные возможности человека, что отражается, прежде всего, на его социально значимом поведении.
   Диагноз расстройства личности не предрешает вывода о том, что оно существенно сказалось на конкретном поведенческом акте. Медицинский диагноз – только повод предполагать такую возможность, а проявилась ли она и насколько существенна в механизме конкретного преступного поведения – самостоятельный для следствия и суда вопрос. Другими словами, применительно к конкретному преступлению должен уточняться факт влияния этого расстройства на алгоритм выбора варианта поведения.
   При построении прогноза развития ситуации лица с расстройством личности в основном опираются на непосредственно предшествовавшие конфликту события, тогда как «полноценно функционирующие личности» исходят из оценки большего отрезка прошлого опыта. В значительной степени у этих лиц страдает прогноз возможных последствий собственных действий. Из предшествующего опыта они выбирают только те данные, которые свидетельствуют о том, что цель достижима. Таким образом, социально приемлемый путь разрешения сложных, подчас криминогенных, жизненных ситуаций у лиц с расстройством личности затруднен ввиду заведомого снижения относительного «жизненного опыта». В связи с этим рецидив преступлений среди них наиболее высок.
   Учение о лице, страдающем психическим расстройством, подлежащем уголовной ответственности, связанных с этим лицом обстоятельствах, уменьшающих вину, построено на общих основаниях вменения, определения виновности. В сущности, оно может рассматриваться как дополнение к общему учению о субъекте преступления.
   Можно выделить две основные предпосылки, актуализировавшие проблему уголовной ответственности лиц, страдающих расстройством личности, другими психическими расстройствами, которые не исключают вменяемости, в период подготовки и принятия Уголовного кодекса Российской Федерации. Во-первых, в ходе построения правового государства усиливается тенденция индивидуализации меры наказания.
   Вторая предпосылка состоит в том, что в ходе проводимых в стране преобразований увеличивается количество лиц, страдающих расстройством личности, другими обратимыми (пограничными, функциональными) психическими расстройствами, способствующими возникновению социальной дезадаптации, привлекаемых к уголовной ответственности [381 - См.:Лунц Д. Р.Проблема невменяемости в теории и практике судебной психиатрии. М., 1966. С. 185.]. Естественно, возникает вопрос, как учитывать эти психические расстройства судом при определении меры наказания?
   Статья 22 УК «Уголовная ответственность лиц с психическим расстройством, не исключающим вменяемости» гласит:
   «1. Вменяемое лицо, которое во время совершения преступления в силу психического расстройства не могло в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, подлежит уголовной ответственности.
   2. Психическое расстройство, не исключающее вменяемости, учитывается судом при назначении наказания и может служить основанием для назначения принудительных мер медицинского характера».
   Текст первой части статьи начинается с понятия «вменяемое лицо» как конструктивного признака субъекта преступления.
   Подчеркнем, что в ст. 22 УК используется понятие «психическое расстройство, не исключающее вменяемости», а не психическая аномалия.
   В названии ст. 22 УК отсутствует понятие «ограниченная вменяемость», что, по нашему мнению, абсолютно справедливо. Ответ на вопрос (он поставлен более полутора веков назад) «существует ли уменьшенная (ограниченная) вменяемость?» лежит не в плоскости «вменяемость – невменяемость», а в плоскости наличия влияния психического расстройства, не исключающего вменяемости, на выбор поведения в момент совершения преступления, которое определяет меру ответственности. Уменьшенная способность вменяемого лица регулировать свое поведение в момент совершения деяния – предмет анализа для индивидуализации наказания, а не вменяемости.
   Расстройство личности или иное психическое расстройство, не исключающее вменяемости, может признаваться обстоятельством, смягчающим ответственность, но может быть и не принято во внимание судом и остаться нейтральным, не оказывающим влияния на меру уголовной ответственности. Такой подход к уголовной ответственности лиц с расстройством личности, иным психическим расстройством, не исключающим вменяе мости, на наш взгляд, является оптимальным. Наличие расстройства личности, физического или психического расстройства, не исключающего вменяемости, не может существенно изменять общий подход к уголовной ответственности, но должно накладывать специфику на объем уголовной ответственности, а также на вид, меру и условия отбывания наказания, особенности отбывания наказания. Недопустимо всех лиц с расстройствами личности, другими психическими расстройствами, не исключающими вменяемости, признавать менее ответственными за свои поступки. Констатация расстройства личности, иного психического расстройства, не исключающего вменяемости, без учета его влияния на поведение лица в ситуации преступления, остальных обстоятельств дела, никоим образом не может быть основанием для безоговорочного смягчения наказания. В противном случае это может породить чувство условной приятности, желательности расстройства личности, иного психического расстройства, заведомый расчет на меньшую меру наказания, что противоречило бы целям общей и специальной превенции.
   Общество вправе требовать от тех, кто заведомо знает об имеющемся расстройстве личности, ином психическом расстройстве, целенаправленных усилий, чтобы противостоять своим особенностям. Отсутствие таких усилий приведет к тому, что разовьется негативная линия поведения.
   При наличии отягчающих ответственность обстоятельств лицу с расстройством личности может быть назначено самое строгое наказание из числа тех, которые предусмотрены в санкции статьи. В подобных случаях расстройство личности может быть не принято во внимание судом, что требует от него всесторонней мотивировки своего решения.
   Расстройство личности, иное психическое расстройство, не исключающее вменяемости, не может признаваться обстоятельством, отягчающим ответственность, «ухудшать» положение лица, совершившего преступление, но может потребовать строгого подхода к назначению, продлению, прекращению мер медицинского характера.

§ 5. Уголовная ответственность лиц, совершивших преступление в состоянии опьянения

   Знания об опьяняющем действии некоторых злаков и других растений уходят в глубокую древность. Наука располагает многочисленными материалами, подтверждающими наличие различных способов получения и форм употребления алкоголя и наркотиков еще у примитивных племен. Папуасы Новой Гвинеи, не научившись добывать огонь, уже знали технологию приготовления этанолсодержащих жидкостей. На территории современной Европы прием алкоголя в то время был, по-видимому, коллективным, периодически приуроченным к особо значимым астрономическим или внутриплеменным событиям: полнолуние или новолуние, удачная охота, переход юношей и девушек в группу взрослых мужчин и женщин (инициация) и т. д. Совместное употребление опьяняющего напитка по общему для всех членов племени поводу, сходство возникающих при этом эмоциональных переживаний, по-видимому, явились причиной того, что в дальнейшем алкоголь становится символом психического родства, «единства крови». Обряд побратимства, совершавшийся путем непосредственного смешения или питья крови, сменяется обрядом добавления крови каждого в общую чашу вина (у скифов) или приобретает форму совместного приема одного вина (например, обряд причастия у христиан). Чем сложнее были условия существования племени (неблагоприятные условия добывания пищи, опасное соседство), тем чаще племя могло прибегать к совместному опьянению. Это имеет определенное обоснование с позиций современной науки, так как действие соответствующих доз этанола имеет несомненный антистрессорный эффект [382 - См.: Бураева С. К. Уголовная ответственность лиц с отклонением в психике, не исключающим вменяемости. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2002.].
   По мере усложнения социальной структуры общества расслабляющее (релаксирующее) действие алкоголя начинает использоваться индивидуально. Расширяется круг поводов, по которым человек прибегает к спиртному. В 1360 г. араб Рагеза изобрел рецепт приготовления водки, что дало мощный импульс к распространению алкоголизации (арабск. al-kuhl – нечто тонкое) среди многих народов мира. Позже технология изготовления спирта из картофеля, освоенная в Германии в начале XIX в., привела к снижению цен на водку в 3–4 раза. Культ дешевой водки из Германии перекочевал в ряд других стран. Так, в XIX в. началось «водочное» покорение мира.
   Правовые и иные меры, препятствующие распространению алкоголя и наркотиков, предпринимались уже при появлении первых государств. Как свидетельствуют историко-правовые источники, в Древней Греции по законам Дракона опьяневших убивали, по закону Солона (VI в. до н. э.) запрещалась продажа неразбавленного вина. А в Древнем Риме в III в. до н. э. запрещали употреблять спиртное в возрасте до 30 лет, виновных в этом казнили. Выступали против алкоголизации и родоначальники монотеистских религий: ограничение приема алкогольных напитков – одна из нравственных основ христианства и буддизма. Мусульманская правовая система исходила из того, что пророк Мухаммед ввел запрет на употребление спиртных напитков, закрепленный в главной священной книге мусульман – Коране.
   Владимиру Мономаху принадлежит знаменитое изречение: «Остерегайтесь лжи и пьянства, в этих пороках душа и тело погибают». Знаменитый памятник Московской Руси «Домострой» учил «не бражничати; в нем (вине) нет спасения, в нем есть блуд».
   О влиянии опьянения на противоправное поведение было известно уже в античности. Икария, первым из людей получивший в дар виноградную лозу, был убит мотыгами собственными собутыльниками. В римском праве опьянение считалось причиной, уменьшающей, но не уничтожающей вменение и наказуемость; в древненемецком – опьянение относилось к обстоятельствам, уменьшающим вину; по каноническому праву состояние опьянения считалось основанием, уничтожающим вменение, но приведение себя в пьяное состояние признавалось и наказывалось как преступление sui generis.
   Согласно Беляевскому списку Русской Правды убийство «в разбое» отличается от убийства «в свадьбе или на пиру». Последнее требует лишь уплаты «виры», «чего нет» в первом случае. Соборное уложение 1649 г. – один из памятников русского права, который убийство «в драке пьяным делом» оценивает как преступление, совершенное при смягчающих обстоятельствах, значительно снижая уголовную ответственность за него. Согласно Артикулу воинскому 1715 г., подготовленному Петром Великим под влиянием шведского законодательства, совершение преступления в пьяном виде не только не влекло за собой уменьшение наказания, но и, наоборот, усиливало его. Опыт применения Соборного уложения и Воинского артикула послужил основанием для «Опыта начертания Российского уголовного права. Часть 1. О преступлениях и наказаниях вообще» О. Горегляда. Параграф 181 Опыта гласит: «Преступления, учиненные пьяным человеком и без намерения, по одной неосмотрительности, хотя и наказываются, однако в меньшей мере против того, если бы они учинены были в трезвом виде и с умыслу. Если же доказано, что преступник предварительно имел злой умысел и для совершения преступления нарочно навел на себя помешательство разума упийством, равно если особая должность или другие обстоятельства призывали его к трезвости в то время, когда он в пьянстве учинил преступление, то в этих случаях наказывается так, как умышленный преступник».
   В итальянском праве впервые появляется отличие пьяного состояния недобровольного от пьяного состояния добровольного. Первое определяло невменяемость, второе служило обстоятельством, смягчающим наказание. Итальянский правовед Фаринаций, впрочем, делает важное дополнение в том, что не может быть снисхождения по отношению к тому субъекту, который совершил преступление в пьяном виде, зная при том, что он «в пьяном состоянии расположен делать зло».
   Статья 113 (том XV) Свода законов уголовных 1832 г. и статья 124 Свода законов уголовных 1842 г. гласили: «…за преступление, совершенное в пьянстве, полагается меньшая степень наказания, следуемого за то же преступление, совершенное с умыслом». Опьянение было признано смягчающим обстоятельством.
   Н. А. Неклюдов выделял пять возможных видов опьянений: 1. Вынужденное, когда лицо напоили помимо его воли (насильно, путем обмана). 2. Добровольное, но не с целью совершения преступления. 3. Неосмотрительное, когда лицо привело себя в состояние опьянения, но не ради совершения преступления, хотя и предвидело, что такое вполне может свершиться. 4. Злонамеренное, учиненное с целью возбуждения своей решимости совершить преступление. 5. Вызванное не только целью совершения преступления, но и желанием впоследствии при необходимости сослаться на алкогольное опьянение как на оправдывающую причину [383 - Подробнее об этом см.: Спасенников С. Б. Опьянение и его уголовно-правовое значение. Архангельск, 2006.].
   Важным обстоятельством является то, что уголовная ответственность лиц, совершивших преступление в состоянии опьянения, зачастую рассматривалась правоведами в рамках уголовной ответственности лиц, совершивших преступное деяние в состоянии психического расстройства. Эта точка зрения была основана на понимании того факта, что алкоголь и наркотики изменяют нормальное течение психических процессов.
   В. В. Чехов, рассматривая вопрос о соотношении преступления и алкоголизации, справедливо замечал, что исследователю непременно придется столкнуться с общим вопросом о том, «имеем ли мы вообще право карать человека за то, что он пьянеет, когда пьет, а пьянея, то есть когда его душевное состояние изменяется под влиянием отравы, совершает преступление» [384 - См.: Неклюдов Н. А. Общая часть уголовного права. СПб., 1875. С. 37.].
   Статья 12 УК РСФСР 1960 г., вслед за статьей 12 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., указывала, что «лицо, совершившее преступление в состоянии опьянения, не освобождается от уголовной ответственности» [385 - Законы РСФСР и Постановления ВС РСФСР. М., 1960. С. 62.].
   Указ Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г. «Об усилении ответственности за хулиганство» (ст. 13) специально установил, что совершение преступления лицом, находящимся в состоянии опьянения, отягчает ответственность и предполагает максимальное наказание за совершенное деяние. Вторая часть той же статьи устанавливала, что суд вправе в зависимости от характера преступления не признавать это обстоятельство отягчающим ответственность [386 - См.: Курс советского уголовного права. Т. 2. М., 1970. С. 244.]. Это положение было внесено в ст. 34 Основ уголовного законодательства Союза СССР и союзных республик, в ст. 39 УК РСФСР, что в полной мере отражало отношение общества к потреблению алкоголя, наркотиков, влиянию опьянения на уголовную ответственность.
   Вместе с тем в соответствии с п. 10 ст. 39 УК РСФСР суд мог не признать указанное обстоятельство отягчающим ответственность, если состояние опьянения не связано с содеянным или когда виновный оказался в таком состоянии помимо своей воли. Суд в любом случае должен привести в приговоре мотивы в обоснование своего решения [387 - Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 1993 г. № 11 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства по борьбе с пьянством и алкоголизмом» // Сборник Постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. М., 2000. С. 143–146.].
   Суммируя вышесказанное, следует заключить: из многовековой судебной практики известно, что достаточно часто имеют место случаи, когда к уголовной ответственности привлекаются лица, совершившие преступное деяние в состоянии опьянения, порождающего дефекты мышления и воли, т. е. играющего определенную роль в механизме преступного поведения и определяющего пониженную сиюминутную способность прогнозировать последствия своих действий и осознанно руководить ими. При этом субъект полностью не лишен возможности саморегуляции (сознательности и произвольности) значимого для права поведения, когда способность лица осознавать свои действия или руководить ими не утрачена совсем, но по сравнению с общепринятой нормой реально уменьшена. На наш взгляд, важным обстоятельством является то, что уголовная ответственность лиц, совершивших преступление в состоянии опьянения, была основана на понимании того факта, что алкоголь и наркотики, изменяя нормальное течение психических процессов, оказывают существенное влияние на поведение виновного лица во время совершения преступления. Состояние опьянения в истории уголовного права служило обстоятельством, то смягчающим наказание, то отягчающим его. Г. Н. Борзенков указывает, что в отечественном законодательстве «веками сложилось снисходительное отношение к состоянию опьянения как некоему извиняющему фактору, которое не смогла преодолеть даже многолетняя практика применения УК РСФСР 1960 г., относившая опьянение к отягчающим наказание обстоятельствам» [388 - Чехов В. В. Условия вменяемости при остром и хроническом отравлении алкоголем // Вестник права. СПб., 1904. № 3. С. 170.].
   Согласно ст. 23 УК лицо, совершившее преступление в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, потреблением наркотических средств или других одурманивающих веществ, подлежит уголовной ответственности.
   На наш взгляд, следует определить основные понятия, используемые в диспозиции этой статьи («опьянение», «алкоголь», «наркотические средства», «одурманивающие вещества»). Первоначально следует определить собственно понятие «опьянение» в уголовном праве. Особо отметим, что большая часть фундаментальных руководств по уголовному праву умалчивает об определении этой категории.
   В юридической литературе приводится следующее определение понятия опьянения: «Под опьянением понимается такое состояние, которое возникает вследствие интоксикации алкоголем или иными нейротропными средствами и характеризуется комплексом психических, вегетативных и соматоневрологических расстройств» [389 - Уголовное право Российской Федерации. Т. 1. М., 2002. С. 158.]. По нашему мнению, юристы не знакомы с терминами «вегетативные и соматоневрологические расстройства», что выводит это определение за рамки науки уголовного права. При этом следует поддержать саму попытку осознать смысл механизма опьянения, девиаций поведения, возникающих под влиянием опьянения. С автором мы солидарны в главном: опьянение сопровождается определенными нарушениями осознанно-волевого поведения, нарушениями психической деятельности. Но является ли опьянение психическим расстройством, как утверждает автор? Особенно это важно уяснить в свете того непреложного факта, что систематический прием алкоголя и наркотиков приводит к развитию алкоголизма и наркомании – хронических психических расстройств, предусмотренных в качестве медицинского (биологического) критерия невменяемости.
   В уголовно-правовой доктрине имеются и иные определения понятия «состояние опьянения» [390 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 2002. С. 288.].
   Анализ этих определений позволяет нам заключить, что на фоне приема алкоголя, наркотиков или иных одурманивающих веществ возникают те или иные нарушения психической деятельности, выраженность которых зависит от количества алкоголя, наркотиков или иных одурманивающих веществ. Опьянение представляет собой развернутый результат воздействия алкоголя, наркотиков либо иных одурманивающих веществ на организм. Его возникновение свидетельствует о нарушении способности индивидуума контролировать свое поведение в обычных условиях, что может быть связано как с количеством принятых алкоголя, наркотических средств либо одурманивающих веществ, так и с индивидуальной чувствительностью к ним.
   Материальной основой опьянения служит действие алкоголя, наркотиков либо иных одурманивающих веществ на головной мозг. Их употребление существенно снижает ориентацию в обстановке, повышает порог восприятия и нарушает организацию сознания (внимание), снижает быстроту реакции. Увеличение их дозы приводит к увеличению дискоординации деятельности сложных систем восприятия, переработки и осмысления информации, адекватной ориентации во внешней среде. Усиление токсического действия на мозг нарушает адекватную эмоциональную оценку своих действий. Наконец, возможны утрата целенаправленных и координированных движений, осмысленной речи, развитие различных форм угнетения сознания вплоть до комы и пр. Известно также, что действие психоактивных веществ очень индивидуально в зависимости от стажа алкоголизации, наркотизации, возраста субъекта, уровня психического и физического здоровья и пр.
   На это обращает внимание и Г. Н. Борзенков: «В ряде случаев при совершении преступлений в состоянии простого опьянения способность лица осознавать свои действия и руководить ими лишь ослабляется» [391 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации с постатейными материалами и судебной практикой. М., 2001. С. 124; Рагулина А. В. Уголовно-правовое значение психических отклонений. Автореф. дис. …канд. юрид. наук. М., 2002; Бейсенов Б. С. Алкоголизм: уголовно-правовые и криминологические проблемы. М., 1981. С. 81; Бабанов А. С. Уголовная ответственность за преступления, совершенные в состоянии опьянения. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 14.].
   Итак, опьянение – состояние, при котором вменяемое лицо не в полной мере осознает фактический характер и (или) общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководит ими в результате употребления алкоголя, потребления наркотических средств или других одурманивающих веществ.
   С учетом Федерального закона от 2 ноября 1995 г. «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» можно предположить, что под алкоголем в российском уголовном праве следует понимать как собственно алкоголь, так и его суррогаты. При этом под собственно алкоголем понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, полученного из пищевого сырья и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 % объема готовой продукции (питьевой этиловый спирт, спиртные напитки (в том числе водка), вино (в том числе натуральное вино), пиво и др.). Суррогат алкоголя – непищевая продукция (в том числе денатурированная спиртосодержащая продукция, спиртосодержащая парфюмерно-косметическая продукция, любые растворы, эмульсии, суспензии), произведенная с использованием этилового спирта (полученного из пищевого или непищевого сырья, иной спиртосодержащей продукции или спиртосодержащих отходов производства этилового спирта), с содержанием этилового спирта более 1,5 % объема готовой продукции (брага, самогон, духи, одеколон, стеклоочистительные растворы, технический этиловый спирт и др.).
   Отметим, что, по сравнению с УК РСФСР, в действующей норме расширен круг средств, употребление которых вызывает состояние опьянения: помимо алкоголя названы наркотические средства и другие одурманивающие вещества.
   Согласно Федеральному закону от 8 января 1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах» под наркотическими средствами понимаются вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, растения, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 г. Это определение, вероятно, может быть использовано и при толковании ст. 23 УК.
   Что же относится к иным одурманивающим веществам? На наш взгляд, к иным одурманивающим веществам, предусмотренным ст. 23 УК, относятся: а) психотропные вещества (вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, природные материалы, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Конвенцией о психотропных веществах 1971 г.); б) прекурсоры наркотических средств и психотропных веществ (вещества, часто используемые при производстве, изготовлении, переработке наркотических средств и психотропных веществ, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Конвенцией Организации Объединенных Наций о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г.; в) аналоги наркотических средств и психотропных веществ (запрещенные для оборота в Российской Федерации вещества синтетического или естественного происхождения, не включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, химическая структура и свойства которых сходны с химической структурой и со свойствами наркотических средств и психотропных веществ, психоактивное действие которых они воспроизводят); г) собственно одурманивающие вещества, список которых утвержден Постоянным комитетом по контролю наркотиков: алкогольные миксты (клофелин-алкогольная смесь, смесь алкоголя с димедролом, барбитурато-алкогольная смесь), спиртовые экстракты растений, содержащих алкалоиды, хлороформ, эфир, толуол, хлорэтил, закись азота [392 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 2002. С. 289.].
   Уголовная ответственность лиц, совершивших преступление в состоянии опьянения, как и другие обстоятельства, уменьшающие и отягчающие вину, покоится на общих принципах уголовного права. Г. Н. Борзенков справедливо отмечает, что в науке уголовного права вопрос об ответствен ности лиц, совершивших общественно опасные деяния в состоянии опьянения, традиционно связывается с проблемой вменяемости – невменяемости. Известно, что алкоголь, воздействуя на центральную нервную систему, поражает его сознание и волю. Вследствие нарушения мышления и ослабления самоконтроля поведение пьяного человека заметно отличается от поведения того же человека в трезвом состоянии. Совершенно очевидно, что многие преступления не могли быть совершены вообще, если бы преступник не находился под влиянием алкоголя или наркотиков. Нетрезвое состояние способствует проявлению антиобщественных взглядов и привычек. Систематическое злоупотребление спиртными напитками, наркотиками ведет к общей деградации личности, облегчая формирование криминальной установки [393 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 3. С. 17.].
   Формула ст. 23 УК, по мнению Н. Г. Иванова, является «абстрактной», «из предложенной законодателем формулировки довольно сложно понять, можно ли рассматривать состояния опьянения как смягчающее наказание обстоятельство или нет. Ясно лишь одно: состояние опьянения ни в каком случае не может быть признано отягчающим наказание обстоятельством, поскольку указание на это не содержится в исчерпывающем перечне ст. 63 УК Российской Федерации». Автор справедливо полагает, что законодатель находит возможным придать состоянию опьянения иной статус, чем тот, которым оно обладало ранее. Он предполагает, что состояние опьянения может быть в некоторых случаях и по усмотрению суда признано в качестве смягчающего наказания обстоятельства, учитывая принцип справедливости. Автор приводит в подтверждение этого мнения следующее положение: «…состояние опьянения есть разновидность аномального состояния субъекта, при котором процессы возбуждения и торможения приведены в дисгармонию. Данное обстоятельство должно быть справедливо учтено при назначении наказания, при индивидуализации уголовной ответственности» [394 - Уголовное право Российской Федерации. Т. 1. М., 2002. С. 156; см. также: Иванов Н. Г. Аномальный субъект преступления. М., 1998. С. 200–205.].
   По мнению А. Н. Игнатова, проблема уголовной ответственности этих лиц «заключается в оценке психических возможностей и способностей лица контролировать свое поведение в состоянии сильного алкогольного опьянения» [395 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1999. С. 33.]. Таким образом, автор сразу ограничил его действие «сильным алкогольным опьянением», оставив в стороне преступления, совершенные в опьянении средней и легкой степени. Нам трудно согласиться и со следующим высказыванием этого автора: «Нередко лица, привлеченные к уголовной ответственности, заявляют: «Я был сильно пьян, ничего не помню, причинить кому-либо вред не хотел». Такого рода защита совершенно неприемлема». Действительно, нарушение памяти в состоянии алкогольного опьянения (алкогольная амнезия) встречается в судебной практике, но, по нашим наблюдениям, весьма редко. Вдобавок лица, находящиеся в состоянии сильного алкогольного опьянения, вызывающего нарушение памяти, крайне редко в этом состоянии причиняют кому-либо «вред», хотя это, конечно, возможно. А заявление, приведенное выше, безусловно, не может быть «защитой» (особенно когда лицо привело себя в сильное алкогольное опьянение преднамеренно, понимая, что его поведение в таком состоянии может быть непредсказуемым).
   Следует согласиться с мнением, приведенным в другом Комментарии к Уголовному кодексу, по которому ст. 23 УК имеет важное воспитательное значение, поскольку однозначно определяет, что ссылки на состояние опьянения во внимание не принимаются [396 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 2002. С. 288.]. Аналогичное предположение высказано в одном из фундаментальных курсов по уголовному праву [397 - См.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 2002. С. 288.].
   Опьяняющее действие алкоголя и наркотиков с точки зрения медицинского критерия невменяемости в ситуации социально приемлемого или социально неприемлемого поведения не изменяется. С правовой точки зрения, на наш взгляд, ситуация меняется коренным образом. Алкоголь и наркотики, уменьшая чувство тревоги, страха, выступают в качестве своеобразного орудия преступления, как инструмент, способствующий совершению преступления, которое было задумано до приведения себя в состояние опьянения и для облегчения совершения которого осуществлено опьянение. Здесь становится заметен, конкретизирован тот немаловажный факт, что умысел на совершение преступления не изменился под влиянием состояния опьянения ввиду его устойчивости.
   Отметим, что в отличие от общественно опасных действий психически больных, преступные действия пьяного, при недостаточно видимой мотивировке, связаны с определенными внешними поводами. Даже в беспорядочных агрессивных действиях пьяного против случайно под вернувшихся людей видно осознанное проявление жестокости, пренебрежения к окружающим, к нормам поведения в обществе.

§ 6. Специальный субъект преступления

   К признакам субъекта преступления в некоторых, специально предусмотренных уголовным законом случаях относятся дополнительные признаки, характеризующие так называемого специального субъекта преступления.
   Дополнительные признаки, указанные в диспозиции уголовно-правовой нормы Особенной части УК, могут характеризовать: социальную роль и правовой статус лица (например, иностранный гражданин или лицо без гражданства при шпионаже, наемник); служебное положение (например, управленец в коммерческой организации, частный охранник или частный детектив, должностное лицо, осуществляющее функции представителя власти); род занятий (например, капитан судна, водитель автомобиля, трамвая, иного транспортного средства); профессию (например, акушерка, фельдшер, врач); особенности выполняемой работы (например, лицо, которое осуществляет работы, связанные со строительством, ремонтом и эксплуатацией магистрального трубопровода); отношение к правосудию (например, потерпевший, свидетель, судья, прокурор, следователь, лицо, осуществляющее дознание, эксперт, переводчик и др.); отношение к военной службе (например, военнослужащий, проходящий военную службу по призыву или по контракту, граждане, пребывающие в запасе, во время прохождения ими военных сборов, пограничник, командир военного корабля, штурман военного воздушного судна и др.); родственные отношения (например, мать новорожденного, мать и отец несовершеннолетнего, усыновители, опекуны, попечители, сын или дочь); демографические признаки (например, мужской пол, совершеннолетний); психофизические свойства и качества лица (состояние здоровья и др.); правовое положение привлеченного к уголовной ответственности (например, осужденный, судимый и др.).
   Такие лица относятся к категории специальных субъектов преступления. Дополнительные признаки, характеризующие субъекта, подчеркивают особенности преступлений данного вида. Лица, не обладающие признаками специального субъекта, указанными в соответствующей статье Особенной части УК, не могут быть признаны исполнителями данного преступления.

§ 7. Проблема «специальной» вменяемости (невменяемости)

   Проблема дифференциации уголовной ответственности в условиях НТР обусловила постановку вопроса о дальнейшей законодательной корректировке вменяемости и ответственности за преступную неосторожность. В связи с этим в 70-е годы XX столетия в уголовном праве возник вопрос о так называемой «специальной вменяемости (невменяемости)» субъектов некоторых преступлений, относящихся в основном к категории операторов технических систем. Впервые он был поставлен М. С. Гринбергом [398 - См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Ростов н/Д, 1996. С. 88.] применительно к особым ситуациям, возникающим в результате взаимодействия человека и техники. Исходный момент его позиции состоял в следующем: традиционный взгляд на вменяемость (невменяемость) и уголовную ответственность названных лиц якобы уже не удовлетворяет практике борьбы с преступностью, а вопрос о преступной неосторожности специальных субъектов не может быть разрешен в рамках субъективного критерия неосторожности. Для этой цели будто бы необходима «специальная вменяемость и невменяемость».
   Основные аргументы в пользу такого подхода к проблеме вменяемости и границ ответственности лиц, связанных с техническими системами, по мнению М. С. Гринберга, сводятся к следующему. В современных условиях наблюдается «разрыв» между резким усложнением среды за счет включения в нее экстремальных процессов и относительной стабильностью «внутренних ресурсов» человека, его психофизиологических свойств и качеств. В результате того, что изменение факторов среды (усложненные ситуации, деятельность операторов технических систем и т. п.) неадекватно изменениям психофизиологических свойств и качеств людей, не исключается возможность несоответствия последних предъявляемым требованиям. Поэтому у пульта управления техническими системами может оказаться человек, вменяемый в традиционном значении этого слова, но не способный принять правильное решение в сложной производственной ситуации.
   Такое лицо, считает М. С. Гринберг, оказывается лишенным свободы воли и уподобляется невменяемому в традиционном значении этого слова. Отсюда следует вывод, что способность человека отдавать себе отчет в своих действиях и (или) руководить ими может быть утрачена не только в результате душевной болезни, но и вследствие неполного раз вития воли и сознания, экстремального состояния внешней среды и таких пороков рецепторных, моторных и иных психофизиологических качеств человека, которые, не делая его невменяемым в смысле ст. 21 УК, исключают его адекватное поведение в определенных условиях. Следовательно, делается другой вывод, согласно которому способность лица отдавать себе отчет в своих действиях и руководить ими уже не может рассматриваться как нечто однозначное, внутренне недифференцированное, а должна подразделяться на «общую» – способность к адекватному поведению в обычных условиях и «специальную» – способность к такому же поведению, но в условиях нервно-психологических перегрузок. Соответственно и неспособность лица отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими должна, по его мнению, подразделяться на «общую» и «специальную» невменяемость [399 - См.: Гринберг М. С. Советское уголовное право. Часть Особенная. Свердловск, 1974.].
   Недостижение возраста уголовной ответственности и душевное заболевание (исключающее вменяемость и подпадающее под признаки ст. 21 УК) с этой точки зрения равнозначны неспособности лица выполнять определенную деятельность в экстремальных условиях, так как все три случая равны в той мере и постольку, поскольку в каждом из них лицо не может вести себя адекватно ситуации. В первом случае из-за недостаточности развития интеллекта и воли, во втором – из-за пороков интеллекта или воли, а в третьем – в результате несоответствия интеллекта и воли требованиям экстремальной ситуации. М. С. Гринберг полагает, что доказанность одного из трех обстоятельств доказывает и неспособность лица отдавать себе отчет в своих действиях и (или) руководить ими и, значит, отсутствие вменяемости и вины.
   Идея М. С. Гринберга о «специальной» вменяемости привлекла внимание некоторых ученых. Определилось, хотя и полярное, отношение к ней. Стали выдвигаться аналоги «специальной вменяемости»: «профессиональная вменяемость» (Э. Н. Зинченко), «специальная профессиональная вменяемость» (А. П. Гриндорф) и т. д. Было высказано мнение о целесообразности закрепления в уголовном законе нормы, предусматривающей наряду с традиционной «специальную невменяемость». Высказано и такое мнение: введение данной нормы диктуется необходимостью юридической формализации пределов должного предвидения операторов технических систем (В. А. Номоконов).
   Отдельные ученые стали рассматривать этот вопрос в рамках специального субъекта, утверждая, что само понятие специального субъекта приобретет новое качество – «объемность»: не просто занятие соответствующей должности, но и наличие качеств, необходимых для ее выполнения, что в конечном итоге открывает перспективы для более четкой квалификации деяний, способствует окончательному вытеснению из практики элементов объективного вменения по данной категории уголовных дел [400 - См.: Гринберг М. С. Технические преступления. Новосибирск, 1992.].
   Вместе с тем еще большее число авторов (П. С. Дагель, В. Е. Квашис, С. Ф. Кравцов, К. В. Мазняк, А. Б. Сахаров) стало обращать внимание на затрудненность практической реализации предложения М. С. Гринберга, так как для этого требуется разработка нормативных параметров психофизиологических качеств и практически доступных методов их диагностики, изменение правил приема на соответствующие виды деятельности, организация судебно-психологической экспертизы и т. д. Возникает и ряд собственно уголовно-правовых вопросов, например: о соотношении «общей» и «специальной» вменяемости и субъективного критерия неосторожности; о «специальной» вменяемости лиц, не являющихся специальными субъектами преступлений; об оценке случаев, когда «специально» невменяемый, обманным путем устроившись на работу, совершил аварию и причинил общественно опасные последствия и т. д. [401 - См., напр.: Дагель П. С. Неосторожность. М., 1977.]
   Другие криминалисты (И. И. Карпец, А. М. Трухин, А. И. Чучаев, М. Г. Угрехелидзе), на наш взгляд, справедливо полагают, что нет необходимости в конструировании понятия «специальной» вменяемости, так как сама по себе профессиональная непригодность оператора технической системы, его неподготовленность к работе или растерянность (волевая небрежность) в критических ситуациях не равноценны по значению правовому понятию невменяемости и невиновности.
   Действительно, в условиях НТР способность человека к выполнению деятельности оператора технической системы приобретает особое значение. Известно, что представители ряда профессий, относясь к категории операторов технических систем, зачастую вынуждены действовать в сложных производственных условиях: высокие и низкие температуры, шум, вибрация, перегрузки, дефицит времени для поиска правильного решения, большая ответственность и др. Сложные, а порой крайние (экстремальные) условия, в которые попадают упомянутые лица, предъявляют к личностным характеристикам последних весьма жесткие, повышенные требования, относящиеся к их интеллектуальным, волевым, эмоциональным и другим психофизиологическим качествам. Нередко эти требования оказываются большими, чем психологические ресурсы таких лиц, следствием чего и может явиться причинение вреда. Так, экспериментальными исследованиями установлена непригодность для профессии судоводителя лиц со слабым типом нервной системы. Установлено также и то, что профессии, в которых создаются экстремальные ситуации, угрожающие большими материальными потерями и иногда создающие опасность для людей, предъявляют требования к такому природному свойству, как сила нервной системы. Противопоказана работа в качестве шофера, летчика, судоводителя, машиниста лицам как с резко выраженной эмоциональной возбудимостью, так и с замедленной возбудимостью [402 - См.: Харитошкин В. В. Научно-техническая революция и актуальные проблемы уголовного права. Калинин, 1988;КорчагинА. Г.Неосторожныепреступлениявобласти использования техники. Владивосток, 1993.].
   Таким образом, в системе «человек – машина» первостепенное значение приобретает человеческий компонент: способность и возможность субъекта отвечать всем требованиям оператора технических систем. Сказанное предопределяет необходимость всестороннего учета влияния внутренних факторов на надежность действий названных лиц, поскольку пренебрежение этими факторами сделает бесконечными поиски успешного разрешения вопросов надежности. Такое пренебрежение увеличивает вероятность совершения аварий по причине отказа человеческого звена в системе управления современной техникой. Чаще всего подобные аварии являются результатом несоответствия личностных особенностей правилам эргономики либо требованиям профессии или экстремальной ситуации. В связи с этим становится все более актуальной проблема взаимодействия и даже своеобразного «симбиоза» человека и машины, а также повышения его оперативной надежности с помощью определения профессиональной пригодности в процессе профотбора.
   Однако при современном уровне профессионального отбора еще не исключается возможность того, что техникой станет управлять человек, который не всегда способен действовать свободно в сложных производственных условиях. Вполне очевидно, что в подобных условиях нервно-психологические перегрузки и стрессовые ситуации могут вызвать такое состояние психики человека, которое в определенный момент может лишить его способности отдавать себе отчет в своих действиях и (или) руководить своими поступками. Но, как верно подметил И. И. Карпец, это будет не так называемая «специальная невменяемость», а невменяемость в традиционном смысле. Каждая психическая болезнь когда-то начинается и чем-то вызывается. А раз человек психически болен, не все ли равно для уголовной ответственности, заболел ли он, например, шизофренией вследствие каких-либо причин бытового характера или органических поражений организма либо вследствие нервно-психологических перегрузок, возникших в экстремальной ситуации в сфере взаимодействия «человек-машина» [403 - См.: Коробеев А. И. Транспортные преступления. СПб., 2003. С. 374–375.].
   Высказанная М. С. Гринбергом идея о необходимости учета психофизиологических особенностей операторов технических систем при решении вопроса об их уголовной ответственности и ее индивидуализации, верная в своей основе, с одной стороны, отражает тенденцию к сужению уголовно-правового принуждения, с другой стороны, ставит вопрос о повышении ответственности должностных лиц, осуществляющих подбор и расстановку кадров в сфере использования техники. Но этим вовсе не изменяются юридическая природа и сущность вменяемости и невменяемости в уголовном праве и необходимость однозначного понимания указанных правовых категорий. По нашему мнению, даже сам автор не предполагал, до какой степени в конечном итоге исказят суть его идеи. Правы в итоге оказались те, кто исходил из того, что техника и в дальнейшем будет развиваться еще более бурно и это неизбежно повлечет ее дифференциацию на новые отрасли и подотрасли, но право не может и не должно слепо следовать этой новой дифференциации, превращаться в «свод специальных правил поведения в сфере использования техники» [404 - См.: Квашис B. E. Преступная неосторожность. Социально-правовые и криминологические проблемы. Владивосток, 1986.].
   В самом деле, возникают вопросы: быть может, деятельность человека в условиях НТР уже привела нас к тому рубежу, когда в традиционное понятие вменяемости не укладывается все многообразие поведенческих реакций, и поэтому рамки субъекта преступления следует сузить за счет включения в него «специальной вменяемости»; или все же постав ленная проблема может быть успешно разрешена с позиций действующего уголовного законодательства, в рамках субъективной стороны преступления? Решая данную проблему, мы исходим из того, что при конструировании «специальной вменяемости» в действительности произошла подмена понятий «вменяемость» (предпосылка вины и ответственности) и «невменяемость» (обстоятельство, исключающее вину и уголовную ответственность) профессиональной пригодностью или непригодностью субъекта.
   Между тем вопрос, как нам кажется, лежит в иной плоскости, а именно: о виновности и границах ответственности лиц за принятие решений в условиях нервно-психологических перегрузок либо экстремальных ситуаций, вызываемых факторами взаимодействия системы «человек – машина». Здесь имеются в виду лица, допустившие причинение общественно опасных последствий в результате профессионального невежества, или непригодные к такого рода деятельности вследствие своих психофизиологических качеств, либо недостаточно профессионально подготовленные для выполнения подобных работ. Представляется, что этот вопрос должен решаться не на основе «специальной», «профессиональной», «специально-профессиональной» квазивменяемости (невменяемости), а на основе общих принципов вменяемости, вины и ответственности [405 - См.: Карпец И. И. Современные проблемы уголовного права и криминологии. М., 1987. С. 179–181.].
   Человек теряет способность отдавать себе отчет в своих действиях (бездействии) и (или) руководить ими в результате не самих по себе экстремальных условий ситуации, нервно-психологических перегрузок, психофизиологических особенностей личности, а вследствие того, что факторы крайней ситуации либо нервно-психологические перегрузки во взаимодействии с психофизиологическими особенностями могут вызвать такое психическое состояние (например, пароксизмальное расстройство), которое охватывается одним из медицинских критериев невменяемости, предусмотренным ч. 1 ст. 21 УК. Если же факторы экстремальной ситуации в процессе взаимодействия с психофизиологическими особенностями личности не вызвали у человека психопатологическое состояние (например, временное психическое расстройство либо иное болезненное состояние психики) в смысле ст. 21 УК, то для решения вопроса об ответственности лица вполне достаточно субъективного критерия неосторожности и казуса, принятых в уголовном праве. Субъективный критерий неосторожности позволяет охватить различные ее оттенки – «волевую небрежность», «преступное невежество» и т. п., а казус – различные психические состояния и отношения, лежащие за рамками неосторожности. Поэтому замена субъективного критерия неосторожности «специальной вменяемостью», а субъективного случая (казуса) «специальной невменяемостью», на наш взгляд, теоретически и практически несостоятельна.
   При определении объема, оснований и границ уголовной ответственности за неосторожное поведение следует избегать двух возможных и одинаково нежелательных крайностей: 1) установления ответственности за неосторожность без учета ее субъективного критерия, т. е. за случаи причинения (или угрозы причинения) последствий, возможность наступления которых лицо не могло предвидеть; 2) неосновательного освобождения от ответственности лиц, причинивших по неосторожности общественно опасный вред правоохраняемым интересам, за счет расширения или сужения субъективного критерия неосторожности либо замены его «специальной вменяемостью», которая не является эквивалентом указанного критерия. Первое открывает дорогу объективному вменению, второе может повлечь за собой безнаказанность виновных лиц за деяния, совершенные по неосторожности, что представляет серьезную опасность в современных условиях.
   Преступления, связанные с использованием техники, как правило, предполагают специального субъекта. Поэтому лица, не соответствующие требованиям, предъявляемым к специальным субъектам, не должны допускаться к выполнению определенных функций в отдельных сферах использования техники, к управлению сложными процессами либо системами. Однако не исключены ситуации, когда лица, страдающие определенными психофизиологическими недостатками, могут не знать о них и в результате невнимательности медицинской комиссии могут быть допущенными к выполнению функций по использованию техники. Возможен и иной вариант, при котором человек, заведомо зная, что имеющихся у него психофизиологических возможностей недостаточно для надлежащего отправления соответствующей деятельности, обманным путем поступает на работу, хорошо осознавая, что результатом этого может явиться причинение общественно опасного вреда. Возникают вопросы: какова должна быть уголовно-правовая оценка подобных случаев и могут ли они быть разрешены в рамках действующего законодательства?
   Мы полагаем, что в первом случае, когда лицо, не зная о своей психофизиологической неполноценности, замещает место специального субъекта и в силу своих субъективно ограниченных возможностей не справляется с возложенными на него обязанностями, причиняя предусмотренные законом вредные последствия, вопрос о его ответственности должен быть разрешен с учетом субъективного критерия неосторожности.
   Ситуации, когда субъекты, не достигшие требуемого возраста или знающие о дефектах своего здоровья, обманным путем поступают на работу, могут быть правильно решены также на основе действующего законодательства. Освобождение таких лиц от уголовной ответственности создало бы для них привилегию безнаказанности. Между тем и в их действиях мы усматриваем разновидность неосторожной вины, условно именуемой «преступным невежеством». Начальный момент вины при преступном невежестве переносится на начало действий субъекта, требующих тех познаний, навыков или состояния здоровья, которые у него отсутствуют. Такой субъект уже в момент поступления на работу создал условия для всех своих последующих общественно опасных действий, обусловленных недостатками здоровья, профессиональной подготовки и неспособностью к той области работы, которую он решился выполнять. Это и является основанием его уголовно-правовой вины. В противном случае мы вынуждены были бы признать указанных лиц неспособными нести ответственность за причинение ими общественно опасных последствий, поскольку они, но мнению сторонников «специальной», «профессиональной», «специально-профессиональной» и т. п. квазивменяемости, не обладают всеми признаками субъекта преступления.
   На практике такое решение вопроса привело бы к необходимости освобождения от уголовной ответственности любого «специально» невменяемого лица, причем безотносительно к тому, предвидел субъект и могли он предвидеть наступление общественно опасных последствий, т. е. игнорируя принцип субъективного вменения. Поэтому включение в число обязательных признаков субъекта «технических» преступлений «специальной» и т. п. квазивменяемости означало бы не что иное, как ликвидацию субъективного критерия неосторожности, так как устраняло бы уголовную ответственность лиц независимо от их возможности предвидеть общественно опасный характер последствий своих действий (бездействия).
   Мы считаем, что вопрос о вменяемости, вине и уголовной ответственности операторов технических систем и приравненных к ним лиц, осуществляющих свою деятельность в сфере «человек – машина» в экстремальных условиях и ситуациях нервно-психологических перегрузок, должен решаться на основе общих принципов уголовного права.
   Это означает, во-первых, что случаи, когда оператор технической системы в экстремальной ситуации (в условиях нервно-психологических перегрузок) оказывается неспособным управлять своим поведением (руководить своими действиями) вследствие «временного психического расстройства» или «иного болезненного состояния психики», вызванного стрессом, представляют собой не так называемую «специальную вменяемость», а невменяемость в традиционном значении этого слова, так как налицо признаки юридического и медицинского критериев, установленных ст. 21 УК. Вопрос об ответственности за такое поведение не выходит за рамки упомянутой статьи: ответственность исключается в силу прямого указания закона. Во-вторых, случаи, когда экстремальная ситуация не вызвала временного психического расстройства или иного болезненного состояния психики, должны разрешаться по правилам субъективного критерия неосторожности, а именно: если субъект, оказавшийся в экстремальной ситуации, не находит правильного, адекватного решения для предотвращения общественно опасных последствий, несмотря на наличие объективной и субъективной возможностей найти такое решение и предотвратить последствия, а также если субъект, осуществляя деятельность, требующую специальных познаний, квалификации, опыта, навыков, причиняет общественно опасные последствия, наступление которых он по своему неизвинительному невежеству не мог предвидеть, хотя должен был их предвидеть, – все эти ситуации не выходят за пределы неосторожной формы вины: в первом случае речь идет о «волевой небрежности», во втором – о «преступном невежестве». Иными словами, указанные виды поведения не выходят за рамки субъективного критерия неосторожности и должны разрешаться по его правилам. В-третьих, если причинение общественно опасных последствий лежит за рамками субъективного критерия неосторожности (ст. 26 УК) либо за пределами невменяемости (ст. 21 УК), налицо казус (ст. 28 УК) и уголовная ответственность исключается.
   Итак, вряд ли есть необходимость как в ином подходе к субъективному критерию или устранению его из формулы неосторожности, так и в замене его так называемой «специальной вменяемостью» [406 - Впервые эта идея была выдвинута нами еще в 1983 г. (см.: Михеев Р. И., Коробеев А. И. Проблемы «специальной вменяемости» и границы уголовной ответственности // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1983. Вып. 39).]. Мы не находим также оснований для закрепления в законе упомянутого института. Переоценка же ситуационного фактора, равно как и переоценка фактора личностного, может привести к ослаблению борьбы с неосторожной преступностью и ее профилактики в условиях НТР, к неосновательному освобождению виновных от ответственности и обязанности регулировать свое социально значимое поведение в любом случае, в любой ситуации.
   В заключение следует специально подчеркнуть, что в УК 1996 г. законодатель впервые регламентировал вопрос об уголовной ответственности лиц, которые не могли предотвратить общественно опасные последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психических перегрузок, предусмотрев в законе, что такие лица считаются невиновными и уголовной ответственности не подлежат (ч. 2 ст. 28 УК). Тем самым законодатель отверг предложения о закреплении в новом УК квазивидов вменяемости – «специальной», «профессиональной», «специально-профессиональной» и т. п. – как несовместимых с принципами вины и субъективного вменения [407 - Как правильно отмечает Н. Г. Иванов, «исключение ответственности за совершение преступлений, входящих в такую узкую группу преступных посягательств, обосновывается (и совершенно справедливо) отсутствием субъективного критерия вины – «не мог предот– вратить» (см.: Иванов Н. Г.: 1) Аномальный субъект преступления. М., 1998. С. 197; 2) Уголовное право Российской Федерации. Общая и Особенная части. М., 2000. С. 153–156).]. Законодатель не пошел и по пути дифференциации уголовной ответственности на квазивиды: «ретроспективную», «позитивную», «негативную», «перспективную» и т. п. Но он фактически признал и последовательно провел в УК принцип полной и ограниченной уголовной ответственности и принцип ее дифференциации в зависимости от характера и тяжести преступления, формы вины и личности преступника.

§ 8. Юридическое лицо как субъект уголовной ответственности

   Уголовному праву и уголовному законодательству зарубежных государств (Англия, Франция, США, Китай, Япония, Нидерланды, Португалия, Финляндия и др.) известны две категории субъектов преступления: физические и юридические лица. Квазиуголовная (административно-уголовная) ответственность юридических лиц установлена в Швеции, Германии и Италии. В уголовном законодательстве современной России понятия юридического лица как субъекта преступления пока не встречаются.
   В связи с этим одни ученые (С. Г. Келина, А. В. Наумов, А. С. Никифоров, Т. А. Костарева, В. С. Устинов, С. И. Никулин, Е. Ю. Антонова и др.) законодательное урегулирование вопроса об уголовной ответственности юридических лиц рассматривают как шаг вперед в борьбе с преступностью. Другие авторы (Н. Н. Полянский, Н. Ф. Кузнецова, М. И. Бажанов, Л. Д. Ермакова, Т. В. Кондрашова, Л. К. Савюк и др.) высказывают сомнение в целесообразности либо полностью отрицают возможность подобного решения вопроса в рамках уголовного законодательства. Спор этот продолжается уже несколько десятков лет.
   Например, Н. Н. Полянский писал, что даже английское право не безусловно включает юридическое лицо в число возможных субъектов преступления: корпорация не может быть привлечена к ответственности за деяние, влекущее за собой личное наказание, но корпорация может быть осуждена и подвергнута денежному взысканию (штрафу) за «пасквиль», за «причинение вреда» или за проявившееся в бездействии или злоупотреблении властью какой-либо обязанности, возложенной законом. Уголовное преследование корпорации предполагает недобросовестность мотивов действия или бездействия, или, по крайней мере, умысел [408 - Примечательно, что нашу позицию по этому вопросу поддержали не только юристы, но и психологи (см.: Ситковская О. Д. Психология уголовной ответственности. М., 1998. С. 185–187; Коткова Ю. С. Невиновное причинение вреда, обусловленное экстремальными ситуациями или нервно-психическими перегрузками. Автореф. дис.…канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 10–11).]. Твердых правовых оснований уголовной ответственности юридических лиц английское уголовное право не выработало, хотя, по выражению К. Кенни, «нужда в этом чрезвычайно велика» [409 - Кенни К. Основы уголовного права. М., 1949. С. 69–70.].
   По мнению Б. А. Спасенникова, «принцип личной и виновной ответственности был провозглашен в конце XVIII в. во время Великой французской революции. Он вытеснил существовавшее до этого общее представление феодальной эпохи об уголовной ответственности не только за совершение преступления, но и за причинение любых опасных и вредных последствий. Но и после провозглашения этого принципа в ходе военных действий стороны облагали контрибуциями целые народы, накладывали штрафы на города». Автор делает предположение, что решение Европейского комитета по проблемам преступности Совета Европы, рекомендовавшего европейским государством установить уголовную ответственность юридических лиц, было принято с участием или, возможно, под давлением так называемых «зеленых» фракций, представленных в парламентах ряда европейских стран, а следовательно, в Совете Европы. Члены движения «зеленых» регулярно демонстрируют правовой нигилизм, их антиобщественные действия имеют отчетливую антиполицейскую направленность. Уступки «зеленым» могут привести к нежелательным правовым последствиям. Еще более настораживают предложения по уголовной ответственности юридических лиц за хозяйственные преступления, что может обратить в преступников учредителей, акционеров, сотрудников предприятий, не причастных к принятию решений, ведущих к общественно опасным деяниям, более того, позволит освободить от уголовной ответственности виновных. Интересным является то обстоятельство, что инициаторами предложений по уголовной ответственности юридических лиц за хозяйственные преступления являются страны с высоким уровнем организованной преступности, что наводит на версию о причастности преступного сообщества к этим инициативам, попыткам уйти от уголовной ответственности виновным.
   По Б. А. Спасенникову, уголовная ответственность юридических лиц «растворяется» в дивидендах своих акционеров. Исходя из изложенного, он приходит к выводу: юридическое лицо не обладает субъективностью, осознанно-волевым поведением, не способно осознавать свою вину, нести уголовную ответственность, отбывать наказание, имеющее целью исправление, т. е. не может быть субъектом преступления. Рассмотрение юридического лица как субъекта преступления есть разновидность физического вменения (совершило деяние предприятие, государство и т. д.), игнорирующего нравственное вменение, т. е. отказ от решения принципиального вопроса об участии воли субъекта в совершении известного деяния, запрещенного под страхом наказания [410 - См.: Полянский Н. Н. Уголовное право и уголовный суд Англии. М., 1969. С. 75–76.].
   Суть аргументации противников уголовной ответственности для юридических лиц сводится главным образом к тому, что нет необходимости включать данный институт в уголовное законодательство, поскольку для ответственности этой категории лиц достаточно довольно эффективных норм и санкций гражданского и административного законодательства. «Разбавление» же уголовного права нормами других отраслей права (гражданского, административного и т. д.) может привести к ликвидации уголовного права как самостоятельной отрасли права, превратить его в свод различных правовых дисциплин, труднодоступных для правоприменения в борьбе с преступностью [411 - См.: Спасенников Б. А. Правовая антропология. Архангельск, 2001.].
   Сторонники же концепции юридического лица как субъекта преступления, напротив, всячески подчеркивают, что сколь огромен ущерб, который причиняется экономическими, экологическими, компьютерными и некоторыми другими видами правонарушений, столь неадекватны ему штрафные санкции, которые применяются к нарушителям в рамках гражданского и административного законодательства. Более того, вред, причиняемый при этом деятельностью юридического лица, значительно превышает ущерб, который может быть нанесен отдельным физическим лицом. В таких случаях, полагают адепты идеи уголовной ответственности для юридических лиц, целесообразно наказывать предприятия в уголовно-правовом порядке, так как гражданско-правовые и административные санкции оказываются неэффективными [412 - См.: Антонова Е. Ю. Уголовная ответственность юридических лиц. Владивосток, 2005.].
   Особый импульс этот спор получил в ходе проводимой в настоящее время в России судебно-правовой реформы. Именно проблеме уголовной ответственности юридических лиц суждено было стать одной из наиболее острых тем, дискутировавшихся в процессе реформирования уголовного законодательства. И это вполне объяснимо, ибо для многих стало очевидным, что возможности повышения эффективности применения на практике традиционных норм и институтов уголовного права (доставшихся нам в «наследство» от советских времен) в основном уже исчерпаны. Поэтому был необходим поиск неортодоксальных подходов к проблеме повышения эффективности мер уголовной репрессии.
   В конечном итоге поиск завершился предложением выделить в российском законодательстве юридическое лицо в качестве субъекта уголовной ответственности. Более того, в процессе подготовки нового УК России была разработана и предложена в качестве самостоятельной законодательная конструкция главы УК об уголовной ответственности юридических лиц de lege ferenda.
   По мнению ее автора проф. С. Г. Келиной, при создании Особенной части нового УК необходимо тщательно продумать, в каких случаях для усиления эффективности уголовно-правовой охраны целесообразно ввести уголовную ответственность юридических лиц. Такая уголовная ответственность должна быть предусмотрена по крайней мере в четырех главах Особенной части нового УК: за некоторые преступления в сфере экономики, экологические преступления, преступления против общественной безопасности и преступления против мира и безопасности человечества. По мнению С. Г. Келиной, такое указание может быть сформулировано в специальной статье, помещенной в конце соответствующей главы Особенной части, примерно в такой редакции: «За преступления, предусмотренные в ст. …настоящей главы, к уголовной ответственности могут быть привлечены юридические лица» [413 - См.:МихеевР.И., КорчагинА.Г.,Шевченко А.С.Уголовная ответственность юридических лиц: за и против. Владивосток, 1999.].
   Данное предложение было реализовано в проекте УК РФ 1994 г., подготовленном Минюстом России и Государственно-правовым управлением Президента Российской Федерации. Ведущую роль в этом проекте играла ст. 106, которая гласила:
   «(1) Юридическое лицо подлежит уголовной ответственности за деяние, предусмотренное уголовным законом, если: а) юридическое лицо виновно в неисполнении или ненадлежащем исполнении прямого предписания закона, устанавливающего обязанность либо запрет на осуществление определенной деятельности; б) юридическое лицо виновно в осуществлении деятельности, не соответствующей его учредительным документам или объявленным целям; в) деяние, причинившее вред либо создавшее угрозу причинения вреда личности, обществу или государству, было совершено в интересах данного юридического лица либо было допущено, санкционировано, одобрено, использовано органом или лицом, осуществляющим функции управления юридическим лицом.
   (2) Уголовная ответственность юридического лица не исключает ответственности физического лица за совершенное им преступление».
   Однако законодатель не воспринял идею об уголовной ответственности юридических лиц и так и не реализовал ее в УК РФ 1996 г. Значит ли это, что сама идея изначальна была ущербна и к ней не стоит больше возвращаться? Думается, что нет.
   На наш взгляд, вопрос об уголовной ответственности юридических лиц нельзя считать окончательно решенным с точки зрения уголовно-правовой политики, интересов юридической теории и практики. Но он нуждается в новом осмыслении, в глубокой, комплексной и междисциплинарной разработке с привлечением специалистов из разных сфер современной науки, в сравнительном анализе как различных отраслей отечественного законодательства, так и уголовного законодательства зарубежных стран.
   Согласно п. 1 ст. 18 Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию 1990 г. (которая в настоящее время подписана и ратифицирована Российской Федерацией) предусмотрено установление уголовной ответственности юридических лиц за преступления, «заключающиеся в активном подкупе, злоупотреблении влиянием в корыстных целях и отмывании доходов, признанных в качестве таковых в соответствии с данной Конвенцией и совершенных в их интересах каким-либо физическим лицом, действующим в своем личном качестве или в составе органа юридического лица и занимавшим руководящую должность в юридическом лице».
   Конвенция обязывает страны-участницы предпринять необходимые меры для того, чтобы юридическое лицо могло быть привлечено к ответственности тогда, когда «вследствие отсутствия надзора или контроля со стороны физического лица появляется возможность совершения уголовных правонарушений». Поэтому некоторые авторы полагают, что в связи с ратификацией Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию Российская Федерация, подобно другим европейским государствам (Франция, Бельгия), будет вынуждена отойти от классического принципа уголовного права, предусматривающего ответственность исключительно физических лиц, распространив ее на юридических лиц, причастных к совершению ряда преступлений.
   Концепция уголовной ответственности юридических лиц весьма заманчива и перспективна [414 - См.: Келина С. Г. Ответственность юридических лиц в проекте нового УК Российской Федерации // Уголовное право: Новые идеи. М., 1994. С. 59.], особенно в плане повышения эффективности борьбы с целым рядом специфических видов преступной деятельности, включая и организованную преступность. Вместе с тем нельзя не видеть всю сложность решения этой проблемы как на законотворческом, так и на правоприменительном уровнях. Прежде всего требуется четко очертить границы уголовной ответственности юридических лиц, с тем чтобы уголовная репрессия не коснулась демократических институтов, законопослушных, прогрессивных общественно-политических партий, движений и организаций. С другой стороны, наблюдаемый в последнее время в стране резкий рост экстремизма (в том числе и со стороны некоторых общественных формирований) может поставить вопрос о целесообразности введения уголовной ответственности за совершение определенных видов преступлений и для этой категории юридических лиц.
   Далее. Конструкция норм об уголовной ответственности юридических лиц должна быть органично включена в систему всего российского права, отвечая при этом целям и задачам современной уголовно-правовой политики России, жестко коррелируя с нормами прежде всего гражданского и административного законодательства. С этой точки зрения достаточно убедительными и логичными выглядят соображения некоторых криминалистов о том, что коль скоро уголовное и административное право тесно связаны между собой, а последнее содержит нормы об ответственности организаций за различные правонарушения (например, ст. 16.7, 16.8, 16.9, 16.10 и др. КоАП РФ), то почему бы не решить положительно вопрос об ответственности этих субъектов и в уголовном праве?
   Потребует дальнейшего разрешения и вопрос о месте расположения норм, предусматривающих перечень составов преступлений, ответственность за которые может наступать и для юридических лиц. С. Г. Келина предложила разрешить этот вопрос в нормах Особенной части УК. Вряд ли такой подход можно признать единственно возможным: нет никаких препятствий для размещения такого перечня и в нормах Общей части УК. Небесспорным выглядит и само количество норм, регламентирующих уголовную ответственность юридических лиц: если в Теоретической Модели УК их было 9, то в проекте УК РФ 1994 г. – уже 16. В то же время, например, УК КНР обходится всего двумя статьями, посвященными этому институту.
   Сказанное, впрочем, касается в большей степени технической стороны рассматриваемых предложений. Между тем гораздо более важным, если не сказать – ключевым, моментом при решении вопроса об уголовной ответственности и физических, и юридических лиц является проблема вины (а отсюда – и состава преступления в целом). Сторонники идеи уголовной ответственности для юридических лиц (Г. К. Матвеев, А. С. Никифоров, С. Г. Келина и др.) полагают, что вина юридического лица проявляется опосредованно, через виновное поведение его работников, которые контролируют осуществление юридическим лицом его прав и обязанностей. Соответствует ли такое понимание вины юридического лица укоренившемуся в российском уголовном праве представлению о вине как о психическом отношении лица к совершенному им деянию? Думается, что не совсем. Не потому ли противники включения рассматриваемого института в УК РФ обосновывают свою позицию ссылкой именно на этот момент. Так, проф. Н. Ф. Кузнецова остроумно замечает: «Вина есть всегда не что иное, как психическое отношение лица к своему деянию. Этой вины у юридического лица нет» [415 - См.:Наумов А. В. Сближение правовых систем как итог развития уголовного права XX в. и его перспектива в XXI в. // Государство и право. 1998. № 6. С. 50–58.].Отсюда дилемма: или искусственно расширять рамки традиционного понимания вины в уголовном праве, «втискивать» в них и так называемую вину юридических лиц, или искать другой способ обоснования уголовной ответственности юридических лиц.
   Представляется, что указанное противоречие гораздо безболезненнее можно было бы разрешить, размежевав понятия субъект преступления и субъект уголовной ответственности. При этом субъектом преступления оставить по-прежнему только физическое вменяемое лицо, достигшее определенного возраста, носителем же (субъектом) уголовной ответственности признать не только физических, но и юридических лиц [416 - Сходную позицию по этому вопросу занимает Б. В. Волженкин (см.: Волженкин Б. В. Уголовная ответственность юридических лиц. СПб., 1998. С. 25–26).]. Естественно, что и при таком подходе учитывались бы все разработанные криминалистами условия, при наличии которых юридическое лицо несло бы уголовную ответственность за преступление, совершенное физическим лицом, и наряду с ним.
   Таким образом, если проблему уголовной ответственности юридических лиц и суждено будет решить в российском законодательстве, то это необходимо сделать, во-первых, в рамках специального субъекта уголовной ответственности; во-вторых, сконструировав в Общей части УК норму «Субъект уголовной ответственности», в которой предусмотреть понятие, основания и порядок уголовной ответственности физических и юридических лиц; в-третьих, путем четкого определения в самом уголовном законе (будь то Общая или Особенная часть УК) исчерпывающего перечня составов преступлений, за совершение которых может наступать ответственность юридических лиц.

Глава XI
Субъективная сторона преступления

§ 1. Понятие, содержание и значение субъективной стороны преступления

   Под субъективной стороной преступления в науке уголовного права понимается психическая деятельность лица, непосредственно связанная с совершением преступления. Образуя психологическое содержание общественно опасного деяния, субъективная сторона преступления является его внутренней (по отношению к объективной) стороной. Вопрос о содержании субъективной стороны преступления, точнее – о ее соотношении с виной, до сих пор является дискуссионным в отечественной юридической науке. По этому вопросу высказаны три основные точки зрения.
   Некоторые ученые отстаивают тезис о том, что вина и субъективная сторона преступления – это понятия тождественные, поскольку интеллектуально-волевая деятельность человека неразрывно связана с мотивационной и эмоциональной деятельностью. Как, по мнению. С. Дагеля, «точка зрения, согласно которой субъективная сторона преступления не исчерпывается виной, а включает в себя наряду с виной мотив и цель преступления, основана… на смешении субъективной стороны преступления (вины) и признаков состава преступления, характеризующих эту субъективную сторону (умысел, неосторожность, мотив, цель, аффект, заведомость и др.), а также на смешении понятий содержания и формы вины». Сходную позицию занимает Ю. А. Красиков: «В законодательной формулировке (ст. 25, 26 УК) форм вины (умысла и неосторожности) нет упоминаний о мотиве, цели и эмоциях. Однако это не означает, что они не входят в содержание вины. Эти компоненты присущи любому поведению человека. Мотив, цель, эмоции, характеризуя психическую деятельность виновного, входят в субъективную сторону преступления через умысел и неосторожность» [417 - См.: Лекшас И. Вина как субъективная сторона преступления. М., 1958; Дагель П. С, Котов Д. П. Субъективная сторона преступления и ее установление. Воронеж, 1974. С. 41, 42, 59 и др.; Ворошилин Е. В., Кригер Г. А. Субъективная сторона преступления. М., 1987. С. 6–12; Российское уголовное право. Курс лекций. Т. I. Владивосток, 1999. С. 385.]. Изложенная позиция недостаточно убедительна в теоретическом отношении и неприемлема – в практическом.
   Во-первых, отождествление вины с субъективной стороной преступления не соответствует законодательной характеристике вины. Согласно ч. 1 ст. 24 УК виновным в преступлении признается лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности. Из этого следует, что законодатель рассматривает вину как родовое понятие умысла и неосторожности и никаких иных психологических моментов в понятие вины не включает. Попутно можно заметить, что именно такое понимание вины встречается и в законодательстве некоторых государств (ст. 21 УК Республики Беларусь, ст. 23 УК Украины, ст. 8 УК Латвийской Республики и др.)
   Итак, закон относит к содержанию вины, т. е. умысла и неосторожности, лишь психическое отношение – сознание и волю, не оставляя ни в интеллектуальном, ни в волевом элементах умысла и неосторожности места для мотива, цели и иных признаков, характеризующих психическую активность субъекта в связи с совершением преступления.
   Во-вторых, разрывая понятие вины и характеризующих ее признаков состава, П. С. Дагель в различных своих работах давал неодинаковый перечень таких признаков. Примечательно, что этот перечень представляет открытый, незаконченный ряд признаков, обычно завершаемый словами: «и др.», «и т. д.», «и некоторые другие». Остается неясным, что кроется за подобного рода обобщениями. Включение в вину наряду с умыслом и неосторожностью также мотива, цели, эмоций, заведомости и других психологических признаков, круг которых точно не определен, вносит путаницу в решение вопроса о форме вины и лишает эти признаки самостоятельного значения как признаков субъективной стороны, хотя в законе такое значение им нередко придается.
   В-третьих, рассматриваемая концепция непоследовательна с точки зрения логики. Перечисляя признаки состава, характеризующие вину, П. С. Дагель ставил мотив и цель на один уровень с умыслом и неосторожностью. Но при анализе содержания умысла и неосторожности он рассматривал мотив и цель в одном ряду уже не с умыслом и неосторожностью, а с сознанием и волей. Следовательно, получается, что в одном случае мотив и цель рассматриваются как признаки, характеризующие вину наряду с умыслом и неосторожностью, а в другом «являются элементами самого психического отношения субъекта, элементами самого умысла» [418 - Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 2001. С. 68–69.].
   Таким образом, отождествление вины с субъективной стороной преступления с теоретических позиций представляется неосновательным, а с практической точки зрения – неприемлемым, способным дезориентировать судебную практику.
   Некоторыми учеными вина рассматривается как понятие более широкое, чем субъективная сторона преступления. Так, по мнению Ю. А. Демидова, вина «не может сводиться к какому-либо элементу преступления, хотя бы к умыслу и неосторожности, или к деянию, взятому с его объективной стороны. Она равно выражается как в объективной, так и в субъективной стороне преступления». Возражая против переоценки как объективной, так и субъективной сторон преступления, ученый утверждал, что «содержание вины необходимо видеть в совершении преступления конкретным лицом, в единстве объективных и субъективных обстоятельств, в которых выразилась вина – отрицательное отношение лица к ценностям социалистического общества» [419 - Дагель П. С. Проблемы вины в советском уголовном праве. Владивосток, 1968. С. 23.].
   Подобные взгляды высказывали Г. А. Злобин [420 - См.:Злобин Г. А.Виновное вменениевисторическом аспекте//Уголовное право вборьбе с преступностью. М., 1981. С. 23.] и В. П. Малков, по мнению которого вина не сводится к субъективным элементам преступления, а представляет собой основание уголовной ответственности, заключающееся в совершении преступления [421 - Малков В. П.Субъективные основания уголовнойответственности // Государство и право. 1995, № 1.].
   В приведенных суждениях явно просматривается стремление авторов выделить два качества вины: как субъективнойстороны преступления и как основания уголовной ответственности. Сторонники такого мнения не считают вину одним из элементов субъективной стороны преступления, а, наоборот, полагают, что вина включает в себя и объективную, и субъективную стороны преступного деяния, а также все другие «существенные для ответственности» свойства совершенного преступления, в которых выражается отрицательное отношение субъекта к важнейшим ценностям общества. Отождествление вины с фактом со вершения преступления [422 - Дагель П. С., Котов Д. П. Указ. соч. С. 83.] означает объективирование вины, лишение ее конкретной определенности как юридического признака состава преступления. Такое понимание не согласуется и с нормой уголовно-процессуального закона, в соответствии с которой суд при постановлении обвинительного приговора помимо установления факта совершения общественно опасного деяния, содержащего состав определенного преступления, предусмотренного уголовным законом, обязан установить еще и виновность подсудимого в совершении этого преступления (ст. 299 УПК).
   В отечественной науке уголовного права преобладает мнение, что психологическое содержание субъективной стороны преступления раскрывается с помощью таких юридических признаков, как вина, мотив и цель, характеризующих различные формы психической активности человека. Они органически связаны между собой и зависимы друг от друга, но, тем не менее, представляют самостоятельные психологические явления, ни одно из которых не может включать в себя других в качестве составной части. Каждый из названных признаков имеет различное значение [423 - Демидов Ю. А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. М., 1975. С. 114, 117–118.].
   Вина – определенная форма психического отношения лица к совершаемому им общественно опасному деянию – составляет ядро субъективной стороны преступления, но не исчерпывает полностью ее содержания. Она является обязательным признаком любого преступления, что недвусмысленно вытекает из ст. 5, ч. 1 ст. 14 и ч. 1 ст. 24 УК. Следовательно, при отсутствии вины нет и состава преступления. Однако вина не содержит в себе ответа на вопросы, почему и для чего виновный совершил преступление. Это устанавливается с помощью таких признаков субъективной стороны преступления, как мотив и цель.
   Мотив преступления – обусловленное определенными потребностями внутреннее побуждение, которым виновный руководствовался при совершении преступления. Цель представляет собой субъективный образ желаемого результата действия или деятельности [424 - См.: Платонов К. К. Краткийсловарь системы психологических понятий. М., 1984. С. 164.], т. е. идеальную мысленную модель будущего конечного результата, к достижению которого стремится субъект преступления. Ни мотив, ни цель не входят в со держание психического отношения лица к совершаемому им общественно опасному деянию и его последствиям, они лежат вне сферы интеллекта и воли как элементов вины. Мотивы и цели составляют базу, психологическую основу, на которой рождается вина. Как справедливо отмечается в юридической литературе, «содержание самой вины во многом определяется как мотивом, так и целью преступления. Без уяснения мотива и цели совершаемого невозможно порой отличить одно преступление от другого, непреступного или даже социально полезного и желательного для общества поведения» [425 - Именновтаком понимании вина трактуетсяМ.И. Еникеевым(см.:ЕникеевМ. И.Психолого-юридическая сущность вины // Сов. государство и право. 1989. № 12) и А. П. Плотниковым (см.: Плотников А. И. Объективное и субъективное в уголовном праве. Оренбург, 1997).].
   В качестве компонентов психической деятельности лица в связи с совершением преступления, т. е. как мотивы и цели преступления, они трансформируются из непреступных мотивов и целей поведения, безразличного для уголовного права, и в этом смысле имеют допреступное происхождение. Этого нельзя сказать о вине, которая не существует до и вне преступления. Как психическое отношение к совершаемому общественно опасному деянию вина возникает и проявляется лишь в момент совершения преступления. Рождаясь на основе уже существующих мотивов и целей, она не включает их в себя в качестве составных элементов. Мотивы и цели преступления, не входя в содержание вины, формируют такое психическое отношение лица к деянию и его последствиям, в котором проявляется сущность вины.
   В литературе можно встретить суждение, что субъективная сторона преступления включает и такие признаки, как эмоции, аффект и заведомость [426 - См.: Скляров С. В. Вина и мотивы преступного поведения. СПб., 2004.]. Однако анализ их психологической сущности и юридического значения свидетельствует о том, что в содержание вины они не входят.
   Эмоции не являются элементом психического отношения лица к общественно опасному деянию, а означают психические переживания, которые могут испытываться до, во время или после совершения преступления. Чаще всего они не имеют юридического значения, особенно эмоции, переживаемые после совершения преступления. Но и в тех случаях, когда они имеют значение для оценки психологического содержания преступления, эмоции не являются самостоятельным признаком субъективной стороны преступления. «Эмоции, вызывающие желания, хотения и страсти, являются энергетическим компонентом мотива» [427 - Якушин В. А. Субъективное вменение и его значение в уголовном праве. Тольятти, 1998. С. 170.], т. е. могут способствовать возникновению, формированию мотива. В отдельных случаях, учитывая большое мотивообразующее значение эмоций, им может придаваться значение фактора, смягчающего наказание (например, сильныйиспуг как реакция на внезапное нападение). Но и в этом случае эмоции в большей мере выражают социальную, нежели юридическую, характеристику и относятся к субъекту преступления, а не к субъективной стороне (характеризуют особенности психического состояния лица, а не его психическое отношение к совершаемому им общественно опасному деянию). С учетом высказанных соображений эмоции следует признать не юридическим признаком субъективной стороны преступления, а социальным признаком, характеризующим личность виновного.
   Аффект также не является элементом психического отношения к общественно опасному деянию. Он представляет определенное психическое состояние действующего лица [428 - См.: Дагель П. С. Указ. соч. С. 123; см. также: Практический комментарий к Уголовному кодексу РФ. М., 2001. С. 68–69.], вызванное неблагоприятными внешними обстоятельствами, и имеет весьма ограниченное юридическое значение (при убийстве и умышленном причинении тяжкого или средней тяжести вреда здоровью). Аффект определяется как «бурный и кратковременный эмоциональный процесс, оказывающий влияние на сознание и деятельность человека и сопровождающийся изменениями в деятельности двигательной, эндокринной, сердечно-сосудистой и других систем организма» [429 - Ситковская О. Д.Аффект. Криминально-психологическое исследование. М.,2001.С.34.]. Хотя аффект, снижая возможности человека осознавать фактический характер и, что более важно, социальное значение своих действий и (или) руководить ими, и накладывает определенную окраску на интеллектуальные и волевые процессы, протекающие в психике виновного, но элементом этих процессов, образующих вину, он не является. Как писал в свое время известный русский психиатр А. Я. Боткин, «с научной точки зрения преступный аффект, будь он физиологический или патологический, должен составлять условие невменяемости, если доказано, что человек, находившийся в состоянии такого аффекта, не мог руководить своими поступками» [430 - Зелинский А. Ф. Криминальная мотивация хищений и иной корыстной преступной деятельности. Киев, 1990.С.19; см. также: Манойлова С. А.Эмоции в уголовном праве. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2005.]. Точно так же, как патологический аффект исключает вменяемость, т. е. признак субъекта преступления, точно так же и физиологический аффект, свидетельствуя о пониженных интеллектуальных и волевых возможностях человека, характеризует субъекта, а не субъективную сторону преступления.
   Включение заведомости в число признаков субъективной стороны преступления также не является обоснованным. Заведомость – это не самостоятельный элемент психической деятельности человека. Термин «заведомость» представляет собой особый технический прием, применяемый для характеристики субъективной стороны преступления. Он означает способ указания в законе на то, что субъекту при совершении деяния было заранее известно (ведомо) о наличии тех или иных обстоятельств, имеющих существенное значение для квалификации преступления или для назначения наказания, т. е. он достоверно знал об этих обстоятельствах.
   Таким образом, содержание субъективной стороны преступления исчерпывается тремя признаками: виной, мотивом и целью, которые органически связаны между собой, взаимозависимы и взаимообусловлены. Между виной и прочими компонентами субъективной стороны преступления существует тесная связь, не исключающая, правда, самостоятельного юридического значения каждого отдельного признака. В отличие от вины, являющейся необходимым признаком любого состава преступления, мотив и цель характеризуют составы лишь некоторых преступлений, входя в них в качестве обязательных или квалифицирующих признаков либо обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание.
   Субъективная сторона преступления имеет важное юридическое значение.
   Во-первых, являясь элементом состава преступления, она представляет собой часть основания уголовной ответственности и, следовательно, отграничивает преступное поведение от непреступного. Так, не может быть признано преступлением причинение каких бы то ни было вредных последствий без вины либо неосторожное совершение деяния, которое по закону является наказуемым только при умышленном совершении, а также совершение деяния без указанной в законе цели либо по иным, чем указано в законе, мотивам. Например, отсутствие цели подрыва экономической безопасности и обороноспособности Российской Федерации исключает ответственность за диверсию (ст. 281 УК), а при отсутствии корыстной или иной личной заинтересованности, т. е. указанного в законе мотива, отсутствует состав злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК).
   Во-вторых, по признакам субъективной стороны отграничиваются друг от друга составы преступлений, сходные по объективной стороне. Так, по формам вины различаются убийство (ст. 105–108 УК) и причинение смерти по неосторожности (ст. 109 УК); по наличию или отсутствию цели нарушения общественной безопасности, устрашения населения либо оказания воздействия на принятие решений органами власти терроризм (ст. 205 УК) отличается от посягательств на личность или на собственность; по содержанию мотивов – умышленное причинение средней тяжести или легкого вреда здоровью (ст. 112 или 115 УК) отличается от хулиганства (ст. 213 УК).
   В-третьих, содержанием субъективной стороны в значительной мере определяется степень общественной опасности как совершенного деяния, так и субъекта преступления, а значит, характер ответственности и размер наказания. Поэтому Пленум Верховного Суда РФ в постановлениях «О судебном приговоре», «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)», «О практике назначения судами уголовного наказания», «О практике назначения судами видов исправительных учреждений» и др. подчеркивает необходимость тщательно исследовать содержание и направленность умысла, мотивы и цели преступления, проводить необходимое различие между преступлениями, совершенными умышленно и по неосторожности.

§ 2. Вина и ее основные характеристики

   Уголовное право нашей страны всегда основывалось на принципе субъективного вменения, который в действующем УК приобрел статус законодательного. Его сущность заключается в том, что лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина, и что запрещается объективное вменение, т. е. уголовная ответственность за невиновное причинение вреда (ст. 5 УК).
   Вина является основным юридическим признаком, характеризующим психологическое содержание любого правонарушения. Поэтому она имеет общетеоретическое значение и подвергалась исследованию представителями различных отраслей юридической науки [431 - Боткин Я. А. Преступный аффект как условие невменяемости. Вступительная лекция в курсе судебной психопатологии. М., 1893. С. 11.]. Как верно было отмечено еще в XIX столетии, «учение о виновности и его большая или меньшая глубина есть как бы барометр уголовного права. Оно – лучший показатель его культурного уровня» [432 - См.:Ситковская О. Д., КонышеваЛ.П., КоченовМ. М.Новые направления судебно-психологической экспертизы. М., 2000. С. 44–58.]. Подчеркивая общеправовое значение вины, Г. В. Назаренко пишет: «Проблема вины выходит за рамки уголовного права и права вообще. Принцип виновной ответственности является не только правовым, но и нравственным. Это означает, что категория вины вообще и в уголовном праве в частности насыщена определенным философско-этическим содержанием. Проблема вины есть проблема нравственно-правовой оценки антиобщественного поведения, осуществляемая нормативными средствами» [433 - Назаренко Г. В. Вина в уголовном праве. Орел, 1996. С. 3.].
   Уголовные кодексы большинства стран не используют понятия вины, обходясь понятиями умысла и неосторожности (например, Германия, Дания, Испания, Польша, Швеция и др.). Другие страны, не давая определения вины, указывают на то, что виновным в преступном деянии признается лицо, совершившее его с умыслом или по неосторожности (например, ст. 8 УК Латвийской Республики, ст. 19 УК Республики Казахстан, ст. 16 УК Китайской Народной Республики). И лишь УК некоторых стран, ранее входивших в состав СССР, содержат легальное определение вины (ч. 1 ст. 21 УК Республики Беларусь, ст. 23 Уголовного кодекса Украины).
   Вина в соответствии с ее психологическим пониманием, господствующим в отечественной науке, – это психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию, предусмотренному уголовным законом, и к его общественно опасным последствиям. Основными категориями, характеризующими вину, являются содержание, форма, сущность, степень и объем. Центральное место среди них занимает содержание вины.
   Под содержанием в философии понимается единство всех составных элементов объекта, его свойств, внутренних процессов, связей, противоречий и тенденций, которое представляет определяющую сторону явлений или объектов [434 - См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 621.]. Вина как уголовно-правовое понятие – это психическое отношение, проявленное в конкретном преступлении. Его составными элементами являются сознание и воля. Различные предусмотренные уголовным законом комбинации сознательного и волевого элементов образуют разные модификации вины. Поэтому интеллект и воля – это элементы, совокупность которых образует содержание вины.
   Вина – понятие юридическое, поэтому не следует чрезмерно психологизировать ее, стремясь во что бы то ни стало наполнить термины, с помощью которых закон определяет умысел и неосторожность, тем смыслом, который вкладывает в них психология, а тем более дополнить характеристику форм вины психологическими терминами, не используем. [435 - См.:Матвеев Г. К. Вина в советском гражданском праве. Киев, 1955; Лунев А. Е.Административная ответственность за правонарушение. М., 1961;Хвостов М. Вина в советском трудовом праве. Минск, 1970; Ойгензихт В. А. Воля и вина в гражданском праве // Сов. государство и право. 1982. № 4, и др.]. В то же время не менее вредными могут стать попытки излишней «юридизации» вины, стремление выхолостить ее психологическое содержание.
   Вопреки устоявшимся в науке представлениям некоторые ученые предпринимают неосновательные попытки сузить психологическое содержание вины за счет исключения из него одного из двух элементов. Так, Бежан Хорнабуджели высказал мнение, что умысел означает лишь предвидение неизбежности или вероятности наступления общественно опасных последствий, а наличие желания или сознательного допущения этих последствий вообще не относится к характеристике этой формы вины [436 - Фельдштейн Г. С. Природа умысла. М., 1898. С. 2.]. Такую же позицию занял и Н. Г. Иванов, который не видит в желании как элементе умысла самостоятельного значения и предлагает определить умысел только с помощью признака осознания общественно опасного и противоправного характера совершаемого деяния [437 - См.: Иванов Н. Г. Умысел в уголовном праве РФ // Российская юстиция. 1995. № 12. С. 16–18.]. Подобные попытки не только противоречат закону, но и не учитывают положений психологической науки, в соответствии с которыми «уголовно-правовое понятие вины не сводится к характеристике мыслительных процессов – оно включает и волевой компонент, это умышленный или неосторожный поступок, запрещенныйзаконом» [438 - Ситковская О. Д. Психологический комментарий к Уголовному кодексу РФ. М., 1999. С. 40.].
   Предметное содержание обоих элементов вины, т. е. совокупность юридически значимых фактических обстоятельств, психическое отно шение к которым образует содержание вины, определяется конструкцией состава конкретного преступления.
   Законодатель обычно не раскрывает предметное содержание вины, оставляя этот вопрос на решение теории уголовного права и судебной практики. Исключением является УК Латвийской Республики, в ч. 2 ст. 8 которого записано, что «при определении формы вины лица, совершившего преступное деяние, необходимо установить психическое отношение данного лица к объективным признакам преступного деяния».
   Итак, содержание интеллектуального элемента вины зависит от способа законодательного описания преступления. В него входит осознание характера объекта, фактического содержания и социального значения совершаемого действия или бездействия. При совершении преступлений с материальным составом в интеллектуальныйэлемент вины входит также и предвидение (либо возможность предвидения) общественно опасных последствий. Если законодатель вводит в число признаков состава преступления какой-либо дополнительный признак, характеризующийместо, время, способ, обстановку и т. п., то осознание этих дополнительных признаков общественно опасного деяния также входит в содержание интеллектуального элемента вины.
   Волевая сторона психического отношения лица к совершаемому им общественно опасному деянию образует волевой элемент вины, предметное содержание которого также определяется конструкциейсостава преступления. Предметом волевого отношения субъекта является практически тот же круг фактических обстоятельств, которые составляют предмет интеллектуального отношения, т. е. обстоятельства, определяющие юридическую сущность деяния и в своейсовокупности образующие состав данного преступления. Однако при этом необходимо выделить волевое отношение к главному объективному признаку состава преступления, в котором воплощается общественная опасность данного деяния. Отношение к этому признаку служит определяющим критерием при установлении формы вины.
   Форма есть внутренняя структура устойчивых связей и взаимодействия элементов, свойств и процессов, образующих предмет или явление, а также способ существования и выражения содержания. Форма вины определяется закрепленным в уголовном законе соотношением психических элементов (сознание и воля), образующих содержание вины, т. е. различиями в интенсивности и определенности интеллектуальных и волевых процессов, протекающих в психике субъекта преступления. Форма вины указывает на способ интеллектуального и волевого взаимодействия субъекта с объективными обстоятельствами, составляющими юридическую характеристику данного вида преступлений.
   В уголовном законодательстве содержится описание двух форм вины: умысла и неосторожности. Каждая из названных форм делится на виды: умысел – на прямойи косвенный, а неосторожность – на легкомыслие и небрежность. Этим модификациям вины свойственно определенное законом сочетание интеллектуальных и волевых процессов, т. е. каждая разновидность вины имеет специфическое содержание.
   Форма вины имеет многообразное юридическое значение.
   Во-первых, она является субъективнойграницей, отличающей преступное поведение от непреступного. Это касается, прежде всего, неосторожного совершения деяний, наказуемых лишь при умышленном их совершении (например, лишение жизни посягающего с превышением пределов необходимойобороны образует состав преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 108 УК, только при умышленнойформе вины).
   Во-вторых, форма вины определяет квалификацию преступлений, если законодатель дифференцирует уголовную ответственность за совершение общественно опасных деяний, аналогичных по объективным признакам, но различающихся по форме вины. Так, форма вины служит разграничительным критерием между убийством (ст. 105 УК) и причинением смерти по неосторожности (ст. 109 УК), между умышленным (ст. 111 УК) и неосторожным (ст. 118 УК) причинением тяжкого вреда здоровью, между умышленным (ст. 167 УК) и неосторожным (ст. 168 УК) уничтожением или повреждением имущества.
   В-третьих, форма вины в сочетании со степенью общественной опасности лежит в основе законодательнойклассификации преступлений: в соответствии со ст. 15 УК к категориям тяжких и особо тяжких преступленийотносятся только умышленные преступления.
   В-четвертых, форма вины предопределяет условия отбывания наказания в виде лишения свободы. Согласно п. «а» ч. 1 ст. 58 УК лица, осужденные к этому наказанию за преступления, совершенные по неосторожности, по общему правилу направляются для отбывания лишения свободы в колонию-поселение, а мужчины, осужденные за умышленные преступления, отбывают наказание в колонии-поселении, в исправительных колониях общего, строгого или особого режима либо в тюрьме.
   В-пятых, некоторые институты уголовного права (приготовление, покушение, соучастие, рецидив) связаны только с умышленнойформой вины.
   В-шестых, наличие умышленнойформы вины обязывает суд исследовать вопрос о мотивах и целях преступления, в то время как по делам о неосторожных преступлениях такая задача не ставится.
   С содержанием и формойтесно связана категория объема вины.
   Определяя умысел и неосторожность, законодатель исходит из психического отношения только к деянию (действию или бездействию) и его последствиям. Казалось бы, винойне охватывается отношение к таким признакам, как место, время, способ, обстановка совершения преступления и т. п. Однако такойвывод был бы ошибочным, поскольку он основан на чрезмерно узком толковании термина «деяние», понимаемого только как родовое понятие действия или бездействия. Между тем деяние – это не просто активная либо пассивная форма поведения, а поступок, совершаемыйопределенным способом в конкретных условиях, места времени и т. п. Причем нередко именно эти обстоятельства придают деянию общественно опасныйхарактер. Так, занятие охотойв виде промысла либо в качестве «хобби» превращается в уголовно наказуемое браконьерство, если совершается: с применением механического транспортного средства или воздушного судна, взрывчатых веществ, газов или иных способов массового уничтожения птиц и зверей; в отношении птиц и зверей, охота на которых полностью запрещена; на территории заповедника, заказника либо в зоне экологического бедствия или в зоне чрезвычайнойэкологическойситуации (п. «б» – «г» ч. 1 ст. 258 УК). В таких случаях осознание общественно опасного характера совершаемого деяния означает непременное понимание не только фактической стороны совершаемых действий (выслеживание, преследование и добыча зверя или птицы), но и того, что они совершаются незаконными способами, или в отношении запрещенных для охоты птиц и зверей, или в неустановленных местах.
   Иное положение складывается, если названные объективные признаки не являются имманентным свойством самого деяния, а служат квалифицирующими признаками либо обстоятельствами, смягчающими или отягчающими наказание. В этих случаях психическое отношение к действию (бездействию) и к прочим объективным признакам преступления может быть неоднородным, например действие – желаемым, а квалифицирующее последствие – непредвиденным, причиняемым по небрежности. Из совокупности разнородных психических отношений следует выделить отношение к признаку, определяющему в концентрированном виде общественную опасность деяния.
   Совокупность психических отношенийвиновного ко всем юридически значимым объективным признакам, инкриминируемым субъекту, составляет объем вины. Он устанавливает границы круга тех фактических обстоятельств, которые выражают юридическую сущность совершаемого деяния и виновное отношение к которым обосновывает возможность их вменения субъекту преступления. Иными словами, объем вины является тем показателем, которыйустанавливает конкретные пределы ее содержания.
   Объем вины складывается из психических отношенийк обстоятельствам, характеризующим объект и объективную сторону преступления, которые: а) являются конститутивными признаками, б) имеют квалифицирующее значение, в) включены законом в число обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Следовательно, практическое значение объема вины заключается в том, что в соответствии с принципом субъективного вменения он позволяет очертить круг фактических обстоятельств, которые могут быть вменены лицу, совершившему общественно опасное деяние, и влиять на его уголовную ответственность.
   Как уголовно-правовое явление вина существует только в преступлении, которое представляет собойсоциальныйфеномен. Поэтому вина тоже представляет социальное явление. Именно социальная сущность вины позволяет обосновать осуждение, порицание общественно опасного поведения субъекта.
   Вопрос о социальнойсущности вины затрагивался русскими криминалистами еще в прошлом столетии. Так, Н. С. Таганцев [439 - Психологи справедливо отмечают избыточность психологической терминологии для описания юридических признаков, которые нужны законодателю и практике (см.: Ситковская О. Д. Психология уголовной ответственности. М., 1998. С. 26).] и Э. Я. Немировский [440 - См.: Хорнабуджели Б. Психологическая сторона вины. Тбилиси, 1981. С. 34, 40, 107.] определяли социальную сущность вины как психологическую настроенность правонарушителя против существующего правопорядка. Выяснению социальнойсущности вины как важной теоретическойпроблеме уделялось серьезное внимание и в советской юридическойнауке.
   Некоторые советские ученые усматривали социальную сущность вины в самом психическом отношении лица к деянию, которое, по их мнению, является предметом отрицательнойоценки и порицается от имени государства и общества [441 - См.: Макашвили В. Г. Вина и сознание противоправности // Методические материалы ВЮЗИ. Вып. 2. М., 1948. С. 92.]. На это следовало весьма веское возражение, что неверно было бы распространять момент государственного осу ждения только на вину, так как «моральной, политической, юридической, короче говоря, классовой оценке подлежит все деяние в целом, ибо только все деяние в целом способно причинить тот или инойс точки зрения его общественного значения результат» [442 - См.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Лекции. Часть Общая. Т. 1. СПб., 1902. С. 571–577.]. К этому добавлялся убедительныйаргумент, что «момент порицания, осуждения есть момент вторичный, есть следствие социально-политической сущности вины» [443 - См.: Немировский Э. Я. Основные начала уголовного права. Одесса, 1917. С. 190–191.]. Действительно, вина оценивается отрицательно не только как формально-юридическая категория, но и как психическое отношение к деянию, в котором проявляются определенные антисоциальные черты, свойства и привычки самого правонарушителя.
   До середины 70-х годов XX в. наиболее распространенным был взгляд на социальную сущность вины как на отрицательное отношение лица к важнейшим интересам общества, выраженное в общественно опасном деянии. Благодаря вине деяние не просто является объективно противоправным, но и свидетельствует об определенном отрицательном отношении правонарушителя к интересам общества либо к правам и законным интересам отдельных граждан. По мере все более глубокого изучения аксиологических (ценностных) аспектов права некоторые ученые стали приходить к выводу, что категория «интерес» является слишком узкойи входит в более широкое понятие «ценности». Кроме того, определение социальнойсущности вины через категорию ценностейстало необходимым еще и потому, что вина служит обоснованием отрицательной оценки, осуждения преступника, следовательно, определение вины должно нести этическую нагрузку, которую интерес, в отличие от ценности, не несет [444 - См.: Демидов Ю. А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. С. 111–112.]. Поэтому более точным представляется определение социальной сущности вины как неправильного отношения к наиболее важным ценностям общества, выраженного в общественно опасном деянии.
   В приведенных определениях вызывает сомнение правомерность характеристики отношения к социальным ценностям во всех случаях как отрицательного. В литературе уже обращалось внимание на неприменимость такойхарактеристики к большинству неосторожных преступлений [445 - См.:Евлоев Н.Д.Уголовно-правовые аспекты ответственности за неосторожность. Краснодар, 2002.]. Качественное различие в психологическом содержании умысла и неосторожности обусловлено различием в ценностных ориентациях субъектов умышленного и неосторожного преступлений. Конечно, и в неосторожных преступлениях иногда может проявиться отрицательное отношение к основным ценностям общества. О нем может свидетельствовать сознательное грубое нарушение профессиональной предосторожности либо злостное или систематическое пренебрежение нормами социального поведения. Одним из показателейотрицательных ценностных ориентацийнеосторожного преступника является предшествующее привлечение его к дисциплинарной, административнойили иной юридическойответственности за нарушение норм социального поведения. Но и у таких лиц уровень деформации ценностных ориентацийзначительно ниже, чем у лиц, совершающих умышленные преступления.
   В большинстве случаев ценностные ориентации субъектов неосторожных преступленийгораздо ближе к направленности правопослушных граждан, чем к ориентациям лиц, совершающих преступления умышленно. Поэтому вряд ли правильно одним и тем же термином характеризовать искаженное отношение к социальным ценностям лиц, совершающих преступления с умыслом, и лиц, виновных в совершении преступленийпо неосторожности. Отношение последних к признанным социальным ценностям точнее определять не как отрицательное, а как недостаточно бережное либо недостаточно внимательное. Оно может иметь различные оттенки: пренебрежение, беспечность, невнимание, недостаточное внимание. Но при этом общественно опасныйрезультат всегда является для виновного нежелательным и неожиданным.
   Следовательно, социальную сущность вины составляет отрицательное (что характерно для умысла) либо пренебрежительное, или недостаточно внимательное (что характерно для неосторожности), психическое отношение к основным социальным ценностям, проявившееся в конкретном преступном деянии.
   Одним из основных показателей, характеризующих вину, является ее степень. Так же как и понятие сущности вины, понятие степени вины в уголовном законодательстве отсутствует и в настоящее время носит теоретическийхарактер.
   Степень вины изучали многие ученые, но единства в трактовке этого понятия до сих пор не достигнуто.
   Некоторые исследователи разницу в степени вины усматривали в различиях между умыслом и неосторожностью [446 - Никифоров А. С. Основные вопросы уголовной ответственности за преступления, совершенные по небрежности // Ученые записки ВИЮН. Вып. 1. М., 1955. С. 136.] и тем самым неоснова тельно смешивали качественную и количественную характеристики вины. Другие ученые под степенью вины подразумевали определенный уровень интенсивности интеллектуальных и волевых процессов, составляющих в своейсовокупности содержание вины [447 - См.: Ошерович Б. К вопросу о степенях виновности // Ученые записки ВИЮН. Вып. 1. М., 1940. С. 68–69.], т. е. считали степень вины чисто психологическойкатегорией, лишеннойсоциально-этической нагрузки. Также было высказано мнение, что «вопрос о степенях вины лежит за рамками признания наличия умысла или неосторожности. Он разрешается не только в зависимости от наличия этих признаков, а в зависимости от всех обстоятельств дела, объективных и субъективных, то есть в зависимости от степени вины как основания уголовной ответственности» [448 - Дагель П. С., Котов Д. П. Указ. соч. С. 43.]. Искусственно разрывая юридическую и социальную сущность вины, сторонники этойточки зрения относят юридическую сущность к умыслу и неосторожности, а социальную сущность – к общественно опасному деянию в целом.
   Следует подчеркнуть, что степень вины – это количественная характеристика не юридической, а социальной сущности вины, т. е. характеристика глубины искажения социальных ориентацийсубъекта. Она определяется не только формойвины, но и особенностями психической деятельности лица в процессе совершения преступления, целями и мотивами его поведения, личностными особенностями и т. д. «Лишь совокупность формы и содержания вины с учетом всех особенностей психического отношения лица к объективным обстоятельствам преступления и его субъективных, психологических причин определяет степень отрицательного отношения лица к интересам общества, проявленного в совершенном лицом деянии, то есть степень его вины» [449 - Дагель П. С., Михеев Р. И. Установление субъективной стороны преступления. Владивосток, 1972. С. 17.].
   Влияние вины на ее степень неоспоримо и первоначально. В умышленном преступлении виновный, сознательно посягая на социальные ценности, определенно проявляет свое отрицательное к ним отношение, а при неосторожном преступлении такая определенность отсутствует. Следовательно, ценностные ориентации субъекта при умысле более деформированы, чем при неосторожности.
   Если сравнивать прямойи косвенныйумыслы при одинаковых прочих условиях, то прямойумысел всегда опаснее косвенного. Так, человек, желающийпричинить смерть многим людям, опаснее человека, открывшего в толпе беспорядочную стрельбу без желания убить кого-то конкретно, а лицо, сознательно допускающее смерть больного в поджигаемом доме, менее опасно, чем поджигатель, стремящийся причинить смерть тому же больному.
   Точно так же легкомыслие всегда опаснее небрежности (при прочих равных обстоятельствах). При легкомыслии виновному приходится преодолевать контрмотивы, удерживающие его от неразумного поступка, и он не только не воздерживается от совершения действий, чреватых общественно опасными последствиями, но даже не дает себе труда тщательно оценить все детали сложившейся обстановки и ее возможные социальные последствия. Такое отношение к деянию, безусловно, опаснее небрежности, при которойвиновныйсовершает опрометчивый поступок только потому, что не предвидит возможных вредных последствий.
   Помимо форм и видов вины на ее степень влияют особенности содержания интеллектуального и волевого процессов, происходящих в психике виновного. Объем и определенность сознания, характер предвидения, преднамеренность, настойчивость в достижении цели могут существенно повлиять на степень вины при умысле. Степень легкомыслия в оценке обстановки, степень самонадеянности при построении расчета избежать наступления общественно опасных последствий, характер обязанности предвидеть и причины непредвидения вредных последствий могут повысить или снизить степень неосторожнойвины.
   Влияние мотива и цели на степень вины осуществляется не непосредственно, не в качестве ее составных элементов (каковыми эти признаки не являются), а в силу их диалектическойвзаимосвязи с интеллектуальнойи волевойсторонами психики человека. «Именно мотив является связывающим звеном между сознанием и волейиндивида. Более того, именно он связывает все объективные и субъективные признаки состава в единое целое» [450 - См.:МакашвилиВ.Г.Уголовная ответственность за неосторожность. М., 1957.С.13, 18.]. Являясь непосредственным порождением неправильных ценностных ориентацийчеловека, мотив и цель несут отрицательный в социальном плане заряд в психическую деятельность этого лица, связанную с определенным общественно опасным деянием, придают этойпсихическойдеятельности предосудительный, порицаемый характер.
   Особенности объекта и объективнойстороны, а иногда и особые свойства предмета посягательства оказывают влияние на степень вины через содержание умысла или неосторожности. Например, осознание общественнойопасности конкретного преступления предполагает, что виновныйпредвидит не абстрактныйвред своего деяния, а наступление в каждом случае вполне определенного по характеру и количественным показателям вреда: легкого, среднейтяжести либо тяжкого вреда здоровью.
   Таким образом, степень вины – это оценочная категория, содержащая психологическую и социальную характеристики вины с ее количественной стороны и выражающая меру отрицательного, пренебрежительного или недостаточно внимательного отношения лица, виновного в совершении преступления, к основным социальным ценностям.
   Обобщая все изложенное, можно дать следующее определение вины.
   Вина есть психическое отношение лица в форме умысла или неосторожности к совершаемому им общественно опасному деянию, в котором проявляется антисоциальная, асоциальная либо недостаточно выраженная социальная установка этого лица относительно важнейших социальных ценностей.

§ 3. Умысел и его виды

   Умысел – наиболее распространенная форма вины. По состоянию на 31 января 2006 г. УК РФ предусматривал ответственность за 279 преступлений, из которых 225 (81,6 %) являются умышленными, 24 (8,6 %) характеризуются альтернативнойформойвины, т. е. в соответствии с их законодательным описанием могут совершаться как умышленно, так и по неосторожности, и 28 (10,0 %) преступленийявляются неосторожными. Выборочные исследования показывают, что и в реальнойжизни удельныйвес умышленных преступленийдостигает 90–92 % от общего числа совершенных преступных деяний.
   В зависимости от психологического содержания умысел подразделяется на два вида – прямойи косвенный. В соответствии с законом преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо, его совершившее, осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствийи желало их наступления.
   Осознание общественно опасного характера совершаемого деяния и предвидение общественно опасных последствийопределяют процессы, протекающие в сфере сознания, поэтому они составляют интеллектуальный элемент прямого умысла, а желание наступления указанных последствий, определяя волевую сторону психической деятельности, образует волевой элемент прямого умысла.
   Предметом сознания как элемента умысла являются, прежде всего, те фактические обстоятельства, из которых складывается общественно опасное деяние. Умысел представляет собойотражение в психике человека не только фактических, но и социальных свойств совершаемого деяния. Поскольку главным социальным признаком преступного деяния, определяющим его материальное содержание, является общественная опасность, то в содержание умысла, в первую очередь, включено осознание общественно опасного характера деяния. Из этого следует, что предметом сознания при умысле являются, во-первых, фактическое содержание совершаемого деяния и, во-вторых, его отрицательное социальное значение.
   Общественно опасным является лишь такое деяние, которое по своим объективным фактическим свойствам способно причинить вред определенным общественным отношениям, охраняемым уголовным законом, т. е. посягает на определенныйобъект. Эта направленность на конкретный объект является одним из критериев общественнойопасности деяния и, безусловно, должна охватываться сознанием лица, действующего умышленно. Разумеется, осознание лицом объекта преступления не равнозначно знанию его юридическойопределенности. Субъект умышленного преступления может не знать точно, на какой непосредственный объект посягает его деяние, но должен осознавать, что причиняет вред определенным охраняемым уголовным законом интересам личности, общества или государства.
   Осознанию общественно опасного характера совершаемого деяния помогает не только отражение (хотя бы в общих чертах) объекта преступления, но и понимание социального значения всех фактических свойств совершаемого деяния: места, времени, способа, обстановки совершаемого преступления, которые, будучи включенными законодателем в объективную сторону преступления, содержат дополнительную характеристику действия или бездействия, становятся их индивидуальными фактическими признаками.
   В содержание умысла не входит осознание признаков самой субъективной стороны и признаков, характеризующих субъект преступления. Если же речь идет о преступлениях со специальным исполнителем, то умыслом виновного должны охватываться не сами по себе дополнительные признаки субъекта, а характер нарушенных виновным специальных обязанностей, которые определяют специфические свойства самого деяния.
   Осознание общественнойопасности деяния не следует отождествлять с осознанием его противоправности, т. е. запрещенности уголовным законом. В подавляющем большинстве случаев лица, совершающие умышленные преступления, осознают их противоправность.
   Итак, первым признаком интеллектуального элемента прямого умысла является осознание общественно опасного характера совершаемого деяния, т. е. хотя бы общейхарактеристики объекта посягательства, а также фактического содержания и социальных свойств всех составных элементов действия или бездействия.
   Вторым интеллектуальным признаком прямого умысла в преступлениях с материальным составом является предвидение общественно опасных последствийсовершаемого деяния. Под предвидением подразумевается отражение в сознании тех событий, которые произойдут, должны или могут произойти в будущем. Поэтому под предвидением общественно опасных последствийследует понимать мысленное представление виновного о вреде, которыйон своим деянием причинит (или может причинить) общественным отношениям, находящимся под охраной уголовного закона. При прямом умысле предвидение включает представление о фактическом содержании предстоящих измененийв объекте преступления, понимание их социального значения, т. е. вредоносности для охраняемых законом общественных отношений, а также осознание причинно-следственнойзависимости между собственным деянием и его общественно опасными последствиями. При этом опережающее сознание субъекта может отражать не все детали, а лишь общий характер причинно-следственнойцепи.
   В одном из определений Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что осуждение Ф. за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью является необоснованным, поскольку установленные судом обстоятельства не позволяют утверждать, будто Ф. предвидела, что в результате ее действий потерпевшая упадет и получит закрытыйперелом шейки левого бедра со смещением, поэтому квалификация преступления как умышленного исключается [451 - Тарарухин С. А. Установление мотива и квалификация преступления. Киев, 1977. С. 61.]. В данном случае Ф. не осознавала причинно-следственнойзависимости между своими действиями и причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшей и не предвидела такого последствия, стало быть, умысел у нее отсутствует.
   Для прямого умысла характерным является предвидение неизбежности наступления общественно опасных последствий. «Желание, – писал известныйсоветскийпсихолог С. Л. Рубинштейн, – переходит в подлинно волевойакт, когда к знанию цели присоединяется установка на ее реализацию, уверенность в ее достижимости и направленность на овладение соответствующими средствами» [452 - См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 12. С. 13.]. Характерная для прямого умысла намеренность в достижении определенного результата связана с обязательным условием осуществимости этого намерения. А оно, с точки зрения лица, действующего с прямым умыслом, осуществимо, если планируемые последствия должны наступить в обязательном порядке. Именно уверенность в неизбежности, закономерности наступления последствийпобуждает виновного действовать ради их достижения.
   Лишь в отдельных случаях совершения преступления с прямым умыслом возможно предвидение не неизбежности, а лишь реальной возможности наступления желаемых общественно опасных последствий. Это происходит тогда, когда избранныйвиновным способ осуществления преступления может с примерно равнойстепенью вероятности вызвать разноплановые последствия. Так, выбрасывая грудного ребенка из окна третьего этажа многоэтажного дома, виновныйпонимает, что и смерть, и любойтяжести вред здоровью младенца в зависимости от обстоятельств его падения (например, на ветви дерева или в снежный сугроб) будут одинаково закономерным, хотя и не единственно возможным результатом совершенных действий. В этом случае желаемое последствие (смерть) является закономерным, но заведомо не единственно возможным последствием, поэтому виновныйпредвидит не неизбежность, а лишь реальную возможность его наступления.
   Следовательно, интеллектуальныйэлемент прямого умысла складывается из осознания общественно опасного характера совершаемого деяния и предвидения, как правило, неизбежности, а в исключительных случаях – реальнойвозможности наступления общественно опасных последствий.
   Волевой элемент прямого умысла, характеризующий направленность воли субъекта, определяется в законе как желание наступления общественно опасных последствий.
   «Желание – э-ток оомпмрент арийк Уголовному кодексу РФ. М., 19 ределенныйпредмет. Зарождение желания означает всегда поэтому возникновение и постановку цели. Желание – это целенаправленное стремление» [453 - Рубинштейн С. Л. Основы общей психологии. М., 1946. С. 514.]. Как стремление к определенному результату желание может иметь различные психологические оттенки.
   Желание как элемент умысла заключается в стремлении к определенным последствиям, в восприятии их как нужных для удовлетворения ощущаемойпотребности посредством совершения преступления. Эти последствия могут выступать для виновного в одном из следующих качеств: 1) конечнойцели (например, убийство из ревности, мести); 2) промежуточного этапа на пути к достижению конечной цели (убийство с целью облегчить совершение другого преступления); 3) средства достижения цели (убийство с целью получения наследства убитого); 4) неизбежного сопутствующего элемента деяния. «Обобщая указанные выше оттенки волевого отношения виновного к результату при прямом умысле, можно сказать, что виновныйв этом случае относится к результату как к нужному ему событию» [454 - Утевский Б. С. Вина в советском уголовном праве. М., 1950. С. 74.].
   Данное в законе определение умысла ориентировано на преступления с материальным составом, и желание связывается в нем только с общественно опасными последствиями, в которых воплощается причиняемый объекту вред. Однако в Уголовном кодексе РФ большинство составов преступленийсконструированы по типу формальных, поэтому последствия лежат за пределами их объективнойстороны и не могут быть предметом ни интеллектуального, ни волевого отношения. В преступлениях с формальным составом признаком объективнойстороны, воплощающим общественную опасность деяния, во всех случаях является само запрещенное законом действие или бездействие. Поэтому в формальных составах волевое содержание умысла исчерпывается волевым отношением к самим общественно опасным действиям (бездействию). Например, виновный, осознавая, что вступает в половое сношение с женщинойвопреки ее воле посредством применения насилия, во всех случаях желает совершить именно такие действия. Следовательно, при совершении преступленийс формальным составом волевой элемент умысла всегда заключается в желании совершить общественно опасные действия, запрещенные уголовным законом, т. е. он может быть только прямым [455 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 3. С. 21–22.].
   Помимо содержания важным показателем прямого умысла является его направленность, которая во многих случаях определяет квалификацию преступления. Под направленностью умысла понимается мобилизация интеллектуально-волевых усилийвиновного на совершение деяния, посягающего на определенныйобъект, совершаемого определенным способом, причиняющего конкретные последствия, характеризующегося наличием определенных смягчающих и отягчающих обстоятельств. Учитывая значение направленности умысла для квалификации преступлений, Верховный Суд РФ неоднократно подчеркивал необходимость ее установления по конкретным делам. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что деяние не является преступлением, если умысел лица «после приобретения маковойсоломки был направлен (курсив наш. – А. Р.) на доставку ее к месту своего жительства для личного пользования» [456 - Там же. С. 513.]; что убийство может быть квалифицировано как совершенное с особойжестокостью, если умысел виновного был направлен на причинение, в частности, особых страданийблизким потерпевшего [457 - НикифоровБ. С.Об умысле по действующему законодательству//Сов. государство и право. 1965. № 6. С. 30.]; что хищение квалифицируется как кража или грабеж в зависимости от направленности умысла на изъятие имущества тайным или открытым способом [458 - См.: Там же. № 12. С. 14.].
   Роль направленности умысла в квалификации преступленийиногда недооценивается. Это проявляется, в частности, в механическом использовании законодательнойформулировки умысла и выведении из нее положения, что любое преступление, состав которого сконструирован как материальный, может быть совершено как с прямым, так и с косвенным умыслом [459 - См.: Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 2001. С. 430, 444, 453.].
   Видимо, традиционное понимание умысла в преступлениях с материальным составом только как волевого отношения, главным образом и в первую очередь, к общественно опасным последствиям, предусмотренным в диспозиции уголовно-правовой нормы, нуждается в корректировке. В противном случае механическое применение законодательной конструкции умысла может привести к явно ошибочным выводам.
   Суть их в следующем. В теории уголовного права и в судебной практике существует лишь одно мнение: уголовно наказуемая кража может совершаться только с прямым умыслом. Если же, однако, механически применять законодательную конструкцию умысла ко всем преступлениям с материальным составом, то можно прийти к выводу, что кража чужого имущества, причинившая значительный ущерб гражданину (п. «г» ч. 2 ст. 158 УК), может совершаться с косвенным умыслом, если виновный не желал причинения такого последствия, а лишь сознательно допускал его наступление. Абсурдность подобного суждения очевидна. Точно так же присвоение авторства или принуждение к соавторству на изобретение (ч. 1 ст. 147 УК) нельзя признать совершенными с косвенным умыслом на том основании, что виновный не желал причинить потерпевшему крупный ущерб, а лишь сознательно допускал такую возможность. Совершенно очевидно, что такие преступления характеризуются желанием совершить действия, в которых воплощен характер общественной опасности этого преступления, что указывает именно на прямой умысел.
   Видимо, в случаях, когда предусмотренное законом последствие играет роль признака, отграничивающего преступление от иных правонарушений либо дифференцирующего ответственность, умысел должен признаваться прямым, если он был направлен на совершение заведомо незаконных действий (бездействия), характеризующих юридическую сущность преступления и выражающих его общественную опасность, т. е. если виновный желал совершить эти действия. Иными словами, безусловным показателем прямого умысла следует признать осознание лицом противоправного характера совершаемого деяния.
   Вторым видом умысла, выделяемым в законе по психологическому содержанию, является косвенный умысел. В соответствии с законодательным определением он заключается в том, что лицо, совершающее преступление, осознает общественную опасность своих действий (бездействия), предвидит возможность наступления общественно опасных последствий, не желает, но сознательно допускает наступление этих последствий либо относится к ним безразлично.
   Осознание общественно опасного характера деяния при косвенном умысле по существу не отличается от соответствующего признака прямого умысла. Что же касается характера предвидения при косвенном умысле, то сознательное допущение последствий психологически совместимо только с предвидением возможности их наступления. Именно такое понимание интеллектуального элемента косвенного умысла нашло свое законодательное закрепление в ч. 3 ст. 25 УК РФ [460 - См.: Там же. 1999. № 10. С. 8.].
   Возможность наступления последствий как предмет предвидения при косвенном умысле в литературе нередко определяется как «реальная». Термин «реальная возможность» точно передает оттенок в характере предвидения при косвенном умысле. Возможность наступления общественно опасных последствий предвидится как реальная, если субъект считает эти последствия закономерным результатом развития причинной связи именно в данном конкретном случае. Если же лицо, осознавая закономерность наступления подобных последствий во многих других аналогичных случаях, не распространяет ее на данную конкретную ситуацию (абстрагируется от нее), то можно говорить о предвидении лишь абстрактной возможности наступления общественно опасных последствий. Сознательное допущение совместимо с предвидением только реальной, а не абстрактной возможности наступления преступных последствий, ибо невозможно соглашаться на последствия, которые не являются закономерными для данного конкретного случая. Содержание косвенного умысла в том и состоит, что лицо, осознавая общественно опасный характер своего деяния, предвидит реальную возможность наступления общественно опасных последствий и сознательно допускает их наступление. Следовательно, различие в психологическом содержании прямого и косвенного умысла имеется не только в сфере воли, но и в сфере сознания. Оно заключается в неодинаковом характере предвидения: при прямом умысле виновный предвидит, как правило, неизбежность, а иногда – реальную возможность, при косвенном же – только реальную возможность наступления общественно опасных последствий. Однако главное, решающее отличие косвенного умысла от прямого коренится в волевом элементе: прямой умысел характеризуется желанием, а косвенный– сознательным допущением общественно опасных последствий либо безразличным к ним отношением.
   Сознательное допущение – это специфическая форма положительного волевого отношения к общественно опасным последствиям. При характеристике косвенного умысла термин «не желало» нельзя понимать как негативное отношение к вредным последствиям, как активное их нежелание, т. е. как стремление избежать наступления последствий. Наоборот, это отношение является позитивным, одобрительным, хотя у виновного и нет прямой заинтересованности в причинении вредных последствий. Тем не менее он сознательно допускает их наступление, заранее соглашается с их причинением. Эти последствия являются как бы той ценой, которую виновный готов заплатить ради достижения своих целей, лежащих, как правило, за рамками состава данного преступления или во всяком случае не совпадающих с его преступными последствиями. Сознательное допущение означает, что виновный своими волевыми действиями вызывает определенную цепь событий и сознательно, т. е. намеренно, допускает такое развитие причинно-следственной цепи, которое приводит к наступлению общественно опасных последствий. В этом проявляется определенное содержание воли, довольно близкое по своей психологической сущности к желанию. Именно положительное, одобрительное отношение к последствиям сближает сознательное допущение с желанием, делает их разновидностями волевого содержания одной и той же формы вины.
   Волевое содержание косвенного умысла может проявляться не только в сознательном допущении общественно опасных последствий, но и в безразличном отношении к их наступлению. Сам термин «безразличное отношение» представляется сомнительным, поскольку безразличие к какому-либо предмету означает, что этот предмет оставляет субъекта совершенно равнодушным, не вызывает у него никакого отношения. Безразличное отношение как проявление воли в косвенном умысле по существу мало чем отличается от сознательного допущения и означает отсутствие активных эмоциональных переживаний в связи с общественно опасными последствиями, реальная возможность наступления которых отражается опережающим сознанием виновного. В этом случае субъект причиняет вред, что называется, «не задумываясь» о вредных последствиях совершаемого деяния, возможность причинения которых представляется ему весьма реальной.
   Психологическая конструкция косвенного умысла резко сужает сферу его возможного бытия, поскольку он может существовать только в преступлениях с материальным составом.
   Косвенный умысел на практике встречается значительно реже прямого. Его психологическая сущность несовместима с рядом институтов уголовного права и с определенными конструкциями составов преступлений. Косвенный умысел невозможен не только в преступлениях с формальным составом, но и в преступлениях, состав которых включает указанную в законе цель, при покушении на преступление и приготовлении к преступлению, в деятельности организатора, подстрекателя и пособника и в ряде других случаев. Поэтому, как показывают выборочные исследования, с косвенным умыслом совершается лишь около 10–12 % всех умышленных преступлений.
   Помимо закрепленного в законе деления умысла на виды в зависимости от особенностей их психологического содержания, теории уголовного права и правоприменительной практике известны иные классификации видов умысла.
   По моменту возникновения преступного намерения различаются заранее обдуманный и внезапно возникший умысел.
   Заранее обдуманный умысел характерен тем, что намерение совершить преступление осуществляется через более или менее значительный отрезок времени после возникновения. Принято считать, что такой умысел опаснее, чем внезапно возникший. Но опасность деяния не всегда повышается при заранее обдуманном умысле. Сам по себе момент возникновения намерения совершить преступление – обстоятельство, в значительной мере случайное и по своей сути не могущее оказать большого влияния на степень общественной опасности деяния или личности виновного. Гораздо важнее те причины, по которым лицо осуществило свой замысел не сразу. Если это объясняется его нерешительностью, колебаниями, отрицательным эмоциональным отношением к результатам преступления, то заранее обдуманный умысел нисколько не опаснее внезапно возникшего. Но если разрыв во времени между возникновением и реализацией преступного замысла обусловлен особым коварством субъекта или изощренностью способов достижения преступной цели, то заранее обдуманный умысел существенно повышает опасность преступления и личности виновного.
   В отдельных случаях сам законодатель признает предумышленный характер преступления фактором, существенно повышающим опасность деяния. Так, незаконное проникновение в жилище, помещение или иное хранилище является квалифицирующим признаком при краже, грабеже и разбое, придавая им предумышленный характер. Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителей власти как изощренный способ, свидетельствующий о предумышленности деяния, рассматривается как обстоятельство, отягчающее наказание (п. «н» ч. 1 ст. 63 УК).
   Внезапно возникшим является вид умысла, который был реализован в преступлении сразу же или через незначительный промежуток времени после возникновения преступного намерения. Он может быть простым или аффектированным.
   Простым внезапно возникшим умыслом называется такой умысел, при котором намерение совершить преступление возникло у виновного, пребывающего в нормальном психическом состоянии, и было реализовано сразу же или через очень короткий отрезок времени после возникновения. На такой вид умысла часто влияет провоцирующая ситуация или наличие повода к совершению преступления. С внезапно возникшим умыслом нередко совершаются корыстные преступления лицами со стойкими преступными наклонностями, проявляющимися при любом «удобном случае» (ворами, грабителями и др.).
   Аффектированный умысел, в отличие от простого внезапно возникшего, характеризуется не столько моментом, сколько психологическим механизмом возникновения намерения совершить преступление. Поводом к его возникновению являются неправомерные или аморальные действия потерпевшего в отношении виновного или его близких либо систематическое противоправное или аморальное поведение потерпевшего, создавшее длительную психотравмирующую ситуацию. Под их влиянием у субъекта внезапно возникает сильное эмоциональное волнение, существенно затрудняющее сознательный контроль над волевыми процессами. Поэтому в преступлении, совершенном с аффектированным умыслом, в меньшей степени проявляется антисоциальная установка личности, а больше сказывается влияние ситуации как внешнего повода к совершению преступления. Этим и объясняется смягчение наказания за преступление, совершенное с аффектированным умыслом [461 - Отдельные ученые продолжают отстаивать мнение, что предвидение неизбежности наступления общественно опасных последствий возможно и при косвенном умысле (см.: Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство. Опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 59–61). Однако подобные утверждения не соответствуют букве закона.].
   По своему психологическому содержанию и заранее обдуманный, и внезапно возникшийу мысел может быть как прямым, так и косвенным.
   В зависимости от степени определенности представлений субъекта о важнейших фактических и социальных свойствах деяния умысел может быть определенным (конкретизированным) или неопределенным (неконкретизированным). Эти важнейшие свойства деяния могут касаться различных признаков состава преступления: и объекта (общественный порядок или здоровье человека), и способа совершения преступления (тайное или открытое хищение имущества), и последствий (характер существенного вреда при злоупотреблении должностными полномочиями).
   Определенный (конкретизированный) умысел характеризуется наличием конкретного представления о качественных и количественных показателях важнейших свойств деяния, определяющих его юридическую сущность. Если у субъекта имеется четкое представление о каком-то одном индивидуально-определенном результате, умысел является простым определенным. Данный вид умысла выступает главным критери ем квалификации преступления при субъективной ошибке, при недоведении преступления до конца и в некоторых других случаях, в которых совершенное деяние квалифицируется не по фактически наступившим последствиям, не в зависимости от фактически пострадавшего объекта, а как раз в соответствии с представлениями виновного. Так, лицо должно нести ответственность за кражу, а не за грабеж, если даже за его преступными действиями наблюдали посторонние лица, но об этом не было известно субъекту преступления. Точно так же деяние квалифицируется как покушение на убийство, если сознанием виновного охватывалось последствие в виде смерти потерпевшего, даже если она не наступила и фактическим последствием оказалось причинение тяжкого вреда здоровью.
   Альтернативным называется такая разновидность определенного умысла, при которой сознанием виновного охватывается возможность наступления двух или более конкретно-определенных последствий либо возможность причинения вреда одному из двух объектов, охватываемых сознанием субъекта.
   Неопределенный (неконкретизированный) умысел отличается тем, что у виновного имеется не индивидуально-определенное, а обобщенное представление об объективных свойствах деяния, т. е. он осознает только его видовые признаки. Например, нанося сильные удары ногами по голове, груди и животу потерпевшего, виновный предвидит, что в результате будет причинен вред здоровью, но не осознает количественных показателей этого вреда. Подобное преступление следует квалифицировать как умышленное причинение того вреда здоровью, который фактически наступил.

§ 4. Неосторожность и ее виды

   Как показывают выборочные исследования, неосторожные преступления составляют 8–10 % от общего числа совершаемых в стране преступлений. Однако нельзя недооценивать их распространенность и опасность. В условиях научно-технического прогресса заметно увеличивается число неосторожных преступлений в таких сферах, как охрана окружающей среды, безопасность движения и эксплуатация различных видов транспорта, безопасность условий труда, использование новых мощных источников энергии и т. п. Подобные деяния способны причинять колоссальный экономический, экологический, организационный и иной вред. Достаточно сказать, что гибель людей чаще наступает вследствие неосторожных преступлений, чем от убийств. Специальные исследования показали, что размер имущественного ущерба от неосторожных преступлений(включая транспортные и преступления, влекущие лесные и прочие пожары) вполне сопоставим с ущербом от умышленных преступлений, поэтому проблема ответственности за неосторожные преступления приобретает особое значение [462 - Строго говоря, данный термин по своей сути некорректен, поскольку аффект – это особое психическое состояние субъекта, в связи с которым наказание виновному смягчается. С учетом его условности и широкой распространенности этот термин все же используется в уголовном праве.].
   Приведенные соображения свидетельствуют о большой общественной опасности неосторожных преступлений в социальном смысле, т. е. на статистическом уровне. Если же рассматривать преступления, совершенные по неосторожности, на индивидуальном уровне, то становится очевидным, что неосторожность – менее опасная форма вины по сравнению с умыслом. Это видно из существенного различия в санкциях уголовно-правовых норм, регламентирующих ответственность за причинение одних и тех же последствий умышленно или по неосторожности (например, ст. 105 и 109, 111 и 118, 167 и 168 УК). Именно по этой причине неосторожные преступления, если даже они наказываются лишением свободы на срок свыше 5 лет, не считаются тяжкими (ч. 3 ст. 15 УК).
   В судебной практике редко решается вопрос о том, с каким видом неосторожной вины совершено преступление. Между тем по каждому делу нужно точно устанавливать вид неосторожности и учитывать его при назначении наказания.
   В действующем УК РФ, как и в предыдущих уголовных кодексах, допускается возможность конструирования некоторых составов преступлений таким образом, что их субъективная сторона может характеризоваться как умышленной, так и неосторожной формами вины. Поэтому зачастую возникают проблемы определения формы вины в отдельных видах преступлений, из законодательного описания которых не очевидно, с какойформой вины они могут совершаться. Из-за сложности этой задачи суды нередко уклоняются от ее решения и оставляют без рассмотрения вопрос о том, умышленным или неосторожным было преступление в конкретном случае. Как следствие этого значительное распространение получили случаи назначения наказания без учета формы вины, возникают сложности при определении режима отбывания наказания в виде лишения свободы, остаются нерешенными и некоторые другие практические вопросы.
   Принципиальным шагом по пути решения обозначенной проблемы явилось законодательное ограничение сферы уголовной наказуемости за неосторожность путем указания на то, что «деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением только в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса» (ч. 2 ст. 24 УК в первоначальной редакции). Подобным образом сфера ответственности за неосторожность ограничивается в уголовных кодексах целого ряда зарубежных государств (например, ст. 8 УК Республики Польша, ст. 12 УК Испании, ч. 1 ст. 2 УК Швеции, ч. 2 ст. 15 УК КНР, ч. 4 ст. 19 УК Республики Казахстан и др.). Однако российский законодатель отказался от своего первоначального решения и, по сути, возвратился к тому, что некоторые преступления могут совершаться как умышленно, так и по неосторожности (например, заражение венерической болезнью, разглашение государственной тайны и т. п.), а это возлагает на суды дополнительную обязанность устанавливать и указывать в приговоре форму вины, с которой было совершено такое преступление в конкретном случае. Не учитывая изменений в редакции ч. 2 ст. 24 УК, отдельные ученые продолжают утверждать, будто за деяния, совершенные по неосторожности, уголовная ответственность наступает лишь в случаях, когда это специально указано в Особенной части УК [463 - См.: Квашис В. Е. Преступная неосторожность. Социально-правовые и криминологические проблемы. Владивосток, 1986;Нерсесян В. А.:1)Неосторожные преступления. Красноярск, 1991; 2) Ответственность за неосторожные преступления. СПб., 2003; Тяжкова И. М. Неосторожные преступления с использованием источников повышенной опасности. СПб., 2002.].
   Итак, в соответствии с буквой ч. 2 ст. 24 УК преступления, при описании которых законодатель прямо не указывает на неосторожную форму вины, могут совершаться как умышленно, так и по неосторожности. Такое мнение достаточно распространено в теории уголовного права [464 - См.: Там же. С. 7.]. Однако вытекающее из ч. 2 ст. 24 УК положение о том, что в случаях, когда в диспозиции нормы Особенной части УК прямо не указано на то, что преступление совершается только по неосторожности, должна пред полагаться возможность его совершения с любой формой вины, вовсе не следует абсолютизировать.
   Во-первых, многие преступления, при законодательном описании которых не указывается никакая форма вины, могут совершаться исключительно умышленно. Это может определяться введением в состав преступления специальной цели или специального мотива деяния, или указанием на заведомую незаконность либо на злостный характер совершаемых действий, или самим характером преступления (клевета, изнасилование, государственная измена и др.), или способом его совершения (обман, злоупотребление доверием, использование своего служебного положения и т. п.).
   Во-вторых (что особенно важно), Федеральный закон от 25 июня 1998 г., изменив редакцию ч. 2 ст. 24 УК, не привел в соответствие с нею Особенную часть Кодекса. В этом направлении была сделана лишь робкая попытка – указано на неосторожную форму вины в ч. 1 ст. 249, ч. 2 ст. 249, ч. 2 ст. 251 и ст. 348 УК. Между тем во многих нормах Особенной части Уголовного кодекса отсутствие указания на неосторожную форму вины, а значит признание возможности умышленного совершения соответствующих преступлений, явно не соответствует санкциям, установленным за эти преступления. Это наиболее очевидно в случаях, когда преступления связаны с причинением вреда здоровью человека. В первую очередь это относится к некоторым экологическим преступлениям (ст. 246–248, 250 УК) [465 - См.: Иванов В. Д., Мазуков С. Х. Субъективная сторона преступления. Ростов н/Д, 1999. С. 18; Лунеев В. В. Субъективное вменение. М., 2000. С.9; Судопроизводство умирового судьи по уголовным делам. М., 2002. С. 213–214.].
   Вместе с тем вопрос о форме вины в отношении квалифицирующих последствий, выражающихся в причинении вреда здоровью человека, возникает при квалификации не только экологических, но и многих других преступлений, при законодательном описании которых квалифицирующее значение отведено применению насилия (ч. 3 ст. 150, ч. 3 ст. 151, ч. 4 ст. 166, ч. 3 ст. 178, п. «б» ч. 2 ст. 179, п. «в» ч. 3 ст. 188, п. «в» ч. 2 ст. 206, п. «в» ч. 2 ст. 211 УК и др.), причинению тяжкого вреда здоровью (например, п. «в» ч. 3 ст. 162, п. «в» ч. 3 ст. 163 УК и др.) или причинению тяжких последствий(например, п. «в» ч. 3 ст. 186 УК).
   Во всех этих и подобных им случаях умышленное причинение вреда здоровью человека как не учтенное в рамках санкций перечисленных статей требует дополнительной квалификации по статьям о преступлениях против здоровья.
   Анализ субъективной стороны преступления предполагает установление не только формы вины, но также вида неосторожности как в случаях, когда преступление является неосторожным, так и в случаях, когда неосторожность в соответствии с законодательным описанием преступления является возможной формой вины наряду с умыслом.
   Законодатель различает два вида неосторожности: легкомыслие и небрежность.
   Преступление признается совершенным по легкомыслию, если лицо предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий(бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение этих последствий(ч. 2 ст. 26 УК).
   Как видно из текста закона, при определении легкомыслия законодатель не касается психического отношения лица к совершаемому общественно опасному действию или бездействию, а ограничивается характеристикой отношения только к последствиям. На этом основании некоторые криминалисты утверждают, что при данном виде неосторожности у субъекта отсутствует осознание общественной опасности совершаемого деяния, что признаком легкомыслия является лишь обязанность и возможность такого осознания [466 - См.: Лопашенко Н. А. Экологические преступления. СПб., 2002.].
   Другие же ученые считают, что, лишь исходя из отрицательной социальной оценки возможных последствий, правонарушитель, действующий по легкомыслию, стремится к предотвращению этих последствий, следовательно, осознание потенциальной общественной опасности совершаемого деяния входит в содержание самонадеянности как разновидности вины [467 - См.: Сверчков В. В. Ответственность за экологические преступленияпороссийскому уголовному законодательству. Н. Новгород, 1998.С. 18; Российское уголовное право в двух томах. Т. 2:Особенная часть. М., 2001.С.518; Кауфман М. А.Некоторые вопросы применения Общейчасти УК РФ // Государство и право. 2000. № 6. С. 59.].
   То обстоятельство, что при определении легкомыслия законодатель не касается психического отношения виновного к самому деянию, можно объяснить следующими соображениями.
   Во-первых, в соответствии с законом ответственность за неосторожность обычно наступает при наличии общественно опасных последствий. Поэтому отношение к действию или бездействию не имеет здесь столь важного значения, как при умысле, который может влечь ответственность и без наступления каких-то последствий, обозначенных в законе (за преступления с формальным составом). Лишь в отдельных слу чаях законодатель допускает ответственность за неосторожные действия, которые создают угрозу причинения тяжких последствий (например, нарушение правил безопасности на взрывоопасных объектах).
   Во-вторых, последствия – это именно тот объективный признак, который придает неосторожному преступлению качество общественной опасности. Поэтому отношение к последствию – это, по сути, и есть отношение к общественной опасности деяния.
   Следовательно, можно признать, что при совершении преступления по легкомыслию субъект «всегда сознает отрицательное значение возможных последствий» [468 - См.: Дагель П. С. Неосторожность: уголовно-правовые и криминологические проблемы. М., 1977. С. 120.], поэтому по общему правилу он осознает общественную опасность совершаемого действия или бездействия, которое, поскольку оно чревато социально вредными последствиями, содержит потенциальную угрозу причинения вреда общественным отношениям, поставленным под защиту уголовного закона. Если даже такое осознание прямо не вытекает из закона, тем не менее, оно типично для преступлений, совершенных по легкомыслию, и составляет первый признак интеллектуального элемента этого вида неосторожности.
   Вторым интеллектуальным признаком легкомыслия является предвидение лицом возможности наступления общественно опасных последствий своего деяния. Но, как было показано, и при косвенном умысле имеется предвидение лишь возможности, а не неизбежности наступления последствий. Означает ли это совпадение легкомыслия и косвенного умысла по данному признаку? Нет, не значит. Косвенный умысел характеризуется предвидением реальной (именно в данном конкретном случае) возможности наступления общественно опасных последствий. А при легкомыслии виновный предвидит не реальную, а абстрактную возможность наступления последствий, т. е. «осознает лишь абстрактную опасность такого рода деятельности, он представляет, что вообще подобные действия могут вызвать общественно опасное последствие, но исключает реализацию опасности в данном конкретном случае» [469 - См.: Загородников Н. И. Советское уголовное право. Общая и Особенная части. М., 1975. С. 79.]. Иначе говоря, лицо, действующее по легкомыслию, в своем предвидении общественно опасных последствий абстрагируется от реально сложившейся ситуации и не распространяет на нее возможность наступления таких последствий.
   При легкомыслии предвидение характеризуется тем, что лицо не осознает действительного развития причинной связи, хотя при надлежащем напряжении психических сил и может это осознать. Виновный несерьезно подходит к оценке тех обстоятельств, которые, по его мнению, должны предотвратить наступление преступного результата, но на самом деле оказались неспособными противодействовать его наступлению.
   Следовательно, третьим интеллектуальным признаком легкомыслия является осознание субъектом фактического наличия сил и обстоятельств, способных, по его мнению, предотвратить наступление общественно опасных последствий. Это очень важный признак, без которого немыслим расчет избежать вредных последствий. Именно с наличием этого признака связана специфика волевого элемента легкомыслия, который характеризуется самонадеянным расчетом на предотвращение общественно опасных последствий.
   Основное, главное отличие легкомыслия от косвенного умысла заключается в содержании волевого элемента. Если при косвенном умысле виновный сознательно допускает наступление общественно опасных последствий, т. е. относится к ним одобрительно, то при легкомыслии отсутствуют не только желание, но и сознательное допущение этих последствий, и, наоборот, субъект стремится не допустить их наступления, относится к ним отрицательно.
   При легкомыслии, в отличие от косвенного умысла, сознание и воля лица не безразличны к возможным отрицательным последствиям деяния, а направлены на их предотвращение. Закон характеризует волевое содержание легкомыслия не как надежду, а именно как расчет на предотвращение общественно опасных последствий. Дополнившая прежнюю законодательную характеристику этого вида неосторожности формулировка, что лицо «без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение» возможных отрицательных последствий своего деяния, явно указывает на то, что при легкомыслии расчет избежать наступления общественно опасных последствий имеет под собой вполне реальные, хотя и недостаточные, основания. Расчет на предотвращение общественно опасных последствий своего деяния означает отсутствие у лица положительного (свойственного обоим видам умысла), одобрительного отношения к наступлению этих последствий. Наоборот, он означает отрицательное отношение к ним, нежелание их, стремление избежать их наступления. В основе этого расчета должны лежать конкретные фактические обстоятельства, которые могут, по мнению виновного, помешать наступлению вредных последствий. При этом расчет оказывается самонадеянным из-за несерьезного подхода к оценке этих обстоятельств. Важно иметь в виду, что в законодательном определении легкомыслия говорится о расчете не «предотвратить», а «на предотвращение». Из этого следует, что виновный рассчитывает не только на собственные возможности (физическую силу, знания, опыт, ловкость, быстроту реакции и т. д.), но и на действия других людей, на влияние определенных орудий и механизмов, особенности обстановки, вмешательство природных явлений и т. д. Для легкомыслия характерно действительное наличие обстоятельств, принимаемых в расчет виновным, в момент совершения деяния либо закономерность их проявления в этот момент. Поэтому для констатации легкомыслия суд должен по каждому делу установить, на каких реальных факторах строился расчет виновного избежать общественно опасных последствий. Иллюстрацией преступления, совершенного по легкомыслию, может служить дело Ш.
   Осужденный с целью предупреждения кражи рыбы из мереж сделал сигнализацию, для чего к мосткам, с которых мережи ставились в реку, провел из своего дома провода и подключил их к электросети с напряжением 220 вольт, а в доме установил звонок. При попытке отсоединить провода от сигнализации ночью был убит током подросток О. Предвидя возможность наступления тяжких последствий, Ш. с целью их предотвращения широко оповестил односельчан о существовании сигнализации и просил соседей не подпускать детей к этому месту. Кроме того, он принял целый ряд технических мер по предупреждению случайного поражения электротоком, к тому же подключал сигнализацию к электросети лишь в ночное время и только тогда, когда сам был дома. Поэтому в постановлении по этому делу Пленум Верховного Суда СССР с полным основанием указал, что «в данном случае Ш. проявил преступную самонадеянность, поскольку он знал об опасности, которую представляет для человека электроток напряжением 220 вольт, но легкомысленно надеялся на предотвращение тяжких последствий. При этом он рассчитывал не на случайность, а на объективные факторы, которые, по его мнению, исключали возможность наступления тяжких последствий. При таком положении содеянное им как убийство, совершенное по неосторожности, должно квалифицироваться по ст. 106 УК РСФСР» [470 - Тяжкова И. М. Указ. соч. С. 22.].
   Из этого примера видно, что легкомыслию присущи, во-первых, предвидение возможности наступления вредных последствий, а во-вторых, отражение сознанием виновного каких-то реальных факторов, которые и кладутся виновным, хотя и неосновательно, в основу расчета избежать наступления этих последствий. Вместе с тем основным видом неосторожности является небрежность, а легкомыслие встречается лишь в 10–15 % от всех преступлений, совершенных по неосторожности.
   Вторым видом неосторожности является небрежность. Преступление признается совершенным по небрежности, если лицо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть эти последствия (ч. 3 ст. 26 УК).
   Непредвидение общественно опасных последствий при небрежности не означает отсутствия всякого психического отношения к наступлению таких последствий, а представляет особую форму такого отношения, свидетельствуя о пренебрежении лица к требованиям закона, правилам социального поведения, интересам других лиц.
   Сущность этого вида неосторожной вины заключается в том, что лицо, имея реальную возможность предвидеть наступление общественно опасных последствий своего деяния, не проявляет необходимой внимательности и предусмотрительности, чтобы совершить необходимые волевые действия для предотвращения указанных последствий, не превращает реальную возможность в действительность. Преступная небрежность представляет своеобразную форму психического отношения виновного к общественно опасным последствиям своего деяния, при которой волевой элемент характеризуется волевым характером совершаемого действия или бездействия и (или) отсутствием волевых актов поведения, направленных на предотвращение общественно опасных последствий. Последняя ситуация характерна для так называемых деликтов упущения, при которых виновный не выполняет своих обязанностей без волевых поведенческих актов (проспал, забыл и т. п.).
   Интеллектуальное содержание небрежности характеризуется двумя признаками: отрицательным и положительным.
   Отрицательный признак небрежности – непредвидение лицом возможности наступления общественно опасных последствий – включает в себя, во-первых, отсутствие осознания общественной опасности совершаемого действия или бездействия, а во-вторых, отсутствие предвидения преступных последствий. Практически возможны три варианта рассматриваемого психического отношения:
   а) лицо осознает, что нарушает определенные правила предосторожности, но не предвидит возможности наступления общественно опасных последствий своего деяния;
   б) лицо, осознанно совершая волевой поступок, не осознает, что этим поступком оно нарушает какие-то правила предосторожности;
   в) само деяние субъекта лишено сознательного волевого контроля, но этот контроль не осуществляется по вине самого субъекта (например, часовой уснул на посту, инженер по технике безопасности «забыл» проинструктировать рабочих и т. п.).
   Во всех приведенных вариантах субъект не осознает (имея возможность осознавать) общественную опасность совершаемого деяния и не предвидит возможность наступления общественно опасных последствий.
   Небрежность – это единственная разновидность вины, при которой виновный не предвидит последствий ни в форме неизбежности, ни в форме реальной или даже абстрактной возможности их наступления. Здесь вообще отсутствует позитивная психологическая связь между субъектом преступления и причиненными им преступными последствиями. Именно ее отсутствие с давних пор порождало у криминалистов сомнение в обоснованности признания небрежности виной в уголовно-правовом смысле. Однако наличие положительного признака как раз и позволяет придать небрежности качество уголовно-правовой вины.
   Положительный признак интеллектуального элемента небрежности состоит в том, что виновный должен был и мог проявить необходимую внимательность и предусмотрительность и предвидеть наступление фактически причиненных вредных последствий. Именно этот признак превращает небрежность в разновидность вины в ее уголовно-правовом понимании. Он устанавливается с помощью двух критериев: долженствование означает объективный критерий, а возможность предвидения – субъективный критерий небрежности.
   Содержание объективного критерия небрежности раскрывается в юридической литературе неоднозначно. Так, по мнению Ш. С. Рашковской, «пользуясь объективным критерием, суд исходит из требований предусмотрительности, которые должны соблюдать лица той профессии, специальности или деятельности, к которой принадлежит или которой занимается виновный, чтобы предотвратить наступление преступного результата, либо из той меры должной предусмотрительности, которая предъявляется к любому члену социалистического общества правом, моральным кодексом строителя коммунизма, правилами социалистического общежития» [471 - Бюллетень Верховного Суда СССР. 1969. № 1. С. 22.]. Подобное толкование объективного критерия недостаточно последовательно и убедительно.
   Во-первых, предоставление суду права выбора в применении либо одного, либо другого масштаба оценки должной меры предусмотрительности несовместимо с принципом равенства граждан перед законом и не может обеспечить единообразия судебной практики по делам о преступлениях, совершенных по небрежности.
   Во-вторых, обращение к мере предусмотрительности, предъявляемой «вообще к любому члену общества», с одной стороны, противоречит принципу персональной виновной ответственности, а с другой – неизбежно ведет к недопустимой презумпции, что любой член общества обязан предвидеть фактически причиненные вредные последствия.
   Сходное с приведенным выше понимание объективного критерия высказано и А. В. Наумовым: «У конкретного лица наличие возможности предвидения наступления вредных последствий своего деяния признается тогда, когда при данных обстоятельствах эти последствия мог предвидеть „средний благоразумный человек“» [472 - Макашвили В. Г. О разграничении эвентуального умысла и самонадеянности // Правоведение. 1965. № 2. С. 167.]. Подобное понимание объективного критерия небрежности вряд ли приемлемо, поскольку в нем, во-первых, объективный критерий раскрывается через субъективный критерий возможности «благоразумного человека», а, во-вторых, оно представляет по существу обращение к масштабу «среднего человека», который подвергался убедительной критике в отечественной литературе.
   В самом деле, что означает понятие «средний благоразумный» (или всякий другой) человек? И почему все-таки последствий не предвидел виновный, если их мог предвидеть всякий человек? И наоборот, раз не предвидел виновный, то вполне реально, что их не мог предвидеть и «средний благоразумный человек», поскольку таковой вполне мог обладать более ограниченными, чем у виновного, возможностями к предвидению последствий в такой же ситуации. Следовательно, изложенная трактовка объективного критерия небрежности не исключает возможности объективного вменения.
   Более правильным представляется мнение, что объективный критерий небрежности носит нормативный характер, т. е. обозначает вытекающую из различных социальных норм обязанность лица предвидеть возможность наступления общественно опасных последствий своего деяния при соблюдении обязательных для этого лица мер внимательности и предусмотрительности. Эта обязанность может вытекать из прямого указания закона, из специальных правил, профессиональных, служебных или иных функций виновного, а также из общеобязательных правил общежития. Отсутствие обязанности предвидеть наступление общественно опасных последствий исключает вину данного лица за их фактическое причинение. Так, прекращая за отсутствием состава преступления уголовное дело по обвинению Н., которая не проверила должным образом качество ремонта печи в магазине, из-за чего возник пожар, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда России указала, что в обязанности Н. не входила проверка качества ремонта печи, поэтому она не была обязана предвидеть возможные последствия некачественного ремонта, проведенного специалистами [473 - Советское уголовное право. Общая часть. М., 1982. С. 145.]. Но и наличия такой обязанности еще недостаточно для возложения на обязанное лицо ответственности за реальное наступление вредных последствий. Для этого необходимо установить, что лицо имело реальную возможность в данном конкретном случае предвидеть наступление общественно опасных последствий (субъективный критерий), но эту возможность не реализовало и последствий не избежало.
   Субъективный критерий небрежности означает персональную способность лица в конкретной ситуации, с учетом его индивидуальных качеств и, как впервые сказано в российском УК, «при проявлении необходимой внимательности и предусмотрительности» предвидеть возможность наступления общественно опасных последствий своего деяния. Это означает, что возможность предвидения последствий определяется, во-первых, особенностями ситуации, в которой совершается деяние, а во-вторых, индивидуальными качествами виновного. Ситуация не должна быть чрезмерно сложной, с тем чтобы задача предвидеть последствия была в принципе разрешимой. А индивидуальные качества виновного (его физические данные, уровень развития, профессиональный и жизненный опыт, образование, состояние здоровья, степень восприимчивости и т. д.) должны позволять правильно воспринять информацию, вытекающую из обстановки совершения деяния, дать правильные оценки и сделать обоснованные выводы. Наличие этих двух предпосылок делает для виновного реально возможным предвидение общественно опасных последствий. Таким образом, при установлении субъективного критерия небрежности «учитываются не качества абстрактной усредненной личности, а конкретный человек, действующий в конкретной обстановке» [474 - См.: Тяжлова И. М. Указ. соч. С. 27–28.].
   Нетрудно заметить, что ссылка законодателя на необходимую внимательность и предусмотрительность касается не объективного критерия (обязанности предвидеть вредные последствия), а только субъективного (возможности предвидеть и предотвратить такие последствия). Совершенно правильно С. Ф. Милюков заметил по этому поводу, что «действующая редакция этой нормы (ч. 3 ст. 26 УК. –А. Р.) вносит элемент субъективизма в объективный критерий этой разновидности неосторожной формы вины» [475 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1999. С. 241.]. Поэтому законодательное определение небрежности было бы более точным в следующем изложении:
   «Преступление признается совершенным по небрежности, если лицо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), хотя должно было и при необходимой внимательности и предусмотрительности могло предвидеть эти последствия».
   Как форма психического отношения лица к деянию и его общественно опасным последствиям небрежность занимает промежуточное положение между легкомыслием и случайным, невиновным причинением вреда.
   Помимо двух предусмотренных в законе видов неосторожной формы вины в науке уголовного права некоторыми учеными выделяются и другие ее разновидности. Такие попытки предпринимались еще в дореволюционной науке уголовного права. Так, Э. О. Колоколов выделял третий вид неосторожности, сущность которого якобы заключалась в предвидении вероятности наступления вредных последствий совершаемого деяния при нежелании их наступления и надежде (но не расчете) избежать их. В пример приводился поджог дома из мести при нежелании причинить смерть находящемуся в доме тяжелобольному и надежде, что ему удастся спастись самому или с посторонней помощью [476 - См.: Колоколов Э. О. Уголовное право. Курс лекций. Общая часть. М., 1892–1893. С. 132–133.]. Вряд ли при современном уровне развития уголовного права требуются особые доказательства того, что в приведенном примере нет не только никакого нового вида неосторожной формы вины, но и вообще неосторожности, поскольку причинение смерти при описанных обстоятельствах сопряжено с ни на чем не основанной надеждой избежать этих последствий, а значит, она причинена с косвенным умыслом.

   В теории российского уголовного права советского периода также рассматривались предложения выделить и иные, помимо указанных в уголовном законе, виды неосторожной вины. Так, В. Ф. Кириченко высказался за выделение самостоятельного вида неосторожности в виде «правовой неосторожности» [477 - Там же. С. 31.] и в этом мнении был поддержан А. С. Никифоровым [478 - Милюкове. Ф. Указ. соч. С. 58–59.]. Мнение о том, что законодательное определение неосторожности не охватывает всех видов этой формы вины, приобрело форму цельной концепции в работах П. С. Дагеля. Помимо легальных видов неосторожности он предложил выделить правовую неосторожность, волевую небрежность и преступное невежество, которые, по его мнению, не укладываются в законодательные рамки ни самонадеянности, ни небрежности [479 - См.: Дагель П. С. Проблемы вины в советском уголовном праве. Автореф. дис…. докт. юрид. наук. Л., 1969. С. 21–22.].
   «Правовую неосторожность» П. С. Дагель характеризовал как осознание всех фактических признаков деяния (действие, последствие, причинная связь), соединенное с непониманием без уважительных причин общественно опасного характера совершаемого деяния. Для иллюстрации «правовой неосторожности» автор приводил пример, в котором из сострадания к тяжело и безнадежно больному и по его просьбе ему дается смертельная доза морфия лицом, которое ошибочно считает свой поступок дозволенным.
   Приведенный пример является неудачной иллюстрацией неосторожности. Если применительно к приведенному гипотетическому примеру можно говорить о каком-то заблуждении лица, то только относительно уголовной наказуемости, а не общественной опасности деяния. Но это уже не фактическая, а юридическая ошибка, не исключающая умысла. Правда, возможен случай, при котором лицо, предвидя последствия своего деяния в их фактическом содержании, не осознавало бы их общественной опасности. Но тогда речь должна идти об отсутствии предвидения общественно опасных последствий при наличии возможности и обязанности такого предвидения. Значит, конструкция «правовой неосторожности» полностью укладывается в законодательные рамки небрежности, на что уже указывалось в правовой литературе (В. Г. Макашвили, М. Г. Угрехелидзе). Примечательно, что в одной из своих более поздних работ П. С. Дагель говорит лишь о двух (помимо указанных в законе) видах неосторожности, уже не упоминая о «правовой неосторожности» [480 - См.'.Кириченко В. Ф. Значение ошибки по советскому уголовному праву. М., 1952. С.28.].
   Под «волевой небрежностью» П. С. Дагель понимал случаи, когда лицо, оказавшись в опасной ситуации, не смогло найти правильного решения для предотвращения общественно опасных последствий своего деяния, хотя должно было и могло найти это решение и не допустить указанных последствий (например, причинение тяжкого вреда здоровью человека в результате того, что в сложной дорожной обстановке водитель транспортного средства растерялся и это привело к дорожно-транспортному происшествию). При этом автор рассмотрел два возможных варианта.
   Во-первых, опасная ситуация создается по вине водителя в результате нарушения им правил предосторожности. В этом случае виновный либо предвидел возможность создания такой ситуации и рассчитывал с помощью каких-то контрмер избежать наступления вредных последствий, либо не предвидел возможности ситуации, чреватой опасными последствиями, хотя должен был и мог предвидеть возможность ее наступления. Нетрудно заметить, что в этом варианте «волевая небрежность» сводится к одному из двух легальных видов неосторожности.
   Во-вторых, опасная ситуация возникает не по вине водителя, но последний был обязан и мог предотвратить наступление вредных последствий. Однако в этом случае лицо несет уголовную ответственность только при условии, что они явились результатом нарушения этим лицом обязанности действовать определенным образом в сложившейся ситуации. И если субъект, нарушая указанную обязанность, предвидит возможность наступления общественно опасных последствий своих действий, но рассчитывает своими иными действиями избежать наступления вредных последствий, то налицо преступное легкомыслие. А в том случае, когда водитель нарушает обязанность действовать в сложившейся ситуации определенным образом и при этом не предвидит возможности наступления общественно опасных последствий допускаемого нарушения, вина заключается в преступной небрежности. Этот же вид неосторожности имеет место и в случае, когда виновный не осознает, что нарушает обязанность действовать определенным образом. Следовательно, и второй вариант возникновения опасной ситуации также сводится либо к легкомыслию, либо к небрежности.
   «Преступным невежеством» П. С. Дагель называл случаи причинения общественно опасных последствий, наступление которых субъект не предвидел и по своему невежеству не мог предвидеть, поскольку взялся осуществлять деятельность, требующую специальных познаний, не обладая таковыми. «Момент вины» автор усматривал здесь в том, что неспособность предвидеть вредные последствия своего деяния обусловлена неизвинительным характером невежества субъекта. По мнению ученого, «преступное невежество» имеет определенное сходство с обоими видами неосторожности и в то же время отличается от каждого из них. С легкомыслием «преступное невежество» якобы сходно в том, что при нем лицо «сознает общую опасность такого рода деятельности, хотя конкретного характера этой опасности он может и не представлять». В отличие же от легкомыслия субъект не рассчитывает на какие-либо обстоятельства, способные предотвратить возможные вредные последствия. «Он рассчитывает лишь на то, что справится со своими обязанностями» [481 - См.: Дагель П. С. Неосторожность: уголовно-правовые и криминологические проблемы. С. 115.]. Однако отличие «преступного невежества» от легкомыслия и небрежности является мнимым.
   Если предвидением субъекта охватывается любое из сколь угодно широкого набора конкретных последствий (авария, наезд и т. д.) при управлении автомобилем без знания автодела и практических навыков езды, то налицо интеллектуальный элемент легкомыслия. Если же сознание лица регистрирует лишь «опасность вообще» специальной деятельности без специальных знаний, то это, по существу, и означает отсутствие предвидения конкретных общественно опасных последствий, что характерно для небрежности.
   Наконец, отсутствие возможности предвидеть последствия исключает уголовно-правовую вину независимо от причин, по которым лицо не могло предвидеть эти последствия. Следовательно, «преступное невежество», характеризующееся непредвидением и отсутствием возможности предвидеть общественно опасные последствия, представляет собой разновидность случайного (невиновного) причинения вреда.
   Таким образом, и «правовая неосторожность», и «волевая небрежность», и «преступное невежество» не представляют самостоятельных видов неосторожности и полностью вписываются в законодательные рамки либо легкомыслия, либо небрежности.
   Таким образом, можно сделать вывод, что законодательное определение неосторожности и ее видов – легкомыслия и небрежности – охватывает все встречающиеся в реальной жизни разновидности этой формы вины в преступлениях с материальным составом.
   Психологическое содержание обоих видов умысла и обоих видов неосторожности наглядно представлено в таблице 1.

   Таблица 1

Критерии небрежности: объективный (обязанность предвидеть общественно опасные последствия совершаемого деяния) и субъективный (возможность предвидеть эти последствия при проявлении необходимой внимательности и предусмотрительности).

§ 5. Преступления с двумя формами вины

   В подавляющем большинстве случаев преступления совершаются с какой-то одной формой вины. Но иногда законодатель усиливает ответственность за умышленное преступление, если оно по неосторожности причинило последствие, которому придается значение квалифицирующего признака. В таких случаях возможно параллельное существование двух разных форм вины в одном преступлении. Две формы вины могут параллельно сосуществовать только в квалифицированных составах преступлений: умысел как конструктивный элемент основного состава умышленного преступления и неосторожность в отношении квалифицирующих последствий. Возможность сочетания в одном преступлении двух форм вины – умысла и неосторожности – предусмотрена уголовным законодательством ряда стран (например, § 20 УК Дании, § 3 ст. 9 УК Республики Польша, ст. 25 УК Республики Беларусь, ст. 22 УК Республики Казахстан).
   Отдельными учеными искажается смысл законодательной характеристики преступлений с двумя формами вины. Так, В. Д. Иванов и С. X. Мазуков пишут: «Особенность рассматриваемых преступлений состоит в том, что при их совершении наблюдается неоднородное психическое отношение лица к совершаемым действиям (бездействию) и к наступившим последствиям в материальных составах преступлений, которые содержат последствия в качестве самостоятельного признака объективной стороны. В формальных составах преступлений последствие неотделимо от действия, слито с ним, а поэтому психическое отношение к действию (бездействию) и последствию является только однородным» [482 - Дагель П. С, Котов Д. П. Указ. соч. С. 155.]. На самом деле речь идет вовсе не о неоднородности отношения к совершаемому действию (бездействию) и его общественно опасным последствиям как равноправным признакам объективной стороны преступления, а о различном психическом отношении к разным юридически значимым объективным признакам, один из которых является обязательным признаком основного состава преступления, а второй – квалифицирующим последствием.
   Несмотря на то, что действующий УК и терминологически, и по существу разрешил ситуацию, при которой умысел и неосторожность сочетаются в одном умышленном преступлении, некоторые ученые продолжают утверждать, что в подобных случаях имеет место некая третья форма вины, совмещающая некоторые признаки обеих форм вины, но при этом отличающаяся и от умысла, и от неосторожности [483 - Иванов В. Д., Мазуков С. X. Указ. соч. С. 23–24; см. также: Лукьянов В. В. Формы вины в дорожно-транспортных правонарушениях// Российская юстиция. 2002. № 12.].
   Понятие преступлений с двумя формами вины нашло законодательное закрепление в ст. 27 УК: «Если в результате совершения умышленного преступления причиняются тяжкие последствия, которые по закону влекут более строгое наказание и которые не охватывались умыслом лица, уголовная ответственность за такие последствия наступает только в случае, если лицо предвидело возможность их наступления, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на их предотвращение, или в случае, если лицо не предвидело, но должно было и могло предвидеть возможность наступления этих последствий. В целом такое преступление признается совершенным умышленно».
   Реальная основа для существования преступлении с двумя формами вины заложена в своеобразной законодательной конструкции отдельных преступлений. Это своеобразие состоит в том, что законодатель как бы сливает в один состав, т. е. юридически объединяет два самостоятельных преступления, одно из которых является умышленным, а другое – неосторожным, причем оба могут существовать самостоятельно, но в сочетании друг с другом образуют качественно иное преступление со специфическим субъективным содержанием. Составляющие части такого преступления обычно посягают на различные непосредственные объекты, но могут посягать и на один (например, незаконное производство аборта, повлекшее по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшей). При этом важно иметь в виду, что каждая из составляющих частей не утрачивает своего преступного характера и при раздельном существовании.
   Таким образом, субъективные особенности подобных преступлений производны от специфической конструкции объективной стороны. Сосуществование двух различных форм вины в одном преступлении обусловлено наличием двух самостоятельных предметов виновного отношения субъекта: умысел (прямой или косвенный) является субъективным признаком основного состава преступления, а неосторожность (в виде легкомыслия или небрежности) характеризует психическое отношение к последствиям, играющим роль квалифицирующего признака. При этом каждая из форм вины, сочетающихся в одном преступлении, полностью сохраняет свое качественное своеобразие. Именно поэтому подобные преступления характеризуются в законе как совершаемые с двумя формами вины.
   Преступлений с двумя формами вины в уголовном законодательстве немного, и все они сконструированы по одному из следующих двух типов.
   Первый тип образуют преступления с двумя указанными в законе и имеющими неодинаковое юридическое значение последствиями. Речь идет о квалифицированных видах преступлений, основной состав которых является материальным, а в роли квалифицирующего признака выступает более тяжкое последствие, чем последствие, являющееся обязательным признаком основного состава. Обычно квалифицирующее последствие заключается в причинении вреда другому, а не тому непосредственному объекту, на который посягает основной вид данного преступления. Так, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ч. 1 ст. 111 УК) имеет объектом здоровье человека, но если оно сопряжено с неосторожным причинением смерти потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК), то объектом этого неосторожного посягательства становится жизнь. Это, а также другие преступления подобной конструкции, например умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества, повлекшие по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия (ч. 2 ст. 167 УК), характеризуются умышленным причинением обязательного последствия и неосторожным отношением к более тяжкому последствию, которому законодатель отвел роль квалифицирующего признака.
   Второй тип преступлений с двумя формами вины характеризуется неоднородным психическим отношением к действию или бездействию, являющемуся преступным независимо от последствий, и к квалифицирующему последствию. Квалифицирующее последствие, как правило, выражается в причинении вреда дополнительному объекту, а не тому, который поставлен под уголовно-правовую охрану нормой, формулирующей основной состав данного преступления. К этому типу относятся квалифицированные виды преступлений, основной состав которых является формальным, а квалифицированный состав включает определенные тяжкие последствия. В диспозиции уголовно-правовой нормы они могут указываться в конкретной форме (например, смерть человека при незаконном производстве аборта, при угоне судна воздушного или водного транспорта либо железнодорожного подвижного состава – ч. 3 ст. 123, ч. 2 ст. 211 УК) либо оцениваться с точки зрения тяжести (крупный ущерб – ст. 171, 293 УК и др.; тяжкие последствия– ч. 2 ст. 145 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

,ч.2 ст. 201, ч. 2 ст. 203, ч. 3 ст. 285 УК и др.).
   В составах подобного типа умышленное совершение преступного действия (бездействия) сочетается с неосторожным отношением к квалифицирующему последствию.
   Подводя итог рассмотрению вопроса о преступлениях с двумя формами вины, можно сделать следующие выводы:
   а) они характеризуются сочетанием двух различных форм вины, т. е. умысла и неосторожности (сочетание прямого умысла с косвенным или легкомыслия с небрежностью не образует двух форм вины);
   б) эти формы вины устанавливаются по отношению к различным юридически значимым признакам общественно опасного деяния;
   в) в преступлениях с двумя формами вины неосторожным может быть отношение только к квалифицирующим последствиям, а значит, две формы вины могут параллельно существовать только в квалифицированных составах преступлении;
   г) преступления с двумя формами вины в целом, как это указано в законе, относятся к умышленным, что определяется умышленной формой вины в основном составе преступления.
   Исследование субъективного содержания преступлений с двумя формами вины необходимо для отграничения таких преступлений, с одной стороны, от умышленных, а с другой – от неосторожных преступлений, сходных по объективным признакам. Так, если вследствие тяжкого вреда здоровью, который был причинен умышленно, наступила смерть потерпевшего, которая также охватывается умыслом виновного (хотя бы косвенным), деяние характеризуется единой формой вины и квалифицируется как убийство. И наоборот, если при неосторожном лишении жизни не установлено умысла на причинение тяжкого вреда здоровью, то нет и двух форм вины, а деяние следует квалифицировать как причинение смерти по неосторожности. И лишь сочетание умысла на причинение тяжкого вреда здоровью с неосторожностью в отношении наступившей смерти позволяет квалифицировать деяние по ч. 4 ст. 111 УК.

§ 6. Невиновное причинение вреда

   В соответствии со ст. 5 УК лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. Уголовная ответственность за невиновное причинение вреда не допускается. Действующий УК впервые включил норму о невиновном причинении вреда, предусмотрев две его разновидности.
   В ч. 1 ст. 28 УК закреплена такая разновидность невиновного причинения вреда, которая в теории уголовного права именуется субъективным случаем, или «казусом». Применительно к преступлениям с формальным составом это означает, что лицо, совершившее общественно опасное деяние, не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия). Подобного рода «казусом» является, например, сбыт при расчете за покупку фальшивой денежной купюры, о поддельности которой покупатель не знал и не имел оснований догадываться. Применительно к преступлениям с материальным составом субъективный случай заключается в том, что лицо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий своего деяния и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть. Эта разновидность субъективного случая отличается от небрежности отсутствием либо обоих, либо хотя бы одного из его критериев.
   Например, К. был осужден за неосторожное убийство, совершенное при следующих обстоятельствах. Закурив на дороге, он бросил через плечо горящую спичку, которая попала в лежавшую у дороги бочку из-под бензина и вызвала взрыв бензиновых паров. При этом дно бочки вылетело и, попав в С, причинило ему смертельное ранение. Учитывая все обстоятельства данного дела, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР пришла к выводу, что смерть С. наступила в результате несчастного случая, поскольку К. не предвидел и по обстоятельствам дела не должен был и не мог предвидеть и предупредить фактически наступившие последствия, следовательно, он причинил их без вины [484 - См.: Ширяев В. А. «Раздвоенная» форма вины как уголовно-правовая категория. Автореф. дис….канд. юрид. наук. М., 1998; Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Владивосток, 1999. С. 423–428; Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений. М., 2001. С. 163–166.].
   Для констатирования «казуса» не обязательно одновременное отсутствие обоих критериев небрежности, достаточно отсутствия хотя бы одного из них – или объективного, или субъективного.
   В ч. 2 ст. 28 УК закреплена новая, ранее не известная закону и судебной практике разновидность невиновного причинения вреда. Она характеризуется тем, что лицо, совершившее общественно опасное деяние, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но не могло предотвратить эти последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам. Отказавшись от постановки вопроса о способности или неспособности субъекта осознавать общественную опасность своих действий, законодатель невольно перевел проблему из субъективной плоскости в объективную. В ситуации, описанной в ч. 2 ст. 28 УК, причинение вреда признается невиновным не из-за дефектов интеллектуального или волевого отношения лица к совершаемому им деянию и его общественно опасным последствиям, а в результате объективной его неспособности предотвратить наступление тех последствий, возможность наступления которых этим лицом осознается. Такая неспособность может быть обусловлена одной из двух указанных в законе причин.
   Во-первых, невозможность предотвратить вредные последствия, охватываемые предвидением действующего лица, исключает уголовную ответственность, если она обусловлена несоответствием психофизиологических качеств причинителя вреда требованиям экстремальных условий. Под экстремальными условиями следует понимать такие неожиданно возникшие или изменившиеся ситуации, к которым лицо не готово и по своим психофизиологическим качествам не способно принять адекватное решение и найти способ предотвращения вредных последствий (например, в условиях аварии по причине конструктивных дефектов либо заводского брака машины или механизма; в обстановке стихийного бедствия или чрезвычайной ситуации; в случае возникновения нештатной ситуации при выполнении работ водолазами, спелеологами, при занятии альпинизмом и т. д.).
   Во-вторых, деяние признается невиновным, если невозможность предотвратить общественно опасные последствия обусловлена несоответствием психофизиологических качеств причинителя вреда его нервно-психическим перегрузкам (усталость, физическое или психическое перенапряжение в результате тяжелой физической работы, длительного непрерывного интеллектуального труда, например при работе пилота самолета или машиниста электровоза во вторую смену подряд).
   Установление несоответствия психофизиологических качеств оператора как требованиям экстремальных условий, так и нервно-психическим перегрузкам должно быть предметом обязательного исследования судебно-психологической экспертизой [485 - См.: Сборник постановлений Пленума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1957–1959 гг. М., 1960. С. 19.].

§ 7. Мотив и цель преступления

   В юридической литературе много внимания уделялось вопросу о мотивах и целях преступления: их понятию, связи с виной и ее отдельными формами, классификации, юридическому значению и некоторым иным аспектам. Однако, думается, большинство ученых невольно смещали акценты в плоскость мотивированности человеческого поведения вообще, уходя от уголовно-правового аспекта. Более того, отдельные исследователи пытались доказать, что стремление дать правовое определение мотива (как и цели) искусственно и ненаучно [486 - См.: Ситковская О. Д. Психологический комментарий к Уголовному кодексу РФ. М., 1999.С. 47.].
   Достаточно распространенным является мнение, что мотивы и цели существуют и должны устанавливаться в любых преступлениях, независимо от того, совершены они умышленно или по неосторожности, а также от того, введены ли они в число признаков состава соответствующего преступления. Однако утверждения о наличии мотивов и целей в неосторожных преступлениях сопровождаются оговорками о том, что мотивы и цели в неосторожных преступлениях имеют качественно иное содержание, характер, интерпретацию и механизм психологического воздействия на поведение, чем мотивы и цели умышленных преступлений. Так, Р. И. Михеев подчеркивал, что мотивы и цели неосторожных преступлений не распространяются на общественно опасные последствия, предусмотренные законом: «По структуре мотивации и целеполагания неосторожные преступления характеризуются разрывом между мотивом и целью поведения субъекта и фактически наступившим (или угрожавшим) общественно опасным последствием. Это последствие не «утоляет» мотив (точнее, лежащую в его основе потребность) и даже не «открывает дверь к ее утолению» [487 - См.: Никифоров А. С. Основные вопросы уголовной ответственности за преступления, совершенные по небрежности // Ученые записки ВИЮН. Вып. 1. М., 1955. С. 173–174.]. Еще более рельефно эта мысль выражена В. Е. Квашисом, по мнению которого «последствия при неосторожном деянии наступают не по воле субъекта, не входят в содержание его мотива и цели, а, наоборот, чаще всего противоречат общей направленности его действий» [488 - Кваишс В. Е. Указ. соч. С. 51.].
   Ученые, доказывающие наличие мотивов и целей в неосторожных преступлениях, смешивают уголовно-правовой и криминологический подходы к этим явлениям. Криминология имеет дело с различными формами человеческого поведения, так или иначе связанного с преступлением. Поэтому предметом криминологического анализа могут быть мотивы не только криминального, но также докриминального и посткриминального поведения. Поскольку же уголовным правом исследуется только преступное деяние, то из всех мотивов, которыми определялось социально значимое поведение определенного лица, для уголовного права важны только те, которые побудили его совершить преступление и проявились в нем, т. е. преступные мотивы или, точнее, мотивы преступления.
   Практически все ученые исходят из правильного положения о том, что всякое сознательное поведение является мотивированным и целенаправленным. Из этого некоторые юристы делают вывод, будто можно ставить вопрос о мотивах и целях любого поступка, в том числе и неосторожного преступления. Однако вряд ли имеются достаточные основания распространять правильное положение о мотивированности и целенаправленности человеческого поведения на любое уголовное правонарушение.
   Во-первых, вряд ли правомерно считать мотивированным и целенаправленным такое поведение, когда лицо не выполняет лежащих на нем обязанностей неосознанно: по забывчивости, из-за сна, в силу бессознательного состояния и т. д. Тем меньше оснований искать мотивы и цели такого неосторожного преступления.
   Во-вторых, подавляющее большинство неосторожных преступлений по своей юридической конструкции представляет неразрывное сочетание неосмотрительного поведения с общественно опасными последствиями, указанными в диспозиции уголовно-правовой нормы. Поскольку само неосмотрительное поведение в отрыве от последствий не имеет уголовно-правового значения, его мотивированность и целенаправленность отнюдь не равнозначны преступным мотивам и целям.
   В-третьих, вопрос о мотивах и целях может ставиться в уголовном праве лишь в том случае, если они: или являются одним из обязательных условий уголовной ответственности, или влияют на квалификацию преступления, или в качестве смягчающих или отягчающих обстоятельств подлежат учету при назначении наказания.
   Мотив и цель – это признаки субъективной стороны преступления, неразрывно связанные с виной, но в отличие от нее имеющие факультативное значение.
   Мотив преступления – это обусловленное определенными потребностями и интересами побуждение, которое вызывает у лица решимость совершить преступление и проявляется в нем. Несколько десятилетий назад в отечественной науке уголовного права в определении мотива постоянно подчеркивалось, что таковым является осознанное побуждение [489 - См.: Харазишвили Б. В. Вопросы мотива поведения преступника в советском праве. Тбилиси, 1963. С. 4.]. Но с тех пор и психологическая наука и правоведение признали, что «мотивы могут иметь как осознанный, так и подсознательный (неосознанный) характер» [490 - Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Владивосток, 1999. С.437.]. С этой поправкой и следует воспринимать мотив как психолого-юридическое явление.
   В процессе формирования желания ученые выделяют несколько этапов: 1) ощущение определенной потребности; 2) превращение ее в побуждение к действию, т. е. в мотив; 3) постановку цели, достижение которой должно прямо удовлетворить ощущаемую потребность или служить средством для ее удовлетворения; 4) желание (хотение) достичь поставленной цели. В этом ряду этапов четко прослеживается взаимосвязь всех субъективных признаков преступления: мотив рождается из потребностей и в определенной мере способствует формированию цели, а цель вместе с мотивом порождают желание определенными способами добиться желаемого результата.
   Мотив человеческого поведения только тогда становится мотивом преступления, когда он охватывает все наиболее существенные свойства преступного деяния, а это возможно только в умышленном преступлении.
   В юридической литературе было высказано суждение, что включение специального мотива в диспозицию уголовно-правовой нормы означает возможность совершения такого преступления только с прямым умыслом [491 - См.: Гаухман Л. Д. Насилие как средство совершения преступления. М., 1974.С. 125;Уголовное право УССР. Общая часть. Киев, 1984. С. 123.]. Однако для такого категорического суждения не имеется достаточных оснований.
   Указание в законе на специальный мотив преступления действительно свидетельствует об умышленной форме вины, но вида умысла не предопределяет. Поэтому совершение преступления с указанным в диспозиции уголовно-правовой нормы мотивом обычно возможно с любым видом умысла. Применительно же к конкретным составам преступления вид умысла определяется их конструкцией.
   Выше уже доказывалось, что преступления с формальным составом вообще не могут совершаться с косвенным умыслом, он может быть только прямым. Следовательно, указание в законе на мотив преступления, имеющего формальный состав, свидетельствует о том, что такое преступление может совершаться лишь с прямым умыслом.
   Не так однозначно решается вопрос о видах умысла при совершении с указанным в законе мотивом преступлений, имеющих материальный состав.
   Перечисленные в законе специальные мотивы при совершении преступлений с материальным составом по общему правилу могут сочетаться как с прямым, так и с косвенным умыслом. Например, сочетание определенного мотива с неконкретизированным косвенным умыслом возможно при убийстве или умышленном причинении вреда здоровью из хулиганских побуждений, при умышленном причинении тяжкого вреда здоровью по мотиву национальной вражды и т. д. В основе названных мотивов может лежать «потребность» виновного в расправе над потерпевшим. Средством удовлетворения этой «потребности» является сам процесс расправы, в ходе которой виновный предвидит и сознательно допускает причинение неопределенного по тяжести вреда.
   Итак, специальные мотивы, указанные в диспозиции нормы уголовного права, могут сочетаться только с прямым умыслом в преступлениях с формальным составом и, как правило, с любым видом умысла в преступлениях с материальным составом. В неосторожных преступлениях мотивированность поведения человека никогда не распространяется на общественно опасные последствия, поскольку они не выступают средством удовлетворения потребностей, лежащих в основе неосмотрительного поведения. А сами мотивы неосмотрительного поведения лежат за рамками состава неосторожного преступления, поэтому никогда не вводятся законодателем в состав неосторожных преступлений и не являются преступными мотивами.
   Важным является вопрос о классификации мотивов преступления.
   Одни ученые (Б. В. Харазишвили) подразделял мотивы поведения преступника на две группы: мотивы, связанные с идейными явлениями, и мотивы предметного характера. Однако данная классификация вряд ли имеет практическую ценность, поскольку, как справедливо отмечалось в литературе (И. Н. Даныпин, П. С. Дагель, Д. П. Котов), в нее включены мотивы поведения вообще, а не мотивы преступлений.
   Другие криминалисты (С. А. Тарарухин) классифицировали мотивы преступления на три группы: 1) мотивы личностного характера; 2) мотивы, не имеющие личностного смысла, значения и не связанные с удовлетворением собственных потребностей и интересов виновного; 3) ситуационные мотивы, вызываемые прежде всего противоправным поведением потерпевшего, носящие вынужденный характер.
   Приведенная классификация далеко не безупречна. Во-первых, третья группа мотивов не может быть отграничена от двух первых, поскольку и те, и другие могут оказаться ситуационными. Во-вторых, деление мотивов на личностные и неличностные противоречит научному определению мотива преступления как побуждения, порожденного потребностями человека, т. е. как глубоко личного, психологического явления. В-третьих, данная классификация не имеет уголовно-правового значения, так как не раскрывает юридического значения мотива преступления.
   В основу еще одной классификации ее авторы (П. С. Дагель, Д. П. Котов) положили различия в уголовно-правовом значении мотивов преступления. Все мотивы распределялись на: 1) общественно опасные (антигосударственные и личные низменные); 2) общественно нейтральные; 3) общественно полезные. В этой классификации вызывает сомнение правомерность выделения общественно полезных мотивов.
   Исходя из того, что все преступные мотивы являются общественно опасными, Б. С. Волков делит их на три группы: 1) мотивы политического характера (классовая ненависть, классовая месть); 2) низменные; 3) лишенные низменного характера [492 - Этот признак до сих пор вводится в определение мотива некоторыми криминалистами (см., напр.: Безверхое А. Г. Имущественные преступления. Самара, 2002. С. 155–156).]. Классификация, предлагаемая Б. С. Волковым, П. С. Дагелем и Д. П. Котовым, представляется наиболее обоснованной и практически значимой, поскольку базируется на различиях в нравственной и правовой оценке мотивов. Однако проблематичным является обоснованность выделения в особую группу политических мотивов наряду с низменными и не имеющими низменного содержания.
   Н. К. Семернева по характеру и степени общественной опасности выделяет мотивы: 1) человеконенавистнические; 2) корыстные, или низменные; 3) личные (ревность, зависть, карьеризм и т. п.) [493 - Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Владивосток, 1999. С. 433; см. также: Зелинский А. Ф. Осознанное и неосознанное в уголовном праве. Харьков, 1986.]. Это деление мотивов на виды также не в полной мере отвечает принципу единства классификационного критерия. Кроме того, неясен объем второй группы мотивов и соотношение корыстных мотивов с низменными.
   Поскольку понятие низменных побуждений, с одной стороны, является законодательным, а с другой – носит оценочный характер, необходимо сформулировать критерии, по которым мотив может быть признан низменным.
   Побуждения, которыми лицо руководствовалось при совершении преступления, можно считать низменными при условии, что законодатель рассматривает их как повышающие общественную опасность деяния. Это возможно в трех случаях.
   Во-первых, когда с помощью мотива, введенного в число признаков состава, конструируется специальный состав преступления, рассматриваемый по закону как более опасный, чем состав, обладающий теми же объективными свойствами, но лишенный данного мотива. Например, причинение тяжкого вреда здоровью одним осужденным другому осужденному на почве мести за оказание последним содействия администрации учреждения или органа уголовно-исполнительной системы (ч. 3 ст. 321 УК) представляет специальный вид преступления, более опасный, чем умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (п. «а» ч. 2 ст. 111 УК).
   Во-вторых, мотив можно считать низменным, если ему придается значение квалифицирующего признака конкретного преступления. Так, корыстные, хулиганские побуждения, мотив национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, мотив кровной мести также являются низменными, поскольку они существенно повышают опасность, например, убийства и усиливают наказание за него (например, п. «з», «и», «л» ч. 2 ст. 105 УК).
   В-третьих, мотив следует признать низменным, если он включен законодателем в число обстоятельств, отягчающих наказание (п. «е», «ж» ч. 1 ст. 63 УК). Эти мотивы должны учитываться как обстоятельства, отягчающие наказание, при совершении любых преступлений.
   К низменным относятся такие мотивы, как: корыстные (п. «з» ч. 2 ст. 105, п. «з» ч. 2 ст. 126, п. «з» ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 228 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), хулиганские (п. «и» ч. 2 ст. 105,ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 116,ч. 2 ст. 167, ст. 245 УК), национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды либо кровной мести (п. «е» ч. 1 ст. 63, п. «л» ч. 2 ст. 105 УК), мести за осуществление потерпевшим своей служебной деятельности или общественного долга (п. «ж» ч. 1 ст. 63, п. «б» ч. 2 ст. 105 УК), мести за правомерные действия других лиц (п. «е» ч. 1 ст. 63, ст. 295, 317 УК). Понятие низменных побуждений в действующем законодательстве весьма ограничено, поскольку используется только в ст. 153 и 155 УК. В обоих случаях использование данного термина является весьма неудачным, ибо оно неосновательно сужает рамки применения указанных норм. Представляется, что потребностям практики гораздо больше соответствовало бы определение мотивов подмены ребенка, а также разглашения тайны усыновления (удочерения) как корыстной или иной личной заинтересованности.
   Мотивы, не предусмотренные в перечне обстоятельств, отягчающих наказание, а также не используемые в Особенной части УК для усиления наказания, не могут признаваться низменными, хотя степень их предосудительности может довольно существенно различаться (месть, ревность, карьеризм, личная неприязнь, сексуальная неудовлетворенность и т. п.).
   Важным признаком субъективной стороны преступления является цель деяния.
   Психологи определяют цель как обоснованную мысль о будущем желаемом результате собственных действий, выраженную в образной или речевой форме [494 - См.: Волков Б. С. Мотив и квалификация преступлений. Казань, 1968. С. 16.]; как осознанное, выраженное в словах или образе предвосхищение результата действия, связанное с мотивом [495 - См.: Уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 203.]. Нисколько не умаляя тесной связи между мотивом и целью действия, следует все же подчеркнуть, что это самостоятельные психические явления. По степени осознанности побуждений, ставших двигателем поведения, различаются мотив-влечение, мотив-желание и мотив-цель [496 - См.: Теоретическая и прикладная психология. М., 1986. С. 87; см. также: Максимов С. В. Цель в уголовном праве: методологические аспекты. Ульяновск, 2002. С. 127–128.]. Только в последнем случае может наблюдаться совпадение (причем неполное) мотива и цели. В прочих случаях мотив и цель не совпадают.
   Цель преступления – это идеальная (мысленная) модель будущего желаемого результата, к причинению которого стремится правонарушитель посредством совершения преступления.
   Цель как признак субъективной стороны преступления связана не только с мотивом, но и с виной. Специальная цель деяния совместима только с прямым умыслом. Ни неосторожные преступления, ни преступления с альтернативной формой вины, ни даже преступления, совершение которых возможно с любым видом умысла, никогда не включают в свой состав специальной цели, сформулированной законодателем.
   Для уголовно-правовой классификации целей преступления можно использовать те же критерии, что и для классификации мотивов.
   К низменным следует отнести такие цели, как: цель скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. «е» ч. 1 ст. 63, п. «к» ч. 2 ст. 105 УК), цель использования органов или тканей потерпевшего (п. «м» ч. 2 ст. 105, п. «ж» ч. 2 ст. 111, п. «ж» ч. 2 ст. 127 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), цель прекращения государственной или иной политической деятельности потерпевшего (ст. 277 УК), цель свержения или насильственного изменения конституционного строя РФ (ст. 279 УК), цель подрыва экономической безопасности и обороноспособности РФ (ст. 281 УК). Прочие цели, когда они вводятся в состав конкретных преступлений, относятся к не имеющим низменного характера (например, цель придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению денежными средствами или иным имуществом при их легализации – ст. 174 УК; цель получения кредитов при лжепредпринимательстве – ст. 173 УК; цель устрашения населения при терроризме – ст. 205 УК; цель завладения чужим имуществом при пиратстве – ст. 227 УК и т. п.), поскольку они не рассматриваются законодателем как повышающие общественную опасность деяния, хотя степень предосудительности этой группы целей может существенно различаться.
   Мотив и цель преступления могут выполнять в уголовном праве четыре функции.
   Во-первых, они играют роль признаков, придающих деянию характер уголовно наказуемого и отграничивающих преступления от непреступных деяний. Например, невыплата свыше двух месяцев заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат является преступной только при совершении из корыстной или иной личной заинтересованности (ст. 145 УК). А лжепредпринимательство уголовно наказуемо только при наличии цели получения кредитов, освобождения от налогов, извлечения иной имущественной выгоды или прикрытия запрещенной деятельности (ст. 173 УК).
   Во-вторых, мотив и цель, введенные в состав преступления в качестве обязательного признака, могут отграничивать одно преступление от другого, т. е. определять квалификацию по различным уголовно-правовым нормам. Так, уничтожение путем взрыва, поджога или иным общеопасным способом важных народнохозяйственных объектов с целью подрыва экономической безопасности и обороноспособности РФ квалифицируется как диверсия (ст. 281 УК), а те же действия без указанной цели подлежат квалификации по ч. 2 ст. 167 или по ст. 205 УК.
   В-третьих, включение мотива и цели в диспозицию уголовно-правовой нормы может создавать квалифицированные виды преступления: убийство из корыстных или хулиганских побуждений либо совершенное с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение и т. д.
   В-четвертых, мотив и цель, не будучи включенными в диспозицию конкретной уголовно-правовой нормы, могут играть роль обстоятельств, смягчающих (п. «д», «ж», «з» ч. 1 ст. 61 УК) или отягчающих (п. «е», «ж» ч. 1 ст. 63 УК) наказание. В качестве смягчающих обстоятельств суд вправе учесть различные мотивы и цели, не относящиеся к низменным, если их наличие, по мнению суда, снижает степень общественной опасности деяния.

§ 8. Субъективная ошибка и ее значение

   С принципом субъективного вменения непосредственно связан вопрос о субъективной ошибке. «Ошибка – это заблуждение лица относительно объективных свойств общественно опасного деяния, которые характеризуют его как преступление. Иначе говоря, это заблуждение лица относительно характера и степени общественной опасности совершаемого деяния и его противоправности» [497 - См.: Беспалов Б. И. Действие. Психологические механизмы визуального мышления. М., 1984. С. 183.].
   Классификации субъективных ошибок уделялось много внимания еще в русском дореволюционном уголовном праве. Так, Н. С. Таганцев, положив в основу деления предмет, относительно которого возникает заблуждение, различал ошибку, относящуюся к фактическим обстоятельствам, и ошибку, относящуюся к законоположениям, а П. П. Пусторослев к этим двум видам добавлял еще и ошибку в лице или предмете [498 - См.: Тихомиров О. К. Психология мышления. М., 1984. С. 107.]. Используя другие классификационные критерии, Н. С. Таганцев выделял ошибки в силу неведения и неправильного представления, извинительные и неизвинительные [499 - См.: Таганцев Я. С. Указ. соч. С. 54, 582, 585.] и пр. Немало трудов посвящено вопросу о субъективной ошибке и в более поздней отечественной правовой литературе. Так, В. Ф. Кириченко различал субъективные ошибки: а) относительно обстоятельств, являющихся признаками состава преступления; б) относительно общественной опасности деяния; в) ошибку в праве, или юридическую ошибку [500 - См.: Кириченко В. Ф. Указ. соч. С. 18.].
   Более развернутую классификацию субъективных ошибок предложил П. С. Дагель, классифицировав их: а) по предмету – на ошибку юридическую и фактическую; б) по причинам возникновения – на извинительную и неизвинительную; в) по своей значимости – на существенную и несущественную; г) по степени оправданности – на виновную и невиновную [501 - Якушин В. А. Ошибка и ее уголовно-правовое значение. Казань, 1988. С. 35; см. также: Колосовский В. В. Ошибки в квалификации уголовно-правовых деяний. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Челябинск, 2003. С. 15.].
   Представляется, что для работников правоприменительных органов наиболее приемлема та классификация, которая удовлетворяет требованиям практической значимости. Поэтому можно отдать предпочтение делению субъективной ошибки на юридическую и фактическую.
   Юридическая ошибка – это заблуждение лица относительно юридической сущности и юридических последствий совершаемого деяния. Различаются следующие виды юридической ошибки:
   1) ошибочное представление о совершаемом деянии как о преступном, тогда как на самом деле закон не относит его к преступлениям («мнимое преступление»). В подобных случаях уголовная ответственность исключается, поскольку для нее нет объективного основания: не совершено преступного деяния;
   2) неверная оценка совершаемого деяния как непреступного, в то время как в действительности оно предусмотрено законом в качестве преступления. Подобная ошибка не исключает умышленной вины, ибо незнание закона не равнозначно непониманию общественной опасности деяния, и не может оправдать лицо, совершившее запрещенное уголовным законом деяние;
   3) заблуждение субъекта относительно юридических последствий совершаемого преступления: о его квалификации, виде и размере наказания, которое может быть назначено за совершение этого деяния. Названные обстоятельства не входят в предметное содержание вины, поэтому их ошибочная оценка не исключает ни умысла, ни уголовной ответственности.
   Итак, уголовная ответственность лица, заблуждающегося относительно юридических свойств и юридических последствий совершаемого деяния, наступает в соответствии с оценкой этого деяния не субъектом, а законодателем, следовательно, такая ошибка не влияет ни на форму вины, ни на квалификацию преступления, ни на размер назначенного наказания. Однако из этого правила может быть сделано исключение. Если лицо не знало и по обстоятельствам дела не могло знать об установлении уголовно-правового запрета (например, в силу пребывания геологической партии в удаленной от населенных пунктов местности), либо компетентное должностное лицо правоохранительных органов разъяснило лицу, что его действия являются правомерными, то извинительный характер юридической ошибки относительно противоправности деяния должен служить основанием освобождения от уголовной ответственности.
   Фактическая ошибка – это заблуждение лица относительно фактических обстоятельств, являющихся объективными признаками состава данного преступления и определяющих характер преступления и степень его общественной опасности. В зависимости от содержания неправильных представлений, т. е. от предмета неверных восприятия и оценок, принято различать фактические ошибки относительно: 1) общественной опасности совершаемого деяния, 2) объекта посягательства, 3) причиняемых последствий, 4) развития причинной связи, 5) обстоятельств, отягчающих наказание.
   Ошибка относительно общественной опасности совершаемого деяния может быть двоякого рода.
   Во-первых, лицо неправильно оценивает свои действия как общественно опасные, тогда как в силу каких-то не известных ему фактических обстоятельств деяние лишено свойства общественной опасности. Например, лицо проникает на территорию склада и «похищает» продукты, предназначенные к уничтожению в силу истечения срока их годности. Подобная ошибка не влияет на форму вины, и деяние остается умышленным, но ответственность наступает не за оконченное преступление, а за покушение на него, поскольку преступное намерение не было реализовано и избранному объекту посягательства – отношениям собственности – ущерб фактически не причинен.
   Во-вторых, лицо ошибочно считает свои действия правомерными, не осознавая их общественной опасности. Подобное заблуждение обычно бывает обусловлено незнанием каких-то важных фактических обстоятельств, относящихся к объективной стороне преступления и придающих деянию общественно опасный характер. Такая ошибка устраняет умысел, а если деяние является преступным только при умышленном его совершении, то исключается и уголовная ответственность. Например, сбыт фальшивых денег лицом, которое добросовестно считает эти деньги настоящими, не является преступлением из-за отсутствия умысла. Но если законодатель признает деяние уголовно наказуемым при любой форме вины, то незнание его общественной опасности не исключает ответственности за неосторожное преступление, если лицо должно было и могло осознавать общественно опасный характер совершаемого деяния и предвидеть его общественно опасные последствия.
   Довольно распространенным видом ошибки относительно общественной опасности деяния является так называемая мнимая оборона. За вред, причиненный при мнимой обороне, уголовная ответственность не наступает «в тех случаях, когда обстановка происшествия давала основание полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее средства защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочности своего предположения» [502 - См.: Дагель П. С. Обстоятельства, исключающие виновность субъекта и влияющие на форму вины// Сов. юстиция. 1973. № 3. С. 14–16.], т. е. в случаях извинительной ошибки относительно общественно опасного характера деяния. А поскольку причинение смерти или серьезного вреда здоровью по закону наказуемо и при неосторожной форме вины, то при наличии виновной ошибки относительно общественной опасности деяния уголовная ответственность может наступить, но не за умышленное, а за неосторожное причинение вреда лицом, действующим в состоянии мнимой обороны, когда оно по обстоятельствам дела должно было и могло осознавать мнимость посягательства и, значит, общественную опасность своих «оборонительных» действий.
   Ошибка в объекте – это неправильное представление лица о социальной и юридической сущности объекта посягательства и количестве объектов, которым фактически причиняется вред. Возможны две разновидности подобной ошибки.
   Во-первых, подмена объекта в сознании действующего лица: ошибочно полагая, что деяние посягает на один объект, субъект на самом деле причиняет вред другому объекту, не однородному с тем, который охватывался умыслом виновного. Например, лицо, пытающееся похитить из аптечного склада наркотикосодержащие препараты, фактически похищает лекарства, не содержащие наркотических веществ. При ошибке такого рода преступление должно квалифицироваться в соответствии с направленностью умысла виновного. Но при этом нужно учитывать, что объекту, охватываемому умыслом виновного, фактически ущерб не был причинен. Чтобы согласовать направленность умысла на один объект и причинение вреда не ему, а другому объекту, при квалификации преступления используется юридическая фикция: преступление, которое по своему фактическому содержанию было доведено до конца, юридически оценивается как покушение на намеченный виновным объект (применительно к описанным выше обстоятельствам – как покушение на хищение наркотических средств). Правило о квалификации преступлений, совершенных с рассмотренной разновидностью ошибки в объекте, применяется только при конкретизированном умысле.
   Вторая разновидность ошибки в объекте заключается в незнании обстоятельств, которые изменяют социальную и юридическую оценку объекта в норме уголовного закона. Так, беременность потерпевшей при убийстве, как и недостижение потерпевшей возраста 18 либо 14 лет при изнасиловании, существенно повышают общественную опасность названных преступлений и служат квалифицирующими признаками. Эта разновидность ошибки в объекте может двояким образом повлиять на квалификацию преступления. Если виновный не знает о наличии этих обстоятельств, хотя реально они существуют, преступление должно квалифицироваться как совершенное без данного отягчающего обстоятельства. Если же лицо исходит из ошибочного предположения о наличии соответствующего отягчающего обстоятельства, то деяние следует квалифицировать как покушение на преступление с этим отягчающим обстоятельством.
   От ошибки в объекте необходимо отличать ошибку в предмете посягательства либо в личности потерпевшего.
   При ошибке в предмете посягательства ущерб причиняется именно предполагаемому объекту, хотя непосредственному воздействию подвергается не намеченный виновным, а другой предмет.
   Так, вор, располагая сведениями, что на даче, принадлежащей А., никто не живет, по ошибке проникает в соседнюю дачу, принадлежащую В., и похищает оттуда ценные вещи. Такая ошибка не касается обстоятельств, имеющих значение признака состава преступления, поэтому она не влияет ни на форму вины, ни на квалификацию преступления, ни на размер наказания. Однако нужно иметь в виду, что неверное представление о предмете посягательства иногда влечет ошибку и в объекте преступления. Так, похищение у гражданина газовой зажигалки, ошибочно принятой за пистолет, связано с неверной оценкой не только предмета посягательства, но и объекта преступления, поэтому квалифицируется в зависимости от направленности умысла (в данном примере – как покушение на хищение огнестрельного оружия).
   Ошибка в личности потерпевшего означает, что виновный, намереваясь посягнуть на определенное лицо, ошибочно принимает за него чае, как и при ошибке в предмете посягательства, заблуждение виновного относится к обстоятельствам, не являющимся признаками состава преступления. В обоих случаях характер объекта правильно отображается умыслом виновного, поэтому ошибка не оказывает никакого влияния ни на форму вины, ни на квалификацию преступления, ни на назначение наказания. Однако если с заменой личности потерпевшего подменяется объект преступления (например, убийство частного лица вместо судьи, рассматривающего уголовное дело посягающего и намеченного в качестве жертвы, с целью воспрепятствования его законной деятельности по рассмотрению данного дела), то деяние меняет свои социальные и юридические характеристики и должно квалифицироваться в зависимости от направленности умысла (в приведенном примере – как покушение на преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 295 УК).
   Ошибка относительно количества объектов посягательства может быть двоякого рода: а) лицо полагает, что посягает только на один объект, тогда как фактически страдает большее их число; б) лицо считает, что его действия направлены против двух или большего числа объектов, а на самом деле вред причиняется только одному из них.
   При первой разновидности ошибки относительно числа объектов ответственность за причинение вреда объектам, не охватываемым умыслом виновного, определяется извинительным или виновным характером заблуждения. Если виновный должен был и мог осознать факт посягательства на другие объекты (помимо главного), то он подлежит ответственности (кроме умышленного преступления) и за неосторожное совершение посягательства на объект, который не охватывался его сознанием при условии, что неосторожное посягательство на него является по закону уголовно наказуемым. Если ошибка носила извинительный характер, т. е. по обстоятельствам дела лицо не должно было или не могло осознать факта посягательства на другие объекты, причинение им вреда не может влечь уголовной ответственности. Например, при совершении хулиганских действий лицо наносит сильный удар палкой по голове потерпевшему, отчего последний падает и получает смертельную травму от удара головой об асфальт. Поскольку субъект при данных обстоятельствах должен был и мог предвидеть возможность падения и наступление тяжких последствий вплоть до смерти, он должен нести ответственность за хулиганство и неосторожное убийство. Если же при сходных фактических обстоятельствах смерть наступила от обострения болезненных внутренних процессов в организме потерпевшего, связанного с несильным ударом по голове, то причинение смерти не может вменяться субъекту, который по обстоятельствам дела не мог предвидеть таких последствий, поэтому он должен отвечать только за хулиганство.
   Вторая разновидность ошибки относительно числа объектов посягательства состоит в том, что лицо полагает, будто посягает на два или большее число объектов, хотя на самом деле страдает только один из них. При ошибке такого рода деяние следует квалифицировать по совокупности преступлений: как оконченное преступление, правильно отражаемое умыслом виновного, и как покушение на тот объект (объекты), который охватывался умыслом, хотя фактически и не пострадал. Так, за поджог дома с целью убийства его хозяина, который на самом деле в доме не находился, виновный должен нести ответственность по совокупности за умышленное уничтожение чужого имущества путем поджога и покушения на убийство общеопасным способом.
   Ошибка относительно способа совершения преступления влияет на квалификацию содеянного в тех случаях, когда уголовная ответственность за причинение одних и тех же последствий дифференцируется в законе в зависимости от способа посягательства, т. е. когда способ служит признаком, разграничивающим самостоятельные составы преступления. Так, кража и грабеж различаются по способу (тайный или открытый) похищения имущества. Квалификация хищения определяется именно субъективным представлением виновного о его способе, поэтому оно должно квалифицироваться в соответствии с направленностью умысла. Так, по делу Ч. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда России признала наличие кражи, а не грабежа на том основании, что «Ч. был убежден, что действует тайно, изымает имущество незаметно как для продавца, так и для других лиц, находившихся в магазине» [503 - Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. № 5. С. 12.].
   Ошибка относительно способа совершения преступления влияет на квалификацию и в тех случаях, когда способ служит разграничительным признаком между основным и квалифицированным составами преступления. Так, убийство общеопасным способом квалифицируется по п. «е» ч. 2 ст. 105 УК, а убийство иными способами, не имеющими квалифицирующего значения, – по ч. 1 ст. 105 УК. Если лицо не осознает общеопасный способ убийства, преступление квалифицируется как совершенное без этого отягчающего обстоятельства, а если виновный ошибочно считает избранный способ убийства общеопасным, то его деяние надлежит квалифицировать как покушение на убийство, совершенное общеопасным способом.
   Ошибка относительно причиненных последствий означает заблуждение лица по поводу качественной либо количественной характеристики причиненного вреда.
   Ошибка относительно качества, т. е. характера общественно опасных последствий, может состоять в предвидении таких последствий, которые фактически не наступили, либо в непредвидении таких последствий, которые реально наступили. При наступлении последствий, не охватываемых предвидением, ошибка исключает ответственность за умышленное причинение фактически наступивших последствий, но может влечь ответственность за их причинение по неосторожности, если таковая предусмотрена законом. Деяние, повлекшее не те последствия, на которые был направлен умысел, квалифицируется как покушение на причинение последствий, охватываемых предвидением, и, кроме того, как неосторожное причинение фактически наступивших последствий. Но если неосторожное причинение последствий, не охватываемых умыслом виновного, законом предусмотрено как квалифицирующий признак, то совокупность преступлений не образуется и деяние квалифицируется по той норме, которая предусматривает основное преступление, но сопряженное с данным последствием. Так, умышленное уничтожение дома путем взрыва, при котором погиб случайно оказавшийся в доме человек, квалифицируется по ч. 2 ст. 167 УК, которая охватывает и причинение смерти по неосторожности.
   Ошибка относительно тяжести общественно опасных последствий означает заблуждение по поводу их количественной характеристики. При этом фактически причиненные последствия могут оказаться либо менее, либо более тяжкими по сравнению с предполагаемыми.
   Если уголовная ответственность в законе не дифференцируется в зависимости от тяжести причиненных последствий (например, размер имущественного ущерба при диверсии в форме уничтожения имущества), то ошибка не оказывает влияния на квалификацию преступления. Не влияет она ни на форму вины, ни на квалификацию преступления и в тех случаях, когда ошибка в количественной характеристике последствий не выходит за определенные рамки, установленные законодателем. Так, идентично квалифицируются умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, если он выразился в стойкой утрате общей трудоспособности как на 35, так и на 95 %, а также хищение чужого имущества стоимостью, превышающей как один миллион, так и десять миллионов рублей.
   Когда ответственность ставится законодателем в зависимость от тяжести последствий, определяемой в конкретно обозначенных в законе рамках, ошибка относительно этого признака влечет квалификацию преступления в соответствии с направленностью умысла виновного. Так, по делу С. и К. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР указала, что содеянное С. «надлежит квалифицировать как покушение на хищение в крупном размере, так как при совершении кражи его умысел был направлен на завладение имуществом в крупном размере и не был осуществлен по не зависящим от него обстоятельствам» [504 - Практика прокурорского надзора пи рассмотрении судами уголовных дел. М., 1987.].
   Наступление более тяжкого последствия, чем субъект имел в виду (например, смерти, не входящей в намерения лица, стремящегося причинить лишь телесные повреждения), исключает ответственность за его умышленное причинение. Если при этом причинение более тяжкого последствия охватывалось неосторожной виной, то наряду с ответственностью за умышленное причинение (или попытку причинения) намеченного последствия наступает ответственность и за неосторожное причинение более тяжкого последствия. При этом возможны два варианта квалификации. Деяние квалифицируется по одной уголовно-правовой норме, если она, устанавливая ответственность за умышленное причинение одних последствий, предусматривает неосторожное причинение более тяжких последствий в качестве квалифицирующего признака (ч. 2 ст. 167, ч. 4 ст. 111 УК). Если же подобная норма в законе отсутствует, а также в случае реальной совокупности преступлений (например, пытаясь причинить тяжкий вред здоровью одного человека, виновный по неосторожности причиняет смерть и другому лицу) деяние должно квалифицироваться по статьям УК об умышленном причинении (или покушении на причинение) намеченного последствия (ч. 1 ст. 111 УК) и о неосторожном причинении фактически наступившего более тяжкого последствия (ст. 109 УК).
   Ошибка в развитии причинной связи означает неправильное понимание лицом причинно-следственной зависимости между его деянием и общественно опасными последствиями. Умысел предполагает осознание не всех деталей, а лишь общих закономерностей развития причинной связи.
   Ошибка в развитии причинной связи не влияет ни на форму вины, ни на квалификацию преступления, если наступил тот самый преступный результат, который охватывался намерением виновного. Так, С. была осуждена за убийство своего мужа при следующих обстоятельствах. Во время очередного скандала, учиненного пьяным мужем, С. дважды ударила последнего обухом топора в лоб и убила его. Полагая, что он не убит, С. повесила его. В этом случае С. ошиблась в развитии причинной связи: она полагала, что смерть мужа наступила от удавления, а на самом деле ее причиной были нанесенные в лоб удары обухом топора. Однако, поскольку смерть наступила именно в результате действий виновной, направленных на причинение этого последствия, деяние С. было обоснованно квалифицировано как убийство [505 - Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1988. № 4. С. 7.].
   Иногда ошибка в развитии причинной связи влечет за собой изменение квалификации преступления. Это характерно для тех случаев, когда общественно опасное последствие, охватываемое умыслом виновного, наступает в результате не тех действий, которыми предполагалось причинить это последствие, а иных.
   У. и Л. с целью кражи проникли в дом, но, обнаружив там престарелого Ю. и стремясь избавиться от свидетеля, нанесли ему два удара ножом в область сердца. Похитив ценные вещи, они подожгли дом, где оставался Ю., которого преступники считали уже мертвым. Но, как оказалось, Ю. был только тяжело ранен и погиб лишь при пожаре. Ошибка У. и Л. относительно причины смерти Ю. породила совокупность двух преступлений против личности: покушение на убийство с целью скрыть другое преступление (ч. 3 ст. 30 и п. «к» ч. 2 ст. 105 УК) и причинение смерти по неосторожности (ст. 109 УК). Квалифицировать это деяние только как убийство с целью скрыть другое преступление неточно, поскольку смерть в результате направленных на это действий не наступила. Наступление же смерти в результате не ножевых ранений, а других действий виновных должно было и могло осознаваться ими, поэтому его следует квалифицировать самостоятельно как причинение смерти по неосторожности.
   Ошибка в обстоятельствах, отягчающих наказание, может быть двух видов. Во-первых, субъект преступления исходит из ошибочного предположения о наличии отягчающего обстоятельства, когда оно фактически отсутствует. Во-вторых, лицо ошибочно полагает, что совершает деяние без квалифицирующих признаков, тогда как фактически имеют место отягчающие обстоятельства, не охватываемые сознанием виновного.
   При первой разновидности ошибки определяющим является отражение в сознании действующего лица отягчающего обстоятельства, а не его фактическое наличие или отсутствие. Поэтому деяние должно квалифицироваться в соответствии с содержанием и направленностью умысла. Однако оно не может квалифицироваться как оконченное, поскольку фактически совершенное преступление не обладает тем квалифицирующим признаком, который повышает опасность деяния. Например, Ш., желая, чтобы Л., с которым она находилась в интимной связи, ушел от жены, однажды заявила ему, что беременна. Опасаясь «неприятностей» дома и на работе, Л. решил совершить убийство. С этой целью он пригласил Ш. за ягодами в лес и там убил. Вскрытие трупа показало, что потерпевшая не была беременной. По мнению С. В. Бородина, такое преступление следует квалифицировать как оконченное убийство заведомо беременной женщины [506 - См.: Якушин В. А. Ошибка и ее уголовно-правовое значение. С. 90–91.]. Но есть и другие мнения по этому вопросу. Так, Т. В. Кондрашова считает, что убийство женщины, которую виновный ошибочно считал беременной, «следует квалифицировать по ч. 1 ст. 105 УК, толкуя фактическую ошибку в признаках потерпевшей в пользу виновного» [507 - См.: Пусторослев П. П. Русское уголовное право. Общая часть. Юрьев, 1907. С. 341, 366.]. Такого же мнения придерживается и Л. А. Андреева [508 - См.: Андреева Л. А. Квалификация убийств, совершенных при отягчающих обстоятельствах. СПб., 1998. С. 15.]. Обе приведенные точки зрения представляются сомнительными.
   Думается, что подобное преступление должно квалифицироваться как покушение на убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности. Такая оценка деяния учитывает, с одной стороны, направленность умысла на убийство при отягчающем обстоятельстве, а с другой стороны, то, что фактически не пострадал специфический непосредственный объект преступления (жизнь именно беременной женщины). При квалификации преступлений, совершенных с ошибочным предположением о наличии квалифицирующих обстоятельств, которые фактически отсутствуют, допускается юридическая фикция: фактически оконченное преступление квалифицируется как покушение. Эта фикция оправдана тем, что хотя общественно опасное последствие и наступило, но все же в реальной действительности оно не сопровождалось тем квалифицирующим обстоятельством, которое охватывалось сознанием виновного и которое в соответствии с направленностью умысла обосновывает усиление наказания.

   Вторая разновидность ошибки относительно обстоятельств, отягчающих наказание, связана с тем, что лицо исходит из ошибочного предположения, будто деяние совершается без обстоятельства, повышающего общественную опасность. Иначе говоря, такое обстоятельство существует фактически, но не охватывается сознанием виновного. Поскольку в подобных случаях для вменения квалифицированного вида преступления нет субъективных оснований, деяние должно оцениваться как совершенное без отягчающих обстоятельств [509 - См.: Бородин С. В. Преступления против жизни. М., 2000. С. 104.].
   Фактическую ошибку следует отличать от случаев так называемого отклонения действия, когда по причинам, не зависящим от воли виновного, вред причиняется другому лицу, а не тому, на кого направлено посягательство.
   А., намереваясь лишить жизни Б., стреляет в него из пистолета, но, промахнувшись, попадает в проходящего мимо В. и убивает его. Выстрел, направленный в Б., является покушением на убийство независимо от того, попала ли пуля в В. или в стоящее неподалеку дерево. Но, кроме того, А. совершает еще одно преступление – причинение В. смерти по неосторожности, если он должен был и мог предвидеть возможность его гибели от выстрела. Поэтому случаи отклонения действия образуют совокупность двух преступлений: покушения на преступление, охватываемое умыслом виновного, и неосторожного причинения вреда другому лицу, если, конечно, этот вред охватывается неосторожной виной.

Глава XII
Ответственность в уголовном праве и ее основание

§ 1. Проблема ответственности в философской и юридической науке

   Ответственность, как известно, является одной из центральных категорий права вообще. В Уголовном кодексе РФ определяется основание уголовной ответственности, регламентируются специфические особенности применения уголовной ответственности к различным категориям лиц, данный термин широко используется и для характеристики иных институтов. В Уголовно-процессуальном кодексе немало статей посвящено привлечению к уголовной ответственности. Все это обязывает глубоко и всесторонне ее рассмотреть.
   Проблема ответственности очень сложна и до сих пор является предметом оживленных дискуссий в отечественной науке – философии, теории права, отраслевых юридических дисциплинах. Во многих фундаментальных работах по уголовному праву делались попытки пролить свет на эту проблему, дать четкое представление о категории ответственности в уголовном праве. За последние десять лет названная проблема поднималась в докторских диссертациях В. С. Прохорова (Санкт-Петербург, 1987), В. А. Номоконова (Владивосток, 1991), И. Э. Звечаровского (Иркутск, 1993), А. Н. Тарбагаева (Красноярск, 1994), Р. И. Михеева (Владивосток, 1995), В. М. Хомича (Минск, 1997), Н. М. Кропачева (Санкт-Петербург, 2000) и др. Однако ни эти, ни выполненные ранее исследования пока не привели к более или менее единообразному представлению ученых о понятии и характеристиках ответственности в уголовном праве.
   В последнее время предложено как минимум четыре различных варианта определения данного понятия. Согласно первой точке зрения, уголовная ответственность есть реализация уголовно-правовых санкций.
   Вторая позиция заключается в отождествлении ответственности с уголовно-правовым отношением (вариант: отождествление с совокупностью уголовно-правовых, уголовно-процессуальных и уголовно-исполнительных отношений). По мнению А. Н. Тарбагаева, уголовная ответственность вообще представляет собой межотраслевой институт [510 - См.: Тарбагаев А. Н. Ответственность в уголовном праве. Красноярск, 1994. С. 5.].
   Согласно третьей точке зрения, уголовная ответственность является отрицательной оценкой, порицанием, осуждением виновного лица за совершенное преступление. Р. И. Михеев сделал попытку соединить первые три позиции в единое целое, выделив в этом понятии его сущность, форму и содержание [511 - См.: Михеев Р. И. Проблемы вменяемости, вины и уголовной ответственности. Дис…. докт. юрид. наук. М., 1995. С. 23.].
   Четвертая позиция: уголовная ответственность является важнейшим элементом уголовно-правового отношения и представляет собой обязанность виновного лица подвергнуться наказанию за совершенное преступление.
   Изучение данной проблемы показывает, что если последняя точка зрения была наиболее популярной среди отечественных ученых в 60–70-х годах [512 - См., напр.: Шаргородский М. Д. Основание уголовной ответственности // Курс советского уголовного права. Т. 1. Л., 1968. С. 222–223; Волженкин Б. В. Общественная опасность преступника и основания уголовной ответственности // Правоведение. 1963. № 3; Брайнин Я. М. Уголовная ответственность и ее основание. М., 1965; Лейкина Н. С. Личность преступника и уголовная ответственность. Л., 1968. С. 131.] прошлого столетия, то в настоящее время все более ощутим поворот к интерпретации уголовной ответственности как реализации уголовно-правовых санкций [513 - См., напр.: Огурцов Н. А. Правоотношения и ответственность в советском уголовном праве. Рязань, 1976. С. 177; Мацнев Н. И. О понятии уголовной ответственности // Правоведение. 1980. № 4. С. 55; Кропачев Н. М., Прохоров В. С, Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования: норма, правоотношение, ответственность. Красноярск, 1989. С. 165; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 2002. С. 190.]. Еще более полярны мнения о правомерности и целесообразности расширения понятия ответственности в уголовно-правовой сфере за счет ее так называемого позитивного аспекта.
   Одной из причин столь большого расхождения в позициях ученых является слишком узкий, точнее, узко-профессиональный подход к объяснению данного явления. Такой подход напоминает попытку муравья описать, что такое слон. Видимо, он увидит лишь очень маленькую часть гигантского предмета. Таким образом, нужен более широкий подход, учитывающий трактовку ответственности и в общефилософской науке, и в теории права. Впрочем, и здесь единства позиций не больше.

   Философское представление об ответственности. Представляется, что ответственность в уголовном праве не есть нечто кардинально отличное от ответственности в праве. Иными словами, ответственность в уголовном праве – это часть ответственности правовой. В свою очередь правовая ответственность есть разновидность ответственности социальной. Правда, некоторые теоретики полагают, что юридическая и социальная ответственность – это «две большие разницы». Однако вряд ли правомерно представителям юридической науки изобретать свои «особые» понятия, не основанные на понятиях философских. Вместе с тем и обращение ученых-юристов к философским основам уголовной ответственности далеко не всегда успешно как в силу дискуссионности проблемы в философии и социологии, так и из-за несводимости философских категорий в плоскость конкретно-научных представлений. Кроме того, юристы, исследующие проблему ответственности в праве, как правило, с трудом ориентируются в огромном потоке философских работ и подчас довольно произвольно выбирают и интерпретируют те или иные положения, имеющие методологическое значение.
   Что же представляет собой социальная ответственность (ответственность «в философском смысле»)? Думается, наиболее конструктивный подход заключается в рассмотрении этой категории в контексте более широкого явления, более общей системы. Это позволило бы избежать многих недоразумений.
   С нашей точки зрения, ответственность следует рассматривать прежде всего в рамках общественных отношений. Парадоксально, но и сами философы нередко довольно абстрактно подходят к трактовке категории «ответственность», в лучшем случае рассматривая ее в связке с парной категорией «свобода». Но «свобода» и «ответственность» в качестве составных частей входят в более общую систему, каковой являются общественные отношения. Как правильно отмечается в литературе, глубинные основания юридической (добавим: и не только юридической, но и в целом социальной) ответственности состоят во включенности субъекта в общественные отношения и в его связанности предъявляемыми к нему требованиями [514 - См.: Липинский Д. А. О системе права и видах юридической ответственности // Правоведение. 2003. № 2. С. 28.].
   Что же собой представляет общественное отношение? Все юристы оперируют этой категорией, но и здесь понимание ее далеко не единообразно ни в среде философов, социологов, ни в среде юристов. Как представляется, любое общественное отношение – это не поведение людей и не взаимодействие их, как часто принято считать. Поведение, взаимодействие как бы «застывает» в определенных социальных формах. Эти формы являются как своеобразными каналами, руслами, так и плотинами, т. е. либо способствуют, либо препятствуют определенной деятельности. Другими словами, общественные отношения – есть устойчивые, типизированные, интегрированные связи, возникающие между субъектами на основе их совместной деятельности. Короче говоря, это социальные взаимосвязи.
   В свою очередь любое общественное отношение как взаимосвязь его субъектов своим содержанием имеет два основных элемента. Это, с одной стороны, сфера должного (требуемого, обязательного, необходимого), а с другой – сфера возможного.
   Возможности субъекта в рамках общественного отношения неразрывно связаны с его долгом (обязанностями). Они могут быть двоякими. Во-первых, это возможности в рамках долга, необходимости, закона, т. е. свобода и субъективные права субъекта. Но свобода не бывает безграничной. В одной французской притче рассказывается о суде над человеком, который, размахивая руками, нечаянно разбил нос другому человеку. Обвиняемый оправдывался тем, что его никто не может лишить свободы размахивать своими собственными руками. Однако суд решил, что подсудимый виновен, так как свобода размахивать руками одного человека кончается там, где начинается нос другого человека. Во-вторых, это возможности выхода за пределы долга, закона, необходимости. Такие возможности называются произволом, безответственностью, проступком или преступлением.
   Двум разным типам «свободы» (в рамках закона и вне его) соответствуют две формы долга. Это, во-первых, необходимость совершать действия в рамках закона, договора, долга, обязанности и т. п. И, во-вторых, это необходимость подвергнуться осуждению за выход за рамки долга, закона, норм морали. Обе названные формы социального долга в философии как раз и именуются ответственностью. Первая форма называется позитивной ответственностью, вторая – негативной. Примечательно, что негативную ответственность философы нередко считают «ненастоящей». Видимо, это связано с тем, что она возникает в результате действий, находящихся за рамками «настоящей» свободы, т. е. нарушающих нормы морали и права.
   Таким образом, резюмируя изложенное, можно дать такое определение: социальная ответственность – это элемент социального статуса субъекта, который заключается в комплексе определенных обязанностей, возложенных на него в зависимости от его места в системе общественных отношений и реального поведения. В литературе встречаются небезуспешные, как нам представляется, попытки дать общее всеобъемлющее определение социальной ответственности. Так, Е. А. Носкова предлагает следующее определение: «Социальная ответственность – это обязанность субъекта общественных отношений осознанно выбирать варианты поведения в соответствии с требованиями социальных норм, а в случае совершения поступков, противоречащих требованиям общества, претерпевать неблагоприятные последствия морального, физического и имущественного характера [515 - См.: Носкова Е. Н. Позитивная юридическая ответственность. Тольятти, 2003. С. 16.].
   Ответственность в праве. В теории права проблема юридической ответственности остается дискуссионной. В последнее время усилились позиции тех, кто считает, что наряду с традиционной ответственностью за правонарушение существует и имеет правовой характер также и так называемая позитивная ответственность – ответственность за выполнение правомерных позитивных действий в будущем [516 - См., напр.: Спиридонов Л. if. Теория государства и права. М., 1996. С. 288; Кропачев Н. М. Механизм уголовно-правового регулирования. Дис…. докт. юрид. наук. СПб., 2000. С. 44; Носкова Е. Н. Указ. соч.; Иванов А. А. Правонарушение и юридическая ответственность. М., 2004; Лучков В. В. Юридическая ответственность в механизме правового регулирования. Автореф. дис…. канд. юрид. наук Казань, 2004. С. 9.].
   Некоторые теоретики предлагают даже терминологически разграничить в рамках ответственности в праве две ее различные формы. Традиционную ответственность за правонарушение, по их мнению, следует именовать «юридической», а позитивную – «правовой» [517 - См.: Шиндяпина М. Д. Стадии юридической ответственности. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. М., 1996. С. 6, 10.]. Если не слишком строго подходить к тому, что речь идет о терминах-синонимах, нужно признать, что рациональное зерно в таком подходе есть.
   Представляется, что наиболее конструктивный подход к пониманию ответственности в сфере права заключается в рассмотрении ее как единой целостной категории, охватывающей все разнообразные ее формы и проявления.
   С учетом философских положений о социальной ответственности как элементе общественного отношения, элементе социального статуса ответственность в праве может быть определена как правовое состояние субъекта, характеризующее его связанность требованиями правовых норм, стимулирующими должное или дозволенное поведение, а также необходимость претерпеть определенные меры государственного принуждения в случае совершения запрещенного действия или несовершения требуемого. Специфика ответственности в праве, по сравнению с иными видами социальной ответственности, заключается в возможности (угрозе) применения государственного принуждения.
   В литературе обоснованно ставится вопрос о существовании так называемой статутной ответственности. Суть ее заключается в установлении ответственности личности на уровне общего и специального правового статуса гражданина, основой которого являются его субъективные права и юридические свободы. Для лиц, нарушивших требования правовых норм, не исполнивших возложенных на них юридических обязанностей, правовая ответственность выходит из состояния статики [518 - См.: Иванов А. А. Указ. соч. С. 41.].
   Позитивная ответственность в праве является добровольной формой реализации юридической ответственности, представляющей собой юридическую обязанность субъекта действовать в соответствии с требованиями правовых норм. Норма права в этом случае выполняет роль «нормативного основания» позитивной ответственности, ее правовой модели, характеризующей ответственность в статике. Ожидаемое поведение (поступок), стимулируемое законом, предусмотренное поощрительными нормами, порождает позитивную ответственность субъекта, является «фактическим основанием» позитивной ответственности [519 - См.: Пескова Е. А. Указ. соч. С. 49–50.].
   Специалисты в области теории права отмечают особенности объективной и субъективной сторон позитивной ответственности. Объективная сторона позитивной ответственности заключается в обязанности субъекта права соизмерять свое поведение, инициативу с теми нормами права, которые предписывают или запрещают те или иные поступки; в обязанности рационально подходить к реализации своих полномочий, предвидеть неблагоприятные для общества последствия и предотвращать их, используя все возможные правомерные средства. С субъективной стороны позитивная ответственность представляет собой психологическую направленность личности, ее сознания на совершение правомерных действий и включает в себя в качестве элементов: позитивное психическое отношение субъекта к своему поведению в сфере права и его последствиям, которые, в свою очередь, характеризуются сознанием и волей, а также мотивами, целями, эмоциями [520 - Там же. С. 57, 79.]. В целом субъективную сторону позитивной ответственности можно свести к осознанию лицом своего морального или правового долга.

§ 2. Уголовно-правовые отношения и понятие уголовной ответственности

   Если подходить к трактовке понятия ответственности через призму категории общественного отношения, то и в сфере уголовного права наиболее предпочтителен подход, согласно которому ответственность представляет собой соответствующую часть, элемент уголовно-правового отношения.
   Уголовно-правовые отношения – это те правовые взаимосвязи, которые складываются между субъектами в рамках норм уголовного права. Некоторые ученые полагают, что уголовно-правовые предписания могут реализоваться путем их соблюдения и это не связано с возникновением какого-либо правоотношения. Думается, что такой подход обедняет и искусственно сужает сферу правовых отношений. Существует и иная точка зрения, согласно которой содержание любого и в том числе уголовного правоотношения составляет «реальная деятельность его субъектов» [521 - См., напр.: Белов М. Н. Правоотношения в уголовном праве. Автореф. дис….канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 9.], с чем невозможно согласиться: содержанием правоотношения является не деятельность, а права и обязанности участников правоотношения.
   Представляется возможным дифференцировать уголовно-правовые отношения (в их широком понимании) на следующие три группы: общерегулятивные, охранительные и конкретно-регулятивные.
   Общерегулятивные («превентивные», или, по выражению А. И. Санталова, «табуальные») – это те общественные отношения, которые ставятся под уголовно-правовую охрану. Уголовное право регулирует широкий круг наиболее ценных общественных отношений путем установления соответствующих запретов, криминализации и пенализации деяний, представляющих опасность для общества (о чем уже подробно говорилось в главе III настоящего курса).
   Уголовное право устанавливает обязанности воздерживаться от совершения поступков, признанных государством преступными. По подсчетам Н. М. Кропачева, позитивные обязанности действовать предусмотрены лишь в 78 (к 2000 г. – В. Н.) статьях УК РФ, причем в 53 из них предусмотрены обязанности конкретных лиц в конкретных ситуациях как совершать активные действия, так и бездействовать. Содержание уголовно-правовых отношений, возникающих по поводу несения, выполнения этих обязанностей, отмечает Н. М. Кропачев, заключается для граждан в необходимости выполнения уголовно-правовых предписаний, в пассивном или активном правомерном поведении, для государства – в возможности направлять поведение граждан в русло уголовно-правовых предписаний, требовать от личности должного поведения, а в случае нарушения нормы – применять меры принудительного воздействия к виновному лицу [522 - См.: Кропачев Н. М. Указ. соч. С. 28.].
   Другими словами, уголовное право через общерегулятивные отношения устанавливает определенный, более или менее строгий, уголовно-правовой режим охраны тех или иных социальных благ. Эти отношения возникают с момента вступления в силу соответствующих уголовно-правовых норм и распространяются на всех субъектов уголовного права – государство и всех граждан, могущих быть субъектами преступления. Основаниями для возникновения, изменения и прекращения уголовно-правовых отношений данного вида являются соответствующие юридические факты: то или иное поведение граждан в сферах, охраняемых уголовным законом, предписание закона и т. д.
   Охранительные («основные») отношения представляют собой следующий «рубеж» уголовно-правовой защиты общества от преступных посягательств [523 - Впрочем, специалисты-теоретики выделяют среди охранительных правоотношений и не связанные с юридической ответственностью отношения, возникающие для обеспечения экологической, общественной, национальной, техногенной, личной безопасности, которые предполагают определенные правоограничения для граждан и организаций и особый режим деятельности государственных органов (см.: Лучков В. В. Указ. соч. С. 13).]. Они возникают вследствие «разрыва» общерегулятивных отношений, нарушения обязанностей, возложенных на лицо уголовным законом, т. е. совершения преступления. Объектом данных уголовно-правовых отношений является не преступление (как иногда считают), а общественное отношение, объективно требующее определения правового положения лица, совершившего преступление. Подобное отношение возникает с момента совершения преступления. Основание его возникновения – совершение преступления. Преступление является юридическим фактом, влекущим трансформацию регулятивного правоотношения в охранительное [524 - См.: Кропачев Н. М. Указ. соч. С. 34.]. Основание изменения и прекращения последнего – освобождение от уголовной ответственности или наказания, отбытие наказания и погашение или снятие судимости.
   Конкретно-регулятивные («нетипичные») – это отношения, возникающие из деяний, не являющихся преступлениями, но внешне, объективно сходных с ними, а также возникающие из посткриминального (послепреступного) поведения [525 - Надо сказать, что ряд специалистов-теоретиков данную группу отношений также относят к охранительным, а не регулятивным, что имеет свои основания, и наша позиция в данном пункте не бесспорна (см.: Лучков В. В. Указ. соч. С. 13.). Вопрос нуждается в дополнительном изучении.]. В свою очередь конкретно-регулятивные отношения распадаются на более узкие группы правоотношений. Во-первых, это «позитивные» отношения, связанные с правомерными действиями граждан по предотвращению или пресечению вреда (необходимая оборона, крайняя необходимость, задержание преступника, оправданный риск и др.). Во-вторых, это отношения, возникающие из общественно опасных действий невменяемых. В-третьих, это отношения, вытекающие из положительного или отрицательного посткриминального поведения в трех его различных стадиях: от совершения преступления до осуждения, от вынесения обвинительного приговора до отбытия наказания и с момента отбытия наказания до погашения или снятия судимости.
   Каково же место ответственности в системе уголовно-правовых отношений? Если исходить из того, что «свобода» и «ответственность» являются необходимыми компонентами любых общественных отношений, то следует прийти к выводу, что ответственность присутствует во всех названных отношениях (в виде тех или иных обязанностей) как их важная составная часть. Исключение, пожалуй, составляют правоотношения, возникающие из действий невменяемых. Поскольку невменяемый не способен контролировать свое поведение, он не может быть ответственным за него. Поэтому на него может быть возложена лишь объективная обязанность подвергнуться принудительным мерам медицинского характера как мерам социальной защиты.
   Однако едва ли можно согласиться с попытками чрезмерно расширять понятие ответственности в уголовном праве, отождествляя, например, ответственность со всем правоотношением. Так, А. И. Бойко, содержание уголовной ответственности усматривает в «совокупности взаимных прав и обязанностей сторон» [526 - Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Ростов н/Д, 1996. С. 50; см. также: Козаченко И. Я. Уголовная ответственность: мера и форма выражения. Свердловск, 19 87. С. 10; Дуюнов В. К. Механизм уголовно-правового воздействия: теоретические основы и практика реализации. Автореф. дис…. докт. юрид. наук. М., 2001. С. 12.].
   С учетом отмеченной специфики уголовно-правовых отношений, а также принимая во внимание философские и общетеоретические положения, согласно которым ответственность – это сложное комплексное явление, объединяющее разнообразные формы, можно сделать некоторые выводы.
   Ответственность в уголовно-правовой сфере может иметь две формы – «позитивную» и «негативную». Пожалуй, следовало бы различать такие понятия, как «ответственность в уголовном праве» и «уголовная ответственность». Первое является более широким и включает в себя, помимо уголовной, также и «позитивную» ответственность.
   Уголовная ответственность представляет собой обязанность лица, виновного в совершении преступления, подвергнуться за это наказанию или иным мерам уголовно-правового воздействия. Такое понимание уголовной ответственности вызывает в последние годы критику в литературе. Многие ученые не соглашаются с тем, что уголовная ответственность – это должное, а не сущее. Такой подход, по их мнению, акцентирует внимание на правовом положении преступника, а не на деятельности по его наказанию. С нашей точки зрения, указанное понятие должно определяться все же не как чья-либо деятельность «по наказанию» преступника, т. е. не как поведение, а как правовое состояние, элемент правового статуса, правовой взаимосвязи преступника и государства.
   Другие определения уголовной ответственности, которые даются в литературе, представляются неточными, так как они нередко, по существу, выводят названное явление за пределы уголовно-правового отношения. «Реализация уголовно-правовых санкций» – это не ответственность, а одна из заключительных стадий ее реализации.
   Проф. В. В. Мальцев предлагает следующее определение: «Уголовная ответственность – это основанное на уголовном законе и определяемое совершенным преступлением ухудшение правового статуса лица, заключающееся в лишении или ограничении его прав и свобод, либо другое порицание виновного, выраженные в обвинительном приговоре суда» [527 - Мальцев В. В. Проблемы освобождения от уголовной ответственности и наказания в уголовном праве. Волгоград, 2003. С. 52.]. По его мнению, именно порицанием лица, совершившего преступление, посредством вынесения обвинительного приговора с освобождением от наказания и ограничивается сфера реализации уголовной ответственности в ее непосредственном без наказания виде. Однако, как представляется, осуждение, порицание виновного лица – не содержание (и не сущность) ответственности, а, скорее, сущность наказания.
   Ответственность вообще и в сфере уголовного права в частности нельзя сводить и к оценке, хотя сама ответственность может оцениваться с положительной или отрицательной стороны.
   В свою очередь позитивная ответственность в уголовном праве представляет собой обязанность лица выполнить предписание уголовного закона. Это, во-первых, обязанность воздерживаться от совершения преступлений, предусмотренных в УК РФ, а во-вторых, необходимость выполнить конкретные обязанности, возложенные на лицо приговором суда.
   В целом ответственность субъекта в уголовном праве, с учетом всей системы уголовно-правовых отношений (и как единое понятие), можно определить следующим образом. Это комплекс обязанностей, возложенных на субъекта уголовного права: а) воздержаться от совершения преступления (под угрозой применения наказания), а если оно совершено, то б) подвергнуться за него наказанию и осуждению, а также в) выполнить другие обязанности при совершении иных действий, прямо предусмотренных уголовным законом. Ответственность в уголовном праве реализуется путем добровольного выполнения уголовно-правовых предписаний либо путем принудительного применения наказания к виновному лицу.
   Характеристики ответственности в уголовном праве. Ответственность как сложное и емкое явление может быть охарактеризована с различных сторон, а также представлена как определенный социальный процесс, развивающийся во времени.
   Один из важнейших вопросов – с какого момента возникает уголовная ответственность за преступление и с какими стадиями развития уголовно-правового отношения необходимо связывать наступление этого момента? В последние годы явно обозначилась тенденция усматривать возникновение уголовной ответственности с момента начала ее реализации, т. е. привлечения виновного к уголовной ответственности или вступления приговора в законную силу. Такая позиция логично увязывается и с трактовкой ответственности как реализации уголовно-правовых санкций. Однако такой подход небезупречен.
   Если понимать уголовную ответственность как обязанность подвергнуться наказанию, то очевидно, что эта обязанность (а значит, и ответственность) возникает – как элемент уголовного правоотношения – с момента совершения преступления. Но возникновение уголовной ответственности не есть то же самое, что и ее реализация. Правовая связанность лица, совершившего преступление, отрицательной оценкой со стороны государства, осуждением, наказанием, предусмотренным уголовным законом за это преступление, может оказаться потенциальной, нереализованной. Для реализации уголовной ответственности необходима соответствующая деятельность компетентных государственных органов. Другими словами, уголовно-правовые отношения и ответственность как их элемент могут реализоваться только через определенные уголовно-процессуальные, уголовно-исполнительные правоотношения и деятельность государственных компетентных органов.
   В ряде случаев уголовная ответственность хотя и возникает, однако в дальнейшем не может быть реализована. Это имеет место тогда, когда: не выявлен факт совершения преступления; не установлено лицо, совершившее преступление; потерпевший по делу частного обвинения не возбудил уголовное преследование или сам прекратил его, примирившись с виновным; потерпевший по делу частно-публичного обвинения не возбудил уголовное преследование; лицо освобождено от уголовной ответственности в соответствии со ст. 75–78 УК; лицо освобождено от уголовной ответственности актом амнистии [528 - Сходное определение понятия уголовной ответственности можно встретить и у других исследователей (см.: Чистяков А. А. Уголовная ответственность и механизм формирования ее основания. М., 2003. С. 52; Павлухин А. Н., Чистяков А. А. Уголовная ответственность как научная категория российской правовой доктрины. М., 2003. С. 43).].
   В литературе критически оцениваются попытки некоторых ученых связывать возникновение уголовно-правового отношения с различными стадиями процессуальной деятельности – возбуждением уголовного дела, привлечением лица в качестве обвиняемого, вынесением обвинительного приговора. В этом случае, действительно, происходит смешение уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений. Любое из перечисленных процессуальных действий в зависимости от того, правильно ли в нем отражено действительное материальное правоотношение, может способствовать или препятствовать достижению целей уголовно-правового регулирования. Однако ни возбуждение уголовного дела, ни привлечение лица в качестве обвиняемого не влияют на объем прав и обязанностей участников уголовно-правового регулирования.
   Если же встать на путь отождествления уголовной ответственности с ее реализацией, то можно прийти к парадоксальному выводу, что если осужден невиновный, то он все равно «понес уголовную ответственность». На самом же деле невиновный вообще не подлежит уголовной ответственности, и последняя объективно не возникает, хотя к такому лицу может применяться незаконное наказание («безответственное наказание»). Н. М. Кропачев, как представляется, совершенно справедливо оспаривает утверждения о том, что при осуждении невиновного возникают охранительные уголовно-правовые отношения, что невиновный, подвергнутый уголовному наказанию, невиновно несет уголовную ответственность в принудительном порядке. Осуждение заведомо невиновного порождает совершенно другое охранительное отношение, где возникает уголовная ответственность работников соответствующих государственных органов, виновных в соответствующих преступных действиях [529 - См.: Антонова Е. Ю. Уголовная ответственность: вопросы материального права. Липецк, 2002. С. 26–27.].
   В случае же, когда виновный скрывается от следствия или суда или преступление остается в силу разных причин латентным, уголовная ответственность как обязанность виновного понести наказание хотя и возникает, но не реализуется («безнаказанная ответственность»).
   Думается, что в этом плане более обоснованна позиция проф. Н. С. Лейкиной, которая выделяла три различные стадии реализации уголовной ответственности: ее возникновение, назначение наказания и исполнение наказания [530 - См.: Лейкина Н. С. Личность преступника и уголовная ответственность. Л., 1968. С. 36–37.]. В принципе, можно выделить и большее число стадий реализации ответственности в уголовном праве.
   Ответственность в общерегулятивных уголовно-правовых отношениях возникает при наличии двух основных условий: момента вступления уголовного закона в силу и достижения гражданином определенного законом возраста. Ответственность в конкретно-регулятивных и охранительных отношениях возникает с момента совершения действий, предусмотренных уголовным законом.
   Правовым содержанием ответственности в уголовном праве являются, прежде всего, комплекс обязанностей, возложенных на субъекта в соответствии с предписаниями уголовно-правовых норм, а также добровольное выполнение этих обязанностей, обязанность подвергнуться наказанию в случае совершения преступления (уголовная ответственность) и (или) принудительное претерпевание наказания.
   Сущность ответственности в уголовном праве состоит в связанности субъекта требованиями уголовно-правовых норм. Эта сущность модифицируется в зависимости от формы ответственности. Едва ли можно согласиться с теми, кто сущность или содержание ответственности в уголовном праве видит в оценке с точки зрения уголовного закона деяния и деятеля [531 - Сж:. Кропачев Н. М. Указ. соч. С. 34.]. Ответственность выступает элементом правоотношения, а не его следствием в виде оценки или другой реакции.
   Вопрос о формах ответственности в уголовном праве является наиболее острым и дискуссионным. В последние годы появляется все больше сторонников признания целесообразности и правомерности выделения, наряду с традиционной уголовной (негативной) ответственностью за преступление, и позитивной ответственности. Вместе с тем остается неясным правовое содержание этой формы ответственности в уголовном праве и ее соотношение с традиционной уголовной ответственностью (подробнее об этом см. в следующем параграфе). Представляется, что ответственность в сфере уголовного права выражается в двух формах: уголовной (негативной) ответственности за преступление и позитивной ответственности как специальной обязанности выполнить действия, требуемые уголовным законом или судебным приговором.
   С учетом того, что ответственность нами рассматривается как элемент правоотношения, вопрос о ее целях мы считаем беспредметным. Цели имеются не у ответственности, а у наказания как одной из форм ее реализации.

§ 3. Позитивная ответственность в уголовном праве и ее соотношение с уголовной ответственностью

   Как уже отмечалось, так называемая позитивная ответственность является частью единой ответственности субъекта в сфере уголовного права. Правда, нужно обратить внимание на некоторые недоразумения, которые встречаются в ее трактовке. Так, ряд ученых содержание позитивной ответственности видят в «реальном поведении лица в соответствии с требованиями уголовно-правовых норм». Однако ответственность и реальное поведение не совпадают, ибо возникает ложный вывод: ответственность за поведение есть само поведение.
   Иногда под позитивной ответственностью понимается «сознание долга». Действительно, для реализации позитивной ответственности очень важным, даже необходимым, является сознательное и добросовестное отношение субъекта к возложенным на него обязанностям. Однако сводить содержание ответственности только к его субъективной стороне неверно.
   Правильное понимание специфики и характера позитивной ответственности возможно, как думается, только на основе ясного представления о ее месте и роли в механизме реализации ответственности и в целом в механизме уголовно-правового регулирования. Следует поддержать ученых, которые критически оценивают попытки противопоставления позитивной и негативной (ретроспективной) ответственности как принципиально различных, почти противоположных, явлений. Позиции сторонников такого противопоставления объединяет то, что они рассматривают позитивную ответственность в уголовном праве вне механизма уголовно-правового регулирования общественных отношений, в результате чего она и оказывается искусственно отделенной от традиционной уголовной ответственности [532 - См., напр.: Ширшов А. А. Уголовная ответственность: проблемы понятия и дифференциации. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Владивосток, 2004. С. 20.].
   Специальное изучение механизма реализации ответственности в уголовном праве показывает недостаточную обоснованность попыток сводить ее понятие к какому-то одному из элементов этого механизма. В данном механизме можно выделить перспективную ответственность (ответственность в законе), ретроспективную ответственность (как элемент охранительного правоотношения) и, наконец, реализацию ответственности (применение правовых санкций).
   Дифференциация единой ответственности в уголовном праве на две формы – уголовную (негативную) и позитивную – вытекает из двух различных оснований ее возникновения. Совершение преступления и иное нарушение уголовно-правовых норм (уклонение от отбывания наказания, например, в виде исправительных работ, невыполнение указанных в приговоре суда обязанностей при условном осуждении) влечет уголовную (негативную) ответственность. Наоборот, ожидаемое (будущее) поведение, стимулируемое законом (предусмотренное поощрительными нормами), порождает позитивную ответственность субъекта.
   Содержание уголовной ответственности за преступление заключается в обязанности преступника подвергнуться наказанию или иным правоограничениям, ущемляющим, ограничивающим его правовой статус, и в последующем претерпевании такого наказания. С субъективной стороны негативная ответственность предполагает: а) осознание лицом авторства в совершенном преступлении; б) осознание неотвратимости наказания; в) чувство вины; г) осознание справедливости назначенного и отбываемого наказания. В реальной действительности у конкретного лица могут отсутствовать полностью или частично субъективные признаки ответственности за содеянное, что влияет на успешность его исправления после привлечения к уголовной ответственности.

   Содержание позитивной ответственности состоит в обязанности лица выполнить конкретные предписания уголовно-правовых норм. Так, находясь в состоянии необходимой обороны, обороняющийся обязан не выходить за пределы, допускаемые законом. Кроме того, позитивная ответственность заключается в добровольном выполнении предписаний закона. В этом плане вряд ли можно согласиться с утверждениями, что «в нынешнем понимании позитивная ответственность, скорее, категория субъективная, не имеющая своего объективного основания в праве» [533 - Сж:. Кропачев Н. М. Указ. соч. С. 44.]. Наряду с вышеназванным «объективным основанием», точнее, объективной стороной, позитивная ответственность имеет и свою специфическую субъективную сторону. Она состоит в осознании необходимости выполнения уголовного закона и в сознании правоты совершаемого деяния.
   Позитивная ответственность реализуется, как представляется, не только в действиях гражданина, выполняющего предписания уголовного закона [534 - И. С. Ретюнских полагает, что «ответственное поведение» является сущностью позитивной ответственности (см.: Ретюнских И. С. Уголовно-правовые отношения и их реализация. Воронеж, 1997. С. 15). На наш взгляд, подобное поведение является формой реализации позитивной ответственности, а не сущностью. Сущность ответственности – в связанности субъекта требованиями социальной необходимости, морального и правового долга.], но и в соответствующей реакции государства: отказе от наказуемости деяний, совершенных при обстоятельствах, исключающих преступность этих деяний (необходимая оборона, крайняя необходимость, задержание преступника, обоснованный риск), а также в освобождении от уголовной ответственности или наказания (от его дальнейшего отбывания) или замене его более мягким.
   Негативная (уголовная) ответственность реализуется путем применения наказания к виновному лицу в виде замены наказания более строгим (например, замена исправительных работ лишением свободы), а также в виде отмены позитивных санкций (например, отмена условного осуждения).
   В реальной правоприменительной практике реализация ответственности происходит нередко одновременно в двух формах. Например, суд, назначая наказание виновному, может отказаться от его реального применения, допустим, объявляя об условном осуждении лица в соответствии со ст. 73 УК. В этом случае лицо одновременно несет уголовную ответственность (так как обязанность подвергнуться наказанию остается) и позитивную ответственность, так как на лицо, освобождаемое от наказания по данной статье, возлагается специальная обязанность примерным трудом и поведением оправдать оказанное доверие.
   Надо сказать, что развиваемое здесь понимание проблемы позитивной ответственности нашло определенную поддержку в литературе. Следует также добавить, что позитивная ответственность в уголовном праве, как представляется, имеет место не только в конкретно-регулятивных, но и общерегулятивных уголовно-правовых отношениях. Специалисты в области теории права полагают даже, что и в охранительном правоотношении правонарушитель несет негативную ответственность, а правоприменитель – позитивную [535 - Мальцев В. В. Указ. соч. С. 16.].
   Общая обязанность каждого гражданина соблюдать уголовное законодательство, воздерживаться от преступных действий (а при некоторых условиях, наоборот, совершать требуемые действия) – это «первичная» ответственность, обеспеченная угрозой применения наказания к лицу, игнорировавшему свою ответственность, проявившему преступную безответственность. Однако вряд ли справедливо в таких случаях говорить, что, устанавливая уголовно-правовые запреты, государство возлагает на граждан уголовную ответственность [536 - См., напр.: Похмелкин В. В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. Красноярск, 1990. С. 44.]. Все же целесообразно терминологически «развести» ответственность в сфере уголовного права с ее двумя формами – позитивной и уголовной (негативной) ответственностью.

§ 4. Основание уголовной ответственности

   В учебной и специальной научной литературе принято выделять философское и юридическое понимание основания ответственности виновного за совершенное преступление лица. Мы полагаем, что в философском плане речь идет не об основании, а об обосновании уголовной ответственности, т. е. объяснении, в чем смысл привлечения преступника к ответу за содеянное. Суть вопроса здесь состоит в выяснении, насколько действия, совершаемые лицом, зависели от него самого, были подвластны именно ему, а не непреодолимой внешней силе или другим непреодолимым препятствиям, игре нелепого случая или внутренних психических сил, вышедших из-под контроля.
   С точки зрения философии общий принцип соотношения детерминированности преступного поведения внешними обстоятельствами, самой личностью и ответственностью за него заключается в том, что мера ответственности определяется мерой допущенного лицом произвола, т. е. мерой детерминированности поведения самой личностью, ее нравственной установкой.
   Учет детерминированности преступного поведения личностью виновного имеет двоякое уголовно-правовое значение: для установления основания уголовной ответственности и для определения ее конкретной меры.
   Применяемые к виновным лицам меры уголовной ответственности являются составной частью системы уголовно-правового регулирования общественных отношений. Регулировать правовыми средствами можно лишь волевое поведение людей, так как право способно влиять на поведение только через волю и сознание людей, субъектов права.
   Уголовная ответственность имеет смысл постольку, поскольку выбор общественно опасного варианта поведения зависел от самого субъекта. Объективная детерминированность преступного поведения объективными факторами, социальной средой не отменяет и не устраняет способности субъекта к самодетерминации.
   Поскольку в детерминацию поведения включены и разум, и совесть, т. е. внутренние детерминанты, постольку человек способен в определенных пределах выбирать различные варианты поведения. А если поведение в какой-то мере зависело от его собственного решения (усмотрения), значит, он может нести ответственность за свои поступки. В то же время детерминированность поведения внешними условиями позволяет путем привлечения виновного к ответственности изменять общественно опасную направленность поведения индивида. Меры уголовной ответственности в данном случае будут выступать в роли объективных факторов, детерминирующих действия виновного в требуемом законом направлении.
   Способность лица, совершающего преступление, выбирать между общественно опасным и правомерным вариантами поведения в литературе принято называть свободой воли. Полагаем, что говорить о свободе воли в буквальном (философском) значении этого понятия не вполне корректно. Речь может идти лишь о «свободе злой воли», т. е. о зависимости преступного деяния от личности преступника, от «авторства» самой личности, а не привходящих внешних обстоятельствах содеянного. Очень часто лица, привлекаемые к уголовной ответственности, в свое оправдание ссылаются на то, что у них не было иного выхода, что они не могли сдержаться, что они сами не могут объяснить случившегося в силу состояния опьянения, страха, беспамятства и т. д.
   Российское уголовное законодательство, закрепляя принцип вины (ст. 5 УК) и исключая объективное вменение, исходит из необходимости точного установления зависимости совершенного общественно опасного деяния от личности и сознания субъекта, т. е. его вины, умышленной или неосторожной. Установление вины тем самым и подтверждает связь деяния и личности, зависимость преступления от вины лица. И наоборот, отсутствие вины свидетельствует о так называемом «казусе», или субъективном случае, когда причиненный вред никоим образом не зависел от воли и сознания причинителя вреда (см. ст. 28 УК).
   По смыслу уголовного закона, чем больше совершаемое общественно опасное деяние зависело от личности, воли и сознания лица, тем строже (при прочих равных условиях) должна быть и уголовная ответственность за содеянное (см. ст. 60 УК).
   Говоря об основании уголовной ответственности, мы выясняем, за что она наступает, за что виновный привлекается к ответственности. Рассматривая уголовную ответственность как элемент соответствующего охранительного правоотношения, легко прийти к правильному выводу, что основание этого правоотношения и основание ответственности совпадают. Таким юридическим фактом, порождающим возникновение уголовной ответственности и в целом охранительного правоотношения, является совершение преступления.
   Уголовный закон, раскрывая основание уголовной ответственности (ст. 8 УК), говорит о совершении деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. Данная формулировка (как и существовавшая в старом УК 1960 г.) дала повод многим теоретикам и практикам для вывода, что основание уголовной ответственности – не преступление, т. е. юридический факт, а состав преступления, т. е. юридическая абстракция, описание конкретного преступления в уголовном законе. Мы полагаем, что это неточно. Преступление и есть единство двух его неотъемлемых сторон. Это реальное общественно опасное деяние, которое подпадает под его соответствующее законодательное описание.
   Таким образом, основанием уголовной ответственности является совершение преступления, т. е. деяния, прямо предусмотренного в соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса. Это и означает, что в таком деянии содержатся все признаки конкретного состава преступления.

Глава XIII
Стадии совершения преступления

§ 1. Понятие стадий совершения преступления

   Понятие стадий совершения преступления не получило закрепления в действующем уголовном законе. Оно не было закреплено также и в уголовном законодательстве дореволюционной и советской России. Между тем понятие стадий совершения преступления является доктринальным и отражает систему научных представлений о развитии преступления.

   Умышленная преступная деятельность (и, следовательно, ее стадии) имеет множество значений. Так, ее этапы выделяются в психологическом механизме преступного поведения: формирование умысла, начало и завершение его реализации.
   Этапы развития деятельности имеют социальное значение: обнаружение опасного намерения до фактического начала преступной деятельности, реализация опасности с началом преступления и накопление опасности в случае его продолжения.
   Уголовно-правовое значение этапов развития преступления связано с наличием юридических (предусмотренных в уголовном законе) условий и оснований уголовной ответственности, а также установлением ее пределов в зависимости от той или иной стадии. Необходимо лишь выяснить, какие из этапов развития преступления (психологических и социальных) имеют уголовно-правовое значение, т. е. являются наказуемыми.
   Формирование умысла – необходимый психологический этап в развитии умышленного преступления. Классик российского уголовного права Н. С. Таганцев характеризовал его так: «Психический процесс развития преступной воли может иногда длиться более или менее значительное время: промелькнувшее желание должно установиться, окрепнуть, намеченная дорога должна определенно выясниться; иногда задумавший преступное деяние должен подробно вникнуть в конкретные условия деятельности… Но весь этот, иногда весьма сложный, процесс сформирования умысла лежит за пределами человеческой юстиции: она не имеет ни средств, ни способов проникнуть в эту сокровенную для других работу мысли» [537 - См.: Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1: Преступление. Владивосток, 1999; Уголовное право России. Части Общая и Особенная. М., 2003.].

   Этих позиций придерживалась российская уголовно-правовая доктрина во все последующие времена: формирование умысла есть психический процесс, и он не может быть наказуемым [538 - В юридической литературе ставится вопрос и о стадиях совершения неосторожного преступления (см.: Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. СПб., 2002. С. 114–125). Не вступая в научную полемику, следует отметить, что с философской точки зрения можно рассматривать развитие любого процесса, в том числе неосторожного поведения, причинившего предусмотренные уголовным законом последствия. Однако задача института стадий совершения преступления ограничена. Она состоит в определении юридических оснований уголовной ответственности в особенных обстоятельствах, когда такие основания не могут быть установлены по общему правилу (в соответствии со ст. 8 УК РФ), т. е. при недостатке всех признаков состава преступления ввиду незавершенности преступления.]. На них основывается и современная доктрина [539 - См.: Назаренко Г. В., Ситникова А. И. Неоконченное преступление и его виды. М., 2003. С. 18–23.].
   Следовательно, «человеческая юстиция» распространяется только на те этапы психологического развития преступной деятельности, которые относятся к реализации умысла.
   Для постановки вопроса об уголовной ответственности необходимо, чтобы сформировавшийся умысел был проявлен. В то же время не всякое проявление (обнаружение) умысла можно отнести к его реализации. «Нельзя отрицать, – размышлял Н. С. Таганцев, – что в интересах частного лица и в интересах общественных несравненно выгоднее пресечь преступную волю в ее зародыше, не давая ей развития действительно причинить предполагаемый вред. Но все эти доводы допускают еще более веские возражения. Прежде всего, попытка привлечь к ответственности за одну заявленную мысль естественно приводит к слишком безграничному судейскому произволу… Если лица, заявившие преступное намерение, возбуждают опасение, то государство может усугубить свой надзор за ними, но оно не может карать, пока не обнаружится с их стороны действительная попытка ниспровергнуть закон и его требование» [540 - Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. Часть Общая. Кн. 1: Учение о преступлении. СПб., 1878. С. 128.].
   Классическая российская уголовно-правовая доктрина так определила свое отношение к социальному аспекту развития умысла до начала его фактической деятельной реализации: «…справедливость не позволяет наказывать, когда еще действительно не совершено никакого неправого дела, потому, что она считает заключение от возможности к действительности недостаточным» [541 - Баршев С. О мере наказаний. М., 1840. С. 82.].
   Обнаружение умысла (проявление в любой форме намерения совершить преступление) является обстоятельством тревожным, социально значимым, однако оно не ставит охраняемые законом общественные отношения в состояние непосредственной опасности [542 - См.: Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М., 1961; Трайнин А. Уголовная ответственность за приготовительные к преступлению действия // Соц. законность. 1953. № 12; Кузнецова Н. Ф. Ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление. М., 1958;Дурманов Н. Д. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву. М., 1955; Тишкевич И. С. Приготовление к преступлению по советскому уголовному праву. М., 1958.]. Свойством общественной опасности, по общему справедливому мнению, обладает лишь деяние, в котором умысел фактически реализуется.
   Таким образом, обнаружение умысла не имеет уголовно-правового значения. Формы его могут быть весьма разнообразными: похвальба, откровения злоумышленника в письмах, дневниках. Умысел обнаруживается также и в угрозах.
   Следует отличать угрозу как форму обнаружения умысла (поведение ненаказуемое) от преступления, заключающегося в угрозе убийством или связанного с угрозой насилием, уничтожением имущества и т. п. Угроза причинением того или иного вреда как объективный признак ряда конкретных составов преступлений определяется законодателем как общественно опасная форма преступного деяния, причиняющая реальный вред безопасности личности, другим правоохраняемым объектам, либо как способ совершения преступления, обладающий свойством общественной опасности.
   В отличие от обнаружения умысла, она предметна, информативна и персонифицирована. Поэтому обязательным условием уголовно наказуемой угрозы является ее реальность. Содержанием уголовно наказуемой угрозы определяются способы (демонстрация орудий и средств), обстоятельства причинения вреда (время, место, характер действий и др.), благодаря которым не только формируется представление о состоянии опасности у жертвы, но и возникает ситуация, имеющая объективно опасное содержание, – для приведения угрозы в исполнение у злоумышленника имеются все достаточные средства. В силу этого угроза, обладающая указанными выше свойствами, имеет самостоятельное уголовно-правовое значение оконченного преступления либо признака, характеризующего насильственный способ совершения преступления.
   Формирование и обнаружение умысла не упоминаются в уголовном законе, так как являются безразличными для него этапами деятельности и обстоятельствами. Не было упоминания о них и в дореволюционном уголовном законодательстве России.
   Как видно, психологическое и социальное содержание этапов развития преступления гораздо шире их уголовно-правового значения. Поэтому не случайно при рассмотрении тех или иных положений института стадий совершения преступления возникает необходимость снова и снова обращаться к отграничению фактической преступной деятельности от юридически значимых ее этапов (например, фактического окончания преступной деятельности от стадии оконченного преступления).
   Выделение этапов развития преступления на основании закона и принципов права для определения оснований и пределов уголовной ответственности лиц в конкретных юридических обстоятельствах развития преступной деятельности означает, что доктринальное понятие стадий совершения преступления является также правовым.
   Стадии совершения преступления – это предусмотренные уголовным законом этапы развития умышленного преступления, различающиеся по степени реализации умысла и степени общественной опасности.

§ 2. Виды стадий совершения преступления в уголовном праве России

   Приведенное выше определение понятия стадий совершения преступления является условным, как и всякое юридическое определение, ориентированное в своем содержании на специфику приданных тому или иному понятию функций.
   Функция понятия стадий – формализовать (юридически определить и ограничить) преступление в конкретных обстоятельствах его совершения в целях решения основных вопросов уголовного права: 1) с какого момента опасная деятельность человека подвластна «человеческой юстиции»; 2) как следует оценивать преступление на различных этапах его развития; 3) при каких обстоятельствах преступление следует считать завершенным, а основания для уголовной ответственности в полном ее объеме достаточными.
   Для решения этих вопросов необходимо выделить виды стадий, имеющие уголовно-правовое значение (отграничив их от прочих, психологических и социальных), и дифференцировать в соответствии с ними уголовную ответственность. Но схематичность и простота решения вопроса является кажущейся. Развитие учения о стадиях совершения преступления в российском уголовном праве было далеко не простым и в силу его политического значения – драматичным.
   Согласно ст. 29 УК РФ 1996 г. к видам стадий совершения преступления (уголовно наказуемым этапам развития умышленной преступной деятельности) относятся: неоконченное преступление (приготовление и покушение) и оконченное преступление.
   Классическая российская уголовно-правовая доктрина также выделяла в качестве наказуемых стадий совершения преступления неоконченное и оконченное преступление. Но содержательная сторона стадии неоконченного преступления выглядела несколько иначе.
   Согласно ст. 6 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. выделялись различные ступени деятельности (воли обнаруженной): 1) мнимые преступления; 2) так называемые признаки умысла; 3) приготовление; 4) совершение преступления и 5) преступление совершенное.
   Мнимые преступления (заблуждения относительно противоправности действий) рассматривались как деяния, не наказуемые на основании принципа „nullum crimen sine lege“.
   Признаки умысла были сформулированы в ст. 7 Уложения: «…признаками умысла почитается изъявление на словах, или письменно, или же иными какими-либо действиями намерения учинить преступление… К числу таких признаков принадлежат угрозы, похвальбы и предложения сделать какое-либо зло».
   Формулируя на основе указанного положения уголовного закона правило о ненаказуемости обнаружения умысла, российская классическая уголовно-правовая доктрина опиралась на опыт России XIII в. (например, ст. 477 Наказа Екатерины II), Германии, Франции. Закрепив принцип ненаказуемости обнаружения умысла, закон сделал исключение для случаев злоумышлении против особы Императора: (ст. 241, 242 и 244 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.). Но с формально-юридической точки зрения в указанных статьях Уложения обнаружение умысла определялось как оконченное преступление. Таким образом, вопрос об обнаружении умысла как о стадии преступления утрачивает смысл.
   Ученые советского периода развития российского уголовного права не без оснований полагали, что классическое уголовное право относило приготовление к преступлению к формам ненаказуемого обнаружения умысла и что тезис о ненаказуемости приготовления в течение столетия пользовался репутацией юридической аксиомы [543 - См.: Кузнецова Н. Ф. Указ. соч.].
   На самом деле в российском уголовном праве ХГХ в. приготовление к совершению преступления относилось то к обнаружению умысла, то к покушению [544 - Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. С. 167.]. Неоднозначно трактовались приготовительные действия и в Своде законов (издание 1842 г.). В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. предусматривалась ответственность за совершение приготовительных действий к бунту (ст. 249, 250).
   Однако, по мнению российских ученых, указанные (весьма ограниченные) случаи уголовной ответственности за отдельные проявления обнаружения умысла и приготовления к преступлению не могли поколебать общего правила: человек подвластен уголовной юстиции только тогда, когда в его действиях наличествуют (хотя бы частично) юридические признаки запрещенного законом деяния.
   «Покупка точильного камня для обточки орудия убийства или склянки для яда не могут быть наказуемыми, как и упражнения вора в гимнастике» [545 - См.: Мокринский С. П. Покушение и приготовление в советском праве // Сов. право. 1927. № 1. С. 59.]. Степень реализации преступного намерения при таких действиях обнаруживает большую опасность в сравнении с записью в дневнике злоумышленника, но по этому критерию весьма затруднительно провести грань между преступным и непреступным деянием без ущерба для принципов ограничения ответственности строгими юридическими рамками.
   Самым надежным критерием отграничения преступного от непреступного деяния классическая российская уголовно-правовая доктрина избрала состав преступления. Поэтому классическое уголовное право относило к наказуемым стадиям совершения преступления лишь покушение на преступление и оконченное преступление.
   Советская уголовно-правовая доктрина, так же как в свое время классическая, всесторонне исследовала виды и содержание стадий совершения преступления и дала им правовую оценку в соответствии со своими уголовно-политическими представлениями.
   Так, А. Н. Трайнин обращал внимание на то, что общественная опасность как материальный признак преступления обязывает согласовать с ним всю систему социалистического уголовного права. Поэтому все институты его, в том числе стадий совершения преступления, являются не более чем критериями общественной опасности. С этих позиций представление о содержании неоконченного преступления должно было существенно измениться, так как граница уголовной юстиции устанавливалась уже не по формальным юридическим признакам (составу преступления), а по признаку общественной опасности.
   А. Н. Трайнин писал: «Для утверждения принципа целесообразной репрессивной реакции на социально опасное поведение нет нужды (и в этом его громадное преимущество перед буржуазным уголовным законом) прибегать к формальным разграничениям. Нет в этом нужды, ибо советский закон достигает этой цели, опираясь на материальное определение понятия преступления. Попытки пойти иным путем, попытки указать заранее, когда именно можно, а когда нельзя карать за приготовление к преступлению, по существу являются попытками внести в социалистическое уголовное право значительные трудности в отправлении социалистического правосудия» [546 - Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. С. 143.].
   Действительно, для определения признаков покушения на преступление, согласно классическому уголовному праву, необходимо «выяснить законный состав данного преступления; отделить те его моменты, которые относятся к деятельности виновного; там, где эта деятельность является сложной, выяснить сравнительное значение отдельных ее частей; и уже потом сделать вывод – заключается ли в них понятие покушения» [547 - См.: Уголовное право России. Часть Общая и Особенная. М., 2003. С. 131–133; Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 2004. С. 69–70; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 2004. С. 65–67.].
   Все это рассматривалось как «ненужное бремя для социалистического суда» (А. Н. Трайнин). И, напротив, слияние в правовом отношении областей приготовления и покушения весьма облегчает задачу суда (С. П. Мокринский).
   Конечно же, правовая суть вопроса отнесения приготовления к наказуемым стадиям совершения преступления коренилась совсем не в стремлении советской юстиции вершить суд скорый и необременительный.
   Как уже отмечалось, институт стадий служил конкретизации при помощи юридических признаков (обстоятельств) абстрактной категории «преступление» для применения этого понятия в бесконечном многообразии конкретных жизненных ситуаций. В данном случае – ситуации развития. Роль института стадий является по отношению к определению понятия преступления служебной. Поэтому содержание стадий находится в абсолютной зависимости от правового и политического значения определения понятия «преступление».
   При формальном определении понятия преступления критерий выделения наказуемых стадий и их разграничения должен быть формальным (состав преступления). При материальном определении понятия преступления критерием выделения наказуемых стадий опасной деятельности и их разграничения может быть только общественная опасность деятельности.

   Согласно критерию общественной опасности приготовление к преступлению есть уже воля проявленная, деятельная, создающая реальную угрозу причинения вреда охраняемым законом общественным отношениям. Следовательно, эта деятельность должна быть наказуемой, независимо от каких бы то ни было формальных признаков, т. е. независимо от наличия в ней признаков состава преступления.
   По этим причинам российская уголовно-правовая доктрина советского периода относила к видам стадий совершения преступления приготовление, покушение и оконченное преступление.
   Но и в советском уголовном праве вопрос о наказуемости приготовления решался по-разному.
   В Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. указывалось (ст. 20), что стадия осуществления намерения совершающего преступление сама по себе не влияет на меру репрессии, а наказуемость стадии осуществления намерения определяется степенью опасности лица. В соответствии со ст. 12 УК РСФСР 1922 г. приготовление, в отличие от покушения, не влекло уголовной ответственности по общему правилу. Но в ч. 2 ст. 12 этого Кодекса указывалось, что приготовление к преступлению карается лишь в том случае, если оно само по себе является наказуемым действием. В редакции постановления ВЦИК X созыва ст. 12 УК РСФСР 1922 г. приготовление к преступлению определялась следующим образом: «Приготовлением к преступлению считается приискание или приспособление орудий, средств и создание условий для совершения преступления.
   Приготовление не карается, если оно само по себе не составляет деяния, наказуемого согласно настоящему Кодексу, но от суда зависит применять в отношении привлекаемых лиц, признаваемых им социально опасными, меры социальной защиты» [548 - Трайнин А. Н. Указ. соч. С. 30.].
   По Основным началам уголовного законодательства 1924 г. при решении вопроса о наказуемости приготовления судам надлежало руководствоваться как степенью опасности преступника, так и степенью осуществления преступного намерения.
   Таким образом, вплоть до Основных начал уголовного законодательства 1924 г. приготовление можно охарактеризовать как факультативный (избирательный) вид наказуемой стадии совершения преступления, т. е. такую стадию, наказуемость которой зависела от судейского усмотрения.
   С принятием УК РСФСР 1926 г. уголовно-правовое значение приготовления к совершению преступления стало обязательным, наказуемость – безусловной. Так, согласно ст. 19 этого УК, покушение на какое-либо преступление, а равно и приготовительные преступные действия преследовались так же, как и совершенное преступление. УК РСФСР 1960 г. полностью воспринял формулу ст. 19 УК РСФСР 1926 г.
   И все-таки на протяжении истории развития российского уголовного права советского периода ученые неоднократно поднимали вопросы: об отмене наказуемости приготовления (следовательно, об исключении его из числа наказуемых видов стадий совершения преступления); о возвращении к факультативному (избирательному) уголовно-правовому значению приготовления; о криминализации наиболее опасных видов приготовительных к преступлению действий или приготовления к наиболее опасным преступлениям путем закрепления их признаков в Особенной части УК и пр. [549 - Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. 1917–1952. М., 1953. С. 159–160; см. также: Нигмадьянова С. Ф., СидоркинА. И. Стадии совершения преступления в уголовном праве России (XIX – начало XX в.). Йошкар-Ола, // 2006.]
   При современном состоянии российского уголовного права, в котором категория «преступление» сохраняет признак общественной опасности в качестве существенного правового, нельзя говорить об исключении приготовления к преступлению из числа наказуемых стадий его совершения.
   Трудности отграничения приготовления от обнаружения умысла (при отсутствии четких формальных критериев), а также сложности в установлении юридических оснований уголовной ответственности за приготовительные действия (при отсутствии в них признаков состава конкретного преступления, когда преступление юридически еще не начато), равно как и отдаленность этой деятельности от конечного результата (связь с которым никак нельзя назвать неразрывной), не могли не оказать влияния на специфику законодательного закрепления приготовления к преступлению в действующем УК РФ.
   УК РФ 1996 г. избрал позицию ограничения ответственности за приготовление: согласно ч. 2 ст. 30 УК уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлениям. Но указанное в законе условие не изменило уголовно-правового значения приготовления как наказуемой стадии совершения преступления.
   Глава 6 УК названа «Неоконченное преступление». В ст. 29 УК законодатель исчерпывающим образом определяет все виды стадий, имеющих уголовно-правовое значение: оконченное преступление и неоконченное, под которым подразумеваются такие этапы преступной деятельности, как приготовление к преступлению и покушение на преступление.
   Как уже отмечалось, в юридической литературе отстаивается позиция о разграничении понятий стадий совершения преступления и неоконченного преступления, но единого мнения по этому вопросу пока не сложилось [550 - См.: Тишкевич И. С. Приготовление и покушение по советскому праву (понятие и наказуемость). М., 1958; Устинова Т. Д. Вопросы совершенствования уголовной ответственности за приготовление к совершению преступления // Теоретические и практические проблемы совершенствования нового уголовного законодательства. М., 1985; Церители Т. Наказуемость приготовления к преступлению по советскому уголовному праву // Соц. законность. 1954. № 12; Дурманов Н. Д. Указ. соч.]. Не вдаваясь в научную полемику, следует отметить ряд существенных моментов.
   1. Отождествление стадий и неоконченного преступления, действительно, некорректно, хотя бы потому, что эти понятия различаются по объему и соотносятся как общее (целое) и частное (часть). Кроме того, одно является доктринальным, а другое имеет законодательную форму.
   2. Отрицать наличие такого уголовно-правового института, как стадии совершения преступления, на основании того, что глава 6 УК названа «Неоконченное преступление» и законодатель не использует термина «стадии», не следует. Во-первых, институт стадий всегда был неотъемлемой частью российской уголовно-правовой доктрины, хотя этот термин и ранее не использовался в российских уголовных законах. Во-вторых, существенное значение имеют содержание и смысл уголовного закона. А по его содержанию и смыслу этапы преступной деятельности, различающиеся по степени реализации умысла и общественной опасности, выходят за рамки той деятельности, которая называется неоконченным преступлением. В ст. 29 УК законодатель определяет уголовно-правовое значение всех важных для уголовной ответственности этапов развития преступления, в том числе оконченного.
   3. Необходимо учитывать и то, что при уяснении правовой сущности того или иного понятия или явления не всегда возможно довериться стилистике уголовного закона, используемой в нем терминологии. Нередко термины бывают условными.

   Например, приготовление к преступлению, безусловно, являясь стадией развития умышленной преступной деятельности, неоконченным преступлением может быть названо только условно. В самом деле, приготовление к преступлению еще не содержит в себе признаков состава преступления, т. е. юридически преступление еще не начато. Поэтому определение этой стадии как неоконченного преступления представляется некорректным. Уместнее было бы использовать термин «наказуемая предварительная деятельность», в отличие от наказуемых ее форм – формирования и обнаружения умысла [551 - См.: Кузнецова Н. Ф. Указ. соч. С. 39–41; Козлов А. П. Неоконченное преступление. Красноярск, 1999. С. 5–21; Поротиков Д. Ю. Неоконченное преступление: теоретические модели, законодательные конструкции и проблемы их применения. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. М., 2007.].
   Условность, многозначность, неопределенность терминологии уголовного закона всегда относились к недостаткам законодательной техники, а она нуждается в совершенствовании. Однако недостатки законодательной техники не являются в то же время и недостатками уголовно-правовой доктрины. Доктринальные традиции института стадий совершения преступления, система научных представлений об их правовой и политической природе, видах и уголовно-правовом значении складывались не одну сотню лет. Это позволяет в определенной мере компенсировать неточность или непоследовательность законодательных формулировок логикой научных представлений, опирающихся на знания, выработанные поколениями наших предшественников, и юридическую практику, как законодательную, так и правоприменительную.

§ 3. Приготовление к преступлению

   Признаки приготовления к преступлению определяются ч. 1 ст. 30 УК: Приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

   В литературе справедливо отмечается, что смысл приготовления как стадии совершения умышленного преступления по действующему УК РФ не отличается от того, который был заложен в ст. 19 УК РСФСР 1926 г., ст. 15 УК РСФСР 1960 г. [552 - В то же время следует отметить, что Н. Д. Дурманов называл предварительной преступной деятельностью именно эти ненаказуемые этапы развития преступления, а приготовление рассматривал как самостоятельную стадию наравне с покушением и оконченным преступлением (см.: Дурманов Н. Д. Указ. соч. С. 20–27). Иными словами, он не усложнял классификации стадий как этапов развития преступления подобно тому, как это сделано в УК РФ 1996 г.] Приготовление (как наказуемая стадия развития преступной деятельности) всегда трактовалось как умышленное создание условий для совершения преступления. В этом смысле ч. 1 ст. 30 УК не отличается принципиальной новизной.
   В то же время УК РФ предусматривает более широкий круг альтернативных форм приготовления, по сравнению с ранее действовавшими УК РСФСР (приготовлением к преступлению признавались приискание или приспособление средств или орудий преступления или иное умышленное создание условий для совершения преступления). Способствует ли это расширению и конкретизации наших представлений о стадии приготовления к преступлению, а также юридической определенности ее признаков и их оценке?
   Прежде чем ответить на этот вопрос, необходимо отдать дань сложившейся в последнее время традиции изложения вопроса о приготовлении к преступлению.
   В учебной литературе, многочисленных комментариях к УК РФ содержание признаков различных форм приготовления к преступлению осуществляется путем описания поведения злоумышленника в той или иной ситуации [553 - См.: Понятовская Т. Г. Указ. соч. С. 170.]. Несомненно, в ряде случаев такой способ оправдан, иногда – необходим, особенно когда речь идет о комментариях к Уголовному кодексу, в которых не принято прибегать к доктринальным обоснованиям и теоретическим обобщениям.
   Однако для уголовно-правовой науки, для формирования правового мировоззрения такой способ изложения вопроса малопродуктивен. Он не способствует уяснению сути приготовления к преступлению как правового явления и, тем более, выработке четких критериев оценки этой стадии преступной деятельности, позволяющих определить ее юридические границы.
   Описание (даже самое подробное) каждой их предусмотренных в УК форм приготовления к совершению преступления бывает либо слишком схематичным (приблизительным), либо излишне объемным, но в любом случае – незавершенным. Действительно, нельзя дать конечного описания бесконечным вариантам жизненных ситуаций. В то же время этот способ рассмотрения вопроса оправдан необходимостью хотя бы разъяснить смысл законодательных формулировок.
   Приискание средств или орудий совершения преступления в уголовно-правовой доктрине определяется как любой способ их приобретения (законный или незаконный): покупка, обмен, похищение, временное заимствование и пр.
   Трактовка приискания средств или орудий преступления как их приобретения не отвечает требованиям критерия оценки, так как применима к ограниченному кругу обстоятельств и не отражает существенных свойств процесса приискания. С ее помощью весьма затруднительно решить, является ли приисканием средств или орудий преступления, например, приобретение их в результате дарения, является ли приобретением, т. е. приисканием, находка. Наконец, с этих позиций невозможно оценить банальную ситуацию, при которой злоумышленник подбирает с земли подходящий для его преступных целей булыжник, предварительно примерившись к весу и травмирующим свойствам нескольких других окружающих его предметов (возможно, случайных).
   Приискание является общественно опасным (и потому наказуемым) действием постольку, поскольку злоумышленник завладевает предметами, необходимыми и достаточными для причинения вреда (орудием преступления) или совершения преступления (средством для этого).
   Термин «завладение» имеет более широкое содержание по сравнению с термином «приобретение». Однако подыскание «удачного» термина для характеристики формы приготовительных к преступлению действий само по себе не решает проблемы их оценки. Необходимо выяснить ряд других вопросов.
   1. Что является приготовлением к преступлению: процесс приискания или его результат? Исходя из представления об общественной опасности этой формы приготовления к преступлению, уголовно-правовое значение имеет, конечно, результат. В противном случае область наказуемой стадии общественно опасной деятельности распространится и на обнаружение умысла, и на его формирование.
   2. Однако факт завладения необходимым средством или орудием совершения преступления не может расцениваться как приготовление к преступлению в отрыве от предшествовавшего ему процесса, в котором находят отражение другие существенные свойства общественно опасной и наказуемой предварительной деятельности – обстоятельства формирования умысла (заранее обдуманного или внезапно возникшего), мотив и цель преступления, направленность деятельности на реализацию преступного намерения – активное стремление к осознанной цели.
   Поэтому не любое движение, закончившееся завладением орудием или средством совершения преступления, может оцениваться как приготовление. Например, в ситуации, когда лицо подбирает с земли случайные предметы (в отличие от ситуации, когда оно их выбирает), вряд ли можно усмотреть признаки приискания орудия преступления как формы приготовления к его совершению.
   Изготовление средств или орудий для совершения преступления обоснованно трактуется как их создание любым способом (кустарным, промышленным, легальным или нелегальным и пр.). Под приспособлением средств или орудий совершения преступления понимается изменение качества предметов материального мира с целью придания им свойств орудий или средств совершения преступления.
   При оценке указанных форм приготовительных действий следует исходить из положений, сформулированных выше.
   В отличие от перечисленных форм приготовления для оценки приискания соучастников имеет значение именно процесс вовлечения в совершение преступления других лиц, склонение их к участию в совершении преступления в той или иной роли.
   На это указывают два обстоятельства.
   1. Результат приискания соучастников квалифицируется как отдельная форма приготовительных действий – сговор на совершение преступления.
   2. Согласно ч. 5 ст. 34 УК РФ лицо, которому по не зависящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления, несет ответственность за приготовление к преступлению.
   Из этого следует, что законодатель рассматривает склонение других лиц к совершению преступления (или участию в нем) не только с позиции роли подстрекателя к совершению преступления (или его организатора), но и как самостоятельную форму приготовления к совершению преступления (в тех случаях, когда юридический факт соучастия не состоялся по не зависящим от воли злоумышленника обстоятельствам).
   Приискание соучастников, таким образом, является ничем иным, как вовлечением в совершение преступления (или участие в нем в той или иной роли) других лиц, т. е. склонением к совершению преступления. Способы склонения бесконечно разнообразны: просьбы, уговоры, обещания выгод или неприятностей, намеки или указания, конклюдентные действия, провокации и пр. Являясь способами межличностного общения, они приобретают уголовно-правовое значение в зависимости от содержания конкретных жизненных ситуаций, индивидуальных особенностей их участников и их взаимоотношений. Поэтому иногда для того, чтобы склонить кого-то к совершению преступления, бывает достаточно едва слышного слова, а иногда применяются весьма жестокие средства, которыми так и не удается поколебать волю человека.
   Сговор на совершение преступления – соглашение о совершении преступления, наличие которого рассматривается как самостоятельная форма приготовления к преступлению. При этом не имеет значения, кто явился инициатором соглашения: ответственность за приготовление к преступлению несут все его участники.
   Понятие приготовления к совершению преступления является оценочным. Это означает, что круг его признаков неограничен (бесконечен). В ч. 1 ст. 30 УК РФ это отражено в формулировке: «иное умышленное создание условий для совершения преступления».
   С точки зрения формальной логики, открытость понятия приготовления означает лишь то, что оно не ограничено в объеме определяющих его признаков. Так что признаками приготовления к преступлению, помимо уже известных (указанных в законе), могут быть: разработка плана преступления, подготовка места совершения преступления, отравление собаки или подкуп сторожа, «нейтрализация» возможного свидетеля, устранение других препятствий для совершения преступления, изучение системы сигнализации (включая эксперименты по ее отключению). Неограниченность круга признаков приготовления к преступлению позволяет включить в их число и те, которые, как уже отмечалось, относятся к формам ненаказуемой предварительной преступной деятельности. В силу этого возникает необходимость определения критерия отграничения приготовления к преступлению от формирования и обнаружения умысла. В качестве этого критерия законодатель называет создание условий для совершения преступления. Однако содержательная сторона этого критерия нуждается в уточнении. Условия для совершения преступления могут иметь различное значение. Они могут быть необходимыми и случайными, существенными и сопутствующими, определяющими обстоятельства совершения преступления или сокрытия его следов, объективными или субъективными и пр.
   По мнению Р. И. Михеева, сущность приготовительных действий заключается в том, что они создают для лица реальную возможность совершения конкретного преступления [554 - См.: Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1: Преступление. Владивосток, 1999. С. 457; Понятовская Т. Г. Концептуальные основы системы понятий и институтов уголовного и уголовно-процессуального права. Ижевск, 1996. С. 152.]. Причинная связь между приготовительными действиями и преступлением, несомненно, является условием уголовной ответственности за приготовление, но не ее основанием. Кроме того, реальная возможность для совершения преступления не может служить критерием уголовно-правового значения предварительной деятельности (и отграничения ее от безразличных для уголовного закона форм) по причине ее абстрактности.
   Н. Д. Дурманов отмечал, что в очень многих случаях предварительные действия не являются необходимыми для совершения преступления. Эти акты играют второстепенную, случайную роль в совершении преступления. Например, приобретение мешков для выноса краденых вещей, как правило, не имеет существенного значения для последующего совершения преступления [555 - См.: Курс советского уголовного права. М., 1970. Т. 2. С. 339.]. Действительно, от этих действий не зависят не только обстоятельства и признаки кражи, но и формы хищения. Однако такое действие, как приобретение или изготовление отмычки для совершения кражи, означает, что это преступление будет совершено путем проникновения в хранилище или жилище. Изготовление свинцовых перчаток для причинения повреждений человеческому телу свидетельствует о том, что преступление будет сопряжено с насилием, опасным для жизни или здоровья человека. Изготовление поддельных документов, завладение чужой формой определяют обстоятельства обмана при совершении готовящегося преступления.
   Обратившись к ч. 1 ст. 30 УК, мы убеждаемся в том, что все указанные в законе формы приготовления также обладают свойством относимости к юридически значимым обстоятельствам будущего преступления. Приискание, изготовление или приспособление средств или орудий определяют способы совершения преступления, а в ряде случаев – и его последствия. Приискание соучастников – совершение преступления в соучастии. Сговор – обстоятельства места и времени совершения преступления.
   Дополнение признаков приготовления новыми (по сравнению с УК РСФСР 1960 г.) формами позволяет сравнить их и прийти к выводу о том, что все указанные в законе обстоятельства приготовления либо имеют значение для установления в действиях лица признаков состава преступления, либо влияют на пределы ответственности за преступление, к совершению которого готовится злоумышленник.
   Таким образом, под созданием условий для совершения преступления следует понимать такую деятельность лица, которой определяются обстоятельства, имеющие значения для определения признаков состава преступления или пределов уголовной ответственности.
   С этих позиций приобретение мешков для выноса краденого имущества является лишь обнаружением умысла, как упражнения вора в гимнастике или покупка отравителем склянки для яда. А создание плана преступления или подготовка места его совершения – приготовлением к преступлению.
   Следует признать, что определение критерия оценки создания условий для совершения преступления как деятельности, соотносимой с обстоятельствами (признаками) этого преступления, является попыткой формализовать (юридически ограничить) признаки приготовления. Такая позиция «выводит» из области наказуемой стадии совершения преступления действия, направленные на сокрытие следов или создание удобных для преступника условий совершения преступления, облегчающих достижение преступной цели. По общему правилу исполнитель преступления не несет ответственности за сокрытие его следов, реализацию похищенного им имущества (за исключением случаев, когда эти действия содержат признаки преступления, предусмотренного в ст. 174 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК). Поэтому ответственность за действия, направленные на сокрытие следов преступления, в рамках приготовления к преступлению представляется юридически невозможной. Эти действия обнаруживают умысел на совершение преступления, что, как известно, относится к ненаказуемой предварительной деятельности. По этой причине сформулированные выше положения могут вызвать возражения или неприятие предложенной трактовки.
   Однако нельзя отрицать и того, что отказ от ограничения приготовления к преступлению юридическими рамками означает прямо противоположное – расширение области наказуемой предварительной деятельности за счет придания уголовно-правового значения формированию и обнаружению умысла.
   Дополнительным аргументом в пользу юридических критериев оценки признаков приготовления к преступлению служит то, что в отличие от покушения эта деятельность не имеет под собой того юридического основания, которое указано в ст. 8 УК, т. е. не содержит признаков объективной стороны состава конкретного преступления. Поэтому, признавая социальное значение приготовления как деятельности опасной, классическая российская уголовно-правовая доктрина все-таки считала ответственность за нее юридически невозможной.
   Общественная опасность как материальный признак преступления не утратила своего уголовно-правового значения. Однако положение о том, что юридическим основанием уголовной ответственности выступает именно состав преступления, является принципиальным: ст. 8 УК помещена в главу о задачах и принципах Уголовного кодекса Российской Федерации. Стремление приблизить основания ответственности за приготовительную к преступлению деятельность к составу этого преступления не только не противоречит принципам уголовного закона, но и более согласуется с ними, чем ответственность, основанная на оценке общественной опасности этой деятельности. Рассматривать формулу ч. 1 ст. 30 УК РФ как специфический состав приготовления, имеющий для ответственности за приготовление такое же значение, как состав преступления, вряд ли возможно. Сущность состава преступления (вне зависимости от его конструкции) в том, что он является закрытой системой, элементы (и признаки) которой ограничены по объему и содержанию уголовным законом. Приготовление же, напротив, является понятием открытым, что противоречит правовой природе (сущности и функции) состава преступления.
   Хотя вопрос об основаниях уголовной ответственности за приготовление не вписывается в традиционную схему состава преступления, его рассмотрение требует обратить внимание на ряд общих для всех форм этой деятельности объективных и субъективных признаков.
   Формами общественно опасного, противоправного и наказуемого деяния (преступления) являются как действие, так и бездействие (ст. 14 УК РФ). Согласно ч. Зет. 30 УК покушение также может быть заключено в любую из указанных форм. Применительно к приготовлению действие и бездействие как формы общественно опасного деяния законодателем не выделяются. Напротив, указанные в ч. 1 ст. 30 УК формы приготовления (приискание, изготовление или приспособление средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников, сговор на совершение преступления) возможны только как действия.
   Нет оснований рассматривать бездействие как возможную форму приготовления и в той области, которая определяется термином «иное умышленное создание условий для совершения преступления». Бездействие как общественно опасного деяния возможна в силу законодательного определения (т. е. способа описания признаков состава преступления в тексте закона). Приготовление же составом конкретного преступления не охватывается. Как уже отмечалось, законодатель описывает признаки приготовления только как действие – умышленное создание условий для совершения преступления.
   Законодательное описание формы общественно опасного деяния в составе преступления не всегда совпадает с его поведенческой стороной. Например, убийство, описанное в законе как действие, фактически может быть совершено путем бездействия. Убийство матерью новорожденного ребенка может фактически выразиться в том, что она не оказывает новорожденному в первые минуты (часы) его жизни необходимую помощь и заботу, желая его скорой смерти от голода и переохлаждения.
   Особенность приготовления как поведения в том и состоит, что от формирования и обнаружения умысла его отличает именно активное проявление преступной воли. Поэтому приготовление и юридически и фактически может быть только действием.
   Субъективная сторона этого активного волевого поведения характеризуется умышленной формой вины.
   Основания ответственности за неоконченное преступление отличаются недостаточностью признаков объективной стороны состава преступления. При покушении на преступление совершены не все предусмотренные законом действия, не наступили последствия; при приготовлении к преступлению лицо даже не затрагивает признаков объективной стороны состава преступления. Это требует максимальной выраженности субъективной стороны деяния и, следовательно, определенности интеллектуального и волевого моментов вины. Поэтому в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. (в ред. от 6 февраля 2007 г.) «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» разъясняется: «Если убийство может быть совершено как с прямым умыслом, так и с косвенным, то покушение на убийство возможно лишь с прямым умыслом…» Разумеется, умышленная вина в ее волевом моменте при совершении приготовительных к преступлению действий не может быть менее выраженной, чем при покушении. Готовиться к преступлению, умышленно создавая условия для его совершения, при безразличном отношении к последствиям, действительно, невозможно. В силу этого приготовление к преступлению (как и покушение на него) может быть совершено только с прямым умыслом [556 - См.: Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1: Преступление. Владивосток, 1999. С.470.].
   Пределы ответственности за приготовление к преступлению определяются ст. 66 УК: 1) срок и размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК за оконченное преступление; 2) смертная казнь и пожизненное лишение свободы за приготовление к преступлению не назначаются.
   Ограничения в видах, сроках (или размерах) наказания за приготовление к преступлению определяют особенности порядка его назначения. В то же время наказание за приготовление к преступлению назначается в полном соответствии с требованиями общих начал назначения наказания (ст. 60 УК), в частности с учетом характера и степени общественной опасности деяния. По этим обстоятельствам приготовительные действия отличаются друг от друга.
   Например, планирование преступления гораздо дальше от его совершения, чем приискание (изготовление, приспособление) средств или орудий, необходимых для приведения плана в исполнение. С этой точки зрения указанные виды приготовительных действий отличаются друг от друга по степени общественной опасности. Таким образом, и в рамках обозначенных законодателем пределов ответственность за приготовление к преступлению может и должна индивидуализироваться.

§ 4. Покушение на преступление

   Законодательное определение понятия покушения дается в ч. 3 ст. 30 УК: Покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.
   Содержание признаков покушения как наказуемой стадии совершения преступления зависит не только от того, какой смысл кроется в терминах (что понимается под деянием, «непосредственно направленным на совершение преступления»), но в большей степени от того, какое значение придается самому определению.
   Н. С. Таганцев считал, что понятию покушения принадлежит в его учении важнейшая роль, которая состоит в установлении границ между покушением и оконченным преступлением и в особенности – приготовлением [557 - См. также: ЗдравомысловБ. В. Стадии совершения преступления. М., 1960. С. 231; Чернокозинская С. В. Приготовление к преступлению: понятие, основания и принципы криминализации, влияние на квалификацию преступления и наказания. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Саратов, 2005. С. 19–20.]. Для классической школы уголовного права разграничение покушения и приготовления означало отграничение наказуемого деяния от ненаказуемого (обнаружения умысла, «воли проявленной»). Разграничения приготовления, покушения и оконченного преступления требовали формальных различий в наказуемости того и другого. Дело в том, что российский уголовный закон досоветского периода предусматривал смягчение наказания за покушение по сравнению с наказанием за оконченное преступление. Это смягчение было в большой степени формализовано [558 - См.: Елеонский В. А. Поощрительные нормы уголовного права и их значение в деятельности органов внутренних дел. Хабаровск, 1984; Голик Ю. В. Уголовно-правовое стимулирование позитивного поведения: вопросы теории. Новосибирск, 1992, и др.].
   Для советской уголовно-правовой доктрины «слияние в правовом отношении областей приготовления, покушения и оконченного преступления» означало освобождение социалистической юстиции от ненужного бремени буржуазного правосудия (С. П. Мокринский). Различия в наказуемости неоконченного и оконченного преступления законом не предусматривались. Казалось бы, с этих позиций нет необходимости в разграничении стадий посредством юридически определенных и научно обоснованных понятий. Так считали и некоторые из основоположников советского уголовного права (А. Н. Трайнин). Но не все.
   По мнению Н. Д. Дурманова, приготовление и покушение должны различаться независимо от характера их наказуемости. «Путь реального, обоснованного учета всех обстоятельств дела, всех действий и личности виновного, в частности, предполагает, а не исключает и точное установление стадии совершения преступления. Это не ненужное бремя, а непременная обязанность советского суда» [559 - Дурманов Н. Д. Указ. соч. С. 103.].
   Таким образом, классическая и советская школы уголовного права России признавали значение определения понятия «покушение» для разграничения стадий развития преступной деятельности и ответственности за неоконченное преступление.
   «Начало исполнения преступления (состава преступления) представляется на первый взгляд весьма точным. Однако при ближайшем анализе оказывается неустойчивым и, в сущности, заменяющим одно неопределенное понятие другим, тоже неопределенным, так как его постановка вызывает естественный вопрос, какие именно свойства должно иметь данное действие, чтобы его можно было признать за начало осуществления преступления?» [560 - См.: Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. С. 538.] Представим себе, что отравитель захвачен в тот момент, когда он подавал жертве чашку отравленного кофе, – будут ли эти действия началом осуществления убийства, или они должны быть отнесены к приготовлению?
   Поэтому классическая уголовно-правовая доктрина не довольствовалась установлением признака «начала исполнения», а пыталась приискать более четкие критерии отграничения покушения от приготовления. Пояснительная записка к ст. 9 Уложения 1845 г. давала ученым веские основания трактовать покушение как начало выполнения состава преступления. Покушением на преступление является «действие, входящее в законный состав преступного деяния, все равно, будет ли оно относиться к главному акту или же, при сложных и квалифицированных преступных деяниях, будет обусловливать или делать возможным совершение главного акта». С этих позиций, например, лишение жизни женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, когда беременность фактически отсутствует, должно квалифицироваться как покушение на убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности.
   Таким образом, когда злоумышленник предлагает жертве испить напиток (тайно им отравленный), совершается лишь приготовление к убийству. Началом же исполнения этого преступления будет момент, когда жертва пригубила отравленный напиток. С этого момента и до наступления последствий преступление будет развиваться на стадии покушения.
   На образном языке классиков российского уголовного права «покушение – это деятельность, обусловливающая бытие законного состава», проявляющееся в наличии в действиях лица хотя бы части его признаков.

   Законодательство первых лет советской власти, определяя наказуемость покушения наравне с оконченным преступлением, формулировало признаки покушения в виде отдельных составов преступлений.

   При такой трактовке признаков покушения начало преступления как раз и означает начало выполнения состава преступления. Однако у истоков советской уголовно-правовой доктрины формальные признаки преступления и формальные основания ответственности за него не могли иметь того принципиального значения, какое им придавалось в классическом уголовном праве (благодаря категориальному значению формального определения понятия преступления). Решающее значение имела общественная опасность деяния. Поэтому для определения границ покушения были важны не столько границы состава преступления (его начало и завершение), сколько степень общественной опасности действий, приближающихся к причинению реального вреда объекту.
   В силу этого попытки некоторых ученых (И. С. Тишкович и др.) увязать признаки покушения с составом преступления не были поддержаны большинством представителей советской уголовно-правовой науки.
   Многие из них настаивали на том, что признаки покушения следует увязывать не с составом преступления, а с непосредственной направленностью на его совершение.
   Согласно другой точке зрения (Т. В. Церетели) признак непосредственной направленности недостаточно определен и нуждается в уточнении и конкретизации. Они предлагали считать покушением такие действия, которые непосредственно направлены на выполнение состава преступления, поскольку содержат реальную возможность причинения вреда объекту уголовно-правовой охраны.
   Третьи (Н. Д. Дурманов) полагали, что в покушении непосредственную направленность нужно ориентировать не на состав преступления, а на причинение вреда объекту. Поэтому в окончательном виде доктринальный вариант определения понятия покушения выглядел так: покушением является деяние, непосредственно направленное на совершение преступления, выполнение состава преступления, когда виновный посягнул на объект. Согласно этой позиции при приготовлении, в отличие от покушения, еще нет посягательства на объект.
   В настоящее время представления об объекте и предмете преступления существенно изменились по сравнению с теми, которые были распространены в уголовно-правовой науке советского периода. С позиции представления об объекте преступления как о понятии, прежде всего, абстрактном, отражающем значение интересов участников политических и правовых отношений, нелегко согласиться, например, с таким положением: «Непосредственное посягательство на объект большей частью имеет место при наличии у виновного непосредственного соприкосновения с объектом, в отличие от приготовления, когда виновный нередко отдален от объекта в пространстве» [561 - Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. С. 538.].
   Указанное положение приведено отнюдь не в целях его критики. Оно было сформулировано в свое время и развивало уголовно-политическую концепцию, принципиально отличную от классической (дореволюционной) и ориентированную на политическое и уголовно-правовое значение общественной опасности как важнейшего признака преступления.
   Суть его в том, что признаки покушения на преступление следует устанавливать с учетом общественной опасности деяния, которая зависит от степени причинения вреда объекту. При отсутствии фактического вреда объекту покушением, таким образом, является деяние, близкое к этому результату или несущее реальную угрозу его причинения.
   С учетом всех этих соображений по советскому уголовному праву покушением действительно являлось деяние, непосредственно направленное на причинение вреда объекту, где под непосредственной направленностью понималось причинение (или реальная возможность причинения) вреда объекту уголовно-правовой охраны. Благодаря такой трактовке покушением на кражу является не только попытка проникновения в хранилище, но и совершение подкопа с этой целью, а покушением на убийство – не только принятие жертвой яда, но и предложение его злоумышленником жертве (например, когда отравленный напиток оставлен злоумышленником у изголовья жертвы).
   Как видим, границы покушения по советскому уголовному праву гораздо шире тех, которые очерчены составом преступления в классическом уголовном праве. У этих различий имелись уголовно-политические основания. В основаниях российских уголовно-правовых доктрин лежали концепции, столь же различные, как и миры досоветской и советской России. Но обе уголовно-политические концепции ушли в прошлое. А необходимость в определении понятия покушения с учетом современных правовых реалий осталась.
   Формула покушения по действующему УК РФ повторяет содержание признаков покушения по УК РСФСР 1922, 1926 гг. и Основным началам уголовного законодательства СССР 1924 г. Непосредственная направленность покушения на совершение преступления в то время имела определенный смысл, обусловленный значением общественной опасности как решающего (существенного) критерия выделения наказуемых стадий развития преступления. В настоящее время принять трактовку признаков покушения в соответствии с принципами советской уголовно-политической концепции невозможно, так как в согласии с ней уголовно-правовое значение различных стадий совершения преступления уравнивалось.
   Действующий УК РФ, напротив, пошел по пути объективной дифференциации ответственности за деяния, совершаемые на различных стадиях развития общественно опасной деятельности. Это находит отражение и в формальных различиях наказуемости приготовления, покушения и оконченного преступления (ст. 66 УК РФ). Объективная дифференциация уголовной ответственности должна иметь под собой объективное (т. е. формальное) основание, а таковым является только состав преступления.
   Поэтому в настоящее время уголовно-правовое значение покушения (а равно приготовления и оконченного преступления) ближе к классическому учению о стадиях совершения преступления, чем к советской уголовно-правовой доктрине.
   Это подтверждается тем, что современная доктрина уголовного права России трактует действия, непосредственно направленные на совершение преступления, как такие, с помощью которых виновный начинает выполнять объективную сторону состава конкретного преступления [562 - См.: Уголовное право России. Части Общая и Особенная. М., 2003. С. 134; Уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 221.].

   Данное определение нельзя признать безупречным, но оно верно по сути: критерием отграничения приготовления от покушения является состав преступления, который исполняет виновный.
   Таким образом, в доктринальном плане покушение на преступление можно определить как совершение действий (бездействия), которые содержат признаки состава преступления, исполняемого виновным, если эти действия (бездействие) не доведены до конца по не зависящим от воли виновного причинам.
   Исполнение преступления на стадии покушения является этапом развития преступной деятельности. Поэтому в рамках этой стадии совершение преступления может иметь различное отображение в признаках его состава.
   1. В действиях (бездействии) виновного может содержаться лишь часть признаков объективной стороны, относящихся к деянию. При покушении на изнасилование лишь высказана угроза применения насилия с целью принудить потерпевшую к половому сношению.
   Также для исполнения незаконного заключения под стражу (ст. 301 УК) в полном объеме действий, составляющих объективную сторону состава этого преступления, необходимо: а) возбуждение ходатайства перед судом об избрании указанной меры пресечения и б) судебное решение о заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу. Одно из этих действий является первоначальным, а другое – заключительным. Совершение первоначального действия является недостаточным для объективной стороны деяния, предусмотренного ст. 301 УК, поэтому должно рассматриваться как покушение на преступление. В то же время выполнение заключительного действия – вынесения соответствующего судебного акта – означает момент окончания преступления.
   2. В действиях виновного наличествуют все признаки деяния в объективной стороне состава конкретного преступления (удар камнем по голове жертвы полностью соответствует признакам насилия с целью лишения жизни другого человека), но состав преступления не завершен по причине отсутствия предусмотренных в нем последствий (жертва при оказании сопротивления увернулась от удара, в результате чего камень лишь оцарапал ее лицо в области виска).
   3. Для достижения цели убийства совершаются действия (бездействие), достаточные как с точки зрения объема признаков объективной стороны состава убийства, так и с точки зрения преступной цели, но их результатом явились лишь промежуточные последствия – тяжкий вред здоровью (по признаку опасности для жизни в момент причинения), а цель преступления не достигнута по не зависящим от виновного обстоятельствам.
   Многообразие отображений развития процесса совершения преступления в признаках состава конкретного преступления не позволяет определить понятие покушения через исполнение только объективной стороны состава преступления. Понятие покушения должно быть общим для всех случаев начатого, но не оконченного преступления.
   Различное отображение действий (бездействия) при покушении в признаках состава преступления имеет значение для отграничения покушения от других наказуемых стадий совершения преступления.
   При отграничении покушения от приготовления имеет значение исполнение объективной стороны состава конкретного преступления. При отграничении покушения от оконченного преступления важно установить соответствие деяния признакам не только объективной, но и субъективной стороны состава.
   Поскольку правовой аспект содержания покушения связан с составом преступления, постольку юридически возможно покушение на преступление в форме бездействия, а также покушение на преступление с формальным составом.
   Субъективная сторона покушения (как и в случае приготовления) требует не только умышленной формы вины, но и определенности ее интеллектуального и волевого моментов. Поэтому судебная практика и доктрина не только традиционно, но и обоснованно трактуют покушение на преступление как деяние, совершенное с прямым умыслом.
   Виды покушения классифицируются по различным основаниям.
   По степени реализации умысла покушение делится на неоконченное и оконченное. Неоконченное покушение имеет место в случаях, когда виновный не совершил всех действий, которые считал необходимыми для достижения своей цели по не зависящим от него обстоятельствам.
   При оконченном покушении лицо совершает все действия (бездействие), необходимые, по его мнению, для достижения цели, но преступный результат не наступает по не зависящим от этого лица обстоятельствам.
   Степень реализации преступного намерения является исключительно субъективным критерием разграничения видов неоконченного и оконченного покушения. Этой позиции придерживались и придерживаются многие ученые (Н. Д. Дурманов, Б. В. Здравомыслов, Э. Ф. Побегайло, Р. И. Михеев, А. Н. Игнатов и др.), что сообщает определенное направление в оценке ситуаций развития преступления.
   Так, по замыслу вора, для совершения кражи 500 кг кровельного железа достаточно вынести это имущество за пределы охраняемой территории. Следовательно, если ему удалось по сговору с охранником спрятать это железо в куче листьев и мусора за забором предприятия, он совершил все, что, по его мнению, необходимо для достижения цели. При первой же попытке погрузить эти весьма неудобные для скрытного перемещения предметы на автомобиль преступная деятельность вора была пресечена. С учетом субъективного критерия оценки покушение на кражу в данной ситуации является оконченным.
   При использовании объективного критерия, ориентированного на состав преступления (действия, достаточные для его завершения), такое покушение следовало бы трактовать как неоконченное, так как виновный не совершил всех действий, которые объективно необходимы для получения возможности распоряжаться и пользоваться похищенным имуществом.
   Классическая школа уголовного права при выделении оконченного и неоконченного покушения исходила из критерия объективного – степени причинения, близости к преступному результату. К этому обязывало уголовно-правовое значение указанных видов покушения: они служили объективным основанием для дифференциации (а не индивидуализации) уголовной ответственности за покушение, при которой законом предусматривались формальные различия в наказуемости неоконченного и оконченного покушения (как уже отмечалось).
   Уголовно-правовое значение указанных видов покушения по действующему УК РФ принципиально иное: они служат именно индивидуализации уголовной ответственности. Статьей 66 УК не предусматривается формальных различий в наказуемости неоконченного и оконченного покушения. В то же время они имеют значение для установления признаков деятельного раскаяния и добровольного отказа от доведения начатого преступления до конца, по существу ориентированных на субъективную сторону поведения виновного, субъективное значение (восприятие) ситуации совершаемого им преступления.
   С учетом уголовно-правового значения неоконченного и оконченного покушения по действующему УК РФ критерием оценки действий (бездействия) как покушения, относящегося к тому или иному из указанных видов, является субъективный критерий – представление виновного о характере и объеме действий (бездействия), достаточных для достижения намеченной им цели.
   Объективный критерий оценки обстоятельств покушения имеет значение для установления признаков специфической разновидности оконченного покушения – негодного покушения. Этим критерием является причина, по которой действия (бездействие), необходимые и достаточные для достижения преступной цели, не привели к ожидаемому результату. Субъективная сторона всех негодных покушений состоит в ошибке лица относительно различных обстоятельств (объекта или предмета преступления, личности жертвы, развития причинной связи, орудий и средств совершения преступления и пр.).
   По объективному критерию среди негодных покушений выделяется покушение с негодными средствами. При этом виде покушения преступный результат не наступает по причине использования виновным таких орудий или средств, которые не обладают свойствами, необходимыми для причинения вреда объекту (неисправное оружие, сода вместо яда, непригодная отмычка или лестница, которая оказалась слишком короткой для того, чтобы злоумышленник смог проникнуть в помещение через окно, и т. д.).
   Действующий УК РФ не содержит определения покушения с негодными средствами. Это понятие является доктринальным. Доктринальная же трактовка этого вида покушения издавна (с XVI в.) была неоднозначной как в российском, так и в германском, французском и другом праве. В XIX в. наибольшее развитие получила теория различия средств, относительно и абсолютно негодных. Согласно этой теории, покушение с относительно негодными средствами (например, неисправное оружие) должно быть наказуемо на общих для покушения основаниях. Покушение, при котором используются абсолютно негодные средства (например, колдовство), наказывать не следует, так как оно является всего лишь обнаружением умысла.
   Главной целью определения понятия покушения с негодными средствами являлось решение вопроса о его уголовно-правовом значении, т. е. о наказуемости или ненаказуемости действий, направленных на причинение вреда объекту, но обреченных на неудачу. Важность этого вопроса и значительность последствий, которые вытекают из его решения, обязывали ученых подвергать все возможные теории взыскательному анализу. В результате оказывалось, что ни одна из них не выдерживает критики.
   Например, Н. С. Таганцев сомневался: «Имеет ли твердые основания само различие абсолютно и относительно негодных средств? С одной стороны, много ли средств можно назвать абсолютно негодными? Даже пресловутый пример дачи нашептанного питья не имеет решающего значения, так как несомненно, что на натуру нервную и такой способ может оказать вредное воздействие… Самый сильный яд, данный в ничтожной дозе или в таком составе, который лишает его вредности, есть такое же абсолютно негодное средство, как сахар или магнезия» [563 - См.: Кондрашова Т. В. Проблемы уголовной ответственности за преступления против жизни, здоровья, половой свободы и половой неприкосновенности. Екатеринбург, 2000. С. 74.].
   Закон от 9 марта 1864 г. (вошедший в ст. 115 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. в издании 1866 г.) установил, что покушение признается оконченным и в тех случаях, когда последствия не наступили только по безвредности употребленных средств. Исключение из этого правила определялось примечанием к ст. 115 для случаев, когда подсудимым, по крайнему невежеству или суеверию, были употреблены средства, вполне и очевидно недействительные для совершения преступления, как-то: нашептывания, наговоры, заклинания и т. п. Эти действия рассматривались как ненаказуемое обнаружение умысла. Так, достаточно сложный в доктринальном отношении вопрос был решен законодателем в дореволюционном российском уголовном праве, что положило конец научным дискуссиям: всякое покушение с негодными средствами наказуемо на общих основаниях, за исключением случаев использования абсолютно безвредных средств по крайнему невежеству или суеверию лица.
   Таким же образом и в наши дни определяется уголовно-правовое значение покушения с негодными средствами, хотя доктринальная разработка его не ограничена уголовным законом, как это имело место в дореволюционном уголовном праве России.
   Покушение на негодный (ненадлежащий) объект имеет место в случаях осуществления посягательства на объект, которому не может быть причинен вред по причине: а) отсутствия в предмете свойств объекта, на который посягает лицо (похищение денег, оказавшихся фальшивыми); б) отсутствия предмета преступления (попытка совершить кражу из хранилища, оказавшегося пустым); в) отсутствия как предмета, так и объекта преступления (выстрел, сделанный в труп, по ошибке принятый за живого человека).
   Классическая российская уголовно-правовая доктрина и судебная практика исходили из того, что негодность объекта преступления тогда только может служить поводом для освобождения виновного в покушении от наказания, когда посягательство было направлено на предмет мнимый, т. е. несуществующий в действительности, или же безусловно негодный, т. е. не имеющий тех свойств или качеств, лишение которых было целью предпринятых действий. К таким случаям не может быть отнесено случайное отсутствие предмета или нахождение его в другом месте (случайное отсутствие человека в том месте, куда был произведен выстрел).
   Как видим, в классическом уголовном праве ставился вопрос о ненаказуемости покушения на негодный объект (в зависимости от обстоятельств осуществления посягательства и свойств объектов) в целях отграничения покушения как наказуемой стадии развития преступления от ненаказуемого обнаружения умысла, каковым в отдельных случаях является деятельность, называемая «покушением на негодный объект».
   Так же и в советском уголовном праве посягательство на «нереальный» (несуществующий) объект (дача взятки мнимому должностному лицу) рассматривалось как обнаружение умысла.
   Современная уголовно-правовая доктрина таких различий не делает.
   Как уже отмечалось, доктринальное выделение негодных покушений преследует цель отграничения покушения (как наказуемой стадии развития преступления) от деятельности ненаказуемой. Итогом решения этой задачи является следующий вывод: по общему правилу покушение с негодными средствами и на негодный объект является наказуемой преступной деятельностью.
   Исходя из того, что покушение объективно менее опасно, чем оконченное преступление, УК (ч. 3 ст. 66) ограничивает наказание за этот вид неоконченного преступления тремя четвертями максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией статьи Особенной части УК. Согласно ч. 4 ст. 66 УК смертная казнь или пожизненное лишение свободы за покушение на преступление не назначаются.
   Ответственность за покушения различных видов (в том числе негодные) законом не дифференцируется, но при соблюдении всех требований ст. 60 и 66 УК ответственность может индивидуализироваться судом при назначении наказания с учетом указанных в этих статьях обстоятельств.

§ 5. Оконченное преступление

   Как указывается в ч. 1 ст. 29 УК РФ, преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом.
   Из приведенного положения действующего уголовного закона следует, что формальным критерием определения признаков стадии оконченного преступления является его состав. Составы преступлений классифицируются по нескольким основаниям: по конструкции, по способу описания, по степени общественной опасности.
   Как правило, доктринальное рассмотрение признаков стадии оконченного преступления ориентировано на те виды составов преступлений, которые выделяются в зависимости от их конструкции, – формальный, материальный и усеченный. Формула оконченного преступления как стадии с точки зрения конструкции состава достаточно проста: для преступлений с формальным и усеченным составами стадия оконченного преступления наступает по совершении виновным действий (бездействия), указанных в законе, а для преступлений с материальным составом – с момента наступления указанных в законе последствий.
   В то же время простым представляется лишь общее решение вопроса о признаках стадии оконченного преступления по указанному выше критерию. «Понятно, – писал Н. С. Таганцев, – что для судьи как исполнителя закона главное значение имеет формальное определение: он должен признать преступное деяние оконченным, как скоро виновный воспроизвел законный состав; но, тем не менее, и для него установление материального понятия окончания представляется нередко весьма существенным ввиду возможной неясности текста, необходимости разъяснить его не только грамматически, но и логически, не только по букве закона, но и по его духу» [564 - Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. С. 568.].
   Это положение актуально и для действующего УК РФ, а также практики его применения. Например, по смыслу законодательного определения понятия хищения (примечания к ст. 158 УК) кражу следует считать оконченной с момента причинения вреда собственнику или иному владельцу имущества, а точнее – с момента завладения чужим имуществом. Однако в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. (в ред. от 6 февраля 2007 г.) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» разъясняется: «Кража и грабеж считаются оконченными, если имущество изъято, и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению (например, обратить похищенное имущество в свою пользу или в пользу других лиц, распорядиться им с корыстной целью иным образом)».
   Можно сказать, что момент окончания кражи и грабежа как форм хищения традиционно трактуется судебной практикой шире, чем это вытекает из буквы закона: юридический момент окончания этого преступления (стадия оконченного преступления) определяется признаками, выходящими за границы состава преступления.
   Нередко требуется разъяснение момента окончания преступления с формальным составом, несмотря на четкость законодательного определения признаков предусмотренного в нем деяния. Так, в ч. 1 ст. 291 УК признаки дачи взятки описаны с максимальной определенностью и лаконичностью: «Дача взятки должностному лицу лично или через посредника». В силу того, что юридическое значение дачи взятки (и коммерческого подкупа – ст. 204 УК) не совпадает с объективным содержанием конкретных жизненных ситуаций (фактическими действиями), Пленум Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. в постановлении «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» в п. 11 разъясняет: «Дача взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, а равно их получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей».
   Поскольку деяние как признак объективной стороны состава преступления является лишь юридической формой сознательного и волевого поведения (а оно во всяком случае представляет собой сложную систему), постольку знак равенства между юридическими признаками деяния и фактическим поведением в ситуации совершения преступления поставить невозможно (и вряд ли следует к этому стремиться, так как цель недостижима). Следовательно, юридический момент окончания преступления (наличие всех признаков состава преступления) нуждается в разъяснении при любой конструкции его состава.
   Это не умаляет значения конструкции состава как критерия определения стадии оконченного преступления. Он определяет предмет разъяснения: в преступлениях с формальным и усеченным составом признаки стадии оконченного преступления зависят от уяснения юридических признаков деяния в конкретных фактических обстоятельствах; в преступлениях с материальным составом – от уяснения признаков последствий и их наступления в конкретных фактических обстоятельствах. Поэтому признаки оконченного преступления (как стадии) с формальным, материальным или усеченным составом не являются универсальными. Применительно к каждому составу преступления, предусмотренного статьей Особенной части УК РФ, они будут отличаться своеобразием.
   Имея в виду значение состава преступления как формального критерия установления юридических признаков стадии оконченного преступления, следует учитывать особенности составов, классифицируемых не только по их конструкции, но также по способу описания и степени общественной опасности.
   Например, преступления с альтернативным описанием признаков объективной стороны являются оконченными с момента совершения одного (любого) из указанных в законе действий (ст. 228 УК) или последствий (ст. 180 УК).
   Момент окончания продолжаемых и длящихся преступлений определяется конструкцией состава и не зависит от фактического окончания преступной деятельности: эти преступления продолжаются или длятся на стадии оконченного преступления.
   Преступления с признаками систематичности (ст. 117 УК) или неоднократности (ст. 180 УК) являются оконченными только при повторении преступных действий. При этом покушение на эти преступления юридически невозможно. Двукратное нанесение побоев нельзя рассматривать как исполнение части истязания, так как эти действия не охватываются признаками состава преступления, предусмотренного ст. 117 УК, а квалифицируются по ст. 116 УК о побоях. Однократное незаконное использование товарного знака (при отсутствии альтернативного признака причинения крупного ущерба) не только не может рассматриваться как покушение на это преступление, но и вообще не является уголовно наказуемым. В то же время эти составы не являются усеченными, при которых момент окончания преступления законодатель переносит на более раннюю стадию (ст. 162 УК).
   Момент окончания преступлений, содержащих признаки квалифицированного или особо квалифицированного состава, зависит от содержания указанных признаков: наступления производных последствий (ч. 4 ст. 111 УК РФ), совершения нескольких действий с несколькими последствиями (п. «а» ч. 2 ст. 105 УК) и пр.
   Например, немало трудностей связано с квалификацией убийства, последствиями которого явились смерть одной жертвы и причинение тяжкого вреда здоровью другой при наличии умысла на лишение жизни двух лиц. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 27 января 1999 г. «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК)» разъясняет, что в таком случае содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений: ч. 1 (или 2) ст. 105 и ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК.
   Такое решение удовлетворяет далеко не всех. Вряд ли все трудности правовой оценки стадий преступной деятельности могут быть преодолены посредством совокупности преступлений, которая отличается от единичного преступления и по правовому, и по социальному значению. Квалификация единичного преступления по правилам совокупности, с одной стороны, искусственно создает множественность преступлений там, где ее нет, а с другой – ведет к неоправданному с точки зрения принципов уголовной ответственности значительному повышению максимального предела наказания.
   Аналогичные трудности возникают и при квалификации убийства женщины, которую виновный ошибочно считал беременной [565 - См.: Понятовская Т. Г. Указ. соч. С. 190.]. В юридической литературе предлагается как минимум три варианта решения вопроса квалификации: 1) содеянное следует квалифицировать как покушение на убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности (в силу отсутствия всех обязательных признаков состава преступления, предусмотренного п. «г» ч. 2 ст. 105 УК) [566 - Кондрашова Т. В. Проблемы уголовной ответственности за преступления против жизни, здоровья, половой свободы и половой неприкосновенности. Екатеринбург, 2000. С. 75.]; 2) содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений как убийство по признакам оконченного состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК, и как покушение на убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности [567 - См.: Кириченко В. Ф. Значение ошибки по советскому уголовному праву. М., 1952. С. 58.]; 3) содеянное следует квалифицировать как убийство на стадии оконченного преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК [568 - См.: Андреева Л. А. Квалификация убийств, совершенных при отягчающих обстоятельствах, СПб, 1998, С. 15.].

   В обоснование каждой их указанных позиций их сторонниками приводятся аргументы, отличающиеся своеобразием критериев оценок одной и той же ситуации: 1) степень реализации преступного намерения (стадии совершения преступления); 2) достаточность отражения в квалификации деяния признаков его общественной опасности; 3) правила юридической оценки фактической ошибки в признаках потерпевшего.
   Как уже отмечалось, для уяснения признаков оконченного преступления, а также отграничения этой стадии от покушения имеет значение содержание не только объективной, но и субъективной стороны состава преступления, предусмотренного Особенной частью УК РФ.
   1. Субъективная сторона стадии оконченного преступления распространяется только на осуществление преступного намерения (реализация умысла), а не на достижение цели, которой руководствовался виновный [569 - См.: Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. С. 211.]. Это положение характерно и для преступлений, в составе которых цель преступления является обязательным признаком (например, убийство с целью скрыть следы другого преступления и т. п.). Преступность деяния обусловлена наличием указанной в законе цели, а не ее достижением (за исключением случаев, когда именно достижение цели предусматривается в качестве признака состава преступления). Поэтому убийство, совершенное с целью скрыть следы другого преступления, квалифицируется как оконченное преступление, независимо от того, удалось виновному скрыть эти следы или нет.
   2. Точно также для стадии оконченного преступления не имеет значения осуществление злоумышленником задуманного им плана, который выходит за пределы состава преступления. «Если виновный задумал убить кого-либо и труп бросить в воду, то убийство считается оконченным, хотя бы труп и не был брошен».
   Достижение преступных целей, полное выполнение намеченного плана не имеют значения для стадии оконченного преступления в тех случаях, когда эти обстоятельства не входят в число признаков объективной или субъективной стороны состава преступления. Так, кража чужого имущества на сумму в тысячу рублей, в то время как виновный намеревался извлечь из этого преступления большую выгоду (две тысячи рублей), считается оконченным преступлением по признакам ч. 1 ст. 158 УК, несмотря на то, что намеченная виновным цель не была достигнута.

   Правовая оценка ситуации кражи изменится коренным образом, если умысел виновного был направлен на неправомерное завладение имуществом гражданина, причиняющее ему ущерб на сумму не менее двух с половиной тысяч рублей или большую сумму (с учетом имущественного положения потерпевшего). Если указанные в законе последствия входят в содержание умысла виновного, то частичное достижение цели, определяющей содержание вины как признака субъективной стороны состава преступления, не позволяет квалифицировать преступление как оконченное. В этом случае содеянное должно квалифицироваться как покушение на преступление, предусмотренное п. «в» ч. 2 ст. 158 УК.
   Так же и убийство одного человека и причинение вреда здоровью другого при наличии умысла на убийство двух или более лиц следует рассматривать как покушение на то преступление, которое охватывалось умыслом виновного.
   Оценка ситуации убийства женщины, которую виновный ошибочно считал беременной, зависит от того, что является критерием криминализации убийства при указанном в п. «г» ч. 2 ст. 105 УК обстоятельстве. Если таким критерием являются дополнительные последствия (причинение вреда охраняемым законом интересам материнства и детства), то в случае отсутствия этих последствий содеянное следует считать покушением на то преступление, которое охватывалось умыслом виновного. Если же системообразующим является признак заведомости в субъективной стороне этого вида убийства, то для квалификации преступления имеет значение не достижение цели, а осуществление намерения. С учетом этого содеянное следует квалифицировать по п. «г» ч. 2 ст. 105 УК как оконченное преступление независимо от ошибки виновного в признаках потерпевшего.
   Все эти рассуждения представляют одну из многих научных позиций, которые, несмотря на все их различия, показывают значение состава преступления как критерия правовой оценки деятельности на стадии оконченного преступления.

§ 6. Добровольный отказ от преступления

   Согласно закону приготовление к преступлению и покушение на преступление наказуемы при условии, что преступление не было доведено до конца по не зависящим от виновного лица обстоятельствам. Поэтому в юридической литературе в качестве признака неоконченного преступления, как правило, называется его «прерванность». Преступление, не доведенное до конца по воле лица, ненаказуемо. Согласно ч. 3 ст. 31 УК лицо не несет уголовной ответственности за то преступление, от которого оно отказалось. Иными словами, добровольный отказ исключает ответственность только за неоконченное преступление. Лицо, добровольно отказавшееся от преступления, несет уголовную ответственность в том случае, когда в содеянном содержатся признаки оконченного преступления, предусмотренного в другом составе. Так, лицо, добровольно отказавшееся от изнасилования, но в процессе подавления сопротивления потерпевшей причинившее вред ее здоровью, должно понести ответственность за умышленное причинение вреда здоровью (см. п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1922 г. «О судебной практике по делам об изнасиловании»).
   Согласно ч. 1 ст. 31 УК РФ прекращение лицом приготовления к преступлению или покушения на преступление при наличии сознания возможности доведения преступления до конца называется добровольным отказом.
   Добровольный отказ от преступления был известен уголовному праву России дореволюционного и советского периодов развития.
   До Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. добровольный отказ от доведения до конца начатого преступления рассматривается в российском уголовном праве как обстоятельство, смягчающее ответственность (а не исключающее ее). В теоретическом плане это объяснялось так: совершение преступления, содержащего признаки законного состава преступления, в зависимости от их близости к завершению преступления содержит в себе достаточные основания для пропорционально репрессивной реакции на общих основаниях [570 - См.: Уголовное право России. Части Общая и Особенная. М., 2003; Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1: Преступление. Владивосток, 1999, идр.; см. также: п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2004 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации.]. Например, С. Баршев писал: «Нет никакого юридического основания не только для освобождения от наказания, но и для смягчения его. Еще ни один юрист не думал вообще утверждать, что раскаяние могло давать право на совершенную свободу от наказания» [571 - См.:Дагель П. С. Причинная связьвпреступлениях, совершаемых по неосторожности // Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 34. М., 1981.]. Подобной позиции придерживались и другие ученые.
   По Уложению о наказаниях 1845 г. уголовно-правовое значение добровольного отказа заключалось в том, что он являлся обстоятельством, исключающим ответственность за покушение на преступление. В основании этого положения уголовного закона лежали исключительно политические соображения. Как указывал Н. С. Таганцев, в политическом отношении раскаяние ценно настолько, что оно заслуживает не только исключительного снисхождения, но и полной безнаказанности [572 - См.: Лучков В. В. Указ. соч. С. 14.].
   Таким образом, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. добровольный отказ от доведения преступления до конца получил закрепление как поощрительная норма, исключающая наказуемость добровольно оставленного покушения.
   Советская уголовно-правовая доктрина также придавала добровольному отказу поощрительную функцию [573 - Вебер М. Объективность познания в области социальных наукисоциальной политики // Культурология. XX век: Антология. М., 2001. С. 573.]. Аналогичных позиций придерживается и современная российская уголовно-правовая наука [574 - См., напр.: Тарханов И. А. Поощрение позитивного поведения в уголовном праве. Казань, 2001; Понятовская Т. Г. Указ. соч. С. 190–193, и др.].
   Помимо поощрения позитивного поведения, уголовный закон предусматривает компромисс, при котором государство отказывается от реализации своего права на наказание преступника ради достижения определенной цели. Такой целью может служить, например, удовлетворение интересов потерпевшего (ст. 76 УК). Предположим, что целью компромисса может быть отказ лица от доведения до конца начатого им преступления. Для этого предположения имеются основания.
   1. Лицо не подлежит уголовной ответственности независимо от категории (характера и степени общественной опасности) преступления, прекращенного им на стадии приготовления или покушения. Дореволюционные юристы не без оснований характеризовали добровольный отказ как «золотой мост», по которому преступник может уйти от ответственности, несмотря на тяжесть начатого им преступления.
   2. Мотив отказа от доведения преступления до конца не имеет значения. Нередко мотив такого отказа нельзя отнести к одобряемому, поскольку им может быть желание уйти от ответственности (страх перед наказанием) или корысть (желание получить материальное вознаграждение, обещанное жертвой за прекращение преступной деятельности). Раскаяние, жалость и сострадание – мотивы, которые позволяют рассчитывать на то, что в будущем лицо не совершит нового преступления. Наличие подобного позитивного мотива, безусловно, желательно для добровольного отказа, но не является его условием.

   Таким образом, государство отказывается от своего права на наказание лица, приступившего к реализации опасного намерения и даже причинившего вред охраняемым законом интересам личности, общества и государства (при отсутствии признаков оконченного преступления), при условии отказа (не важно, по каким мотивам) от доведения до конца любого преступления. Суть компромисса как раз и состоит в том, что его участники поступаются одними интересами ради удовлетворения других. Содержание этих интересов значения не имеет.
   Поощрение, напротив, является формой стимулирования позитивного поведения. Цель поощрения по определению должна иметь позитивное содержание. Синонимами поощрения являются награда, заслуга, которые не имеют ничего общего со взаимовыгодными соглашениями и такими же уступками. Поэтому для поощрения недостаточно одной лишь уступки (отказа), как при компромиссе, а необходимо соблюдение ряда условий в подтверждение позитивного значения поведения, заслуживающего этого поощрения.
   1. Добровольность является условием отказа от преступления, определяющим именно поощрительную функцию рассматриваемого института.
   Согласно ч. 1 ст. 31 УК «добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца». По законодательному определению добровольность отказа определяется наличием у лица сознания возможности завершения преступления. Таким образом, критерий добровольности является психологическим, зависящим от субъективного значения (восприятия и оценки) ситуации лицом («я могу, у меня достаточно сил и средств»).
   Субъективное восприятие лицом ситуации может не совпадать с ее объективным содержанием (объективными обстоятельствами). Например, лицо переоценивает свои силы и возможности, заблуждаясь относительно фактических обстоятельств. Возможна и противоположная ситуация, при которой лицо прекращает начатое преступление, опасаясь, что крики жертвы о помощи помешают ему завершить начатое, в то время как по стечению обстоятельств жертва не была и не могла быть услышанной.
   Связь между объективным и субъективным аспектами ситуации отказа от преступления не является обязательной. Вопрос состоит в том, какой из этих аспектов является для добровольности отказа существенным. Этот вопрос может быть решен только в законе, поскольку только законодатель определяет условия, основания и границы поощрения в сфере уголовно-правовых отношений.
   По ч. 1 ст. 31 УК критерием добровольности отказа является наличие у лица сознания возможности доведения преступления до конца, а не наличие объективной (фактической) возможности. Следовательно, для добровольности отказа по законодательному определению существенным является субъективный аспект отказа от преступления. В силу психологического критерия наличие объективных препятствий к продолжению преступной деятельности, возникших помимо воли лица и не осознаваемых им, для признания отказа от преступления добровольным значения не имеет.
   2. По законодательному определению другим условием отказа от преступления является его своевременность: добровольный отказ от преступления как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность, юридически возможен до определенного момента, а именно – до наступления стадии оконченного преступления. Это прямо вытекает из содержания ч. 1 ст. 31 УК: добровольный отказ от преступления – это прекращение преступной деятельности на стадии приготовления или покушения.
   Поощрительная функция добровольного отказа, как уже отмечалось, предполагает предъявление совершающему преступление лицу условий, соблюдение которых свидетельствует о позитивной направленности его поведения. С этих позиций оценка своевременности отказа от преступления не может ограничиваться формальным критерием (до стадии оконченного преступления).
   С субъективной точки зрения преступное намерение является полностью реализованным тогда, когда лицо совершило все действия, необходимые, по его мнению, для наступления преступного результата. Полная реализация преступного намерения возможна, как известно, уже на стадии оконченного покушения. В связи с этим возникает сомнение относительно целесообразности поощрения лица, сделавшего все, от него зависящее, для достижения преступной цели. Вывод о возможности добровольного отказа от преступления на стадии оконченного покушения противоречит поощрительной функции рассматриваемого института.
   3. Прекращение преступной деятельности исключает уголовную ответственность за неоконченное преступление при условии отказа от ее продолжения. Это условие сопоставимо с тем, которое в учебной литературе называется окончательностью отказа. Не является отказом изменение намерения, когда преступная деятельность откладывается, переносится в другие обстоятельства места и времени.
   При изменении преступного намерения лицо прекращает преступную деятельность именно по своей воле, более того, не только при наличии объективных препятствий, но нередко при наличии сознания возможности ее продолжения. Как уже отмечалось, содержание намерения выходит за рамки состава преступления. Им охватываются, например, обстоятельства сокрытия следов преступления после его окончания. Так, ничто не могло помешать преступнику произвести выстрел в жертву с целью лишения ее жизни, но он перенес реализацию этого намерения в обстоятельства, благоприятные для сокрытия следов убийства. В обозначенной ситуации присутствуют все указанные в законе условия: а) прекращение преступной деятельности (до момента окончания преступления); б) сознание возможности ее продолжения. Тем не менее подобное прекращение преступной деятельности по смыслу закона не может рассматриваться как добровольный отказ от преступления.
   Следовательно, отказ от преступления – это отказ от намерения продолжить преступную деятельность в рамках состава преступления, предусмотренного Особенной частью УК РФ.
   С таким выводом тесно связано условие своевременности, поскольку отказ от намерения продолжить преступную деятельность (в рамках состава преступления) возможен только до тех пор, пока это намерение полностью не реализовано, т. е. на стадиях приготовления и неоконченного покушения.
   Отказ от намерения продолжить преступную деятельность в рамках состава преступления служит разграничению добровольного отказа от преступления и деятельного раскаяния, при котором лицо после совершения преступления активно действует в целях возмещения, заглаживания или предотвращения вреда (в том числе предотвращения последствий преступления), а равно содействует правосудию.
   По действующему УК РФ деятельное раскаяние не исключает уголовную ответственность, а индивидуализирует ее. Так, формы деятельного раскаяния предусмотрены в п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК в качестве обстоятельств, смягчающих наказание. Согласно ст. 75 УК деятельное раскаяние может служить основанием для освобождения от уголовной ответственности лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, а также преступление иной категории в случаях, специально предусмотренных статьями Особенной части УК (см. ст. 126, 205, 206, 291, 222 УК РФ).
   Как видно, деятельное раскаяние не относится к институту стадий совершения преступления. Упоминание о нем в этом контексте оправдано постольку, поскольку одна из форм деятельного раскаяния, а именно оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, применима к оконченному покушению. Это обстоятельство в свое время (в период действия УК РСФСР 1960 г.) служило почвой для научных дискуссий относительно возможности добровольного отказа на стадии оконченного покушения.
   С позиций одних ученых, предотвращение последствий преступления путем вмешательства в развитие причинной связи является формой добровольного отказа, так как в этом случае последствия не наступают по причинам, зависящим от воли лица. По мнению других, предотвращение последствий следует рассматривать как форму деятельного раскаяния по причине полной реализации преступного умысла в рамках состава преступления. Продолжению дискуссии способствовало то, что в ст. 16 УК РСФСР 1960 г. признаки добровольного отказа не определялись, а понятие деятельного раскаяния являлось исключительно доктринальным. Все это предоставляло широкое поле не только для научных дискуссий, но и для судейского усмотрения.
   После принятия УК РФ 1996 г. споры о разграничении добровольного отказа и деятельного раскаяния утратили смысл. Понятие деятельного раскаяния легализовано, в законе определяются формы деятельного раскаяния и их уголовно-правовое значение. По смыслу закона предотвращение последствий является формой именно деятельного раскаяния. Это служит дополнительным аргументом в пользу вывода о том, что добровольный отказ от преступления юридически возможен на стадиях приготовления и неоконченного покушения.

Глава XIV
Соучастие в преступлении

§ 1. Понятие соучастия в преступлении

   Институт соучастия является одним из сложных в науке уголовного права. Он включает в себя практически все другие институты уголовного права, касающиеся проблем основания уголовной ответственности, квалификации, стадий совершения преступления. При этом некоторые проблемы, когда они рассматриваются применительно к соучастию, имеют существенные особенности по сравнению с теми, которые решаются в случае, если уголовное преступление совершено одним лицом.
   Институт соучастия, впрочем, как и другие институты уголовного права, не сразу сложился в том виде, в котором он представлен в современном уголовном законодательстве. За годы истории развития науки уголовного права он претерпевал существенные изменения. Многие его положения долгое время были предметом обсуждений и дискуссий. Да и в настоящее время после принятия Уголовного кодекса Российской Федерации 1996 г. в институте соучастия остается немало проблем, требующих дальнейшего исследования и изучения. В то же время следует отметить, что законодательные нововведения от 8 декабря 2003 г., внесшие значительные коррективы в действующий УК РФ, совсем не коснулись соучастия.
   В теории дореволюционного российского уголовного права к соучастию не относилось, например, преступление, совершенное с помощью малолетнего ребенка или душевнобольного, которого уговорили или научили поджечь дом. Не могло также рассматриваться как соучастие деяние, совершенное с использованием стихийных сил природы либо отведенной для этих целей определенной роли животных.
   Российское уголовное право рассматривало также обязательным признаком соучастия совместность действий в совершении преступления. Поэтому не расценивались как соучастие такие общественно опасные действия лиц, которые в одно и то же время, в одном и том же месте хотя и совершили преступление, но действовали самостоятельно, изолированно друг от друга. Например, в одном трамвае одновременно оказались два незнакомых друг другу карманных вора, которые были задержаны в момент совершения преступлений. Один был схвачен за руку потерпевшим при попытке запустить руку в карман за чужим кошельком, второй пойман с поличным. В данном случае соучастие в содеянном отсутствует.
   Как уже отмечалось, эволюционный процесс становления института соучастия в преступлении был достаточно долгим. В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (изд. 1885 г.), хотя и отсутствовало само определение института соучастия, тем не менее содержались подробная характеристика форм соучастия и описание конкретных соучастников: зачинщиков, подстрекателей, пособников, сообщников, других второстепенных участников.
   Уголовное уложение 1903 г. уже включало понятие соучастия, которое определялось как «деяние, учиненное несколькими лицами, согласившимися на его совершение или действовавшими заведомо сообща». Содержалось также указание на установление границ ответственности и наказания за действия не только исполнителей, но и подстрекателей, пособников при совершении совместного преступления.
   Первые Уголовные кодексы нового социалистического государства обошлись без определения института соучастия. Но в них содержалось указание на необходимость привлечения к уголовной ответственности, кого понятия соучастия предопределяло необходимость прибегать к его толкованию, что, в свою очередь, приводило подчас к необоснованному расширению пределов ответственности за преступления, совершенные в соучастии.
   Впервые определение соучастия появилось в Основах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1958 г., которое затем было перенесено в Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. В соответствии со ст. 17 УК РСФСР соучастием признавалось умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении преступления.
   На протяжении последующих 30 лет наше государство осуществляло борьбу с групповой преступностью, привлекало к уголовной ответственности и назначало наказание, руководствуясь положениями данной статьи, так как за эти годы институт соучастия не претерпел каких-либо изменений и дополнений. И даже тогда, когда в стране с 90-х годов XX в. стала резко ухудшаться криминальная ситуация, стали появляться организованные преступные сообщества, группировки и так называемые бандформирования, институт соучастия оставался неизменным. При этом отстаивалось мнение, что действующее законодательство вполне может справиться с различного рода организованными преступными формированиями и нет особой необходимости его корректировать.
   Из определения соучастия (ч. 1 ст. 17 УК РСФСР) следовало, что оно характеризуется следующими признаками: 1) совершение преступления двумя или большим числом лиц; 2) совместность умысла при совершении преступления; 3) совместность (согласованность) действий.
   Наличие первого признака, характеризующего соучастие, прямо вытекало из текста ст. 17 УК РСФСР – участие двух или более лиц. Поэтому для привлечения к ответственности за соучастие в совершении преступления необходимо не просто установление двух и более лиц, но установление вменяемости и достижения возраста уголовной ответственности для каждого соучастника вне зависимости от того, какую роль он выполнял в соучастии [575 - См.: Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 2004.].
   Второй признак также был определен законом, так как в ст. 17 УК РСФСР речь шла об умышленном совместном участии в совершении преступления. Это означало, что все соучастники преступления должны были сознавать общественную опасность совершаемого ими деяния, предвидеть, что в результате совместных действий может наступить преступный результат, и желать или сознательно допускать его наступления.
   Отсутствие четкого указания в законе на то, что соучастие допустимо только лишь в умышленных преступлениях, привело некоторых ученых к выводу о возможности соучастия при совершении неосторожных преступлений. С их точки зрения, соучастие могло быть в тех неосторожных преступлениях, где действие совершается умышленно, а результат наступает по неосторожности (А. Н. Трайнин, М. Д. Шаргородский, Б. С. Бейсенов) [576 - В современной уголовно-правовой доктрине эту позицию отстаивает А. П. Козлов (см.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. Красноярск, 2000. С. 52).]. Достаточно долгое время вопрос о возможности соучастия в неосторожных преступлениях был предметом споров и дискуссий ученых. Но все-таки большинство криминалистов обоснованно разделяло мнение о том, что неосторожная вина при соучастии исключается. По этому пути шла и судебная практика. Однако в условиях научно-технического прогресса все чаще возникали ситуации, когда в результате совместных действий нескольких лиц, взаимодействующих с техникой, по неосторожности причинялись весьма серьезные общественно опасные последствия. В юридической литературе высказывалось мнение о том, что подобные действия нуждаются в законодательном урегулировании путем их криминализации с установлением квалификации за так называемое неосторожное сопричинение [577 - См.: Галиакбаров Р. Р. Борьба с групповыми преступлениями. Краснодар, 2000. С. 39–42; Савельев Д. В. Преступная группа: вопросы уголовно-правовой интерпретации и ответственности. Екатеринбург, 2002. С. 66.].
   И наконец, совместность. Этот признак соучастия означал, что действия всех участников преступления отличаются слаженностью, объединением усилий при выполнении общественно опасного деяния и получении преступного результата. При этом важное значение имело правильное установление причинной связи между действиями всех участников преступления вместе и каждого соучастника в отдельности с наступившим результатом. Иными словами, преступный результат становится общим для всех соучастников.
   Данная характеристика была необходима для материальных составов преступлений, в которых объективная сторона включала деяние, причинную связь и последствия. Когда же речь шла о формальных составах, то при определении признака соучастия – совместности достаточно было установить, что действия каждого соучастника являются необходимой основой для осуществления своих действий другими участниками преступления и совершенное общественно опасное деяние является единым для всех, кто его выполнял.
   Важность включения института соучастия в систему уголовного права определялась его специальным назначением. Это специальное назначение института соучастия, по мнению многих ученых [578 - См.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 2002. С. 282; Пинчук В. И. Соучастие в преступлении. СПб., 2002. С. 3–4.], заключалось в том, что он:
   – позволяет определить круг деяний, непосредственно нормами Особенной части Уголовного кодекса не предусмотренных, но являющихся общественно опасными и, следовательно, подлежащими уголовно-правовому воздействию;
   – помогает установить правила квалификации соучастников;
   – дает возможность судам на основе четких критериев назначать законное и справедливое наказание лицам, осуществлявшим то или иное участие в совершении преступления.
   В последние годы в связи с достаточно серьезными изменениями, произошедшими в характеристике преступности, увеличением групповых преступлений, появлением и распространением организованной преступности, стабильным ростом количества хорошо отлаженных различного рода преступных группировок и формирований и т. д., действующий институт соучастия уже не справлялся с отведенной ему законодателем ролью в борьбе с данными разновидностями преступности. Сложившаяся криминальная ситуация в стране объективно диктовала необходимость кардинального пересмотра института соучастия.
   В процессе обсуждения проекта Уголовного кодекса Российской Федерации 1996 г. был предложен ряд вариантов по совершенствованию института соучастия с целью повышения его эффективности и результативности в борьбе с групповой и организованной преступностью. В конечном итоге в УК РФ институт соучастия стал регламентируется отдельной главой. Теперь вместо одной статьи (ст. 17 УК РСФСР) предусмотрено пять специальных статей (ст. 32–35 УК РФ). А включение в УК РФ отдельной статьи, где дано понятие соучастия в преступлении (ст. 32), раз и навсегда положило конец дискуссии о возможности соучастия в неосторожных преступлениях. Теперь в законе дважды указано не только на умышленный характер действий всех соучастников, но и на характеристику преступления, которое должно быть умышленным.

   Итак, согласно ст. 32 УК РФ, соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления.
   Данное определение, кроме названного нововведения, все остальные признаки соучастия оставляет неизменными, если сравнивать их с УК РСФСР 1960 г. Теория уголовного права подразделяет эти признаки на две группы: объективные и субъективные. К объективным признакам соучастия в совершении умышленного преступления относятся: а) участие двух или более лиц; б) совместность их участия в содеянном.
   Количественный признак. Рассматривая характеристику лиц, соучаствующих в общественно опасном деянии, с точки зрения уголовного права необходимо установить, что они (лица) отвечают всем признакам субъекта преступления. Это означает, что уголовному преследованию могут подвергаться только те лица, которые подпадают под требования ст. 19–23 УК РФ. Так, в соответствии со ст. 19 уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Уголовным кодексом. Возраст, с достижения которого лицо, совершившее преступление, может привлекаться к уголовной ответственности, определен в шестнадцать лет (ст. 20 УК РФ). Лица, достигшие ко времени совершения преступления четырнадцатилетнего возраста, несут уголовную ответственность лишь за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 20 УК. Перечень преступлений, приведенных в ней, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.
   Когда речь идет о преступлении, совершенном одним лицом, требования данной статьи понятны. Но при соучастии подчас возникает ряд вопросов, которые необходимо рассмотреть особо. Например, может ли быть соучастником в совершении преступления лицо, не достигшее возраста уголовной ответственности, которое выполняло одну из главных ролей и без деятельности которого вообще невозможно было бы достичь желаемого результата? Или: как должен решаться вопрос об ответственности других участников совершенного преступления, если они знали об истинном возрасте либо, наоборот, заблуждались в оценке возраста лица, действующего с ними совместно?
   Рассматривая первую ситуацию, следует отметить, что в данном случае взрослый участник (либо участники), умышленно использующий для достижения своих преступных целей малолетнего, будет нести ответственность как непосредственный исполнитель. При этом не исключается привлечение его к уголовной ответственности за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления по ст. 150 УК либо за вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий по ст. 151 УК. Представляется, что во втором приведенном примере, когда совершалось групповое преступление по предварительному сговору с привлечением подростка, во «взрослости» которого никто из других участников, действующих совместно, не сомневался, они подлежат уголовной ответственности за соучастие в данном преступлении.
   На соучастников распространяется также и другой обязательный признак субъекта преступления – вменяемость. Статья 21 УК предусматривает критерии невменяемости, обнаружение которых у лица, совершившего преступление, исключает уголовную ответственность. Кроме того, Уголовный кодекс впервые определяет порядок привлечения к уголовной ответственности лиц с психическим расстройством, не исключающим вменяемости (ст. 22 УК), и лиц, совершивших преступление в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или одурманивающих веществ (ст. 23 УК). Если лица умышленно в своих преступных целях используют невменяемого, то уголовная ответственность наступает аналогично рассматриваемому выше случаю, когда для совершения преступления привлекался малолетний. Взрослый преступник будет рассматриваться как исполнитель, использовавший невменяемого в качестве орудия совершения преступления.
   Важно отметить, что настоящий Уголовный кодекс впервые на законодательном уровне закрепил данное положение. Так, в ч. 2 ст. 33 УК сказано, что исполнителем признается также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом.
   Второй объективный признак соучастия предполагает, что все соучастники действовали совместно и согласованно. При этом между действием каждого участника имеется причинная связь, что и позволяет им в конечном итоге достичь желаемого преступного результата. Если же эта причинная связь между общественно опасными действиями лиц, совершающих преступление, отсутствует, то достаточно проблематичной становится возможность наступления уголовной ответственности за соучастие. Таким образом, преступный результат должен быть следствием слаженных усилий всех соучастников преступления, каждый из которых выполнил свои действия в общем общественно опасном деянии.
   В материальных составах преступлений совместность действий всех участников преступления заключается в едином для них результате, в наличии причинной связи между действиями каждого соучастника и наступившими последствиями. Совместность действий соучастников определяется и тем, что, внося свой вклад в совершение преступления, каждый участник создает необходимые условия для продолжения действий других лиц. Определенными особенностями отличается характеристика объективной стороны в совершении соучастниками преступления с формальным составом. В данном случае устанавливается причинная связь между действиями соучастника (организатора, подстрекателя или пособника) и действиями, совершенными исполнителем.
   Объективная сторона преступления, совершенного в соучастии, имеет некоторые особенности. Так, если преступник-одиночка может совершить преступление как путем активных действий, так и бездействуя, то соучастники, хотя и действуют совместно, тем не менее каждый выполняет свою роль, вносит свой вклад в преступное дело. При этом поведение организатора и подстрекателя всегда выражается в активных действиях, иным оно быть не может. Участие же в совместном преступлении исполнителя и пособника может проявляться как в форме активных действий, так и в форме бездействия.
   В определенном смысле данный признак – совместность – может быть отнесен и к субъективным признакам соучастия. Ведь он также характеризует умысел лиц, объединивших свои действия для совместного совершения умышленного преступления. И в данном понимании все соучастники сознают, что они действуют совместно, четко выполняя свою роль в общественно опасном деянии. Они сознают и то, что только в результате объединения усилий, совместными общими действиями возможно достичь намеченную преступную цель, к которой они стремятся и наступление которой желают.
   При характеристике субъективной стороны соучастия в преступлении важно установить сознание и отношение всех участников к выполняемому ими общественно опасному деянию и к наступившему результату, т. е. осознание того, что преступление совершено было ими умышленно. Исходя из смысла ст. 25 УК, умысел бывает двух видов: прямой и косвенный. В связи с этим возникает вопрос о том, возможно ли совершение преступления в соучастии с косвенным умыслом?
   На этот счет мнения ученых разделились. В юридической литературе высказывалась точка зрения, согласно которой соучастие возможно лишь в преступлениях, совершаемых с прямым умыслом [579 - См.: Бурчак Ф. Г. Учение о соучастии по советскому уголовному праву. Киев, 1970. С. 119–122.]. Другие ученые отстаивали мнение, что соучастие в преступлении может быть совершено и с косвенным умыслом [580 - См.: Гришаев П. И., Кригер Г. А. Соучастие по уголовному праву. М., 1959. С. 146.]. Сторонники третьей позиции считают, что вид умысла при соучастии определяется отдельно применительно к совершаемым исполнителем действиям и наступившим в результате этих действий преступным последствиям[3].
   Именно третий из всех предложенных вариантов был воспринят судебной практикой, т. е. все соучастники должны с прямым умыслом относиться к совершаемому деянию. Другое дело – психическое отношение соучастника к наступившему от действия (бездействия) исполнителя преступному результату. В этом смысле субъективная сторона может характеризоваться и прямым, и косвенным умыслом.
   Преступная цель, к которой стремятся соучастники, и мотивы, побудившие их пойти на совершение преступления, могут не совпадать.
   В то же время не относится к институту соучастия заранее не обещанное укрывательство, так как оно является самостоятельным преступлением, предусмотренным ст. 316 УК РФ. Также не подпадают под соучастие две формы прикосновенности к соучастию: недонесение (декриминализированное УК РФ 1996 г.) и попустительство.

§ 2. Виды соучастников

   В ч. 1 ст. 33 УК законодатель дает исчерпывающий перечень лиц, которые могут быть признаны по закону соучастниками преступления. К ним, наряду с исполнителем, относятся организатор, подстрекатель и пособник. В законе дается определение каждого вида соучастника. Уголовный кодекс РФ 1996 г. внес значительные изменения в понятие каждого вида соучастника по сравнению с ранее действовавшим УК РСФСР. И хотя теория и практика расценивают роль организатора как наиболее общественно опасную, поскольку в его руках сосредоточены все нити, ведущие к совершению преступления, тем не менее редакция ст. 33 УК повторяет последовательность в изложении видов соучастников, начиная с исполнителя.
   Согласно ч. 2 ст. 33 УК РФ исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом.
   Исполнитель сам непосредственно своими действиями (бездействием) или посредством использования других лиц (не достигших возраста уголовной ответственности и невменяемых) совершает объективную сторону преступления. Организатор, подстрекатель и пособник, задумав и подготовив все необходимое к совершению преступления, все-таки в большей степени зависят от «мастерства», умения, способностей непосредственно исполнителя, так как ему отведена главная роль при воплощении в жизнь намеченного.
   Если ранее к исполнителям относили только лиц, непосредственно совершивших преступление (ч. 3 ст. 17 УК РСФСР), то в действующем УК круг лиц, относимых законодателем к исполнителям, расширен и уточнен. Сюда включены и лица, совершившие преступления с помощью малолетних и невменяемых. Некоторые ученые полагают, что аналогично следует решать вопрос об исполнителе преступления, когда используются лица, действовавшие в заблуждении, неосторожно или невиновно. Исполнителем преступления следует также признавать и тех лиц, которые, принуждая других, находящихся в состоянии крайней необходимости, достигают поставленной цели.
   При этом сам исполнитель должен обладать признаками субъекта преступления, т. е. установленным в законе возрастом, вменяемостью, иными дополнительными признаками, содержащимися в статье, под квалификацию которой подпадает совершенное преступление. Речь идет о признаках, характеризующих специального субъекта. Отсюда если состав преступления предполагает его исполнение только субъектом, обладающим признаками специального субъекта, то они должны быть установлены и доказаны в ходе предварительного и судебного следствия.

   В противном случае ответственность исполнителя по данной статье исключается.
   В законе нет ограничения количества исполнителей преступления, поэтому в одном преступлении может быть как один, так и несколько исполнителей. Не требуется по закону и выполнение каждым исполнителем тождественных действий при исполнении объективной стороны преступления. Так, при совершении убийства один исполнитель может держать жертву, а второй – наносить удары в целях причинения смерти. Оба они будут являться исполнителями совершенного преступления. Хотя, безусловно, важно установить роль обоих соисполнителей, так как в соответствии с законом ответственность соучастников преступления определяется характером и степенью фактического участия каждого из них(ч. 1 ст. 34 УК).
   Исполнитель является главной фигурой преступления, ибо он есть в любом групповом преступлении. Другие же соучастники могут быть, а могут и отсутствовать. Например, преступление считается совершенным в соучастии, если в нем участвовали исполнитель и пособник, или организатор и исполнитель, или подстрекатель и исполнитель. Если исполнитель добровольно отказался от доведения преступного замысла до конца, то по сути своей данное преступление так и остается незавершенным, несмотря на затраченные усилия организатора, подстрекателя и пособника. При этом названные соучастники могут быть привлечены к уголовной ответственности за содеянное или только как за покушение.
   Отграничение исполнителя от других видов соучастников происходит достаточно просто. Только исполнитель своими действиями (или бездействием) выполняет объективную сторону преступления. Некоторые сложности могут возникнуть при разграничении действий исполнителя от пособника, который активным образом содействовал наступлению преступного результата. Здесь важно установить, кем исполнены основные действия, а кем – вспомогательные, дополнительные, представленные в виде помощи, для более успешного воплощения чужих намерений. Пособник, как правило, ближе всех находится к исполнителю, но в его действиях, так же как и в действиях других соучастников, нет в полном объеме выполненной объективной стороны преступления, он лишь способствует исполнителю, чтобы у того все получилось наилучшим образом.
   Согласно ч. 3 ст. 33 УК организатором признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими.
   Закон существенно расширил границы преступной деятельности организаторов групповых преступлений, за которую наступает уголовная ответственность. Такая необходимость была вызвана объективными изменениями, произошедшими в последнее десятилетие в криминологической характеристике преступности, что выразилось, прежде всего, в росте организованной преступности, в появлении лидеров преступных группировок, вожаков преступных сообществ, действия которых оказывались вне сферы досягаемости Уголовного кодекса. В первую очередь уходили от уголовной ответственности лидеры преступного мира, «коронованные» титулами «воров в законе». Осуществляя общее идеологическое руководство, они, как правило, не были связаны с конкретными преступлениями, за которые могли бы предстать перед судом.
   Имеющихся возможностей института соучастия и предусмотренного уголовного наказания за бандитизм оказалось явно недостаточно в борьбе с таким грозным социальным явлением, как организованная преступность. Не спасла ситуацию и введенная Федеральным законом 1 июля 1994 г. в Уголовный кодекс новая норма, предусмотренная ст. 17 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, которая установила ответственность за совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.
   Настоящее уголовное законодательство предусматривает ответственность за все случаи совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) – ст. 34, 35 УК.
   Организатор, бесспорно, является значительной фигурой в групповом преступлении. Его можно в полной мере сравнить с «интеллектуальным центром», где формируется замысел преступления, разрабатывается план, продумываются детали и распределяются роли участников, вносятся необходимые поправки, осуществляется подготовка и координация действий всех и каждого соучастника в отдельности. Только организатор владеет в полном объеме информацией о том, как будет осуществляться вся преступная операция в целом. Именно он организует, руководит, вдохновляет и объединяет всех членов, входящих в преступную группу или сообщество.
   В законе нет точного перечня способов и приемов, с помощью которых должен действовать организатор, чтобы сплотить возле себя соучастников преступления. К числу таких способов могут быть отнесены: уговоры, подкуп, шантаж, угрозы, насилие, убеждение и т. д. Примерно так же действует и подстрекатель. Однако цели и степень участия у подстрекателя и организатора различны. Цель подстрекателя заключается в том, чтобы сформировать умысел, склонить лицо к совершению преступления. Дальше этого подстрекатель не идет. Организатор же должен сфокусировать умысел всех соучастников на то, чтобы претворить задуманное в жизнь, т. е. от начала и до конца организовать все, распределить силы и возможности всех участников, добиться преступного результата. Он осуществляет общее руководство непосредственно каждым членом преступной группировки и сразу всеми вместе.
   Основное назначение организатора заключается в сплочении и объединении всех участников преступной группы, а также в направлении их деятельности со стадии приготовления к совершению преступления до его окончания. Нередко организатор не ограничивается только этой ролью, а сам активно участвует в выполнении объективной стороны преступления, т. е. действует как исполнитель. В таком случае он несет ответственность по той статье Особенной части Уголовного кодекса, под квалификацию которой подпадает содеянное, и дополнительной ссылки на ст. 33 не требуется.
   Роль организатора особо выделяется в преступных организациях с большим количеством лиц, разветвленной системой подгрупп, действующих иногда изолированно друг от друга, подчиняющихся непосредственно только своему лидеру. В таких случаях организатор осуществляет общее руководство, не вникая в детали и подробности. Его прямое указание, скажем, о необходимости «убрать» неугодного ему лидера другой преступной группировки может и не содержать конкретного способа убийства. Роль организатора, например, может выразиться в том, что он назначил непосредственных исполнителей, выделил группу лиц, обеспечивающих прикрытие и безопасность, продумал меры по сокрытию следов, определил ответственных за разработку алиби. При таком раскладе организатор несет ответственность за все общественно опасные действия, совершенные членами организованной им группы или преступного сообщества, если эти преступления охватывались его умыслом (ч. 5 ст. 35 УК).
   При этом следует отметить, что чем больше преступная организация по количеству участников, тем сложнее ею управлять, чтобы обеспечить слаженность и согласованность, систематичность совершения преступных деяний и длительность безнаказанного существования, а значит, повышается роль центральной фигуры – организатора. Согласно действующему закону организатор будет нести ответственность и за создание организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) либо руководство ими. Организатор действует всегда только с прямым умыслом, в отличие от исполнителя, с субъективной стороны действия которого могут характеризоваться наряду с прямым и косвенным умыслом. Организатор всегда сознает степень общественной опасности действий, которые выполняются организованными им участниками преступного сообщества, предвидит, что в результате сплоченных, совместных усилий наступит преступный результат и желает этого. В некоторых ситуациях организатор может брать на себя функции подстрекателя или пособника.
   Согласно ч. 4 ст. 33 УК подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом. Впервые Уголовный кодекс РФ при определении понятия подстрекателя вводит перечень способов, к которым он прибегает для того, чтобы склонить исполнителя к преступлению. Данный перечень не является исчерпывающим. Как показывает анализ судебной практики, способы, которые применяет подстрекатель, чтобы претворить в жизнь задуманное, весьма разнообразны. Чаще всего используются уговоры и убеждение, нередко в ход пускаются лесть, обман и подзадоривание, добиваются осуществления своих намерений с помощью советов, просьб, приказов или угроз. В настоящее время не последнюю роль в таком деле играют деньги, благодаря которым подстрекатели все чаще добиваются желаемого результата.
   Подстрекательство может различаться и по форме выражения, и по длительности воздействия на лицо, которое склоняется к совершению преступления. Так, в одном случае достаточно только одной фразы, чтобы сформировать у исполнителя решимость к выполнению преступных действий, в другом – требуются долгие уговоры и убеждение. Подстрекательство может быть совершено как в устном, так и в письменном виде.
   Формами выражения подстрекательства могут быть слова, жесты, письменные знаки, они могут носить открытый или завуалированный характер, но обязательно должны быть конкретными. От иных случаев вовлечения и призывов, образующих объективную сторону отдельных преступлений (ч. 1 ст. 150, ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 280 УК), склонение отличается, во-первых, тем, что всегда адресовано одному или нескольким конкретно-определенным лицам; во-вторых, направлено на возбуждение желания совершить индивидуально-определенные общественно опасные действия (бездействие), причиняющие вред конкретному объекту [581 - См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Общаячасть. М., 1996. С. 83.].
   С объективной стороны подстрекательские действия выражаются в формировании у исполнителя желания совершить конкретное преступление. По времени они всегда предшествуют появлению у исполнителя преступного намерения. Склоняя исполнителя к общественно опасному деянию, сам подстрекатель в этом участия не принимает. Его действия заканчиваются в тот момент, когда сформированная им решимость у исполнителя совершить преступление укрепилась и превратилась в готовность выполнить намеченное. Квалификация действий подстрекателя осуществляется по ст. 33 и соответствующей статье Особенной части УК РФ, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, к которому он подтолкнул исполнителя.
   Если же подстрекатель продолжил свои действия и дальше и принял участие в общественно опасном деянии совместно с исполнителем, то он уже трансформируется в соисполнителя. При этом суд, решая вопрос об уголовной ответственности подстрекателя, должен учесть роль инициатора данного преступления при определении ему размера и вида наказания. В таком случае действия подстрекателя квалифицируются лишь по статье Особенной части УК РФ и дополнительной ссылки на ст. 33 УК не требуется.
   Подстрекательство может осуществляться только активными действиями, так как склонить к совершению преступления путем бездействия просто невозможно. Пассивное наблюдение за происходящим преступлением, бездеятельность, когда следовало бы предпринять усилия, чтобы предотвратить развитие преступления и т. д., в большей степени присущи пособничеству. В некоторых случаях речь может идти о заранее не обещанном укрывательстве преступлений (ст. 316 УК).
   Подстрекатель несет уголовную ответственность за свои действия в том случае, когда он склонил другое лицо к совершению конкретного преступления, которое охватывалось его умыслом. Если же все его усилия не достигли желаемой цели и лицо, которое он подстрекал к вполне определенному преступлению, совершило совсем иное общественно опасное деяние, то уголовная ответственность за подстрекательство не наступает. Подстрекать вообще или к чему-либо нельзя. Подстрекательство должно носить вполне конкретный характер. Вряд ли можно, например, рассматривать подстрекателем к преступлению соседку, которая сообщила своей знакомой, что в их доме уже неделю ремонтируют проводку сигнализации и все жильцы квартир, которые раньше были под охраной милиции, теперь опасаются краж.
   В то же время могут быть и такие ситуации, когда, несмотря на все старания, усилия подстрекателя оказались затраченными напрасно. Лицо, которое он пытался склонить к совершению преступления, в конечном итоге отказалось от противоправных действий. Такое неудавшееся подстрекательство может расцениваться как приготовление к преступлению путем умышленного создания условий для последующего его совершения.
   С субъективной стороны подстрекательство характеризуется наличием прямого умысла. Подстрекатель сознает сам факт, что своими действиями он склоняет исполнителя к совершению конкретного преступления, предвидит, что наступит результат, к которому они оба стремятся, и желает его наступления.
   В юридической литературе высказывалось мнение о том, что в некоторых случаях подстрекательство допустимо при косвенном умысле [582 - См.: Российское уголовное право. Общая часть. СПб., 2005. С. 265. – По мнению А. П. Козлова, возможно и неосторожное подстрекательство (см.: Козлов А. П. Соучастие. СПб., 2001. С. 140).], в частности, когда подстрекатель предвидит возможность наступления общественно опасных последствий в результате действий исполнителя, в котором он вызвал решимость совершить преступление, и сознательно допускает их наступление. Например, лицо склоняет человека, совершающего хулиганские действия, произвести выстрел в толпу. Если подстрекатель действует с неопределенным (неконкретизированным) умыслом, то уголовная ответственность наступает по общим правилам, т. е. подстрекатель и исполнитель будут отвечать за фактически наступившие последствия.
   Цель и мотивы, по которым совершается преступление, у подстрекателя и исполнителя могут не совпадать. Например, подстрекатель подговаривает исполнителя избить своего сослуживца с тем, чтобы тот по состоянию здоровья не смог поехать в загранкомандировку, так как полагает, что тогда пошлют именно его. Исполнитель же соглашается это сделать потому, что этого сослуживца он ревнует к своей жене.
   Действия подстрекателя следует отграничивать от действий других соучастников. Наиболее близки и схожи действия подстрекателя и организатора преступления. Как уже отмечалось, для достижения своих преступных целей они нередко используют одни и те же способы. Однако подстрекатель, в отличие от организатора, склоняет к совершению преступления непосредственно исполнителя, на остальных же соучастников он никак не влияет, в их действия не вмешивается и не руководит ими. Подстрекатель от исполнителя отличается тем, что он не принимает участия в выполнении объективной стороны преступления. Есть свои отличия и между подстрекательством и пособничеством, особенно интеллектуальным, которое выражается в оказании помощи исполнителю в виде советов, указаний, предостережений и т. п. Но данные действия пособника не направлены на формирование умысла исполнителя, они осуществляются уже после того, как исполнитель пришел к решению совершить преступление. Пособник не принимает участия в процессе возникновения умысла исполнителя на совершение преступления, он лишь облегчает его совершение советами либо активными действиями в виде реальной помощи.
   С понятием подстрекательства к совершению преступления тесно связан вопрос об ответственности за провокацию. В дореволюционной науке уголовного права этой проблеме уделялось много внимания. Так, активным сторонником признания провокационных действий полицейских агентов в качестве подстрекательства к преступлению выступал С. В. Познышев. Он считал, что полиция должна предупреждать и пресекать преступления, а не создавать их сама; провокация противоречит цели полицейской деятельности и, как средство грязное и противное закону, не должна быть допускаема и разрешима. Таким образом, если целью деятельности подстрекателя является изобличение подстрекаемого в совершении преступления или попытке его совершения, то подобная «благородная» цель не исключает привлечения его к уголовной ответственности за провокацию преступления. При этом не играет роли социальный статус подстрекателя: независимо от того, является ли он обычным гражданином или сотрудником правоохранительных органов, содеянное образует состав подстрекательства к совершению преступления. Более того, должностное лицо в таких случаях при наличии признаков злоупотребления властью или служебным положением подлежит ответственности дополнительно за должностное преступление [583 - См.: Учебник уголовного права. Общая часть. М., 1996. С. 191–192.].
   Изложенная позиция ученых нашла свое отражение и в Уголовном кодексе РФ. В частности, в нем предусмотрена уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304УК).
   Деятельность пособника в судебной практике считается, как правило, менее опасной по сравнению с действиями организатора, подстрекателя и исполнителя. Он лишь оказывает помощь лицам, которые уже все продумали, подготовили для совершения преступления. Его роль как бы второстепенна. Но от этого она, безусловно, не утрачивает общественной опасности. Согласно ч. 5 ст. 33 УК пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.
   Настоящее определение пособничества значительно расширено и детализировано по сравнению с ранее действующим УК РСФСР. На законодательном уровне перечислены все способы и средства оказания помощи исполнителю в совершении преступления. Они могут быть как физическими, так и интеллектуальными. Исходя из этого, пособничество и подразделяется на два вида.
   Физическое (или, как его еще называют, материальное) пособничество выражается в оказании физической или материальной помощи исполнителю и другим участникам в совершении преступления. Согласно закону эта помощь заключается в предоставлении исполнителю необходимых средств, в устранении препятствий при совершении преступления исполнителем, в сокрытии следов преступления. Как показывает анализ судебной практики, физическое пособничество в настоящее время чаще всего выражается в предоставлении огнестрельного или иного оружия нападения, формы сотрудников милиции, в обеспечении необходимым видом транспорта, включая автомашины со специальным обозначением, например автомашины ГАИ, милиции, скорой помощи и т. д. Достаточно распространены также действия по изготовлению, подделке и предоставлению необходимых документов, бланков, печатей, штампов и т. д. С совершенствованием уровня техники у пособников появляются новые возможности в оказании помощи или устранении препятствий при совершении исполнителем преступления. Например, пособник предоставляет аппарат для прослушивания телефонных разговоров будущей жертвы преступления. Или, скажем, устанавливает систему, блокирующую либо полностью отключающую сигнализацию квартиры, дачи, автомашины. Изыскиваются мини-станок и необходимые инструменты для более точного и быстрого изготовления ключей или орудия, позволяющего легко взломать любой замок. В преступных целях, к сожалению, используются и современные достижения в области науки и техники.
   Оказание названной помощи возможно только путем активных действий. Однако не исключается и совершение пособничества путем бездействия, например лицом, на котором в силу закона лежала обязанность действовать. Так, охранник банка по договоренности с преступниками не препятствует их прохождению в помещение или конвоир по просьбе его друзей не мешает задержанному преступнику убежать из-под стражи. Если в совершенных действиях физического пособника имеется самостоятельный состав преступления, предусмотренный УК РФ, то он будет дополнительно нести за это уголовную ответственность, например за хищение оружия, подделку документов.
   Интеллектуальное пособничество выражается в психическом воздействии пособника на исполнителя. Именно поэтому его иногда называют психическим пособничеством. Оно заключается в оказании помощи исполнителю и другим соучастникам советами, указаниями, предоставлением информации, а также обещанной заранее до совершения преступления помощи по сокрытию самого преступника, используемых им орудий и средств, следов преступления либо предметов, добытых преступным путем, а равно обещание приобрести или сбыть данные предметы.
   Рекомендации, которые высказывает пособник, должны максимально укрепить уверенность исполнителя реализовать умысел на совершение преступления и облегчить это намерение дельными советами. Пособник должен все свои заверения о том, какие действия он берет на себя, довести до сведения исполнителя до начала или в момент совершения общественно опасного деяния, т. е. когда преступление еще не окончено. Это не только данные указания, но и заранее высказанное обещание скрыть следы преступления, спрятать или сбыть предметы, добытые этим преступлением. Иными словами, к пособничеству относятся заранее обещанное укрывательство, недонесение и попустительство. Все эти действия осуществляются до того, как исполнитель стал выполнять объективную сторону преступления.
   В случаях, когда лицо скрывает следы уже совершенного преступления, заранее ничего не обещав, его действия не относятся к соучастию.
   Они содержат самостоятельный состав преступления, предусмотренный ст. 316 УК. При этом не подлежит уголовной ответственности лицо за укрывательство преступлений, если преступление совершено супругом или близким родственником. Наказание за заранее не обещанное укрывательство возможно только относительно совершенных особо тяжких преступлений.
   Объективная сторона физического и интеллектуального пособничества может быть совершена активными действиями и бездействием. При этом должна быть установлена причинная связь между действиями пособника, исполнителя и других соучастников и наступившим преступным результатом.
   С субъективной стороны пособничество характеризуется умышленной формой вины в виде прямого или косвенного умысла. Пособник сознает характер выполняемых им действий, понимает, в воплощении какого именно преступления он оказывает исполнителю содействие, предвидит наступление от совместных действий преступного результата и желает или сознательно его допускает. Оказание помощи исполнителю в совершении им преступления лицом по неосторожности не должно расцениваться как пособничество. В подобных случаях данное лицо может быть привлечено к уголовной ответственности за самостоятельное неосторожное преступление.
   Если же лицо хотя и оказало помощь исполнителю в совершении преступления, но при этом объективно заблуждалось или заведомо было обмануто в истинных намерениях участников, то оно не может рассматриваться пособником данного преступления. Например, по просьбе своих знакомых некий гражданин согласился перевезти в указанное место на своей автомашине вещи одного из них, который якобы поссорился со своей женой и уходит от нее. После этого выяснилось, что этот гражданин помог перевезти краденые вещи.
   В формальных составах преступления, которые не предусматривают последствия, пособник должен сознавать, что оказывает содействие исполнителю в совершении конкретного общественно опасного деяния и желает совместно с ним участвовать в этом. Если пособник осведомлен, что исполнителем преступления будет особо опасный рецидивист и именно ему он оказывает содействие и помощь, то данный квалифицирующий признак будет вменен и пособнику. Действия пособника квалифицируются по статье Особенной части УК РФ и ч. 5 ст. 33 УК.

§ 3. Формы соучастия

   В уголовном законодательстве России не был решен вопрос о формах (видах) соучастия в преступлении. Не содержалось определения форм соучастия ни в первых принятых советской властью Уголовных кодексах 1922 и 1926 гг., ни в Основах уголовного законодательства 1958 г. Упоминание о формах соучастия в Уголовном кодексе РСФСР 1960 г. также отсутствовало. Статья 17 УК РСФСР охватывала весь институт соучастия, включая его определение, виды соучастников и указание на учет степени и характера участия каждого при назначении наказания. Однако в Особенной части УК РСФСР в некоторых составах закреплялись определенные формы соучастия. Так, в ст. 77 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 78 УК речь шла об организованной группе; в ст. 89–93,144–147 УК указывалось на группу, сложившуюся по предварительному сговору виновных, и т. д. В этих и других составах совершение преступления в группе расценивалось законодателем обстоятельством, отягчающим ответственность за содеянное, что влекло более суровое наказание.
   В связи с этим изучение проблемы форм соучастия в преступлении имело большое теоретическое, а главное, практическое значение, так как от этого зависело единообразие практики применения уголовной ответственности за совершение групповых преступлений и назначения эффективного и справедливого наказания. Вопрос о том, что является основанием деления на формы соучастия и каковы их разновидности, долгое время оставался в науке уголовного права сложным, дискуссионным. В специальной юридической литературе было высказано немало самых различных точек зрения по вопросу о необходимости деления на формы и виды соучастия в преступлении.
   В качестве критерия классификации одни авторы предлагали рассматривать степень организованности (сплоченности) участников преступления (А. Н. Трайнин, А. А. Пионтковский); другие – характер их деятельности (А. А. Герцензон, М. Д. Шаргородский, М. И. Ковалев); третьи – характер существующей между ними объективной связи (В. Г. Смирнов); четвертые – индивидуальную роль каждого из соучастников (И. П. Малахов) [584 - См.: Гришаев П. И., Кригер Г. А. Указ. соч. С. 140–141.].
   Большинство ученых придерживались точки зрения, что только формы совместной преступной деятельности могут рассматриваться в качестве форм соучастия. Форма соучастия определялась по внешней стороне, характеризующей способ проявления вовне совместной преступной деятельности. Различались следующие формы соучастия: соисполнительство или простое соучастие, сложное соучастие, т. е. соучастие с распределением ролей, преступная группа и преступная организация.
   В 1994 г. Уголовный кодекс был дополнен ст. 17 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, где впервые на законодательном уровне закреплялись такие формы соучастия, как совершение преступления группой лиц по предварительному сговору и совершение преступления организованной группой.
   Уголовный кодекс РФ в ст. 35 дает исчерпывающий перечень форм соучастия в преступлении. Не претерпели они изменения и после принятия Федерального закона от 8 декабря 2003 г. К таким формам относятся:
   – совершение преступления группой лиц без предварительного сговора (ч. 1 ст. 35 УК);
   – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору (ч. 2 ст. 35 УК);
   – совершение преступления организованной группой (ч. 3 ст. 35 УК);
   – совершение преступления преступным сообществом (преступной организацией) (ч. 4 ст. 35 УК).
   Форма соучастия отражает характер связи между совместно действующими лицами, иными словами – связь между их действиями.
   Поскольку УК РФ, давая перечень преступлений, совершенных соучастниками в группах, не использует при этом сами термины «форма» или «вид», постольку некоторые ученые обосновывают необходимость их введения. Высказанное ранее в юридической литературе мнение о том, что кроме форм соучастия есть еще и виды соучастия, нашло поддержку и в настоящее время. Согласно такой точке зрения все случаи соучастия в преступлении сначала подразделяются на виды: простое соучастие (соисполнительство) и сложное (при наличии в нем фигур подстрекателя, пособника и организатора), а затем – на формы соучастия в преступлении: соучастие без предварительного сговора, соучастие с предварительным сговором, организованная группа и преступная организация [585 - Уголовное право России. Общая часть. М., 1996. С. 266–267.].
   А. В. Ушаков, поддерживая данное мнение, считает, что понятие «форма» имеет место лишь применительно к какому-то единичному предмету, явлению, процессу. Особенности одного предмета, повторяющиеся в других предметах, позволяют обособить их в определенный класс, для обозначения которого всегда уместно собирательное понятие «вид». Понятие «форма» несет иную смысловую нагрузку и в роли собирательного понятия не употребляется. Поэтому и в отношении членов деления соучастия в преступлении уместнее пользоваться понятием «вид соучастия» [586 - См.: Михеев Р. И., Меньшикова Н. А. Добровольный отказ от принуждения. Деятельное раскаяние. Явка с повинной. Ч. 1. Хабаровск, 2000. С. 64.]. О том, что данная точка зрения достаточно спорна, свидетельствует тот факт, что в самом учебнике, где она изложена, имеется сноска, в которой указывается, что не все члены авторского коллектива разделяют изложенную позицию.
   Представляется, что деление соучастия на формы вытекает непосредственно из текста и смысла ст. 35 УК. В ней содержится полный перечень групповых преступлений – от менее к более общественно опасным формам, исходя из характера взаимодействия соучастников и степени согласованности их действий при совершении преступлений. В законе есть и деление всех лиц, участвующих в групповых преступлениях, на виды соучастников (ст. 33). Поэтому точку зрения о введении деления также и на виды соучастия вряд ли можно признать убедительной и обоснованной.
   Итак, самая первая форма соучастия – группа лиц без предварительного сговора – описана в ч. 1 ст. 33 УК РФ. Можно назвать эту форму простым соучастием, или соисполнительством (в литературе иногда она называлась совиновничеством). Данная форма характеризуется тем, что в совершении преступления совместно участвовали два или более исполнителей без предварительной договоренности и без распределения ролей между собой. Все они своими действиями совместно выполняли объективную сторону состава преступления.
   Чаще всего такое соучастие встречается, когда умысел на совершение преступления у соучастников возникает внезапно и все они, не договариваясь заранее, как бы с общего согласия, одновременно начинают выполнять общественно опасные действия в группе. Например, трое подростков после распития бутылки водки из хулиганских побуждений стали кидать камни в уличные фонари и витрины магазинов, демонстрируя свою меткость и «умение владеть собой» в пьяном виде. Эта идея возникла почти одновременно у всех подростков в процессе спора о том, подействовал ли на них алкоголь или нет. В данном случае все соучастники будут исполнителями, так как каждый из них своими действиями выполнял объективную сторону состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 167 УК РФ, устанавливающей ответственность за умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества, совершенные из хулиганских побуждений.
   Нередко указанная форма соучастия наблюдается и при таких ситуациях, когда другое лицо сознательно присоединяется к только что начатому исполнителем преступлению. Инициатором, зачинщиком преступления был первый участник, у которого возник умысел на его совершение, второй же соучастник, сознавая общественную опасность действий первого, желает также принять в этом участие, объединив совместные усилия для получения преступного результата. При этом объем их действий в совершении преступления может полностью совпадать или несколько различаться. Например, освободившийся из мест лишения свободы М., проходя вечером около гаражей, заметил, как какой-то мужчина ломает замок гаража. Подойдя к нему, он стал активно помогать. Затем они вместе угнали автомашину, по дороге договорились, что продадут ее и поделят деньги, но были задержаны работниками милиции.
   В данной форме соучастия сговор (договоренность) между соучастниками возможен только в процессе совершения преступления, т. е. после начала выполнения объективной стороны. Почти равные роли виновных при такой форме соучастия предопределяют одинаковую квалификацию ими содеянного. Они несут уголовную ответственность по одной статье Особенной части УК РФ. Но при этом на размер наказания влияет объективная оценка характера и объема выполненных действий непосредственно каждым участником преступления.
   Возникновение такой формы соучастия, как совместное совершение преступления двумя или большим числом лиц без предварительного сговора, а затем появление соответствующей нормы в Уголовном кодексе произошли не на пустом месте, а имеют свои исторические корни. Так, российскому дореволюционному уголовному праву была хорошо известна такая форма соучастия, которая именовалась скопом (скопищем). К скопу близко подходили и случаи учинения преступных деяний толпой. Не случайно подобная форма соучастия трактовалась как преступление толпы. В соответствии с Уложением о наказаниях уголовных и исправительных (в ред. 1885 г.) одним из преступлений против общественной безопасности признавалось виновное участие в публичном скопище, если при этом было учинено насилие над людьми, похищение или истребление чужого имущества или другие противоправные действия (ст. 269 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

).
   Н. С. Таганцев в своих лекциях по русскому уголовному праву писал: «Скоп, конечно, предполагает не только общность умысла, но, согласно условиям своего возникновения, общность действия во времени и по месту безотносительно, однако, к своему характеру и объему деятельности. Если несколько человек совершили скопом посягательство на жизнь, положим, мужа и жены, из которых первый умер, а вторая получила только смертельную рану, то за оконченное убийство будут отвечать и те участники, которые наносили удары жене; при совершении скопом поджога за него будут наказаны и те, которые подкладывали зажженные материалы, и те, которые добывали огонь или стояли в карауле» [587 - См.: Щерба С. П., СавкинА. В. Деятельное раскаяние в совершенном преступлении. М., 1997.].
   Если исходить из анализа судебной практики, то совершение преступления в группе без предварительного сговора есть форма, менее опасная и не так широко распространенная по сравнению с другими формами соучастия. Очевидно, что отсутствие предварительной договоренности не позволяет соучастникам в деталях продумать весь план совершения преступления, последовательность выполнения действий, принятие мер по сокрытию следов, путей отхода и т. д., а это, в свою очередь, предопределяет возможность их более быстрого разоблачения, чем, скажем, раскрытие преступных организаций или сообществ.
   Однако если сравнивать общественно опасное деяние одного лица с соучастием, то, бесспорно, даже самая простая форма соучастия является более общественно опасной, чем преступление одиночки. Именно поэтому совершение преступления группой лиц без предварительного сговора (соисполнительство) расценивается как квалифицирующий признак (например, в ст. 105, 131 УК) или как обстоятельство, отягчающее ответственность (п. «в» ст. 63 УК), и влечет применение более сурового уголовного наказания.
   Соучастие с предварительным соглашением. В соответствии с ч. 2 ст. 35 УК РФ данная форма соучастия предполагает совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.
   Эта форма соучастия является более распространенной и чаще встречающейся в судебной практике. Характеризуется она тем, что несколько лиц (группа) заранее договорились объединить свои усилия для совместного совершения преступления. Сговор должен быть осуществлен именно до начала преступления, т. е. на стадии приготовления или неоконченного покушения. Как правило, предварительный сговор касается ряда важных вопросов, без обсуждения которых затруднительно претворить в жизнь задуманное преступление. Достигается, например, договоренность о том, где будет совершаться преступление, каким способом, согласовывается число участников и их роли, время, средства, обговариваются и другие детали преступного замысла.
   Сговор осуществляется путем активных действий как в устной, так и в письменной форме. Очень редко, но возможно достичь соглашения между соучастниками в результате молчаливого согласия. Соучастники предварительно договариваются о совместном участии в совершении преступления, а значит, каждый из них осознает, что он действует не в одиночку, а сообща, и что, прилагая свои усилия, он действует в целях достижения общего преступного результата. Эта форма соучастия возможна при соисполнительстве и при соучастии с распределением ролей. Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору в ряде составов расценивается в качестве квалифицирующего признака, например при краже (п. «а» ч. 2 ст. 158 УК), грабеже (п. «а» ч. 2 ст. 161), разбое (ч. 2 ст. 162). Во всех этих случаях преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору, влечет за собой более суровое уголовное наказание.
   Организованной группой признается преступление, совершенное устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений (ч. 3 ст. 35 УК). Признаки этой формы соучастия, определенные уголовным законодательством, появились сравнительно недавно. Это произошло после того, как в июле 1994 г. Уголовный кодекс РСФСР был дополнен новой ст. 17 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, содержащей характеристику организованной группы, к которой относилось преступление, совершенное устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.
   Решение вопроса об установлении более строгой ответственности за преступления, совершенные организованной группой, на законодательном уровне было продиктовано значительным распространением с начала 90-х годов XX в. таких общественно опасных деяний, увеличением не только их количества, но и численности участников в каждой такой группе. Подобные организованные группы подчас объединяли по нескольку десятков участников, выполняющих различные функции. Чаще всего организованные группы совершают тяжкие и особо тяжкие преступления: разбойные нападения, грабежи, вымогательство, преступные операции с оружием, наркотиками, преступления против личности и т. д.
   Исходя из текста комментируемой статьи УК РФ, обязательными признаками, характеризующими организованную группу, являются предварительный сговор и устойчивость. По этим признакам данная форма соучастия отличается от предыдущих.
   Устойчивость, прежде всего, определяется длительностью существования образованной группы. Соучастники объединяются в группу для того, чтобы реализовать в реальной действительности свой преступный замысел на совершение ряда преступлений, которые тщательно продумываются, планируются и заранее готовятся. Об устойчивости группы может также свидетельствовать и продолжительность времени, прошедшего от момента ее создания до момента совершения первого преступления, задуманного членами данной группы. Наконец, устойчивой может рассматриваться и такая организованная группа, которая, объединившись, систематически совершает общественно опасные деяния.
   Законодатель указывает, что устойчивая организованная группа может возникнуть и с целью совершения одного преступления. Но тогда такое преступление должно быть достаточно сложным по исполнению, его невозможно совершить без предварительной подготовки, распределения ролей, использования техники, оружия или иных средств, необходимых для получения преступного результата. О том, что организованная группа носит устойчивый характер, может свидетельствовать также наличие разработанного плана преступных операций на определенный промежуток времени вперед, согласование роли каждого участника и задач всей данной группы, соблюдение установленного порядка взаимоотношений между собой, сохранение в тайне от окружающих состава группы и ее преступных намерений.
   Подобная группа может изначально создаваться как организованная, если она будет характеризоваться устойчивостью, т. е. обладать вышеназванными признаками. В то же время в такую устойчивую, хорошо организованную группу может быть преобразована и простая группа, когда после совершения первого антиобщественного деяния она не распалась, а окрепла и сплотилась, договорившись о совершении второго, более тяжкого, преступления либо избрав для себя преступную деятельность как цель дальнейшего существования.
   Нередко для того чтобы данная организованная группа была более жизнеспособна, ее организаторы заручаются поддержкой влиятельных чиновников из государственных органов, используя их как пособников для успешной реализации своих преступных намерений. Остальные соучастники могут не посвящаться в детали оказываемой помощи привлеченными в этих целях работниками из соответствующих государственных органов власти и управления, но должны быть осведомлены о том, что они могут рассчитывать на необходимое прикрытие в случае провала. Для совершения преступлений договорившиеся заранее соучастники могут использовать оружие, но вооруженность не является обязательным признаком, характеризующим организованную группу.
   Историческим аналогом организованной группы как самостоятельной формы соучастия является шайка, известная еще русскому дореволюционному уголовному законодательству. Так, специальные постановления о шайке появились только с Уложения 1845 г., и притом не в Общей, а в Особенной части, в постановлениях о наказуемости составления шаек и об учинении некоторых преступных деяний шайкой как об обстоятельстве, усиливающем ответственность. При этом самого понятия шайки в нем не содержалось. Н. С. Таганцев писал, что с субъективной стороны «шайка предполагает соглашение на несколько преступных деяний, на целый их ряд, и притом соглашение, не периодически повторяющееся, а общее на постоянную преступную деятельность. Этим признаком шайка главным образом и отличается от сговора на определенное преступление, который также может быть повторяем. Соглашение может относиться или к определенному роду преступной деятельности – шайки сбытчиков фальшивых денег, конокрадов, или к разным родам – шайки, составившиеся для поджогов, краж и даже убийств при случае».
   Актуальными и современными и в настоящий период являются слова Н. С. Таганцева о сущности шайки. Он полагал, что чем обширнее по своему объему шайка, чем строже она организована, тем большую опасность представляет для общества; но даже при меньших размерах шайка является наиболее опасным видом преступного соучастия: продолжительная преступная деятельность, опытность, знание лиц и мест, удобных для сбыта плодов, добытых преступлением, с одной стороны, облегчают самое совершение преступных деяний, а с другой – дает наибольшую возможность скрыть следы преступной деятельности и скрыться самим от кары закона.

   Действительно, преступление, которое совершается по заранее согласованному плану организованной, устойчивой группой, имеет больше шансов на успех и является более общественно опасным. Исходя из этого, факт совершения преступления организованной группой расценивается законодателем в качестве отягчающего обстоятельства при решении вопроса об определении вида и меры уголовного наказания (ст. 63 УК РФ). Данное требование закона соблюдается и тогда, когда квалифицирующий признак – совершение преступления организованной группой – непосредственно предусмотрен соответствующей частью статьи Уголовного кодекса РФ (например, при краже – п. «а» ч. 4 ст. 158 или разбое – п. «а» ч. 4 ст. 162 и т. д.), с той лишь разницей, что такое обстоятельство само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.
   Преступное сообщество (преступная организация) – самая общественно опасная форма соучастия. Согласно ч. 4 ст. 35 УК «преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено сплоченной организованной группой (организацией), созданной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединением организованных групп в тех же целях».
   Ранее уголовному законодательству не было известно такое понятие, как преступное сообщество. Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. к наиболее общественно опасным формам соучастия относил преступную группу и преступную организацию. При этом УК РСФСР предусматривал ответственность только за два вида преступных организаций – антисоветскую организацию и банду. К числу определяющих их признаков относились устойчивость и организованность. Кроме того, банда должна обязательно характеризоваться и таким признаком, как вооруженность, а антисоветская организация – наличием цели совершения особо опасных государственных преступлений. Преступление, предусмотренное ст. 70 УК РСФСР, считалось оконченным, если было совершено хотя бы одно действие, предусмотренное объективной стороной. Банда рассматривалась еще более опасным преступлением. Поэтому законодатель установил, что организация вооруженной банды является оконченным преступлением уже с момента ее создания с целью нападения, даже если члены банды еще не успели совершить ни одного нападения (ст. 77 УК РСФСР).
   К разновидностям преступных группировок относилась и предварительно организованная устойчивая группа из двух или более лиц, созданная для терроризирования других заключенных, вставших на путь исправления, либо для нападения на администрацию (ст. 77 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР). Данный состав предусматривал специальный субъект. К уголовной ответственности по указанной статье могли быть привлечены только особо опасные рецидивисты и осужденные за тяжкие преступления.
   И хотя общественная опасность преступлений, совершенных подобными устойчивыми организациями и бандами, безусловно, велика, количество уголовных дел исчислялось всего единицами. И даже тогда, когда в последнее десятилетие произошли серьезные изменения в криминологической характеристике преступности, увеличилось число преступлений, совершенных бандами (как их стали называть – бандформированиями), указанная статья в силу ряда причин оказалась не работающей.
   Социальные изменения, произошедшие практически во всех сферах жизнедеятельности нашего государства (экономике, политике, идеологии, нравственности и т. д.), к сожалению, предопределили обострение и рост ряда негативных процессов и явлений. К их числу, в первую очередь, можно отнести пьянство, наркоманию, коррупцию, терроризм, профессиональную, организованную преступность и др. Увеличение числа различного рода преступных группировок, специально созданных для занятия преступной деятельностью, лидерам которых длительное время удавалось оставаться вне сферы досягаемости уголовного закона, диктовало необходимость принятия соответствующих нормативных актов, позволяющих более эффективно противодействовать этим негативным явлениям.
   Нужны были новые подходы в практике борьбы с подобными преступными формированиями, обеспеченные на законодательном уровне. Так в УК РФ была введена уголовная ответственность за наиболее опасную форму соучастия – преступное сообщество (преступную организацию).
   В настоящее время Уголовный кодекс значительно расширил круг преступлений, которые могут быть совершены преступной организацией или преступным сообществом. При этом в законе не проводится различие между преступным сообществом и преступной организацией. Кроме признаков, характеризующих организованную группу, при определении преступного сообщества (преступной организации) законодатель добавляет еще ряд отличительных признаков. К их числу относятся: а) сплоченность; б) создание данного преступного сообщества (преступной организации) для совершения ряда преступлений; в) совершение не любых преступлений, а только тяжких и особо тяжких; либо г) объединение организованных групп, созданных в тех же целях.
   От других форм соучастия преступное сообщество (преступная организация) отличается, прежде всего, тем, что наряду с устойчивостью ее характеризует такой признак, как сплоченность. Сплоченность предполагает более тесную, если можно так сказать, психологическую взаимосвязь и высокую степень согласованности действий всех соучастников данного преступного формирования. Это не только устойчивость группы, которая, в первую очередь, определяется длительностью ее существования, но и установление и поддержание сложившихся отношений между ее участниками внутри преступного сообщества (преступной организации). Складываются определенные организационно-иерархические связи, устанавливаются строгая дисциплина и требование беспрекословного подчинения лидерам данной преступной группировки, разрабатывается система защитных мер, включая приобретение необходимого оружия, спецодежды, средств связи, транспорта и т. д.
   Преступные сообщества отличаются более высоким уровнем внутренней организации. Здесь значимо уже само сообщество-структура как одно целое, стоящее как бы над отдельными членами сообщества. Объединяются не только усилия при совершении конкретных преступлений, но и вырабатывается общая программа действий, определяются цели и задачи, общие нормы поведения. И чем сложнее преступная деятельность, чем она масштабнее, тем должен быть более совершенным механизм ее организации. В связи с этим появляется потребность в таких лицах, которые осуществляют руководство членами преступного сообщества, распоряжаются материальными средствами, обеспечивают конспирацию, обучают новых членов навыкам преступной деятельности, налаживают связи с государственными структурами, различными хозяйствующими субъектами, а также взаимодействуют с иными преступными группировками, вырабатывают политику в сфере криминальной конкуренции [588 - Подробнее об этом см.: Рарог А. И. Квалификация преступлений по субъективным признакам. СПб., 2003. С. 184.].
   Ранее данная категория лиц, как правило, уходила от уголовной ответственности, потому что не участвовала в каких-либо конкретных преступлениях, а создание или выполнение вышеназванных функций в преступных группировках (кроме банд) было трудно доказуемо и, как следствие, ненаказуемо.
   Внесенные законодателем изменения в действующий институт соучастия позволяют более успешно выявлять, разоблачать и привлекать к уголовной ответственности всех членов организованных групп, включая тех, кто совершил конкретные преступления, и тех, кто был задействован в создании преступных сообществ (преступных организаций) для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, а также тех, кто входил в его структурные подразделения или осуществлял руководство такими преступными формированиями.
   Это положение нашло четкое закрепление в законе. Так, в ч. 5 ст. 35 УК сказано, что лицо, создавшее группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, подлежит уголовной ответственности за их организацию и руководство ими в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса, а также за все совершенные организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) несут уголовную ответственность за участие в них в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса, а также за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали.
   Впервые законодатель включил в Уголовный кодекс РФ специальную норму – ст. 210, в которой предусмотрел уголовную ответственность за сам факт организации преступного сообщества (преступной организации), а также участия в них либо в объединении организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп (ч. 1,2 ст. 210 УК). Квалифицированный состав этого преступления предполагает аналогичные общественно опасные деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 210 УК).
   Кроме сплоченности преступное сообщество (преступная организация) характеризуется таким признаком, как организованность. Термин «организовать» употребляется в двух значениях: во-первых, устроить, основать, создать, соединить в одно целое; во-вторых, упорядочить что-либо, придать чему-либо планомерность, направленно организовать свой труд.
   Поскольку новой форме соучастия – преступному сообществу (преступной организации) – присущ и такой признак, как «организованность», необходимо установить, что несколько человек основали устойчивую, сплоченную группу, объединившись для совместного систематического совершения тяжких преступлений или занятия преступной деятельностью на основе разработанного и согласованного плана, для реализации которого предварительно были распределены функции и роли всех участников созданного ими преступного формирования.
   Об организованности свидетельствует и то, что созданное преступное сообщество (преступная организация) хорошо законспирировано, имеет отлаженные связи с коррумпированными работниками правоохранительных и иных государственных органов, поддерживает контакты с другими преступными формированиями, владеет крупными денежными средствами, распространяет свое влияние и власть на значительную территорию (город, район, регион и т. д.).
   Организованность проявляется также и в том, что роли (права и обязанности) всех членов сообщества четко распределены и поделены между собой. В группировке устанавливаются жесткая дисциплина и беспрекословное подчинение ее лидерам. Вся деятельность такого преступного формирования основана на разработанных внутри нее собственных законах или законах, принятых в преступном мире. В случае непослушания или неисполнения требований и правил, по которым существует созданная преступная группировка, к таким лицам предусмотрена строгая ответственность с применением жестких видов наказания, вплоть до физического уничтожения. Иногда подобные наказания могут распространяться и на членов их семей.
   Основные цели, ради которых создаются преступные сообщества (преступные организации), – это деньги и власть. Пути достижения данных целей различаются в зависимости от характеристики созданного преступного формирования, направленности его преступной деятельности, количества задействованных лиц как внутри самой группировки, так и привлеченных коррумпированных влиятельных чиновников из государственного аппарата и правоохранительных органов. Для достижения названных целей используются все средства, которые могут привести к желаемому преступному результату. Подкуп, уговоры, шантаж, угрозы, насилие, пытки, физическое уничтожение несговорчивых лиц – это наиболее характерные приемы, к которым прибегают члены преступных группировок для воплощения в жизнь своих преступных намерений в целях получения власти или извлечения доходов.
   Чаще всего не только конечный результат, но и способы его достижения бывают общественно опасными, так как преступные сообщества (преступные организации) властвуют, в первую очередь, в нелегальном (теневом) бизнесе. К нему относятся: производство и распространение наркотических средств и сильнодействующих психотропных веществ, игорный бизнес, проституция, порнобизнес, изготовление и незаконная продажа оружия, похищение с целью последующего выкупа детей и взрослых и т. д. В полном объеме для получения денег используется преступная деятельность, которая приносит большие доходы путем совершения вымогательств, мошенничеств, разбоев, и грабежей и других корыстных и корыстно-насильственных преступлений. При этом подобные организованные сообщества нередко действуют совместно с другими преступными группировками, устанавливая тесную связь с уголовной средой, лидерами преступного мира, именуемыми «ворами в законе». Такая смычка обеспечивает совершение задуманных преступлений, приносящих значительные доходы, на более «профессиональной» основе.
   Преступные сообщества (преступные организации), действующие не обособленно, а совместно с группировками, состоящими из ранее судимых их членов, возглавляемые «ворами в законе», очень часто поддерживают воровские традиции и законы преступного мира. Они, как правило, более жестоки, носят ярко выраженный бандитский характер, для получения прибыли совершают тяжкие и особо тяжкие преступления, используя, прежде всего, свой большой преступный опыт и «мастерство», а также несовершенство законов и недостатки в работе правоохранительных органов. При этом нередко у них складываются «неплохие» отношения с представителями правоохранительных органов, которых они материально поддерживают.
   Деньги создают необходимую основу, так сказать, стартовую площадку для проникновения во власть, которая облегчает получение новых многомиллионных незаконных средств, а также обеспечивает гарантированную безопасность длительного функционирования созданного преступного сообщества (преступной организации). В таких условиях организованные преступные группировки действуют полулегально и почти легально, находясь под прикрытием властных государственных структур.
   Криминологи отмечают, что в настоящее время организованная преступная среда использует сложную многоуровневую систему руководства деятельностью сообществ, группировок и контроля за ней. Структура преступной среды представлена следующим образом:
   – организованные группы, действующие на определенной территории (город, область, край, автономные образования);
   – организованные группы, базирующиеся на определенной территории и занимающиеся кроме общеуголовных преступлений также преступлениями в сфере экономики, финансов и т. д. Группы имеют межрегиональные связи, основанные на экономических и корыстных интересах как коммерческих структур, так и их руководителей;
   – организованные группы, действующие в местах лишения свободы;
   – организованные группы, предназначенные для совершения преступлений с использованием региональных связей. Группы состоят из жителей разных местностей;
   – организованные группировки и сообщества, создаваемые на этнической основе;
   – организованные преступные группы, так называемые «гастролеры». Для них характерно совершение преступлений, связанных с выездом в другие местности;
   – организованные преступные группы, действующие на транспорте;
   – организованные преступные группы бандитской направленности. Имея вооружение, автомашины, соответствующую подготовку, средства связи, отличаясь особой жестокостью, эти бандитские формирования представляют повышенную опасность;
   – организованные группы, имеющие международные связи [589 - Кузнецова Н. Ф. Кодификация норм о хозяйственных преступлениях // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11: Право. 1993. № 4. С. 20.]. Данные группировки могут быть отнесены к последней, наиболее общественно опасной, форме соучастия, которую законодатель называет преступным сообществом (преступной организацией), только в том случае, если, кроме признаков устойчивости и сплоченности, им будет присущ и такой обязательный признак, как совершение тяжких и особо тяжких преступлений (ч. 4 ст. 35 УК). Если же, объединившись, соучастники совместно длительное время совершают преступления небольшой или средней тяжести, то считать их преступным сообществом (преступной организацией) по действующему закону нельзя. Такие преступные формирования подпадают под характеристику формы соучастия, описанной вч. 3 ст. 35 УК.
   Значит, исходя из смысла закона, соучастники организованной группировки должны объединиться в целях совершения только тяжких и особо тяжких преступлений, в противном случае они не могут рассматриваться как преступное сообщество (преступная организация). Каждый соучастник, входящий в организованное преступное формирование, должен осознавать свою роль и место, отведенное ему среди других членов, и иметь желание участвовать в преступных делах данного сообщества. Иными словами, любой участник группировки своим сознанием и волей охватывает объективные и субъективные признаки состава совершаемых преступлений. Соучастие возможно лишь с прямым умыслом.
   Законом (ч. 5 ст. 35 УК) данное требование особенно подчеркивается в отношении организаторов, руководителей, лидеров преступных сообществ (преступных организаций), которые, как правило, не принимают непосредственного участия в совершении конкретных преступлений. Уголовная ответственность для них возможна лишь в тех случаях, когда совершенные созданной ими организованной группой преступления охватывались их умыслом. Остальные члены данного преступного формирования несут уголовную ответственность как за те конкретные преступления, в подготовке или в совершении которых они непосредственно принимали участие, так и за вхождение (членство) в само преступное сообщество (преступную организацию). Если же согласие на вступление в организованную преступную группировку лицо не давало, но тем не менее оказало помощь в совершении какого-либо общественно опасного деяния, то оно может быть привлечено за пособничество в том преступлении, которое охватывалось его умыслом.
   Соучастие в форме преступного сообщества (преступной организации) законодатель относит к числу обстоятельств, отягчающих ответственность, за которые устанавливается более строгое уголовное наказание (ст. 35, 63 УК РФ).

§ 4. Ответственность соучастников. Эксцесс исполнителя

   Ответственность соучастников. Закон не предусматривает какое-либо специальное основание ответственности за соучастие в преступлении. Согласно ст. 8 УК основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом. Значит, состав преступления, независимо от того, выполнен он одним лицом или несколькими, является единственным основанием для привлечения к ответственности за содеянное. Особенность заключается лишь в том, что для привлечения к уголовной ответственности всех соучастников (подстрекателей, организаторов и пособников), кроме исполнителей, необходима квалификация не только по статье Особенной части, но и по статье Общей части УК РФ.
   Так, в ч. 3 ст. 34 УК установлено, что уголовная ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на ст. 33 Кодекса, за исключением случаев, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления. Соисполнители отвечают по статье Особенной части УК за преступление, совершенное ими совместно, без ссылки на ст. 33 (ч. 2 ст. 34 УК).
   Исполнитель выполняет объективную сторону состава преступления, остальные же соучастники вносят своими совместными действиями (бездействием) соответствующий вклад для достижения преступного результата. Поэтому закон и определяет для них единое основание ответственности всех и ответственности каждого участника за общие преступные последствия. В случае, когда лицо не является субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части УК РФ, но участвует в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, то оно в соответствии с ч. 4 ст. 34 УК несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника.
   Если же, например, исполнитель по каким-либо причинам не смог завершить задуманное всеми членами организованной группы, а остановился на стадии приготовления или покушения, то остальные соучастники также будут нести уголовную ответственность за неоконченное преступление (ст. 30 УК). Это положение вытекает из закона, который прямо указывает, что в случае недоведения исполнителем преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут уголовную ответственность за приготовление к преступлению или покушение на преступление. За приготовление к преступлению несет уголовную ответственность также лицо, которому по не зависящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления (ч. 5 ст. 34 УК).
   В случаях же, когда в процессе подготовки к основному преступлению в действиях соучастников оказался состав другого преступления, то они несут ответственность за него самостоятельно. Так, участники организованной группы в процессе подготовки квартирной кражи поручили Т. сделать незаметно оттиск ключа, проникнув в квартиру под видом работника домоуправления. Планировалось совершить кражу вещей, аккуратно открыв и закрыв квартиру ключом. Соучастники хотели сделать все, чтобы подозрение в краже пало на друзей сына, которые иногда к нему приходили. Т., чтобы облегчить себе работу, пренебрег разработанным планом, подкараулил хозяйку около дома, вырвал у нее из рук сумочку, в которой, по его мнению, находился ключ. После этого случая хозяева квартиры срочно поменяли замок и сдали квартиру под охрану милиции. Соучастники были вынуждены отказаться от кражи. В действиях Т., кроме приготовления к краже, есть оконченный состав преступления, предусмотренного ст. 161 УК.
   Все соучастники отвечают в рамках санкции одной статьи, по которой они предстали перед судом. Однако это не исключает, что при назначении вида и меры уголовного наказания, определенного санкцией статьи УК РФ, суд учтет индивидуальную вину каждого участника. Данное требование вытекает из принципов уголовного законодательства, и в частности принципа вины. В соответствии со ст. 5 УК лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.
   Уголовное право исходит из самостоятельной ответственности каждого соучастника за совместно совершенное преступление. Несмотря на то, что преступление есть результат объединенных усилий, соучастник отвечает за собственное деяние, в чем он лично виновен. Субъективная сторона состава преступления характеризуется тем, что каждый соучастник должен быть осведомлен о поведении других лиц, должен осознавать, что в результате совместных усилий и действий исполнителя наступит преступный результат (интеллектуальный момент), и желать добиться намеченной преступной цели, благодаря слаженным усилиям и совместным действиям всех участников (волевой элемент). Следовательно, не могут быть вменены соучастнику такие преступления, которые хотя и исполнены так называемыми сотоварищами по преступной деятельности, но в которых он не принимал участия и они не охватывались его умыслом. Виновное совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ, является единственным основанием для привлечения к уголовной ответственности как лица-одиночки, так и участника организованной группы.
   Критерии уголовной ответственности соучастников предусмотрены в ч. 1 ст. 34 УК. Исходя из закона, ответственность соучастников преступления определяется характером и степенью фактического участия каждого из них в совершении преступления.
   Ранее в теории уголовного права при определении наказания каждому соучастнику рекомендовалось учитывать: 1) характер и степень общественной опасности совершенного преступления; 2) личность виновного; 3) обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность (общие начала индивидуализации); 4) степень и характер участия (специальный индивидуализирующий момент). При этом под степенью и характером участия в совершении преступления понимались объективные категории, отражающие специфические особенности соучастия. Большая или меньшая степень (количественный момент) участия зависела от значения действий соучастника для достижения преступного результата. Характер участия – качественная характеристика вклада каждого соучастника в сообща совершаемое преступление – определялся как степенью участия в совершении преступления, так и рядом иных обстоятельств, например настойчивостью, проявленной при выполнении своей роли, наличием между соучастниками особых отношений и т. п.
   В юридической литературе под характером участия в преступлении понимается непосредственно исполненная соучастником роль, специфика его функций в совместной преступной деятельности. Выяснение характера участия в преступлении означает уточнение, в качестве кого выступало данное лицо (вид соучастника).
   Степень участия в преступлении определяется в значительной мере той ролью, которую выполняет виновный, и характеризуется мерой активности и действенности виновного в исполнении своих функций [590 - См.: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 283.].
   Безусловно, на практике нередко бывает достаточно сложно «вычленить» роль каждого соучастника, отграничить его действия от других членов преступной группировки, определить степень его индивидуальности и зависимости от остальных соучастников в процессе выполнения общественно опасного деяния. Однако это необходимо, так как допущенная неправильная оценка функций соучастника, неверное определение его места и роли при реализации преступных намерений неизбежно приведут к ошибке в квалификации содеянного, что повлечет за собой применение несправедливого наказания.
   Именно поэтому закон четко устанавливает требование, согласно которому при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитываются характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияния на характер и размер причиненного или возможного вреда (ч. 1 ст. 67 УК РФ). При этом смягчающие или отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников, учитываются при назначении наказания только этому соучастнику (ч. 2 ст. 67 УК).
   Правильная квалификация содеянного соучастниками возможна только при выявлении следующих характеристик: 1) определение вида соучастника; 2) установление формы соучастия; 3) описание вида того преступления, которое было совершено объединенными усилиями соучастников.
   Очень важно четко определить роль каждого соучастника в преступлении: является ли он организатором или подстрекателем, исполнителем (соисполнителем) или пособником? Но при этом не менее важно в рамках исполняемой соучастником роли установить меру его активности, интенсивности участия в совершаемом преступлении. Например, в одном случае роль пособника в краже состояла в том, что он дал один-единственный совет, что совершать кражу из магазина лучше утром, так как случайные прохожие могут подумать, что продавцы пришли на работу и открывают замок. В другом случае пособник сам изготовил ключи от магазина, из которого предполагалось совершить кражу, он же договорился со своим знакомым – заведующим складом, чтобы тот спрятал на время украденные материальные ценности, и затем помог их реализовать. На все время проведения данной преступной операции он отдал свою автомашину в распоряжение исполнителя, что, безусловно, во многом облегчило реализацию задуманного.
   На примере описанной ситуации хорошо видно, что активность пособников различается в первом и во втором случаях. Данные различия в характере, мере активности, готовности исполнить свою роль с максимальным эффектом в процессе совершения преступления должны быть оценены судом при решении вопроса о выборе вида и размера наказания. Сказанное в полной мере относится и к оценке характера и степени активности поведения других соучастников преступления (организатора, подстрекателя и исполнителя).
   Действующее законодательство не устанавливает каких-либо ограничений в привлечении к ответственности соучастников в совершении преступления со специальным субъектом. Если исполнитель, кроме обязательных признаков (возраста и вменяемости), характеризовался дополнительно специальными признаками (например, должность, профессиональная деятельность, гражданство, пол и т. д.), то соучастниками могут быть лица, не наделенные такими признаками. Соисполнитель, действующий рядом с исполнителем, обязан обладать признаками специального субъекта, в противном случае он может быть привлечен к ответственности только за пособничество. При этом организатор, подстрекатель и пособник, принимая участие в совершении группового преступления, в котором исполнителем может быть лицо, характеризующееся (кроме установленных в законе возраста и вменяемости) еще и специальными признаками, сами должны отвечать только общим признакам субъекта преступления. Поэтому, например, такой состав преступления со специальным субъектом, как злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами (ст. 202 УК РФ), может быть выполнен при участии организатора, подстрекателя, пособника, вменяемых и достигших шестнадцатилетнего возраста.
   При ответственности соучастников необходимо учитывать квалифицирующие признаки совершенного ими преступления. Они могут относиться к объективной и субъективной сторонам состава преступления либо характеризовать личность виновного. Выполняя объективную сторону преступления, соучастники, скажем, избирают более опасные способы или орудия и средства совершения преступления. Например, организованная группировка бандитской направленности для устранения лидеров конкурирующей с ней преступной организации разработала необходимые мероприятия по осуществлению серии убийств. В этих целях были изготовлены мощные взрывные устройства. Каждый соучастник осознавал, что подготовленные умышленные убийства будут совершены способом, опасным для жизни многих людей, и желал именно этого. Значит, данное обстоятельство, отягчающее ответственность, должно быть вменено всем участникам преступного формирования и учтено при квалификации и назначении наказания.
   Таким же образом учитываются и квалифицирующие признаки, характеризующие субъективную сторону преступления. Обстоятельства, отягчающие наказание, должны охватываться умыслом всех соучастников. Так, исходя из приведенного выше примера, участники намеревались совершить ряд спланированных убийств из корыстных побуждений, сопряженных с бандитизмом. Данными мотивами руководствовались все члены организованного преступного формирования. Их действия подпадают под признаки п. «е», «ж», «з» ч. 2 ст. 105 УК. Но если, скажем, кто-либо из них, не будучи посвящен в истинные мотивы и цель убийств, оказывал помощь в подготовке к совершению данных преступлений из-за боязни за свою жизнь или под угрозой расправы над его близкими, то ему не могут быть вменены указанные выше квалифицирующие признаки. Он будет отвечать на общих основаниях.
   Квалифицирующие обстоятельства, характеризующие личность исполнителя, должны также охватываться умыслом остальных соучастников. Данные обстоятельства могут относиться, прежде всего, к оценке общественной опасности личности исполнителя. Так, исполнитель ранее совершал преступления и имел судимость или ранее был признан особо опасным рецидивистом. Эти обстоятельства не распространяются на других соучастников преступления и не влияют ни на квалификацию содеянного, ни на меру наказания. Они учитываются только при назначении наказания исполнителю (ст. 63 УК).
   Если же отягчающие обстоятельства хотя и относятся к характеристике личности исполнителя, но повышают в целом опасность совершаемого соучастниками преступления, то они могут быть вменены организатору, подстрекателю и пособнику. Например, соучастники оказывают содействие должностному лицу, которое, используя свои служебные полномочия из корыстных побуждений, во время стихийного бедствия распорядилось полученную гуманитарную помощь распределить между людьми по специальному списку, составленному лидерами организованной преступной группировки. В результате таких совместных действий не всем пострадавшим была оказана своевременная помощь, что повлекло за собой тяжкие последствия. Так как данные квалифицирующие обстоятельства охватывались сознанием остальных соучастников данной преступной акции, то они вменяются им при назначении наказания.
   Немаловажное значение при решении вопроса о назначении наказания соучастникам имеют смягчающие обстоятельства. Прежде всего необходимо отметить, что в соответствии со ст. 61 УК перечень и число их несколько изменились. В настоящее время законодатель называет их обстоятельствами, смягчающими наказание, а не ответственность, как это было ранее в УК РСФСР. Применяются они и учитываются при назначении наказания только непосредственно тому соучастнику, который ими обладает, и не могут распространяться на всех других участников преступления. Круг этих обстоятельств не является исчерпывающим, он может быть расширен. У суда есть право в конкретном случае признать обстоятельством, смягчающим наказание, иное, не предусмотренное в ст. 61 УК.
   В УК РФ появилась специальная статья (ст. 67), которая как раз регламентирует порядок назначения наказания за преступление, совершенное в соучастии. В ней, в частности, указано, что смягчающие или отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников, учитываются при назначении наказания только этому соучастнику (ч. 2 ст. 67 УК). Иными словами, несмотря на то, что соучастники совершили преступление совместно, ответственность для каждого должна быть установлена самостоятельно и индивидуально, исходя из его непосредственной вины.
   Процесс индивидуализации ответственности соучастников при назначении уголовного наказания достаточно сложный и длительный, намного сложнее по сравнению с тем, как решается аналогичный вопрос, когда преступление исполнено одним человеком. При соучастии важно установить (т. е. вычленить из общих действий, совместных усилий) роль и степень участия непосредственно каждого участника. И чем большее число соучастников задействовано в преступной деятельности, чем дольше время существования данной группировки, тем труднее бывает индивидуализировать вину каждого из них. При этом, конечно, роль организатора среди соучастников всегда выделяется своей большей степенью опасности. Видимо, это обстоятельство должно иметь определяющее значение при решении вопроса о виде и мере наказания даже при наличии у него большего числа смягчающих обстоятельств по сравнению с другими лицами, совершавшими преступление.
   Назначение наказания соучастникам зависит также от характера, степени общественной опасности, тяжести наступивших последствий самого преступления. При этом опасность совершенного деяния во многом определяется непосредственно деятельностью исполнителя. Поэтому и наказание его чаще всего бывает столь же суровым, как и у организатора. Вспомогательные роли подстрекателя и пособников учитываются в полном объеме при решении вопроса о квалификации и выборе наказания, соразмерного их роли в достижении преступной цели.
   Эксцесс исполнителя. В жизни нередко встречаются ситуации, когда исполнитель уже в процессе совершения преступления отступает от ранее достигнутого уговора. Другие соучастники при этом не знали и не предполагали, что исполнитель будет действовать иначе, чем было намечено и согласовано всеми участниками. Умысел организатора, подстрекателя и пособника при разработке преступной акции был направлен на другое, нежели совершил исполнитель. Ранее подобные случаи не были предусмотрены и закреплены в УК РСФСР. В науке уголовного права такие случаи совершения исполнителем действий, хотя и связанных с деятельностью других соучастников, но не охватывающихся их умыслом, назывались эксцессом исполнителя.
   Практика шла по пути исключения ответственности других соучастников преступления за действия при эксцессе исполнителя. Каждый из них отвечал за общественно опасное деяние, совершенное им лично (т. е. за то, что охватывалось их умыслом). Эти положения были закреплены на законодательном уровне в Уголовном кодексе 1996 г. В ст. 36 УК впервые было предусмотрено определение данного института. В законе сказано, что эксцессом исполнителя признается совершение исполнителем преступления, не охватывающегося умыслом других соучастников. За эксцесс исполнителя другие соучастники преступления уголовной ответственности не подлежат.
   Все эксцессы в зависимости от того, в каком направлении деятельность исполнителя уклоняется от замысла соучастников, в теории уголовного права делятся на количественные и качественные.
   Под количественным эксцессом принято понимать случаи, когда исполнитель совершает преступление, однородное с тем, которое он должен был совершить по замыслу соучастников, например, кража и грабеж являются однородными преступлениями. Если подстрекатель склонил исполнителя к совершению кражи, а исполнитель совершил грабеж, то налицо количественный эксцесс исполнителя. В этом случае подстрекатель должен отвечать за приготовление к краже, а исполнитель – за реально совершенное преступление (т. е. за грабеж).
   Качественным эксцессом будут случаи совершения преступления, причиняющего ущерб двум объектам, в то время как умысел подстрекателя был направлен на причинение ущерба одному объекту.
   При количественном эксцессе исполнитель совершает преступление, которое выходит за пределы умысла соучастников, и совершает однородное менее опасное или более опасное преступление. Преступление, совершенное исполнителем, находится в причинной связи с действиями соучастников.
   При качественном эксцессе исполнитель совершает неоднородное преступление с тем, к которому его склоняли или в котором ему оказали содействие соучастники. В таких случаях исполнитель посягает совсем на другой объект, нежели тот, который охватывался сознанием соучастников.
   Поскольку в законе ничего не говорится о том, возможно ли отступление от преступного замысла другими соучастниками в процессе выполнения возложенных на них преступных действий, то применительно к ним вряд ли можно говорить об эксцессе. В ситуации, когда поведение организатора или пособника не соответствует отведенной им роли, выходит за рамки совместности и согласованности действий с другими участниками, исполнителю весьма трудно, а то и невозможно, добиться желаемого результата. Подобные действия вряд ли можно рассматривать в качестве соучастия в достижении совместной преступной цели. В такой ситуации, видимо, может иметь место добровольный отказ от совершения преступления со стороны тех соучастников, которые поступили вопреки договоренности, сделали все наоборот. Если же все-таки они, выполнив все, что от них требовалось, в задуманном групповом преступлении, попутно самостоятельно совершили еще какое-то преступление, то в данном случае оно находится вне причинной связи с общей преступной деятельностью. Уголовная ответственность наступает для них за содеянное и никак не распространяется на исполнителя.

§ 5. Добровольный отказ при соучастии

   Уголовное уложение 1903 г. имело соответствующую норму о добровольном отказе соучастников преступления: «Соучастник, отказавшийся от участия в преступном деянии и принявший своевременно все зависящие от него меры для предотвращения оного, освобождается от наказания». Уголовные кодексы советского периода подобной нормы не содержали. В УК РСФСР 1960 г. добровольный отказ от совершения преступления регламентировался ст. 16, но в ней не выделялись особенности его применения к соучастникам.
   В соответствии со ст. 31 УК РФ 1996 г. добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца. При этом закон устанавливает ряд условий, наличие которых является обязательным при добровольном отказе. Прежде всего это добровольность отказа и окончательность принятого решения в условиях, когда была реальная возможность осуществить намеченное. Лицо, отказываясь от доведения до конца преступления, отказывается от него не на несколько минут или часов, так сказать, до лучших времен, а навсегда. Оно и впредь это преступление совершать не будет. При выполнении данных условий добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца лицо освобождается от уголовной ответственности. Если же в его действиях усматривается иной состав преступления, то за него наступает уголовная ответственность.
   Например, в процессе приготовления к убийству был незаконно, путем вымогательства приобретен пистолет. Добровольный отказ от совершения намеченного преступления по лишению жизни человека, тем не менее, не освобождает от уголовной ответственности по ст. 226 УК.
   Следует подчеркнуть, что общие положения института добровольного отказа из числа соучастников в полной мере распространяются только на исполнителя [591 - См.: Козлов А. П. Указ. соч. С. 359.]. При добровольном отказе других соучастников имеются некоторые особенности. Так, в законе подчеркнуто, что организатор преступления и подстрекатель к преступлению не подлежат уголовной ответственности, если эти лица своевременным сообщением органам власти или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца. Пособник преступления не подлежит уголовной ответственности, если он предпринял все зависящие от него меры, чтобы предотвратить совершение преступления (ч. 4 ст. 31 УК).
   Организатор, подстрекатель, в большинстве случаев и пособник отказаться от намеченного ранее преступления могут только активными действиями. В отличие от исполнителя, который может просто не явиться в назначенные место и время для совершения преступления, о чем он договорился с другими соучастниками, т. е. осуществить добровольный отказ в форме бездействия. Организатор и подстрекатель в случае добровольного отказа от задуманного преступления должны выбрать именно такие эффективные меры, чтобы они непременно увенчались успехом. Перечень средств, с помощью которых можно предотвратить намеченное преступление, в законе не предусмотрен. Выбор их целиком зависит от мастерства организатора и подстрекателя, которые передумали претворять в жизнь свои преступные намерения и должны убедить в этом исполнителя. Если же их действия не привели к предотвращению совершения преступления исполнителем, то предпринятые ими меры могут быть признаны судом смягчающими обстоятельствами при назначении наказания (ч. 5 ст. 31 УК).
   Добровольный отказ возможен только на стадиях неоконченного преступления (приготовления и покушения). При этом мотивы, по которым участник преступной группы решил отказаться от доведения преступления до конца, не имеют значения. Это может быть страх перед разоблачением и наступлением уголовного наказания за содеянное. Возможны мотивы, вызванные чувством жалости или сострадания к потерпевшему. Не последнюю роль играют и чувство стыда, боязнь огласки и желание спасти себя от наступления негативных последствий и др. По одним и тем же или разным мотивам, но соучастники могут отказаться от задуманного одновременно. Это самая простая ситуация. Сложнее, когда в готовящемся преступлении или длительной преступной деятельности задействовано достаточно большое количество соучастников. Порой невозможно выйти из организованного преступного сообщества без угрозы для собственной жизни. Тем более трудно представить, что в этой ситуации удастся кого-то из соучастников отговорить от намеченных преступных планов. Да и сообщение в правоохранительные органы при отсутствии гарантий собственной безопасности также может обернуться необратимыми последствиями. Отсюда добровольный отказ для представителей различных преступных группировок может в действительности оказаться достаточно проблематичным.
   Добровольный отказ следует отграничивать от деятельного раскаяния. Главное отличие состоит в том, что добровольный отказ возможен, когда идет приготовление к преступлению и на стадии неоконченного покушения. Иными словами, до наступления преступного результата у лица есть шанс передумать, остановиться и не доводить преступление до конца. Деятельное раскаяние возможно только на стадии оконченного преступления. Заключается оно в том, что уже после совершенного преступления лицо активными действиями пытается снизить или уменьшить причиненный вред, оказывает содействие органам милиции в раскрытии преступления, изобличает других соучастников, оказывает необходимую помощь потерпевшему и т. д. По общему правилу деятельное раскаяние не освобождает от уголовной ответственности лицо, совершившее преступление [592 - См.: Кушнарев В. А. Деятельное раскаяние в уголовном праве. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002; Меньшикова Н. А. Деятельное раскаяние в уголовном праве (проблемы теории и практики). Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Владивосток, 2002.]. В соответствии со ст. 61 УК названные действия могут быть отнесены к обстоятельствам, смягчающим наказание. В УК РФ введена новелла – ст. 75, в которой указано, что лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным.
   В рамках институтов добровольного отказа и деятельного раскаяния, если соучастники своевременно примут все необходимые меры для предотвращения наступления преступных последствий либо смягчения или заглаживания причиненного вреда и т. д., то они могут рассчитывать в этой ситуации на более благоприятный исход для себя.
   В то же время даже самая активная деятельность соучастников в подготовке преступления и желании получить от совместных усилий преступный результат могут остаться только благими пожеланиями, если исполнитель, несмотря на данные обещания, вдруг отказался от совершения общественно опасного деяния либо изначально и не собирался его совершать. Исполнитель в данном случае освобождается от уголовной ответственности, так как в его действиях отсутствует состав преступления. Такое соучастие называется неудавшимся. Действующее уголовное законодательство не содержит понятия неудавшегося соучастия. Но наука уголовного права данный институт рассматривает во всех аспектах.
   Неудавшимся соучастие может быть не только по вине исполнителя, но и организатора, подстрекателя, пособника, которые выполнили, по их мнению, все необходимые действия, чтобы могли реализоваться их преступные намерения. Организатор, например, в этих целях предпринял немало усилий для объединения нескольких человек в преступную группу, но она в конечном итоге распалась, так ничего и не совершив. Неудавшееся пособничество, например в виде предоставления средств для преступления, оказалось напрасным, так как исполнитель отказался доводить его до конца. Подстрекательство будет неудавшимся, когда все уговоры, просьбы и даже высказанное исполнителю требование о необходимости совершить преступление не привели к желаемому результату. Речь о соучастии идти не может, так как оно не состоялось, не получилось. Во всех случаях неудавшегося соучастия лицо несет ответственность за свои общественно опасные действия. Неудавшиеся соучастники (организатор, подстрекатель и пособник) в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 34 УК будут отвечать за приготовление к намеченному преступлению. Если же в их действиях в процессе подготовки к данному преступлению будет обнаружен какой-либо другой состав преступления, то за него наступает ответственность как за оконченное преступление.
   Институт соучастия имеет большое теоретическое и практическое значение. В структуре преступности около половины занимают групповые преступления. Еще более высокий процент преступлений, совершенных в соучастии, среди несовершеннолетних (в пределах 60–70 %). Причем каждое второе из них осуществляется под руководством взрослых или при их непосредственном участии. В последние годы в несколько раз возросла организованная преступность, увеличилось число устойчивых, существующих длительное время различного рода преступных формирований. Поэтому институт соучастия в настоящее время приобретает особо важное уголовно-правовое и криминологическое значение.

Глава XV
Множественность преступлений

§ 1. Понятие и социальная сущность множественности преступлений

   Во всех названных выше ситуациях перед дознавателем, следователем, прокурором, судьей, защитником подозреваемого (обвиняемого) встает вопрос о том, какое уголовно-правовое значение имеет установление в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства факта, что обвиняемым (подсудимым) совершено более одного преступления либо когда он уже осуждался и имеет непогашенную или неснятую судимость, а также какое это должно найти отражение в досудебных и судебных уголовно-процессуальных документах, и в частности в приговоре суда. Все поставленные вопросы охватываются проблемой множественности преступлений по уголовному праву России.
   В УК РСФСР 1922, 1926 и 1960 гг., в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. правовая категория «множественность преступлений» не использовалась. Эта категория не использовалась и в уголовном законодательстве царской России.
   Названная категория не употребляется в Модельном УК – рекомендательном законодательном акте для Содружества Независимых Государств от 17 февраля 1996 г. [593 - См.: Модельный Уголовный кодекс. Межпарламентская Ассамблея государств – участников Содружества Независимых Государств. Приложение к «Информационному бюллетеню». 1996. № 10.], а также не фигурирует в УК РФ 1996 г.
   Между тем данная категория используется в УК отдельных стран СНГ (Беларуси, Грузии, Молдовы, Узбекистана); в УК Латвии, прежде входившей в состав СССР; в УК некоторых стран дальнего зарубежья (Республики Болгария, Республики Корея, КНР). [594 - Уголовный кодекс Республики Болгария. СПб., 2001; Уголовный кодекс Республики Корея. СПб., 2004; Уголовный кодекс Китайской Народной Республики. СПб., 2001.]
   Законодательное определение рассматриваемой категории (понятия) содержится только в УК Республики Молдова и Латвийской Республики. Однако в них понимание множественности преступлений существенно различается.
   Так, в ст. 32 УК Республики Молдова сказано:
   «(1) Множественностью преступлений признается совершение нескольких преступлений одним лицом при условии, что по меньшей мере по двум из них не имеется процессуальных препятствий для возбуждения уголовного дела и что это лицо не было осуждено ни за одно из них.
   (2) Множественность преступлений составляет, по обстоятельствам, совокупность преступлений или рецидив». [595 - Уголовный кодекс Республики Молдова. СПб., 2003.]
   В УК Молдовы, наряду с понятием множественности преступлений, дается также законодательное определение понятий повторного преступления (ст. 31), совокупности преступлений (ст. 33) и рецидива (ст. 34).
   В ст. 24 (1) УК Латвийской Республики множественностью преступных деяний признается как совершение одним лицом двух или нескольких самостоятельных преступных деяний, соответствующих признакам составов нескольких преступных деяний или признакам состава лишь одного преступного деяния, если они не охвачены единым умыслом виновного лица, так и совершение лицом одного преступного деяния, соответствующего признакам составов по меньшей мере двух разных преступных деяний.
   В ст. 24 (2) этого УК сказано, что множественность преступных деяний составляют повторность, совокупность и рецидив преступлений. Поэтому в данном УК также дается законодательное определение понятий повторности (ст. 25), совокупности (ст. 26) и рецидива преступных деяний (ст. 27). [596 - См.: Уголовный кодекс Латвийской Республики. СПб., 2001.]
   Указания на отдельные виды множественности преступлений и их уголовно-правовое значение содержались прежде в статьях Общей и Особенной части УК РСФСР 1922, 1926, 1960 гг. Они также имелись в первоначальной редакции статей Общей и Особенной части УК РФ 1996 г., однако в связи с внесением изменений и дополнений в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. исключены из его Особенной части, о чем подробнее будет сказано ниже.
   Проблема множественности преступлений изучалась в советское время вначале попутно с другими вопросами учения о преступлении и наказании, а также применительно к отдельным составам преступлений, в которых были предусмотрены в качестве квалифицирующих признаков отдельные виды множественности преступлений. Позднее (примерно с 60-х годов XX в.) множественность преступлений стали изучать в рамках учения о преступлении в курсе Общей части уголовного права, а также приступили к исследованию ее в качестве самостоятельной научной проблемы.

   Понятие множественности преступлений ныне широко используется в учебниках и курсах по уголовному праву России, в публикациях монографического характера. Эта проблема активно исследуется в кандидатских и докторских диссертациях.
   В научный оборот доктрины отечественного уголовного права эту категорию (понятие), пожалуй, первым ввел А. М. Яковлев. [597 - См.: Яковлев А. М. 1) Совокупность преступлений по советскому уголовному праву. М., 1960; 2) Борьба с рецидивной преступностью. М., 1964.]
   Позднее эта категория стала использоваться и изучаться в работах: Р. Р. Галиакбарова, М. А. Ефимова, Е. А. Фролова, Ю. Н. Юшкова, П. С. Дагеля, автора данных строк, Г. Г. Криволапова, А. С. Горелика, А. С. Никифорова, Н. Б. Алиева, А. Ф. Зелинского, Ю. А. Красикова, Т. М. Кафарова, Т. Э. Караева, К. А. Панько, П. К. Кривошеина, Н. И. Мацнева, Ю. И. Бытко, С. П. Бузыновой, 3. А. Незнамовой, Г. П. Новоселова, Н. К. Семерневой, М. В. Феоктистова, Б. В. Волженкина, Н. В. Кузнецовой, В. Ф. Шевченко, Э. Г. Шкредовой, Д. М. Молчанова, Н. А. Коломытцева и других исследователей. В последние годы этой проблематике посвящена еще целая серия изданий [598 - См.: Черненко Т. Г. Множественность преступлений: вопросы квалификации и назначения наказания. Кемерово, 1999; Бажанов М. И. Множественность преступлений по уголовному праву Украины. Харьков, 2000; Агаев И. Б. Совокупность преступлений: понятие, виды и наказуемость. М., 2003; Плотникова М. В. Множественность преступлений: соотношение ее разновидностей. М., 2004.].
   В имеющихся публикациях предложено немало доктринальных определений понятия множественности преступлений, различающихся в основном по числу указываемых признаков, в которых по существу правильно характеризуется это социально-правовое явление. Множественность преступлений ряд исследователей определяют как случаи совершения одним и тем же лицом «двух и более преступлений» либо «нескольких преступлений».
   Отдельные авторы в качестве ее существенного признака называют то, что «содеянное не охватывается одной нормой Особенной части уголовного закона» или когда лицом совершено несколько правонарушений, каждое из которых расценивается уголовным законом как самостоятельное преступление. М. Н. Становский, например, полагает, что множественностью преступлений признается наличие в деяниях лица, безотносительно к факту осуждения, двух или более преступлений, по которым не утрачены правовые свойства для привлечения к уголовной ответственности, учета при квалификации и назначении наказания. [599 - Становский М. Н:. 1) Назначение наказания при совокупности преступлений. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. СПб., 1995. С. 15; 2) Назначение наказания. СПб., 1999. С. 302.]
   При раскрытии содержания рассматриваемого понятия следует учитывать тот факт, что одни случаи множественности преступлений образуются в результате разновременно-последовательного совершения лицом отдельных деяний, другие в результате одного действия, которым учиняется два либо более преступных деяний, подпадающих под одну и ту же статью либо под различные статьи (части статьи) Особенной части УК.
   Вместе с тем и случаи разновременного совершения одним и тем же лицом двух или более преступлений также существенно различаются: в одних ситуациях лицом совершаются одно за другим преступления, ни за одно из которых оно еще не было привлечено к уголовной ответственности и осуждено, в других – совершается новое преступление после разоблачения и привлечения его к уголовной ответственности (во время предварительного расследования либо при разбирательстве дела в суде, после провозглашения приговора, но до вступления его в законную силу либо после вступления обвинительного приговора в законную силу, но до обращения его к исполнению, во время отбывания наказания или до погашения либо снятия судимости после его отбытия за прежнее преступление), а также – после освобождения от уголовной ответственности или наказания по основаниям, предусмотренным ст. 75, 76, 78, 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 81, 82, 83 УК, либо по актам об амнистии или помилования.
   Эти особенности имеют различное юридическое значение и нуждаются в отражении в доктринальном определении понятия множественности преступлений. С учетом сказанного множественность преступлений можно определить как такие влекущие предусмотренные законом уголовно-правовые, уголовно-процессуальные либо общеправовые последствия случаи, когда одно и то же лицо последовательно до осуждения либо одним действием (бездействием) совершает два либо более преступных деяний, подпадающих под признаки различных либо одного и того же состава преступления, либо оно совершает новое(вые) преступление(я) после осуждения или освобождения от уголовной ответственности или наказания за предыдущее преступление при условии, когда по двум из них в соответствии с законом не погашены (не аннулированы) уголовно-правовые последствия, а также отсутствуют процессуальные препятствия к возбуждению уголовного преследования.

   Социальная сущность множественности преступлений свидетельствует, как правило, о большей общественной опасности личности преступника, его устойчивой антиобщественной жизненной позиции, а нередко и о сформировании у него преступного профессионализма.
   При множественности преступлений обществу в целом либо отдельным юридическим лицам и потерпевшим, как правило, причиняется больший вред. На такое поведение обвиняемого острее реагирует население с точки зрения обеспечения своей безопасности, ожидает от органов предварительного расследования и судебной власти надлежащего и справедливого реагирования на противоправное поведение такого виновного. В случае разоблачения и осуждения подобного преступника требуются, как правило, более серьезные социально-психологические и правовые средства воздействия в целях разрушения у него антиобщественной жизненной позиции, переформирования его взглядов и привычек на нравственно одобряемые обществом, а также более длительное время для возмещения государству и потерпевшим причиненного материального и морального вреда.
   Совершаемые преступниками-профессионалами преступления раскрываются труднее и чаще в течение более длительного времени, так как подобные правонарушители ведут себя изворотливее во время предварительного расследования дела и его судебного разбирательства, что требует большего времени, людских сил и материальных затрат.
   Наличие в содеянном множественности преступлений, совмещенной с предыдущим осуждением виновного (при рецидиве преступлений, совокупности приговоров), как правило, указывает на то, что осужденный оказался невосприимчивым к применявшимся к нему мерам и средствам уголовно-процессуального, уголовно-правового и уголовно-исполнительного воздействия, настроен на противодействие этому, что также указывает на его повышенную общественную опасность.

§ 2. Формы и виды множественности преступлений

   В литературе нет единообразного подхода к характеристике форм или видов множественности преступлений. Эти понятия нередко отождествляются. Не изменился подход к этому вопросу и после внесения изменений в УК Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации».
   В одних публикациях утверждалось, что множественность преступлений свое конкретное проявление находит в повторности преступлений, их совокупности и рецидиве. [600 - См.: Яковлев А. М. Борьба с рецидивной преступностью. М., 1964. С. 5; Ткешелиадзе Т. Г. Ответственность при совокупности преступлений по советскому уголовному праву. Автореф. дис….канд. юрид. наук. Тбилиси, 1961.С. 3; Дагель П. С. Множественность преступлений. Владивосток, 1969. С. 3.]
   Другие авторы (В. Н. Кудрявцев) формами множественности преступлений называли совокупность преступлений (идеальную и реальную), их неоднократность, повторность и рецидив. Третьи (Р. Р. Галиакбаров, М. И. Ефимов и Е. А. Фролов) усматривали две формы множественности преступлений – повторность преступных деяний и их совокупность. Четвертые (Т. М. Кафаров) разновидностями (формами) множественности преступлений называли рецидив, повторность преступлений и их реальную и идеальную совокупность. Пятые (Ю. Н. Юшков) выделяли три вида (формы) множественности преступлений: повторность, совокупность и фактическую множественность преступлений.
   Нами в качестве основания различения форм множественности преступлений было предложено брать не юридический критерий (по одной или нескольким статьям УК квалифицируется содеянное, подвергалось или не подвергалось лицо осуждению и т. п.), а социальный признак – характер поведения субъекта при совершении двух или более преступлений: соединено (сопряжено) ли совершение лицом множества преступных деяний с моментом их повторения или нет [601 - См.: Малков В. П. Множественность преступлений по советскому уголовному праву.].
   При совершении множества преступлений, сопряженных с их повторением, психическая деятельность виновного характеризуется, как правило, борьбой между социально одобряемыми и социально порицаемыми мотивами и взглядами, а учинение преступных деяний им снова и снова указывает на то, что социально порицаемые мотивы и взгляды каждый раз оказываются для субъекта приоритетными, одерживают верх над побуждениями социально одобряемыми. Это обстоятельство является свидетельством устойчивости в сознании виновного социально порицаемых ценностей, взглядов и мотивов, указывает на его повышенную общественную опасность.
   Такое явление не имеет места в психической деятельности человека при совершении им множества преступных деяний, вызываемых одним его действием (бездействием), охватываемых понятием идеальной совокупности преступлений. В последней ситуации лицо либо сознательно использует объективное свойство (способность) соответствующего действия вызывать в качестве последствия два или более желаемых ему результата, либо, совершая действие (бездействие), оно предвидит возможность наступления не только желаемого, но и не нужного ему результата, сознательно допускает их наступление, либо безразлично к ним относится, либо, не желая их, без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывает на предотвращение не нужного ему последствия или не предвидит наступление нежелаемого результата, хотя при большей внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть его наступление и предотвратить.
   На основании такого подхода был сделан вывод о том, что множественность преступлений свое конкретное проявление находит в двух ее формах: в повторении (повторности) преступлений и их идеальной совокупности. Позднее эта научная позиция была уточнена: первая ее форма была названа множественностью преступлений, вызываемой (сопряженной) с их повторением, а вторая – множественностью преступлений, не связанной (не сопряженной) с их повторением [602 - См.: Уголовное право России. Общая часть. Казань, 1994. С. 258.].
   В зависимости от того, подвергалось ли лицо за ранее совершенное преступление осуждению или нет, были выделены две разновидности повторения (повторности) преступлений: 1) повторность преступлений, не связанная с осуждением за ранее совершенное деяние; 2) повторность преступлений, связанная с осуждением за ранее совершенное деяние (рецидив).
   С учетом нормативно-правовой базы того времени повторность, не связанная (не сопряженная) с осуждением виновного, в зависимости от характера (однородности либо разнородности) совершаемых преступных деяний подразделялась на: а) неоднократность преступлений, когда лицом совершались аналогичные преступления, подпадающие под одну и ту же статью уголовного закона; б) реальную совокупность преступлений, когда совершались преступные деяния, подпадающие под различные статьи уголовного закона. В качестве частных случаев неоднократности преступлений рассматривались систематичность преступлений и совершение их в виде промысла.
   Повторность, сопряженная с осуждением лица за предшествующее преступление, в зависимости от того, полностью либо частично им отбыто было наказание, подразделялась на два подвида: а) повторность (т. е. рецидив) после полного отбытия наказания за прежнее преступление, и б) повторность (рецидив) до полного отбытия наказания за предшествующее деяние.
   В наших публикациях, подготовленных на нормативно-правовой базе УК 1960 г., различались два вида множественности преступлений, не сопряженной с их повторением: 1) идеальная совокупность преступлений, подпадающих под одну и ту же статью (часть статьи) уголовного закона (позднее этот вид совокупности назван идеальной неоднократностью преступлений); 2) идеальная совокупность преступлений, подпадающих под различные статьи уголовного закона.
   Из новейших публикаций по рассматриваемому вопросу заслуживают упоминания взгляды Н. Г. Иванова, отраженные в разработанном им Модельном УК России. В специальной главе модели «Множественность преступлений» он предлагает предусмотреть в УК три ее вида – повторность преступлений, их идеальную совокупность и рецидив преступлений. В этой модели УК предлагается отказаться от понятия неоднократности преступлений и не выделять реальной их совокупности.
   Повторностью преступлений Н. Г. Иванов рекомендует признавать «совершение двух или более преступлений, в том числе тождественных и однородных, ни за одно из которых лицо не было осуждено». По его мнению, преступление не должно признаваться «совершенным повторно, если за ранее совершенное преступление лицо было в установленном законом порядке освобождено от уголовной ответственности либо судимость за ранее совершенное лицом преступление была снята или погашена». [603 - Иванов Н. Г. Модельный Уголовный кодекс. Общая часть. М., 2003. С. 66–67.]
   Такую формулировку повторности можно было бы поддержать, если бы она не страдала противоречием: с одной стороны, в ней утверждается, что повторность преступлений – это совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, с другой – указывается, что содеянное не должно признаваться повторным, если судимость за ранее совершенное лицом преступление была снята или погашена. Если повторностью охватываются ненаказанные преступления, то ссылка на погашение и снятие судимости за прежде совершенные преступления неуместна.
   По воззрениям этого автора, реальная (разновременная) совокупность преступлений поглощается понятием их повторности. По нашему мнению, такой подход к пониманию соотношения реальной совокупности и повторности преступлений нецелесообразен, несмотря на то, что реальная их совокупность, по существу, является повторением преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи Особенной части УК.
   Реализация взглядов Н. Г. Иванова по этим вопросам не может устранить ныне имеющихся противоречий и сложностей при квалификации содеянного и определении наказания в целом.
   В анализируемой модели УК дается законодательное определение понятия идеальной совокупности преступлений. Она рассматривается как самостоятельный вид множественности преступлений. В статье, посвященной идеальной совокупности, указывается:
   «1. Идеальной совокупностью преступлений признается совершение одного преступного деяния, содержащего признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями настоящего Кодекса.
   2. При совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи настоящего Кодекса».
   По нашему мнению, точнее было бы указать, что идеальной совокупностью признается совершение лицом одним деянием (действием или бездействием) двух и более преступлений, предусмотренных различными статьями либо одной и той же статьей или частью статьи Особенной части УК.
   Повторностью преступлений следовало бы считать последовательное совершение лицом двух или более преступлений, предусмотренных одной и той же статьей или частью статьи Особенной части УК, ни за одно из которых лицо еще не было осуждено, а их совокупностью – совершение двух и более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи Особенной части УК, ни за одно из которых лицо также еще не было осуждено.
   В Модельном УК, разработанном Н. Г. Ивановым, в качестве вида множественности преступлений предусматривается рецидив преступлений, каковым «признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление». В модели УК описываются признаки опасного и особо опасного рецидива, а также содержится указание на то, что рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных УК. А пределы более строгого наказания, к сожалению, не определяются. Это серьезный недостаток положений о рецидиве преступлений в анализируемой модели УК.
   По проблеме форм и видов множественности преступлений в литературе высказаны и другие суждения. Однако наибольшее признание в литературе получила точка зрения, согласно которой в уголовном праве России имеют место три формы (вида) множественности преступлений: совокупность преступлений, их повторность и рецидив [604 - Малков В. П. Множественность преступлений и ее формы по советскому уголовному праву. Казань, 1982. С. 44–47.].
   Примечательно, что в первоначальной редакции УК РФ 1996 г. (в отличие от Модельного УК, в котором содержатся лишь указания на совокупность преступлений и их рецидив) были предусмотрены все три вышеперечисленных вида множественности преступлений.
   В наших работах (до внесения изменений в УК по вопросам множественности преступлений Федеральным законом от 8 декабря 2003 г.) в качестве четвертого ее вида предлагалось рассматривать совокупность приговоров. [605 - См.: Малков В. П., Чернова Т. Г. Совокупность приговоров и применение наказания (вопросы законодательного регулирования, теории и практики). Казань, 2003. С. 6–42.] С этой позицией солидаризировались М. Н. Становский и Н. Н. Коротких.
   Положения Уголовного кодекса РФ (в ред. Федеральных законов от 8 декабря 2003 г. и от 21 июля 2004 г.) дают основания для вывода, что ныне в уголовном праве России предусматриваются пять разновидностей множественности преступлений: совокупность преступлений; совершение двух или более преступлений, предусматриваемых статьями Особенной части УК в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание; рецидив преступлений; совокупность приговоров и совершение преступления при наличии не погашенной и не снятой судимости, не учитываемой при признании рецидива преступлений.
   Каждый из названных выше видов множественности преступлений имеет свойственные им уголовно-правовое, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное значение. Рассмотрим эти разновидности множественности преступлений подробнее и покажем их юридическое значение.

§ 3. Совокупность преступлений

   Согласно ч. 1 ст. 17 УК (в ред. Федеральных законов от 8 декабря 2003 г. и от 21 июля 2004 г.) совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание.
   Совокупностью преступлений признается и одно действие или бездействие, содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями настоящего Кодекса (ч. 2 ст. 17).
   До внесения изменений в УК РФ названными выше законами понимание совокупности преступлений в уголовном праве России было иным. В первоначальной редакции ч. 1 ст. 17 УК 1996 г. совокупностью преступлений признавалось совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи настоящего Кодекса, ни за одно из которых лицо не было осуждено. В ч. 2 ст. 17 УК было сказано, что совокупностью преступлений признается и одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями настоящего Кодекса.
   Ко времени принятия УК РФ 1996 г. доктрина отечественного уголовного права исходила из того, что совокупность преступлений характеризуют следующие наиболее существенные признаки: 1) наличность совершения одним и тем же лицом двух или более преступлений; 2) эти преступления подпадают под различные статьи уголовного закона, т. е. по юридическим признакам являются различными составами преступлений; 3) ни за одно из этих преступлений лицо еще не было осуждено; 4) ни одно из них не утратило своих юридических последствий.
   Наличность двух или более преступлений как необходимый признак их совокупности означает, что каждое из них имеет характер отдельного, самостоятельного преступления. Множественность преступных деяний могла квалифицироваться как совокупность преступлений, если входящие в нее преступные деяния предусматривались различными статьями уголовного закона. Различными статьями уголовного закона считались не только озаглавленные разными номерами статьи Особенной части УК, но и различные части одной и той же статьи, если в них были предусмотрены самостоятельные санкции.
   Содеянное считалось подпадающим под различные статьи или части статьи УК и тогда, когда одно из деяний расценивалось как покушение на преступление или соучастие в нем, а другое – как оконченное деяние и как совершенное в качестве исполнителя преступления.
   Существенным признаком совокупности является то, что ни одно из входящих в нее преступлений не было еще предметом судебного разбирательства и все они вменяются в вину лицу одновременно. Это означает, что совокупность образуют лишь такие преступления, которые еще не потеряли свои правовые последствия и заключают в себе юридическую возможность быть предметом судебного разбирательства.
   По уголовному праву России лицо, совершившее преступление, не может быть привлечено к уголовной ответственности, если истекли установленные законом сроки давности уголовной ответственности (ст. 78 УК), если совершенное преступление погашено актом амнистии или за отсутствием жалобы потерпевшего либо в связи с примирением сторон в случаях, предусмотренных ст. 75 УК; если лицо было освобождено от уголовной ответственности за совершенное преступление по основаниям, предусмотренным законом.
   Поэтому если по одному из двух деяний, предусмотренных различными статьями уголовного закона, истекли сроки давности, имеется акт амнистии, отсутствует жалоба потерпевшего либо состоялось примирение сторон, имеется вступившее в законную силу решение суда либо органа предварительного расследования об освобождении лица от уголовной ответственности и нет законных оснований к его отмене, то отсутствует и совокупность преступлений.
   Совокупность преступлений означает, что все входящие в нее деяния совершены лицом до осуждения за них. По признаку совершения лицом преступлений до осуждения либо после осуждения совокупность преступлений отличается от рецидива преступлений и от совокупности приговоров, предусмотренной ст. 70 УК.
   От совокупности преступлений необходимо отличать случаи так называемой конкуренции уголовно-правовых норм (иногда говорят о конкуренции законов либо составов преступлений). Под конкуренцией уголовно-правовых норм обычно понимают такие случаи, когда совершенное деяние одновременно подпадает под признаки составов, предусмотренных различными статьями (частями статьи) уголовного закона и когда необходимо решить, квалифицировать ли содеянное по всем таким статьям УК, либо при этом содеянное достаточно квалифицировать только по той статье УК, которая наиболее адекватно отражает признаки фактически совершенного деяния.
   В самых общих чертах вопрос о преодолении конкуренции уголовных законов решен в ч. 3 ст. 17 УК: «Если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме».
   В следственно-судебной практике, однако, встречаются такие сложные криминальные ситуации, когда следователю, прокурору или судье весьма непросто решить вопрос о том, имеет ли место в данном случае конкуренция уголовно-правовых норм, либо налицо совокупность преступных деяний. Применительно к таким ситуациям даются соответствующие рекомендации Верховным Судом РФ.
   Так, Магаданским облсудом 15 марта 2004 г. И. осужден по ч. 2 ст. 303 и ч. 1 ст. 285 УК. Он признан виновным в фальсификации доказательств и злоупотреблении должностными полномочиями. И., работая в должности следователя, принял к своему производству уголовное дело, возбужденное по п. «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК (кража из гаража). Не проводя соответствующих следственных действий, И. умышленно изготовил фиктивные процессуальные документы в качестве доказательств по данному уголовному делу.
   Судебная коллегия Верховного Суда РФ нашла приговор суда первой инстанции обоснованным. Вместе с тем коллегия пришла к выводу, что обвинение И. по ч. 1 ст. 285 УК является излишне вмененным и подлежащим исключению из приговора. Статья 285 УК является общей нормой, предусматривающей уголовную ответственность за злоупотребление должностными полномочиями. В то же время ст. 303 УК – это специальная норма, предусматривающая ответственность конкретного должностного лица за фальсификацию доказательств, а поэтому в соответствии с ч. 3 ст. 17 УК, если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме. [606 - См.: Зелинский А. Ф. Рецидив преступлений (структура, связи, прогнозирование). Харьков, 1980. С. 9 и ел.; Криволапое Г. Г. Множественность преступлений по советскому уголовному праву. М., 1974. С. 8–24; Бузынова С. П. Множественность преступлений и ее виды (уголовно-правовое исследование). М., 1988. С. 16–46.]
   Как уже отмечалось, Федеральными законами от 8 декабря 2003 г. и от 21 июля 2004 г. законодательное определение понятия совокупности преступлений реконструировано.
   По нашему мнению, состоявшееся реформирование положений УК о видах множественности преступлений в условиях складывающейся в стране криминогенной обстановки, исключение из отдельных составов неоднократности и судимости в качестве квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков нельзя признать теоретически и криминологически обоснованными и своевременными.
   Конечно, справедлива была критика УК РФ в той части, что в нем по недосмотру его разработчиков и законодателей пределы наказуемости при неоднократности и совокупности преступлений оказались существенно неодинаковыми и поэтому несправедливыми [607 - См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 6. С. 28–30.].
   Однако устранение данного недостатка УК возможно было, например, путем установления в Общей части УК правила о том, что при совершении преступлений неоднократно максимальное наказание за содеянное в целом может быть повышено, например, в два или в три раза, либо других правил, устраняющих существенные расхождения в наказуемости совокупности и неоднократности преступлений. Однако при этом в УК сохранились бы нормы, ориентирующие правоприменителей на важность борьбы с преступным профессионализмом, что, несомненно, имело бы определенное предупредительное значение.
   В современном уголовном законодательстве зарубежных стран повсеместно установлена повышенная уголовная ответственность виновных за различные виды множественности преступлений, а личные свойства субъекта, по общему правилу, учитываются не в пределах санкции, а за ее пределами [608 - См.: Уголовный кодекс Дании. СПб., 2001. С. 74–75. Уголовный кодекс Норвегии. СПб., 2003. С. 221; Уголовный кодекс Швейцарии М., 2000. С. 32; Уголовный кодес Турции. СПб., 2003. С. 77; Уголовный кодекс Австрии. СПб., 2004. С. 80–81; Уголовный кодекс Польши. СПб., 2001. С. 77–78; Уголовный кодекс Республики Корея. СПб., 2004. С. 55.].
   Из анализа зарубежного уголовного законодательства видно, что когда повторность, судимость и рецидив не включаются в качестве квалифицирующих (отягчающих) признаков составов преступлений в статьи Особенной части УК зарубежных стран, то в таких случаях в статьях Общей части УК предусматриваются предписания об усилении наказуемости виновного при рецидиве, повторности и судимости. При этом в статьях Общей части УК зарубежных стран предписывается увеличивать наказание, как правило, не в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части, а путем его увеличения до максимального размера данного вида наказания либо путем выхода за максимальные пределы санкции – до одной шестой, трети, половины либо до удвоения этого наказания.
   Однако, несмотря на зарубежную законодательную практику, Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. из УК РФ исключены категория неоднократности преступлений, все указания на неоднократность и судимость как на квалифицирующие признаки отдельных составов, дана новая формулировка понятия совокупности преступлений, установлены неосновательно мягкие правовые условия и пределы назначения наказания при рецидиве преступлений.
   Непродуманность осуществленных изменений в УК по вопросам множественности преступлений незамедлительно повлекла за собой потребность в принятии нового Федерального закона от 21 июля 2004 г., которым содержание понятия совокупности преступлений снова пересмотрено.
   Реформирование множественности преступлений и ее правовых последствий не привело к ожидаемому устранению противоречий в уголовном законодательстве России и реализации в нем принципа справедливости. Наоборот, это повлекло за собой новые рассогласования в законодательстве и отрицательные последствия прикладного характера, что убедительно показано в публикациях последнего времени [609 - См.: Волженкин Б. В. Модельный уголовный кодекс и его влияние на формирование уголовного законодательства государств – участников Содружества Независимых Государств // Новое уголовное законодательство стран СНГ и Балтии. М., 2002. С. 7–31.].
   С учетом нового законодательного определения понятия совокупности преступлений по УК РФ следует различать такие ее виды и разновидности: а) совокупность преступлений, подпадающих под одну и туже статью Особенной части УК; б) совокупность преступлений, подпадающих под различные статьи (или части статьи) Особенной части УК. Названные виды совокупности могут проявляться в форме реальной и идеальной совокупности преступлений.
   Примером реальной совокупности преступлений, подпадающих под одну и туже статью Особенной части УК, является содеянное Р., который в течение января и февраля 2004 г. совершил 11 квартирных краж, похищенное за бесценок продавал на рынке случайным покупателям, а вырученные деньги расходовал на приобретение наркотиков и продуктов питания.

   Реальная совокупность преступлений, предусмотренных различными статьями (или частями статьи) УК, содержится в содеянном М., который, будучи в состоянии опьянения, на улице встретил возвращавшуюся вечером с работы гражданку И., увидел у нее висевший на цепочке сотовый телефон, сорвал его и попытался скрыться, а при задержании оказал сопротивление сотрудникам милиции, применив к ним насилие, опасное для жизни и здоровья. Его действия следствием квалифицированы по совокупности ч. 1 ст. 161 и ч. 2 ст. 318 УК.
   Реальную совокупность образуют как случаи, когда каждое из совершенных преступлений является оконченным, так и случаи, когда одно из них является приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению либо покушением, а также когда лицо в одном случае является исполнителем преступления, а в другом – подстрекателем, пособником или его организатором либо наоборот.
   Признаки идеальной совокупности, как уже отмечалось, определяются в ч. 2 ст. 17 УК, согласно которой совокупностью преступлений признается и одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями данного УК. Идеальная совокупность имеет место как тогда, когда лицо одним действием (бездействием) совершает два или более преступления, предусмотренные различными статьями (частями статьи), так и тогда, когда совершенные преступления квалифицируются по одной и той же статье Особенной части УК.
   Примером идеальной совокупности является половое сношение, совершенное лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста и знавшим о наличии у него венерического заболевания, с лицом, заведомо не достигшим шестнадцатилетнего возраста, повлекшее за собой заражение его венерическим заболеванием. Содеянное при таких обстоятельствах подлежит квалификации по совокупности ст. 134 и ч. 2 ст. 121 УК.
   Идеальная совокупность преступлений, предусмотренных одной и той же статьей (частью статьи) Особенной части УК, имеется, например, при производстве аборта нескольким женщинам в одном и том же месте и в одно и то же время лицом, не имеющим высшего медицинского образования соответствующего профиля. Искусственное прерывание беременности у каждой потерпевшей подлежит самостоятельной квалификации по ч. 1 ст. 123 УК.
   Однако если искусственное прерывание беременности повлекло по неосторожности наступление смерти хотя бы одной из потерпевших или причинение тяжкого вреда ее здоровью, содеянное подлежит квалификации по совокупности ч. 1 и 3 ст. 123 УК. В первом и во втором случаях наказание должно быть назначено отдельно за каждый эпизод незаконного производства аборта, а окончательное наказание – по правилам ст. 69 УК.
   При наличии определенных обстоятельств правового характера совершение одним и тем же лицом двух или более преступлений не может расцениваться как свидетельство повышенной общественной опасности личности виновного и им содеянного, а следовательно, и не должно влечь для него повышенных неблагоприятных последствий уголовно-правового характера. Когда, например, два или более преступлений совершаются лицом через весьма продолжительное время, острота отрицательной оценки обществом личности виновного и содеянного им ослабляется или утрачивается.
   При совершении нового преступления по истечении весьма значительного времени лицо не может рассматриваться как нуждающееся в более серьезных мерах правового воздействия по сравнению с виновным, совершившим при равнозначных обстоятельствах такое же преступное деяние. Иногда преступление совершается при обстоятельствах, препятствующих принимать во внимание факт совершения преступления прежде по прямому указанию закона.
   Это дает основание считать, что не каждый случай совершения лицом двух или более преступлений является показателем повышенной общественной опасности личности виновного и им содеянного. Поэтому в доктрине уголовного права и следственно-судебной практике является общепризнанным положение, согласно которому совершение лицом двух или более преступлений при определенных условиях (обстоятельствах) правового характера не расценивается как совокупность преступлений. Такими условиями (обстоятельствами) в российском уголовном праве признаются все виды освобождения лица от уголовной ответственности за предшествующие преступления по основаниям, предусмотренным ст. 75, 76, 78, 84 УК, декриминализация ранее совершенного преступления либо наличие процессуальных препятствий к возбуждению уголовного преследования за одно из учиненных преступных деяний (п. 5 ст. 24 УПК РФ).
   Рассмотрим эти обстоятельства и особенности их понимания применительно к проблеме совокупности преступлений.
   Согласно ст. 75 УК лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным.
   Поэтому важно уяснить, можно ли содеянное рассматривать как совокупность преступлений при совершении этим же лицом нового преступления в течение давностного срока (ст. 78 УК), надо ли в таком случае отменять состоявшееся постановление органа расследования об отказе в возбуждении уголовного дела или о прекращении уголовного преследования, либо отменять постановление судьи как неосновательное и привлекать данное лицо к уголовной ответственности за оба преступления?
   По смыслу ст. 75 УК освобождение лица от уголовной ответственности не связывается с какими-либо обстоятельствами поведения его в будущем, т. е. по правовой природе в данном случае оно является безусловным и окончательным. Поэтому при совершении таким лицом нового преступления в течение срока давности (п. «а», «б» ч. 1 ст. 78 УК) отмена вступившего в законную силу постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по данному основанию, а также пересмотр постановления органа расследования либо судьи о прекращении уголовного дела, по общему правилу, недопустимы, если при принятии названных выше решений не было допущено нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона.
   В пользу такого подхода свидетельствует и то обстоятельство, что в соответствии с ч. 2 ст. 75 УК лицо, совершившее преступление иной, более серьезной, категории тяжести, при наличии условий, предусмотренных частью первой этой же статьи, может быть освобождено от уголовной ответственности только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК, а такого рода случаи освобождения от ответственности рассматривались и рассматриваются как безусловное и окончательное освобождение лица от уголовной ответственности.
   Так, лицо, добровольно или по требованию властей освободившее заложника, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления (примечание к ст. 206 УК). Данный вид освобождения от уголовной ответственности является безусловным и окончательным. Безусловными и окончательными случаями освобождения от уголовной ответственности являются его виды на основании примечаний к ст. 205, 205 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 208, 210, 223 УК.
   Поэтому отсутствовала бы логика в подходе к решению рассматриваемых вопросов, если бы следственно-судебная практика встала на путь признания возможной отмену решений об освобождении от уголовной ответственности на основании ч. 1 ст. 75 УК в случаях совершения тем же лицом нового преступления, тогда как применительно к совершению более тяжких преступлений отмена решения об освобождении лица от уголовной ответственности на основании примечаний к статьям Особенной части УК является недопустимой.
   Итак, освобождение лица от уголовной ответственности на основании ч. 1 ст. 75, как и на основании примечаний к статьям Особенной части УК, является обстоятельством, исключающим наличие совокупности преступлений при совершении им же нового преступления в течение срока давности уголовного преследования.
   В ст. 76 УК сказано, что лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред. Освобождение от ответственности при указанных выше условиях является также безусловным и окончательным. Поэтому при совершении этим же лицом нового преступления в течение давностного срока по предшествующему преступлению виновный привлекается к ответственности только за вновь совершенное преступление, а в содеянном им отсутствует совокупность преступлений.
   По смыслу ст. 78 УК лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли установленные в ней давностные сроки и имеются другие условия, указанные в ч. 2–4 этой статьи. Освобождение от уголовной ответственности на основании ст. 78 УК является также безусловным и окончательным. Оно не ставится в зависимость от последующего поведения правонарушителя. Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу. В случае совершения лицом нового преступления сроки давности по первому деянию не прерываются, они по каждому преступлению исчисляются самостоятельно.
   Таким образом, УК 1996 г. отказался от правила прерывания течения давностного срока при совершении тем же лицом нового преступления.
   Истечение срока давности аннулирует все уголовно-правовые последствия совершения преступления, кроме случаев, указанных в ч. 3 и 4 ст. 78 УК. Под давностью уголовной ответственности понимается установленный законом срок, по истечении которого со дня совершения преступления и при наличии иных указанных в нем условий исключается уголовная ответственность.
   Правила о давности применяются, если лицо, совершившее преступление, не уклонялось от следствия и суда, а также если совершенное им преступление не относится к числу предусмотренных ст. 353, 356, 357, 358 УК. Кроме того, согласно ч. 4 ст. 78 УК, вопрос о применении сроков давности к лицу, совершившему преступление, наказуемое смертной казнью или пожизненным лишением свободы, решается судом. Если суд не сочтет возможным освободить указанное лицо от уголовной ответственности, то смертная казнь и пожизненное лишение свободы не применяются.
   Согласно п. 7 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 30 ноября 2001 г. «Об объявлении амнистии в отношении несовершеннолетних и женщин» подлежали прекращению уголовные дела, находящиеся в производстве органов дознания, органов предварительного следствия и судов, о преступлениях, совершенных до вступления в силу этого постановления, в отношении:
   а) подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений в возрасте до 16 лет, за которые предусмотрено наказание не свыше шести лет лишения свободы;
   б) подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений в возрасте от 16 до 18 лет, за которые предусмотрено наказание не свыше шести лет лишения свободы, ранее не отбывавших наказания в воспитательных колониях;
   в) женщин, указанных в подпунктах «а», «б», «в» п. 2 настоящего постановления (имеющих несовершеннолетних детей, беременных и женщин старше 50 лет, инвалидов 1 или 2 группы, больных туберкулезом, отнесенных к 1 или 2 группе диспансерного учета, женщин, являющихся женами инвалидов войны 1 или 2 группы, вдовами и одинокими матерями, чьи мужья и (или) сыновья (дочери) погибли при защите Отечества), подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, за которые предусмотрено наказание не свыше шести лет лишения свободы, и ранее не отбывавших наказания в исправительных учреждениях;
   г) подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений в возрасте до 18 лет, подозреваемых и обвиняемых женщин, если за преступления, в совершении которых подозреваются или обвиняются указанные лица, предусмотрено наказание, не связанное с лишением свободы. [610 - Игнатов А. Н. Некоторые аспекты реформирования уголовного законодательства // Уголовное право. 2003. № 9. С. 25; Галиакбаров Р., Соболев В. Уголовный кодекс РФ: поправки с пробелами // Уголовное право. 2004. № 2. С. 15–17; Побегайло Э. Ф. Кризис современной российской уголовной политики // Уголовное право. 2004. № 4. С. 112–117; Кузнецова Н. Мнение ученых о реформе УК (или Qui prodest?) // Уголовное право. 2004. № 1. С. 26–21; Бойко А. Верните неоднократность // Законность. 2006. № 1. С. 12–13.]
   Освобождение от уголовной ответственности указанных выше категорий лиц по правовой природе является также безусловным и окончательным, аннулирует все уголовно-правовые последствия совершенного преступления. Поэтому совершение освобожденным от уголовной ответственности по этому акту нового преступления не влечет за собой оценки содеянного как совокупности преступлений.
   При совершенствовании УК отдельные деяния, признававшиеся прежде преступными, исключаются из него либо признаки объективной стороны преступления изменяются таким образом, что часть действий, признававшихся ранее преступными, впредь таковыми не считаются, т. е. декриминализуются.
   Так, Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» исключены из УК составы заведомо ложной рекламы (ст. 182) и обмана потребителей (ст. 200), изменены объективные признаки состава хулиганства, предусмотренного ч. 1 ст. 213 УК.
   Эти обстоятельства исключают признание наличия совокупности преступлений при совершении лицом нового такого деяния, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 24 УПК уголовное дело подлежит прекращению по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 настоящей статьи, когда до вступления приговора в законную силу преступность и наказуемость этого деяния были устранены новым уголовным законом.
   Как сказано в ч. 3 ст. 20 УПК, дела о преступлениях, предусмотренных статьями: 131,ч. 1 (изнасилование); 132, ч. 1 (насильственные действия сексуального характера); 136, ч. 1 (нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина); 137, ч. 1 (нарушение неприкосновенности частной жизни); 138,ч. 1 (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений); 139, ч. 1 (нарушение неприкосновенности жилища); 145 (необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет); 146, ч. 1 (нарушение авторских и смежных прав) и 147, ч. 1 (нарушение изобретательских и патентных прав) УК, считаются делами частнопубличного обвинения и возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, но прекращению в связи с примирением его с обвиняемым не подлежат, за исключением случаев, предусмотренных ст. 25 этого УПК.
   В ч. 4 ст. 20 УПК устанавливается, что прокурор, а также следователь или дознаватель с согласия прокурора вправе возбудить уголовное дело о любом преступлении, указанном в ч. 2 и 3 настоящей статьи, и при отсутствии заявления потерпевшего, если данное преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами.
   В случаях изнасилования, подпадающего под ч. 1 ст. 131 УК, если потерпевшая заявления (жалобы) о привлечении насильника к уголовной ответственности не подала, совершение этим же лицом позднее изнасилования другой потерпевшей, от которой заявление о привлечении его к ответственности поступило, в содеянном в таком случае совокупность преступлений отсутствует, а виновный подлежит уголовной ответственности только за последний факт изнасилования.
   Таким образом, отсутствие жалобы потерпевшего по делам о преступлениях, возбуждаемых только по жалобе потерпевшего, является также обстоятельством, исключающим совокупность преступлений.

§ 4. Совершение двух или более преступлений, когда статьями Особенной части УК это предусматривается в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание

   Федеральным законом от 21 июля 2004 г. в УК РФ введен, по нашему мнению, новый вид множественности преступлений – совершение лицом двух или более преступлений, когда статьями Особенной части УК это предусматривается в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание. В этом сомневаться не приходится, поскольку в ч. 1 ст. 17 УК указанная криминальная ситуация прямо называется «совершение двух или более преступлений».
   В связи с этим в литературе утверждается, что в УК РФ ныне встречаются две разновидности такого рода множественности преступлений: 1) совершение преступления в отношении двух или более лиц и 2) совершение преступления, сопряженного с другим преступлением. [611 - См.: Иногамова-Хегай Л. В. Совокупность преступлений: проблемы квалификации // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. М., 2005. С. 112.]
   На наш взгляд, введенную в УК новую разновидность множественности преступлений образуют только случаи совершения преступлений в отношении двух или более лиц различными действиями. Случаи же совершения преступления в отношении двух или более лиц одним действием, а также сопряженного с другим преступлением, следует рассматривать как единые составные преступления, специально созданные законодателем в целях упрощения процессуальной деятельности правоприменителей. Такой подход, в частности, зафиксирован в п. «б» ст. 33 Положения о едином порядке регистрации уголовных дел и учета преступлений, утвержденного совместным приказом от 29 декабря 2005 г. руководителей правоохранительных органов страны. [612 - См.: Российская газета. 2006. 25 янв. № 13 (3979).] Согласно п. «б» ст. 33 этого Положения учитываются как одно преступление составные преступления, состоящие из двух или более самостоятельных деяний, описываемых диспозицией одной статьи (ее части), когда они квалифицируются как одно преступление. Как одно преступление учитываются деяния, в результате которых потерпевшими оказываются несколько лиц (п. «в» ст. 33 Положения).
   Согласно ст. 34 названного выше Положения учитываются как два и более преступлений:
   а) совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено (реальная совокупность – ч. 1 ст. 17 УК), а также одного действия (бездействия), содержащего признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями УК РФ (идеальная совокупность – ч. 2 ст. 17 УК);
   б) одновременное совершение несколькими лицами без предварительного сговора преступлений, квалифицированных по одной статье УК РФ, когда каждый участник действовал независимо от другого;
   в) совершение исполнителем преступления, не охватывающегося умыслом других соучастников (эксцесс исполнителя – ст. 36 УК);
   г) совершение двух и более тождественных преступлений, если они не являются эпизодами единого продолжаемого преступления.
   В абзаце втором ст. 34 Положения устанавливается, что особенности учета отдельных составов преступлений определяются Генеральной прокуратурой Российской Федерации по согласованию с заинтересованными органами государственной власти. Хотя отдельные установки Положения о едином порядке регистрации уголовных дел и учета преступлений нельзя признать идеальными, однако оно, безусловно, вносит определенную ясность в регистрационную и учетную дисциплину.
   Рассматриваемый вид множественности преступлений в ст. 17 УК в редакции от 13 июня 1996 г. лишь частично охватывался понятием неоднократности одинаковых преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено.
   Внесение изменений в редакцию ч. 1 ст. 17 УК Федеральным законом от 21 июля 2004 г. вряд ли можно считать удачным решением преодоления противоречий и недостатков, возникших в уголовном законодательстве России в правовом регулировании ответственности за различные виды множественности преступлений в связи с реформированием данного института Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. К сожалению, этим не устраняется противоречивость правовых предписаний и так называемая их несправедливость. Вместе с тем принятие данного законодательного акта, по существу, означает признание законодателем ошибки относительно реформирования Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. понимания совокупности преступлений и своего рода возврат к учету в качестве квалифицирующих признаков составов совершения одного и того же преступления два или более раза, ни за одно из которых лицо еще не было осуждено.
   Такое законодательное решение, безусловно, избавляет правоприменительную практику от необходимости квалифицировать отдельно каждое из совершенных одинаковых (тождественных) преступлений, от назначения наказания отдельно за каждое из них, а затем прибегать к определению окончательного наказания по правилам о совокупности преступлений (ст. 69 УК).
   Подобные ситуации двух или более преступлений в качестве обстоятельств, влекущих более строгое наказание в соответствии со статьями Особенной части УК, предусматриваются, в частности, в: п. «а» ч. 2 ст. 105 (убийство двух или более лиц); ч. 2 ст. 107 (убийство двух или более лиц, совершенное в состоянии аффекта); ч. 3 ст. 109 (причинение смерти по неосторожности двум или более лицам); п. «б» ч. 3 ст. 111 (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью в отношении двух или более лиц); п. «а» ч. 2 ст. 112 (умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью в отношении двух или более лиц); п. «а» ч. 2 ст. 117 (истязание); ч. 2 ст. 121 (заражение венерической болезнью в отношении двух или более лиц); ч. 3 ст. 122 (заражение ВИЧ-инфекцией в отношении двух или более лиц); п. «ж» ч. 2 ст. 126 (похищение человека); п. «а» ч. 2 ст. 127.1 (торговля людьми); п. «а» ч. 2 ст. 127.2 (использованиерабского труда) УК и в других случаях.
   По прямому указанию закона совершение двух или более преступлений в названных выше ситуациях не признается совокупностью преступлений. Однако такого рода правоприменительные комбинации, по нашему мнению, нельзя расценивать как особого рода единое составное преступление, поскольку сам законодатель эту криминальную ситуацию называет совершением двух или более преступлений. Поэтому вслед за А. А. Пионтковским ее можно было бы условно назвать собирательным преступлением, [613 - См.: Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М., 1961. С. 640.] так как в подобных случаях на статистический учет берется каждое из совершенных преступлений, однако квалифицируется содеянное лишь по одной статье с указанным в ней признаком, а наказание виновному назначается без применения правил, предусмотренных ст. 69 УК.
   Введение Федеральным законом от 21 июля 2004 г. в ч. 1 ст. 17 УК рассматриваемого выше признака в качестве условия, исключающего совокупность преступлений, свидетельствует о непродуманности исключения из УК категории «неоднократность преступлений» и, как нам представляется, открывает определенные возможности впредь в статьях Особенной части УК предусматривать совершение двух или более преступлений в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание. А это не что иное, как возвращение к законодательной практике устанавливать повышенную ответственность за неоднократность (повторность) преступлений в целях упрощения процессуальной деятельности правоприменителей.
   Для устранения неоднозначного понимания практикой и теорией рассматриваемой выше новеллы необходимо дать законодательное толкование ее путем введения в ст. 17 УК соответствующего примечания.

§ 5. Единичное (единое) преступление, его виды и отличие от совокупности преступлений

   Совокупность преступлений слагается из единичных преступлений, за которые оно еще не осуждалось. В УК РФ дается лишь общее законодательное определение понятия преступления. Однако в нем нет законодательного описания признаков единичного (единого) преступления, хотя при наличии в УК совокупности преступлений его присутствие в законе было бы весьма полезно. Согласно ч. 1 ст. 14 УК преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания. Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.
   В УК отдельных зарубежных стран дается законодательное описание признаков единичного преступления. Так, в ст. 28 УК Республики Молдова сказано, что «единичное преступление представляет собой действие (бездействие) или совокупность действий (бездействий), квалифицируемых в соответствии с положениями одной нормы уголовного закона». В этом УК дается законодательное описание признаков длящегося (ст. 29) и продолжаемого преступления (ст. 30).
   Развернутая законодательная характеристика отдельного (единого) преступного деяния и его видов дана в УК Латвийской Республики 1998 г. [614 - См.: Уголовный кодекс Латвийской Республики. СПб., 2001.] Думается, что законодательная обрисовка единого преступления и его видов в УК отдельных стран полезна и заслуживает внимания российского законодателя.
   По своей социально-психологической и правовой характеристике единичные преступления бывают простыми либо сложными. Когда в основе преступления лежит одно действие, повлекшее одно преступное последствие (иногда не поддающееся четкому измерению), имеет место так называемое простое преступление. В основе сложных преступлений лежат несколько действий, повлекших одно преступное последствие, либо одно действие, вызвавшее несколько последствий, или несколько действий, повлекших несколько преступных последствий.
   Среди сложных преступлений одни авторы выделяли продолжаемые, длящиеся, собирательные и составные преступления (А. А. Пионтковский); другие – составные преступления, преступления с двумя действиями, длящиеся, продолжаемые и преступления, квалифицированные наличием тяжких последствий (Н. Ф. Кузнецова); третьи – составные преступления; преступления, в основе которых лежат альтернативные действия; преступления с двумя действиями; длящиеся и продолжаемые преступления; преступления, квалифицированные наличием тяжких последствий; преступления, в основе которых лежат повторные действия (В. П. Малков).

   В связи с изменениями, которые внесены в уголовное законодательство, ныне следует различать составные и продолжаемые преступления; преступления, в основе которых лежат альтернативные либо повторные действия, и длящиеся преступления.
   Именно при названных видах сложных преступных деяний органы предварительного расследования и суды испытывают наибольшие трудности при квалификации содеянного как единичного преступления либо как совокупности преступлений. Ошибочная оценка содеянного как единичного преступления либо как совокупности преступных деяний может повлечь за собой необоснованное назначение обвиняемому более строгого либо неосновательно мягкого наказания, чем он этого заслуживает с точки зрения справедливости. Вот почему важно овладеть навыками правильно распознавать в содеянном единичные сложные преступления и отграничивать их от совокупности преступлений.
   Особую сложность при отграничении от совокупности преступлений представляют составные и продолжаемые преступления, а также преступления, в основе которых лежат альтернативные либо повторные действия.
   Под составными понимаются в законодательном порядке совмещенные в одно преступление два или более преступных деяния, каждое из которых при оценке изолированно могло бы рассматриваться как самостоятельное преступление. Составные преступления являются не чем иным, как специальным случаем учтенной законом совокупности преступлений. Типичными случаями составного преступления являются: умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111); незаконное производство аборта, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшей либо причинение тяжкого вреда здоровью (ч. 3 ст. 123); похищение человека, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия (п. «в» ч. 3 ст. 126); незаконное лишение свободы, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия (ч. 3 ст. 127); изнасилование, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшей или причинение тяжкого вреда ее здоровью, заражение ее ВИЧ-инфекцией или иные тяжкие последствия (п. «б» ч. 3 ст. 131 УК); насильственные действия сексуального характера, подпадающие под п. «а», «б» ч. 3 ст. 132 УК и др. Все названные выше преступления относятся к преступным деяниям с двумя формами вины (ст. 27 УК) и признаются совершенными умышленно.
   Составные преступления, как правило, посягают на два объекта, и этим они отличаются от простых (однообъектных) преступлений. Однако ныне возможны составные преступления, посягающие на один и тот же объект, но на двух и более потерпевших. При правовой оценке составных преступлений как учтенной законом совокупности преступлений следует различать два основных их вида:
   а) составные преступления, в основе которых законом учтена реальная совокупность преступлений;
   б) составные преступления, в основе которых законом учтена идеальная совокупность преступлений.
   Так, В. напал на потерпевшую с целью завладения ее деньгами, при этом причинил ей тяжкий вред здоровью. Суд квалифицировал его действия по совокупности преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 3 ст. 162 и ч. 1 ст. 111 УК. Президиум Верховного Суда РФ приговор суда и другие решения по этому делу изменил, указав, что в случае причинения тяжкого вреда здоровью потерпевшей в ходе разбойного нападения действия виновного полностью охватываются составом преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 162 УК, и дополнительной квалификации по ст. 111 УК не требуют. [615 - См.: Уголовный кодекс Республики Молдова. СПб., 2003.]
   Составные преступления в судебной статистике учитываются как одно преступное деяние, о чем уже говорилось выше.
   Единым сложным является продолжаемое преступление.
   Так, О., распивая с Р. в квартире последнего спиртное, в ходе возникшей ссоры ударил его ножом в область грудной клетки, причинив проникающую рану. После этого он ушел из квартиры потерпевшего, чтобы продолжить распивать спиртное в квартире В. Имея умысел на убийство Р., О. вернулся в квартиру последнего и снова нанес ему удар ножом в грудь, от чего наступила смерть потерпевшего. Облсуд действия О. квалифицировал как совокупность покушения на причинение умышленного тяжкого вреда здоровью и убийство Р.
   Судебная коллегия Верховного Суда РФ исключила из приговора указание на осуждение О. за покушение на причинение тяжкого вреда здоровью, подчеркнув, что при таких обстоятельствах действия осужденного по отношению к Р. являются продолжаемыми, охватываются единым умыслом, а поэтому в данном случае дополнительной квалификации по ч. 3 ст. 30 и п. «в» ч. 3 ст. 111 УК не требуется. [616 - См.: Понятовская Т. Г., Шаутаева Г. X. Правовое значение судимости. Ижевск, 2003. С. 78–91.]

   В теории и судебной практике под продолжаемыми понимаются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. [617 - См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 3. С. 15.] Однако такая трактовка продолжаемого преступления страдает неточностью. В следственно-судебной практике встречаются продолжаемые преступления, слагающиеся из так называемых альтернативных, а не тождественных действий, например производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ст. 238 УК) и др. Кроме того, продолжаемые преступления могут совершаться не только умышленно, но и по неосторожности.
   Особенностью продолжаемого преступления является то, что оно совершается не одним действием и не непрерывно, а разрозненными во времени действиями (актами), которые не носят характера самостоятельного преступления, а представляют собой звенья или этапы реализации одного и того же преступного деяния либо каждое из них является следствием одной и той же неизвинительной ошибки субъекта этого преступления. Коль скоро отдельные акты продолжаемого преступления не носят характера самостоятельного преступления, они не получают отдельной правовой квалификации, а расцениваются в совокупности как одно преступление.
   Продолжаемые преступления следует отличать от совокупности отдельных одинаковых (тождественных) преступлений, при которой каждое из них подпадает под одну и ту же статью (или часть статьи) УК. Сложность отграничения такого вида совокупности преступных деяний от продолжаемого преступления заключается в том, что по своим внешним признакам эти виды преступной деятельности во многом совпадают. Однако при продолжаемом преступлении между отдельными актами противоправных действий имеется специфическая субъективная связь, выражающаяся в том, что каждый очередной акт продолжаемого преступного поведения выступает в качестве приема, звена или этапа реализации лицом его преступного намерения либо является продолжением неосмотрительной деятельности, обусловленной предшествующей его неизвинительной ошибкой, например причинение смерти по неосторожности в результате неоднократного введения больному медсестрой лекарства, которое ему противопоказано (ч. 3 ст. 109 УК).

   Сложными являются преступные деяния, в основе которых лежат альтернативные либо повторные действия. К такого рода преступлениям следует отнести незаконные изготовление или ремонт огнестрельного оружия, комплектующих деталей к нему, а равно незаконное изготовление боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств (ст. 223), незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228 УК) и др.
   Особенностью таких преступлений является то, что учинение одним и тем же лицом каждого из названных в законе альтернативных действий уже само по себе является достаточным для признания преступления оконченным. Однако лицо не признается совершившим новое преступление, если оно последовательно осуществляет все перечисленные в законе альтернативные действия, например, вначале производит товар, не отвечающий требованиям безопасности, затем некоторое время хранит его, а потом перевозит его к месту сбыта и сбывает (ст. 238 УК). Содеянное в таком случае квалифицируется как единое продолжаемое преступление, слагающееся из альтернативных действий, – оно не образует совокупности преступлений.
   В УК 1996 г. предусматриваются отдельные составы преступлений, в основе которых лежат неоднократные (повторные) действия (ст. 154, ч. 1 и 2 ст. 180). Так, незаконные действия по усыновлению (удочерению) детей, передаче их под опеку (попечительство), на воспитание в приемные семьи признаются единым преступным деянием, если они совершены неоднократно или из корыстных побуждений (ст. 154 УК).
   Если такого рода действия совершены впервые, при отсутствии корыстных побуждений, они расцениваются в качестве административного правонарушения, наказуемого в соответствии со ст. 5.37 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
   Сложными являются так называемые длящиеся преступления. Своеобразие их заключается в том, что они совершаются (длятся) непрерывно в течение определенного, иногда длительного, времени. В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. (в ред. Пленума от 14 марта 1963 г.) «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям» под длящимся преступлением понимается действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования.
   Длящимся, например, является незаконное хранение огнестрельного оружия (ст. 222 УК). Если лицо при незаконном хранении карабина затем вносит в его конструкцию определенные изменения, переделывая, например, в обрез, то такие действия не образуют нового преступления, а являются элементом длящегося незаконного хранения этого огнестрельного оружия.
   При решении вопроса об оценке содеянного как единичного (отдельного) преступления необходимо исходить из социально-психологической направленности и существа подлежащего квалификации преступного поведения, а также из описания уголовным законом его объективных и субъективных признаков в качестве деяния, запрещенного под угрозой наказания.
   Преступление является осознанным актом внешнего волевого поведения человека. Сложные задачи, решаемые субъектом деятельности, в том числе преступной, для своего осуществления предполагают необходимость и сложной его деятельности. Единство сложной деятельности определяется единством решаемой задачи. В ходе решения сложных задач лицо, как правило, прибегает к осуществлению таких актов внешнего поведения, которыми реализуется не конечная, а вспомогательная (промежуточная) задача. Такого рода поведенческие акты человека не имеют самостоятельного социально-правового значения, а оцениваются в качестве операции, этапа или средства реализации конечной цели или решаемой задачи.
   Поэтому эти вспомогательные поведенческие акты хотя формально и подпадают под признаки какого-либо состава преступления, однако с точки зрения уголовного закона они оцениваются в системе с другими, с учетом конечного результата, и, как правило, не рассматриваются в качестве самостоятельных составов преступлений, а оцениваются как составные элементы единого сложного преступления.

§ 6. Рецидив преступлений и его виды

   В УК 1996 г. нашла закрепление концепция легального рецидива умышленных преступлений. Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление (ч. 1 ст. 18). Причем по смыслу закона признание рецидива связывается с наличием у виновного непогашенной и неснятой судимости на момент совершения преступления, а не на момент постановления приговора. [618 - См.: Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. М., 2000. С. 92.]
   Согласно ч. 1 ст. 86 УК лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу и до момента погашения или снятия судимости.
   Судимость предполагает установление и осуществление социально-правового контроля за осужденным, отбывающим и отбывшим наказание, в целях предупреждения с его стороны новых преступлений. [619 - См.: Бюллетень Верховного Суда РФ.1999. № 8. С. 10.] Судимость свидетельствует не только о факте признания судом данного лица виновным в совершении им в прошлом преступления и назначения ему наказания, но и об официальном предупреждении ему не совершать впредь преступлений. [620 - См.: Малков В. П. Множественность преступлений: сущность, виды, правовое значение. Казань, 2006. С. 90.]
   Совершение преступления лицом, имеющим судимость, т. е. субъектом, которому уже назначалось наказание судом и, следовательно, ему было сделано от имени Российской Федерации предупреждение о недопустимости преступного поведения в будущем, свидетельствует об устойчивой криминальной ориентации такого субъекта, о нежелании его прислушаться к судебному предупреждению, а следовательно, указывает, как правило, на его повышенную общественную опасность. Поэтому при совершении таким субъектом в период осуществления за ним социально-правового контроля нового преступления закон наделяет суд правомочием применить к нему более строгие меры уголовно-правового воздействия. Правовые основания этого сформулированы в п. «в», «г» ч. 1, 2 ст. 58, п. «а» ч. 1 ст. 63, ч. 2 ст. 68 и п. 1 ст. 86 УК.
   В связи с внесением изменений в УК Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. уголовная ответственность за рецидив в нашей стране существенно смягчена, тогда как в зарубежных странах (за исключением Испании и ФРГ) наказание за рецидив усиливается за пределами максимума, указанного в санкции соответствующей статьи уголовного закона.
   Это дает основание считать, что отечественное уголовное законодательство по вопросам борьбы с рецидивом было и остается более гуманным по сравнению с зарубежным.

   УК РФ 1996 г. различает рецидив, опасный рецидив и особо опасный рецидив преступлений. Представляется обоснованным законодательное решение вопроса о том, что для признания опасного и особо опасного рецидива преступлений необходимо наличие у лица соответствующего числа судимостей к реальному лишению свободы, а когда осуждение к этому наказанию было с применением ст. 73, 82 УК, необходима отмена условного осуждения и отсрочки отбывания наказания с направлением осужденного для отбывания наказания в места лишения свободы. Такой подход в основном соответствует международным стандартам.
   Проблемным оказался вопрос о том, следует ли при признании простого (обыкновенного) рецидива учитывать судимости за умышленные преступления к наказаниям, не связанным с лишением свободы. Представляется, что по смыслу ч. 1 ст. 18 УК при признании простого (обыкновенного) рецидива могут учитываться судимости за умышленные деяния средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления, в частности, и тогда, когда осужденному судом было назначено наказание в виде штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательных и исправительных работ и т. п. В санкциях статей Особенной части УК за совершение многих преступлений наряду с лишением свободы предусматриваются наказания в виде штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательных и исправительных работ и т. п. (ч. 3 ст. 138, ч. 2 ст. 198, ч. 2 ст. 199, ч. 1, 2 ст. 202, ч. 3 ст. 204 УК и др.), и не учитывать судимости, возникшие в связи с осуждением к таким наказаниям, при признании простого рецидива было бы неразумно.
   Поэтому в интересах единообразного понимания и применения уголовного закона по рассматриваемому вопросу было бы целесообразно в ч. 4 ст. 18 УК РФ четко указать, что судимости к наказаниям, не связанным с лишением свободы, учитываются при признании рецидива, предусмотренного ч. 1 настоящей статьи, либо сформулировать соответствующие разъяснения Пленуму Верховного Суда РФ.
   При признании наличия опасного и особо опасного рецидива преступлений правовое значение придается лишь судимостям, при которых осужденному было назначено наказание в виде реального лишения свободы за предшествующее и вновь совершенное умышленное преступление.
   Согласно ч. 2 ст. 18 УК рецидив преступлений признается опасным:
   а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы;
   б) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы.
   В ч. 3 ст. 18 УК устанавливается, что рецидив признается особо опасным:
   а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы;
   б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.
   Вопрос о том, требуется ли для признания рецидива преступлений полное или хотя бы частичное отбытие осужденным наказания за прежнее преступление, в литературе решается неоднозначно. Одними авторами пропагандируется точка зрения, согласно которой наличие рецидива преступлений признается независимо от того, отбывал осужденный или не отбывал назначенное ему судом наказание.
   Сторонники другой научной позиции считают, что для признания рецидива требуется полное или хотя бы частичное отбытие назначенного судом наказания по предыдущему приговору суда. [621 - См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 2. С. 16–17.]
   По нашему мнению, наличие опасного и особо опасного рецидива судом может признаваться в случае совершения осужденным нового преступления при наличии указанных в законе условий, независимо от того, отбывало или не отбывало это лицо назначенное ему наказание.
   В доктрине отечественного уголовного права с учетом прежней нормативно-правовой базы по характеру совершаемых преступлений различали общий рецидив и специальный рецидив, разновидностью которого признавали рецидив аналогичных преступлений. Ныне такое деление рецидива утратило уголовно-правовое значение, однако имеет криминологическую ценность. По числу прежних судимостей у лица выделяются однократный и многократный рецидив. В уголовно-правовой и криминологической литературе рассматриваются и другие виды рецидива: фактический, криминологический, пенитенциарный и др.
   Согласно ч. 4 ст. 18 УК при признании рецидива преступлений не учитываются: а) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести; б) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет; в) судимости за преступления, осуждение за которые к лишению свободы признавалось условным либо при котором предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы; г) судимости, снятые или погашенные в порядке, предусмотренном ст. 86 УК.
   При признании рецидива преступлений, как представляется, не должны также учитываться судимости, возникшие у лица в связи с осуждением за пределами России (в том числе в странах Содружества Независимых Государств), а также судимости за умышленные преступления против жизни, совершенные при смягчающих обстоятельствах (ст. 106, ч. 1,2 ст. 107,ч. 2 ст. 108 УК).
   Согласно ч. 4 ст. 18 УК (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г.) при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести. Закрепление этого правила в УК вряд ли можно считать криминологически обоснованным и целесообразным. Эта новелла может привести лишь к улучшению статистических показателей по уровню рецидива в стране и в отдельных ее регионах, однако не повлечет за собой улучшения криминогенной ситуации, кроме того, затруднит криминологические наблюдения за динамикой рецидивной преступности в стране и ее отдельных регионах за тот или иной период времени.
   При признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте. Это правило соответствует международным стандартам, однако представляется теоретически уязвимым, поскольку предполагает отсутствие в нашей стране легального рецидива и рецидивной преступности несовершеннолетних. Между тем проблему рецидивной преступности несовершеннолетних вряд ли разумно и перспективно замалчивать. Среди осужденных несовершеннолетнего возраста в 1997 г. 13,9 % имели судимость (кроме того, 2,9 % оказались со снятой и погашенной судимостью). Фактически судимыми были в 1997 г. – 16,8 % таких осужденных; в 1998 г. – 13,9; в 1999 г. – 13,9; в 2000 г. – 13,1; в 2001 г. – 10,7; в 2002 г. – 9,2 %. При этом нельзя не учитывать и то обстоятельство, что преступность в стране «молодеет».
   С учетом названных обстоятельств было бы целесообразно в главе УК «Особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» установить специальные нормы о рецидиве преступлений несовершеннолетних, так как подобный рецидив имеет ту же социально-психологическую природу и поэтому ему следовало бы придавать определенное уголовно-правовое значение, но менее серьезное, чем при рецидиве взрослых преступников.
   При признании опасного и особо опасного рецидива преступлений не учитываются судимости к лишению свободы с применением условного осуждения и отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, если условное осуждение и отсрочка исполнения приговора не были отменены и лицо не было направлено для отбывания наказания в места лишения свободы.
   Согласно ч. 1 ст. 73 УК, если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.
   Если условное осуждение к лишению свободы было отменено по основаниям, указанным в ч. 3–5 ст. 74 УК и лицо было направлено для отбывания лишения свободы, то такая судимость учитывается при признании рецидива преступлений.
   Если условное осуждение к лишению свободы при тех же обстоятельствах не было отменено, эта судимость не учитывается при признании рецидива преступлений. Отмена условного осуждения к исправительным работам, ограничению по военной службе, ограничению свободы или к содержанию в дисциплинарной воинской части дает основание для учета соответствующей судимости при признании простого рецидива, но не является необходимым условием для признания наличия опасного либо особо опасного рецидива.
   Согласно ст. 82 УК и ч. 1 ст. 398 УПК исполнение приговора об осуждении лица к обязательным работам, исправительным работам, ограничению свободы, аресту или лишению свободы может быть отсрочено судом при указанных в этих статьях условиях. Отсрочка исполнения приговора осужденной к лишению свободы беременной женщине или женщине, имеющей малолетнего ребенка, может быть отменена по основаниям, указанным в ч. 2 ст. 82 УК, а осужденная может быть направлена для отбывания лишения свободы. В таком случае судимость к лишению свободы с применением отсрочки исполнения приговора учитывается при признании рецидива опасным и особо опасным.
   Если по достижении младшим ребенком четырнадцатилетнего возраста осужденная с учетом обстоятельств дела не была освобождена от наказания, а оно было судом заменено на более мягкое наказание, то такая судимость не учитывается при признании рецидива опасным и особо опасным, но может быть учтена при признании простого рецидива.
   Сказанное выше не относится к судимостям к лишению свободы с применением условного осуждения и отсрочки исполнения приговора за совершение умышленных преступлений небольшой тяжести, а также за совершение преступлений в несовершеннолетнем возрасте.
   При признании рецидива преступлений не учитываются погашенные и снятые судимости за ранее совершенное преступление. Как уже отмечалось, судимость является своего рода мерой безопасности, формой социально-правового контроля за поведением лица, обнаружившего свою общественную опасность при совершении прежнего преступного деяния. Потребность в осуществлении такого контроля отпадает лишь с утратой осужденным общественной опасности.
   На этой презумпции и покоится в основном институт аннулирования (погашения или снятия) судимости. В п. «в» ч. 4 ст. 18 УК сказано, что при признании рецидива преступлений не учитываются судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст. 86 настоящего Кодекса.
   Однако судимости могут аннулироваться не только в порядке, предусмотренном ст. 86 УК, но и в порядке, установленном ч. 1 ст. 74, ст. 84, 85 этого УК. Кроме того, согласно ч. 1 ст. 10 УК, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, распространяется на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Поэтому в п. «в» ч. 4 ст. 18 УК точнее было бы указать, что при признании рецидива преступлений не учитываются судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ч. 1 ст. 10, ч. 1 ст. 74 и ст. 84–86 настоящего Кодекса.
   В ч. 6 ст. 86 УК указывается, что погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. Эта часть ст. 86 УК сформулирована явно неудачно, поскольку такая редакция ее дает повод полагать, что погашенные или снятые судимости не имеют какого-либо правового значения. Между тем законотворческая практика свидетельствует о том, что погашенным или снятым судимостям придается все же то или иное юридическое значение.
   Так, согласно абзацу четвертому п. 2 ст. 40.1 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» (в ред. Федерального закона от 10 февраля 1999 г.), лицо не может быть принято на службу в органы и учреждения прокуратуры и находиться на указанной службе, если оно имело или имеет судимость. В соответствии с ч. 2 ст. 19 Закона РФ «О милиции» не могут быть приняты на службу в милицию граждане, имеющие либо имевшие судимость.
   Указания о неприменении амнистии к имевшим судимость содержатся в п. 12 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 26 мая 2000 г. «О порядке применения постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации „Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941–1945 годов“» [622 - См.:Холожбев_Я. Л. Особо опасный рецидив и борьба с ним. 1999.С. 12; Коротких Н. Н. Рецидив как вид множественности преступлений в российском уголовном праве. Автореф.].
   Поэтому в ч. 6 ст. 86 УК было бы правильнее сказать, что погашение или снятие судимости аннулирует все уголовно-правовые последствия, связанные с судимостью.
   УК РФ предусматривает два порядка аннулирования судимости(ей): несудебный и судебный.
   Несудебный порядок аннулирования судимости предполагает три его формы: а) признание несудимым; б) погашение судимости и в) снятие судимости уголовным законом, актом об амнистии или помилования.
   Судебный порядок аннулирования судимости предполагает две его формы: а) снятие судимости по постановлению судьи (суда) в порядке ч. 1 ст. 74 УК и б) досрочное снятие судимости по постановлению судьи в порядке ч. 5 ст. 86 УК.
   В частности, в ч. 1 ст. 74 УК предусмотрено: если до истечения испытательного срока условно осужденный своим поведением доказал свое исправление, суд по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, может постановить об отмене условного осуждения и о снятии с осужденного судимости. При этом условное осуждение может быть отменено по истечении не менее половины установленного судом испытательного срока.
   Несудебный порядок аннулирования судимости не требует принятия по этому вопросу специального судебного решения, однако было бы полезно в отдельных случаях принимать такое решение, в котором констатировалось бы, что осужденный признается не имеющим судимости (например, в случае, предусмотренном ч. 2 ст. 86 УК).
   Согласно ч. 2 ст. 86 УК лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым. Применительно к названной форме признания лица несудимым необходимо иметь в виду, что при этом речь идет только о случаях освобождения лица от наказания в порядке ст. 80.1, 82, 83 и ч. 2 ст. 92 УК.
   Второй формой аннулирования судимости является автоматическое, без рассмотрения судом, ее погашение по истечении установленных ст. 86 УК сроков.
   В ч. 3 ст. 86 УК устанавливается, что судимость погашается:
   а) в отношении лиц, условно осужденных, – по истечении испытательного срока;
   б) в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, – по истечении одного года после отбытия наказания;
   в) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, – по истечении трех лет после отбытия наказания;
   г) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, – по истечении шести лет после отбытия наказания;
   д) в отношении лиц, осужденных за особо тяжкие преступления, – по истечении восьми лет после отбытия наказания.
   К. признан виновным в том, что 17 июля 1999 г. совместно с Ко. совершил убийство Ку. Его действия судом квалифицированы по п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ и ему назначено наказание пятнадцать лет лишения свободы с отбыванием его в колонии особого режима. Этот осужденный ранее был судим к лишению свободы по ст. 17 и ч. 3 ст. 144 УК РСФСР, от наказания освобожден 4 мая 1995 г. по его отбытии. Суд признал в действиях К. наличие особо опасного рецидива. Судебная коллегия Верховного Суда РФ приговор оставила без изменения. Заместитель Генерального прокурора РФ в надзорном представлении поставил вопрос об исключении из приговора указания о признании в действиях этого осужденного особо опасного рецидива и смягчении ему наказания до четырнадцати лет лишения свободы с отбыванием его в исправительной колонии строгого режима.
   Президиум Верховного Суда РФ надзорное представление удовлетворил, указав, что К. был судим по ст. 17 и ч. 3 ст. 144 УК РСФСР за преступление, совершенное им в феврале 1992 г., когда данное преступление тяжким не являлось. В соответствии с п. «в» ч. 2 ст. 86 УК РФ судимость в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступление небольшой и средней тяжести, погашается по истечении трех лет после отбытия наказания. Поэтому данная судимость К., отбывшего наказание 4 мая 1995 г., погашена 4 мая 1998 г.
   Следовательно, на момент совершения 17 июля 1999 г. особо тяжкого преступления, предусмотренного п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК, К. не имел судимости. В связи с этим из судебных решений исключены указания о признании в его действиях особо опасного рецидива преступлений и о назначении наказания с учетом требований ст. 68 УК. [623 - См.:СЗРФ. 1997. № 11. Ст. 1290.]
   Несудебный порядок аннулирования судимости имеет место и в случаях, когда вновь принятым уголовным законом определенное деяние в качестве преступления либо определенный вид наказания из УК исключаются. В связи с этим осужденные прежде за такого рода преступления либо к определенному виду наказания признаются не имеющими судимости. Такой подход к решению данного вопроса опирается на положения ст. 10 УК об обратной силе уголовного закона и ст. 5 Федерального закона от 13 июня 1996 г. «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации», согласно которой осужденные к наказаниям в виде увольнения от должности, возложения обязанности загладить причиненный вред и общественного порицания, не включенным в систему видов наказаний по УК 1996 г., освобождаются от отбывания наказания и признаются не имеющими судимости.
   Несудебный порядок аннулирования судимости предусматривается также по актам об амнистии или помиловании. В частности, в ст. 84 УК устанавливается, что актом амнистии с лиц, отбывших наказание, может быть снята судимость. Однако в практике принятия актов об амнистии встречаются и такие случаи, когда одновременно с решением об освобождении осужденного от наказания снимается с него и судимость. Такая практика противоречит положениям, закрепленным в ст. 84 УК.
   Так, в п. 6 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 12 марта 1997 г. «Об объявлении амнистии в отношении лиц, совершивших общественно опасные деяния в связи с вооруженным конфликтом в Чеченской Республике» предписывается снять судимость с лиц, освобожденных от отбывания наказания на основании п. 3, 6 этого постановления. [624 - См.: Там же. 2002. № 1. С. 4.]
   Определенными особенностями характеризуется аннулирование судимостей у осужденных по совокупности преступлений и совокупности приговоров. В ст. 86, 95 УК по этому вопросу каких-либо указаний не имеется. По нашему мнению, это пробел в УК 1996 г.
   Судимости осужденного по совокупности преступлений с применением условного осуждения погашаются одновременно с истечением испытательного срока, а при осуждении с применением отсрочки отбывания наказания в порядке ст. 82 УК – с принятием решения судом об освобождении осужденной от отбывания наказания или оставшейся части наказания в связи достижением младшим ребенком четырнадцатилетнего возраста. В случае замены оставшейся части наказания более мягким наказанием в порядке ч. 3 ст. 82 УК судимости погашаются по истечении давностного срока, установленного п. «б» ч. 3 ст. 86 УК.
   Судимости у осужденного по совокупности преступлений погашаются разновременно после отбытия им окончательного наказания (основного и дополнительного) с учетом тяжести входящих в данную совокупность преступлений и вида наказания, назначенного за каждое преступление. Определенной спецификой характеризуется порядок аннулирования судимостей у осужденных по совокупности приговоров. В связи с отсутствием в ст. 86 УК правил аннулирования нескольких судимостей Президиум Верховного Суда РФ свою правовую позицию по этому вопросу обнародовал по делу Калугина: в соответствии со ст. 86 УК срок погашения судимости исчисляется по каждой статье самостоятельно и не прерывается при совершении нового преступления. [625 - См.: Становский М. Н. Указ. соч. С. 362; Жинкина Е. Ю. Назначение наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Краснодар, 2002. С. 12–13.]
   В сложившейся ситуации Президиум Верховного Суда РФ принял правильное решение, поскольку не устранимые сомнения при применении закона на основании ст. 49 Конституции РФ должны толковаться в пользу обвиняемого (осужденного).

   Правовая позиция о разновременном аннулировании нескольких судимостей нашла отражение в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 ноября 2001 г. «О практике назначения судами видов исправительных учреждений»: если во время отбывания наказания по ранее вынесенным приговорам истек срок погашения судимости за одно или несколько преступлений, которая явилась основанием для назначения осужденному исправительной колонии строгого или особого режима по последнему приговору, то назначенный по приговору суда вид колонии не подлежит пересмотру, а лицо не переводится в исправительную колонию другого вида, поскольку в соответствии с ч. 5 и 6 ст. 74 УИК РФ в исправительных колониях строгого или особого режима отбывают наказание лица, осужденные за преступления, которые были совершены соответственно при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений, причем в момент совершения преступления эти судимости не были сняты или погашены. [626 - См.: Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву. Автореф. дис…. докт. юрид. наук. М., 2000.]
   Данная позиция Пленума нуждается все же в уточнении. Она имеет отношение лишь к ситуациям, когда соответствующие судимости возникли в связи с преступлениями, за которые осужденным наказание было уже отбыто полностью, но до погашения либо снятия этих судимостей им совершено новое преступление, за которое он вновь осужден и отбывает наказание.
   Однако она неприменима к ситуациям, когда осужденный совершает новое преступление во время отбывания наказания и ему назначается наказание по правилам о совокупности приговоров (ст. 70 УК).
   Во время отбывания наказания, назначенного по совокупности приговоров, течение срока, необходимого для погашения судимостей, не может иметь места, поскольку это противоречило бы указаниям п. «б», «в», «г», «д» ч. 3 ст. 86 УК, где сказано, что судимость погашается по истечении установленного в них давностного срока после отбытия наказания.
   При осуждении лица по совокупности приговоров течение давностных сроков погашения судимостей за отдельные преступления начинается одновременно после отбытия осужденным окончательного (основного и дополнительного) наказания, и эти сроки истекают, как правило, разновременно.
   Своеобразная ситуация с порядком аннулирования судимостей слагается в случае, когда условно осужденным в течение испытательного срока совершается новое преступление по неосторожности или умышленное преступление небольшой тяжести. В таком случае, когда суд сочтет возможным сохранить условное осуждение, течение испытательного срока будет продолжаться во время отбывания осужденным наказания за новое преступление, и судимость будет погашена с истечением испытательного срока, а судимость за вновь совершенное преступление будет погашена по истечении срока, указанного в ч. 3 ст. 86 УК, т. е. после отбытия наказания за новое преступление.
   УК предусматривает несколько видов освобождения осужденного от наказания. Отдельные из них влекут признание осужденного не имеющим судимости.
   Так, в ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК устанавливается, что лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, освобождается судом от наказания, если будет установлено, что вследствие изменения обстановки это лицо или совершенное им преступление перестали быть общественно опасными. Данный вид принадлежит к безусловным случаям освобождения от наказания, поэтому в таком случае аннулируются уголовно-правовые последствия соответствующего преступления в связи с отпадением его общественной опасности и лица, совершившего данное деяние. Сказанное означает, что при совершении этим же лицом в последующем преступления не может иметь место возобновление уголовного преследования по делу о прежнем преступлении, оно будет привлекаться к ответственности лишь за последующее преступление при отсутствии рецидива и совокупности преступлений, а следовательно, при отсутствии множественности преступлений.
   Согласно ч. 1 ст. 81 УК лицо, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, освобождается от наказания, а лицо, отбывающее наказание, освобождается от дальнейшего его отбывания. Такому лицу суд может назначить принудительную меру медицинского характера.
   При освобождении от наказания лица, заболевшего психическим расстройством, лишающим его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий, а также при освобождении при таких же обстоятельствах лица, отбывающего наказание, течение срока давности исполнения обвинительного приговора (ст. 83 УК) начинается в первом случае со дня провозглашения приговора, а во втором – со дня вступления постановления судьи об освобождении от наказания и применения в отношении этого лица принудительной меры медицинского характера.
   В случае совершения таким лицом по выздоровлению нового преступления в течение срока давности обвинительного приговора ему назначается наказание по совокупности приговоров (ст. 70 УК), а следовательно, в этом случае имеет место множественность преступлений. Если же новое преступление лицом по выздоровлению было совершено по истечении сроков, указанных в п. «а», «б», «в», «г» ч. 1 ст. 83 УК, то правовые последствия прежде совершенного преступления считаются аннулированными и это лицо признается совершившим преступление при отсутствии множественности преступлений.
   Согласно ч. 2 ст. 81 УК лицо, заболевшее после совершения преступления иной тяжелой болезнью, препятствующей отбыванию наказания, может быть судом освобождено от отбывания наказания. В этом случае правовые последствия совершения преступления не аннулируются до истечения срока давности исполнения обвинительного приговора, установленного соответствующим пунктом ч. 1 ст. 83 УК. Течение этого срока исчисляется с момента постановления судьи об освобождении осужденного от наказания по основаниям ч. 2 ст. 81 УК. Если такое лицо до истечения срока, указанного в ст. 83 УК, совершит новое преступление, оно подлежит уголовной ответственности по правилам ст. 70 УК, т. е. при правовых последствиях совокупности приговоров.
   Аналогично решается вопрос в случаях, когда военнослужащий, отбывающий наказание в виде содержания в дисциплинарной воинской части, был освобожден от дальнейшего отбывания наказания в случае заболевания, делающего его непригодным к военной службе.
   Такое решение рассматриваемого вопроса опирается на предписания ч. 4 ст. 81 УК, в которой устанавливается, что указанные в ч. 1 и 2 настоящей статьи лица, в случае их выздоровления, могут подлежать уголовной ответственности и наказанию, если не истекли сроки давности, предусмотренные ст. 78 и 83 УК.
   В ст. 83 УК предусматривается, что лицо, осужденное за совершение преступления, освобождается от отбывания наказания, если обвинительный приговор суда не был приведен в исполнение в следующие сроки со дня вступления его в законную силу: а) два года при осуждении за преступление небольшой тяжести; б) шесть лет при осуждении за преступление средней тяжести; в) десять лет при осуждении за тяжкое преступление; г) пятнадцать лет при осуждении за особо тяжкое преступление.
   Эти давностные сроки применяются лишь при отсутствии обстоятельств, указанных в ч. 2, 3 и 4 данной статьи.
   Лицо, освобожденное от наказания за истечением срока давности обвинительного приговора, считается не имеющим судимости и при совершении после этого преступления вновь привлекается к уголовной ответственности лишь за вновь совершенное преступление при отсутствии рецидива преступлений.
   При признании рецидива преступлений, как уже было отмечено, ныне не учитываются судимости, возникшие в связи с совершением преступления и осуждением за рубежом. Такое решение этого вопроса опирается на положения ст. 76 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам стран – участниц Содружества Независимых Государств от 22 января 1993 г. В этой статье, в частности, указывается, что судимости, возникшие в связи с осуждением в других странах СНГ после прекращения существования СССР, не должны приниматься во внимание при признании рецидива преступлений и определении вида исправительного учреждения, но могут учитываться в качестве обстоятельства, характеризующего личность виновного.
   В УК отдельных зарубежных стран судимости, возникшие в связи с осуждением за рубежом, принимаются во внимание при оценке содеянного как рецидива. В условиях постоянного расширения международных контактов населения страны в сфере туризма и бизнеса было бы полезно такую норму установить в УК РФ.

§ 7. Совокупность приговоров

   Совокупность приговоров, по общему правилу, не относится к случаям множественности преступлений. Не упоминается она в качестве вида множественности преступлений и в новейших исследованиях [627 - См.: Преступность и правонарушения. Статистический сборник. М., 2001. С. 159.]. При таком подходе проблема множественности преступлений обедняется.
   Известно, что немалое число осужденных совершает новое преступление во время отбывания наказания по предыдущему приговору или в течение испытательного срока при условном осуждении и при отсрочке отбывания наказания, а также в течение неотбытого наказания после условно-досрочного освобождения и т. п.
   Так, во время отбывания наказания либо в течение испытательного срока в 1997 г. в нашей стране новое преступление совершили 37,6 % осужденных от их общего числа; в 1998 г. – 38,7; в 1999 г. – 41 и в 2000 г. – 38,8 % осужденных. [628 - См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4.]
   Понятие совокупности приговоров в качестве вида множественности пока не раскрыто ни уголовным законодательством, ни в разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ, принятых после распада СССР. В доктрине уголовного права совокупность приговоров трактуется неоднозначно. Это связано, вероятно, с тем, что многие годы в науке отечественного уголовного права совокупность приговоров отождествлялась с рецидивом преступлений.
   При наличии ныне законодательного определения понятия рецидива впредь недопустимо отождествлять совокупность приговоров с рецидивом преступлений, поскольку по содержанию совокупность приговоров – более широкое понятие, чем рецидив преступлений. Понятием совокупности приговоров сейчас охватываются не только случаи рецидива, т. е. совершение лицом совершеннолетнего возраста нового умышленного преступления до полного отбытия наказания за умышленное преступление по предыдущему приговору, но и совершение лицом нового преступления по неосторожности до полного отбытия наказания за умышленное преступление по предыдущему приговору, а также совершение умышленного преступления лицом после вынесения (провозглашения) приговора, но до вступления его в законную силу, т. е. при отсутствии у лица судимости за прежде совершенное преступление.
   Поэтому повторение одним и тем же лицом преступлений при указанных выше обстоятельствах (при отсутствии в доктрине и в законодательстве более удачного названия) будем пока именовать совокупностью приговоров.
   УК РФ 1996 г. (в первоначальной и последующих его редакциях), давая законодательное определение понятий неоднократности преступлений (ст. 16), совокупности преступлений (ст. 17) и рецидива преступлений (ст. 18), смысловое содержание понятия совокупности приговоров не раскрывает.

   Редакция ст. 70 УК «Назначение наказания по совокупности приговоров» дает повод для неоднозначного толкования доктриной и практикой анализируемой категории уголовного права.
   При рассмотрении вопроса о практике назначения судами уголовного наказания Пленум Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. эту проблему предложил решать следующим образом: «При совершении лицом нового преступления после провозглашения приговора за предыдущее преступление судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ) применяются и в случае, когда на момент совершения осужденным лицом нового преступления первый приговор не вступил в законную силу» [629 - Формулировка ст. 18 УК. Нами предложена в монографии: МалковВ. П., Чернова Т. Г. Совокупность приговоров и применение наказания (вопросы законодательного регулирования, теории и практики). Казань, 2003. С. 31.].
   Сторонники иного взгляда утверждают, что когда осужденным новое преступление совершено после вынесения приговора, но до вступления его в законную силу, имеет место совокупность преступлений. [630 - См.: Алимов С. Б., Вагонова Е. А. Предкриминальные конфликты – единое поле уголовно-правового и криминологического реагирования // Методологические проблемы уголовно-правового регулирования общественных отношений. М., 1989.]
   При предлагаемом подходе к отграничению совокупности приговоров от совокупности преступлений приоритет, как видно, отдается формальному моменту, а не существу криминальной ситуации. Лицо, в отношении которого с соблюдением установленной процессуальным законом процедуры состоялось судебное разбирательство, судьями (судьей) обсужден, составлен и подписан обвинительный приговор с назначением наказания и которое во время либо после провозглашения приговора совершает новое преступление, вряд ли может считаться менее опасным и заслуживающим менее строгих правил назначения наказания, чем то лицо, которое, при прочих равных условиях, совершает преступление после вступления приговора в законную силу.
   Повышенная опасность личности виновного, совершающего новое преступление во время либо после провозглашения приговора, но до вступления его в законную силу, а также и после вступления его в законную силу, не становится меньшей либо большей от формального момента – вступил или не вступил приговор в законную силу. Осужденный нередко к тому же вообще не осведомлен о том конкретном моменте, с которого приговор в отношении него считается вступившим в законную силу. Поэтому при решении данного дискуссионного вопроса приоритетное значение придавать формальному признаку, вступил ли обвинительный приговор в законную силу, неразумно и нецелесообразно.
   Мы защищаем научную позицию, согласно которой совокупность приговоров имеет место во всех случаях, когда лицом новое преступление совершено во время или после провозглашения (вынесения) обвинительного приговора с назначением наказания, но до отбытия им этого наказания полностью.
   По нашему мнению, главу 3 Общей части УК РФ целесообразно дополнить статьей 18 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

под наименованием «Совокупность приговоров», в которой дать законодательное определение рассматриваемого вида множественности преступлений. [631 - См.: Понятовская Т. Г., Шаутаева Г. X. Указ. соч. С. 50–51; Становский М. Н. Указ. соч. С. 165–167.]
   Наличие в УК законодательного определения понятия совокупности приговоров имело бы важное прикладное значение, из него недвусмысленно вытекало бы, что правила назначения наказания, предусмотренные ст. 70, применяются, если новое преступление осужденным совершено во время либо после провозглашения первого приговора, независимо от вступления его в законную силу. Целесообразно отказаться от вызывающей многолетние споры формулировки в ст. 70 УК «вынесение приговора» и вернуться по этому вопросу к формулировке ст. 66 Уголовного уложения 1903 г., в которой регламентировалось назначение наказания лицу, учинившему деяние после провозглашения приговора.
   Мы рекомендуем в этой статье указать также на то, что совершение подсудимым преступления во время провозглашения приговора влечет назначение ему наказания по правилам ст. 70 УК о совокупности приговоров.
   Совокупность приговоров образуется в случаях совершения лицом нового преступления после вынесения приговора как до вступления его в законную силу, так и после вступления его в законную силу, но до полного отбытия осужденным основного и (или) дополнительного наказания по первому приговору.
   Поэтому следует различать совокупность приговоров, совмещенную с рецидивом, и совокупность приговоров, не совмещенную с рецидивом преступлений. Такое различение случаев совокупности приговоров имеет прикладное значение. При совокупности приговоров, совмещенной с рецидивом преступлений, порядок назначения наказания отличается от назначения его по совокупности приговоров, не совмещенной с рецидивом преступлений.
   Совокупность приговоров признается совмещенной с рецидивом преступлений:
   – если осужденным совершено новое умышленное преступление средней тяжести, тяжкое или особо тяжкое после вступления в законную силу приговора за предшествующее умышленное преступление соответствующей (той же) тяжести, но до отбытия полностью назначенного этим приговором наказания;
   – если преступление, за которое лицо было осуждено предыдущим приговором, совершено после достижения им восемнадцатилетнего возраста;
   – если отсутствуют другие обстоятельства, исключающие признание рецидива преступлений.
   Совокупность приговоров является не совмещенной с рецидивом преступлений при наличии хотя бы одного из следующих условий:
   – когда новое преступление лицом совершено до вступления предшествующего приговора суда в законную силу, т. е. в промежутке времени между провозглашением приговора и вступлением его в законную силу;
   – когда лицо было осуждено по одному из приговоров (или по обоим приговорам) за преступление, совершенное по неосторожности;
   – когда преступление, за которое лицо осуждено первым приговором, было совершено в возрасте до 18 лет, а новое – по достижении им совершеннолетия;
   – когда имеются другие обстоятельства, исключающие признание рецидива преступлений.
   Следует различать также совокупность приговоров, совмещенную с совокупностью преступлений, и совокупность приговоров, не совмещенную с их совокупностью. Совокупность приговоров, совмещенная с совокупностью преступлений, имеет место тогда, когда осужденным после вынесения приговора по первому делу совершается несколько преступлений. При этом не имеет значения, являются ли вновь совершенные преступления умышленными или неосторожными, либо одно из них является умышленным, а другое – совершенным по неосторожности, оконченным или неоконченным, одно из них совершено в качестве исполнителя, другое – в качестве соучастника (подстрекателя, пособника или организатора) и наоборот.
   Когда осужденным после вынесения приговора, но до отбытия по нему наказания, совершается лишь одно преступление, такая совокупность приговоров не совмещена с совокупностью преступлений.
   При совокупности приговоров, совмещенной с совокупностью преступлений, порядок назначения наказания отличается от назначения его по совокупности приговоров, не совмещенной с их совокупностью. Такой порядок назначения наказания раскрывается в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».
   Следует также иметь в виду, что совокупность приговоров может быть совмещена одновременно с рецидивом преступлений и с их совокупностью. Такая разновидность совокупности приговоров также обусловливает особый порядок назначения наказания.

§ 8. Совершение преступления при наличии судимости, не учитываемой при признании рецидива преступлений

   При признании рецидива преступлений не учитываются: судимости за совершение умышленного преступления небольшой тяжести, умышленного преступления, совершенного в несовершеннолетнем возрасте, а также судимости за совершение преступлений по неосторожности, при назначении условного осуждения или отсрочки исполнения приговора в порядке ст. 82 УК, если условное осуждение и отсрочка не были отменены и осужденный(ая) не был(а) направлен(а) для отбывания лишения свободы.
   Вместе с тем совершение лицом нового преступления при наличии у него непогашенной и неснятой подобной судимости по существу является видом множественности преступлений. На такой вид множественности преступлений впервые указала Т. Г. Черненко. Она предложила в Общей части УК отразить четвертую форму множественности преступлений – совершение преступления при наличии судимости, но без признаков рецидива.
   Хотя подобные судимости не принимаются во внимание при признании рецидива преступлений, однако, согласно ч. 1 ст. 86 УК, учитываются судом при назначении наказания. Так, согласно п. «а» ч. 2 ст. 53 УК, не может быть назначено наказание в виде ограничения свободы лицам, осужденным за совершение умышленных преступлений и имеющим судимость.
   В ч. 1 ст. 63 УК нет указаний на то, что наличие у лица судимости может учитываться в качестве отягчающего обстоятельства при назначении наказания. Как на отягчающее обстоятельство при назначении наказания в п. «а» ч. 1 ст. 63 УК указывается лишь на рецидив преступлений.
   Поэтому следует определиться, в каком качестве может (или должно) учитываться судом наличие у подсудимого подобной судимости при назначении ему наказания за совершение нового преступления (в качестве обстоятельства, характеризующего личность виновного или отягчающего обстоятельства в смысле ч. 1 ст. 63 УК и т. п.), относится ли указание ч. 1 ст. 86 УК лишь к судимостям, не учитываемым при признании рецидива преступлений, или оно также относится и к судимостям, которые учитываются при признании рецидива преступлений?
   Т. Г. Понятовской и Г. X. Шаутаевой, а также М. Н. Становским предпринята попытка разрешить эту проблему, но в связи с изменениями, внесенными в УК Федеральным законом от 8 декабря 2003 г., суждения этих авторов по данному вопросу во многом устарели. [632 - Подробнее см.: Тер-Акопов А. А. Преступление и проблемы нефизической причинности в уголовном праве. С. 331.]
   Если исходить из системного подхода к разрешению поставленных вопросов, то представляется приемлемым следующее их решение. Коль скоро судимости, возникшие в связи с осуждением лица за совершение преступления в несовершеннолетнем возрасте, за совершение умышленного преступления небольшой тяжести, за совершение преступления по неосторожности, а также в случае условного осуждения и применения отсрочки отбывания наказания, если они не были отменены, могут учитываться судом лишь как обстоятельство, характеризующее личность виновного, то судимости, учитываемые при признании рецидива, опасного и особо опасного рецидива преступлений, не должны учитываться повторно в качестве обстоятельства, характеризующего личность виновного.
   Такой подход к решению данного вопроса основывается на положениях ч. 2 ст. 6, ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК о том, что повторный учет одного и того же обстоятельства при привлечении лица к уголовной ответственности не допускается.
   Из сказанного вытекает, что при назначении наказания подсудимому суд должен (а не может) учитывать в качестве обстоятельства, характеризующего личность виновного, лишь те судимости, которые не принимаются во внимание при признании рецидива преступлений.
   Кроме того, наличию у лица судимости придается юридическое значение при решении некоторых вопросов общеправового характера. Так, согласно п. «б» ч. 3 ст. 23 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» от 28 марта 1998 г., граждане, имеющие неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления, не подлежат призыву на военную службу. В соответствии с абзацем четвертым п. 5 ст. 34 этого же Закона с гражданами, имеющими неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления, а также отбывавшими наказание в виде лишения свободы, не может быть заключен контракт о прохождении военной службы.
   Ограничения, связанные с судимостью, содержатся в Федеральном законе от 13 декабря 1996 г. «Об оружии». Согласно ст. 13 этого Закона лицам, имеющим судимость за совершение умышленного преступления, не может быть выдана лицензия на приобретение оружия. В Законе РФ от 11 марта 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» предусматривается запрет на выдачу лицензии на частную детективную и охранную деятельность лицу, имеющему судимость за совершение умышленного преступления (п. 3 ч. 5 ст. 6).
   Сказанное выше дает основание считать, что совершение лицом нового преступления при наличии у него непогашенной или неснятой судимости, не учитываемой при признании рецидива преступлений, следует рассматривать в качестве вида множественности преступлений, влекущей за собой определенные правовые последствия.

Глава XVI
Обстоятельства, исключающие преступность деяния

§ 1. Понятия и виды обстоятельств, исключающих преступность деяния

   Исключающими преступность признаются обстоятельства, при которых деяние, имеющее внешнее сходство с преступлением, не является таковым в силу отсутствия общественной опасности или виновности [633 - См.: Уголовный кодекс Российской Федерации: Постатейный комментарий. М., 1997. С. 80–81.].
   Исключающие преступность обстоятельства представляют собой деяния, выраженные в форме действия (чаще всего) либо бездействия [634 - По нашим сведениям, единственное в своем роде законодательное определение обстоятельств, исключающих преступность деяния, содержится в ст. 35 УК Республики Узбекистан (см.: Уголовный кодекс Республики Узбекистан. СПб., 2001. С. 75).]. Примером последнего рода является неоказание помощи больному врачом, выполняющим в данный момент времени профессиональные обязанности в отношении другого больного, находящегося в более тяжелом болезненном состоянии, чем первый, вследствие чего ухудшается состояние здоровья последнего.
   Данное обстоятельство как одно из выражений общественной опасности является сущностной характеристикой преступления, т. е. деяния, не только с формальной (уголовная противоправность), но и с содержательной (общественная опасность) точек зрения отличающегося от обстоятельств, исключающих преступность деяния. Не лишена противоречий в этом вопросе и позиция А. Н. Игнатова. Автор справедливо утверждает, что суть обстоятельств, исключающих преступность деяния, состоит не в отсутствии каких-то отдельных признаков преступления при их наличии (например, противоправности или виновности, или даже общественной опасности). Эти обстоятельства исключают все свойства преступлений, поэтому называются соответственно «обстоятельства, исключающие преступность деяния». Вместе с тем автор полагает, что только необходимая оборона и причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, общественно полезны, в то время как все другие обстоятельства, исключающие преступность деяния, только правомерны, не преступны [635 - См.: Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 38.]. Однако причинение вреда и при необходимой обороне, и при задержании лица, совершившего преступление, и при прочих других обстоятельствах, включенных в круг исключающих преступность деяния, во всех случаях правомерно. И именно это качество служит основанием для объединения таких обстоятельств в единый правовой комплекс.
   Уголовный кодекс РФ 1996 г. впервые в отечественной законодательной практике легализовал понятие обстоятельств, исключающих преступность деяния, структурно обособив их в главе 8 УК [636 - Примечательно, что в зарубежном уголовном законодательстве сама по себе оборона (защита), как правило, не называется необходимой. Это слово используется в другом контексте: «если исполнитель полагает, что такая сила необходима для защиты»; «действие, продиктованное необходимостью законной обороны» (см.: Зиястинова Т. Ш. Необходимая оборона. Барнаул, 2003. С. 26–41).]. К ним относятся следующие: необходимая оборона; причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление; крайняя необходимость; физическое или психическое принуждение; обоснованный риск; исполнение приказа или распоряжения. Между тем в период действия прежнего уголовного законодательства при отсутствии легального понятия обстоятельств, исключающих преступность деяния, к числу последних теория и практика относили только два обстоятельства: необходимую оборону и крайнюю необходимость. Все другие обстоятельства из числа вышеперечисленных до принятия УК 1996 г. учитывались в правоприменительной практике в рамках действия других институтов уголовного права либо через призму уже регламентированных в законе институтов необходимой обороны (причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление) и крайней необходимости (например, физическое или психическое принуждение).
   В теории уголовного права высказываются предложения о необходимости включения в число обстоятельств, исключающих преступность деяния, таких, как причинение вреда с согласия (по просьбе) потерпевшего, во время исполнения закона, профессиональных функций, своего права. Некоторые из этих обстоятельств предусмотрены в качестве исключающих преступность в зарубежном законодательстве (например, согласие потерпевшего в США). Однако в случае общественной опасности, виновности и уголовной противоправности этих деяний они изначально являются преступлениями. Так, половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, являются преступлением независимо от согласия потерпевшего на их совершение. Поэтому отражение данных обстоятельств в тексте уголовного закона если и возможно, то лишь в негативной форме: причинение вреда с согласия потерпевшего, во время исполнения закона, профессиональных функций, своего права не исключает преступности совершенных при этом действий (бездействия), если эти действия (бездействие) совершены виновно, являются общественно опасными и запрещены уголовным законом [637 - См.: Приложение к Информационному бюллетеню Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ. 1996. № 10. С. 102.].
   Представляется, что питательной почвой для дискуссии о круге обстоятельств, исключающих преступность деяния, является отсутствие в уголовном законе общей нормы, закрепляющей правовое основание для издания специальных норм, согласно которым причинение вреда правоохраняемым интересам при тех или иных обстоятельствах признается правомерным. Аналогом такой нормы могло бы выступать положение, предусмотренное в ст. 44 Модельного УК: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым законом интересам при совершении деяния, предписываемого или разрешаемого законодательством» [638 - Представляется, что отсутствие указаний на эти требования в тексте ст. 37 УК не может не нарушать интересов обороняющегося, так как для человека, не сведущего в юридических тонкостях, именно закон является единственным источником информации, позволяющей избрать тот или иной вариант поведения.].

§ 2. Необходимая оборона

   Юридическая природа и социально-правовое значение необходимой обороны. Исторически сложилось так, что право обороны от грозящей опасности отнесено к числу естественных, прирожденных прав, данных человеку самой природой. Естественное право обороны – изначально обороны личной по своей сути, – будучи закрепленным в российском законодательстве, в настоящее время принадлежит каждому (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ). Субъектом необходимой обороны может выступать любое физическое лицо, находящееся в пределах действия российских законов, независимо от возраста и гражданства, профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. «Это право принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти» (ч. 2 ст. 37 УК).
   Необходимая оборона является необходимой в том смысле, что частному лицу без нее не обойтись. Она необходима, прежде всего, в интересах обороняющегося. При такой постановке вопроса государству в лице компетентных органов следует оценивать уже реализованное право обороны не с точки зрения необходимости, а с точки зрения законности, правомерности [639 - См., напр.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 5. С. 13–14.].
   Естественное право обороны, будучи регламентированным в Конституции РФ, приобретает значение элемента государственно-правового отношения. В связи с этим представляется ошибочным мнение о том, что право на необходимую оборону вытекает из уголовного законодательства [640 - См., напр.: Ляпунов Ю., Истомин А. Социально-правовая природа института необходимой обороны // Законность.1994. № 4. С. 2; Разгильдиев Б. Общественно полезные деяния, предусмотренные УК//Законность. 1993. № 12. С. 18–20; Орехов В. В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния. СПб., 2003. С. 45–47.]. Право на необходимую оборону – это субъективное право, реализуемое в рамках государственно-правовых отношений. В свою очередь гарантии и пределы реализации этого права предусмотрены уголовным (ст. 37, п. «ж» ч. 1 ст. 61,ч. 1 ст. 108, ч. 1 ст. 114 УК) и гражданским (ст. 1066 ГК) законодательством. Это дает основание полагать, что нормы права, регламентирующие необходимую оборону, образуют в совокупности межотраслевой институт. Социально-правовое назначение данного института права заключается в обеспечении эффективной реализации естественного по происхождению права личной обороны субъектами, специально на то не уполномоченными.
   Основание и условия необходимой обороны. То, что законодатель называет «необходимой обороной», является ответной реакцией на общественно опасное посягательство. Отсюда вытекает необходимость проведения четкого отграничения (а соответственно, и юридической оценки) самого поступка (необходимой обороны) от основания его совершения (общественно опасного посягательства).
   Согласно ч. 1 ст. 37 УК основанием необходимой обороны выступает общественно опасное посягательство. С юридической точки зрения это означает: необходимая оборона допустима против посягательства любой степени общественной опасности, независимо от того, кто является субъектом его совершения. Следовательно, необходимая оборона допустима как против преступного, так и непреступного общественно опасного посягательства; против общественно опасного посягательства как со стороны взрослого человека, так и со стороны малолетнего и несовершеннолетнего; против общественно опасного посягательства как со стороны вменяемого, так и со стороны невменяемого лица. Другой вопрос, что при оценке действий обороняющегося, совершенных в ответ на общественно опасное посягательство, например, малолетнего или душевнобольного, юридическая оценка может не совпадать с моральной. Но не более того, поскольку наличие общественно опасного посягательства означает наличие основания для совершения необходимых ответных оборонительных действий.
   Законодательное описание основания необходимой обороны в теории уголовного права и в судебной практике дополняется двумя требованиями (условиями): общественно опасное деяние должно быть наличным и действительным [641 - См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. № 5. С. 11; Судебная практика Верховного Суда СССР. 1945. Вып. 6. М., 1946. С. 5.].

   По общему правилу, общественно опасное посягательство признается наличным с момента его осуществления до момента прекращения. В этих временных пределах необходимая оборона бесспорно допустима. Помимо этого, судебная практика справедливо исходит из того, что право на оборону может быть реализовано и в том случае, когда посягательство еще не началось, но имеется реальная угроза его осуществления, т. е. когда по всем обстоятельствам начало реального осуществления посягательства настолько очевидно и неминуемо, что непринятие предупредительных мер ставит в явную, непосредственную и неотвратимую опасность лицо, вынужденное к принятию этих защитных мер [642 - См.: СЗ РФ. 2002. № 11. Ст. 1021.].
   Исходя из интересов обороняющегося, судебная практика расширительно толкует признак наличности по моменту не только начала общественно опасного посягательства, но и его окончания. Право на необходимую оборону может быть реализовано и в тех случаях, когда защита следует непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания [643 - См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1970. № 1; 1984. № 5. – Впервые разъяснение подобного характера давалось в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 23 октября 1956 г.].
   Определение временных пределов реализации права на оборону через признак наличности в судебной практике дополняется требованием действительности посягательства. Необходимая оборона допустима против реального, а не мнимого посягательства, т. е. посягательства, существующего в действительности, а не в воображении лица. Только наличие реального общественно опасного посягательства создает действительное основание для реализации права на необходимую оборону. Совершение же действий, принятых за посягательство, – мнимое посягательство, – соответственно, вызывает и мнимую оборону, которая представляет собой совершение оборонительных действий против воображаемого, кажущегося, но в действительности не существующего посягательства. Мнимая оборона может влечь за собой двоякого рода уголовно-правовые последствия. В том случае, если лицо по обстоятельствам дела не осознавало и не могло осознавать ошибочность своих предположений о существовании посягательства, она приравнивается к режиму необходимой обороны со всеми вытекающими для нее правовыми последствиями: либо исключение уголовной ответственности, либо наступление уголовной ответственности за превышение пределов необходимой обороны. Когда же лицо, причиняющее вред мнимому посягателю, не осознавало, что в действительности посягательства нет, добросовестно заблуждаясь в оценке сложившейся обстановки, но по обстоятельствам дела должно было и могло осознавать это, то уголовная ответственность наступает как за неосторожное преступление.
   В тех случаях, когда лицо в оправдание причиненного им вреда другому лицу ссылается на ожидаемую угрозу нападения, хотя ни поведение потерпевшего, ни другие обстоятельства дела не давали для этого оснований, речь не может идти даже о состоянии мнимой обороны. Здесь уголовная ответственность наступает на общих основаниях как за умышленное преступление.
   Реализация права на необходимую оборону при наличии для этого основания (общественно опасного посягательства) должно отвечать условиям, несоблюдение которых исключает оценку такой реализации в качестве необходимой обороны. Согласно ст. 37 УК таких условий три.
   1. Единственной целью причинения вреда посягающему со стороны обороняющегося должна выступать именно защита, а не какие-либо иные цели, например месть или расправа.
   2. Объектом необходимой обороны выступают только те социальные блага и интересы, которые перечислены в ст. 37 УК. При этом необходимо иметь в виду, что в ч. 2 ст. 45 Конституции РФ речь идет о защите лишь «своих» (личных) прав и свобод, в то время как уголовный закон в числе объектов необходимой обороны называет дополнительные блага: права и свободы «других лиц, охраняемые законом интересы общества и государства…». Такая рассогласованность между законодательными актами различной юридической силы не только не нарушает интересы обороняющегося, но, напротив, расширяет пределы реализации права на оборону. К тому же при определении интересов общества и государства в качестве объектов необходимой обороны законодатель использует более емкую формулировку «охраняемые законом», в сравнении с формулировкой «охраняемые уголовным законом», как это имеет место при характеристике других обстоятельств, исключающих преступность деяния (ст. 39, 41,42 УК). Отсюда следует и другой вывод: интересы общества и государства, не охраняемые законом, не могут выступать в качестве объектов необходимой обороны.
   3. В понятие необходимой обороны входит лишь то причинение вреда, которое направлено непосредственно на посягающего (инициатора социального конфликта), а не на третьих лиц. Причинение вреда посторонним лицам, в том числе друзьям или родственникам посягающего, присутствующим на месте конфликта, но не принимавшим в нем участия, выходит за рамки состояния необходимой обороны и оценивается на общих основаниях. Причинение вреда третьим лицам может оцениваться правомерно лишь в рамках действия института крайней необходимости.
   Таким образом, состояние необходимой обороны, возникнув при наличии для этого основания, считается реализованным именно как необходимая оборона лишь при соблюдении вышеприведенных условий. Их нарушение (или одного из них) влечет оценку содеянного как обычного преступления. Вместе с тем, согласно п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК, это обстоятельство может быть признано судом в качестве одного из обстоятельств, смягчающих наказание.
   Превышение пределов необходимой обороны и его уголовно-правовые последствия. Согласно ст. 37 УК в редакции Федерального закона от 14 марта 2002 г. вопрос о превышении пределов необходимой обороны, а соответственно, и о ее правомерности решается в зависимости от характера объекта, на который осуществляется общественно опасное посягательство [644 - См.: СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4848.]. В связи с этим уголовный закон предусматривает две типичные ситуации. Во-первых, не является преступлением защита от общественно опасного посягательства, сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия (ч. 1 ст. 37 УК). В этом случае причинение любого вреда посягающему, в том числе лишение его жизни, признается правомерным и отсутствуют основания говорить о превышении пределов необходимой обороны.
   Во-вторых, не является преступлением защита от общественно опасного посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия. Однако в этом случае причинение вреда посягающему признается правомерным, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны, т. е. умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательства (ч. 2 ст. 37 УК). Именно это и только это требование является условием правомерности необходимой обороны от посягательства на социальные блага, менее значимые, чем жизнь человека. Другими словами, институт превышения пределов необходимой обороны, известный как российскому, так и зарубежному уголовному законодательству, применим лишь тогда, когда, во-первых, право на необходимую оборону реализуется в ответ на общественно опасное посягательство, не сопряженное с насилием, опасным для жизни, либо с угрозой его применения, а во-вторых, уже реализованное право на необходимую оборону признано необходимой обороной и возникает вопрос о пределах его реализации, т. е. вопрос о правомерности или неправомерности необходимой обороны.
   Превышением пределов необходимой обороны признаются умышленные действия, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягательства (ч. 2 ст. 37 УК). С учетом данного обстоятельства, а также исходя из признака наличия (наличности) общественно опасного посягательства, следует, что превышение пределов необходимой обороны может выражаться только в чрезмерной обороне. Несвоевременная (преждевременная или запоздалая) оборона, предлагаемая некоторыми учеными в качестве дополнительного вида превышения ее пределов, не предусмотрена уголовным законом, поскольку не является изначально необходимой обороной, а потому и не подпадает под рамки действия данного института.
   По смыслу закона под превышением пределов необходимой обороны понимается применение обороняющимся чрезвычайно сильных средств или невероятно интенсивной защиты, в результате чего посягающему причиняется излишне тяжкий вред, который со всей очевидностью, с учетом социальной значимости охраняемого блага, характера и степени угрожающей ему опасности, интенсивности посягательства и используемых при этом орудий и средств, не вызывался необходимостью.
   При оценке правомерности обороны учитывается душевное состояние обороняющегося, его силы и возможности по отражению посягательства в данной конкретной обстановке. При этом вполне естественно, что чем более неожиданно посягательство для обороняющегося, тем меньше у него возможности адекватно оценить посягательство, а соответственно, и избрать соразмерные ему средства защиты. Принимая во внимание это обстоятельство, а также то, что инициатором конфликта выступает посягающий, законодатель Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. дополнил ст. 37 УК частью 2.1 следующего содержания: «Не являются превышением пределов необходимой обороны действия обороняющегося лица, если это лицо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения» [645 - Это правило не распространяется на те ситуации, когда обороняющийся по неосторожности причиняет вред третьим лицам. Здесь уголовная ответственность наступает на общих основаниях (см.: Меркурьев В. В. Состав необходимой обороны. СПб., 2004. С. 193).].

   Последствия превышения пределов необходимой обороны могут выражаться в причинении посягающему вреда различной степени тяжести. Однако уголовную ответственность влекут лишь те из них, которые, во-первых, являются следствием только умышленных действий (за причинение вреда посягающему по неосторожности в рамках необходимой обороны уголовная ответственность исключается) и, во-вторых, выражаются в причинении только смерти (ч. 1 ст. 108 УК) или тяжкого вреда здоровью (ч. 1 ст. 114 УК) [646 - См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ. М., 1996. С. 81; см. также: Смирнова Л. Н.]. Причинение легкого вреда здоровью, средней тяжести, а также нанесение побоев или совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль в рамках необходимой обороны, никаких уголовно-правовых последствий не влекут.

§ 3. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление

   Основание и условия причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление. Причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании впервые регламентировано в УК РФ в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния. Ранее правовой основой для причинения вреда задерживаемому выступал п. 16 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г. «Об усилении ответственности за хулиганство». Он гласил: «Действия граждан, направленные на пресечение преступных посягательств и задержание преступника, являются в соответствии с законодательством СССР и союзных республик правомерными и не влекут уголовной или иной ответственности, даже если этими действиями вынужденно был причинен вред преступнику». Поскольку законодательство СССР и союзных республик в этой сфере было представлено в УК РСФСР 1960 г. ст. 13 (необходимая оборона), постольку названный Указ фактически приравнял институт задержания к институту необходимой обороны. Не случайно постановления Пленума Верховного Суда СССР от 4 декабря 1969 г., 16 августа 1984 г. рекомендовали рассматривать случаи причинения вреда при задержании по правилам о необходимой обороне [647 - См.: Российское уголовное право. Общая часть. СПб., 2005. С. 333–334.].

   В связи с самостоятельной регламентацией института задержания в уголовном законе следует иметь в виду, что близкие к нему институты предусмотрены в других отраслях законодательства: в административном – задержание лица, совершившего административное правонарушение (ст. 27.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях); в уголовно-процессуальном – задержание лица, подозреваемого в совершении преступления (ст. 91 УПК); в уголовном же законе речь идет о задержании лица, совершившего преступление. Различаются эти институты и по своему назначению: в административном законодательстве задержание выступает одной из мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях (в частности, наряду с личным досмотром, досмотром вещей, изъятием вещей и документов); в уголовно-процессуальном – эта мера также имеет процессуальный характер, ее целями являются установление и собирание доказательств по уголовному делу; задержание в уголовно-правовом смысле нацелено на доставление задерживаемого в органы власти и пресечение возможности совершения им новых преступлений. В то время как право на административное и уголовно-процессуальное задержание имеют специально уполномоченные на то органы и должностные лица (например, органы дознания, следователь, прокурор), уголовный закон не ограничивает круг таких субъектов. Правом на уголовно-правовое задержание, как и на необходимую оборону, обладают любые физические лица; для некоторых категорий должностных лиц, в частности для работников органов внутренних дел, сотрудников ФСБ, задержание лица, совершившего преступление, есть правовая обязанность, предусмотренная федеральными законами и иными нормативными актами.
   Основанием для причинения вреда при уголовно-правовом задержании выступает совершение преступления задерживаемым. Исходя из смысла закона, причинение вреда правомерно при совершении любого преступления, независимо от степени его тяжести и формы вины. Важно другое: правила уголовно-правового задержания не распространяются на задержание лиц, совершивших иные правонарушения.
   Насильственный характер задержания предполагает наличие у субъекта задержания твердой уверенности в том, что именно данное лицо совершило преступление. Требование же закона о соразмерности причиненного вреда совершенному преступлению предполагает осведомленность субъекта задержания о характере и степени общественной опасности последнего. Уголовно-правовое задержание связано с причинением вреда только задерживаемому, а не третьим лицам. Вопрос об уголовно-правовой оценке причинения вреда лицу, ошибочно принятому за преступника, решается по правилам о фактической ошибке. В случае, когда лицо, осуществляющее задержание, не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать ошибочность своего представления относительно личности задерживаемого и основания ее задержания, уголовная ответственность исключается (ст. 28 УК). Если же оно по обстоятельствам дела при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло не допустить ошибки, ответственность за причиненный вред наступает как за неосторожное преступление (ст. 109, 118 УК).
   Причинение вреда лицу, совершившему преступление, как средство его задержания носит исключительно вынужденный характер и применимо лишь тогда, когда иными средствами задержать данное лицо не представлялось возможным. Вред задерживаемому может быть причинен только при наличии реальной опасности уклонения его от уголовной ответственности за содеянное. Об этом могут свидетельствовать такие обстоятельства, как невыполнение требования следовать в милицию, попытка скрыться, оказать сопротивление после предупреждения о применении оружия, специальных средств, насилия.
   Таким образом, право на причинение вреда, возникнув при наличии для этого основания (совершение преступления задерживаемым), считается реализованным в рамках ч. 1 ст. 38 УК лишь при соблюдении вышеперечисленных условий. Нарушение последних (или одного из них) влечет оценку содеянного как обычного преступления. Например, причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании из мести является обычным преступлением против личности и не может рассматриваться как превышение мер задержания. Вместе с тем, как и при необходимой обороне, согласно п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК, это обстоятельство может быть признано судом в качестве одного из обстоятельств, смягчающих наказание.
   Превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, и его уголовно-правовые последствия. Законодательная характеристика уголовно-правового задержания дополняется требованием о недопустимости превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление. «Превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, признается их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред» (ч. 2 ст. 38 УК).
   Следовательно, превышение мер задержания может выражаться в двух формах: в явном несоответствии причиненного задерживаемому вреда, во-первых, опасности совершенного им преступления и, во-вторых, обстановке задержания.
   1. Оценочный характер законодательной формулировки «явное несоответствие» и, как следствие, отсутствие точных критериев определения соразмерности причиняемого задерживаемому вреда опасности совершенного им преступления дает основание полагать, что вопрос о соразмерности – это всегда вопрос оценки конкретного факта. Надежной гарантией правомерности для субъекта задержания будет соблюдение правила, что вред, причиняемый при задержании, не должен быть более значительным, чем тот, который причинен преступлением. Опасность совершенного преступления определяется важностью объекта посягательства, характером наступивших последствий, а также некоторыми обстоятельствами правового свойства, характеризующими личность, например совершение преступления лицом, ранее судимым.
   Однако при оценке действий субъекта задержания следует иметь в виду, что закон, говоря о «явном несоответствии», допускает тем самым такое несоответствие. Поэтому правомерно утверждение Э. Ф. Побегайло о том, что недопустимо ограничение мер задержания условиями крайней необходимости, т. е. требованием, чтобы причиненный задерживаемому вред был менее значительным по сравнению с характером и степенью опасности совершенного преступления [648 - См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Ростов н/Д. С. 149.].
   2. Превышение мер задержания, выразившееся в их несоответствии обстановке задержания, предполагает, что при наличии основания и условий для причинения вреда задерживаемому в конкретной жизненной обстановке были применены явно чрезмерные меры, не соответствующие этой обстановке. Обстановку задержания характеризуют такие обстоятельства, как: степень интенсивности и способы оказываемого сопротивления; используемые при этом средства; место и время (дневное или ночное) задержания; количество субъектов задержания и задерживаемых и т. д. Особое значение именно для данного вида превышения мер задержания имеет душевное состояние субъекта задержания: его волнение, возбуждение, вызванные как совершенным преступлением, так и имеющимися сведениями о личности задерживаемого, другими обстоятельствами.

   Превышение мер задержания влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда (ч. 2 ст. 38 УК). Причинение любого вреда задерживаемому по неосторожности при наличии основания и соответствующих условий для задержания уголовной ответственности не влечет.
   Превышение мер задержания, выразившееся в причинении умышленного вреда задерживаемому, влечет уголовную ответственность лишь в случаях, специально предусмотренных уголовным законом: при причинении смерти (ч. 2 ст. 108 УК) либо тяжкого или средней тяжести вреда здоровью (ч. 2 ст. 114 УК). Причинение вреда здоровью иной степени тяжести уголовной ответственности не влечет.
   До вступления в силу УК РФ 1996 г. причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, оценивалось с точки зрения законодательства о необходимой обороне. Поэтому следует разграничивать данные обстоятельства, исключающие преступность деяния:
   1) основанием необходимой обороны является любое общественно опасное посягательство. Основанием применения мер задержания – только преступное посягательство;
   2) действия субъекта необходимой обороны имеют своей целью защиту охраняемых законом благ. При применении мер задержания – доставление лица, совершившего преступление, в органы власти и пресечение совершения им новых преступлений;
   3) необходимая оборона допустима и при наличии возможности избежать посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти. При задержании вред правомерен только в том случае, когда иных, «безвредных», мер задержания не было;
   4) право на применение мер задержания, в отличие от права на необходимую оборону, не может ни при каких условиях быть реализованным до момента совершения (начала) преступления.

§ 4. Крайняя необходимость

   Основание и условия крайней необходимости. Согласно ч. 1 ст. 39 УК не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, т. е. для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если данная опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышение пределов крайней необходимости.
   Сущность института крайней необходимости заключается в предоставлении права любому физическому лицу, находящемуся на территории действия уголовного законодательства РФ, на причинение вреда одним правоохраняемым интересам в целях предотвращения опасности причинения более значительного вреда другим правоохраняемым интересам. Именно в этом смысле защита одних социальных благ за счет причинения вреда другим является необходимой, вынужденной, а потому и непреступной. Причинение вреда в данном случае – это единственное, крайнее средство устранения опасности наступления более тяжких последствий.
   Таким образом, из двух вариантов поведения лица при коллизии правоохраняемых благ – безразличного отношения к ее разрешению и стремления предотвратить опасность наступления более тяжких последствий – институт крайней необходимости легализует, стимулирует именно второй вариант поведения. И в этом заключается его социально-правовое значение.
   Основанием возникновения состояния крайней необходимости выступает наличие опасности причинения вреда правоохраняемым интересам, обозначенным в ч. 1 ст. 39 УК. В отличие от необходимой обороны, порождаемой исключительно общественно опасным поведением человека, состояние крайней необходимости возникает вследствие стихийных сил природы (наводнения, обвалы, паводки, оползни, землетрясения, пожары и т. п.), поведения животных (за исключением случаев использования их в качестве орудий совершения преступления, что подпадает под действие института необходимой обороны), использования источников повышенной опасности (например, транспортных средств), биологических инстинктов и физиологических потребностей человека (например, необходимость совершения кражи съестных припасов для спасения от голодной смерти), общественно опасных деяний других людей, коллизий обязанностей (например, одновременный вызов врача к двум больным).
   Каждый из этих источников опасности характеризуется невозможностью ее устранения или локализации без издержек, т. е. причинения вреда другим благам. В этом состоит крайность положения, и она присуща именно грозящей опасности, а не деятельности по ее нейтрализации [649 - См.: Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Барнаул, 2005. С. 175.].

   В теории уголовного права неоднозначно решается вопрос о возможности распространения действия института крайней необходимости на ситуации, когда источником возникновения опасности правоохраняемым интересам выступают действия (бездействие) самого лица, принявшего затем меры по ликвидации этой опасности. Прямые указания на этот счет отсутствуют и в ст. 39 УК. Идея сохранения большего блага, лежащая в основе данного института, может быть распространена и на эти случаи, если только опасность не была создана специально для оправдания причиняемого вреда ссылкой на крайнюю необходимость. Поэтому уголовная ответственность должна исключаться, когда лицо предпринимает усилия по предотвращению созданной по его вине опасности правоохраняемым интересам путем причинения вреда третьим лицам. Например, лицо оказывает помощь раненному им человеку посредством угона чужой автомашины для доставления раненого в больницу [650 - См.: Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. С. 130–132.].
   Важной характеристикой основания крайней необходимости является положение о том, что угрожающая опасность должна быть настолько серьезной, насколько может оправдать (позволить) причинение менее серьезного вреда.
   Законодательное описание основания возникновения состояния крайней необходимости сопровождается определением «непосредственно угрожающая опасность». Поэтому в данном случае, как и при необходимой обороне, важно соблюдать два условия: грозящая опасность должна быть, во-первых, наличной и, во-вторых, действительной. Толкование этих условий применительно к ст. 37 УК сохраняет свое значение и в отношении крайней необходимости.
   Акт крайней необходимости может быть реализован как в форме действия (чаще всего), так и бездействия. При этом важным условием для оценки поведения лица в состоянии крайней необходимости является требование о том, что объектом защиты выступают лишь охраняемые законом интересы. Защита противозаконных интересов не входит в состояние крайней необходимости.
   Устранение опасности для правоохраняемых интересов в состоянии крайней необходимости всегда связано с причинением вреда только третьим лицам, но не источнику возникновения опасности. И это при том, что их вины в создавшейся ситуации нет.
   Уголовный закон предполагает, что при данных обстоятельствах опасность невозможно устранить иными средствами, чем те, которые избрал субъект крайней необходимости и которые так или иначе связаны с причинением вреда. Не требуя избирательности средств со стороны такого субъекта, УК предписывает только одно: последствием их применения должно быть причинение бесспорно меньшего вреда, чем тот, угроза наступления которого существовала. Несоблюдение данного условия, сохраняя оценку поведения субъекта в качестве поведения в состоянии крайней необходимости, вместе с тем приводит к необходимости оценки уже реализованного права через призму института превышения пределов крайней необходимости.
   Стремление лица предотвратить грозящую опасность с соблюдением вышеперечисленных условий, тем не менее, может оказаться безрезультативным. Уголовный закон не регламентирует ситуации, связанные с неудавшейся крайней необходимостью, а в теории уголовного права по этой проблеме высказываются разноречивые суждения. Учитывая уже выраженную в законе заинтересованность в активной позиции лица по устранению опасности правоохраняемым интересам, было бы несправедливым порицать ответную реакцию на такую заинтересованность, хотя и не увенчавшуюся успехом. Субъект крайней необходимости не должен нести ответственности за результаты, противоречащие его объективным и субъективным усилиям, поскольку сами эти деяния вызваны к жизни уголовным законом и являются общественно полезными. Поэтому следует поддержать позицию авторов теоретической модели УК, что состояние крайней необходимости не исключается, если имеются действия, предпринятые с целью предотвращения вреда правоохраняемым интересам, несмотря на усилия лица, добросовестно рассчитывающего его предотвратить [651 - См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ. М., 1996.].
   Превышение пределов крайней необходимости и его уголовно-правовые последствия. Превышением пределов крайней необходимости признается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда указанным интересам был причинен вред равный или более значительный, чем предотвращенный (ч. 2 ст. 39 УК). Таким образом, решение вопроса о превышении пределов крайней необходимости (об эксцессе крайней необходимости) определяется двумя обстоятельствами: 1) характером и степенью угрожавшей опасности и обстоятельствами (обстановкой), при которых она устранялась; 2) соразмерностью причиненного вреда предотвращенному вреду. В первом случае, с точки зрения объективной стороны, превышение пределов крайней необходимости выражается в причинении значительного вреда в обстановке, при которой этот вред не вызывался необходимостью либо являлся следствием переоценки угрожавшей опасности. Принимая во внимание особое психическое состояние лица в экстремальной для него обстановке, закон подчеркивает необходимость учета и субъективного критерия. Поэтому превышение пределов крайней необходимости будет иметь место лишь при условии явного, т. е. очевидного, доступного даже при чрезвычайных обстоятельствах, несоответствия между причиненным вредом, опасностью и обстановкой ее предотвращения. Что касается требования о соразмерности причиненного вреда вреду предотвращенному, то в данном случае требование закона более формально определено: причиненный вред не должен быть равным или более значительным, чем вред предотвращенный. Помимо чисто количественного подхода к оценке соразмерности вреда здесь необходимо исходить из существующей иерархии ценностей в обществе, которая, в свою очередь, находит отражение в структуре Особенной части Уголовного кодекса, расположении в ней объектов уголовно-правовой охраны.
   Превышение пределов крайней необходимости влечет уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда правоохраняемым интересам (ч. 2 ст. 39 УК). Причинение вреда по неосторожности в таких случаях уголовно не наказуемо. Однако привилегированный характер уголовно-правовой оценки рассматриваемого обстоятельства, исключающего преступность деяния, этим и исчерпывается.
   К сожалению, в отличие от необходимой обороны, причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, указание на уголовно-правовые последствия превышения пределов крайней необходимости в уголовном законе не предусмотрено. При отсутствии специальных норм в Особенной части УК, аналогичных тем, которые закреплены в ст. 108, 114 УК, в случае превышения пределов крайней необходимости у правоприменителя остается один выход: квалифицировать содеянное по соответствующей статье Особенной части УК со ссылкой на ч. 2 ст. 39 УК, как это предлагает Э. Ф. Побегайло [652 - См.: Пархоменко С. В. Указ. соч. С. 250–251; Курс российского уголовного права. Общая часть. М., 2001. С. 456.]. Сомнительным представляется предложение некоторых ученых о квалификации превышения пределов крайней необходимости на общих основаниях, но с одновременным указанием на то, что виновный находится в состоянии крайней необходимости, с отражением этого же обстоятельства через ст. 61 УК как смягчающего наказание [653 - См.: Уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 394.]. Реализация этого предложения приведет к двойному учету одного и того же обстоятельства сначала в качестве обязательного признака преступления, а затем – в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.
   В сравнении с необходимой обороной, мерами по задержанию лица, совершившего преступление, к крайней необходимости закон предъявляет более жесткие требования. Это объясняется тем, что при крайней необходимости вред причиняется не посягающему или задерживаемому, а интересам невиновных третьих лиц.
   Крайняя необходимость отличается от названных обстоятельств по следующим признакам:
   1) по основаниям возникновения права на причинение вреда: общественно опасное или преступное поведение человека – при необходимой обороне и при применении мер задержания; угроза причинения вреда правоохраняемым интересам, порождаемая любыми факторами, – при крайней необходимости;
   2) по характеру и направленности причиняемого вреда: при необходимой обороне и задержании лица, совершившего преступление, допускается превышение причиняемого вреда над угрожающим или уже имеющим место, в то время как при крайней необходимости вред должен быть только меньшим в сравнении с предотвращенным; в первом случае вред причиняется виновному лицу (посягающему или задерживаемому), во-втором – невиновным третьим лицам;
   3) по характеру гражданско-правовых последствий: вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, при задержании, признанный правомерным, возмещению не подлежит; при крайней необходимости – такая обязанность сохраняется (ст. 1066, 1067 ГК).

§ 5. Физическое или психическое принуждение

   Причинение вреда под влиянием физического или психического принуждения впервые регламентировано в качестве самостоятельного правового основания, исключающего преступность деяния. В УК РСФСР 1960 г. его уголовно-правовое значение выражалось в двух аспектах: 1) в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность (ст. 38 УК РСФСР) и 2) в качестве обстоятельства, оцениваемого с точки зрения института крайней необходимости в рамках учения об объективной стороне состава преступления. Таким образом, в ранее действовавшем уголовном законодательстве психическое или физическое принуждение самостоятельного значения в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, не имело. Будучи регламентированным в ст. 40 УК, оно занимает особое место в числе обстоятельств, исключающих преступность деяния. Вынужденность причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам в исключительной обстановке – это то, что имеет оправдательное значение, обосновывающее его уголовную ненаказуемость, и то, что объединяет его с другими обстоятельствами, включенными в главу 8 УК.
   Отличительными признаками данного обстоятельства являются причинение вреда при ограниченной или парализованной воле, а также (и это особенно важно) отсутствие общественно полезной направленности. Своеобразие этого обстоятельства в числе других, исключающих преступность деяния, выражается еще и в том, что собственно исключительным является только физическое принуждение и только в одной своей разновидности: непреодолимое физическое принуждение. Оно входит в число обстоятельств, исключающих преступность деяния, в силу отсутствия вины. Именно это объясняет непреступность причинения вреда в результате физического принуждения, исключающего способность лица руководить своими действиями (бездействием) (ч. 1 ст. 40 УК). Причинение вреда в результате преодолимого физического и психического принуждения может оцениваться в качестве исключающего преступность, но с соблюдением требований, присущих для института крайней необходимости.
   Физическое принуждение может исходить от другого человека либо являться следствием действия непреодолимой силы. В первом случае это понятие включает действия насильственного характера, применяемые к лицу в целях заставить, принудить совершить его действие (бездействие), причиняющие вред правоохраняемым интересам. Здесь физическое принуждение выражается в насилии, связанном с непосредственным контактным воздействием на организм человека (связывание, удушение, другие способы лишения возможности производить телодвижения). Во втором случае физическое принуждение является результатом действия непреодолимой силы, т. е. наличия чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.
   Физическое принуждение непреодолимо в том смысле, что в результате его лицо лишается возможности поступать избирательно, по своей воле и причиняет вред охраняемым уголовным законом интересам под влиянием силы, исключающей мотивированное поведение и вину.
   Преодолимое принуждение, оцениваемое по правилам крайней необходимости, представлено в Уголовном кодексе (ч. 2 ст. 40 УК) в двух разновидностях: в качестве физического и психического принуждения. Оно преодолимо в том смысле, что в результате его причиняется вред при сохранении возможности у лица руководить своими действиями. Здесь физическое принуждение не лишает возможности действовать избирательно. Оно может выражаться в нанесении побоев, отдельных сильных ударов с целью придать воле человека нужное направление, не парализуя ее.
   Психическое принуждение всегда преодолимо, поскольку независимо от степени его интенсивности у принуждаемого сохраняется возможность руководить своим поведением. Такое принуждение может выражаться в различных угрозах применить физическое насилие, причинить материальный или моральный ущерб, которые могут быть немедленно исполнены. Возможно и прямое воздействие на психику принуждаемого путем использования психотропных веществ, звуковых сигналов, гипноза и т. п. Целью принуждения выступает склонение лица к причинению вреда охраняемым уголовным законом интересам. При преодолимом принуждении лицо поступает (в форме действия или бездействия) избирательно, выбирая между угрожающим вредом и тем вредом, который требуется от него для устранения угрозы. Именно поэтому в данном случае применяются правила крайней необходимости. Если состояние крайней необходимости в подобных ситуациях не усматривается, то причинение вреда оценивается на общих основаниях и квалифицируется как обычное преступление. На стадии же назначения наказания это обстоятельство может быть признано в качестве смягчающего наказание (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК). Если же причинение вреда произошло в состоянии крайней необходимости, но с превышением ее пределов, содеянное оценивается по правилам института превышения пределов крайней необходимости.

§ 6. Обоснованный риск

   Идти на риск, т. е. совершать поступки в надежде на счастливый исход при отсутствии предшествующего опыта их совершения, – это нормальный и необходимый элемент жизнедеятельности любого социального организма. Однако поскольку такого рода надежда может не реализоваться и принести негативные последствия для окружающих, постольку границы вероятного исхода рискованных поступков определяются на законодательном уровне. В наиболее же важных сферах общественных отношений – на уровне уголовного закона.
   Правомерность риска в сфере уголовно-правового регулирования определяется понятием «обоснованный». Именно этим определением риска воспользовался законодатель, впервые в УК РФ 1996 г. отразивший данное обстоятельство в числе других, исключающих преступность деяния. В то время как в теории отечественного уголовного права, а также в законодательстве некоторых зарубежных стран риск называют «производственным», «хозяйственным», «профессиональным», в тексте российского уголовного закона использовано более емкое понятие «обоснованный риск». Этим признается, что:
   1) право на риск может быть реализовано в любой сфере жизни, независимо от характера профессиональной деятельности и рода занятий субъекта риска;
   2) в качестве последнего может выступать любое физическое лицо, находящееся на территории действия уголовного закона РФ. Вопрос лишь в том, чтобы риск был обоснованным.
   Во-первых, главным условием совершения рискованных действий (бездействия) выступает их направленность на достижение общественно полезной (но не социально нейтральной или социально вредной) цели (ч. 1 ст. 41 УК). Это обстоятельство оправдывает возможность причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Совершение рискованных поступков во имя достижения личной выгоды (например, обогащения) охватывается понятием «достижение общественно полезной цели» при условии, что личная цель в конечном итоге выступает составной частью общественно полезного результата (например, совершенствование существующих или открытие новых механизмов рыночной экономики).
   Во-вторых, совершение поступков, хотя и ради общего блага, допустимо лишь в том случае, если это благо («общественно полезная цель») не могло быть достигнуто не связанными с риском действиями (бездействием) (ч. 2 ст. 41 УК). Игнорирование возможности достигнуть цель обычными, нерискованными средствами и как следствие причинение вреда правоохраняемым интересам влечет наступление уголовной ответственности на общих основаниях. Неосведомленность субъекта риска об уже открытых средствах достижения данной цели может исключать уголовную ответственность лишь при наличии оснований, предусмотренных ст. 28 УК. Общее же правило таково: риск оправдан тем, что на данный момент времени поставленная цель обычным (известным) путем недостижима.
   В-третьих, риск ни при каких условиях не может быть признан обоснованным, если он заведомо связан с угрозой жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия (ч. 3 ст. 41 УК). Учитывая, однако, требование закона о принятии субъектом риска достаточных мер для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам (ч. 2 ст. 41 УК), можно сделать вывод, что заведомое причинение любого (а не только того, который назван выше) вреда исключает правомерность риска. Возможность причинения вреда при риске представляется субъекту риска лишь на уровне вероятного исхода. Однако при этом он должен предвидеть характер и размер возможных вредных последствий, правильно избрать меры, чтобы вред не наступил или, по крайней мере, был минимальным.
   В теории уголовного права неоднозначно решается вопрос о допустимости совершения рискованных поступков, связанных с нарушением установленных нормативов, в том числе и в форме законов. Так, одни ученые считают это недопустимым [654 - См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ. М., 1996. С. 88.], другие, допуская такое нарушение, делают это с оговоркой, отмечая возможность нарушения устаревших нормативов и инструкций[2]. Представляется, что с формальной точки зрения риск при соблюдении иных условий его обоснованности должен признаваться правомерным даже при нарушении уголовно-правовых запретов. Это прямо вытекает из формулировки уголовного закона: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам…» (ст. 41 УК).
   Для данного обстоятельства, в отличие от большинства других, входящих в число исключающих преступность деяния, не известно такое понятие, как «превышение пределов риска». Риск может быть либо правомерным (обоснованным), либо неправомерным (необоснованным). С этой точки зрения риск, признанный обоснованным, без каких-либо условий исключает уголовную ответственность[3], необоснованный риск влечет уголовную ответственность на общих основаниях. Необоснованность же риска, выразившаяся в нарушении какого-либо условия, предусмотренного ст. 41 УК, может быть признана в качестве обстоятельства, смягчающего наказание (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК). Если риск признан обоснованным, то размер причиненного в результате его вреда уголовно-правового значения не имеет. Поэтому неверно утверждение о том, что при выходе действий лица за границы риска имеет место превышение пределов обоснованного риска, которое рассматривается как смягчающее наказание обстоятельство [655 - См.: Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995.]. В такой ситуации риск не может быть признан обоснованным, и именно данное обстоятельство, а не превышение пределов риска, может выступать в качестве смягчающего наказание.
   Применительно к любому обстоятельству, исключающему преступность деяния, в том числе и к рассматриваемому, о превышении его пределов речь может идти лишь тогда, когда предварительно установлена его правомерность. Положительное решение этого вопроса дает основания для оценки пределов реализации того или иного права. Однако оценка пределов обоснованного риска не предусмотрена уголовным законом.

§ 7. Исполнение приказа или распоряжения

   Уголовный кодекс РФ 1996 г. впервые в отечественной практике регламентировал исполнение приказа или распоряжения в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния. Однако и в практике ранее действовавшего законодательства это обстоятельство всегда оценивалось при решении вопросов уголовной ответственности подчиненных лиц, действовавших во исполнение приказов начальника. Причем эта проблема имела место не только в связи с исполнением, но и с неисполнением приказа (например, при применении ст. 239 УК РСФСР 1960 г.).
   Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения (ч. 1 ст. 42 УК).
   Понятия «приказ» и «распоряжение» в данном случае употребляются как тождественные. Они характеризуются следующими признаками:
   1) это требования начальника к подчиненному;
   2) эти требования вытекают из отношений подчиненности и субординации между лицами или органами;
   3) эти требования носят властный характер и потому обеспечены принудительной юридической силой;
   4) эти требования предписывают выполнение (или воздержание) каких-либо действий;
   5) эти требования облекаются в установленную форму и издаются начальником в пределах его компетенции.

   Последний признак имеет особое значение для характеристики данного обстоятельства, поскольку уголовный закон акцентирует внимание на причинении вреда лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения.
   Обязательность приказа или распоряжения для исполнителя порождается формой их издания и компетенцией лица, издавшего эти акты. Приказ или распоряжение должны издаваться должностным лицом в пределах установленной для него компетенции. Пределы компетенции – это объем прав и обязанностей должностного лица, закрепленный нормативными актами, положениями, инструкциями, принятыми в установленном законом порядке как в рамках одного предприятия, учреждения, организации, так и вышестоящим для них органом в порядке подчиненности.
   Приказ или распоряжение должны издаваться в установленной законом форме (письменной, устной; с наличием соответствующих реквизитов – виз, подписей, печати, регистрации) и процедуре доведения их до сведения исполнителей (роспись в ознакомлении с приказом, публичное оглашение и т. д.).
   При наличии всех элементов обязательности приказа или распоряжения вред, явившийся следствием их исполнения, ставится в вину не исполнителю, а лицу, отдавшему их, со всеми вытекающими для последнего уголовно-правовыми последствиями. Это одна из тех ситуаций, когда исполнителем признается лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, заведомо для него не подлежащих уголовной ответственности (ст. 33 УК). Вместе с тем уголовная ответственность в отношении лица, исполнившего обязательный для него приказ (распоряжение), исключается лишь тогда, когда он не вышел за рамки действий (бездействия), определенных приказом (распоряжением). Превышение установленных полномочий влечет наступление личной ответственности исполнителя обязательного для него приказа (распоряжения).
   Часть 2 ст. 42 УК регламентирует ситуацию, связанную с совершением умышленного преступления «во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения». Исходя из смысла закона, более точным определением названных указаний будет: заведомо преступных приказа или распоряжения.
   О заведомости в данном случае следует говорить применительно не только к лицу, издавшему такие приказы или распоряжения, но и к их исполнителю. Осведомленность последнего о преступном характере административных указаний в сочетании с их реальным исполнением, выразившемся в совершении умышленного преступления, как раз и является субъективным основанием для привлечения исполнителя к уголовной ответственности на общих основаниях. Преступный характер приказа или распоряжения определяется не формальными признаками, а содержанием этих документов, противоречащим требованиям действующих законов и подзаконных актов. Обычно это выражается в нарушении прав и свобод человека и гражданина, гарантированных Конституцией РФ (например, приказ командира стрелять на поражение по мирной демонстрации, шествию). Уголовная ответственность начальника и исполнителя в данном случае наступает в зависимости от фактически наступивших последствий выполнения незаконных приказа или распоряжения. Так, если начальник, отдавая незаконный приказ или распоряжение, действует умышленно вопреки интересам службы, из корыстной или иной личной заинтересованности, то он дополнительно несет уголовную ответственность за злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК).
   Учитывая служебную зависимость подчиненного от начальника и, как следствие, возможную ограниченность в выборе вариантов поведения, законодатель отразил данное обстоятельство в качестве смягчающего наказание (п. «е», «ж» ч. 1 ст. 61 УК).
   Из буквального смысла закона (ч. 2 ст. 42 УК) следует, что причинение вреда по неосторожности во исполнение незаконных приказа или распоряжения уголовной ответственности не влечет. Уголовный закон предусматривает и другую важную гарантию правомерного поведения подчиненного: «Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность». Однако такого рода неисполнение может выступать формальным основанием для привлечения подчиненного (например, военнослужащего) к иным видам ответственности (например, дисциплинарной). Высказываемые в связи с этим предложения о замене формулировки «исключает уголовную ответственность» на формулировку «исключает какую-либо ответственность» вряд ли приемлемы, так как это может отрицательно сказаться на дисциплине в целом, например в Вооруженных Силах, внутренних войсках. Более предпочтительным было бы полное исключение из текста уголовного закона ч. 2 ст. 42 УК, с вполне естественным для подобных ситуаций усилением ответственности лиц, наделенных правом издавать приказы или распоряжения.

Глава XVII
Меры уголовно-правового характера

§ 1. Понятие, система, виды мер уголовно-правового характера

   С принятием Уголовного кодекса РФ 1996 г. категориальный аппарат уголовного права обогатился целым рядом понятий, ранее либо вообще не известных данной отрасли права, либо встречавшихся лишь на уровне теоретических изысканий. В числе последних, с точки зрения общеюридической значимости, прежде всего привлекает внимание такая дефиниция, как «меры уголовно-правового характера».
   Как в теоретических исследованиях, предшествующих принятию нового УК, так и в самом Кодексе мы находим лишь понятие мер уголовно-правового характера, определение которого отсутствует. При этом ни «до», ни «после» принятия нового уголовного закона особой строгости в употреблении данного понятия не наблюдалось. Им обозначали и обозначают собственно уголовную ответственность, различные формы ее реализации, включая уголовное наказание. Мерами уголовно-правового характера называли все то, что было предусмотрено в уголовном законе, и только то, что по своей юридической природе являлось уголовно-правовым; все те меры, которые применялись в связи с любым фактом уголовно-правового поведения (включая правомерный либо противоправный его варианты), и только те, которые выступали в качестве возможных правовых последствий преступления. Легковесное отношение к рассматриваемому понятию выражалось и в том, что практически ни в одном учебнике по Общей части уголовного права не было даже попытки раскрыть его содержание [656 - Исключение из этого правила, по нашим сведениям, представляет лишь учебник под редакцией Г. С. Гаверова (см.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. Иркутск, 1994. С. 187–214).], если, конечно, не считать таковыми различного рода констатации того, что к лицам, совершившим преступление, фактически применяются не только меры уголовного наказания, как об этом говорилось в ч. 2 ст. 1 УК РСФСР 1960 г., но и другие меры уголовно-правового характера (воздействия) [657 - См.: Дуюнов В. К. Уголовно-правовое воздействие: теория и практика. М., 2003; Ширяев В. Ф. Наказание в системе мер уголовно-правового воздействия. Вологда, 2004.].
   Отсутствие необходимой строгости в употреблении того или иного понятия, в какой-то степени объяснимое при теоретических изысканиях, вряд ли допустимо для применения законодательных формулировок, к тому же призванных обозначать явления, стоящие в одном ряду с уголовным наказанием.
   При первом приближении к рассматриваемой проблеме можно предположить, что введение в текст уголовного закона понятия мер уголовно-правового характера, тем более в увязке только с понятием преступления, – это своеобразный итог эволюции учения о преступлении и наказании, тот очередной этап, который последовал за разрывом жесткой связи между преступлением и наказанием с введением в свое время (с принятием Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г.) в качестве промежуточного звена понятия уголовной ответственности.
   При всех разноречиях во взглядах на проблемы определения уголовной ответственности, соотношения последней с уголовным наказанием более или менее единодушное мнение на этот счет в теории уголовного права все-таки сложилось: уголовная ответственность за преступление представляет собой акт государственного осуждения (порицания) лица, совершившего преступление, в форме обвинительного приговора суда, связанный, как правило, с наказанием и судимостью. Уголовное наказание при этом выступает как одна из основных форм реализации уголовной ответственности. Таким образом, ключевой категорией в данном случае является уголовная ответственность. Тогда в каком же соотношении с последней находится новое законодательное понятие наказания, при том что оно, согласно ч. 2 ст. 2 УК, является одной из мер уголовно-правового характера? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо внести ясность в проблему содержания понятия мер уголовно-правового характера и на этой основе назвать отдельные из этих мер.
   С формальной точки зрения, если ориентироваться только на название нормативного правового акта, в котором упоминается понятие мер уголовно-правового характера, – «Уголовный кодекс», – к числу последних следует отнести все меры, предусмотренные этим актом за преступление. При таком подходе в рамках старого Уголовного кодекса в числе мер уголовно-правового характера назывались и виды уголовного наказания, и институты условного неприменения отдельных из них (ст. 44, 46, 46 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР), и виды освобождения от уголовной ответственности (в том числе предусмотренные ст. 50 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 51, 52 УК РСФСР), и принудительные меры медицинского и воспитательного характера [658 - См.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. Иркутск, 1994.]. Нетрудно, однако, заметить, что некоторые из перечисленных мер могли применяться даже не в связи с преступлением, т. е. не в связи с уголовно-правовым поведением (например, принудительные меры медицинского характера); применение же других (как, например, освобождение от уголовной ответственности с передачей дела в товарищеский суд или виновного на поруки) хотя и влекло за собой изменение уголовно-правового положения субъекта, но фактически выступало промежуточным этапом, своеобразной стадией для применения мер, не являвшихся по своей юридической природе уголовно-правовыми. И если обывателем названные меры воспринимались не иначе как через призму действия системы уголовной юстиции, то для специалистов в области права ответ на вопрос о юридической природе таких мер был не столь однозначен. Фактически складывалась ситуация, когда уголовно-правовое поведение (преступление) влекло за собой применение мер не уголовной, а, например, административной ответственности, либо так называемых «мер общественного воздействия».
   Новый Уголовный кодекс стал более «уголовным» в интересующем нас аспекте, исключив так называемые «виды освобождения от уголовной ответственности с применением мер общественного воздействия». Однако проблема этим не исчерпана, поскольку многие из перечисленных мер присутствуют и в новом УК.
   Представляется, что определение юридического понятия, каковым, несомненно, является понятие мер уголовно-правового характера, прежде всего должно исходить не из социально-правовых или каких-либо иных, а из юридических параметров. Последние, в свою очередь, должны характеризоваться не только формальной, но и содержательной определенностью [659 - См.: Сундуров Ф. Р. Наказание и альтернативные меры в уголовном праве. Казань, 2005. // С. 56.]. Поэтому при определении понятия мер уголовно-правового характера, наряду с чисто формальным критерием, должен учитываться и содержательный, суть которого в данном случае заключается в следующем.
   Во-первых, к числу мер уголовно-правового характера следует относить только те, предусмотренные уголовным законом меры, которые сами по себе являются уголовно-правовыми. Другими словами, это те меры, применение которых влечет за собой изменение уголовно-правового статуса личности. По этому параметру из числа мер уголовно-правового характера следует исключить принудительные меры медицинского характера, а также меры воспитательного воздействия, применяемые к несовершеннолетним. Общепринятое отграничение названных мер от уголовного наказания по основаниям и целям применения производно именно от их неуголовно-правовой природы. Не случайно меры медицинского характера и воспитательного воздействия применяются либо «вслед» за мерами (актами) уголовно-правового характера (например, освобождением от уголовной ответственности, наказания или его отбывания), либо вообще не в связи с уголовно-правовым поведением, как, например, при совершении деяния, предусмотренного Особенной частью, в состоянии невменяемости.
   Во-вторых, важной характеристикой определения понятия мер уголовно-правового характера является ответ на вопрос о том, что выступает основанием их применения. В связи с этим следует иметь в виду, что изменение уголовно-правового статуса субъекта может являться следствием не только преступного, но и любого поведения, имеющего уголовно-правовое значение. Последнее как разновидность правового поведения включает в себя и противоправное (в том числе преступное), и правомерное уголовно-правовое поведение. Проявлениями правомерного уголовно-правового поведения, например, выступают добровольный отказ от доведения преступления до конца, различные варианты деятельного раскаяния. В свою очередь, как свидетельствует содержание уголовного закона, уголовно-противоправное поведение – это не только преступное поведение. Уголовно-правовое поведение со знаком «минус» имеет место в случаях уклонения от отбывания назначенного судом наказания (например, ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 50, ч. 4 ст. 53 УК), при уклонении условно осужденного от исполнения возложенных на него судом обязанностей и т. п. В свете сказанного можно сделать вывод о том, что меры уголовно-правового характера применяются не только в связи с преступлением, как это вытекает из содержания ч. 2 ст. 2 УК РФ. Основанием их применения выступает любой вариант уголовно-правового поведения.
   В-третьих, по общему правилу к числу мер уголовно-правового характера относятся те меры, предусмотренные уголовным законом, которые влекут изменение уголовно-правового статуса субъекта вследствие поведения, имеющего уголовно-правовое значение.
   Вместе с тем, как известно, в уголовном законе предусмотрен ряд мер, которые, будучи уголовно-правовыми по своей юридической природе, могут применяться не в связи с уголовно-правовым поведением. Примером такого рода может служить освобождение от наказания, от отбывания наказания вследствие болезни согласно ст. 81 УК. По формальному и содержательному критериям подобные меры входят в число уголовно-правовых. Другой вопрос, что с учетом юридической природы основания применения их нельзя считать мерами уголовной ответственности. По существу, именно это обстоятельство позволяет говорить о состоятельности введения в категориальный аппарат науки уголовного права, наряду с термином уголовной ответственности, термина «меры уголовно-правового характера». В то время как в механизме реализации уголовной ответственности присутствует жесткая связь между уголовно-правовым поведением и его уголовно-правовыми последствиями (собственно уголовной ответственностью), в механизме применения мер уголовно-правового характера такая связь может отсутствовать. Меры уголовно-правового характера, в отличие от мер уголовной ответственности, могут и не обладать активным началом, характером воздействия. Они могут применяться безотносительно к характеру поведения субъекта при наличии (или возникновении) юридических фактов (событий) без интеллектуально-волевой основы. По-видимому, как раз этим обстоятельством объясняется тот факт, что из двух понятий, встречавшихся в теоретических исследованиях к моменту принятия УК РФ 1996 г., – «меры уголовно-правового воздействия» и «меры уголовно-правового характера», – законодатель избрал последнее.
   Таким образом, мерами уголовно-правового характера следует признать меры, предусмотренные уголовным законом, которые применяются независимо от юридической природы поведения лица, совершившего преступление, но с учетом изменений в его уголовно-правовом статусе.
   В связи с изложенным можно сделать следующие выводы.
   1. Юридическая ответственность, и уголовная в том числе, – это правовое последствие правового поведения. Поскольку последнее представляет собой диалектическое единство правомерного и неправомерного вариантов поведения, постольку уголовная ответственность может быть выражена как в форме положительных («позитивная» уголовная ответственность), так и в форме отрицательных («негативная» уголовная ответственность) уголовно-правовых последствий. Негативная уголовная ответственность – это не только традиционно понимаемая уголовная ответственность за преступление, но и ответственность за иные варианты противоправного, с точки зрения уголовного закона, поведения.
   2. В известной триаде «преступление – ответственность – наказание» об уголовной ответственности речь идет только в смысле ответственности за преступление. С точки зрения реалий механизма правового регулирования данная конструкция в настоящее время может быть представлена следующим образом: «уголовно-правовое поведение – уголовная ответственность».
   3. Меры уголовно-правового характера – это меры, предусмотренные уголовным законом, которые применяются безотносительно к юридической природе поведения лица, совершившего преступление, с изменением его уголовно-правового статуса.
   4. По своему содержанию понятие мер уголовно-правового характера включает в себя и различные формы реализации уголовной ответственности. Вместе с тем с учетом различий в основаниях применения каждое из этих понятий имеет право на самостоятельное существование.
   5. С учетом динамики развития уголовного правоотношения, возникающего в связи с фактом совершения преступления, система мер уголовно-правового характера, включающая в себя отдельные их виды, может быть представлена следующим образом:
   а) подсистема видов освобождения от уголовной ответственности – ст. 31, ч. 1 и 2 ст. 75 и соответствующие примечания к статьям Особенной части УК (ст. 76–78, ч. 2 ст. 84, ч. 1 ст. 90);
   б) подсистема видов наказаний – ст. 44, 88 УК:
   – смягчение или усиление наказания вследствие обстоятельств, предусмотренных ст. 61–63 УК;
   – назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК);
   – условное осуждение (условное неприменение назначенного судом наказания) – ст. 73, 74 УК;
   – отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, – ст. 82 УК;
   в) подсистема иных мер уголовно-правового характера – конфискация имущества (ст. 104 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК);
   г) подсистема видов освобождения от наказания – ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, ч. 1 ст. 81, ст. 83,ч. 2 ст. 84, ст. 92 УК;
   д) подсистема видов освобождения от отбывания наказания – ст. 79, ч. 1 и 2 ст. 81, ч. 3 ст. 82, ч. 2 ст. 84, ч. 2 ст. 85, ст. 93 УК;
   е) подсистема видов замены неотбытой части наказания:
   – более мягким наказанием – ст. 80, ч. 3 ст. 82, ч. 3 ст. 83, ч. 2 ст. 84, ч. 2 ст. 85 УК;
   – более строгим наказанием – ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 3 ст. 50, ч. 4 ст. 53 УК;
   ж) досрочное снятие судимости – ч. 5 ст. 86 УК.
   Особое место в приведенной системе занимают поощрительные меры уголовно-правового характера.

§ 2. Поощрение в уголовном праве

   Вся история человеческого общества в определенном смысле может рассматриваться как история преступлений и наказаний. Одни люди совершали преступления, другие их за это наказывали.
   Многие столетия и целые эпохи перед наказанием не стояло никаких целей, кроме устрашения и сатисфакции. Исторически сравнительно недавно – только в последние 150–200 лет – перед наказанием стала робко и не всегда последовательно ставиться цель позитивного воздействия на постпреступное поведение виновного – исправление и перевоспитание лица, совершившего преступление. Очень быстро выяснилось, что наказание, известное человечеству издревле, имеет весьма ограниченные возможности в плане постпенитенциарной корректировки поведения [660 - См.: Усе А. В. Социально-интегративная роль уголовного права. Красноярск, 1993; Козлов А. П. Система санкций в уголовном праве. Красноярск, 1991; Кристи Н. Пределы наказания. М., 1985.]. Это позволило сделать естественный для такой ситуации вывод: «Уголовное наказание в текущем столетии переживало глубочайший кризис» [661 - Лунеев В. В. Преступность XX века: мировые, региональные и российские тенденции. М., 1997. С. 478–479.]. Тогда же впервые стали высказываться мысли о бессмысленности бесконечного наказания и о необходимости определенной корреляции между наказанием и поощрением в сфере уголовного права [662 - См.: Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. М., 1999.]. Одновременно активизировались поиски альтернативных наказанию мер.
   В таких условиях исследователи объективно были вынуждены искать иные, нетрадиционные, способы, приемы и механизмы воздействия на лиц, вступивших в конфликт с законом. Естественно, что постепенно в поле зрения теоретиков попало поощрение как прямая противоположность наказанию [663 - См.: Елеонский В. А. Поощрительные нормы уголовного права и их значение в деятельности органов внутренних дел. Хабаровск, 1984; Сабитов Р. А. Уголовно-правовое регулирование посткриминального поведения. Автореф. дис…. докт. юрид. наук. Л., 1988; Аликперов X. Д. Проблемы допустимости компромисса в борьбе с преступностью. Автореф. дис…. докт. юрид. наук. М., 1992; Звечаровский И. Э. Посткриминальное поведение личности: ответственность и стимулирование. Автореф. дис…. докт. юрид. наук. СПб., 1993; Голик Ю. В. Позитивные стимулы в уголовном праве (понятие, содержание, перспективы). Автореф. дис…. докт. юрид. наук. М., 1994; Сизый А. Ф. Поощрительные нормы уголовно-исполнительного права как средство формирования правомерного поведения осужденных (проблема теории и практики). Автореф. дис…. докт. юрид. наук. Рязань, 1995; Тарханов И. А. Поощрение позитивного поведения в уголовном праве. Казань, 2001.]. В этом нет ничего удивительного, ибо уже достаточно давно и очень многими было подмечено, что с помощью поощрения можно достичь значительно больших результатов по сравнению с наказанием. Не случайно в новом Уголовном кодексе РФ количество поощрительных норм заметно увеличилось [664 - См.: Мелтонян Р. М. Поощрительные нормы Уголовного кодекса Российской Федерации. Автореф. дис….канд. юрид. наук. Рязань, 1999; Семенов И. А. Поощрительные нормы в уголовном законодательстве России. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. М., 2002.]. Все это заставляет по-иному взглянуть на данную проблему.
   Убеждение, принуждение и поощрение в уголовном праве определенным образом связаны друг с другом. Законодатель посредством различных приемов и методов воспитывает граждан в духе уважения законности и правопорядка. В отношении неустойчивых граждан, могущих совершить правонарушение, действует угроза принуждения. Если же неустойчивые граждане все же совершают преступления, то к ним применяются меры принуждения, однако и в этом случае граждане сами своими последующими действиями могут ослабить воздействие этих мер, явившись, например, с повинной, что поощряется законодателем.
   В уголовно-правовой литературе последних лет достаточно много внимания уделено убеждению и принуждению. При этом исследователи обращают особое внимание на такие аспекты проблемы, которые ранее по разным причинам не изучались в полной мере, например этический, социологический и др. [665 - См.: Карпец И. if. Уголовное право и этика. М., 1985. С. 31–56; Коган В. М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия. М., 1983. С. 115–164.]
   Что же такое убеждение? В самом общем виде убеждение – это активное воздействие государственных и общественных органов с помощью специфических методов и приемов пропаганды, агитации на сознание отдельного человека или групп людей в целях достижения совершения ими определенных, необходимых для общества действий. Таким образом, нас интересует убеждение как метод воздействия на сознание, а через сознание – на поведение людей (изменение, коррекция поведения вплоть до полного прекращения совершения определенных действий или, наоборот, начала их совершения, изменение направления, векторности совершаемых поступков). В современной литературе общепризнанными являются положения, что это, во-первых, основное средство воздействия на людей, а во-вторых, оно может применяться ко всем без исключения психически нормальным людям.
   Убеждение – воздействие на интеллектуальную и эмоциональную сферы сознания людей. В идеале такое воздействие должно происходить одновременно на интеллект и чувство, хотя возможны и целенаправленно разделенные приемы воздействия (в зависимости от психологического склада личности и темперамента как убеждаемого, так и убеждающего).
   Убеждение как процесс требует определенного времени. Кроме того, убеждение – это всегда преодоление сомнений, сопротивления и «разногласий», возникающих между человеком или коллективом и обществом в процессе применения социальных норм.
   Любой метод социального контроля над поведением людей предполагает разделение этих людей на определенные, иногда полярные по интересам, группы: наказанные и ненаказанные, поощренные и непоощренные. Убеждение же есть универсальный прием, позволяющий избежать такого официального или даже легального (юридически оформленного) деления. Даже если человек не согласился с доводами убеждающего или просто выпал из сферы убеждения, это не только не повлечет за собой никаких правовых последствий, но и не оставит на этом человеке вообще никакой метки.
   Убеждение – метод универсальный, возможности которого никак не ограничены ни внутренними, ни внешними условиями. В дальнейшем значение этого метода будет все более и более возрастать.
   Поскольку речь идет о праве, постольку представляется важным вопрос о нормативном закреплении метода убеждения. В «чистом виде» метод убеждения получает непосредственное закрепление в правовых нормах в достаточно редких случаях (различного рода декларации, обращения, призывы и т. п.). Однако это вовсе не означает, что убеждение находится за пределами правового регулирования. Иногда совокупность норм или отрасль права целиком являются той убеждающей силой, которая способна направить действия человека в нужное русло. Например, уголовное право тем в большей степени работает «на убеждение», чем реже оно применяется.
   Попытаемся дать обобщающую характеристику метода убеждения. Метод убеждения определяется тем, что:
   – выступает универсальным средством решения любой политической задачи;
   – является основным средством социального контроля поведения людей;
   – может применяться как государственными и общественными институтами, так и отдельными гражданами;
   – в случае юридического закрепления выражается, как правило, в различного рода законодательных декларациях, обращениях, призывах;
   – не имеет достаточно четко выраженного адресата, его использование рассчитано на широкий круг лиц (как попадающих, так и не попадающих непосредственно в сферу действия уголовного закона) и может не быть обращено к кому-либо персонально;
   – применяется тогда, когда лицо не знает достаточно хорошо или не знает совсем, как себя вести, либо его знания не стали его внутренними убеждениями (убежденностью);
   – используется в интересах лица, но никакого предварительного согласия данного лица на его применение никогда не требуется;
   – может вызвать различную реакцию окружающих (удовлетворение, неудовлетворение, безразличие);
   Принуждение – неотъемлемый элемент всякого человеческого общества. Было бы наивно полагать, что мы можем обойтись без принуждения.
   Принуждение как одна из разновидностей насилия многогранно. Отсюда в теории, например, принуждение представляют по классовому признаку, субъектам воздействия, характеру, непосредственным целям, степени интенсивности, сфере. Для нас не имеет принципиального различия деление принуждения на виды. Важно, что при принуждении воля потерпевшего подавляется, вследствие чего «возможности выбора поведения этим лицом сужены до предела» [666 - Сердюк Л.В: Л) Психологическое насилие как предмет уголовно-правовой оценки следователем. Волгоград, 1981. С. 31; 2) Насилие: криминологическое и уголовно-правовое исследование. М., 2002; см. также: Петин И. А. Механизм преступного насилия. СПб., 2004.].
   Многообразие форм принуждения порождает разнообразие видов проявления принуждения. Вместе с тем оно, будучи очень действенным инструментом корректировки человеческого поведения, нуждается и в строгой правовой регламентации. Наибольшей правовой разработке подвергается уголовное наказание как наиболее сильный, крайний вид принуждения. Уже в УК РСФСР 1922 г., где, помимо термина «наказание», появился термин «меры социальной защиты», вопросам урегулирования принуждения (наказание и меры социальной защиты) уделялось значительное внимание.
   Принуждение воздействует на психику и физическое состояние человека (от подавления воли до полнейшего лишения свободы). Кроме того, принуждение может затрагивать имущественное состояние человека. Следовательно, принуждение более эффективно по сравнению с убеждением, и в руках сильного это бывает определяющим в выборе метода воздействия. Но эффективность эта кажущаяся, ибо всегда дает только кратковременный эффект. Убеждение может перерасти в убежденность, принуждение даже теоретически лишено этой возможности.
   Обобщенная характеристика принуждения свидетельствует о том, что принуждение:
   – необходимый, но исторически преходящий способ социального контроля над поведением. Рано или поздно, достигнув определенного уровня развития, общество исключает этот метод из своего арсенала;
   – очень эффективный способ стимулирования «нужного» поведения, но, во-первых, этот эффект кратковременный, и всегда найдется человек, который ни под каким давлением не изменит своих взглядов и убеждений; во-вторых, далеко не все вопросы можно решить, опираясь только на принуждение; в-третьих, следовательно, он лишен универсальности;
   – помимо интеллектуальной и эмоциональной сфер, затрагивает физическое, психическое или имущественное состояние человека, поэтому является более «прямолинейным», «доходчивым» и не требует больших усилий для того, чтобы принуждаемый понял, чего от него хотят;
   – является разновидностью насилия и многогранно в своих проявлениях;
   – опасно только для того, кому есть что терять. На определенной стадии развития человек может стать невосприимчивым даже к высшей мере принуждения – лишению жизни;
   – по сути своей – отрицательное явление и выражается в наступлении для человека каких-либо неблагоприятных событий;
   – предполагает подавление воли человека;
   – применяется к лицам, которые осознают негодность своего предшествующего поведения, но не хотят его добровольно изменить в силу наличия иных взглядов, убеждений и привычек. Никакого предварительного согласия от них не требуется;
   – вызывает у лица неприятные ощущения, переживания, страдания. У окружающих способно вызвать как чувство удовлетворения, так и чувство сострадания;
   – требует детальной правовой регламентации, если речь идет о государственном или общественном принуждении;
   – применяется, как правило, от имени государства или от имени общественных организаций;
   – может «накапливаться», но только в строго ограниченных законом случаях.
   В отличие от убеждения и принуждения, метод поощрения не подвергался столь глубокому изучению. В современной литературе нет единства мнений о месте поощрения в системе методов воздействия на личность. Одни авторы вообще игнорируют его, другие рассматривают как составную часть метода убеждения, третьи придают этому методу самостоятельное значение, расценивая его в то же время как структурный элемент метода стимулирования.
   Что же такое поощрение?
   Безусловно, поощрение – весьма действенный стимул коррекции поведения, стимул очень сильный и эффективный, способный изменить поведение человека даже тогда, когда ни убеждением, ни принуждением уже невозможно «сдвинуть человека с мертвой точки».
   Поощрение предполагает, что человек получает что-либо сверх того, что у него уже есть, причем вновь получаемое благо является желательным для данного человека (в противном случае оно перестает выполнять роль стимула). Таким образом, помимо интеллектуальной и эмоциональной сфер, поощрение может воздействовать на физическое и (или) имущественное состояние поощряемого, хотя такого воздействия может и не произойти (благо может быть материальным, вещественным, а может быть и нематериальным, духовным).
   Поощрение, как и убеждение, есть постоянный спутник жизнедеятельности человека. В отличие от принуждения, оно не является преходящим. В отдельные периоды, как правило, переломные, переходная роль поощрения может резко возрастать. Человек более склонен поддаваться действию поощрения, чем принуждения, однако действие поощрения является более кратковременным, чем принуждения, поэтому нуждается в постоянном подкреплении, поддержании «уровня напряженности».
   Поскольку добро нельзя творить насильно, постольку возможны и случаи, когда требуется предварительное согласие поощряемого на акт поощрения. Возможен и отказ поощряемого. Таким образом, поощрение не может быть применено помимо воли поощряемого. Если все же так происходит, то это не есть собственно поощрение, так как, во-первых, не воспринимается таковым самим поощряемым, а во-вторых, возможно, не будет воспринято таковым и окружающими (всеми или частью).
   Поощрение всегда конкретно и всегда персонифицированно.
   В общем виде поощрение как самостоятельный метод характеризуется тем, что:
   – применяется к людям, которые знают, как должно себя вести, и поступают в соответствии с этим знанием;
   – является исторически постоянным элементом сферы общения людей;
   – доставляет поощряемым и окружающим их людям чувство удовлетворения, вызывая стремление поступать так, чтобы тоже быть отмеченными;
   – иногда требуется предварительное согласие лица, возможен и отказ от поощрения;
   – применяется за общественно полезный поступок (заслугу);
   – выражается в предоставлении лицу дополнительных благ;
   – носит конкретный и персонифицированный характер;
   – имеет юридически значимую и ничем не ограниченную тенденцию к «накоплению»;
   – применяется весьма широким кругом субъектов: от государства до частных лиц и религиозных объединений.
   Убеждение, принуждение, поощрение тесно связаны друг с другом. Убеждение – это объективация мотивации [667 - См.: Асеев В. Г. Мотивация поведения и формирование личности. М., 1976; Ковалев В. И. Мотивы поведения и деятельности. М., 1988; Ильин Е. П. Мотивация и мотивы. СПб., 2000.], а поощрение и принуждение – виды мотивации (позитивное стимулирование, негативное стимулирование) [668 - См.: Скляров С. В. Вина и мотивы преступного поведения. СПб., 2004.]. Убеждение, таким образом, даже теоретически должно рассматриваться совместно либо с принуждением (традиционный подход), либо с поощрением (нетрадиционный подход).
   Здесь мы подходим к анализу явления, которое условно можно назвать парадоксом убеждения. Суть его в следующем.
   Хотя убеждение может применяться и широко применяется самостоятельно, но эффекта оно достигает лишь тогда, когда человек уже обладает определенными убеждениями. Чем более действенно убеждение, тем в меньшей мере оно является собственно убеждением, ибо должно подкрепляться и обеспечиваться конкретными видами мотивации. В такой связи принуждение и поощрение могут, подкрепляя убеждение, сами становиться той «убедительной силой», которая склоняет человека к определенному варианту поведения. Они предстают перед нами как бы в виде убеждения, не являясь таковыми.
   Можно ли удерживать через убеждение и поощрение? Нет, так как поощрение всегда применяется за совершение поступков, оцениваемых как заслуга. Воздержание поощряться не может, иначе пришлось бы поощрять всех, кто еще не совершил преступление, что абсурдно.
   В уголовном праве принуждение и поощрение направлены на искоренение преступности (если прибегнуть к метафоре, то принуждение, роль которого в данном случае выполняет уголовное наказание, – это хирургическое вмешательство вплоть до полного удаления «злокачественной опухоли», а поощрение – терапевтическое лечение). Убеждение есть обязательный компонент этого процесса, своеобразное связующее звено между целью и избранным средством.
   Убеждение – всегда воспитательный процесс, имеющий определенную временну́ю протяженность. Результат действия убеждения, сказывающийся в изменении поведения людей, наступает по прошествии какого-то времени, а может и вовсе не наступить. При применении принуждения процесс и результат, как правило, совпадают (например, при изоляции от общества).
   Под стимулированием обычно понимается способ управления социальной деятельностью людей, при котором поведение человека регулируется посредством воздействия не на саму личность, а на условия ее жизнедеятельности, на внешние по отношению к личности обстоятельства, порождающие определенные интересы и потребности (И. М. Попова). Сущностью стимулирования является улучшение или ухудшение удовлетворения потребностей субъекта управления в зависимости от результатов его деятельности (Б. Г. Прошкин, И. П. Поварич).
   Существует ряд видов стимулирования: индивидуальное и коллективное, моральное и материальное, позитивное и негативное. Эти виды реализуются через две организационные формы стимулирования: опережающую и подкрепляющую.
   Из двух форм организации стимулирования для уголовного права характерно опережающее стимулирование (речь идет о позитивных стимулах), при котором человек заранее знает, что его ждет при достижении определенного результата: явка с повинной влечет гарантированное смягчение наказания не менее чем на одну четверть от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания – ст. 62 УК; добровольный отказ освобождает от уголовной ответственности – ст. 31 УК; лицо, добровольно сдавшее незаконно хранившееся у него оружие, освобождается от уголовной ответственности – ст. 222 УК и т. д.
   Если же обратиться к негативному стимулированию, то в уголовном праве оно только опережающее. „Nullum crimen, nulla poena sine lege“ – «Нет ни преступления, ни наказания без указания на то в законе».
   Возможно и подкрепляющее стимулирование, когда поощрение или наказание следуют за совершенными действиями. Видами позитивного стимулирования являются в данном случае помилование (особенно тогда, когда в основу решения кладутся данные, не известные следствию и суду) и отчасти амнистия (отчасти потому, что амнистия носит массовый характер и учет индивидуальных особенностей во многом нивелирован).
   Один из наиболее спорных вопросов в области стимулирования – вопрос о соотношении позитивного и негативного стимулирования, являющийся одним из проявлений более общей проблемы соотношения поощрений и наказаний в обществе. В обыденном сознании, да и среди специалистов, особенно в области педагогики, бытует представление о возможности, желательности и даже исторической перспективности воспитания без наказаний. Споры об этом возникли не сегодня и периодически выливались в различного рода дискуссии. На утверждение о том, что наказание воспитывает раба, А. С. Макаренко отвечал, что безнаказанность воспитывает хулигана [669 - См.: Козлов И. Ф. Педагогический опыт Макаренко. М., 1987. С. 152.].
   Негативное стимулирование выступает как угроза применения наказания в случае невыполнения определенным лицом предъявленных требований (общественных норм поведения, правил техники безопасности, норм выработки, норм расхода сырья и т. д.). Человек, не желая подвергаться наказанию, вынужден выполнить поставленную перед ним задачу. Следовательно, здесь работает механизм устрашения. Его возможности ограничены, и это, пожалуй, лучше других поняли бихевиористы. Так, Р. Лапьер отмечал, что лошадь нельзя заставить пить, когда она этого не хочет, подобно этому и человека нельзя заставить вложить душу в порученное дело под страхом физического наказания, если это дело ему не нравится [670 - Lapiere R. A. Theory of Social Behaviour. Chicago, 1969. P. 220–226.].
   Существуют и другие условия, при которых дальнейшее применение наказаний неэффективно. Так, наказание перестает быть «тормозом», когда человек видит безвыходность своего положения и стремится в последние моменты своего существования взять от жизни как можно больше, сознавая, что расплата вот-вот наступит.
   Поощрения и наказания органически связаны друг с другом, как взаимосвязаны процессы удовлетворения и неудовлетворения потребностей, понятия нормы и отклонения, позитивного и негативного поведения. Негативное стимулирование и наказание становятся неэффективными там, где не применяются позитивное стимулирование и поощрение. И наоборот. Речь, таким образом, должна идти не об абсолютных достоинствах одного средства воздействия на человека и абсолютных недостатках другого, а об их комплексном применении [671 - См.:МалькоА. В.: 1) Стимулы и ограничения в праве. Саратов, 1994. С. 77–95; 2) Льготная и поощрительная правовая политика. СПб., 2004.]. От этого выигрывают все.
   Позитивное стимулирование – сложный социальный феномен, характеризующийся множеством специфических черт. В данном случае мы будем вести речь только о позитивном стимулировании позитивного результата.
   Позитивный результат (позитивный с точки зрения господствующих в обществе в данный момент норм права и морали, а не с точки зрения субъекта стимулирования, для которого возможен только позитивный результат) может быть достигнут путем прямой мотивации и позитивного стимулирования.
   Прямая мотивация предполагает непосредственное воздействие на сознание человека с целью изменения его поведения. Само существование уголовного закона есть убеждение в недопустимости совершения преступлений. Если человек все же совершил преступление, то ему не заказана дорога обратно, к честной жизни.
   В разных областях жизни роль и сфера применения позитивного стимулирования различны. В уголовном праве, как известно, превалирует негативное стимулирование, что естественно, но неестественно то, что позитивное стимулирование при этом зачастую игнорируется, вплоть до прямого нарушения закона (отказ в учете явки с повинной, например).
   Таким образом, позитивное стимулирование осуществляется путем:
   – учреждения наград за достижение определенных показателей;
   – создания ситуации с помощью таких регуляторов, как цены, налоги и другие подобные им рычаги, когда объект управления своими действиями как бы сам себя вознаграждает без принятия какого-либо правоприменительного акта;
   – предварительное создание объекту воздействия благоприятных условий для определенного вида деятельности [672 - См.: Петров Г. М. Поощрение в государственном управлении (правовые аспекты). Ярославль, 1993. С. 30–31; Гущина Н. А. Поощрительные нормы российского права: теорияи законодательная практика. СПб., 2003.].
   Названные способы имеют не только свои особенности, но и общие характерные черты. Позитивное стимулирование обладает также рядом особенностей по сравнению с негативным.
   Во-первых, поощряя человека, ему необходимо что-то дать, а это дополнительное благо, как правило, всегда требует затрат.
   Во-вторых, позитивные стимулы в зависимости от ситуации воспринимаются разными людьми по-разному, поэтому для того, чтобы заинтересовать максимально большое число людей, нужно иметь не только большое количество стимулов, но и их разнообразие. Кроме того, далеко не всегда можно многократно использовать один и тот же стимул применительно к одним и тем же людям, так как происходит быстрое насыщение определенными благами. Здесь очевидно преимущество духовного стимулирования над материальным.
   В-третьих, позитивные стимулы, в отличие от негативных, не требуют ограничения во времени. Иными словами, они имеют неограниченный срок действия. Правда, иногда и они имеют строго определенный период действия. Так, гарантии и компенсации, зачастую являющиеся способами позитивного стимулирования, как правило, предоставляются на определенный период времени и не подлежат возвращению при условии выполнения работником обусловленных заранее требований.
   В-четвертых, эффективность позитивного стимулирования повышается при широком обнародовании факта награждения или поощрения (при негативном стимулировании эффективность при огласке может иногда наоборот падать).
   За позитивным стимулированием – будущее, даже в уголовном праве. Репрессии, кара, наказание не в состоянии дать кардинального и долговременного решения проблем организации человеческого общества.
   Наиболее действенным позитивным стимулом является поощрение. Суть поощрения заключается в том, что оно всегда выражается в предоставлении человеку дополнительных материальных и духовных благ и льгот. От других видов позитивных стимулов поощрение отличается, во-первых, тем, что оно всегда предоставляется за совершение общественно полезных действий, за заслугу. Гарантии и компенсации, например, преследуют совершенно иные цели. Они предоставляются всем лицам, имеющим право на их получение, независимо от их отношения к выполнению своих обязанностей. Как правило, общественной оценки деятельности здесь не происходит, более того, она в основном и не предполагается.
   Далее, поощрение всегда способно стимулировать, подтолкнуть на совершение одобренного обществом поступка неограниченное число лиц, а самого поощряемого – на повторение поступка. Привилегия же, например, очень часто не может оказать такое воздействие в принципе. Так, привилегии «родства» или «крови», особенно тогда, когда они приводят к получению явно незаслуженных благ, способны породить у окружающих зависть, презрение, ненависть – что угодно, – но они никогда не смогут способствовать достижению другим человеком подобных результатов. Незаслуженные привилегии наносят колоссальный ущерб общественному сознанию, они раскалывают общество на враждующие группы.
   Наконец, поощрение – всегда обоюдное благо: для общества (общество признает этим актом полезность уже сделанного) и для поощряемого, который таким образом получает что-либо «сверх нормы». Другие виды стимулов могут быть и необоюдными, хотя бы потому, что могут быть получены без учета количества и качества вложенного труда (компенсации, например).
   Стимулирующий характер поощрения всегда реализуется через применение поощрения и наказания. Это может показаться странным, но поощрение и наказание могут воздействовать на сознание и поведение людей только в паре.
   Поощрение и наказание обязательно должны соседствовать, «сотрудничать» друг с другом. Гипертрофированное преобладание одного из этих стимулов неизбежно отразится через какое-то время на социально-психологическом состоянии общества. Юристам свойственно преувеличивать роль наказания. Роль поощрения при этом искусственно принижается: от полного игнорирования до снисходительного отношения. Р. Иеринг, например, еще более 100 лет назад категорически утверждал, что юристу «вверено лишь наказание» [673 - Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1888. Т. 1. С. 140.]. Надо сказать, что подобного рода воззрения очень глубоко вошли в плоть и кровь правовой материи. До сих пор юристы смотрят на поощрение не как на закономерную реакцию закона в соответствующих случаях, а как на некое недоразумение, едва ли не случайно попавшее в текст нормативного акта.

   Кстати, в этом и кроются истоки печально известного «обвинительного уклона».
   В настоящий период времени существование поощрительных норм в уголовном праве практически не подвергается сомнению. Тезис о том, что «поощрительные нормы органически вплетаются в ткань уголовно-правовой материи» [674 - Елеонский В. А. Указ. соч. С. 5.], если и не стал общепризнанным, то, во всяком случае, его не отвергают «с порога».
   В уголовном праве поощрение приобретает специфический вид. Как справедливо писал В. М. Галкин, «меры уголовно-правового поощрения всегда означают устранение обременении» [675 - Галкин В. М. Система поощрений в советском праве // Сов. государство и право. 1977. № 2.]. Это характерная, присущая только уголовно-правовым поощрительным нормам особенность.
   Устранение обременении само по себе неоднородно. Оно может выступать в виде обстоятельства, освобождающего от уголовной ответственности, смягчающего уголовное наказание, смягчающего условия отбывания наказания, дающего право на досрочное освобождение от наказания, позволяющего досрочно снять судимость. Таким образом, правовые последствия действия различных поощрительных норм будут различными. Неодинаков также механизм действия разных поощрительных норм и их эффективность.
   Поощрительные нормы – часть и вид стимулирующих норм, призванных побудить субъекта к совершению действий, выгодных в данный момент обществу и государству. Особенность уголовно-правовых поощрительных норм заключается в том, что они в данном случае выполняют своеобразную роль. Поощрительные нормы в иных отраслях права, с точки зрения аксиологического аспекта, выполняют прогрессивную функцию: чем больших успехов в той или иной области добился субъект, чем больше его заслуга в достижении результатов, одобряемых обществом, тем большего поощрения он заслуживает. И поощрительная норма в целом стимулирует будущее поступательное развитие деятельности субъекта.
   Иное дело в уголовном праве. Здесь поощрительные нормы, во-первых, стимулируют полное прекращение преступной деятельности (поощрение добровольного отказа) и, следовательно, выполняют «стоп» – функцию. Во-вторых, они стимулируют максимальное уменьшение вреда от уже совершенных действий (поощрение активного способствования раскрытию преступления и заглаживанию причиненного вреда). Поскольку они стимулируют действия, направленные на устранение негативных последствий ранее совершенного деяния, и по сути дела способствуют «приведению сторон в первоначальное положение», т. е. их действие направлено на достижение результата, как бы расположенного в прошлом, то налицо своеобразная реверсивная функция. Две эти функции характерны именно для поощрительных норм уголовного права.
   Перед уголовным правом стоит одна глобальная задача – борьба с преступностью. При этом нормы Уголовного кодекса сконструированы таким образом, что они как бы удерживают человека в сфере действия уголовного закона. Поощрительные нормы имеют прямо противоположную направленность – они стремятся «вытолкнуть» человека из этой сферы, сделать так, чтобы его жизнедеятельность регламентировалась нормами других отраслей права.
   Поощрительные нормы в уголовном праве имеют особенность и в своей структуре: место санкции занимает поощрение. При этом вся поощрительная норма находится под санкционной защитой уголовного права. Санкция и поощрение – правовые последствия совершенных человеком поступков, предусмотренных диспозициями соответствующих норм.
   Поощрение как вид социальной деятельности нуждается в нормативном регулировании. Со временем в Уголовном кодексе должен появиться раздел об уголовно-правовом поощрении. Это позволит избежать ошибок, субъективного подхода и произвола при применении такой группы норм.
   В свое время французский ученый Рауль Грассери писал: «Когда общество, помышляющее теперь только о наказаниях, позаботится о наградах и заслугах, и, может быть, неподдающийся влиянию наказания поддастся влиянию награды, особенно если она присуждена вовремя, в момент колебания человеческой воли сделать выбор между путем законным и преступным» [676 - Цит. по: Гернет М. Н. Избранные произведения. М., 1974. С. 191.]. Эти слова не утратили своей значимости до сих пор. Более того, в связи с прогнозируемым ростом количества осужденных [677 - См.: Кристи Н. Борьба с преступностью как индустрия. Вперед к ГУЛАГу западного образца. М., 1999.] тезис о неспособности наказания справиться со стоящими перед обществом целями в области борьбы с преступностью становится очевидным. Задача ближайшего периода – отыскание оптимума соотношения между поощрением и наказанием [678 - См.: Головко Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., // 2002.].

Глава XVIII
Понятие и цели наказания

§ 1. Понятие наказания

   Уголовный кодекс РФ 1996 г. впервые в отечественном и зарубежном уголовном законодательстве сформулировал понятие наказания. В ст. 43 сказано: «Наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица». Исторически институт наказания развивался от частного к публичному. В догосударственных общинно-родовых формациях санкции за нарушение коллективных либо личных интересов носили соответственно общинный либо межличностный характер. Например, изгнанию из общины подвергались лица, которые нарушали родоплеменные отношения. Посягательства на интересы отдельной личности наказывались в возмездно-компенсационном порядке.
   По мере развития государства и права наказаниями за преступления становились вначале параллельные – публично-государственные и частные, а затем все более публичные и, наконец, исключительно государственные меры принуждения.
   Так, в законах Древней Руси, например в Русской Правде, сосуществовали меры княжеского (государственного) и частного (между преступником и потерпевшим) принуждения. «На княжий двор» доставлялись виновные в преступлениях против интересов князей либо лица, совершившие особо тяжкие преступления. Менее тяжкие деяния наказывались в порядке частных, межличностных отношений. Так, ст. 1 Краткой редакции Русской Правды предусматривала за убийство кровную месть, а при отказе от нее – сорок гривен за голову семье потерпевшего (кроме холопов). Статья 38 предоставляла потерпевшему от воровства право убить вора на месте преступления, если воровство совершено ночью и вор не был связан. В иных случаях вора следовало вести на княжий двор.

   В XX в. наказание в России представляет собой исключительно меру государственного воздействия на лиц, совершивших преступление. Своеобразным отголоском частного уголовного права можно считать так называемые дела частного обвинения, которые возбуждались по жалобам потерпевших. Таковы дела о клевете, оскорблениях, побоях и проч. Правда, частным здесь оказывалось не само наказание, а процессуальный порядок возбуждения уголовного дела. В обвинительных приговорах по этим делам наказание выносилось от имени Российского государства, содержало все признаки меры государственного принуждения.
   Пережитки частного наказания можно встретить в мусульманском уголовном праве. Таковым, к примеру, является кровная месть [679 - См.: Законодательство Древней Руси. Т. 1. М., 1984.]. Так, в конце минувшего столетия в Йемене до 10 % умышленных убийств совершалось на почве кровной мести. Допускал частнокомпенсационное наказание и антиконституционный УК Чечни, который представлял собой фактически дословный перевод УК Судана 1991 г. Он предусматривал такие наказания, как воздаяние равным по принципу талиона и выкуп за кровь.
   Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., с которым Россия вступила в XX век, нормам о наказаниях отводило четыре пятых текста Общей части. Статья 90 «Определение наказания вообще» в действительности определения не содержала. В ней говорилось, что «наказание за преступления и проступки определяется не иначе как на точном основании постановления закона». Однако в противовес данной норме, написанной в духе принципа законности, ст. 51 допускала применение наказания по аналогии. В ней говорилось: «Если в законе за подлежащее рассмотрению суда преступное деяние нет определенного наказания, то суд приговаривает виновного к одному из наказаний, предназначенных за преступления, по важности и роду своему наиболее сходные».
   Уголовное уложение 1903 г. отменило аналогию. Перечень наказаний восьми видов приведен исчерпывающий. Однако ввиду неполной кодификации уголовно-правовых норм наказания предусматривались и в других актах. В частности, наказания содержались в церковном законодательстве, военном и военно-морском уставах о наказаниях, особые наказания применялись по обычаям инородческих племен.

   Советское уголовное законодательство наказание терминологически изменяло трижды. В декретах и УК РСФСР 1922 г. санкции уголовно-правовых норм и виды наказаний именовались как «наказывается» и «карается». Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г. и УК РСФСР 1926 г. перешли на термины «меры социальной защиты». Их предусматривалось три – судебные, педагогические и медицинские. Такая замена не была удачной и продержалась недолго. В 30-х годах XX в. восстанавливаются формулировки «наказывается» и «карается». В послевоенном уголовном законодательстве и поныне российские УК употребляют единый термин «наказание».
   Наказание должно отвечать всем принципам уголовного права. Принцип законности реализуется в наказании, прежде всего, тем, что виды наказаний предусмотрены исключительно в уголовном кодексе. Старинный принцип «nulla poena sine lege» означает, что «нет наказания без указания о нем в законе». Часть 1 ст. 3 «Принцип законности» прямо гласит, что наказуемость деяния «определяется только настоящим Кодексом».
   Законность в наказании реализуется и в том, что единственным его основанием служит состав преступления (ст. 8 УК).
   Требование принципа законности о полной кодификации уголовно-правовых норм целиком распространяется на регламентацию наказания. Никакой иной закон, кроме УК, не может вводить наказание. При этом применяются санкции того УК, который действовал во время совершения преступления. Исключение допускается, согласно ст. 10 УК, лишь в случаях, когда уголовный закон имеет обратную силу.
   В отличие от многих зарубежных УК российское уголовное законодательство не подразделяет последствия совершения преступления на две разновидности: наказание и меры безопасности. Последние назначаются по различным основаниям и имеют неодинаковую правовую природу. Таковы меры безопасности, назначаемые невменяемым и ограниченно вменяемым лицам, алкоголикам и наркоманам, дополнительные наказания, а также превентивные меры безопасности. Последние применяются к лицам, которые не совершили преступления, но находятся в «опасном состоянии» ввиду прежних судимостей [680 - См.: Артемов В. Ю. Мусульманское уголовное право – пережиток средневековья // Российская юстиция. 1977. № 11.].

   Очевидно, что столь различные по правовой природе меры не должны объединяться в единый род мер безопасности. Кроме того, в явном противоречии с законностью находятся превентивные меры безопасности, связанные с лишением свободы лиц, не совершивших преступления. Раздел VI УК Испании 1995 г. «Меры безопасности» подразделяет эти меры на две группы. Первая – меры, предусматривающие лишение свободы (помещение в психиатрический центр, помещение в восстановительный центр, помещение в специальный воспитательный центр). Вторая группа – меры, не предусматривающие лишения свободы (запрет проживать и находиться в определенных местностях, лишение прав на управление транспортными средствами, лишение лицензии на оружие, профессиональная дисквалификация и др.).
   Меры безопасности по уголовному законодательству США: превентивная изоляция дефективных правонарушителей, превентивная изоляция сексуальных психопатов, изоляция и лечение преступников – наркоманов и алкоголиков.
   УК Польши 1998 г. меры безопасности свел к принудительным мерам медицинского характера.
   Как же обстоят дела с «мерами безопасности» в России? Ранее отмечалось, что УК РСФСР 1926 г. употреблял вместо наказания термин «меры социальной защиты». Они подразделялись на три вида: меры судебно-исправительного характера, меры медицинского характера и меры медико-педагогического характера. Первые были собственно наказанием и применялись за преступления, вторые назначались невменяемым, третьи – несовершеннолетним преступникам. В понятие и классификацию мер социальной защиты не включались меры безопасности в том их виде, как они трактовались в зарубежном уголовном законодательстве.
   УК РФ 1996 г., не называя их мерами уголовно-правового характера, к числу таковых, по сути, отнес: принудительные меры медицинского характера и меры воспитательного воздействия. Первые назначаются невменяемым и ограниченно вменяемым лицам. Вторые – при замене наказания несовершеннолетним правонарушителям. Как видно, названные уголовно-правовые меры лишь частично «вписываются» в понятие мер безопасности, которым широко оперирует зарубежный законодатель. При этом в УК РФ четко прописаны основания и цели данных уголовно-правовых мер. Они не схожи с целями наказания. Они ничего общего не имеют и с превентивным заключением привычных преступников, которое практикуется в некоторых странах как разновидность «мер безопасности».
   После исключения в 2003 г. из УК РФ конфискации имущества как дополнительного к лишению свободы наказания за некоторые тяжкие и особо тяжкие преступления (ст. 52 УК) мы с академиком В. Н. Кудрявцевым предложили выделить ее в виде уголовно-правовой меры. В основу определения конфискации имущества легли подписанные и ратифицированные Россией международно-правовые конвенции. Мы предложили дополнить Кодекс главой 15.1 [681 - Подробнее об этом см.: Преступление и наказание в Великобритании, Франции, ФРГ, США и Японии. Общая часть. М., 1989; Малиновский А. А. Уголовное право зарубежных государств. М., 1998. Уголовное право зарубежных стран. Общая часть. М., 2003; Щедрин Н. В. Меры безопасности как средство предупреждения преступности. Автореф. дис…. докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2001.] «Иные уголовно-правовые меры».
   Федеральным законом от 27 июля 2006 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О ратификации конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма» и Федерального закона „О противодействии терроризму“» это предложение было реализовано. Кроме того, мною предлагалось, используя опыт зарубежного уголовного законодательства, в частности Литвы и Китая, предусмотреть в УК РФ и такие меры уголовно-правового характера, как реституция, т. е. возмещение осужденным имущественного ущерба, причиненного преступлением, наряду с наказанием или независимо от него, а также взнос в доход потерпевшего. Последняя уголовно-правовая мера позволила бы реанимировать почти «мертвую» норму Конституции о том, что «государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба». Данное предложение было воспринято законодателем лишь частично.
   Принцип законности проявляется в институте наказания также в срочном характере видов наказания. Исключение составляют только смертная казнь (ст. 59), пожизненное заключение (ст. 57), лишение государственных наград и почетных званий (ст. 48). Этим свойством наказание по УК РФ, как и прежде по УК РСФСР, выгодно отличается от ряда зарубежных кодексов, допускающих наказание на неопределенный срок.
   Впервые неопределенные приговоры стали выносить суды Нью-Йорка в 1890 г. Суды определяли лишь минимальный размер тюремного заключения. Сколько фактически придется пребывать в тюрьме, определяет не суд, а тюремная администрация. Сторонники неопределенных приговоров полагали, что таким путем возможно более эффективно исправить заключенного. В действительности же неопределенные приговоры входили в очевидное противоречие с законностью в уголовном и уголовно-процессуальном праве, порождали коррупцию и произвол тюремной администрации [682 - См.: Кузнецова Н. Ф. Мнение ученых о реформе УК // Уголовное право. 2004. № 1. С. 26–28.].
   Неопределенные приговоры обусловливались и принятой в УК ряда штатов Северной Америки (например, в УК штата Нью-Йорк) конструкцией наказания. Вместо конкретных санкций за преступления кодексы устанавливали типовое наказание с широкой вилкой максимального и минимального размеров в зависимости от категории деяния.
   Принцип равенства применительно к наказанию означает, во-первых, требование пенализации, т. е. установления санкций за преступления независимо от пола, национальности и других перечисленных в ст. 4 УК свойств и функций осужденного.
   В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. наказание нередко зависело от сословной принадлежности осужденного. Например, телесным наказаниям не подвергались дворяне, священнослужители, купцы, крестьяне, занимающие общественные должности. К домашнему аресту могли быть приговорены лишь дворяне и чиновники.
   Во-вторых, реализация принципа равенства означает неотвратимость наказания как решающего этапа уголовной ответственности независимо от социально-демографических признаков субъектов преступления.
   Принцип равенства в системе видов наказания и санкциях норм сочетается с принципами справедливости, вины, гуманизма. Так, принцип справедливости предполагает при применении судом наказания учета обстоятельств совершения преступления и личности виновного. Личность виновного же слагается из трех ее свойств: социально-демографических, социально-ролевых и социально-психологических.
   Например, пол и возраст виновного законодатель учитывает в норме о смертной казни. Она не назначается несовершеннолетним, совершившим преступление в возрасте до 18 лет, мужчинам, достигшим к моменту вынесения приговора 65-летнего возраста, а также женщинам (ст. 59). Такие же ограничения предусмотрены в норме о пожизненном лишении свободы (ст. 57). Система наказаний для несовершеннолетних ограничена шестью видами, их размеры снижены по сравнению со взрослыми осужденными.
   Социально-ролевые свойства личности обусловливают применение к ней таких видов наказания, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части.
   Иностранные граждане, пользующиеся иммунитетом, не подлежат наказанию в случае совершения преступления на территории России. Вопрос об их уголовной ответственности и наказании решается в соответствии с нормами уголовного права (ст. 11). В Федеральном законе об исключительной экономической зоне Российской Федерации говорится, что в случае привлечения к уголовной ответственности за некоторые экономические преступления иностранных граждан к ним не применяется наказание в виде лишения свободы, если международным договором Российской Федерации и государством, гражданином которого является правонарушитель, не предусмотрено иное.
   Принцип равенства поэтому нельзя трактовать упрощенно, как уравнительное наказание. Оно могло бы быть одинаковым, если бы учитывалось лишь одно основание индивидуализации наказания – тяжесть преступления. Однако закон обязывает суд учитывать личность подсудимого, смягчающие и отягчающие обстоятельства. Они же весьма разнообразны, вследствие чего за равные по тяжести преступления лица осуждаются к разным видам и размерам наказания. Эффективность исполнения наказания зависит от личности осужденного.
   Принцип вины в наказании воплощается таким образом, что наказание за невиновное причинение вреда не допускается, оно носит всегда личный характер, т. е. несет в себе лишение и ограничение прав и свобод только осужденному. Это требование виновной и личной ответственности распространяется как на наказание лица, совершившего преступление индивидуально, так и на соучастников. Статья 67 УК требует при назначении наказания соучастникам учитывать их фактический персональный «вклад» в общее преступление. Смягчающие или отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников, учитываются при назначении наказания только этому соучастнику.
   Принцип справедливости (ст. 6 УК) полностью обращен к наказанию. Он требует точной соразмерности наказания характеру и степени общественной опасности преступлений, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Не допускается двойное наказание за одно и то же преступление.
   Это требование международного и конституционного права. Наказание не может быть ни строгим, ни мягким. Оно должно быть справедливым.
   Принцип гуманизма наказания означает, что санкция в уголовно-правовой норме и реальное наказание, определяемое приговором суда, должны обеспечивать рациональную экономию репрессии. Законодатель выражает это требование в ч. 1 ст. 60: «Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания».
   Принцип гуманизма применительно к наказанию означает также, что целью наказания не является причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства.
   Первый признак наказания заключается в том, что оно суть мера государственного принуждения. Никакие другие органы, кроме государства в лице судебной власти, не могут выносить уголовное наказание.
   Приговоры суды выносят всегда именем Российской Федерации. В резолютивной части обвинительного приговора суда должны быть указаны вид и размер наказания, вид исправительного учреждения с соответствующим режимом, в котором будет отбывать наказание осужденный к лишению свободы. Наказание во всех случаях должно быть обозначено таким образом, чтобы при исполнении приговора не возникало никаких сомнений относительно вида и размера наказания, назначенного судом.
   Дискуссии по поводу права на наказание человеческим судом велись не одно столетие. Бог или государство имеют ли право наказывать человека, совершившего преступление? По данной проблеме написано бесчисленное множество работ и предложены десятки теорий – абсолютных, относительных и смешанных [683 - См.: Митфорд Дж. Тюремный бизнес. М., 1978.]. В настоящее время они утратили свою актуальность – право на наказание государства сегодня вне всяких сомнений. Религиозные санкции в светских государствах более не конкурируют с государственным наказанием.
   Несколько иное положение в мусульманском уголовном праве. Там государственные и религиозные наказания довольно бессистемно переплетаются. Уголовные кодексы мусульманских стран сохраняют наказуемость религиозных преступлений и преступлений против души. Шариатские суды руководствуются в производстве по уголовным делам не УК и УПК, а Кораном и Сунной.

   Второй признак наказания – оно является принуждением. Его назначение и исполнение осуществляются вопреки воле осужденного не быть наказанным вообще или быть наказанным менее строгим наказанием. Уголовно-процессуальное законодательство, правда, предоставляет осужденному возможность жаловаться на суровость наказания в порядке кассационного надзора. Суды могут снизить наказание. Однако во всех случаях окончательно определенное наказание не утрачивает своего принудительного свойства. Более того, за злостное уклонение от назначенного судом наказания следует замена его более строгим наказанием. Уклонение от исполнения лишения свободы образует самостоятельный состав преступления. За побег из мест лишения свободы назначается новое наказание, оно складывается с неотбытым сроком наказания. Сумма при совокупности приговоров может составлять тридцать лет лишения свободы.
   Третий признак наказания относится к его содержанию. Это лишение или ограничение прав либо свобод осужденного.
   Лишение свобод заключено в таких видах наказания, как пожизненное либо временное лишение свободы и арест. Ограничение свободы, выражающееся в том, что осужденный не имеет права в определенное время суток отлучаться из мест отбывания этого наказания, содержится в таких видах наказания, как ограничение свободы и содержание в дисциплинарной воинской части.
   Ограничение трудовых прав происходит при исправительных работах, ограничении по военной службе, обязательных работах, при лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Ограничение имущественных прав заключено в штрафе и конфискации имущества.
   Исключительной, высшей мерой наказания является смертная казнь. Она лишает осужденного главного права человека – права на жизнь. Большинство наказаний сочетает лишение прав и свобод с ограничением. Так, лишение свободы сочетается с ограничением трудовых, имущественных, жилищных и семейных прав осужденного. Исправительные работы ограничивают трудовые и имущественные права.
   Четвертый признак наказания образует основание его назначения. Таковым является совершение преступления; наказание – органичное следствие преступления.
   Пятый признак наказания – его адресат. Наказанию подвергается только лицо, признанное судом виновным в совершении преступления. Личность субъекта преступления служит самостоятельным основанием индивидуализации судом наказания (ст. 60).
   В понятие наказания законодатель включил уголовно-процессуальный признак – назначение наказания по приговору суда. Сделано это для того, чтобы исключить имевшие в прошлом рецидивы грубых нарушений законности, когда наказания вплоть до высшей меры выносили спецсуды (так называемые «тройки») [684 - Подробнее см.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. Т. 1. М., 1994. С. 19–36; Шаргородский М. Д. Наказание по советскому уголовному праву // Избранные работы по уголовному праву. СПб., 2003; Сундуров Ф. Р. Наказание и альтернативные меры в уголовном праве. Казань, 2005; Сумачев А. В. Публичность и диспозитивность в уголовном праве. М., 2003; Ширяев В. Ф. Наказание в системе мер уголовно-правового воздействия. Вологда, 2004; Мицкевич А. Ф. Уголовное наказание: понятие, цели и механизмы действия. СПб., 2005.].
   Согласно Конституции РФ и Федеральному закону «О судебной системе Российской Федерации» 1996 г. наказания за преступления назначают суды общей юрисдикции от районных судов до Верховного Суда РФ. Ежегодно ими назначается наказание в пределах 1 млн осужденных, при этом в половине случаев к лишению свободы виновные приговариваются условно.
   На основании вступившего в силу 22 декабря 1998 г. Федерального закона «О мировых судьях в Российской Федерации» мировые судьи рассматривают в первой инстанции уголовные дела о преступлениях небольшой тяжести, т. е. за совершение которых может быть назначено наказание, не превышающее трех лет лишения свободы (раздел XI УПК РФ «Особенности производства у мирового судьи»).
   В публикациях прошло предложение в порядке эксперимента в ряде регионов России законодательно разрешить прокурорам по некоторым категориям уголовных дел при наличии согласия подозреваемых применять к ним в качестве наказания за совершенные преступления штраф, конфискацию, исправительные работы. Довод один: успешный опыт Швеции, где прокурор может выдать ордер на совместное взыскание штрафа.
   В институте наказания иностранных государств немало оригинального. Например, неопределенные приговоры в Особенной части УК без конкретных санкций, система мер безопасности, параллельная система наказаний, сделка о вине и многое другое. Соответствует же принципу законности, заложенному в международно признанной презумпции невиновности, наказание, вынесенное только в приговоре суда. Для современной России с ее прошлыми внесудебными репрессиями 30–40-х годов XX в. и нынешним состоянием законности, когда в официальной уголовной статистике фиксируется до 3 млн преступлений, а фактически их совершается ежегодно 9–12 млн, 60 % из которых – тяжкие и особо тяжкие, а в суды передается лишь немногим более 1 млн уголовных дел, предлагаемые эксперименты неприемлемы.

   Такой вывод подтверждает, в частности, эксперимент с судами присяжных. Прошло пять лет, а эксперимент так и не завершился введением этих судов во всех субъектах Федерации. И странная статистика: подсудимые по делам об особо тяжких убийствах, за которые может быть назначена смертная казнь, в 98 % предпочитают суд присяжных судам из трех профессиональных судей. Это не случайно. Если профессиональные суды выносят убийцам оправдательные приговоры по 0,5 % дел, то суды присяжных оправдывают намного чаще. Неудивительно, что 48,6 % таких оправдательных приговоров вышестоящими судами отменяются.
   Уместно заметить, что в феврале 1999 г. Конституционный Суд РФ решил, что в отсутствие соответствующего федерального законодательства ни один суд в России не может приговорить подсудимого к исключительной мере наказания – смертной казни. Такое решение соответствует ч. 2 ст. 20 и ч. 2 ст. 47 Конституции РФ об особо тяжких преступлениях против жизни, о праве обвиняемого на рассмотрение его дела судом присяжных. Однако оно не согласуется со ст. 20 и 22 Конституции РФ о том, что смертная казнь вплоть до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания. УК РФ и есть тот самый федеральный закон, который предусматривает смертную казнь за особо тяжкие преступления против жизни, и он в полной мере соответствует Конституции.
   Исполнение наказания регламентирует Уголовно-исполнительный кодекс РФ, вступивший в силу 1 июля 1997 г.
   В уголовно-правовой литературе был спорным вопрос, является ли судимость признаком наказания или его последствием. Судимость представляет собой определенные правоограничения для осужденного, отбывающего и отбывшего наказание (ст. 86, 95 УК). Она учитывается при рецидиве преступлений и при назначении наказаний. Поскольку судимость входит в срок исполнения видов наказаний, имеющих временной характер (лишение свободы, арест, исправительные работы), она оказывается здесь признаком наказания. Что касается наказаний, исполняемых единовременно (штраф), то судимость следует после исполнения наказания. Понятно, что по-разному решать этот вопрос было бы необоснованным. Поэтому больше аргументов за признание судимости признаком наказания.
   Неясности порождала ст. 57 УК 1960 г., которая фиксировала начало судимости, но не ее конец. Статья 86 УК 1996 г. назвала сроки судимости: со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до погашения или снятия судимости. Следовательно, законодатель включил судимость в наказание, как назначенное, так и исполненное. Одновременно судимость является и последствием отбытия наказания.
   Помимо судимости к правовым последствиям наказания относится лишение прав и свобод, предоставленных Конституцией: в течение срока судимости лицо не может быть принято на работу в правоохранительные органы, на службу в государственные органы и в органы местного самоуправления. На лицо, освобожденное из мест отбывания наказания в виде лишения свободы, судом в соответствии с федеральным законодательством могут быть возложены определенные обязанности. Невыполнение этих обязанностей влечет административную ответственность по ст. 19.24 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Однако считать названные правоограничения, в отличие от судимости, признаками наказания, полагаем, нельзя.
   «Наказание» и «уголовная ответственность» – не совпадающие категории и понятия, хотя говорить об их существенных различиях тоже не следует. Наказание представляет собой реализацию уголовной ответственности в обвинительном приговоре суда. Наказание – важнейший этап уголовной ответственности.
   УК различает уголовную ответственность и наказание. Например, в ст. 8 говорится об основании уголовной ответственности. В различных главах (соответственно в гл. 11 и 12) регламентируется освобождение от уголовной ответственности и освобождение от наказания. Неодинаковы временны́е рамки уголовной ответственности. Различаются органы, осуществляющие привлечение к уголовной ответственности и освобождение от нее.
   Началом уголовной ответственности является совершение преступления. Окончанием – погашение или снятие судимости. К уголовной ответственности привлекают и освобождают от нее органы дознания, следствия, прокуратуры, суд. Наказание выносит только суд, и он же освобождает от него.
   Вопрос о начале уголовной ответственности и содержании таковой принадлежит к числу дискуссионных. В российской уголовно-правовой доктрине насчитывается по меньшей мере пять концепций уголовной ответственности, ни одна из которых не является общепризнанной. Согласие проявляется лишь в вопросе о том, что уголовная ответственность суть правоограничения и что она исчерпывается погашением или снятием судимости. В остальном позиции исследователей не совпадают [685 - См.: Кудрявцев В. Н., Трусов А. И. Политическая юстиция в СССР. М., 2001; Политический режим и преступность. СПб., 2001.]. Решение проблемы осложняется тем, что к уголовно-правовым правоограничениям некоторые авторы присовокупляют уголовно-процессуальные правоограничения в виде мер пресечения (подписка о невыезде, заключение под стражу и др.). Не проясняет проблему смешение уголовной ответственности и уголовно-правовых отношений.
   Потенциальная уголовная ответственность в виде угрозы наказанием содержится во вступившем в силу уголовном законе. Реальная уголовная ответственность начинается с момента появления ее основания, т. е. совершения преступления (ст. 8). Правоограничение здесь выражается в появлении у лица, виновного в преступлении, обязанности отвечать за содеянное путем претерпевания связанных с наказанием лишений и ограничений. В случае уклонения от исполнения этой обязанности не текут сроки давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 78). Боязнь быть наказанным порождает определенный психологический дискомфорт лица. У правоохранительных органов с момента совершения виновным преступления возникают права и обязанности по привлечению его к уголовной ответственности.
   На следующем этапе уголовная ответственность воплощается уже в реальном наказании. На последнем, четвертом, этапе уголовной ответственности следуют погашение и снятие судимости.
   Наказание, таким образом, суть реализованная судом в обвинительном приговоре уголовная ответственность. Погашение и снятие судимости аннулируют все правоограничения, связанные с наказанием.
   В УК, как уже отмечалось, предусмотрены, помимо принудительных мер воспитательного воздействия, и принудительные меры медицинского характера. Первые назначаются судом взамен наказания несовершеннолетнему лицу, виновному в преступлении небольшой или средней тяжести (ст. 90–91). Принудительные меры воспитательного воздействия отличаются от наказания по содержанию. Они не носят карательно-репрессивного характера. Их принудительность несравненно меньшая, нежели в наказаниях. Она состоит в обязанности осужденного претерпевать такие ограничения, как возмещение причиненного ущерба, опекунство и т. д. В случае систематического невыполнения принудительных мер воспитательного воздействия они отменяются, и материалы направляются для привлечения несовершеннолетнего к уголовной ответственности.

   К подобного рода мерам относится также принудительное помещение подростка, совершившего преступление средней тяжести, в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение для несовершеннолетних. Судимости эти меры не влекут.
   Адресатом принудительных мер воспитательного воздействия является несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет. Сходство наказаний и принудительных мер воспитательного воздействия в основаниях их назначения – таковым является совершение преступления.
   Принудительные меры медицинского характера представляют собой, согласно ст. 99 УК, амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра, принудительное лечение в психиатрическом стационаре трех типов, а также медико-наркологические меры, применяемые к совершившим преступление лицам, нуждающимся в лечении от алкоголизма или наркомании.
   От наказания принудительные меры медицинского характера в отношении невменяемых отличаются по основаниям. Невменяемые не совершают преступления, и поэтому целью является их излечение или улучшение их психического состояния. Такие меры назначает суд своим определением.
   Принудительные меры медицинского характера определяются судом и в отношении лиц, которые после совершения преступления заболели психическим расстройством, а также в обвинительном приговоре к ограниченно вменяемым, наркоманам, алкоголикам и токсикоманам. Здесь различие проходит, прежде всего, по содержанию: они лишены карательности наказания, но являются принудительными. Оснований назначения два, как и в наказании: совершение преступления и наличие психического либо наркологического расстройства. Они преследуют также две цели (ст. 98): излечение и предупреждение новых уголовно наказуемых деяний.
   Принудительные меры медицинского характера назначаются судом на неопределенный срок, который зависит от достижения цели излечения.
   В публикациях делаются предложения ввести в российское уголовное право термин «меры безопасности». К их числу, помимо содержащихся в УК мер медицинского характера и мер воспитательного воздействия, предлагается отнести уголовное осуждение, условно-досрочное освобождение, отсрочку от отбывания наказания и др. [686 - Иную позицию занимает А. С. Молодцов (см.: Молодцов А. Г. Уголовное наказание: понятие, признаки, правовые последствия // Юридические записки Ярославского государственного университета. Вып. 2. Ярославль, 1998. С. 256–260).]

   Разные по юридической природе уголовно-правовые критерии объединяются в единый род мер безопасности. Предложение представляется неприемлемым по основаниям, ранее приведенным нами применительно к мерам безопасности, которые аргументируются в зарубежных уголовных кодексах. В УК РФ достаточно полно охарактеризованы природа и содержание институтов условного осуждения, отсрочки исполнения наказания и др.
   Ф. Р. Сундуров определяет меры уголовно-правового характера как «предусмотренные Общей частью УК РФ, назначаемые по обвинительному приговору суда либо в форме исполнения наказания альтернативные меры (средства), заключающие в себе государственное принуждение преступления и лица, его совершившего, в большинстве случаев материализируемые в правоограничениях некарательного характера, направленные на достижение, прежде всего, целей исправления осужденного и предупреждения новых преступлений» [687 - См.: Хачатуров Р. Л., Ягутин Р. Г. Юридическая ответственность. Тольятти, 1995; Якушин В. А., Тюшнякова О. В. Наказание и его применение. Тольятти, 2006. С. 3–16.].
   Заслугой автора следует признать то, что он большое внимание уделил институту уголовно-правовых мер. Данный институт в российской науке и законодательстве неразвит. Однако приведенное определение, конечно, небесспорно. Так, попытка представить эти меры в качестве «альтернативных» наказанию вряд ли удачна, потому что конфискация имущества (как она описана в главе 15.1 УК) есть такая уголовно-правовая мера, которая сродни наказанию.
   Более сложное и широкое по видам мер определение предложил И. Э. Звечаровский. Это «меры, предусмотренные уголовным законом, которые применяются независимо от юридической природы поведения лица, совершившего преступление, но с учетом изменений в его уголовно-правовом статусе» [688 - См.: Российское уголовное право. Курс лекций. Т. П. Владивосток, 1999. С. 7.]. Автор признает «позитивную» (очень спорную) уголовную ответственность и с ней, как можно понять, связывает изменения статуса субъекта преступления.
   В систему мер уголовно-правового характера он включает все институты разделов УК о наказании и освобождении от него: а) освобождение от уголовной ответственности; б) освобождение от наказания; в) освобождение от отбывания наказания; г) замена неотбытой части наказания; д) досрочное снятие судимости. Концепция оригинальная, но специфика уголовно-правовых мер (в отличие от наказания и освобождения от него) здесь не просматривается. Каково законодательное и правоприменительное значение объединения всех институтов наказания и освобождения от него?
   Наказание следует отличать также от иных правовых санкций – административных, гражданских, дисциплинарных. Различие проходит по основаниям ответственности, содержанию и последствиям. Имеются также процессуальные отличия.
   Основанием наказания является преступление. Основанием иных правовых санкций служат соответствующие правонарушения. Содержание наказания – ограничение или лишение прав и свобод осужденного. Иные правовые санкции также содержат определенные правоограничения: гражданские, главным образом имущественные и личные (за причиненный моральный ущерб); административные санкции – штраф, арест, исправительные работы. Дисциплинарные санкции – это выговор, увольнение, отстранение от должности и т. п. Однако по порицаемости, суровости и судимости они всегда отличны от наказания.

§ 2. Цели наказания

   Цели наказания в ч. 2 ст. 43 УК определены так: Наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. Как видим, закон называет три цели наказания:
   1) восстановление социальной справедливости;
   2) исправление осужденного;
   3) предупреждение совершения новых преступлений.
   Уголовно-исполнительный кодекс РФ говорит о двух целях исполнения наказания: исправление осужденных и предупреждение совершения новых преступлений как осужденным, так и иными лицами. УК Республики Казахстан точнее, нежели УК РФ, формулирует цели наказания. Он говорит о предупреждении совершения новых преступлений как осужденным, так и другими лицами. Аналогичной позиции придерживается Модельный УК для стран – участниц СНГ.
   Проблемы целей наказания издавна привлекали исследователей различных отраслей знаний – теологов, философов, правоведов, социологов, психологов. По подсчетам Н. Д. Сергеевского, целям наказания посвящены 24 философских и более 100 юридических концепций.
   В американской доктрине справедливо отмечалось, что «наказание остается сто головым существом со многими лицами и немногими постоянными именами» [689 - См.: Горобцов В. И. Принудительные меры медицинского характера в отношении психических больных по Уголовному кодексу Российской Федерации. Красноярск, 1997. С. 23–25; Щедрин Н. В. Указ. соч.].
   Исторически первые теологические теории о целях наказания базировались на постулатах Ветхого Завета (Второзаконие, XIX, 21): наказание – воздаяние за зло, устрашение по правилам талиона «око за око, зуб за зуб». Но уже в I в. н. э. Новый Завет провозгласил принцип «непротивления злу насилием».
   Абсолютные теории целей наказания также усматривали в них воздаяние за содеянное, ибо преступление нарушает «абсолютную идею», «категорический императив» о справедливости (Гегель, Кант).
   Пришедшие им на смену утилитарные теории видели в целях наказания общее и специальное предупреждение преступления. Первое удерживает неустойчивых граждан от совершения преступлений, второе предупреждает рецидив со стороны осужденного. «Новая социальная защита» усматривает цели наказания в ресоциализации преступников, адаптации к условиям жизни общества по отбытии наказания [690 - См.: Апсель М. Новая социальная защита (гуманистическое движение в уголовной политике). М., 1970.].
   Смешанные теории наказания соединяют идеи абсолютной и утилитарной доктрин. Целями наказания они считают устрашение и возмездие (кару), общую и специальную превенцию, а также исправление [691 - Подробнее см.: Курс советского уголовного права. Т. 3: Наказание. М., 1970.].
   Господствующие мировоззрения о целях наказания оказывали воздействие на системы наказаний. Так, доктрины устрашения и возмездия как цели наказания последовательно воплощались в жестоком рабовладельческом и феодальном законодательстве. Безусловно, влияние оказывали и приоритетные правовые идеологии, а в добуржуазных периодах и в мусульманском праве также религиозные вероучения.
   Своеобразным рудиментом таких воззрений на цели наказания поныне остаются смертная казнь и пожизненное тюремное заключение. В мусульманском праве – членовредительные наказания: отсечение рук, ног, отрезание ушей и т. д. В английском праве телесные наказания были отменены сравнительно недавно.
   Утилитарные теории, признающие целями наказания исправление преступника, общее и специальное предупреждение, способствовали либерализации систем наказания. Они дали уголовному законодательству такие гуманные институты, как условное осуждение, отсрочка исполнения приговора, условно-досрочное освобождение. Поэтому считать теории целей наказания только научной абстракцией без какого-либо практического значения не приходится.
   Правомерен вопрос, почему так многообразно и подчас противоречиво доктринальное толкование целей наказания? Н. С. Таганцев, соглашаясь с немецким ученым Мелем, объяснял это тем, что наказание подобно двуликому Янусу. Одним ликом оно обращено к прошлому – к уже совершенному преступлению и его субъекту, другим – к будущему, к исправлению осужденного, дабы по отбытии наказания он не совершал более преступлений. Действительно, сочетание в наказании ретроспективных и перспективных начал во многом объясняет различие подходов к целям наказания. Однако, как бы ни были разнообразны многовековые теории о целях наказания, в конечном итоге они сводятся к целям возмездия (кары), исправления, общего и специального предупреждения.
   В зарубежных УК специальные нормы о целях наказания, как правило, отсутствуют. О них можно судить по иногда встречающимся нормам о целях и задачах кодекса. Например, ч. 2 п. 1.05 «Общие цели» УК штата Нью-Йорк их определяет так: «Обеспечить публичную безопасность, предупреждая совершение посягательства посредством устрашающего воздействия назначаемых наказаний, социального восстановления личности осужденных, а также их изоляции, когда это требуется в интересах общества». В научной и учебной литературе о целях наказания пишется немало. В частности, в курсах американского права, в документах и материалах министерства юстиции и комиссий по реформе федерального УК и кодексов штатов называются четыре цели наказания: воздаяние, устрашение (кара), лишение возможности совершать преступление и исправление. Воздаяние выражает осуждение государством преступника без каких-либо утилитарных целей. Устрашение – это предупреждение неопределенного круга возможных правонарушителей (общее устрашение) и наказываемого преступника (индивидуальное устрашение). Лишение возможности совершать преступление представляет собой изоляцию навсегда или на определенный срок осужденного, чтобы оградить лиц, находящихся на свободе, от преступных на них посягательств. Наконец, исправление толкуется весьма широко: и как полный отказ от преступлений, и как отказ от частой преступной деятельности, и как отказ от совершения более тяжких преступлений и т. п. [692 - Сундуров Ф. Р. Указ. соч. С. 56.]

   Из кодексов последующих лет отметим УК Латвии 1998 г., который не только содержит норму о целях наказания, но и включает в их число кару. Так, ч. 2 ст. 35 устанавливает: «Цель наказания – покарать виновного за совершенное преступное деяние, а также добиться того, чтобы осужденный и другие лица исполняли закон и воздерживались от совершения преступных деяний». Надо полагать, что имеется в виду не всякий, а именно уголовный закон. В русском переводе Уголовный кодекс Латвии назван «Уголовный закон».
   Достоинством советского уголовного права явилось то, что уже первый УК РСФСР 1922 г. содержал отдельную статью о целях наказания. Статья гласила: «Наказание и другие меры социальной защиты применяются с целью: а) общего предупреждения новых преступлений как со стороны нарушителя, так и со стороны других неустойчивых элементов общества; б) приспособления нарушителя к условиям общежития путем исправительно-трудового воздействия; в) лишения преступника возможности совершения дальнейших преступлений».
   В УК РСФСР 1960 г. ст. 20 «Цели наказания» гласила: «Наказание не только является карой за совершение преступления, но и имеет целью перевоспитание и исправление осужденного в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития, а также предупреждения совершения новых преступлений как осужденными, так и иными лицами. Наказание не имеет целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства».
   Во-первых, недостатки данной формулировки заключаются в неопределенности выражения кары: она – цель наказания, как можно заключить из заголовка статьи, или нет? Во-вторых, критики заслуживает морализаторство при характеристике таких целей наказания, как «честное отношение к труду», «точное исполнение законов» и т. д. В-третьих, – нереально завышенные требования к целям наказания. Можно с достаточной уверенностью утверждать, что при буквальном следовании им ни один из осужденных не достигнет поставленных УК целей и поэтому должен пожизненно отбывать наказание. В-четвертых, различение терминов «исправлять» и «перевоспитывать» искусственно порождало споры об их содержании.
   Отсюда понятно, что Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г., проект УК РФ и сам Кодекс отказались от такой формулировки целей наказания. При составлении проектов Основ и УК отдельные разработчики предлагали указать кару как цель наказания. При этом на вопрос противников такого предложения, что включает кара помимо принудительных лишений и ограничений прав и свобод наказываемого лица, ответы внятностью не отличались. На самом деле кара, репрессии – это и есть те ограничения и лишения, которые составляют содержание наказания, но не его цель. Если же кару указывать в качестве самостоятельной цели наказания, то это уже сродни средневековому анахронизму. Тем не менее такое неудачное противопоставление кары, с одной стороны, и ограничения с лишениями – с другой, содержалось в Общей части проекта УК 1994 г. Его ст. 48 гласила, что «наказание есть кара за совершенное преступление. Как мера государственного принуждения наказание, назначаемое приговором суда, применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных уголовным законом лишении или ограничении прав и свобод этого лица».
   С принятием нового УК споры о каре как цели наказания, казалось бы, потеряли былую актуальность. Однако и после вступления в силу УК 1996 г., в котором слово «кара» отсутствует, дискуссия продолжается. При этом в понятие «кара» вкладывается различное, порой диаметрально противоположное, содержание. Так, В. К. Дуюнов, критикуя УК РФ за невключение в понятие наказания и его целей признаков кары, пишет, что кара является одновременно и содержанием наказания, и его целью. Под карой им понимается «реакция на проступок определенного лица, носящая характер упрека, осуждение, порицание этого лица и совершенного им проступка, имеющая целью оказание на виновное лицо и его поведение необходимого воспитательно-психологического и иного предупредительного воздействия». Кара якобы может выражаться «только в порицании деяния и виновного или также в применении к виновному определенных лишений и ограничений». Автор полагает, что указанная в ч. 2 ст. 43 цель – «восстановление социальной справедливости» тоже есть кара [693 - Цит. по: Никифоров А. С, Решетников Ф. М. Современное американское уголовное право. М., 1990. С. 72.].
   Убедительные аргументы против признания кары целью наказания приводит Ф. Р. Сундуров [694 - См.: Сундуров Ф. Р. Указ. соч. С. 32–6, 103–44; см. также: Фатхутдинов А. И. Цели наказания и правовое регулирование механизма их достижения по УК РФ. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Казань, 2003. С. 17.].
   Как видим, амплитуда колебаний в толковании кары весьма широка: от воздаяния и возмездия по талиону до простого упрека. Конечно, в рамках дискуссии ученые могут себе позволить такое доктринальное толкование, но вряд ли оно пригодно для строгого толкования текста как Уголовного, так и Уголовно-процессуального кодексов на практике.
   Сегодня определенную сложность вызывают следующие вопросы: что означает цель восстановления социальной справедливости (текст УК 1996 г. взят из проекта УК 1994 г.); как соотносятся цели исправления и предупреждения совершения новых преступлений; не исчезла ли из ст. 43 УК цель общей превенции для других, не совершивших преступление лиц?
   Первая цель наказания – восстановление социальной справедливости. Учебники и комментарии чаще всего трактуют ее, цитируя принцип справедливости по ст. 6 УК, а именно как соразмерность наказания преступлению и запрет двойной ответственности за преступление. Более углубленно эта цель представлена учебниками, которые помимо текста ст. 6 приводят аргументы в пользу возмещения и восстановления нарушенных преступлением социальных интересов [695 - См.: Tapio lappi Seppala. Requlatinq the Prison Population. Helsinki, 1998; см. также: Тащилин М. Т. Уголовное наказание в Федеральных Республиках России и Германии (сравнительно-правовой анализ). Пятигорск, 2005.]. Также цель наказания трактуется в виде восстановления социальной справедливости в отношении потерпевших, с одной стороны, и справедливого наказания преступника – с другой. Такое понимание данной цели представляется вполне приемлемым.
   Справедливость в ряде учебников оценивается как этическая категория или морально-правовое и социально-политическое сознание о добре и зле. На этом основании ряд авторов считает ошибкой признание в ст. 43 УК целью наказания восстановление социальной справедливости [696 - Подробнее см.: Сундуров Ф. Р. Указ. соч. С. 98–108.].
   Конечно, справедливость – понятие многоаспектное. Однако в роли цели наказания она должна характеризоваться юридически. Восстановление социальной справедливости означает восстановление нарушенных преступлением интересов личности, общества, государства. Материальный ущерб должен быть возмещен штрафом, вычетами из заработной платы и доходов при исправительных работах. Физический вред либо не поддается восстановлению, либо ограничен возмещением. Однако наказания в виде лишения свободы, возмещения расходов на лечение и похороны потерпевших определенным образом обладают компенсационными свойствами. Проект УК 1992 г. вводил в УК РФ институт реституции, т. е. наряду с наказанием предусматривал обязательное возмещение по приговору суда причиненного преступлением ущерба.

   УК Китая 1997 г. (ст. 36) предусматривает, что если преступный элемент преступным поведением наносит экономический ущерб, то он, кроме наказания в соответствии с положениями Кодекса, должен понести гражданскую ответственность в виде компенсации материального ущерба.
   Осуждение от имени государства в обвинительном приговоре суда к наказанию заключает в себе сатисфакцию за причиненный морально-психологический вред личности и обществу.
   Соразмерность преступления и наказания как требование справедливости по ст. 6 не ограничивается соответствием деяния и наказания. Она предполагает также соразмерность наказания личности виновного смягчающим и отягчающим наказание обстоятельствам (ч. 1 ст. 6, ч. 3 ст. 60, ч. 2 ст. 73 УК и др.).
   Требование соразмерности наказания преступлению не заканчивается индивидуализацией наказания при его назначении судом. Оно распространяется и на конструкцию санкций. Поэтому в преступлениях, общественная опасность личности которых допускает вариативность, соответственно альтернативно и с широкой «вилкой» размеров наказания должны формулироваться и санкции. Например, за участие в массовых беспорядках ч. 2 ст. 212 УК предусматривает лишение свободы от трех до восьми лет. Такая «вилка» санкции позволяет индивидуализировать наказание участников подобных беспорядков в соответствии с персонально содеянным, а также учитывать случайность или злостность общественной опасности личности виновных. В этом же направлении сконструирована ч. 3 ст. 212 УК, выделяющая тех участников массовых беспорядков, которые ограничились призывами к беспорядкам. Им грозит наказание в виде ограничения свободы, ареста либо лишения свободы на срок до трех лет.
   Обоснованны мнения о необходимости создавать виды наказаний и санкций с учетом типов личности виновных. Так, в криминологии по устойчивости антиобщественной направленности различают пять типов личности: случайный, неустойчивый, ситуативный, злостный и особо злостный. УК 1996 г., в отличие от УК 1960 г., отказался от понятия «особо опасный рецидивист». Вследствие этого признаки рецидивиста не участвовали в конструкции составов преступлений и санкций.
   При обсуждении проекта УК на парламентских чтениях и после вступления Кодекса в силу некоторые теоретики и отдельные практики критиковали многообразие, альтернативность и размах размеров наказания. Они предлагали сузить «вилку» лишения свободы до трех лет, а то и вовсе переходить к абсолютно определенным санкциям. Такие предложения односторонне исходят лишь из тяжести преступления, оставляя без внимания личность виновного, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства. Известно, что наказание назначается за преступление, но его адресатом является лицо, его совершившее. Способность же последнего к исправлению весьма различна. Поэтому вполне справедливы разные наказания за одинаковые по тяжести преступления. Особенно наглядно это иллюстрируется на примере наказания соучастников единого преступления. В случаях совершения групповых преступлений должна быть большая альтернативность видов наказания и различия минимума и максимума таковых.
   Конструируя наказание в санкциях, надлежит учитывать типовые социально-демографические, социально-ролевые и социально-психологические параметры личности.
   Итак, цель наказания в виде восстановления социальной справедливости предполагает: а) оптимально возможное возмещение, заглаживание посредством наказания причиненного преступлением вреда личности, обществу, государству; б) соразмерность опасности наказания опасности преступления, личности виновного, смягчающим и отягчающим обстоятельствам; в) запрет двойного наказания; г) недопущение в качестве цели наказания причинения физических страданий или унижения человеческого достоинства.
   В перспективе восстановительно-компенсационная цель должна превалировать над другими целями наказания.
   Вторая цель наказания – исправление осужденного. Понятие исправления мы находим в ст. 9 Уголовно-исполнительного кодекса: «Исправление осужденных – это формирование у них уважительного отношения к человеку, обществу, труду, нормам, правилам и традициям человеческого общежития и стимулирование правопослушного поведения». Учебники по уголовно-исполнительному праву и комментарии УИК РФ обоснованно считают, что в этой статье речь идет не только о юридическом исправлении осужденного, когда он не совершает нового преступления, но и о более сложном явлении – нравственном исправлении, когда ценности человеческого общежития осужденный соблюдает глубоко и осознанно, а не из-за боязни нового наказания [697 - См.: Дуюнов В. К:. 1) Проблемы наказания в новом уголовном праве России. Белгород, 1998. С. 11; 2) Проблемы уголовного наказания в теории, законодательстве и судебной практике. Курск, 2000. С. 44–45; 3) Уголовно-правовое воздействие: теория и практика. М., 2003. С. 24.].

   Данное понятие исправления является уголовно-исполнительным. Но можно ли его полностью распространить на уголовно-правовое исправление? Представляется, что лишь частично, а именно при применении норм об условном осуждении (ст. 73 УК), условно-досрочном освобождении от наказания (ст. 79 УК), нормы о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК). В перечисленных статьях УК предусматривает отмену условного осуждения, условно-досрочного освобождения и замены неотбытой части наказания более мягким наказанием не только при совершении лицом нового преступления, но и при невыполнении возложенных на него судом обязанностей. Например, не покидать постоянного места жительства или работы без уведомления специализированного государственного органа, не посещать определенные места и т. п. В остальных случаях цель уголовно-правового исправления считается достигнутой, если осужденный не допускает криминального рецидива. Не моральное, а именно юридическое исправление имеет в виду ст. 43 УК.
   В некоторых учебниках смешивается моральное и юридическое исправление. Например, в одном из них читаем: «Цель наказания… достигается в тех случаях, когда обеспечивается правомерное поведение граждан и соблюдение правопорядка» [698 - См.: Российское уголовно право. Т. 1. Общая часть. М., 2006. С. 337.]. А далее уже правильно утверждается, что цель исправления – это специальное предупреждение, и она достигается, когда осужденный не совершает новых преступлений.
   Таким образом, цель наказания в виде исправления считается достигнутой, если осужденный перестает быть рецидивоопасным. Уголовно-исполнительное исправление выступает средством достижения этой цели. Кроме того, оно используется судом при применении ст. 73, 79 и 80 УК РФ.
   Наконец, третья цель наказания – общая и специальная превенция (предупреждение). Более точно ранее она формулировалась в УК 1960 г., а ныне, как отмечалось, в УК Казахстана. Общая превенция представляет собой предупреждение преступления со стороны тех неустойчивых граждан, которых от совершения преступления удерживает только угроза наказания или реальное наказание другого осужденного. «Неустойчивость» определяется фактами совершения ими предкриминальных правонарушений – административных, финансовых, гражданских, дисциплинарных, налоговых и проч. Количество таковых измеряется многими миллионами в год.
   В древнерусском праве для характеристики общей превенции наказания употреблялись выражения «дабы другим неповадно было» или «чтобы другие убоялись» и т. п. К примеру, ст. 6 гл. XXII Соборного уложения 1649 г. устанавливала, что за блудную жизнь и убийство незаконнорожденных детей «казнить смертью безо всякой пощады, чтобы на то глядя, иные такова беззаконного и скверного дела не делали и от блуда унялися».
   Обвинительный судебный приговор с наказанием оказывает предупредительное символическое воздействие, прежде всего, на неустойчивый тип личности, который допускает предкриминальные проступки, и ситуативный тип, способный совершить преступление при благоприятных криминальных условиях. На злостный и особо злостный тип личности превентивное влияние оказывает не столько суровость наказания, сколько его неотвратимость.
   В экстремальных условиях чрезвычайных происшествий природного, техногенного характера либо военных конфликтов особенно наглядна роль общей превенции. Блокирование реальной угрозы наказания неизменно приводит к росту преступности в самых различных регионах в любых временных периодах. Так, двадцатипятичасовое отключение электроэнергии в Нью-Йорке привело к массовым ограблениям магазинов. Военные конфликты 1994–1996 гг. в Чечне, разрушившие систему правоохраны на ее территории, привели к многократному росту преступлений против беззащитных мирных граждан, оказавшихся без охраны, к терроризму, захвату заложников, похищению людей.
   При обсуждении первого официального проекта УК РФ на заседании комитета по законодательству Государственной Думы в октябре 1992 г. разработчики альтернативного проекта Кодекса высказывались против общей превенции как цели наказания. Эта цель не указана и в доктринальном проекте Общей части Уголовного уложения Российской Федерации 1993 г. Доводы, приведенные авторами проекта, были следующими: пришло время, исчезла целесообразность наказания одних для предупреждения совершения преступлений другими, пора освободить наказание от «ежовых рукавиц», при посредстве которых общество держали в страхе [699 - См.: Комментарий к Уголовно-исполнительному кодексу Российской Федерации. М., 1997.С. 19.]. Аргументы типа «ежовых рукавиц» убедительностью не обладают. Наказание устрашает не общество, а его граждан, которые не совершают преступлений исключительно из-за боязни быть наказанными. Ни одно современное общество пока без наказания обойтись не способно.
   В результате неправильного понимания разработчиками проекта УК 1994 г. общей превенции она оказалась как бы пропущенной в ст. 43 УК 1996 г. о целях наказания, ибо адресат ее не обозначен.

   Специальная превенция представляет собой предупреждение нового преступления со стороны осужденного. Она по существу смыкается с уголовно-правовым исправлением. Поэтому следует солидаризироваться с теми криминалистами, которые считают исправление осужденного по сути специальной превенцией.
   Данная цель считается достигнутой, если наказанное лицо теряет свою рецидивоопасность, т. е. не совершает новых преступлений. На проступки и аморальное поведение это не распространяется. Перед специальной превенцией не ставится задача, как это делал УК РСФСР 1960 г., перевоспитания осужденного в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития (ст. 20).
   Общие цели наказания конкретизируются в целях соответствующих видов наказания. Так, штраф, объем которого в санкциях статей нового УК многократно возрос по сравнению с УК 1960 г., имеет своей целью ограничение имущественных прав осужденного, который своим преступлением нанес материальный ущерб личности, обществу, государству.
   Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью нацелено на ограничение профессиональных прав осужденного за то, что он использовал свое служебное положение для совершения преступления.
   Лишение свободы направлено на изоляцию осужденного от общества на срок от двух месяцев до двадцати лет. При совокупности преступлений – до двадцати пяти лет, а при совокупности приговоров – до тридцати лет (ст. 56 УК). Исключительная мера наказания – смертная казнь – преследует не три, а две цели: восстановление социальной справедливости и общую превенцию.
   Итак, наказание обладает шестью свойствами:
   – оно предусмотрено Уголовным кодексом,
   – оно суть мера государственная,
   – оно есть мера принуждения,
   – выносимая судом,
   – заключающаяся в лишениях и ограничениях прав и свобод лица,
   – признанного виновным в совершении преступления. Наказание преследует три цели: восстановление социальной справедливости; исправление осужденного; общая специальная превенция.
   Общие цели наказания конкретизируются в соответствующих видах наказания.

§ 3. Эффективность наказания

   Эффективность – это результативность и целедостижение. Эффективность наказания определяется мерой достижения трех ее целей: восстановления социальной справедливости, общей и специальной превенции. Усредненным показателем эффективности наказания выступает удельный вес, динамика и структура криминального рецидива. В последнее десятилетие он колебался в пределах 25–27 %, сильно варьируя по территориям и видам преступлений и наказаний, социально-демографической характеристике рецидивистов. В ряде регионов криминальный рецидив по удельному весу к остальной преступности достигает 40 %.
   Измерение эффективности наказания и его видов в чистом виде, т. е. без влияния карательной судебной практики, результативности уголовно-исполнительного исправления и постпенитенциарной адаптации и ресоциализации наказанных лиц, фактически невозможно. Россия только начала восстанавливаться после десятилетия глубокого системного кризиса, не достигла еще уровня начала 90-х годов, 40 % среди осужденных составляют безработные. Что влияет на рецидив их преступлений – социально-экономический кризис или неэффективность первого наказания? Надо полагать, именно первый фактор.
   Какие методы существуют для определения эффективности наказания? Прежде всего статистический метод. С его помощью познается официальная и исследовательская статистика о рецидивной преступности, об уровне зарегистрированной и наказанной преступности, о структуре наказания – видах вынесенных наказаний и их сроков, включая условное осуждение.
   Уголовная статистика обнаруживает достаточно устойчивые показатели уровня и структуры криминального рецидива. Из видов наказания наиболее склонны к рецидиву осужденные к лишению свободы. Неэффективно краткосрочное лишение свободы. Длительные сроки лишения свободы наименее рецидивоопасны. В последние годы обращает на себя внимание большой удельный вес осуждения к лишению свободы условно (более 50 %). Объясняется это тем, что для преступников из безработных и малообеспеченных слоев населения такое наказание оказывается вполне справедливым. Что касается условного осуждения за тяжкие преступления, например, за взяточничество и корыстные должностные злоупотребления, то причина в другом – судебная система вопреки Конституции РФ далека от независимости и подчинения только закону. Хотя в УК достаточно норм, ограждающих судей от давления извне, оно оказывается на них представителями как властных структур, так и преступного мира.
   Отсюда понятно, что неправильная карательная судебная практика искажает картину эффективности наказания и его видов.
   Кризис уголовно-исполнительной системы ввиду низкой материальной и производственной обеспеченности ее учреждений, грубых нарушений международных стандартов обращения с заключенными, особенно в части досудебного содержания лиц в СИЗО, больше подтверждает нерезультативность исполнения наказания, нежели его самого.
   Наконец, безработица, жилищная неустроенность, разрыв семейных уз и трудовых связей ставят под вопрос адаптацию отбывшего наказание осужденного к условиям общества, которое, уместно заметить, стало сильно криминализированным.
   Другим методом измерения эффективности наказания выступают опросы. Массив реципиентов составляют, в первую очередь, осужденные, отбывающие и отбывшие наказание, затем – практические работники, наконец, исследователи-эксперты (метод Дельфы). При должной репрезентативности такие опросы дают вполне определенное представление об эффективности общей и специальной превенции наказания. Подобные опросы нередко проводились в 70-х и начале 80-х годов XX в. В 90-х годах ввиду свертывания финансирования вузовской, ведомственной и академической науки социологические опросы стали редкостью.
   Достижение цели наказания в виде восстановления социальной справедливости можно оценивать по уровню возмещения материального и морального ущерба, причиненного преступностью. В официальной уголовной статистке учитывается возмещение материального ущерба государству по приговорам судов о наказании в виде штрафов, удовлетворенных гражданских исков. Возмещение такого материального ущерба не превышает 50 %. Причина – в имущественной несостоятельности осужденных и непрофессионализме судебных исполнителей. Не обходится и без служебных злоупотреблений, прежде всего коррупции судебных исполнителей. Статья 312 «Незаконные действия в отношении имущества, подвергнутого описи или аресту либо подлежащего конфискации» и ст. 315 УК «Неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта» применяются крайне редко. Информация о возмещении материального ущерба гражданам-потерпевшим отсутствует.
   О недостаточном достижении цели возмещения материального вреда личности, обществу, государству может свидетельствовать уровень латентной, т. е. скрытой и потому ненаказанной преступности, особенно если это искусственная латентность. С 90-х годов прошлого столетия ежегодно регистрируется около 3 млн преступлений. В действительности, по подсчетам исследователей, их совершается от 9 до 12 млн. Преступны искусственная латентность, образующаяся в результате нерегистрации заявлений граждан и иным образом ставшая известной правоохранительным органам, а также незаконное освобождение от уголовной ответственности и наказания (ст. 301 УК).
   Из 3 млн ежегодно регистрируемых преступлений до суда доходит лишь одна треть. Закономерен вопрос, куда «исчезают» еще 2 млн преступлений?
   Способствует рецидиву и препятствует достижению цели восстановления социальной справедливости практика последних лет по широкому применению условного осуждения и условно-досрочного освобождения, подчас незаконному. Так, в Уральском федеральном округе возбуждено уголовное дело по факту незаконного представления к досрочному освобождению из мест лишения свободы более 40 осужденных к смертной казни, замененной в порядке помилования пожизненным заключением.
   По количеству амнистий Россия занимает первое место в мире. Между тем амнистия в правовом государстве должна быть исключительным видом освобождения от наказания. Она подрывает стабильность правосудия и увеличивает рецидивную преступность. В 2005 г. Госдума постановила амнистию в честь 60-летия победы в Великой Отечественной войне. В 2006 г. посвятила амнистию 100-летию российского парламентаризма.
   Виктимологический метод широко применяется в социологии уголовного права и криминологии для изучения уровня ненаказанной преступности, ее структуры, для изучения вопроса о причинах, по которым потерпевшие не обращаются за защитой в правоохранительные органы. Ответ большей части российских граждан: «Бесполезно». Ныне к нему присоединяется довод: «Боязнь за себя и близких». Применение этого метода убедительно доказывает, что в сферу внимания официальной уголовной статистики попадает лишь надводная верхушка айсберга преступности.
   Измерение степени достижения цели общей превенции, т. е. удержание неустойчивых граждан от преступлений путем угрозы наказания, содержащейся в санкциях уголовно-правовых норм, производится путем сопоставления уровня осужденных лиц и уровня реальной преступности, изучения мотивов воздержания граждан от преступлений, анализа предкриминальных проступков. Такие опросы часто проводились среди законопослушного (по крайней мере, не изобличенного в преступлениях) населения, осужденных лиц и экспертов-исследователей. В 70-х и начале 80-х годов XX в. они показывали, что страх перед грозящим наказанием удерживает сравнительно небольшую часть законопослушных граждан. Преобладали мотивы солидарности с законом, стыд перед близкими и знакомыми и т. п. [700 - Уголовное право России. Т. 1. Общая часть. М., 1998. С. 375–376.]
   Положение резко изменилось в 90-х годах, когда был реставрирован капитализм худшей этиологии – олигархическо-криминальный с неизбежными социальными антагонизмами. Неотвратимость ответственности за преступления, прежде всего экономические и служебные, опустилась до самой низкой планки. Это породило массовую психологию безнаказанности и у преступников, и у граждан. Так, 60 % граждан не желали сотрудничать с правосудием из-за обоснованного страха перед преступным миром [701 - См.: Кудрявцев В. Н. Преступность и нравы переходного общества. М., 2002.]. Криминализация российского общества – ведущая причина низкой эффективности наказания.
   Опросы среди осужденных показывали еще меньшую долю лиц, которых от совершения преступления удерживал страх перед наказанием. Как правило, рецидивисты во время совершения преступлений не задумывались о его последствиях в виде уголовного преследования. Распространению такой психологии способствовал стабильно высокий уровень ненаказанной преступности. Однако при постановке исследователями вопроса: «Совершили бы вы преступления, если бы знали, что будете неотвратимо изобличены и наказаны?», две трети ответили: «Нет» [702 - См.: Кузнецова Н. Ф. Проблемы криминологической детерминации. М., 1984. С. 96–101.]. Все это еще раз подтверждает ставшую хрестоматийной истину, высказанную более двух веков назад Ч. Беккариа: эффективность наказания – не в его жестокости, а в его неотвратимости. Можно ли ныне говорить, например, об эффективности наказания за коррупцию, когда дела такого рода доходят до суда в сотой доле процента к реальному взяточничеству, когда Конгресс США в сентябре 1999 г. проводит слушания о коррупции и отмывании «грязных» денег в России, а в самой России дел об элитно-властной преступности как не было, так и нет.
   Приведенные сведения как будто говорят о низкой результативности общей превенции. Однако это не так. Отсутствует страх перед нереальным наказанием, когда угроза его, содержащаяся в санкциях, блокируется многочисленными факторами. Среди них все та же коррупция, первые два места которой, по официальной статистике, приходятся на чиновничество и правоохранительные органы. Неотвратимого, реального наказания преступники боятся.
   Об эффективности общей превенции свидетельствует мировая практика, когда угроза наказания утрачивается вследствие влияния непреодолимой силы или других объективных обстоятельств. Например, при 25-часовом затемнении в Нью-Йорке, когда молнией было выведено из строя электроснабжение города, преступность сразу выросла в десятки раз, при этом совершались тяжкие корыстные, насильственные и вандальные преступления. Такая же ситуация наблюдалась во время междувластия вследствие немецко-фашистской оккупации тех или иных территорий [703 - См.: Записки криминалистов. Вып. 1. М., 1993. С. 220.].
   Профессор В. Н. Кудрявцев приводит такую иллюстрацию действенности общей превенции. Забастовка полицейских в 1997 г. в бразильском городе Ресифи вызвала в этом международном курортном центре хаос. Воспользовавшись безнаказанностью, банды преступников буквально терроризировали город, отбирая бумажники у прохожих и грабя магазины. Перекрестки были блокированы хулиганами, которые нагло требовали с автомобилистов «плату за проезд». Лишь в результате введения в город воинских частей удалось погасить волну насилия и грабежей [704 - См.: Кудрявцев В. Н. Популярная криминология. М., 1998. С. 138.].
   Общая превенция оказывает сдерживающее воздействие на неустойчивых, допускающих правонарушения и грубые аморальные поступки граждан с момента опубликования уголовного закона. Ее можно прогнозировать, если знать примерный массив предпреступных правонарушителей, а главное – правильно оценить обоснованность нормы с точки зрения ее применяемости к соответствующим преступлениям. Необоснованная норма, заведомо редко или совсем не применяемая к массовым правонарушениям, не заслуживает быть уголовно-правовой. Ее называют в специальной литературе «мертворожденной». В качестве иллюстрации редко применяемой нормы можно привести введенную в 1999 г. ст. 145 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РФ. В ней предусмотрены наказания максимум до семи лет лишения свободы за невыплату свыше двух месяцев заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат, совершенных из корыстной или иной личной заинтересованности. Как нетрудно догадаться, норма проистекает из популистских соображений о том, что с массовыми негативными явлениями можно бороться только посредством уголовного закона. В многомиллиардных задолженностях населению повинны, за рядом исключений, не руководители предприятий, а руководители государства, создавшие условия для появления криминального рынка труда в России конца 90-х годов. Уголовные дела по ст. 145 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК возбуждаются в единичных случаях наиболее крупных и длительных невыплат заработной платы.
   Эффективность специальной превенции, т. е. исправления осужденных вплоть до утраты ими рецидивоопасности, определяется уровнем и структурой криминального рецидива, видами наибольшей и наименьшей рецидивоопасности различных категорий преступлений и наказаний и другими подобными криминологическими данными о рецидивной преступности и рецидивистах. Литературы по данной проблеме и в уголовном праве, и в криминологии достаточно.
   Даже в весьма усредненном исчислении, т. е. без вычленения судебных, пенитенциарных и постпенитенциарных истоков рецидива, можно все-таки считать, что две трети осужденных не допускают рецидива. Среди осужденных к наказаниям, не связанным с лишением свободы, их еще больше. Поэтому в целом эффективность специальной превенции выражается цифрой, большей, чем 50 %. Однако следует оговориться: столь оптимистическое заключение распространяется главным образом на лиц, впервые совершивших преступления, и, как правило, нетяжкие. Эффективность наказания лиц, принадлежащих к организованной преступности, опаснорецидивной и профессиональной преступности низка. Отбыв наказание, такие люди возвращаются в свои кланы. Измена интересам последних карается в преступном мире смертью.
   Профессор В. Н. Кудрявцев подчеркивает, что предупредительное значение наказания тем больше, чем:
   – выше неотвратимость ответственности;
   – быстрее наказание следует за преступлением;
   – сильнее наказание ущемляет интересы преступника и его близких;
   – выше уровень морального сознания личности;
   – справедливее выглядит наказание в глазах виновного и общественного мнения. [705 - Российская газета. 2006. 7 апр. С. 4.]
   Таким образом, эффективность наказания определяется степенью достижения трех его целей. Перспективным направлением развития института наказания является усиление его компенсаторно-восстановительной функции, соответствующей первой цели наказания.

Глава XIX
Система и виды наказаний

§ 1. Понятие системы наказаний

   В истории уголовного права зафиксирован любопытный феномен: по мере того как дифференцировалось само понятие преступления, появлялись все новые и новые виды и формы отклоняющегося поведения, законодательная мысль, боясь отстать от этого процесса, пыталась с такой же последовательностью и интенсивностью разнообразить и виды наказаний, применяемых к преступникам. Надо ли говорить, что подавляющая часть такого рода нововведений была направлена на ужесточение видов и мер наказания, на усиление их карательных элементов. Во многом это было обусловлено бессилием и отчаянием законодателя перед мощным натиском преступности, во многом – его безудержной фантазией. Однако в любом случае человечеству суждено было пережить целый исторический этап появления и применения на практике крайне разнообразных видов и мер уголовного наказания. Именно этот период «дает нам печальную картину человеческой изобретательности, всецело направленной к изысканию средств и способов причинения наибольшего страдания людям, навлекшим на себя кару закона» [706 - Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. Т. 2. М., 1994. С. 99–100.].
   С течением времени многие из таких нововведенных наказаний были «забракованы» самим законодателем либо как результат их низкой эффективности, либо в процессе гуманизации общества (изуверские способы исполнения смертной казни, членовредительство, отлучение от веры и т. д.). Оставшиеся же наказания в конечном итоге все более типизировались, унифицировались, так или иначе согласовывались между собой, т. е. приводились в некоторую систему. Если теперь с учетом изложенного и сквозь призму целей, стоящих перед наказанием в современном российском уголовном праве, посмотреть на те виды наказаний, которые фигурируют в уголовном законодательстве России, то можно обнаружить следующее.

   Для достижения целей наказания (ст. 43 УК РФ) законодатель устанавливает определенные их виды, применение которых на практике и позволяет реализовать упомянутые выше цели. Все предусмотренные Уголовным кодексом виды наказаний образуют жесткую, иерархически выдержанную структуру, именуемую системой наказаний.
   В доктрине российского уголовного права определение понятия «система наказаний» не вызывает особых затруднений. Поэтому встречающиеся в литературе трактовки этой дефиниции выглядят почти идентичными. Восходят же попытки раскрыть искомое понятие еще к тем временам, когда проф. Н. С. Таганцев интерпретировал его как своеобразную лестницу наказаний, «понимая под ней совокупность карательных мер данного кодекса в их взаимном соподчинении или соотношении» [707 - Там же. С. 100.]. В работах современных авторов та же мысль воспроизводится уже с некоторыми модификациями, отчего акцент делается либо на исчерпывающем характере перечня наказаний (В. А. Наумов), либо на социально обусловленной совокупности взаимодействующих между собой видов наказаний (Л. Л. Кругликов), либо, наконец, на их взаимосвязи, взаимозависимости и взаимозаменяемости (С. Ф. Милюков).
   Приведенные терминологические различия не столь существенны, чтобы не попытаться сделать общий вывод о том, что система наказаний есть установленный уголовным законом целостный и исчерпывающий перечень видов наказаний, строго обязательных для суда и расположенных в определенной, иерархически заданной последовательности в зависимости от их функционального назначения, а также характера и сравнительной тяжести.
   Система уголовных наказаний должна удовлетворять всем признакам любой системы, а именно: составлять такое множество элементов, находящихся в отношениях и связях между собой, которое образует определенную целостность, единство. Для системы, далее, характерно не только наличие связей и отношений между образующими ее элементами (определенная организованность), но и неразрывное единство с внешней средой, во взаимоотношениях с которой она выражает свою целостность. Система предполагает наличие таких качеств, как иерархичность, многоуровневость, функциональность: отдельные уровни системы обусловливают определенные аспекты ее поведения, а целостное функционирование оказывается результатом взаимодействия всех ее сторон, уровней иерархии.

   Ключевым моментом в приведенном выше определении является системный характер взаимосвязи между отдельными видами карательных мер, образующих лестницу наказаний. Система уголовных наказаний, как и любая другая система, должна отвечать известным требованиям.
   Во-первых, она должна представлять собой нечто целое и единое, состоящее из исчерпывающего перечня взаимосвязанных элементов. В настоящий момент УК РФ 1996 г. в ст. 44 содержит действительно исчерпывающий перечень видов наказаний. Но так было не всегда. В уголовном законодательстве России советского периода встречались положения, разрушавшие принцип системности. При этом при построении шкалы наказаний допускались ошибки двоякого рода.
   С одной стороны, в систему не включались отдельные виды наказаний. Классическим примером такого подхода является изъятие из ст. 21 УК РСФСР 1960 г. смертной казни, которую законодатель назвал даже не видом наказания, а «исключительной мерой наказания». Между тем данное наказание (при всей его исключительности и временности) являлось таким же неотъемлемым элементом иерархии видов наказания, как и все прочие виды, включенные в систему.
   С другой стороны, в систему наказаний сплошь и рядом включались меры, по своей сущности уголовными наказаниями не являющиеся. Например, в УК РСФСР 1922 г. в перечне наказаний фигурировало условное осуждение, в УК РСФСР 1926 г. – предостережение, а в УК РСФСР 1960 г. – общественное порицание. Вряд ли, однако, это может служить веским основанием для отказа от «перечневого» подхода к системе наказаний. В силу требований целого ряда принципов уголовно-правовой политики и уголовного права (принципы законности, экономии репрессии, социальной справедливости) система наказаний в современном уголовном праве России должна носить закрытый, а не открытый характер, т. е. содержать исчерпывающий перечень наказаний.
   Во-вторых, система наказаний предполагает расположение их в определенном порядке, последовательности, ступенчатости (отсюда – термин «лестница наказаний»).
   Построение шкалы наказаний в определенной, иерархически заданной последовательности имеет не только сугубо технико-юридическое, но и большое практическое значение. Лестница наказаний позволяет правильно сориентироваться при разрешении коллизии, какой закон является более строгим или мягким; при решении вопроса о замене неотбытой части наказания более мягким; при изменении приговора; при взаимозачете различных видов наказаний и т. д.
   В силу того, что система наказаний носит дискретный характер, входящие в нее виды наказаний, располагаясь в определенной последовательности и соподчиненности, должны соблюдать некоторую дистанцию между собой, выдерживать равномерный «шаг». В действительности же в результате пока еще редкого применения судами таких наказаний, как штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательные работы (а также в результате полного неприменения ограничения свободы и ареста), в системе образовались перекосы и диспропорции: интервалы между часто применяемыми видами наказания оказываются в некоторых случаях слишком широкими.
   Из всего многообразия содержащихся в системе видов наказания практика выбрала и использует в основном лишение свободы, исправительные работы и штраф, что, несомненно, дестабилизирует систему и свидетельствует о неприобретении пока ею своего главного качества – системности.
   В-третьих, система наказаний строится на началах не только взаимосвязи, целостности и единства, но и взаимодополняемости и взаимозаменяемости входящих в нее видов наказаний. Сказанное означает, что система наказаний должна быть беспробельной, т. е. содержать разнообразные по своему ассортименту виды наказаний, способные адекватно воздействовать на лиц, совершающих различные категории преступлений. Примером такой пробельности в системе наказаний может служить, в частности, отсутствие в УК РСФСР 1922 г. ссылки и высылки. Вместе с тем система наказаний не должна грешить и перенасыщенностью ее такими видами, которые дублируют друг друга. Таким «избыточным» наказанием в УК РСФСР 1960 г. оказалось увольнение от должности, ибо практически полностью поглощалось другим видом наказания – лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
   Суммируя изложенное, можно прийти к выводу, что в процессе оптимизации системы уголовных наказаний необходимо: исключение из нее тех видов, которые утратили свое социальное назначение; совершенствование существующих наказаний; включение в нее новых видов; усиление системно-структурных начал в процессе разработки классификации и типологии наказаний.
   Система наказаний строится во многом исходя из принципов уголовно-правовой политики и уголовного права. Так, принцип законности требует непосредственного включения в нормы УК РФ исчерпывающего перечня видов наказаний («nulla poena sine lege»). Принцип гуманизма, напротив, исключает возможность введения в систему видов наказаний, причиняющих физические страдания или унижающих человеческое достоинство осужденных. Увы, такого рода наказания известны законодательству ряда стран (одиночное заключение, кастрация, стерилизация, гаррота, «модификация поведения» и т. д.). Принцип экономии репрессии диктует необходимость установления в уголовном законе таких наказаний, которые ограничивались бы минимальнейшим числом карательных элементов, необходимых и достаточных для достижения поставленных перед уголовным наказанием целей. Тесно связанный с предыдущим принцип целесообразности применительно к интересующей нас теме означает, что разработка видов наказания должна сообразовываться с целями, стоящими перед уголовной репрессией. В связи с этим было бы одинаково неоправданно как придание видам наказания характера возмездия или воздаяния, так и не знающая пределов и границ их чрезмерная гуманизация. Выражением принципа дифференциации ответственности и наказания должна служить выработка законодателем дозированных (в зависимости от особенностей деяния и деятеля) видов и размеров наказания. Наконец, с позиций принципа справедливости законодатель уже в процессе пенализации тех или иных деяний обязан учитывать, насколько справедливыми будут выглядеть уголовные наказания в глазах общественного мнения, будут ли они восприняты в качестве таковых обыденным правосознанием [708 - Подробнее об этом см.: Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1: Преступление. Владивосток, 1999. С. 67–82.].
   Определение понятия системы наказаний позволяет перейти к рассмотрению вопроса о том, как же развивалась эта система в уголовном законодательстве России в XX в.
   В самом начале века в России еще действовало Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. вредакции 1885 г., которое содержало чрезвычайно громоздкую и весьма суровую систему наказаний: она насчитывала 11 родов и 37 степеней видов наказаний (а с параллельными – 47 степеней). По родам наказания распределялись следующим образом: а) казнь смертная; б) смерть политическая; в) лишение прав состояния; г) телесные наказания; д) работы; е) ссылка; ж) отдача в солдаты; з) лишение свободы; и) денежные взыскания и опись движимого имущества в казну; к) церковные наказания.
   Недостатки приведенной системы наказаний были столь очевидны, что с принятием в 1903 г. Уголовного уложения она подверглась существенной реконструкции. Лестница наказаний, согласно ст. 2 Уголовного уложения, была представлена в следующем виде:
   – смертная казнь;
   – каторга, назначаемая или без срока, или на срок от 4 до 15 лет, а в некоторых случаях – до 20 лет с переводом затем на поселение;
   – ссылка на поселение без срока в предназначенные для того местности; это наказание назначалось лишь в немногих исключительных случаях;
   – заключение в исправительном доме на срок от 1,5 до 6 лет, а в некоторых случаях – до 8 лет;
   – заключение в крепости от 2 недель до 6 лет, а в некоторых случаях – до 8 лет; это наказание, как custodia honesta (лат. «почетная работа»), назначалось лишь в немногих случаях;
   – заключение в тюрьме на срок от 2 недель до 1 года, а в некоторых случаях – до 2 лет;
   – арест от 1 дня до 6 месяцев, а в некоторых случаях – до 1 года;
   – денежная пеня не ниже 50 коп., а если размер ее в законе определен свыше 100 руб., то не ниже 10 руб.; кроме того, в некоторых случаях размер пени определялся по особо указанным в законе правилам.
   В приведенной системе наказаний обращает на себя внимание многообразие видов лишения свободы, включающих в себя пять типов: каторгу, исправительный дом, заключение в крепость, тюрьму и арест. По мнению Н. С. Таганцева, столь широкое разнообразие «вызывалось особенностями русской карательной системы» [709 - Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 103.]. В таком случае не данью ли этим традициям следует признать восстановление в УК РФ 1996 г. ареста как вида уголовного наказания?
   В послереволюционный период многие традиции русской школы уголовного права были преданы анафеме. Выразилось это, в частности, в том, что система наказаний в УК РСФСР 1922 г. стала образчиком сугубо классового подхода к определению и выбору уголовно-правовых мер борьбы с преступностью. Ни о какой преемственности в развитии уголовного законодательства речи уже быть не могло. В итоге система наказаний в УК РСФСР 1922 г. приобрела следующий вид:
   – изгнание из пределов РСФСР на срок или бессрочно; лишение свободы со строгой изоляцией или без таковой; принудительные работы без содержания под стражей; условное осуждение;
   – конфискация имущества, полная или частичная;
   – штраф;
   – поражение прав;
   – увольнение от должности;
   – общественное порицание;
   – возложение обязанности загладить вред.
   Смертная казнь de facto являлась элементом системы наказаний, de jure – в нее не входила.
   В УК РСФСР 1926 г. шкала наказаний не претерпела сколько-нибудь существенных принципиальных изменений: из нее лишь было исключено условное осуждение, изгнание из пределов СССР стало увязываться с объявлением такого «изгнанника» врагом трудящихся, предостережение как вид наказания могло назначаться только при оправдательном приговоре.
   Зато в УК РСФСР 1960 г. система наказаний подверглась серьезной переработке. Из нее исчезли некоторые наиболее одиозные виды наказаний (например, изгнание из пределов СССР) и появились абсолютно или относительно новые виды (например, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью). Лестница наказаний в ст. 21 УК РСФСР 1960 г. представляла собой следующую картину:
   – лишение свободы;
   – ссылка;
   – высылка;
   – исправительные работы без лишения свободы;
   – лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
   – штраф;
   – увольнение от должности;
   – возложение обязанности загладить причиненный вред;
   – общественное порицание;
   – конфискация имущества;
   – лишение воинского или специального звания;
   – направление в дисциплинарный батальон (применялось только к военнослужащим срочной службы);
   – направление в воспитательно-трудовой профилакторий (применялось только к лицам, занимающимся бродяжничеством или попрошайничеством либо ведущим иной паразитический образ жизни).
   Кроме того, в ст. 24 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР 1960 г. был предусмотрен еще один весьма своеобразный вид наказания – условное осуждение к лишению свободы с обязательным привлечением осужденного к труду.
   Рассматриваемая система наказаний за более чем 35-летнюю историю УК РСФСР 1960 г. обнаружила целый ряд изъянов. В связи с этим примечателен тот факт, что некоторые виды наказаний из приведенной выше системы были исключены самим законодателем задолго до реформы УК. Так, в 1993 г. за рамки уголовного законодательства были выведены (депенализированы): условное осуждение к лишению свободы, условное освобождение из мест лишения свободы с обязательным привлечением осужденного к труду, направление в воспитательно-трудовой профилакторий, ссылка и высылка. Насколько оправданным и обоснованным был этот демарш законодателя? В литературе однозначного ответа на поставленный вопрос мы не находим. На наш взгляд, исключение из перечня наказаний условного осуждения, условного освобождения и направления в воспитательно-трудовой профилакторий было сделано правомерно, поскольку даже с большой натяжкой видами наказаний их считать нельзя. Другое дело, что с изъятием этих институтов из УК в правоприменительной практике образовался некий вакуум, заполнить который удалось, по сути, лишь с принятием УК РФ 1996 г. Но к системе наказаний эта проблема отношения уже не имела.
   Гораздо сложнее оценить обоснованность удаления из лестницы наказаний таких ее классических ступеней, как ссылка и высылка. Причем если уж исходить из необходимости сохранения традиций в развитии уголовного законодательства России, то, казалось бы, именно ссылку и высылку, имеющих многовековую историю применения в нашей стране, следовало бы сохранить и в новом УК. Однако этого не произошло. Почему?
   Противники ссылки и высылки, расценивая эти виды наказания как анахронизмы, обычно указывают в качестве их слабых мест на низкую эффективность из-за высокого уровня рецидива, редкую применяемость судами, плохую исполняемость. Применение этих наказаний ведет не только к ослаблению негативных связей осужденного, но и к утрате им социально полезных связей. В последнее время добавился еще и такой аргумент, как отрицательное отношение к ссыльным жителей тех мест, куда они направлялись для отбывания наказания.
   Сторонники сохранения ссылки и высылки полагают, что изъятие их из арсенала уголовно-правовых мер борьбы с преступностью без адекватной замены породило для России проблему. Суть ее в том, что в условиях невиданного расцвета транснациональной организованной преступности и резкого повышения криминальной активности иностранных граждан, прежде всего из стран ближнего зарубежья, государство лишилось действенных инструментов пресечения межрегиональных преступных связей и миграции профессиональных преступников. К регионам с наибольшей активностью преступников-иностранцев и лиц без гражданства относятся Москва и Санкт-Петербург, Краснодарский и Приморский края, а также Ростовская область.
   Именно для этой категории лиц и предлагается восстановить ссылку и высылку, причем сконструировать их (по аналогии с УК Франции) таким образом, чтобы осужденному запрещалось находиться на территории России окончательно или на определенный срок [710 - См.: Милюков С. Ф. Российская система наказаний. СПб., 1998. С. 8–10.].
   Нетрудно убедиться, что законодатель, взвешивая все «за» и «против», разделил позицию противников ссылки и высылки. Насколько оправданным оказался такой подход, покажет в ближайшем будущем практика применения тех видов наказания, которые вошли в систему и которые, по мысли законодателя, призваны были компенсировать отсутствие в ней ссылки и высылки. Не исключено, что захлестнувшая в последнее время Россию волна терроризма заставит законодателя прислушаться и к тем аргументам, которые высказывают сторонники восстановления в УК РФ этих видов наказания.
   Завершающим этапом в развитии российской системы наказаний в XX в. явилось принятие УК РФ 1996 г. Система наказаний по новому УК и классификация их по видам будут рассмотрены в следующем параграфе настоящего тома курса.

§ 2. Классификация наказаний

   В ст. 44 УК РФ 1996 г. обновленная система наказаний представлена следующими их видами:
   а) штраф;
   б) лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
   в) лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград;
   г) обязательные работы;
   д) исправительные работы;
   е) ограничение по военной службе;
   ж) конфискация имущества (исключена Федеральным законом от 8 декабря 2003 г.);
   з) ограничение свободы;
   и) арест;
   к) содержание в дисциплинарной воинской части;
   л) лишение свободы на определенный срок;
   м) пожизненное лишение свободы;
   н) смертная казнь.
   Анализ приведенной системы наказаний позволяет обнаружить целый ряд особенностей.
   Во-первых, действующая система наказаний пополнилась новыми видами, такими как обязательные работы, ограничение по службе, ограничение свободы, арест, пожизненное лишение свободы. Некоторые из ранее известных видов наказаний подверглись редакционным уточнениям, в результате чего изменилось не только их терминологическое обозначение, но и содержание (лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград; исправительные работы; лишение свободы на определенный срок, содержание в дисциплинарной воинской части).
   Во-вторых, отдельные виды наказаний из новой системы наказаний были изъяты. Это: увольнение от должности, возложение обязанности загладить причиненный вред, общественное порицание. Ранее ту же участь разделили ссылка и высылка. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» из системы наказаний исключен также и такой вид, как конфискация имущества (п. «ж» ст. 44 УК). В пояснительной записке к проекту Закона предложение исключить конфискацию из УК мотивировалось «весьма низкой эффективностью» этого вида наказания.
   Между тем такое решение законодателя не представляется юридически и социально обоснованным. Положения ст. 15 Конституции РФ о преимущественном действии перед национальным законодательством международных соглашений обязывают Россию к соблюдению ратифицированных ею международно-правовых актов. Ряд международных конвенций, например, Конвенции ООН «О борьбе с финансированием терроризма», «Против транснациональной организованной преступности», Европейская конвенция «Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности», Конвенция Совета Европы «Об уголовной ответственности за коррупцию», предусматривают конфискацию имущества как вид уголовного наказания. В частности, Конвенция ООН «Против транснациональной организованной преступности» определяет конфискацию как «окончательное лишение имущества по постановлению суда».
   С отменой конфискации в России во многом утратила свою силу превентивная функция уголовного закона. Ведь ясно, что современные экономические преступники больше всего боятся не привлечения к уголовной ответственности, не осуждения как такового, а конфискации имущества, оставляющей их лишь с «потребительской корзиной», как у большинства рядовых законопослушных граждан. Вот почему в отечественной литературе высказана пока еще никем не опровергнутая гипотеза, что исключение в 2003 г. из лестницы наказаний конфискации имущества есть такой пример «неприкрытого и демонстративно-вызывающего лоббирования интересов экономической преступности в уголовном законодательстве, которого не было за всю историю существования русского и российского уголовного права» [711 - Самый гуманный УК в мире // Известия. 2004. 6 марта.].
   Справедливости ради следует заметить, что после ратификации в феврале 2006 г. Конвенции ООН по борьбе с коррупцией Государственная Дума РФ приступила к экспертизе поправок, возвращающих норму о конфискации имущества в Уголовный кодекс [712 - См.: 20 поправок против коррупции//Российская газета. 2006. 1 марта.]. В конечном итоге, как об этом уже говорилось в предыдущих главах, конфискация имущества была восстановлена в УК РФ. Обращает, однако, на себя внимание то обстоятельство, что конфискация имущества вернулась в лоно уголовного законодательства не как вид наказания, а в качестве «иной меры уголовно-правового характера», хотя по сути своей так и осталась разновидностью именно уголовного наказания.
   В-третьих, с введением смертной казни непосредственно в систему наказаний последняя приобрела завершенный характер, а перечень входящих в нее наказаний стал действительно исчерпывающим, не подлежащим расширительному толкованию.
   В-четвертых, изменив последовательность видов наказаний (от более мягкого к более суровому), законодатель тем самым сориентировал судебную практику на преимущественное применение нежестких наказаний в строгом соответствии с требованиями принципа экономии мер уголовной репрессии. Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за данное преступление должен назначаться лишь в случае, если менее строгий вид наказания не может обеспечить достижения целей наказания.
   В целом система наказаний в УК РФ 1996 г. на момент его введения была достаточно хорошо дифференцирована, имела сбалансированный набор взаимодополняемых видов наказаний, что, в свою очередь, позволяло их определенным образом классифицировать.

   Виды наказаний, входящие в действующую систему, могут быть классифицированы по различным основаниям и критериям. В теории уголовного права и судебной практике все наказания принято делить на следующие группы.
   По характеру карательных элементов они подразделяются на наказания, не связанные с лишением или ограничением свободы (штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, обязательные работы, исправительные работы, ограничение по военной службе), и наказания, связанные с лишением или ограничением свободы (ограничение свободы, арест, содержание в дисциплинарной воинской части, лишение свободы на определенный срок, пожизненное лишение свободы). Особняком в этой классификации стоит смертная казнь.
   По характеру пенитенциарного воздействия на осужденных все наказания можно разделить на связанные с исправительным воздействием на них пенитенциарной системы (обязательные работы, исправительные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, арест, содержание в дисциплинарной воинской части, срочное и бессрочное лишение свободы) и не связанные с таким воздействием (все иные виды наказаний).
   По протяженности во времени воздействия на осужденных наказания классифицируются на назначаемые на определенный срок или срочные (лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательные и исправительные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, арест, содержание в дисциплинарной воинской части, лишение свободы на определенный срок), назначаемые на неопределенный срок или бессрочные (пожизненное лишение свободы) и исполняемые одномоментно (все иные виды наказаний).
   Л. Л. Крутиковым выделена классификация наказаний по их содержанию [713 - См.: Уголовное право России. Часть Общая. М., 2004.]. Поскольку содержанием любого наказания является ограничение осужденного в его правах и свободах, основанием этой классификации ее автор признает характер содержащихся в нем правоограничений. Но так как ни одно наказание не содержит лишь одного правоограничения, эта классификация строится на учете того основного правоограничения, которое составляет главное содержание данного вида наказания и дало его наименование. С указанной точки зрения все виды наказания он подразделяет на пять групп:
   – оказывающие в основном морально-психологическое воздействие на осужденного, ограничивающие его психологический комфорт. Хотя о праве на такой комфорт прямо не говорится в Конституции РФ, однако из всех положений ее второй главы следует, что человек обладает таким правом; это подтверждается, в частности, и положениями закона о возмещении гражданину причиненного ему кем-либо морального вреда. К этой группе относится один вид наказания – лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград;
   – ограничивающие трудовую правоспособность осужденного (лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательные работы, исправительные работы, ограничение по военной службе);
   – ограничивающие право собственности осужденного (штраф);
   – ограничивающие личную свободу осужденного (ограничение свободы, арест, содержание в дисциплинарной воинской части, лишение свободы в обоих вариантах);
   – лишающие человека права на жизнь (смертная казнь).
   Значение этой классификации состоит в том, что она облегчает индивидуализацию наказания путем приспособления содержания наказания к дефектам ценностной ориентации личности человека, совершившего преступление.
   Приведенной выше классификацией можно воспользоваться при определении характера назначаемых наказаний осужденному в случае совершения им нескольких преступлений. Назначаемые в таких ситуациях наказания можно подразделить на:
   а) тождественные, когда они сводятся к одному и тому же виду;
   б) однородные, когда они принадлежат к одной и той же группе, фигурирующей в классификации видов наказания по их содержанию;
   в) разнородные, когда они принадлежат к разным группам.
   Наконец, наказания можно разграничить между собой в зависимости от субъекта, в отношении которого они могут быть реализованы. В связи с этим в теории уголовного права выделяются два их вида: общие и специальные наказания. Общее наказание может быть назначено в отношении любого субъекта, совершившего преступление, если оно закреплено в санкции статьи Особенной части УК, предусматривающей это преступное деяние. Специальные виды наказаний имеют ограничения по кругу лиц, в отношении которых они могут быть применены (например, ограничение по военной службе назначается только осужденным военнослужащим, проходящим военную службу) [714 - См.: Егоров В. С. Система наказаний по уголовному праву России. М., 2002. С. 18.].
   Все упомянутые группировки наказаний по их видам разработаны в теории уголовного права. И лишь одна классификация легализована самим законодателем: это классификация видов наказания на основные и дополнительные.
   По порядку назначения все виды наказания в соответствии со ст. 45 УК делятся на: а) основные, б) дополнительные, в) наказания, назначаемые как в качестве основных, так и в качестве дополнительных.
   Только в качестве основных видов наказания применяются: обязательные работы, исправительные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, арест, содержание в дисциплинарной воинской части, лишение свободы на определенный срок, пожизненное лишение свободы, смертная казнь. Основными эти виды наказания называются потому, что в силу своего характера и содержания призваны обеспечивать основную, главную, определяющую задачу по достижению стоящих перед наказанием целей. Основными они признаются и в результате того, что могут назначаться только самостоятельно, а не путем присоединения к другим наказаниям.
   Из сказанного следует, что при вынесении обвинительного приговора по конкретному уголовному делу такой приговор не может не содержать в себе указания на такой вид наказания, который законодателем отнесен к категории основных. Выбрать из имеющихся в санкции нормы Особенной части УК РФ альтернативных видов наказания и назначить основное наказание есть обязанность суда, присоединить к нему дополнительное наказание – это уже его право.
   Веер входящих в перечень основных видов наказаний настолько широк, а сами они столь разнообразны и содержательны по количеству и качеству заключенных в них карательных элементов, что именно с ними законодатель и судебная практика связывают свои надежды на достижение стоящих перед наказанием целей. Отбор из системы наказаний определенных видов и отнесение их к категории основных не случайны, ибо законодатель относит к ним только такие виды, которые действительно ассоциируются именно с уголовным наказанием, т. е. содержат достаточно высокую степень репрессивности.
   Только в качестве дополнительного вида наказания (после исключения из шкалы наказаний конфискации имущества) сейчас применяется лишение специального, воинского звания или почетного звания, классного чина и государственных наград. Дополнительным это наказание именуется потому, что играет вспомогательную, побочную, второстепенную роль в процессе достижения стоящих перед наказанием целей. Дополнительным оно признается еще и в силу того, что назначается лишь путем присоединения к основным, а не в качестве самостоятельного наказания.
   Наконец, действующим УК РФ предусмотрена и комбинированная разновидность наказаний, которые могут применяться в качестве как основных, так и дополнительных. К ним относятся: штраф и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Специфика этих категорий наказаний состоит в том, что суд, руководствуясь определенными правилами, может варьировать применение указанных видов наказания, назначая их в качестве либо только основных, либо дополнительных.
   Применение в качестве дополнительных всех упомянутых выше видов наказания преследует вполне определенные цели. Как правило, они назначаются в тех случаях, когда за счет лишь одного основного наказания нельзя достичь ожидаемого от него эффекта. Чаще всего к дополнительным наказаниям приходится прибегать для достижения цели частной превенции, когда специфические особенности деяния и деятеля диктуют настоятельную необходимость применения к последнему дополнительных видов наказания, специально предназначенных для такого рода ситуаций, например применение лишения права управлять транспортным средством к водителям, совершающим автотранспортные преступления, и т. д. Результатом применения дополнительных наказаний является более полная реализация принципа индивидуализации наказания.
   В теории уголовного права сформулированы правила сочетания видов и размеров основного и дополнительного наказаний. Одно из них заключается в том, что дополнительное наказание не может быть более строгим, чем основное. В противном случае теряется смысл в разграничении наказаний на данные категории, стирается грань между ними, смешиваются их функции.
   Другое правило сводится к тому, что дополнительное наказание не может быть ни тождественным основному, ни однородным с ним. В первом случае нарушение этого правила могло бы привести к назначению наказания одного и того же вида, но в большем размере, чем того допускает закон; во втором случае – к назначению хотя и нетождественного, но однородного наказания, в результате чего утрачивается смысл применения второго наказания именно как дополнительного, вспомогательного средства достижения поставленных перед наказанием целей. В литературе в качестве примера нарушения сразу обоих указанных правил приводится назначение дополнительного наказания в виде конфискации имущества с основным наказанием в виде штрафа (Л. Л. Кругликов). Поскольку названные правила сочетания основного и дополнительного наказаний в уголовном законе не установлены и даже не «канонизированы» в качестве таковых постановлением Пленума Верховного Суда РФ, в уголовно-правовой доктрине можно встретить и иную точку зрения на эту проблему. Так, И. М. Гальперин полагал допустимым назначать более строгое дополнительное наказание по сравнению с основным [715 - См.: Гальперин И. М., Мельникова Ю. Б. Дополнительные наказания. М., 1981.С. 146–147.].
   Что касается порядка и условий применения различных видов дополнительного наказания, то они регламентированы в самом уголовном законе. При этом один вид такого наказания (штраф) может назначаться лишь при том непременном условии, если он указан в качестве дополнительного наказания непосредственно в санкции статьи Особенной части УК.
   Два других вида дополнительных наказаний (лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград) могут применяться по усмотрению суда безотносительно к тому, включены они законодателем в санкции норм об ответственности за конкретные преступления или нет. Необходимо лишь помнить, что в зависимости от способа описания законодательной конструкции нормы включенное в санкцию статьи Особенной части УК дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может быть зафиксировано в ней и как обязательное к назначению, и как необязательное, т. е. назначаемое по усмотрению суда. Но и в последнем случае суду вменяется в обязанность всякий раз обсуждать вопрос о его назначении и указывать в приговоре мотивы своего решения. Это правило постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» облечено в форму своеобразного категорического императива: «Если закон, по которому квалифицировано совершенное преступление, предусматривает обязательное назначение дополнительного наказания, то его неприменение судом допускается лишь при наличии условий, предусмотренных ст. 64 УК, и должно быть мотивировано в приговоре со ссылкой на указанную статью» [716 - См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4.].

   Приведенные выше классификации имеют большое научное и практическое значение, однако в познавательных целях все входящие в систему виды наказаний целесообразно проанализировать в той последовательности, в какой они изложены в ст. 46–59 УК РФ 1996 г.

§ 3. Штраф

   Лестница наказаний в УК РФ 1996 г. открывается штрафом. Штраф по действующему законодательству может быть как основным, так и дополнительным видом уголовного наказания. Согласно ч. 1 ст. 46 УК штраф есть денежное взыскание, назначаемое в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом.
   Понять юридическую природу штрафа, его предназначение в новейшем уголовном законодательстве России невозможно без анализа исторических тенденций в развитии этого вида наказания, без обращения к прошлому.
   Штраф как вид уголовного наказания уходит своими историческими корнями в институт композиций (выкупов). Штрафы стали возникать на основе композиций вместе с появлением государственности. Длительное время композиции (плата в пользу потерпевшего) существовали вместе с «вирами», «продажами», т. е. штрафами, обращаемыми в пользу государственной казны. Выплата определенных сумм потерпевшему и (или) государству освобождала лицо, совершившее преступление, от иных наказаний.
   Однако существовала эта система лишь до XVI в. По мере укрепления государства менялись воззрения законодателя на цели наказания: среди них стали преобладать устрашение и возмездие. Ясно, что при таком подходе человек, совершивший тяжкое преступление, уже не мог откупиться за содеянное никоим образом – ни штрафом, ни композицией. В связи с этим, как отмечают исследователи, значение штрафов в уголовном праве заметно снизилось. Это хорошо видно на примере Соборного уложения 1649 г. и Воинских артикулов 1715 г., где стали превалировать жестокие телесные наказания и смертная казнь [717 - См.: Медведева Н. Т., Упоров И. В. Истоки и развитие уголовного наказания. Рязань, 1997. С. 80; Сундуров Ф. Р. Наказание: альтернативные меры в уголовном праве. Казань, 2005. С.127.].
   В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. штраф, именуемый «денежным взысканием», занял уже довольно прочное место. Денежные взыскания в соответствии со ст. 44 Уложения назначались «по мере вины, в большем или меньшем количестве». Размер денежного взыскания по Уложению определялся двояко: или в виде определенной законом суммы, или по указанному в законе основанию исчисления, например, по размеру действительно причиненного или предполагаемого убытка казне, или же по размеру прибыли, полученной виновным (исчисление по количеству беспошлинно провезенных товаров, бесконтрольно или тайно изготовленного спирта и т. д.), или по продолжительности нарушения (например, при нарушении постановлений о паспортах). В подобных случаях взыскания могли достигать весьма значительных размеров.
   Полученные в виде штрафа суммы направлялись главным образом на улучшение мест заключения. В некоторых случаях часть взысканий поступала доносителям и открывателям. Денежное взыскание принималось к обращению лишь после того, как были погашены заявленные потерпевшим иски.
   В Уголовном уложении 1903 г. штраф стал именоваться «денежной пеней» и был отнесен к последнему роду главных наказаний. Денежные пени назначались или отдельно, или параллельно с арестом, или, в исключительных случаях, совместно с последним, а еще чаще с наказанием тюрьмой, представляя тогда особый вид составных наказаний. Денежная пеня в тех случаях, когда размер ее был точно установлен в законе, всегда определялась только высшим ее пределом. Обыкновенный размер определенной законами пени не превышал 500 руб., но в некоторых случаях денежная пеня назначалась в размере 1500 и даже 3 тыс. руб.
   При параллельной угрозе арестом и пеней в законе устанавливалось известное соотношение: угроза однонедельным арестом приравнивалась к 25 руб. пени; двухнедельным – 50 руб.; одним месяцем – 100 руб.; тремя месяцами – 300 руб.; шестью месяцами – 500 руб. Суд, назначая денежную пеню, мог отсрочить ее уплату или рассрочить таковую на время, однако не свыше одного года со дня вступления приговора в законную силу. Устанавливая денежную пеню, закон предусмотрел и те случаи, когда приговоренный оказывался несостоятельным к уплате таковой: в подобных ситуациях штраф заменялся арестом [718 - См.: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 138–140.].
   В советский период штрафу как виду уголовного наказания не придавалось сколько-нибудь серьезного значения как средству борьбы с преступностью. Достаточно сказать, что удельный вес осужденных к штрафу в общей структуре осужденных в тот период был крайне невысок и колебался в пределах от 7 до 11 %. В советской юридической литературе этот вид наказания нередко подвергался критике и с идеологических позиций. Так, П. П. Осипов считал штраф неприемлемым для отечественной системы наказаний, поскольку в правосознании преступников он способен породить представление, будто «от правосудия в определенных случаях можно „откупиться“» [719 - Осипов П. П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. Л., 1976. С. 92.].
   На рубеже XX–XXI вв. практически во всем цивилизованном мире возобладала тенденция к широкому применению штрафа как вида уголовного наказания. Во многих зарубежных странах (США, Испания, Франция, Германия, Чехия, Словакия, Польша, Австралия, Япония и т. д.) к штрафу приговариваются от 40 до 90 % осужденных. Эта тенденция не обошла стороной и Россию. Так, если в УК РСФСР 1960 г. санкция в виде штрафа содержалась в 25,4 % статей Особенной части, то в УК РФ 1996 г. – в 57,9 %. Именно штраф в УК РФ открывает перечень наказаний. Законодатель тем самым ориентирует суды на более частое применение данного вида наказания, ибо резюмируется, что вид наказания, стоящий в перечне выше остальных, должен (при прочих равных условиях) чаще назначаться и в судебной практике. К сожалению, этот «призыв» законодателя по целому ряду причин практикой в полной мере пока не подхвачен: в 2003 г. к штрафу приговорено 6,5 % осужденных, в 2004 г. – 9,9, в 2005 г. – 10,3 %.
   Повышение престижа видов наказаний, не связанных с лишением свободы, и в первую очередь штрафа, необходимость более широкого применения его на практике продиктованы современным этапом развития отечественной уголовно-правовой политики, которому свойственно усиление утилитарных начал в оценке эффективности карательных средств.
   В теории отмечается, что возрастание роли материальной заинтересованности в условиях современного развития общества, повышение значения имущественных ценностей в жизни человека и необходимость использования экономических стимулов в борьбе с преступностью создают социальные предпосылки для расширения применения штрафа как вида наказания [720 - См.: Курц А. В. Штраф как вид уголовного наказания по законодательству России и зарубежных стран. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Ижевск, 2001; Лемперт И. Н. Правовая характеристика штрафа как вида уголовного наказания. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Красноярск, 2004; Уткин С. С. Уголовное наказание в виде штрафа. Томск, 2004.]. Заслуживает также внимания сравнительно высокая эффективность штрафа: по одним данным, рецидив среди лиц, подвергнутых штрафу, составляет 6,2 % (3. А. Тадевосян), по другим – 2,5 % (В. С. Минская). Приведенные цифры демонстрируют высокую превентивную способность штрафа как вида уголовного наказания.
   Если теперь обратиться к содержательной характеристике штрафа, то следует отметить, что по сути своей (в силу специфического характера заложенных в него карательных элементов) он предназначен для применения, во-первых, к тем лицам, которые совершают преступления невысокой степени общественной опасности, а во-вторых, и к тем лицам, которые совершают хотя и более серьезные преступления, но при наличии смягчающих или иных исключительных обстоятельств. В обоих случаях назначение такому лицу наказания в виде лишения свободы (или иного ему подобного) было бы по меньшей мере нецелесообразно. А в ряде случаев – могло бы входить в противоречие с целым рядом принципов уголовной политики и уголовного права (принципы социальной справедливости, гуманизма, экономии репрессии и т. д.).
   Как отмечалось в дореволюционной доктрине уголовного права, штраф как вид уголовного наказания необходим, поскольку существуют такие маловажные преступления, за совершение которых назначение даже низшего размера лишения свободы является сравнительно тяжелым, или такие преступления, где ввиду исключительных обстоятельств представляется справедливым избегать назначения ареста хотя бы и на несколько дней, где главное репрессивное значение имеет собственно суд и осуждение.
   Штраф, являясь разновидностью так называемых имущественных наказаний, обычно ассоциируется с преступлениями корыстной направленности. И действительно, в санкциях многих норм об ответственности за корыстные преступления фигурирует штраф. В то же время мы обнаруживаем этот вид наказания и в санкциях норм об ответственности за целый ряд других преступлений. Речь идет о тех категориях преступлений, в отношении которых цели наказания (исправление преступника, общая и частная превенция) могут быть достигнуты без изоляции осужденных от общества.
   Согласно ч. 2 ст. 46 УК штраф устанавливается в размере от двух тысяч пятисот до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух недель до пяти лет (ч. 2 ст. 46 УК). Таким образом, законодатель предусмотрел два способа исчисления штрафа: а) фиксированный в рублях; б) фиксированный в виде размера заработной платы или иного дохода осужденного. В первом случае границы штрафа очерчиваются путем указания на минимум в 2500 руб. и максимум в 1 млн руб., во втором – за счет ссылки на временной отрезок, в течение которого получается зарплата или иной доход осужденного: от двух недель до пяти лет.
   Установление конкретного размера штрафа по уголовному делу есть вопрос факта. В уголовном законе по этому поводу лишь сказано, что размер штрафа определяется судом с учетом тяжести совершенного преступления и имущественного положения осужденного и его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода. С учетом тех же обстоятельств суд может назначить штраф с рассрочкой выплаты определенными частями на срок до трех лет (ч. 3 ст. 46 УК).
   В связи с этим нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что максимальные размеры штрафа (и как вида наказания, и как конкретной его меры в санкциях некоторых норм Особенной части УК РФ) представляются неоправданно заниженными. И дело даже не в том, что в новом УК РФ не сохранился известный предыдущему законодательству принцип исчисления штрафа в виде определенной кратности размера причиненного ущерба (максимальный размер штрафа мог достигать пятидесятикратной суммы причиненного ущерба), а в том, что для достаточно обширной категории российских преступников, занимающихся незаконным предпринимательством, незаконной банковской деятельностью, отмыванием денежных средств, уклонением от уплаты налогов и т. д., штраф даже в размере одного миллиона рублей является величиной абсолютно неосязаемой. Поэтому штрафные санкции в нынешнем их виде по этой категории уголовных дел перестают быть реальной альтернативой лишению свободы.
   А в тех случаях, когда они все-таки назначаются судами, последние можно упрекнуть в том, что они не в полной мере выполняют требования ч. 3 ст. 46 УК об обязательном учете имущественного положения осужденных.
   Между тем в уголовном законодательстве многих зарубежных государств штраф как разновидность имущественного наказания содержит в себе гораздо больший карательный потенциал. Так, в США максимальный размер штрафа для физических лиц достигает в ряде штатов 50 тыс. долларов, во Франции – 7 500 000 евро, в Германии – дневных ставок (размер ставки – от 1 до 5000 евро по усмотрению суда) [721 - См.: Модестова Н. А. Проблемы законодательного закрепления и правового регулирования назначения и исполнения уголовного наказания в виде штрафа в России и Франции. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Красноярск, 2005. С. 8; ЖалинскийА. Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2004. С. 312–313; Галинский В. А. Штраф как мера наказания в уголовном праве России и ФРГ. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. М., 2007.]. Не случайно поэтому в судебной практике упомянутых стран уже в течение многих лет отмечается тенденция к замене (особенно в случаях совершения преступлений, не представляющих значительной опасности) наказания в виде лишения свободы более мягкими наказаниями, исполняемыми вне пенитенциарных учреждений, и в частности штрафом. В перспективе представляется целесообразным и в российском уголовном законодательстве расширить число санкций, предусматривающих возможность применения штрафа в качестве основного и дополнительного видов наказания, а также существенно повысить максимальный размер штрафа за совершение отдельных категорий преступлений, в первую очередь в сфере экономики.
   УК РФ 1996 г. содержит ряд ограничений по применению штрафа как дополнительного вида наказания. Суть этих ограничений состоит в том, что штраф в качестве дополнительного наказания может назначаться только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК (ч. 4 ст. 46). Указанным ограничением сфера судейского усмотрения при выборе штрафа в качестве дополнительного наказания заметно сужается. Верховный Суд РФ, в свою очередь, своим постановлением от 11 июня 1999 г. также внес некоторые уточнения в практику применения штрафа. Данным постановлением, в частности, суды обязываются, назначая подсудимому штраф, выяснять его материальное положение, наличие на иждивении несовершеннолетних детей, престарелых родителей и т. п., а также исчислять размер заработной платы или иного дохода при назначении штрафа на момент вынесения приговора.
   Другое ограничение заключается в том, что штраф в размере от 500 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период свыше трех лет может назначаться только за тяжкие и особо тяжкие преступления в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ.
   Исполнение рассматриваемого вида наказания регламентируется уголовно-исполнительным законодательством. В соответствии со ст. 31 УИК РФ осужденный к штрафу без рассрочки выплаты обязан уплатить его в течение тридцати дней со дня вступления приговора суда в законную силу. В том случае, если осужденный не имеет возможности единовременно уплатить штраф, суд по его ходатайству и заключению судебного пристава-исполнителя может рассрочить уплату штрафа на срок до трех лет.
   Осужденный к штрафу с рассрочкой выплаты, а также осужденный, в отношении которого суд принял решение о рассрочке уплаты штрафа, обязаны в течение 30 дней со дня вступления приговора или решения суда в законную силу уплатить первую часть штрафа. Оставшиеся части штрафа осужденный обязан уплачивать ежемесячно не позднее последнего дня каждого последующего месяца.
   Что касается злостного уклонения от уплаты штрафа, то этот вопрос регламентируется уже уголовным законодательством. Согласно ч. 5 ст. 46 УК в случае злостного уклонения от уплаты штрафа, назначенного в качестве основного наказания, он заменяется в пределах санкции, предусмотренной соответствующей статьей Особенной части УК. Злостно уклоняющимся от уплаты штрафа признается осужденный, не уплативший штраф либо часть штрафа в установленный срок.
   Пробелом уголовного закона следует признать отсутствие в нем указаний на то, каким образом необходимо осуществлять перерасчет заменяемого штрафа в другие виды наказаний. Изъяном нового УК РФ можно считать и то, что в нем отсутствует норма о недопущении замены штрафа лишением свободы, как это было зафиксировано в ч. 4 ст. 30 УК РСФСР 1960 г. Отсюда не исключена ситуация, когда штраф вначале заменяется, скажем, исправительными работами, а те, в свою очередь, – лишением свободы.
   Отмеченные недостатки легко исправимы. Для этого достаточно обратиться к опыту законодателя зарубежных стран. Например, по новому УК Франции в случае назначения наказания в виде штрафо-дней полная или частичная неуплата этой суммы влечет заключение осужденного под стражу на срок, соответствующий половине числа невыплаченных штрафо-дней. Еще более простой принцип замены используется законодателем Германии, где штраф назначается в дневных ставках. По УК ФРГ в случае неуплаты денежного штрафа возможна его замена лишением свободы по следующему правилу: одна дневная ставка равна одному дню лишения свободы. Нечто подобное в УК РФ мог бы предусмотреть и отечественный законодатель.

§ 4. Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью

   Это древнейшее наказание в своем историческом развитии прошло несколько ступеней. Высшей формой ограничения прав личности была фикция юридической смерти преступника, встречавшаяся и в римском, и в германском, и в древнеславянском праве. Преступник в те времена нередко лишался всех прав, изгонялся из общества, становился «живым мертвецом». Такое наказание для него превращалось в гражданскую смерть.
   Следующим этапом развития института полного поражения прав явилось закрепление этого наказания в законодательных актах Петра I и императрицы Елизаветы. Формами наказания были: политическая смерть, шельмование и анафемствование.
   Политической смертью, согласно Указу Сената от 29 марта 1753 г., именовалось то, «ежели положен кто будет на плаху, взведен на виселицу, а потом назначен будет с вырыванием ноздрей или хотя бы и без всякого наказания подвергнется такмо вечной ссылке».
   Шельмование явилось видом выражения идеи политического вымирания личности. Оно состояло из позорного обряда и праворазрушающих последствий. Шельмованный по суду лишался прав состояния, имя его прибивалось к виселице, над ним переламывалась шпага, а сам преступник объявлялся вором, извергом или шельмой и исключался из общества честных людей.
   Анафемствование, или великое отлучение, являлось церковной казнью, подобно смертной. Оно назначалось только после предварительного утешения грешника и выражалось в предании его анафеме, т. е. составлении формулы анафемы и зачитывании ее в церкви при народе. Преступник всенародно отсекался, как гнилой член, от церкви и исключался из общества православных христиан, считался отчужденным подобно грешнику.
   В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. поражение прав занимало заметное место и выражалось в следующих формах: лишение всех прав состояния; лишение всех особенных, лично и по состоянию присвоенных прав и преимуществ; лишение некоторых особенных, лично и по состоянию присвоенных прав и преимуществ. Сверх этого Уложение в числе дополнительных наказаний упоминало о запрещении производить прежнее ремесло или промысел. По Уголовному уложению 1903 г. это наказание распадалось на лишение прав состояния, поражение служебных прав и преимуществ, поражение прав имущественных.
   В советский период институт поражения прав подвергся существенной реорганизации. Законодатель отказался от идеи полного лишения всех прав осужденных, зато сконструировал весьма обширный перечень лишения отдельных прав некоторых категорий граждан. Так, по УК РСФСР 1926 г. осужденные могли быть лишены: активного и пассивного избирательного права; права занимать выборные должности в общественных организациях или государственные должности; права на пособие по безработице. В УК РСФСР 1960 г. содержались лишь два вида поражения прав: лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и лишение воинского или специального звания.
   Таким образом, рассматриваемый вид наказания в нынешнем его виде впервые в отечественном законодательстве появился в 1960 г. Отношение к нему в теории уголовного права противоречивое. Подчеркивая наличие в нем довольно больших потенциальных возможностей, многие криминалисты вместе с тем отмечают крайне низкую эффективность данного вида наказания при применении его на практике.
   По данным Б. А. Миренского, 58 % осужденных к этому наказанию работали в прежней системе на иных должностях (продавцы – экспедиторами, водители – механиками и т. п.) [722 - См.: Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. М., 2000.]. Нередко фиксировались случаи, когда осужденные работники торговли переходили работать продавцами из одного магазина в другой. Зачастую суды не назначали данное наказание даже в тех случаях, когда законом предусматривалось обязательное его применение. По сведениям В. К. Дуюнова, лишение права занимать определенные должности в период с 1970 по 1984 г. не применялось ежегодно в отношении свыше 70 % осужденных за хищения имущества путем злоупотребления служебным положением [723 - См.: Нурмиев М. М. Заменяющие наказания по российскому уголовному праву. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Казань, 2005. С. 11.]. По данным А. В. Лужбина, за обман покупателей и заказчиков исследуемое наказание назначалось лишь в 42 % случаев [724 - См.: Лужбин А. В. Наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и его исполнение органами внутренних дел. Хабаровск, 1993. С. 11.]. Столь же малоэффективным оказался этот вид наказания при применении его по другим категориям преступлений (транспортным, хозяйственным и т. п.). Не наступили ожидаемые результаты и от криминализации в 1982 г. неисполнения приговора суда о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ст. 188 УК РСФСР 1960 г.). В судебной практике такого рода дела практически не встречались.
   Причина низкой эффективности рассматриваемого наказания заключалась в отсутствии четкой регламентации его исполнения и действенной системы контроля за его отбыванием. Потенциально высокий карательный заряд, содержащийся в данном виде наказания, требовал поиска путей устранения негативных сторон в его применении на практике. Оптимизировать наказание необходимо было не столько за счет усиления уголовной ответственности за его неисполнение (как показал опыт, криминализация этого деяния «била мимо цели»), сколько за счет создания регламентированного порядка его исполнения, поддающегося внешнему контролю. Необходимые законодательные предпосылки для совершенствования практики применения рассматриваемого наказания были заложены с принятием УК РФ и УИК РФ 1996 г.
   Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью означает запрещение занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью. Данный институт по УК РФ может применяться в качестве как основного, так и дополнительного вида наказания. В настоящий момент он зафиксирован в 106 санкциях Особенной части УК РФ. К сожалению, и в новейшей российской истории сфера применения этого наказания (при всем ярко выраженном превентивном его характере) оказалась крайне узкой: в 2004 г. к нему было осуждено 337 человек, в 2005 г. – 466 человек.
   Юридическая природа этого наказания состоит в запрещении занимать должности при осуществлении государственной или муниципальной службы либо заниматься определенными видами деятельности. Элемент кары выражается здесь в лишении осужденного по приговору суда тех привилегий и преимуществ, которыми он обладал, занимая ту или иную должность или осуществляя ту или иную деятельность, что может быть связано с утратой на определенный срок возможности заниматься любимым делом, избранной профессией, с прерыванием трудового стажа, временной безработицей, моральными страданиями и т. д. Положение осужденного может усугубляться еще и тем обстоятельством, что данное наказание назначается и тогда, когда осужденный к моменту вынесения приговора уже был освобожден от должности в дисциплинарном или административном порядке.
   Анализируемый вид наказания содержит две разновидности: а) лишение права занимать определенные должности; б) лишение права заниматься определенной деятельностью.
   Сфера применения первой разновидности этого наказания ограничена кругом лиц, занимающих должности на государственной гражданской службе или в органах местного самоуправления. В соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (ст. 3) под государственной гражданской службой понимается профессиональная служебная деятельность граждан Российской Федерации по обеспечению исполнения полномочий федеральных государственных органов, государственных органов субъектов Российской Федерации, лиц, занимающих государственные должности субъектов Российской Федерации (включая нахождение в кадровом резерве и другие случаи). Тражданским служащим признается гражданин России, взявший на себя обязательства по прохождению гражданской службы. Гражданский служащий осуществляет профессиональную деятельность на должности гражданской службы в соответствии с актом о назначении на должность и его служебном положении контрактом и получает денежное содержание за счет средств федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации (ст. 13). Должности гражданской службы подразделяются на категории (руководители, помощники (советники), специалисты, обеспечивающие специалисты) и группы (высшие, главные, ведущие, старшие, младшие должности).
   Органами местного самоуправления, согласно Федеральному закону от 28 августа 1995 г. (с последующими изменениями) «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», являются выборные и другие органы, наделенные полномочиями на решение вопросов местного значения и не входящие в систему органов государственной власти. Муниципальной службой признается профессиональная деятельность на постоянной основе в органах местного самоуправления по исполнению их полномочий (ст. 1).
   В соответствии с Федеральным законом от 8 января 1998 г. (с последующими изменениями) «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» муниципальным служащим является гражданин Российской Федерации, достигший возраста 18 лет, исполняющий в порядке, определенном уставом муниципального образования в соответствии с федеральными законами и законами субъекта Российской Федерации, обязанности по муниципальной должности муниципальной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств местного бюджета. Лица, не заменяющие муниципальные должности муниципальной службы и исполняющие обязанности по техническому обеспечению деятельности органов местного самоуправления, муниципальными служащими не признаются.
   Государственные гражданские служащие и служащие органов местного самоуправления могут быть как должностными лицами, так и не относящимися к числу таковых, ибо под «должностью» в ст. 47 УК следует понимать как осуществление функций представителя власти, организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, так и выполнение обязанностей рядового работника. Сказанное, впрочем, не означает, что перечень лиц, к которым на основании ч. 1 ст. 47 УК может применяться наказание в виде лишения права занимать определенную должность, носит открытый характер. Напротив, этот перечень исчерпывающий.
   Тем очевиднее противоречие, в которое входит данное утверждение с положениями некоторых норм Особенной части УК. Так, в санкциях ст. 202, 203, 204 УК в качестве наказания предусмотрено лишение права занимать должности в коммерческих и иных негосударственных организациях. Тем самым законодатель к государственным и муниципальным служащим приравнял еще и частных нотариусов и аудиторов, служащих частных охранных и детективных служб, а также лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных негосударственных организациях.
   Другая разновидность этого наказания сводится к лишению права заниматься определенной профессиональной деятельностью или иной деятельностью. Под профессиональной деятельностью следует понимать постоянное выполнение работы, требующей специальных знаний или подготовки, т. е. профессии (медицинский работник, учитель, преподаватель в учебных заведениях, бухгалтер, адвокат, юрисконсульт и т. д.). Иная деятельность есть любая другая (кроме профессиональной) относительно постоянная деятельность, связанная с занятием охотой, рыбной ловлей, собиранием лекарственных растений, частным извозом и т. п.
   Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью устанавливается на срок от одного года до пяти лет в качестве основного вида наказания и на срок от шести месяцев до трех лет в качестве дополнительного вида наказания (ч. 2 ст. 47 УК РФ).
   В литературе по этому поводу высказано справедливое сомнение относительно целесообразности установления столь узких временны́х рамок данного вида наказания. В связи с этим (со ссылкой на Модельный УК для стран СНГ, УК Испании, Польши и т. д.) предлагается и российскому законодателю установить срок лишения соответствующего права в диапазоне от одного года до десяти лет за умышленные преступления и от одного года до пяти лет за неосторожные деяния [725 - См.: Миренский Б. А. Теоретические основы совершенствования уголовного законодательства. Ташкент, 1983. С. 27. // См.: Дуюнов В. К., Цветинович А. Л. Дополнительные наказания: теория и практика. Фрунзе, 1986. С. 75.].
   Как основное наказание оно может назначаться судом: а) когда указано в качестве такового в санкции нормы Особенной части УК РФ; б) в случае применения его в качестве более мягкого наказания, чем то, которое предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК); в) в случае вынесения вердикта присяжных заседателей о снисхождении (ст. 65 УК); г) в случае замены неотбытой части наказания более мягким (ст. 80 УК).
   Как дополнительное наказание этот вид может назначаться и в случаях, когда он не предусмотрен соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве наказания за соответствующее преступление, если с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
   Назначая данный вид наказания за преступления, совершенные с использованием служебного положения либо в связи с профессиональной или иной деятельностью, суд, следовательно, в первую очередь преследует цель предупреждения специального рецидива со стороны лиц, совершивших такие преступления. Законодатель к их числу относит: преступления в сфере экономической деятельности, преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях, экологические, транспортные, должностные преступления. Соответственно судебная практика фиксирует, что чаще всего это наказание применяется к работникам транспорта, должностным лицам, работникам торговли, сферы услуг, медицины. Причем в качестве основного этот вид наказания может назначаться осужденным лишь за умышленные преступления небольшой и средней тяжести, а в качестве дополнительного – как за умышленные, так и неосторожные деяния.
   Согласно ч. 4 ст. 47 УК в случае назначения этого вида наказания в качестве дополнительного к обязательным работам, исправительным работам, а также при условном осуждении его срок исчисляется с момента вступления приговора в законную силу. В случае назначения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного вида наказания к ограничению свободы, аресту, содержанию в дисциплинарной воинской части, лишению свободы оно распространяется на все время отбывания указанных основных видов наказаний, но при этом его срок исчисляется с момента их отбытия.
   Порядок исполнения рассматриваемого наказания регламентируется нормами УИК РФ. В частности, в соответствии со ст. 33 УИК данное наказание, назначенное к штрафу, обязательным работам или исправительным работам, а также при условном осуждении исполняют уголовно-исполнительные инспекции по месту жительства (работы) осужденных.
   То же самое наказание, назначенное в качестве дополнительного к ограничению свободы, аресту, содержанию в дисциплинарной воинской части или лишению свободы, исполняют учреждения и органы, исполняющие основные виды наказаний, а после отбытия основного вида наказания – уголовно-исполнительные инспекции по месту жительства (работы) осужденных.
   Уголовно-исполнительные инспекции ведут учет осужденных; контролируют соблюдение осужденными предусмотренного приговором суда запрета занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; проверяют исполнение требований приговора администрацией организаций, в которых работают осужденные, а также органами, правомочными аннулировать разрешение на занятие определенной деятельностью, запрещенной осужденным; организуют проведение с осужденными воспитательной работы.
   Администрация учреждения, в котором отбывает основной вид наказания лицо, осужденное также к дополнительному наказанию в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, не может привлекать осужденного к работам, выполнение которых ему запрещено.
   В случаях призыва или поступления осужденных на военную службу или их поступления на альтернативную гражданскую службу уголовно-исполнительные инспекции направляют в военный комиссариат или по месту службы осужденных копию приговора суда для исполнения данного наказания при прохождении службы.
   В ст. 38 УИК РФ продекларирована и ответственность лиц, осужденных к данному виду наказания, в случае злостного уклонения от его отбывания. Однако Уголовным кодексом такая ответственность не предусмотрена, в частности, в ст. 47 УК ничего не говорится о том, на каком основании и в каком порядке должна осуществляться в подобных случаях замена этого наказания другим, более строгим. Налицо пробел в уголовном законе, который должен быть восполнен путем внесения законодателем соответствующих корректив в нормы УК РФ.
   Что же касается злостного неисполнения представителем власти, государственным служащим, служащим органа местного самоуправления, а также служащим государственного или муниципального учреждения, коммерческой или иной организации вступившего в законную силу приговора суда в части обеспечения исполнения данного наказания, то такое деяние влечет уголовную ответственность по ст. 315 УК. Нетрудно убедиться, что субъектом этого преступления не может быть лицо, осужденное к рассматриваемому наказанию.

§ 5. Лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград

   Это наказание есть всего лишь частный случай поражения осужденного в правах. Оно относится к категории тех наказаний, об истории которых подробно говорилось в предыдущем параграфе настоящего курса.
   Согласно ст. 48 УК при осуждении за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления с учетом личности виновного суд может лишить его специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград.
   Суть этого вида наказания состоит в том, что заключенные в нем правоограничения призваны воздействовать, прежде всего, на морально-этический комплекс осужденного путем ущемления чувства гордости, тщеславия, честолюбия, чем в конечном итоге и достигаются поставленные перед данным видом наказания цели. И в этом смысле оно является классическим примером так называемых «позорящих» наказаний. Вместе с тем оно не относится только к тем наказаниям, с помощью которых законодатель апеллирует исключительно к «стыду и совести» осужденных. Дело в том, что его применение нередко влечет за собой наступление для них целого ряда неблагоприятных имущественных последствий в виде прекращения денежных выплат, отмены привилегий и льгот, аннулирования преимуществ и преференций и т. п.
   Данное наказание применяется только как дополнительное и лишь при соблюдении определенных условий.
   Во-первых, оно может быть назначено лицам, осужденным за совершение тяжких и особо тяжких преступлений в соответствии с категоризацией преступлений, содержащейся в ст. 15 УК.
   Во-вторых, его назначению должен предшествовать анализ судом данных о личности виновного, включая его характеристику до совершения преступления, в процессе совершения, особенности постпреступного поведения, а также информацию о наличии у виновного специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград.
   В-третьих, поскольку назначение данного наказания есть право, а не обязанность суда, он (суд) должен прийти к обоснованному выводу о возможности, необходимости и целесообразности применения этого наказания, т. е. резюмировать, что виновный недостоин сохранять за собой то или иное звание, государственную награду, классный чин.
   Установление соответствующих званий, классных чинов и государственных наград, а также определение порядка их присвоения и награждения, описание правового статуса лиц, обладающих упомянутыми отличиями, регламентируются в специальных законодательных и некоторых подзаконных нормативных актах.
   Специальными признаются такие звания, которые присваиваются работникам органов внутренних дел, таможенной и дипломатической службы, федеральной службы налоговой полиции, железнодорожного, морского и воздушного транспорта и некоторым другим категориям граждан.
   Воинским является звание, присваиваемое лицам офицерского и армейского состава в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках (пограничных, железнодорожных, внутренних войсках МВД РФ и др.), в органах внутренней разведки, в федеральных органах государственной безопасности. Порядок их присвоения регламентируется Федеральным законом от 28 марта 1998 г. (с последующими изменениями) «О воинской обязанности и военной службе». В нем, в частности, все воинские звания подразделяются на войсковые и корабельные. Полный перечень воинских званий содержится в ст. 46 Закона и включает в себя 39 наименований, начиная от рядового (матроса) и заканчивая маршалом Российской Федерации.
   Почетными считаются звания, которые присваиваются в целях поощрения граждан за высокие заслуги, профессиональное мастерство и многолетний добросовестный труд. К ним относятся звания: «Народный артист РФ», «Заслуженный деятель науки РФ», «Заслуженный строитель РФ», «Заслуженный юрист РФ» и т. д. Полный перечень почетных званий содержится в «Положении о почетных званиях и описании нагрудного знака к почетным званиям Российской Федерации» (Утверждено Указом Президента РФ от 30 декабря 1995 г. с последующими изменениями).
   Классные чины можно рассматривать как особые звания, присваиваемые государственным гражданским служащим, а также работникам органов юстиции и некоторым другим категориям граждан с учетом занимаемой должности, знаний, опыта и определенного стажа. Современная «табель о рангах» для государственных служащих, занимающих государственные должности, содержит 15 ступеней классных чинов (от секретаря государственной гражданской службы РФ 3 класса до действительного государственного советника РФ 1 класса), для прокурорских работников – 11 разрядов (от младшего юриста до действительного государственного советника юстиции). Классные чины могут иметь и иные наименования (например, дипломатические ранги).
   Государственные награды – это высшая форма поощрения граждан за выдающиеся заслуги в защите Отечества, государственном строительстве, экономике, науке, культуре, искусстве, воспитании, просвещении, охране здоровья, жизни и прав граждан, благотворительной деятельности и за иные выдающиеся заслуги перед государством.
   Исчерпывающий перечень государственных наград дан в «Положении о государственных наградах Российской Федерации» (утв. Указом Президента РФ от 2 марта 1994 г. с последующими изменениями). К ним относятся: звание Героя Российской Федерации, ордена, медали, знаки отличия Российской Федерации, почетные звания Российской Федерации.
   По поводу того, как далеко простираются полномочия суда при назначении рассматриваемого вида наказания, в теории уголовного права единства мнений пока не наблюдается. Одни ученые (А. Л. Цветинович, Б. В. Здравомыслов) полагали, что суд вправе сам непосредственно лишить осужденного любого специального, воинского, почетного звания и классного чина, любой государственной награды. Другие криминалисты (В. А. Пиманов, Т. Ю. Погосян) считают, что суд вправе лишить осужденных воинских или специальных званий, классного чина вплоть до полковника включительно (для воинских и приравненных к ним специальных званий). В случае осуждения лица, имеющего более высокое воинское или специальное звание либо классный чин, суд вправе лишь внести представление в надлежащий орган о лишении осужденного этого звания. Лишить же государственных наград и почетных званий может только Президент РФ своим указом по представлении суда в случае осуждения награжденного за тяжкое преступление.
   В ч. 2 ст. 36 УК РСФСР 1960 г. действительно содержалась оговорка, смысл которой сводился к тому, что суд не вправе непосредственно лишить некоторых осужденных воинских и других званий, орденов, медалей, почетных грамот и почетных званий, а должен при вынесении приговора решить вопрос о целесообразности внесения представления в соответствующий орган о лишении осужденного тех или иных званий или наград.
   Между тем ни новый УК РФ, ни УИК РФ подобных ограничений не знают. Более того, в ст. 61 УИК РФ четко регламентирован порядок исполнения данного вида наказания. Суть его в следующем: суд, вынесший приговор о лишении осужденного специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, после вступления его в законную силу направляет копию приговора должностному лицу, присвоившему осужденному звание, классный чин или наградившему его государственной наградой. Должностное лицо вносит в соответствующие документы запись о лишении осужденного звания, чина или награды, а также принимает меры по лишению его прав и льгот. Копия приговора суда в отношении военнослужащего запаса направляется в военный комиссариат по месту воинского учета. Должностное лицо в течение одного месяца со дня получения копии приговора сообщает в суд, вынесший приговор, о его исполнении.
   Таким образом, именно суд непосредственно лишает осужденного любых званий, чинов и наград из тех, что перечислены в ст. 48 УК. Должностные же лица, которым адресуется приговор, лишь исполняют его. Следует поэтому считать утратившим силу п. 17 «Положения о государственных наградах».
   С учетом изложенного необходимо признать, что суд вправе лишить любых специальных, воинских, почетных званий, классных чинов, причем как осужденных, состоящих на службе, так и находящихся в запасе, отставке, на пенсии. В равной мере он может лишить осужденного и любой государственной награды, включая награды бывшего СССР. И напротив, суд не вправе лишить осужденного ученой степени или ученого звания и других званий, носящих квалификационный характер (спортивного, профессионального разряда и т. п.). Суд в подобных ситуациях лишь управомочен сообщить органу, присвоившему, например, ученую степень, о характере и обстоятельствах совершенного виновным преступления для возможного принятия соответствующего решения [726 - См.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. М., 1999. С. 340.].
   Лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград не может заменяться иными видами наказаний [727 - См.: Российское законодательство X–XX веков. Т. 9. М., 1994.].
   Злостное неисполнение данного вида наказания осужденным (ношение наград, упоминание в разного рода документах и публикациях о наличии классного чина, воинского или почетного звания и т. п.) не влечет для него наказания, каких-либо юридических последствий, что, очевидно, следует признать пробелом уголовного закона.

§ 6. Обязательные работы

   Включение в УК РФ 1996 г. в качестве наказания обязательных работ можно рассматривать как своеобразную рецепцию дореволюционного российского уголовного права. В советский период такого наказания мы не знали, но уголовному законодательству России XIX в. оно было знакомо. Так, в соответствии с Уложением о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. волостные суды могли назначать наказание в виде общественных работ. Обязательные работы есть осовремененный вариант таких общественных работ.
   Обязательные работы (или труд в общественных интересах, работы на пользу общества) как вид наказания хорошо известны зарубежному уголовному праву и широко применяются на практике. Они фигурируют в Уголовных кодексах Англии, Франции, Нидерландов, Испании и других стран. Применение этого наказания в судебной практике ряда государств показало его достаточно высокую эффективность, и в этих странах оно рассматривается как реальная альтернатива лишению свободы [728 - См.: Уголовное право зарубежных стран. Общая часть. М.,2003; Чубраков С. В. Уголовное наказание в виде обязательных работ. Томск, 2005.].
   Обязательные работы заключаются в выполнении осужденным в свободное от основной работы или учебы время бесплатных общественно полезных работ.
   Вид обязательных работ и объекты, на которых они отбываются, определяются органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями.

   Обязательные работы назначаются только в качестве основного наказания главным образом за преступления небольшой или средней тяжести, например, за нарушение неприкосновенности частной жизни (ч. 1 ст. 137 УК), нарушение авторских и смежных прав (ч. 1 ст. 146 УК), регистрацию незаконных сделок с землей (ст. 170 УК), незаконное использование товарного знака (ст. 180 УК) и др.
   Пенитенциарное воздействие этого вида наказания на осужденного связано, прежде всего, с теми лишениями и ограничениями, которые он претерпевает в процессе его исполнения: увеличение продолжительности рабочего дня за счет сокращения времени отдыха; безвозмездность труда, его тяжелый, непрестижный характер; психологический дискомфорт, связанный с судимостью, и т. п.
   С другой стороны, было бы нелепо отрицать и некоторые привлекательные (с точки зрения осужденного) моменты этого вида наказания. Осужденный не только не лишается свободы, но она даже не ограничивается, само наказание не содержит набора чрезмерно жестких карательных элементов, исполняется в течение относительно короткого промежутка времени, позволяет осужденному сохранить основную работу или продолжить учебу. Все это дает основание возвести рассматриваемое наказание в ранг весьма перспективных мер уголовно-правового характера, сочетающих в себе достаточно большой карательный потенциал с ярко выраженными элементами поощрения. В будущем, при создании соответствующей инфраструктуры, необходимой для эффективного исполнения обязательных работ, этот вид наказания может стать серьезной альтернативой реальному лишению свободы. Во всяком случае с его помощью вполне можно стимулировать осужденного к позитивному посткриминальному поведению как в процессе исполнения данного наказания, так и после завершения этого процесса.
   Обязательные работы как вид наказания в судебной практике России стали применяться начиная с 2004 г. За этот год обязательные работы были применены в отношении 616 человек (0,1 % от общего числа осужденных). В 2005 г. сфера применения данного наказания заметно расширилась: оно было назначено уже 13,3 тыс. лиц (1,5 %).
   Обязательные работы устанавливаются на срок от 60 до 240 часов и отбываются не свыше четырех часов в день (ч. 2 ст. 49 УК). По тем же правилам определяется срок обязательных работ и в случае злостного уклонения от уплаты штрафа и его замены обязательными работами в порядке ч. 5 ст. 46 УК. Что касается конкретного срока этого вида наказания, то он назначается судом в пределах, установленных санкцией статьи Особенной части УК РФ за данное преступление.
   Известной спецификой отличается отбывание обязательных работ несовершеннолетними. В соответствии с ч. 3 ст. 88 УК обязательные работы назначаются им на срок от 40 до 160 часов, заключаются в выполнении работ, посильных для несовершеннолетнего, и исполняются им в свободное от учебы или основной работы время. Продолжительность исполнения данного вида наказания лицами в возрасте до 15 лет не может превышать двух часов в день, а лицами в возрасте от 15 до 16 лет – трех часов в день.
   В случае злостного уклонения осужденного от отбывания обязательных работ они заменяются ограничением свободы, арестом или лишением свободы. При этом время, в течение которого осужденный отбывал обязательные работы, учитывается при определении срока ограничения свободы, ареста или лишения свободы из расчета один день ограничения свободы, ареста или лишения свободы за восемь часов обязательных работ.
   Понятие злостного уклонения от отбывания обязательных работ раскрывается в уголовно-исполнительном законодательстве. В частности, в ст. 30 УИК РФ злостно уклоняющимся от отбывания обязательных работ признается осужденный:
   – более двух раз в течение месяца не вышедший на обязательные работы без уважительных причин;
   – более двух раз в течение месяца нарушивший трудовую дисциплину;
   – скрывшийся в целях уклонения от отбывания наказания.
   Для признания уклонения злостным достаточно установить наличие хотя бы одного из приведенных выше нарушений. Факт злостности нарушения устанавливается только судом.
   Сфера применения обязательных работ ограничена определенным кругом лиц. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 49 УК этот вид наказания не назначается лицам, признанным инвалидами первой группы, беременным женщинам, женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет, военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, а также военнослужащим, проходящим военную службу по контракту на воинских должностях рядового и сержантского состава, если они на момент вынесения судом приговора не отслужили установленного законом срока службы по призыву.
   Перечень лиц, к которым не может быть применено рассматриваемое наказание, исчерпывающий и расширительному толкованию не подлежит. Однако в литературе уже высказаны вполне обоснованные предложения о необходимости включения в этот перечень дополнительных категорий граждан, например, военнослужащих, проходивших военную службу по контракту, работников правоохранительных органов, на том основании, что указанные лица считаются постоянно находящимися на службе и поэтому подвергнуты наказанию в виде обязательных работ быть не могут.
   В соответствии со ст. 26 УИК РФ осужденные к обязательным работам обязаны:
   – соблюдать правила внутреннего распорядка организаций, в которых они отбывают обязательные работы, добросовестно относиться к труду;
   – работать на определяемых для них объектах и отработать установленный судом срок обязательных работ;
   – ставить в известность уголовно-исполнительную инспекцию об изменении места жительства, а также являться по ее вызову.
   Предоставление осужденному очередного ежегодного отпуска по основному месту работы не приостанавливает исполнение наказания в виде обязательных работ.
   В случае тяжелой болезни осужденного, препятствующей отбыванию наказания, либо признания его инвалидом первой группы осужденный вправе обратиться в суд с ходатайством об освобождении его от дальнейшего отбывания наказания. При наступлении беременности женщина, осужденная к обязательным работам, вправе обратиться в суд с ходатайством об отсрочке отбывания наказания со дня предоставления отпуска по беременности и родам.

§ 7. Исправительные работы

   Этот вид наказания не был известен дореволюционному российскому уголовному праву. Он был изобретен и широко применялся на практике в советский период. Впервые исправительные работы появились в нормативных актах Советской власти в 1917 г., затем последовательно фигурировали в Руководящих началах по уголовному праву 1919 г., в УК РСФСР 1922, 1926, 1960 гг.
   Исправительные работы долгое время были одним из самых применяемых видов наказаний, не связанных с изоляцией осужденного от общества. Достаточно сказать, что в 1988 г. к исправительным работам было приговорено 25,5 % всех осужденных. В последние годы наметилась обратная тенденция. Так, если в 1993 г. в структуре всех назначенных наказаний исправительные работы занимали 18,1 %, то в 1996 г. – уже 8,4, в 2003 г. – 5,2, в 2004 г. – 4,6, в 2005 г. – 4,9 %. Правда, объективности ради надо заметить, что число статей, в санкциях которых упоминаются исправительные работы, снизилось со 140 (в УК РСФСР 1960 г.)
   Столь незначительный объем применения в судебной практике рассматриваемого вида наказания обусловлен, прежде всего, социально-экономическими факторами и объясняется наличием кризисных явлений в экономике в пореформенный период развития России: свертывание производства, сокращение рабочих мест, банкротство предприятий, легальная и латентная безработица и т. д. Вряд ли и в обозримом будущем удастся преодолеть отмеченную выше тенденцию.
   Исправительные работы как вид наказания представляют собой ограничение ряда трудовых и имущественных прав осужденного. Исходя из смысла ст. 50 УК, исправительные работы можно определить как принудительное привлечение осужденного, не имеющего основного места работы, к труду с обязательным удержанием из его заработка в доход государства определенных сумм.
   Данный вид наказания назначается только в качестве основного. Его карательный заряд определяется главным образом двумя моментами: сроком отбывания и размером вычетов из заработной платы. Степень пенитенциарного воздействия на осужденного может зависеть и от наличия ряда побочных правоограничений и сопутствующих тягот: в период отбывания исправительных работ осужденным запрещается увольнение с работы по собственному желанию без письменного разрешения уголовно-исполнительной инспекции; ежегодный оплачиваемый отпуск, предоставляемый осужденному, составляет 18 рабочих дней и также должен быть согласован с органом, исполняющим данное наказание. Имеются и другие ограничения. Сказанное позволяет поставить под сомнение обоснованность встречающегося в литературе взгляда на исправительные работы как на «штраф в рассрочку» или «замаскированный штраф».
   Исправительные работы, поскольку они дают возможность осужденному отбывать наказание, не меняя при этом место жительства, хорошо согласуются с принципом экономии уголовной репрессии и, кроме того, весьма эффективны в достижении стоящих перед наказанием целей. Так, авторы, проводившие исследование эффективности исправительных работ, свидетельствуют, что в течение трех лет после отбытия такого наказания из всех обследованных лиц вновь осуждены за совершение преступлений 9,2 %, а в отдельных местах рецидив не превышает 4–5 %'. Это значительно ниже рецидива со стороны лиц, отбывших наказание в виде лишения свободы.
   В соответствии со ст. 50 УК исправительные работы устанавливаются на срок от двух месяцев до двух лет и отбываются в местах, определяемых органом местного самоуправления по согласованию с органом, исполняющим наказание в виде исправительных работ, но в районе места жительства осужденного. Из заработка осужденного к исправительным работам производятся удержания в доход государства в размере, установленном приговором суда, в пределах от 5 до 20 %.
   Исправительные работы как основной вид наказания могут быть назначены в следующих ситуациях:
   – когда они предусмотрены санкцией статьи Особенной части УК РФ;
   – при назначении более мягкого вида наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК);
   – при вердикте присяжных заседателей о снисхождении (ст. 65 УК);
   – при замене исправительными работами штрафа лицу, злостно уклоняющемуся от уплаты штрафа (ч. 5 ст. 46 УК);
   – при замене неотбытой части наказания в виде лишения свободы (ст. 80 УК);
   – при замене наказания в виде лишения свободы или условного осуждения в кассационной или надзорной инстанции;
   – при объявлении амнистии Государственной Думой Федерального Собрания РФ (ст. 84 УК);
   – при помиловании Президентом РФ (ст. 85 УК).
   Срок исправительных работ исчисляется в месяцах и годах, в течение которых осужденный работал и из его заработной платы производились удержания. В каждом месяце установленного срока наказания количество дней, отработанных осужденным, должно быть не менее количества рабочих дней, приходящихся на этот месяц. Время, в течение которого осужденный не работал по уважительным причинам, в срок отбывания исправительных работ не засчитывается. В срок наказания также не засчитываются: время, в течение которого осужденный не работал; время болезни, вызванной алкогольным, наркотическим или токсическим опьянением или действиями, связанными с ним; время отбывания административного взыскания в виде ареста, а также время содержания под домашним арестом или под стражей в порядке меры пресечения по другому делу в период отбывания наказания (ст. 42 УИК).
   Новая редакция УК РФ не предусматривает такого вида исправительных работ, при котором они отбываются по месту работы осужденного, как это было предусмотрено до принятия Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 г. Сказанное означает, что данный вид наказания неприменим к лицам, к моменту вынесения приговора имеющим основное место работы. Думается, что этот шаг законодателя нельзя отнести к разряду удачных: с выведением за пределы данного вида наказания указанной категории лиц сфера его возможного применения резко сузилась.
   В ст. 50 УК содержатся ограничения и по кругу лиц, которым может быть назначено это наказание. Такими лицами признаются: инвалиды первой группы, беременные женщины, женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, военнослужащие, проходящие военную службу по призыву, а также военнослужащие, проходящие военную службу по контракту на воинских должностях рядового и сержантского состава, если они на момент вынесения судом приговора не отслужили установленного законом срока службы по призыву.
   Из заработной платы осужденных производятся удержания в размере, установленном приговором суда. Суд не вправе выходить за минимальные (5 %) и максимальные (20 %) границы удержания. При определении размеров вычета из заработка осужденного в доход государства суд должен учесть характер и степень общественной опасности как деяния, так и деятеля, а также его имущественное и семейное положение.
   Удержания производятся из заработной платы по основному месту работы осужденного за каждый отработанный месяц при выдаче заработной платы независимо от наличия к нему претензий по исполнительным документам. При производстве удержаний учитывается как денежная, так и натуральная часть заработка. Удержанные суммы перечисляются в соответствующий бюджет ежемесячно.
   Удержания не производятся из пособий, получаемых осужденными в порядке социального страхования и социального обеспечения (например, пенсий), из выплат единовременного характера (компенсация за неиспользованный отпуск, командировочные расходы и т. п.), за исключением пособий по безработице и ежемесячных страховых выплат по обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.
   В случае отмены или изменения приговора суда с прекращением дела суммы, излишне удержанные из заработной платы осужденного, возвращаются ему полностью.
   В случае злостного уклонения от отбывания наказания лицом, осужденным к исправительным работам, суд может заменить неотбытое наказание ограничением свободы, арестом или лишением свободы из расчета один день ограничения свободы за один день исправительных работ, один день ареста за два дня исправительных работ или один день лишения свободы за три дня исправительных работ (ч. 4 ст. 50 УК). Бросается в глаза то обстоятельство, что законодатель по непонятным причинам при замене исправительных работ арестом отошел от им же установленного в ст. 71 и 72 УК соотношения между арестом и лишением свободы в пропорции один к одному. Тем самым арест как заменяющий исправительные работы вид наказания искусственно стал более мягким, чем лишение свободы. Вряд ли такую позицию законодателя можно признать оправданной [729 - См.: Милюков С. Ф. Указ. соч. С. 34–35. – Е. С. Крылова в этом направлении идет еще дальше и предлагает предусмотреть возможность бессрочного назначения лишения права занимать должности на государственной службе и службе в органах местного самоуправления за совершение особо тяжких и тяжких преступлений с использованием должности (см.: Крылова Е. С. Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью как вид уголовного наказания по законодательству России и зарубежных стран. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 8).].
   При злостном уклонении от отбывания исправительных работ суд может заменить срок исправительных работ лишением свободы (в вышеприведенной пропорции) и в том случае, когда санкция статьи Особенной части УК РФ предусматривает меньший срок лишения свободы, чем тот, на который ему были заменены исправительные работы, либо вообще не предусматривает лишения свободы.
   Злостно уклоняющимся от отбывания исправительных работ признается осужденный, допустивший повторное нарушение порядка и условий отбывания наказания после объявления ему предупреждения в письменной форме за любое из этих нарушений, а также скрывшийся с места жительства осужденный, местонахождение которого неизвестно. В последнем случае такой осужденный объявляется в розыск и может быть задержан на срок до 48 часов. Данный срок может быть продлен судом до 30 суток.
   Что же касается нарушений порядка и условий отбывания осужденным исправительных работ, то ими в соответствии с ч. 1 ст. 46 УИК РФ признаются:
   – неявка на работу без уважительных причин в течение пяти дней со дня получения предписания уголовно-исполнительной инспекции;
   – неявка в уголовно-исполнительную инспекцию без уважительных причин;
   – прогул или появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения.
   Замена другими видами наказания исправительных работ в случае уклонения от их отбывания осуществляется судом. При этом суд в соответствии с п. 38 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г., решая вопрос о том, является ли злостным уклонение от отбывания исправительных работ, должен проверять обоснованность применения к осужденному уголовно-исполнительной инспекцией предупреждений, указанных в ст. 46 УИК РФ, выяснять причины повторного нарушения порядка и условий отбывания наказания после объявления осужденному предупреждения в письменном виде, а также другие обстоятельства, свидетельствующие о нежелании осужденного работать (появление на работе в нетрезвом состоянии, прогулы, увольнение с работы, уклонение от обязанности сообщить об изменении места работы и места жительства в течение 10 дней и т. п.).

§ 8. Ограничение по военной службе

   Данный вид наказания является модификацией исправительных работ применительно к определенной категории военнослужащих. Сущность этих двух видов наказаний идентична.
   Ограничение по военной службе есть наказание, назначаемое осужденным военнослужащим, проходящим службу по контракту, как в случаях, специально предусмотренных санкциями соответствующих статей Особенной части УК РФ за совершение преступлений против военной службы, так и в ситуациях, когда это наказание назначается вместо исправительных работ. Разница лишь в том, что в первом случае ограничение по военной службе может быть назначено на срок от трех месяцев до двух лет, тогда как во втором – на срок от двух месяцев до двух лет.
   Военная служба в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 28 марта 1998 г. «О воинской обязанности и военной службе» представляет особый вид федеральной государственной службы, исполняемой гражданами в Вооруженных Силах Российской Федерации, а также во внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации, в войсках гражданской обороны, инженерно-технических и дорожно-строительных воинских формированиях при федеральных органах исполнительной власти, Службе внешней разведки Российской Федерации, органах федеральной службы безопасности, федеральном органе специальной связи и информации, федеральных органах государственной охраны, федеральном органе обеспечения мобилизационной подготовки органов государственной власти Российской Федерации, воинских подразделениях федеральной противопожарной службы и создаваемых на военное время специальных формированиях, а также иностранными гражданами в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах.
   Лицами, проходящими военную службу по контракту, признаются граждане России обоего пола, заключившие письменный договор (контракт) с Министерством обороны РФ сроком на три, пять или десять лет, а также на меньший срок (до наступления предельного возраста пребывания на военной службе). Иностранные граждане также могут проходить военную службу по контракту, но лишь на воинских должностях, подлежащих замещению солдатами, матросами, сержантами и старшинами в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах. Ограничение по военной службе не может быть назначено военнослужащим, которые проходят военную службу не по контракту, а по призыву.
   Особенностью рассматриваемого вида наказания является продолжение прохождения осужденным военной службы (правда, уже на принудительной основе) по прежнему месту службы, отягощенное удержанием в доход государства из его денежного довольствия сумм в размере, установленном приговором суда, но не свыше 20 %. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что нижний порог удержания денежных средств законом не установлен. Поэтому, в отличие от исправительных работ, он может быть и ниже 5 %.
   Элементами кары в данном виде наказания служат и такие дополнительные правоограничения, которые выражаются в том, что во время его отбывания осужденный не может быть повышен в должности, воинском звании, а срок наказания не засчитывается в срок выслуги лет для присвоения очередного воинского звания. Смысл этого наказания заключается в том, чтобы с его помощью оказывать пенитенциарное воздействие на военнослужащих без лишения их права заниматься профессиональной деятельностью.
   Порядок и условия исполнения наказания в виде ограничения по военной службе регламентируются УИК РФ. Согласно ч. 1 ст. 143 УИК РФ в соответствии с приговором суда командиром воинской части не позднее трех дней после получения поступивших из суда копии приговора и распоряжения о его исполнении издается приказ, в котором объявляется, на каком основании и в течение какого срока осужденный военнослужащий не представляется к повышению в должности и к присвоению воинского звания, какой срок ему не засчитывается в срок выслуги лет для присвоения очередного воинского звания. Кроме того, указывается, в каком размере должны производиться согласно приговору суда удержания в соответствующий бюджет из денежного довольствия осужденного военнослужащего в период отбывания им ограничения по воинской службе. Приказ объявляется по воинской части, доводится до сведения осужденного военнослужащего и принимается к исполнению.
   Срок данного наказания исчисляется в месяцах и годах. Моментом начала отбывания наказания служит день издания письменного приказа командиром воинской части. Не позднее чем за три дня до истечения установленного приговором срока и объявленного приказом по воинской части срока ограничения по военной службе командир воинской части нием даты прекращения. Копия приказа направляется в суд, вынесший приговор. Время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за три дня службы.
   Денежное довольствие, согласно ст. 12 Федерального закона от 27 мая 1998 г. «О статусе военнослужащих», состоит из месячного оклада в соответствии с занимаемой воинской должностью и месячного оклада в соответствии с присвоенным воинским званием, месячных и иных дополнительных выплат. Аналогичную трактовку понятия денежного довольствия мы обнаруживаем и в ст. 144 УИК РФ. Отсюда можно заключить, что неправомерны удержания из выплат, не входящих в денежное довольствие военнослужащих, например из гонораров, получаемых за научную или творческую деятельность.
   Перемещение осужденного военнослужащего по службе, как правило, не допускается. Однако если с учетом характера совершенного преступления и иных обстоятельств осужденный военнослужащий не может быть оставлен в должности, связанной с руководством подчиненными, он по решению соответствующего командира воинской части перемещается на другую должность как в пределах данной воинской части, так и в связи с переводом в другую часть или местность, о чем извещается суд, вынесший приговор.
   Согласно ст. 148 УИК РФ до истечения установленного приговором суда срока наказания осужденный военнослужащий может быть уволен с военной службы по основаниям, предусмотренным законодательством РФ. В этом случае командир воинской части направляет представление в суд о замене оставшейся неотбытой части наказания более мягким видом наказания либо об освобождении от наказания.
   Ни в УК, ни в УИК РФ не содержится норм об ответственности за злостное уклонение от отбывания наказания в виде ограничения по военной службе. Налицо тот же пробел в законе, что и в случае с некоторыми другими из рассмотренных видов наказания.

§ 9. Ограничение свободы

   Данный вид наказания ранее не был известен российскому уголовному законодательству, если, конечно, не брать в расчет близкий ему аналог в виде условного осуждения к лишению свободы с обязательным привлечением осужденного к труду (ст. 24 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР 1960 г.).
   Однако в судебной практике многих зарубежных государств эта мера наказания применяется уже длительное время, демонстрируя при этом достаточно высокую эффективность. Например, во Франции особый интерес для исследователей представляет такая новая форма лишения свободы, как режим полусвободы. Внешне этот режим чем-то напоминает ограничение свободы, предусмотренное российским уголовным законодательством, когда при назначении исправительного тюремного заключения сроком до одного года включительно, если это необходимо для осуществления осужденным профессиональной деятельности, получения им образования, медицинского обследования, участия в жизни семьи, с целью ресоциализации, суд может вынести решение об исполнении такого наказания в режиме полусвободы. Последний заключается в разрешении осужденному покидать пенитенциарное учреждение на время исполнения своих обязанностей, медицинского обследования или лечения, получения образования и т. п. [730 - См.: Уголовное право России. Общая часть. М., 2004. С. 341.]
   Ограничение свободы применяется только в качестве основного наказания и лишь в случаях, когда оно специально указано в санкциях статей Особенной части УК РФ.
   Ограничение свободы заключается в содержании осужденного, достигшего к моменту вынесения судом приговора восемнадцатилетнего возраста, в специальном учреждении без изоляции от общества в условиях осуществления за ним надзора (ч. 1 ст. 53 УК).
   Уголовно-политическая сущность этого института состоит в создании для осужденного режима полусвободы с тем, чтобы он мог, с одной стороны, почувствовать на себе все тяготы постоянного надзора и некоторые другие правоограничения, а с другой – оценить преимущества своего положения по сравнению с положением осужденных, полностью изолированных от общества в местах лишения свободы. Степень карательного воздействия этого вида наказания зависит от ряда факторов: срока, на который он назначается, количества и характера ограничительных мер, налагаемых на осужденного, и т. д. Но в любом случае карательный потенциал этого наказания, как свидетельствует опыт его применения в зарубежных странах, достаточно высок.
   Необходимо отметить, что из-за неподготовленности соответствующей инфраструктуры этот вид наказания стал применяться в России лишь с 2005 г. Между тем ограничение свободы, будучи весьма перспективным наказанием как таковое, в силу ряда моментов (ограничение возможности свободного перемещения осужденного по той или иной территории, постоянный надзор за ним) призвано в известном смысле заменить собой и такие изъятые из системы наказания, как ссылка и высылка. Нельзя, однако, игнорировать то обстоятельство, что многими юристами-практиками ограничение свободы оценивается резко отрицательно. Отдельные из них считают необходимым вообще от него отказаться в силу практической несостоятельности и неэффективности этой меры [731 - См.: Новое в уголовном законодательстве. Общая часть (1977–1934 гг.). М., 1984. С. 46.].
   По закону ограничение свободы назначается: а) лицам, осужденным за совершение умышленных преступлений и не имеющим судимости, – на срок от одного года до трех лет; б) лицам, осужденным за преступления, совершенные по неосторожности, – на срок от одного года до пяти лет. В случае замены обязательных или исправительных работ ограничением свободы оно может быть назначено на срок менее одного года.
   Срок этого вида наказания исчисляется в месяцах и годах со дня постановки осужденного на учет в исправительном центре. В срок ограничения свободы засчитываются время содержания осужденного под стражей в качестве меры пресечения и время следования под конвоем из исправительного учреждения в исправительный центр при замене неотбытой части лишения свободы ограничением свободы, из расчета один день пребывания под стражей за два дня ограничения свободы, а также время краткосрочного выезда после освобождения из исправительного учреждения до прибытия в исправительный центр. В срок ограничения свободы не засчитывается время самовольного отсутствия осужденного на работе или по месту жительства свыше одних суток.
   Местом отбывания ограничения свободы в соответствии со ст. 47 УИК РФ служит созданное в этих целях специальное учреждение – исправительный центр, расположенный, как правило, в пределах территории того субъекта РФ, где проживали или были осуждены лица, к которым применено данное наказание.
   Осужденные, которым ограничение свободы назначено в порядке замены иного вида наказания, могут быть направлены для отбывания наказания в исправительный центр, расположенный на территории другого субъекта РФ. В этом же порядке направляются для отбывания наказания осужденные, по месту постоянного жительства которых отсутствуют исправительные центры.
   Порядок отбывания ограничения свободы регламентируется ст. 50 УИК РФ. В ней, в частности, предусмотрено, что в исправительных центрах действуют Правила внутреннего распорядка исправительных центров, утвержденные Министерством юстиции РФ по согласованию с Генеральной прокуратурой РФ.
   Осужденные к ограничению свободы находятся под надзором и обязаны:
   – выполнять Правила внутреннего распорядка исправительных центров;
   – работать там, куда они направлены администрацией исправительного центра;
   – постоянно находиться в пределах исправительного центра, не покидать его без разрешения администрации;
   – проживать, как правило, в специально предназначенных для осужденных общежитиях и не покидать их в ночное время без разрешения администрации исправительного центра;
   – участвовать без оплаты труда в работах по благоустройству зданий и территории исправительного центра в порядке очередности, как правило, в нерабочее время продолжительностью не более двух часов в неделю;
   – постоянно иметь при себе документ установленного образца, удостоверяющий личность осужденного.
   Таким образом, установленные для осужденных ограничения проявляются главным образом в двух сферах: а) в праве выбора места жительства и передвижения; б) в реализации права на труд.
   Осужденным, кроме того, запрещается приобретать, хранить и использовать определенные предметы и вещества. Сами осужденные, а также помещения, в которых они проживают, могут подвергаться обыску, а их вещи – досмотру.
   Надзор за осужденными к ограничению свободы осуществляется администрацией исправительного центра и состоит в наблюдении и контроле за осужденным по месту жительства и работы, а также в нерабочее время. Порядок осуществления надзора определяется специальными нормативными актами.
   Осужденным, не допускающим нарушений Правил внутреннего распорядка исправительных центров и имеющих семью, может быть разрешено проживание с семьей на арендованной или собственной жилой площади. Такие осужденные обязаны являться для регистрации до четырех раз в месяц.
   Осужденным к ограничению свободы разрешается заочно обучаться в учреждениях среднего профессионального и высшего образования, расположенных в пределах территории субъекта РФ по месту отбывания наказания.
   За хорошее отношение к труду могут применяться следующие меры поощрения: благодарность; разрешение на проведение за пределами исправительного центра выходных и праздничных дней; разрешение на проведение отпуска с выездом за пределы исправительного центра; денежная премия; досрочное снятие ранее наложенного взыскания.
   К осужденным, нарушающим трудовую дисциплину, общественный порядок или установленные правила проживания, применяются меры взыскания: выговор; запрещение покидать общежитие в определенное время суток на срок до одного месяца; водворение в дисциплинарный изолятор на срок до 15 суток.
   В уголовном законодательстве предусмотрена ответственность лиц, злостно уклоняющихся от отбывания наказания в виде ограничения свободы. В соответствии с ч. 4 ст. 53 УК в подобных случаях оно заменяется лишением свободы на срок ограничения свободы, назначенный приговором суда. При этом время отбытия ограничения свободы засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день лишения свободы за один день ограничения свободы.
   Понятие злостного уклонения раскрывается в уголовно-исполнительном законодательстве. Таковым, согласно ч. 3 ст. 58 УИК РФ, признается самовольное без уважительных причин оставление осужденным территории исправительного центра, невозвращение или несвоевременное возвращение к месту отбывания наказания, а также оставление места работы или места жительства на срок свыше 24 часов. В случае необнаружения в течение 24 часов осужденного, оставившего территорию исправительного центра, он объявляется в розыск и подлежит задержанию. Задержание находящегося в «бегах» осужденного производится на срок до 48 часов. Данный срок может быть продлен судом до 30 суток.
   Поскольку рассматриваемое наказание относится к категории мер, связанных с исправительно-трудовым воздействием, то сфера его применения ограничена определенным кругом лиц. В частности, за пределы этого круга выведены следующие категории граждан: инвалиды первой и второй группы, беременные женщины, женщины, имеющие детей в возрасте до 14 лет, женщины, достигшие 55-летнего возраста, мужчины, достигшие 60-летнего возраста, а также военнослужащие, проходящие военную службу по призыву.
   В теории уголовного права высказано сомнение в обоснованности запрета применять ограничение свободы к вышеперечисленным категориям граждан. По мнению некоторых криминалистов, целесообразнее было бы либо создать исправительные центры для лиц указанных категорий (прежде всего, не имеющих постоянного места жительства или рода занятий), либо ввести в систему наказаний новый вид, назвав его, например, направлением в воспитательный (для несовершеннолетних) или лечебно-воспитательный (для других категорий осужденных) центр [732 - См.: Данелян Р. С. Исправительные работы как вид уголовного наказания в теории и практике. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Ставрополь, 2002. С. 16.]. Учитывая, однако, крайне ограниченные возможности современной российской пенитенциарной системы, вряд ли в обозримом будущем подобное предложение будет воспринято законодателем.

§ 10. Арест

   Арест в качестве новеллы УК РФ 1996 г. может рассматриваться как «хорошо забытый» старый вид уголовного наказания. В России он известен со времен Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. По Уложению арест разделялся на четыре степени: один – три дня; три – семь дней; от семи дней до трех недель; от трех недель до семи месяцев. По сути своей он был мерой кратковременной.
   Порядок отбывания этого наказания зависел от сословного положения виновного: а) лица, подлежащие телесным наказаниям, отбывали арест в помещениях при полиции; б) лица, «изъятые от телесных наказаний», – в тюрьме; в) дворяне и чиновники – или в тюрьме, или на гауптвахте, или в собственном доме (квартире), или в одном из домов ведомства, где служили.
   По Уголовному уложению 1903 г. арест назначался уже на срок от одного дня до шести месяцев, а в ряде случаев – до одного года. Приговоренные содержались в специально устроенных для них помещениях – арестных домах. Арест никакими правоограничениями не сопровождался. Лица, приговоренные к аресту на срок не свыше семи дней, могли отбыть его в собственном месте жительства. Священнослужители для отбывания наказания отсылались к епархиальному начальству, офицеры отбывали арест на гауптвахте. Арестанты содержались в собственной одежде. Приговоренные на срок до семи дней работали только по желанию. Осужденные к аресту на срок свыше семи дней имели право выбора рода занятий из числа тех, которые допускались в арестном помещении. За неповиновение или неисполнение установленных правил арестанты подвергались денежному взысканию до 15 руб. или темному карцеру не свыше суток [733 - См.: Сборник действующих постановлений Пленумов Верховного Суда СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам. М., 1999. С. 104.].
   В Уголовных кодексах РСФСР 1922,1926 и 1960 гг. арест как вид наказания не значился. Лишь в самые первые годы советской власти он упоминался в ряде нормативных актов. Однако по поводу его юридической природы (было ли это самостоятельное наказание или всего лишь синоним лишения свободы) в литературе до сих пор ведутся споры [734 - См.: Крылова Н. Е., Серебренникова А. В. Уголовное право современных зарубежных стран. М., 1997. С. 153; Уголовное право зарубежных стран. Общая часть. М., 2003.]. Следует специально подчеркнуть, что к аресту как потенциально возможному виду уголовного наказания в то время складывалось негативное отношение потому, что в правосознании многих криминалистов (М. Д. Шаргородский, А. А. Пионтковский, Н. А. Стручков) он ассоциировался с краткими сроками лишения свободы, а последние признавались неэффективными. Отсюда – и скептический взгляд на краткосрочный арест при всей очевидной разнице между условиями отбывания кратких сроков лишения свободы и режимом исполнения ареста.
   В соответствии с ч. 1 ст. 54 УК арест заключается в содержании осужденного в условиях строгой изоляции от общества и устанавливается на срок от одного до шести месяцев. В случае замены обязательных работ или исправительных работ арестом он может быть назначен на срок менее одного месяца. Применение данного вида наказания законодателем отсрочено.
   Арест может быть назначен только в качестве основного вида наказания, когда он предусмотрен санкцией статьи Особенной части УК РФ. Местом его отбывания служит арестный дом. Осужденный отбывает весь срок наказания, как правило, в одном арестном доме. Перевод осужденного из одного арестного дома в другой допускается в случае его болезни либо для обеспечения его личной безопасности, а также при иных исключительных обстоятельствах, препятствующих дальнейшему нахождению осужденного в данном арестном доме.
   Арест есть классическая разновидность применяемых в пенитенциарии мер так называемого «шокирующего» характера. Предназначение этого вида наказания как раз и состоит в том, чтобы оказать на определенные категории осужденных сильное психологическое воздействие, сравнимое с шоком. Сам факт пребывания (даже относительно короткое время) в арестном доме для лиц, не представляющих большой общественной опасности, с асоциальными установками, относящихся к категории ситуативных, случайных, неосторожных преступников, представляет собой такой мощный стресс-фактор, что цели исправления и специальной превенции достигаются в максимально сжатый промежуток времени. В этом, к слову сказать, состоит «экономичность» данного вида наказания. Арест рекомендуется назначать тем лицам, которые не отбывали наказание в местах лишения свободы и для которых краткосрочное пребывание в арестном доме в сочетании с интенсивным пенитенциарным воздействием окажется достаточным по крайней мере для того, чтобы воздержаться от совершения новых преступлений.
   Во всем цивилизованном мире аресту отводится роль весьма перспективного наказания, призванного «разгрузить» до известных пределов лишение свободы. Поэтому вызывает сожаление тот факт, что данный вид наказания из-за отсутствия необходимых условий для его исполнения в судебной практике России до сих пор не применяется.
   Ключевыми в понятии ареста являются два признака: строгая изоляция осужденного от общества и краткосрочность этой изоляции.
   Строгая изоляция означает распространение на осужденных к аресту условий содержания, установленных для осужденных к лишению свободы, отбывающих наказание в тюрьме (по правилам общего режима).
   Сутью тюремного содержания является постоянное пребывание осужденных в помещениях камерного типа (общих или одиночных). Изолированно и раздельно размещаются: осужденные мужчины, женщины, несовершеннолетние, а также осужденные, ранее отбывавшие наказание в исправительных учреждениях и имеющие судимость.
   Арестантам не предоставляются свидания, за исключением свиданий с адвокатами и иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи; не разрешается получение посылок, передач и бандеролей, за исключением содержащих предметы первой необходимости и одежду по сезону. Общее и профессиональное образование, профессиональная подготовка осужденных не осуществляются; передвижение без конвоя не разрешается.
   Осужденные могут ежемесячно приобретать продукты питания и предметы первой необходимости на определенную сумму. Они пользуются правом ежедневной прогулки продолжительностью не менее одного часа, а несовершеннолетние – не менее полутора часов. Последним предоставляются кратковременные свидания один раз в месяц продолжительностью до трех часов с родителями или лицами, их заменяющими.
   За нарушение установленного порядка отбывания наказания к осужденным могут применяться меры взыскания в виде выговора или водворения в штрафной изолятор на срок до 10 суток. За хорошее поведение – меры поощрения в виде благодарности, досрочного снятия ранее наложенного взыскания или разрешения на телефонный разговор.
   Другой примечательной особенностью ареста является кратковременный характер изоляции осужденного от общества. По общему правилу этот вид наказания может быть назначен на срок от одного до шести месяцев, а в случае замены арестом обязательных или исправительных работ – на срок даже менее месяца.
   Данный количественный показатель позволяет отграничить арест от лишения свободы. Сроки ареста исчисляются в месяцах и днях. При назначении ареста осужденному, содержащемуся до суда под стражей, время этого содержания засчитывается в наказание из расчета день за день.
   В соответствии с ч. 2 ст. 54 УК арест не назначается лицам, не достигшим к моменту вынесения судом приговора 16-летнего возраста, беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до 14 лет. Несовершеннолетним осужденным, достигшим к моменту вынесения приговора 16 лет, арест может быть назначен на срок от одного до четырех месяцев.
   Некоторой спецификой отличается арест военнослужащих. Указанные категории осужденных отбывают арест или на специально созданных в этих целях гауптвахтах, или в соответствующих отделениях гарнизонных гауптвахт. Данный вид наказания применим как к военнослужащим, несущим службу по призыву, так и к военнослужащим-контрактникам.
   Принцип раздельного содержания применительно к этой категории лиц получил свое дальнейшее развитие. В результате осужденные военнослужащие из числа лиц офицерского состава содержатся отдельно от других категорий военнослужащих; имеющие звания прапорщиков, мичманов, сержантов и старшин – отдельно от лиц рядового состава; проходящие службу по призыву – отдельно от контрактников.
   Особенностью правового положения осужденных военнослужащих является и то обстоятельство, что время отбывания ареста в общий срок военной службы и в выслугу лет для присвоения очередного воинского звания не засчитывается. Во время отбывания ареста они не могут быть представлены к присвоению очередного воинского звания, назначены на вышестоящую должность, переведены на новое место службы и уволены с военной службы, за исключением случаев признания их негодными к военной службе по состоянию здоровья.

§ 11. Содержание в дисциплинарной воинской части

   Данный вид наказания имеет аналог в ранее действовавшем отечественном уголовном законодательстве. В УК РСФСР 1960 г. схожее наказание называлось направлением в дисциплинарный батальон. Оно применялось к военнослужащим срочной службы как в тех случаях, когда прямо предусматривалось санкцией статьи Особенной части УК, так и в тех ситуациях, когда суд, учитывая обстоятельства дела и личность осужденного, находил целесообразным вместо лишения свободы на срок до трех лет применить направление в дисциплинарный батальон на тот же срок. Направление в дисбат вместо лишения свободы не применялось лишь к лицам, ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы.
   Широко применялась эта мера наказания, даже не будучи включенной в УК РСФСР 1926 г., в период Великой Отечественной войны. Данный вид наказания зарекомендовал себя как достаточно эффективный. В последние годы он применялся примерно к половине всех осужденных военнослужащих срочной службы [735 - См.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании. М., 2002. С. 49.].
   Особенность этого наказания заключается в том, что осужденный продолжает нести военную службу, однако режим ее несения резко ужесточается, становясь зачастую похожим на режим отбывания лишения свободы. В этом и проявляется карательный элемент рассматриваемого наказания. Подобное наказание встречается в уголовном законодательстве многих зарубежных государств. Отбывается оно в дисциплинарных частях, военных тюрьмах либо в штрафных казармах.
   Содержание в дисциплинарной воинской части, согласно ч. 1 ст. 55 УК РФ, есть наказание, назначаемое военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, а также военнослужащим, проходящим военную службу по контракту на должностях рядового и сержантского состава, если они на момент вынесения судом приговора не отслужили установленного законом срока службы по призыву. Это наказание устанавливается на срок от трех месяцев до двух лет в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ за совершение преступлений против военной службы, а также в случаях, когда характер преступления и личность виновного свидетельствуют о возможности замены лишения свободы на срок не свыше двух лет содержанием осужденного в дисциплинарной воинской части на тот же срок.
   Специфика этого наказания, как оно описано в УК РФ, состоит в следующем. Во-первых, оно может применяться только в качестве основного наказания.

   Во-вторых, «носителями» его могут быть только военнослужащие, причем проходящие военную службу по призыву – все без исключения, а проходящие ее по контракту – только лица рядового и сержантского состава и лишь при условии, что к моменту вынесения приговора они не отслужили весь срок службы по призыву.
   В-третьих, применяться оно может по общему правилу лишь к лицам, совершившим преступления против военной службы (и опять-таки при условии, что данное наказание зафиксировано в санкции соответствующей статьи гл. 33 УК РФ).
   В-четвертых, в порядке исключения (при соблюдении судом определенных требований) это наказание может применяться и к военнослужащим, совершившим преступления общеуголовного характера, путем замены лишения свободы направлением осужденного в дисциплинарную воинскую часть.
   Срок военной службы лиц, проходящих таковую по призыву, равен 24 месяцам. Для лиц, имеющих высшее образование и проходящих по призыву военную службу, срок ее прохождения ограничен 12 месяцами. Вместо службы по призыву граждане мужского пола могут поступать на военную службу по контракту на три года на воинские должности, замещаемые солдатами (матросами), а также сержантами (старшинами). Следовательно, рассматриваемый вид наказания не может быть применен к служащим в армии прапорщикам (мичманам) и офицерам, поскольку эти лица проходят военную службу сверх установленного срока по призыву или по контракту вместо службы по призыву. На практике содержание в дисциплинарной воинской части применяется к рядовым (солдатам, матросам) и сержантам (старшинам), проходящим службу по призыву или контракту, а также к курсантам военных учебных заведений и к лицам, не отслужившим срока службы по призыву и призванным на военные сборы.
   Военнослужащие, осужденные к содержанию в дисциплинарной воинской части, отбывают наказание в отдельных дисциплинарных батальонах или ротах. Режим дисциплинарной воинской части по своим основным характеристикам сходен с режимом исполнения и отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительных учреждениях. Правовое положение осужденных, независимо от ранее занимаемых ими должностей и воинских званий, идентичное – все они находятся на положении солдат (матросов) и носят единые для данной дисциплинарной воинской части форму одежды и знаки различия.
   Время пребывания осужденного военнослужащего в дисциплинарной воинской части в общий срок военной службы не засчитывается. Имеются и другие правоограничения.
   Мерами взыскания, применяемыми к осужденным, служат: выговор, строгий выговор, арест в дисциплинарном порядке до 30 суток, который отбывается в одиночных камерах на гауптвахте дисциплинарной воинской части. К мерам поощрения относятся: благодарность, награждение подарками, денежная премия, разрешение на одно дополнительное краткосрочное или длительное свидание либо на телефонный разговор с родственниками, досрочное снятие ранее наложенного взыскания. Осужденные военнослужащие, характеризующиеся примерным поведением, добросовестным отношением к военной службе и труду, могут быть представлены командиром дисциплинарной воинской части к условно-досрочному освобождению от отбывания наказания.
   Данное наказание от трех месяцев до двух лет. Срок содержания в дисциплинарной воинской части исчисляется в днях, месяцах и годах. При содержании в дисциплинарной воинской части вместо лишения свободы срок содержания определяется из расчета день за день. Та же пропорция установлена при зачете в срок рассматриваемого наказания времени содержания лица под стражей до рассмотрения дела в суде.

§ 12. Лишение свободы

   Лишение свободы относится к числу не только наиболее применяемых, но и самых типичных (характерных) видов уголовного наказания. Однако в истории уголовных наказаний этот вид отнюдь не является «долгожителем». Применять в судебной практике его стали гораздо позже смертной казни и телесных наказаний. И на то были веские причины. До XVI в. лишение свободы рассматривалось в основном как мера пресечения, как средство, с помощью которого преступник готовился к принятию «настоящего наказания» (той же смертной казни или членовредительства). Лишение свободы не отвечало требованиям публичности и казалось слишком мягкой мерой, чтобы быть возведенной в ранг наказания. Согласно воззрениям того времени преступник должен был быть либо уничтожен, либо изуродован, либо изгнан, но никак не сохранен и исправлен [736 - См.: Милюков С. Ф. Указ. соч. С. 25.].
   Лишь по мере гуманизации общества лишение свободы стало складываться как самостоятельный вид наказания. В истории России это наказание восходит своими истоками к временам Русской Правды. Именно в ней впервые появились термины «поток» и «неволя», которые отдельные исследователи стали рассматривать как синонимы «лишения свободы». Другие ученые подчеркивали, что еще в XI–XIII вв. на Руси преступников заключали в погреба в качестве предварительной меры, а с XIV в. такое заключение стало сопровождаться заковыванием «в железа» (цепи) [737 - См.: Уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 345.].
   Классическим это наказание (в форме тюремного заключения) стало с момента принятия Судебника 1550 г. Тюрьма назначалась или бессрочно, или пожизненно, или до предоставления «порук». В последующие столетия применение тюремного заключения как вида наказания заметно возросло. В Соборном уложении 1649 г. и Воинских артикулах 1715 г. расширяется перечень статей с упоминанием о данном наказании, устанавливаются его сроки, определяются основания применения. Примерно в то же время появляются новые разновидности лишения свободы: «сослание на галеру», «сослание на каторгу», «посажение в заключение», «выбитие вон из земли», ссылка на поселение.
   В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. лишение свободы дифференцировалось на: а) наказания уголовные – лишение всех прав состояния и ссылка в каторжные работы, на поселение в Сибирь, на поселение на Кавказ, и б) наказания исправительные. К ним относились: лишение всех особенных прав и преимуществ и ссылка на житье в Сибирь; то же самое со ссылкой на житье в другие, кроме сибирских, отдаленные губернии; заключение в крепости; заключение в смирительном доме; заключение в тюрьме; арест.
   В Уголовном уложении 1903 г. система видов лишения свободы была уже не столь громоздкой и включала: каторгу, исправительный дом, заключение в крепость и арест.
   В послереволюционный период лишение свободы стало самым распространенным видом уголовного наказания. В литературе, правда, даже в тот период высказывались сомнения относительно обоснованности широкого применения лишения свободы в качестве главного (и чуть ли не единственного) вида наказания, способного эффективно воздействовать на преступников. Анализ практики также показывал, что чрезмерное увлечение этим видом наказания не приносит ожидаемого эффекта. Между тем применение реального лишения свободы в судебной практике приобретало в то время гипертрофированный характер. Последовательное расширение объема применения лишения свободы привело к тому, что удельный вес этого наказания к 1968 г. достиг 66,5 % (а в некоторых регионах приблизился к 80 %). В последующие годы данный показатель несколько снизился, но по-прежнему был достаточно высок и колебался в пределах 40–50 %.
   Пленум Верховного Суда СССР вынужден был даже констатировать, что суды «иногда неосновательно применяют лишение свободы, в том числе и на краткие сроки, к лицам, исправление и перевоспитание которых возможно без изоляции от общества» [738 - См.: Уголовоне наказание и назначение наказания (на примере законодательства США, Канады и некоторых западноевропейских стран). М., 1997; Морозов Н. А. Преступность и борьба с ней в Японии. СПб., 2003; Уголовное право зарубежных стран. Общая часть. М., 2003; ЖалинскийА. Э. Указ. соч. С. 308.].
   Результативность же применения лишения свободы как вида наказания оставалась недостаточной. Анализ эффективности кратких сроков лишения свободы показал, что рецидив среди взрослых преступников, отбывших такие наказания, составляет около 40 %, а среди несовершеннолетних он достигал 90 %. Наличие отмеченных и некоторых других негативных сторон лишения свободы (потеря осужденным полезных социальных связей, распад семей, трудности ресоциализации в постпенитенциарный период и т. д.) побуждало к ограничению применения этого вида наказания на практике и поиску альтернативных мер в законе. Потребовалась известная переоценка возможностей лишения свободы как главного средства в борьбе с преступностью.
   Вместе с тем анализируемый вид наказания не должен, по нашему мнению, утратить в ближайшем будущем качество одного из основных средств уголовно-правового воздействия на лиц, совершающих тяжкие и особо тяжкие преступления. Карательные элементы, содержащиеся в данном виде наказания, с наибольшей, по-видимому, полнотой могут обеспечить достижение целей общей и частной превенции при применении его за совершение отдельных категорий преступлений. Вопрос весь в том, насколько эффективно будет осуществляться порядок исполнения лишения свободы как вида наказания.
   Требует дальнейшего решения и вопрос об оптимальном сочетании длительных и кратких сроков лишения свободы. Исследованиями психологов и пенитенциаристов установлено, что у многих осужденных на длительные сроки лишения свободы по истечении 6–8 лет процесс исправления приостанавливается. Если исходить из примата целей исправления над целями общей и специальной превенции, то следует прийти к выводу о нецелесообразности содержания преступника в местах лишения свободы сверх того времени, которое требуется для его исправления. В случае осуждения лица к длительному сроку лишения свободы может возникнуть коллизия между целями наказания, в результате чего положительные эффекты наказания, достигнутые в первые годы его отбывания, могут быть ослаблены или даже утрачены вовсе к концу длительного срока пребывания осужденного в местах лишения свободы. Цели общей превенции при этом преследоваться, конечно, должны, но достигать их необходимо не за счет иных целей, стоящих перед наказанием. Во всяком случае не стоит забывать известное предостережение классика, заключенное в словах: «Какое право вы имеете наказывать меня для того, чтобы исправлять или устрашать других?» [739 - См.: Преступление и наказание. Комментарий к проекту Уголовного кодекса России. М., 1993. С. 61. – Вместе с тем в современной отечественной уголовно-правовой доктрине можно встретить предложение, обосновывающее необходимость исключения содержания в дисциплинарной воинской части из перечня видов уголовных наказаний. По мнению автора этой идеи, требования, предъявляемые к военнослужащим, долгом и задачей которых является защита Отечества, несовместимы с их осуждением за совершение преступления, и поэтому нецелесообразно сохранение за ними статуса военнослужащего (см.: Фаттахов И. Т. Наказания, ограничивающие личную свободу осужденного. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 18).]
   В действующем уголовном законодательстве России лишение свободы предусмотрено 216 статьями. В структуре назначаемых наказаний этот вид по-прежнему в постоянных лидерах: в 2003 г. лишение свободы на определенный срок назначено 32,8 % осужденных, пожизненное лишение – в отношении 111 человек; в 2004 г. эти показатели соответственно составили 32,4 % и 89 человек; в 2005 г. – 34,9 % и 67 человек. Средний срок лишения свободы по отдельным категориям преступлений в последние годы является стабильным: в 2005 г. за преступления небольшой тяжести он составил 1,4 года, средней тяжести – 2,2 года, тяжкие – 3,6 года, особо тяжкие – 7,8 лет.
   В уголовном законодательстве всех современных зарубежных государств также присутствует лишение свободы как вид наказания. Однако применяется оно в гораздо меньших объемах. Так, лишение свободы в структуре назначаемых наказаний в Нидерландах, Бельгии, Австралии, Швеции, Франции, Германии в среднем составляет от 10 до 20 %, в Японии – менее 5 %. В США этот показатель колеблется в зависимости от особенностей судебной практики в различных штатах и может варьироваться от 12,5 % (штат Пенсильвания) до 76,5 % (штат Монтана) [740 - См.: Итиаков С. М. Зарубежная криминология. М., 2003. С. 209.].
   Столь масштабное применение в России реального лишения свободы не могло не отразиться на соответствующих криминологических показателях. Коэффициент заключенных на 100 тыс. населения оставался в нашей стране до самого последнего времени очень высоким. В 1995 г. по осужденным заключенным он составлял 471,3. Это на 54,7 % выше, чем в СССР в 1991 г. А по сравнению с другими странами число заключенных в России в пересчете на население примерно в 3 раза больше, чем в Чехии, Польше, Словакии, в 4 раза – чем в Венгрии, Болгарии, в 5 раз – чем в Англии, Уэльсе, в 6 раз – чем во Франции, в 11 раз – чем в Японии. В результате по количеству осужденных, отбывающих наказание в местах лишения свободы, в расчете на 100 тыс. населения Россия вышла сейчас на второе место в мире после США [741 - См.: Медведева Н. Т., Упоров И. В. Указ. соч. С. 71.].
   В абсолютных цифрах число лиц, отбывающих наказание в местах лишения свободы, в 2005 г. в России превысило 800 тыс. человек. Для сравнения укажем, что, например, в Германии, Франции и Швеции суммарное количество заключенных не превышает 120 тыс. человек, а в Японии насчитывается всего 44 тыс. тюремных узников. Из-за чрезвычайной переполненности мест лишения свободы участившиеся в последние годы в России амнистии стали приобретать характер акций по «разгрузке тюрем».
   И хотя по длительности сроков лишения свободы, по количеству тюремных узников рекорд принадлежит не нам, а США (в 2005 г. – 2,1 млн человек), известен и другой примечательный факт: в Швейцарии и Японии, где практика назначения уголовных наказаний достаточно мягкая, уровень преступности один из самых низких в мире [742 - См.: Гернет М. Н. Смертная казнь. М., 1913. С. 98–99; Пионтковский А. А. Смертная казнь в Европе. Казань, 1908. С95;ШелкоплясН.А. Смертная казнь в России: история становления и развития. Минск, 2000.].
   Лишение свободы есть срочное или бессрочное принудительное ограничение свободы передвижения осужденного, его изоляция от общества, применение к нему установленных законом средств и методов исправления в специально предназначенных для этого учреждениях с особым режимом.
   Карательными элементами в лишении свободы выступают: заключение осужденного в специально предназначенное учреждение, ограниченность контактов лишенного свободы с внешним миром, особые (режимные) условия отбывания заключения, принудительное воздействие на осужденного в целях его исправления, степень продолжительности его изоляции. От различных вариантов сочетания упомянутых факторов самым непосредственным образом зависит величина тех страданий, которые законодатель считает нужным применить к лишенному свободы.
   Психологически лишение свободы (по В. Далю, свобода есть «своя воля, простор, возможность действовать по-своему; отсутствие стеснения, неволи, рабства, подчинения чужой воле») воспринимается осужденным как самое тяжкое из всех возможных видов наказания, за исключением, пожалуй, смертной казни. Учитывая эти обстоятельства, законодатель устанавливает лишение свободы в основном за особо тяжкие и тяжкие преступления и лишь в крайних случаях – за преступления меньшей степени общественной опасности. Дополнительным ограничителем для чрезмерно широкого применения лишения свободы служит правило, сформулированное Пленумом Верховного Суда РФ в постановлении от 11 января 2007 г. Оно гласит: «В случаях, если в санкции уголовного закона наряду с лишением свободы предусмотрены другие виды наказания, решение суда о назначении лишения свободы должно быть мотивировано в приговоре».
   По УК РФ 1996 г. лишение свободы применяется только в качестве основного наказания и подразделяется на два вида: а) лишение свободы на определенный срок и б) пожизненное лишение свободы.

А. Лишение свободы на определенный срок

   В соответствии с ч. 1 ст. 56 УК лишение свободы заключается в изоляции осужденного от общества путем направления его в колонию-поселение, помещения в воспитательную колонию, лечебное исправительное учреждение, исправительную колонию общего, строгого или особого режима либо в тюрьму.
   Лишение свободы устанавливается по общему правилу на срок от двух месяцев до 20 лет. Однако в случае замены исправительных работ или ограничения свободы лишением свободы оно может быть назначено на срок менее двух месяцев. А в случае частичного или полного сложения сроков лишения свободы при назначении наказаний по совокупности преступлений максимальный срок лишения свободы не может быть более 25 лет, по совокупности приговоров – более 30 лет.
   Сроки лишения свободы исчисляются в месяцах и годах. Время содержания осужденного под стражей до рассмотрения дела в суде засчитывается в сроки лишения свободы из расчета день за день. По тем же правилам пересчитывается время отбытия ограничения свободы в срок лишения свободы. Время отбытия исправительных работ засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день лишения свободы за три дня работ.
   Отбывание лишения свободы назначается в следующих видах исправительных учреждений:
   – 40 лицам, осужденным за преступления, совершенные по неосторожности, а также лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, – в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения;
   – мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также женщинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких и особо тяжких преступлений, в том числе при любом виде рецидива, – в исправительных колониях общего режима;
   – мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, – в исправительных колониях строгого режима.
   Кроме того, мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений на срок свыше пяти лет, а также при особо опасном рецидиве преступлений отбывание части срока наказания может быть назначено в тюрьме, при этом суд засчитывает время содержания осужденного под стражей до вступления в законную силу обвинительного приговора в срок отбывания наказания в тюрьме.
   Распределение осужденных к лишению свободы по видам исправительных учреждений осуществляется, исходя, прежде всего, из характера и степени общественной опасности совершенных ими преступлений и их личности. Данные учреждения отличаются друг от друга режимом содержания в них осужденных. Режим есть установленный нормами уголовно-исполнительного законодательства порядок исполнения и отбывания наказания, а также условия, которые в своей совокупности определяют объем и характер карательных и иных принудительных элементов в лишении свободы как виде наказания (особенности жизни, труда, учебы и быта осужденных, наличие правоограничений, их права и обязанности).
   Самым льготным режимом отбывания наказания в виде лишения свободы отличаются колонии-поселения. В них осужденные содержатся без охраны, в часы от подъема до отбоя пользуются правом свободного передвигаться без надзора вне колонии, могут носить гражданскую одежду, иметь при себе деньги и ценные вещи, получать посылки, передачи и бандероли, проживать со своими семьями на территории колонии или за ее пределами, заочно обучаться в учреждениях высшего и среднего профессионального образования.
   Колонии общего, строгого и особого режима различаются между собой степенью несвободы осужденного, объемом и характером правоограничений, применяемых к лишенным свободы. Так, если лица, отбывающие наказание в колониях общего режима, проживают в общежитиях и им разрешается иметь четыре краткосрочных и четыре длительных свидания в течение года, получать шесть посылок или передач и шесть бандеролей за тот же период, то обитатели колоний особого режима, также проживая в общежитиях, могут иметь лишь по два краткосрочных и длительных свидания в течение года и только по три посылки (передачи) и бандероли.
   Наиболее суровыми являются условия отбывания лишения свободы в тюрьмах. Осужденные здесь содержатся в запираемых камерах (общих и одиночных). При этом установлены жесткие ограничения относительно количества и продолжительности прогулок, числа свиданий, получаемых посылок (передач) и бандеролей. Имеются и иные правоограничения.
   Несовершеннолетним осужденным лишение свободы назначается в особом порядке. Лицам обоего пола, не достигшим к моменту вынесения судом приговора 18-летнего возраста, отбывание наказания назначается в воспитательных колониях, которые по режиму уже не дифференцируются. Режим отбывания наказания в воспитательных колониях значительно мягче, чем в колониях для взрослых преступников.
   В целях стимулирования позитивного поведения осужденных в местах лишения свободы уголовно-исполнительным законодательством предусмотрена достаточно гибкая система замен вида исправительного учреждения, назначенного приговором суда. Такая замена, в свою очередь, может производиться только судом.

Б. Пожизненное лишение свободы

   Пожизненное лишение свободы, хорошо известное дореволюционному российскому уголовному праву, в советский и постсоветский периоды не применялось. В новейшем уголовном законодательстве России эта мера восстановлена, но с ограниченной сферой применения.
   Пожизненное лишение свободы, согласно ч. 1 ст. 57 УК, устанавливается за совершение особо тяжких преступлений, посягающих на жизнь, а также за совершение особо тяжких преступлений против общественной безопасности.
   По степени репрессивности пожизненное лишение свободы уступает лишь смертной казни. В лестнице наказаний эти виды разделяет одна ступень. Карательный заряд пожизненного лишения свободы заключен не только в бессрочности исполнения, но и в особо жестком режиме отбывания этой меры, что резко отличает ее от лишения свободы на определенный срок, приближая, скорее, к смертной казни. Если же учесть, в каком катастрофически бедственном положении находится в настоящий момент пенитенциарная система России, то неудивительно, почему в восприятии многих осужденных к пожизненному лишению свободы оно выглядит как «смертная казнь в рассрочку».
   В связи с этим не совсем удачным представляется и сам термин «пожизненность», который по меньшей мере ассоциируется с безысходностью, неизбежностью пребывания в заключении «до гробовой доски», а у части граждан трансформируется в убеждение, что целью данного наказания является смерть преступника в тюрьме. Поскольку подобной цели перед этим наказанием законодатель не ставит, то в уголовно-правовой доктрине еще со времен Н. С. Таганцева предлагается заменить термин «пожизненное» на более корректный эпитет «бессрочное» лишение свободы. К слову сказать, в большинстве уголовно-правовых систем мира данное наказание именуется именно как бессрочное лишение свободы.
   Для такой позиции имеются и правовые основания. Дело в том, что в ч. 5 ст. 79 УК содержится положение, согласно которому лицо, отбывающее пожизненное лишение свободы, может быть освобождено условно-досрочно, если судом будет признано, что оно не нуждается в дальнейшем отбывании этого наказания и фактически отбыло не менее 25 лет лишения свободы. Условно-досрочное освобождение от дальнейшего отбывания пожизненного лишения свободы применяется только при отсутствии у осужденного злостных нарушений установленного порядка отбывания наказания в течение предшествующих трех лет. Лицо, совершившее в период отбывания пожизненного лишения свободы новое тяжкое или особо тяжкое преступление, условно-досрочному освобождению не подлежит. Таким образом, при соблюдении всех принятых в этой норме условий освобождение пожизненно лишенного свободы исключает возможность говорить о «пожизненном» характере рассматриваемого вида наказания.
   В современной юридической литературе можно встретить предложения и о целесообразности расширения сферы возможного применения этого наказания. Рекомендовалось, в частности, применять его не только в качестве своеобразного суррогата смертной казни, но и в альтернативе с ней, самостоятельно, включив непосредственно в санкции таких статей, как государственная измена (ст. 275 УК), шпионаж (ст. 276 УК), вооруженный мятеж (ст. 279 УК), диверсия (ст. 281 УК). Опыт законодательства ряда зарубежных государств свидетельствует о допустимости такого подхода, с тем, однако, чтобы у лиц, пожизненно лишенных свободы и совершающих новые преступления, не возникала иллюзия безнаказанности за эти новые акты антиобщественной деятельности (если только, конечно, за них не будет назначена смертная казнь). Для этой категории рецидивистов предлагается установить новый вид наказания – одиночное заключение в камере с круглосуточным электрическим освещением и постоянным наблюдением за осужденным (как это уже сделано в Финляндии) [743 - См.: Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Пг.; Киев, 1915; Сидоркин А. И. Генезис наказаний, связанных с лишением и ограничением свободы, в русском уголовном праве IX–XVII вв. М., 2005.]. В настоящее время пожизненное лишение свободы как самостоятельный альтернативный вид наказания включен в санкции ч. 2 ст. 105, ч. 3 ст. 205, ст. 277, 295, 317, 357 УК.
   Пожизненное лишение свободы, согласно ч. 2 ст. 57 УК, не может быть назначено женщинам, а также лицам, совершившим преступления в возрасте до 18 лет, и мужчинам, достигшим к моменту вынесения судом приговора 65-летнего возраста.
   Осужденные к пожизненному лишению свободы, а также осужденные, которым смертная казнь в порядке помилования заменена пожизненным лишением свободы, отбывают наказание в исправительных колониях особого режима, причем отдельно от других категорий заключенных. Режим отбывания этого вида наказания в колониях особого режима приближается к тюремному: осужденные содержатся в помещениях камерного типа, резко ограничиваются льготы материально-бытового характера, растет число иных правоограничений.

§ 13. Смертная казнь

   Смертная казнь есть, возможно, самый древний вид уголовных наказаний и уж, несомненно, – самый жестокий из них. Это наказание известно всем государствам мира с библейских времен. Генезис же его следует искать в гораздо более отдаленном периоде истории рода человеческого, когда повсеместно действовал обычай кровной мести и причинитель зла элементарно уничтожался.
   С появлением государства этот способ борьбы с нарушителями запретов как наиболее надежный, дешевый и эффективный был с энтузиазмом воспринят многими законодателями. Упоминание о нем мы встречаем в законах Вавилона, Ассирии, Хеттского царства, Египта, Древней Греции, Рима, Византии и т. д.
   С древнейших времен смертная казнь известна и на Руси. Мы уже отмечали в первой главе настоящего тома, что само появление термина «уголовное право» есть скорее всего следствие широкого применения смертной казни, которая чаще всего приобретала форму «усекновения головы».
   Из дошедших до нас источников впервые Русская Правда предусматривала возможность мстить убийством за убийство, кражу, нанесение ран. В последующем наметилась тенденция к расширению сферы применения смертной казни. Так, по Судебникам 1947 и 1550 гг., лишением жизни карались: государственная измена, ложный донос, квалифицированная кража, разбой, душегубство (убийство), поджог, похищение людей и другие преступления.
   Резко расширилась практика применения смертной казни в XVII–XVIII вв. По Соборному уложению 1649 г. эта мера могла назначаться за совершение 54 (А. Ф. Кистяковский) или, по другим сведениям, 63 (С. Н. Викторский) преступлений. В Воинских артикулах Петра I она предусмотрена уже в 122 статьях.
   По способу исполнения смертная казнь подразделялась на простую и квалифицированную. Простой считалась казнь через повешение, обезглавливание и утопление. В петровские времена к ним добавилось «разстреляние». Квалифицированная смертная казнь отличалась крайним разнообразием, демонстрируя неиссякаемую фантазию законодателя и правоприменителя. Надо ли при этом добавлять, что способы ее исполнения были один чудовищнее другого. По свидетельству очевидцев, ими являлись:
   – сожжение, назначавшееся за богохульство, отвлечение от православия и поджог; на практике оно чаще всего употреблялось для еретиков и раскольников и за суеверные преступления;
   – залитие горла расплавленным металлом (оловом или свинцом), назначавшееся воровским золотых и серебряных дел мастерам; считалось одной из мучительных форм казни, так как растопленное олово прожигало иногда насквозь гортань, а сама смерть наступала весьма медленно; если казненный таким образом скоро не умирал, ему отсекали голову;
   – «окопоние живою в землю», назначавшееся женам за убийство мужей; приговоренные закапывались обычно с руками по плечи в землю и в таком виде оставлялись умирать голодной смертью; чаще всего они умирали на второй и третий день, но бывали примеры, когда заключенные жили по нескольку недель (получая тайком пищу).
   Кроме того, в России и некоторых других странах употреблялись: четвертование, посажение на кол, колесование, вздергивание на дыбу, повешение за ребро, за ноги, кипячение в масле, сдирание кожи, вытягивание кишок, отравление, задушение, низвержение со скалы или другого возвышенного места, отдание на съедение диких зверей, затоптание ногами животных, побитие камнями и т. п. [744 - См.: Лунеев В. В. Преступность XX века: мировые, региональные и российские тенденции. М., 2005. С. 800.]
   Никаких иных целей, кроме устрашения, возмездия и воздаяния, подобные наказания не преследовали. Собственно, эти цели даже не скрывались, напротив, они всячески подчеркивались, афишировались, пропагандировались. И в этом заключалась суть уголовной политики российского государства той эпохи.
   Во времена «просвещенных» монархий смертная казнь пошла на убыль, а в период царствования Елизаветы и Екатерины II была и вовсе отменена. По Уложению о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. смертная казнь назначалась в весьма ограниченном объеме лишь за преступления государственные (преступные действия против императора, бунт против власти, государственная измена) и карантинные (преступные противодействия предупреждению распространения чумы, насильственный прорыв через карантинную зону и т. п.). В Уголовном уложении 1903 г. смертная казнь сохранилась только за государственные преступления. Исполнялся этот вид наказания через повешение. XIX век в известном смысле можно считать «эрой милосердия»: в этот период времени в России ежегодно казнили от 10 до 50 человек, а с 1866 по 1900 г. всего в общей сложности лишены жизни 420 осужденных [745 - См.: Смертная казнь: за и против. М., 1989.].
   В XX в. в России амплитуда колебаний законодателя относительно смертной казни усилилась и простиралась от полной отмены (1917, 1920, 1947 гг.) до почти беспредельного расширения ее объема (1922, 1926, 1960, 1962 гг.). Так, по УК РСФСР 1926 г., смертная казнь могла быть назначена за совершение 37 преступлений. В УК РСФСР 1960 г. она фигурировала в санкциях 35 статей. Уголовное законодательство России того периода по этому показателю уступало, пожалуй, лишь Воинским артикулам Петра I [746 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 8. С. 530.]. По степени жесткости уголовной репрессии УК РСФСР 1960 г. конкурировал только с УК Турции и ЮАР. Для сравнения укажем, что в то время в УК Болгарии смертная казнь предусматривалась в 29, в УК Польши – в 7, в УК ГДР – в 21, в УК КНР – в 17 статьях.
   Учитывая исключительность данного вида наказания, принимая во внимание гуманистическую направленность уголовно-правовой политики, сохранение наказания в виде смертной казни за совершение столь большого числа различных видов преступлений было явно неоправданно.
   В литературе по этому поводу высказывались различные суждения: от наиболее радикальных – допускать в мирное время смертную казнь лишь за измену Родине, шпионаж, диверсию, террористический акт, бандитизм и умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах, включая гибель людей при угоне воздушного судна (Г. 3. Анашкин), – до явно компромиссных – отказаться от применения смертной казни за хищение имущества в особо крупных размерах и за нарушение правил о валютных операциях (Э. А. Саркисова). Промежуточную позицию занимал Л. В. Багрий-Шахматов, предлагавший сохранить возможность применения смертной казни только за особо опасные государственные преступления, умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах и изнасилование, повлекшее смерть потерпевшей.
   Гораздо дальше в этом направлении пошли некоторые российские юристы (О. Ф. Шишов, С. Г. Келина, С. С. Алексеев и др.), которые в конце 80-х – начале 90-х годов прошлого столетия в ходе дискуссии по проблемам смертной казни предложили вообще отказаться от таковой как от вида наказания [747 - См.: Кваишс В. Е. Смертная казнь и общественное мнение // Государство и право. 1997. № 4. С. 54; Мезяев А. Б. Смертная казнь и современное международное право. М., 2006. С. 201–202.]. Мнения ученых, как видим, резко разошлись. Тем любопытнее проследить, как же отреагировал отечественный законодатель на эти призывы.
   Смертная казнь как исключительная мера наказания, согласно ст. 59 УК РФ 1996 г., устанавливается только за особо тяжкие преступления, посягающие на жизнь. Она не назначается женщинам, а также лицам, совершившим преступление в возрасте до 18 лет, и мужчинам, достигшим к моменту вынесения судом приговора 65-летнего возраста. Это означает, во-первых, что законодатель не отказался от мысли использовать смертную казнь как самую жесткую меру уголовной репрессии в борьбе с преступностью; во-вторых, что он по-прежнему относится к ней как к исключительной (крайней) мере; в-третьих, что им резко сужен круг преступлений, за совершение которых может быть назначена эта мера; в-четвертых, что он расширил перечень лиц, к которым она применена быть не может.
   Смертная казнь применяется только в качестве основного вида наказания. Смертная казнь есть исключительная мера наказания, заключающаяся в физическом уничтожении осужденного путем расстрела по приговору суда на основании и в порядке, предусмотренном уголовным и уголовно-исполнительным законодательством.
   В соответствии со ст. 184 УИК РФ осужденный к смертной казни должен содержаться в одиночной камере в условиях, обеспечивающих его усиленную охрану и изоляцию.
   При обращении осужденного с ходатайством о помиловании исполнение приговора суда приостанавливается до принятия решения Президентом РФ. При отказе осужденного от обращения с ходатайством о помиловании администрацией исправительного учреждения составляется соответствующий акт с участием прокурора.
   Основанием для исполнения наказания в виде смертной казни являются вступивший в законную силу приговор суда, заключения Председателя Верховного Суда РФ и Генерального прокурора РФ об отсутствии оснований для принесения протеста на приговор суда в порядке надзора, а также уведомление об отклонении ходатайства о помиловании или акт об отказе осужденного от обращения с ходатайством о помиловании. Между прочим, по данным Ю. М. Антоняна, третья часть приговоренных к смертной казни не желает реализовывать свое право на написание ходатайства о помиловании.
   Детальной регламентации в уголовно-исполнительном законодательстве подверглась и сама «технология» исполнения рассматриваемого вида наказания. В ст. 186 УИК РФ установлено, что смертная казнь исполняется непублично путем расстрела. Исполнение смертной казни в отношении нескольких осужденных производится отдельно в отношении каждого и в отсутствие остальных.
   При исполнении смертной казни присутствуют прокурор, представитель учреждения, в котором исполняется смертная казнь, и врач. Наступление смерти осужденного констатируется врачом. Об исполнении приговора суда составляется протокол.
   Администрация учреждения, в котором исполнена смертная казнь, обязана поставить в известность об исполнении наказания суд, вынес. Тело для захоронения не выдается, и о месте его захоронения не сообщается.
   Смертная казнь предусмотрена за совершение всего пяти преступлений: убийство при отягчающих обстоятельствах (ст. 105 УК); посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277 УК); посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное следствие (ст. 295 УК); посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317 УК); геноцид (ст. 357 УК). Нетрудно убедиться, что при желании законодатель мог бы сократить этот перечень до двух составов, оставив в нем лишь квалифицированное убийство и геноцид, ибо три оставшихся преступления можно рассматривать как специальные разновидности убийства. Не исключено, что этот вариант им будет избран как очередной шаг на пути к полной отмене смертной казни.
   Другим таким уже сделанным шагом можно считать, как мы отмечали выше, установление пожизненного лишения свободы в качестве альтернативы смертной казни. В русле тех же идей сформулировано правило, зафиксированное в ч. 3 ст. 59 УК. Оно гласит: смертная казнь в порядке помилования может быть заменена пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок 25 лет.
   Однако радикальными эти решения назвать нельзя. Российский законодатель по-прежнему стоит перед дилеммой, суть которой заключается в известном афоризме – «казнить нельзя помиловать».
   Зададимся и мы вопросом: можно ли, перешагнув порог XXI века, продолжать применять к преступникам столь явно антигуманную меру, каковой, без сомнения, является смертная казнь, и можно ли в арсенале уголовных наказаний найти ей столь же эффективный (но уже относительно гуманный) эквивалент, если от нее отказаться? Однозначного ответа на поставленный вопрос пока нет.
   Не вдаваясь в подробный пересказ всех точек зрения на эту проблему и их оттенков, отметим лишь, что полемика в настоящий момент уже перешла из сугубо теоретической сферы в область практической уголовной политики.
   Дело в том, что при вхождении в 1996 г. в Совет Европы Россия подписала Дополнительный протокол № 6 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, взяв на себя тем самым обязательство законодательно отменить смертную казнь в течение трех лет, а до этого – ввести мораторий на исполнение смертных приговоров. Пока этот вид наказания не только не отменен, но даже законопроекта о его отмене в Государственной Думе РФ не имеется. В сложившейся ситуации вначале Президент России заблокировал исполнение смертной казни, отказавшись рассматривать ходатайства о помиловании осужденных, затем Конституционный Суд РФ 2 февраля 1999 г. постановил, что российские суды без вердикта присяжных не имеют права приговаривать к смертной казни. С момента вступления в силу данного постановления Конституционного Суда РФ и до введения в действие соответствующего федерального закона, обеспечивающего на всей территории Российской Федерации каждому обвиняемому в преступлении, за совершение которого федеральным законом в качестве исключительной меры наказания установлена смертная казнь, право на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей, наказание в виде смертной казни назначаться не может независимо от того, рассматривается ли дело судом с участием присяжных заседателей, коллегией в составе трех профессиональных судей или судом в составе судьи и двух народных заседателей. Наконец, указами Президента РФ в феврале того же года были помилованы последние 720 (по другим источникам, 713 и 718) [748 - См.: Дворянское И. В. Эффективность альтернативных наказаний. М., 2005. С. 24.] «дофевральских» смертников, 190 из которых будут отбывать 25-летний срок, а 530 – содержаться в местах лишения свободы пожизненно.
   Таким образом, смертная казнь, продолжая оставаться в УК РФ как вид наказания, ни назначена, ни тем более исполнена практически быть не может. Как долго сохранится достигнутый к настоящему моменту в отношении смертной казни status quo под девизом: «Ни отмены – ни применения»?
   Вариантов решения проблемы несколько. Во-первых, можно не только оставить смертную казнь в УК, но и «разморозить» процедуру ее применения. Основаниями для этого будут служить следующие соображения. Продолжая сохранять смертную казнь как вид наказания, законодатель, очевидно, не способен игнорировать ни исторические традиции, ни реалии современной криминальной России, ни голос общественного мнения. Нетерпимость же общественного мнения в этом вопросе приобретает столь масштабные формы, что уже свыше 80 % населения высказывается не только за сохранение смертной казни, но и за ее расширение. По самым последним данным, лишь 9 % российских граждан считают, что смертную казнь следует отменить [749 - См.: МихлинА. С. Смертная казнь: вчера, сегодня, завтра. С. 53–54.]. Настолько же распространенным, насколько и ошибочным является глубоко укоренившийся в широких слоях общества взгляд на то, что только усилением наказания и ужесточением карательной практики можно и нужно вести борьбу с антиобщественным поведением. В жесткости, а нередко и в жестокости наказания многие видят панацею от всех бед, связанных с неблагоприятным течением преступности. Отсюда многочисленные предложения граждан о необходимости усиления карательных мер. В устах наиболее экстремистски настроенной части населения даже принцип талиона приобрел несколько иное звучание: «За око – два ока, за один зуб – всю нижнюю челюсть!».
   Крайним проявлением иллюзорности обыденного сознания является представление о том, будто смертная казнь – эффективнейшее средство общей превенции в отношении наиболее тяжких преступлений. Уголовная статистика – убедительное подтверждение беспочвенности таких взглядов. Другим подтверждением является отношение преступников к наказанию. Лица, которые при совершении преступления относились к грозящему им наказанию индифферентно, по одним данным, составляют 58 % (А. И. Марцев), по другим – 64 % (И. С. Ной) от общего числа осужденных к лишению свободы. Страх перед уголовным наказанием удерживает от совершения преступления от 2,6 до 21 % граждан.
   Установка на бесконечное ужесточение уголовной репрессии является типичным проявлением некомпетентности общественного мнения, его еспособности правильно оценить оптимальное для интересов общества сочетание суровости и терпимости как в законодательной, так и в правоприменительной деятельности. В связи с этим уместно, видимо, напомнить известные слова Ж-Ж. Руссо: «Суровость наказаний – это лишь бесполезное средство, придуманное неглубокими умами, чтобы заменить страхом то уважение, которого они не могут добиться иным путем» [750 - См.: Кистяковский А. Ф. Исследование о смертной казни. СПб., 1896. – Если кто-то еще полагает, что ничего более «изящного» в этой области изобрести было невозможно, мы отсылаем скептиков к истории Китая, где практиковалась смертная казнь под названием «рассечение на тысячу кусков». Суть ее состояла в том, что палач остро отточенным мечом отсекал от тела жертвы по небольшому кусочку. Процедура этой казни считалась исполненной тем профессиональнее, чем дольше оставался жить приговоренный.].
   Отмеченные дефекты общественного правосознания и психологии требуют их устранения на основе проведения соответствующих правовоспитательных мероприятий. В противном случае искаженные представления о возможностях уголовной репрессии в борьбе с преступностью могут явиться непреодолимым препятствием на пути к научно обоснованной депенализации смертной казни. Пока же приходится констатировать, что степень подготовленности общественного правосознания значительных групп населения к восприятию обоснованности полной отмены этого наказания еще крайне невысока. В таких условиях самый простой выход для законодателя – сохранить смертную казнь в УК РФ, пусть даже и ценой «изгнания» России из Совета Европы. Или пойти еще дальше по этому пути, дополнив список норм, предусматривающих в санкциях смертную казнь, статьями об изнасиловании, терроризме, бандитизме, диверсии и др., как это предлагают сделать отдельные криминалисты [751 - Подробнее об этом см.: Жильцов С. В. Смертная казнь в истории России. М., 2002.].
   Есть и второй вариант: можно попытаться навязать обществу идеалы человеколюбия силой, исключив смертную казнь и резко расширив сферу применения пожизненного лишения свободы. Однако вряд ли и эту меру безоговорочно можно признать гуманной, особенно если учесть, что российские «смертники» вынуждены будут коротать оставшийся век в условиях, несравненно более худших, чем те, которые существовали в казематах Бастилии или Петропавловской крепости.
   Тем не менее, при всей бесспорной антигуманности смертной казни как таковой и небесспорной гуманности пожизненного лишения свободы, приходится констатировать, что в нынешних условиях российский законодатель опустил уровень применения смертной казни «ниже низшего» предела, т. е. довел этот уровень до такой черты, за которой наступает только полная отмена данного вида наказания. Пока это, пожалуй, объективно невозможно, ибо правосознание российского обывателя уже смирилось с пониманием того, что сжигать ведьм на костре или вешать фальшивомонетчиков – негуманно, но еще не доросло до осмысления того, почему надо считать варварством расстрел душегуба.
   Нельзя не учитывать также и то, что на сегодняшний день исключительная мера наказания в виде смертной казни отменена лишь в 60 странах мира (Исландия, Нидерланды, Норвегия, Португалия, Франция, Чехия, Швеция, Бельгия, Германия, Венгрия, Италия, Испания, Австралия, Ангола, Маврикий, Мозамбик и др.).
   Еще около 30 стран сохранили смертную казнь в законодательстве, но не применяют ее на практике в течение последних 10 и более лет (Чили, Гватемала, Турция, Болгария, Латвия и др.).
   Наконец, свыше 100 стран мира до сих пор применяют смертную казнь за различные категории преступлений. К их числу относится большинство бывших республик Советского Союза, Куба, ряд азиатских стран (Афганистан, Бангладеш, Вьетнам, Индия, Индонезия, КНР, КНДР, Республика Корея, Монголия, Пакистан, Япония и др.), целая группа африканских государств (Замбия, Зимбабве, Нигерия и др.), все арабские государства (Египет, Ливия, Иордания, Иран, Ирак, Сирия и др.). В США 38 штатов применяют смертную казнь [752 - См.: Старков О. В., Милюков С. Ф. Наказание: уголовно-правовой и криминологический анализ. СПб., 2001. С. 19.]. Из 38 стран – членов Совета Европы 10 государств сохранили ее пока в своем законодательстве.
   Некоторые государства из названных применяют смертную казнь особенно интенсивно. Среди них Ирак, Иран, КНДР, Китай, Саудовская Аравия, Нигерия, США. Например, в США ежегодно приговариваются к смертной казни в среднем 243 человека. В 1997 г. казнено различными способами (смертельная инъекция, электрический стул, газовая камера, повешение, расстрел) 74 осужденных. Еще 3250 приговоренных к смертной казни ожидают своей участи. По данным Международной амнистии, к 1995 г. 87 % всех казней в мире приходилось на долю Китая, Ирана и Нигерии.
   В послевоенной России пик применения смертной казни приходился на начало 60-х годов XX в. Так, в 1961 г. приговорено к расстрелу 1890 человек, в 1962 г. – 2159. Затем число приговоренных резко падает (во второй половине 60-х годов – ежегодно 379–577 человек). За годы перестройки число осужденных к рассматриваемой мере наказания продолжает сокращаться (1985 г. – 409 человек, 1990 г. – 223).
   С принятием нового УК РФ эти показатели несколько уменьшились: в 1997 г. приговорено к расстрелу 202 осужденных, в 1998 г. – 112. В результате коэффициент осужденных к смертной казни в России за отмеченный промежуток времени снизился более чем в 30 раз. Это свидетельствует об устойчивости тенденции к свертыванию смертной казни как наиболее острой формы уголовной репрессии.
   Итак, на примере отношения законодателей и правоприменителей разных стран мира к смертной казни мы убедились, что вести борьбу с негативными социальными явлениями можно различными способами. Из отечественной же истории нам известно, что Петр Великий искоренял варварство на Руси варварскими же средствами. Но та же «история, – писал К. Маркс, – и такая наука, как статистика, с исчерпывающей очевидностью доказывают, что со времени Каина мир никогда не удавалось ни исправить, ни устрашить наказанием. Как раз наоборот!» [753 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 8. С. 530.]
   Цели, стоящие перед уголовной репрессией, должны достигаться не любыми средствами, не любой ценой. В правовом государстве борьба с преступностью должна вестись демократическими и по возможности гуманными методами. Реализация раздающихся в последнее время призывов «твердой рукой» навести «железный порядок», сбить волну преступности «красным террором», перейти к «чрезвычайщине» и масштабному применению смертной казни может в конечном итоге привести только к тому, с чем мы уже неоднократно сталкивались в нашей истории: к диктатуре, беззаконию, массовым репрессиям, тоталитаризму. Думается, что с уголовной политикой России на рубеже XX и XXI вв. такая метаморфоза уже не случится.

Глава XX
Назначение наказания

§ 1. Принципы назначения наказания

   В любом современном обществе уголовное наказание остается необходимым и в то же время достаточно острым средством реагирования на совершенное преступление. Поэтому назначение и применение его нуждаются в тщательной правовой регламентации и научном обосновании с тем, чтобы виновные несли заслуженное наказание, было соблюдено требование справедливости и чтобы меры уголовно-правового воздействия использовались только тогда и только в тех пределах, которые необходимы для достижения поставленных перед наказанием целей и задач. В этом суть одного из главных направлений уголовно-правовой политики. Принятие необоснованных решений относительно вида и размера наказания подрывает авторитет правосудия, влечет изменение или отмену приговора и существенные издержки морального и материального плана.
   Вопросам правовой регламентации процесса назначения наказания посвящена глава 10 Общей части действующего Уголовного кодекса. Прежний УК РСФСР 1960 г. также содержал главу (пятую), регламентировавшую деятельность суда по избранию мер уголовно-правового характера. Это, казалось бы, должно гарантировать назначение виновным законного, обоснованного и справедливого наказания. Судебная статистика, однако, свидетельствует о том, что в стране наблюдается неблагоприятная тенденция к снижению качественных показателей выносимых приговоров. Так, Верховным Судом Российской Федерации оставлено без изменения приговоров: в 1993 г. – 86 %, в 1994 г. – 83,6, в 1995 г. – 80,7 %. В 1997 г. также отмечалось, что «в последние годы число пропущенных областными судами ошибок районных судов неизменно возрастает» [754 - См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 11. С. 17.]. В 1999 г. в выступлениях на Пленуме Верховного Суда РФ указывалось, что «в связи с принятием нового Уголовного кодекса увеличилось количество судебных ошибок при назначении наказания» [755 - Там же. № 8. С. 1.].

   Согласно выборочным данным от 37,5 до 47,5 % судебных ошибок приходится на назначение наказания. Подчас суды избирают одинаковые наказания по весьма различным делам и, напротив, по весьма сходным делам определяют резко различные виды и сроки наказания.
   В известной мере подобное положение объяснимо. Ведь речь идет об одной из сложнейших сфер человеческой деятельности, носящей оценочный характер и не поддающейся детальной и полной конкретизации. Совершенствование практики применения судами наказания является и одной из наиболее актуальных, и в то же время одной из самых непростых проблем.
   Все это так. Проще всего, однако, свести причины существующих аномалий в сфере избрания наказания к объективным причинам (сложности деятельности) либо видеть их, скажем, в субъективизме судей, их невнимательности, недостаточной компетентности и т. д. Думается, дело здесь обстоит сложнее: сказываются и упущения в правовой регламентации процесса назначения наказания, и несовершенство практики применения соответствующих законоположений.
   К сожалению, и в теории, как справедливо заметил проф. М. И. Ковалев, почти не встретить рекомендаций, «могущих помочь назначить конкретное наказание, чтобы оно было справедливым со всех точек зрения» [756 - Ковалев М. И. Понятие и признаки преступления и их значение для квалификации. Свердловск, 1977. С. 6.]. Состояние с обучением студентов-юристов правилам назначения наказания сейчас во многом напоминает трагикомическую ситуацию. В бассейне у кромки выстроились желающие научиться плавать и слышат от незадачливого инструктора: «Сам я плавать умею, но толково объяснить вам, что надо делать в воде, не могу. Прыгайте в воду, барахтайтесь, авось не утонете, научитесь». Начинающий судья нередко путем проб и ошибок, допуская по делам немало брака, приобретает умение применять свои теоретические познания в сфере назначения наказания. Цена такого брака велика – необоснованное лишение человека свободы, рецидив преступлений со стороны осужденных и т. д.
   Что же представляет собой комплекс уголовно-правовых средств, направленных на обеспечение надлежащей детерминации деятельности суда в сфере избрания способов воздействия на виновного, на определение в приговоре справедливого наказания?
   Этот комплекс, как представляется, составляют: а) принципы института назначения наказания; б) законодательные пределы (санкция); в) критерии выбора судом наказания. Лишь в совокупности они могут служить гарантом справедливости приговора в части избираемой судом меры уголовного наказания.
   Остановимся на первом из упомянутых уголовно-правовых средств.
   Назначение наказания – один из институтов уголовного права, и как всякому другому институту ему присущ свой круг принципов, исходных нормативно-руководящих идей. Нередко, однако, их либо пытаются низвести до уровня общих начал (ст. 60 УК), утверждая, что выделение вопроса о принципах приводит к ненужному повторению одних и тех же положений [757 - См., например: Курс советского уголовного права. М., 1970.Т.3.С. 123; Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996. С. 398–399; Кривенков О. В. Общие начала назначения наказания по российскому уголовному праву. Дис…. канд. юрид. наук. М., 2001. С. 22–23.], либо вопрос о них вообще не затрагивается. Между тем принципы назначения наказания призваны выполнять направляющую роль в развитии и функционировании данного правового института, обеспечивая последовательность и логичность процесса правотворческой и правоприменительной деятельности.
   В связи с этим представляются правильными два исходных положения. Во-первых, принципами института назначения наказания в уголовном праве могут выступать лишь идеи: а) нормативные, б) нашедшие определенное закрепление именно в уголовном законодательстве, в) присущие институту назначения наказания.
   Во-вторых, в сфере избрания наказания действуют принципы: 1) общеправовые и 2) отраслевые (межотраслевые), причем в одних случаях напрямую, непосредственно, а в других – через конкретизирующие их нормативно-руководящие начала. К числу первых следует отнести законность, гуманизм, равенство, справедливость, ко вторым – дифференциацию и индивидуализацию ответственности, целевое устремление и рациональное применение мер ответственности [758 - Упомянутые отраслевые принципы (применительно к уголовно-правовой политике) выделяет также А. И. Коробеев, называя дополнительно неотвратимость ответственности и справедливость (см.: Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика. Владивосток, 1987. С. 33). С. А. Велиев в систему общих принципов назначения наказания включает: законность, справедливость, гуманизм, равенство перед законом, ответственность за вину, индивидуализацию наказания (см.: Велиев С. А. Принципы назначения наказания. СПб., 2004. С. 124). Еще большее количество принципов назначения наказания выделяет И. Г. Набиев (см.: НабиевИ. Г. Принципы назначения наказания. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Казань, 2004).]. Специфика сферы их применения – назначение наказания – накладывает свой отпечаток на содержание собственно принципов института назначения наказания. К последним, думается, следует относить дифференциацию и индивидуализацию наказания, целевое устремление и рациональное применение мер уголовного наказания.
   В содержании отдельных принципов уголовного законодательства, изложенных в ст. 3–7 УК, нашли отражение идеи, касающиеся сферы избрания судом наказания. Так, согласно ст. 7 УК, гуманизм в уголовном праве проявляется в том, что наказание, применяемое к виновному (равно как и иная мера уголовно-правового характера), не может иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства. Принцип справедливости трактуется в ст. 6 УК как соответствие избираемого судом наказания характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.
   В действующем уголовном законодательстве нет нормы, которая специально была бы посвящена принципам института назначения наказания. Это влечет дополнительные трудности в определении не только круга принципов, но и соотношения последних с общими началами выбора наказания (ст. 60 УК). Одни ученые считают эти понятия совпадающими (В. Д. Меныпагин, 3. А. Вышинская, Г. Л. Кригер, А. В. Наумов и др.), а другие против такого мнения категорически возражают (М. И. Бажанов, А. В. Кузнецов, Г. Ф. Поленов и др.). Вторая позиция выглядит более предпочтительной.
   Так, вряд ли можно отрицать, что в общих началах назначения наказания нашли свое воплощение руководящие идеи применения уголовно-правовой санкции, такие как законность, индивидуализация и т. д. В этом смысле ст. 60 УК с полным основанием может быть названа базовой нормой, закрепляющей определенные идеи в сфере использования санкции в качестве правовых принципов института назначения наказания. Не случайно кодексы отдельных стран общие начала именуют принципами (или общими принципами). Вместе с тем на этом основании, как представляется, было бы ошибкой утверждать, что принципы рассматриваемого института воплощены в общих началах и только в них.
   В связи с этим представляется правильным разъяснение, данное Пленумом Верховного Суда РФ в постановлении от 11 января 2007 г. «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»: при избрании наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, «необходимо руководствоваться общими началами назначения наказания с соблюдением положений, предусмотренных статьей 65 УК» [759 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4.]. Поэтому прав проф.

   М. И. Бажанов, по мнению которого принципы назначения наказания находят свое конкретное воплощение во многих нормах Общей части уголовного законодательства, а не только в общих началах назначения наказания [760 - См.: Бажанов М. И. Назначение наказания по советскому уголовному праву. Киев, 1980. С. 11.].
   Более того, некоторые основополагающие идеи нашли ныне более конкретное и полное описание не в ст. 60 УК, а в иных статьях уголовного закона. Например, принцип целевого устремления наказания – в ч. 2 ст. 43, справедливости – в ст. 6 УК.
   Резюмируя изложенное, отметим, что, следовательно, не имеется оснований ни для отождествления, ни для противопоставления принципов и общих начал назначения наказания. В действующем уголовном законодательстве нормативно-руководящие идеи применения судом санкции нашли свое закрепление в базовой норме далеко не в полной мере.
   В ч. 1 ст. 60 УК указывается, что лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание. Несоблюдение этого требования может послужить основанием к отмене или изменению приговора. Принципу справедливости в сфере избрания судом наказания принадлежит особое место. Как нравственной категории справедливости присущи два диалектически противоречивых аспекта – уравнивающий и распределяющий. В сфере назначения наказания первый из них налагает на суд обязанность применять: «одинаковый масштаб» – единые пределы наказания при совершении преступлений одного вида (одну и ту же санкцию); соответствующие положения Общей части уголовного законодательства; единые критерии избрания наказания; учитывать не только степень, но и характер общественной опасности содеянного. Без осуществления требования равенства граждан перед законом невозможно обеспечить в сфере назначения наказания четкую линию уголовно-правовой политики: применение строгих мер наказания к лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления, группой лиц, а равно при рецидиве, и определение мер, не связанных с лишением свободы, в отношении лиц, виновных в совершении впервые менее опасных преступлений – небольшой или средней тяжести. Согласно второму аспекту (распределяющему), суду надлежит учитывать все конкретные данные по делу, все индивидуальные особенности содеянного и личности виновного, обеспечить в конечном счете соразмерность избираемого наказания обстоятельствам дела.

   Из сказанного выше следует, что справедливость наказания – это не только моральная, но и правовая категория: она закреплена ныне в Уголовном кодексе, зафиксирована и в УПК при описании оснований к отмене или изменению приговора в кассационном порядке (ст. 379). Справедливость в сфере назначения наказания выступает в роли важнейшего мерила последнего и критерия оценки правильности избранной меры; она служит для соотнесения разнообразных, подчас противоречивых, требований и интересов. Можно поэтому согласиться с утверждением, что справедливость воплощается «не в каком-то одном, а во всей системе уголовно-правовых принципов» и что она представляет собой наиболее общий принцип, «от которого идут связующие нити ко всем остальным уголовно-правовым принципам и нормам» [761 - Похмелкин В. В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. Красноярск, 1990. С. 23.].
   В этом плане представляет интерес вопрос о соотношении требования справедливости и принципа законности, ибо перед судами ставится задача обеспечения в каждом случае законного, обоснованного и справедливого наказания.
   Законность и справедливость – во многом переплетающиеся, но не совпадающие требования. Как правило, между ними наблюдается согласованность, но не исключены отдельные расхождения и конфликты, причем как внутри законодательства, так и в правоприменении. Подобное рассогласование наблюдается, в частности, в виде широкого распространения практики применения ст. 64 и особенно ст. 73 УК.
   В связи с этим излишне категоричными выглядят утверждения, что законность означает справедливость и обоснованность решения (Ю. В. Манаев и др.), и, наоборот, что справедливость есть законность решения.
   Отталкиваясь от сформулированного выше положения о том, что принципы – одно из средств достижения цели обеспечения справедливости избираемого судом наказания, проследим механизм взаимодействия названных выше принципов в процессе выбора мер уголовно-правового воздействия, «выведения» справедливого наказания.
   Известно, что наказание не является самоцелью – оно призвано быть средством, способствующим достижению целей и задач, поставленных перед уголовным правом. Идея целевого устремления (целесообразности, целесообразной репрессивности) наказания находила прямое закрепление в ранее действовавшем уголовном законодательстве. «Являясь мерой оборонительной, – гласила ст. 26 УК 1922 г., – наказание должно быть целесообразно». Об этом же шла речь в ст. 10 Руководящих начал 1919 г. ив Основных началах 1924 г.: «Все меры социальной защиты должны быть целесообразны…» (ст. 4). Ныне действующий Уголовный кодекс также подчеркивает, что «наказание применяется в целях…» (ч. 2 ст. 43) и что при назначении наказания учитывается влияние последнего «на исправление осужденного» (ч. 3 ст. 60) [762 - Примечательно, что 66 % опрошенных юристов полагают, что «целесообразность может существовать только в рамках законности» (см.: Бавсун М. В. Целесообразность в уголовном праве. Омск, 2004. С. 23, 166).].
   С позиции целевого устремления мер воздействия назначаемое судом наказание по виду и размерам должно стать средством, способным достичь стоящие перед ним цели и задачи. Но дело в том, что подобными качествами может обладать как минимально необходимое наказание, так и более сильное средство – наказание, по виду и размерам превосходящее минимальное. Например, ч. 2 ст. 167 УК предусматривает за квалифицированный вид умышленного уничтожения имущества лишение свободы на срок до пяти лет. Предположим, суд приходит к выводу, что для реализации целей наказания – восстановления социальной справедливости, исправления и предупреждения новых преступлений – необходима изоляция преступника от общества на срок не менее двух лет. Какой размер наказания должен определить суд: минимально необходимые два года либо же другой, в интервале от двух до пяти лет?
   На поставленный вопрос может быть дан только один ответ: наказание не должно быть чрезмерным. Этого требует принцип рационального применения принуждения, экономии мер уголовного наказания, согласно которому суд обязан ограничиться теми мерами и в том их объеме, которые минимально необходимы для достижения задач и целей уголовно-правового воздействия. «Минимальность страданий, – подчеркивал проф. С. В. Познышев, – есть одно из важнейших нравственных требований, которым должна удовлетворять карательная деятельность» [763 - Познышев С. В. Основные вопросы учения о наказании. М., 1904. С. 390.].
   Проводя в жизнь принцип рационального применения мер принуждения, экономии наказания (его иначе именуют принципом «рациональности и экономичности наказания», «экономии репрессии, карательных мер»), законодатель исходит при этом из того, что лицо, преступившее закон, является частью общества, членом семьи и т. д. и что наказание – это вынужденная, но весьма болезненная и для виновного, и для его семьи, и для самого государства, общества мера. Поэтому последней надо пользоваться с большой осторожностью, разумно.

   С позиции упомянутого требования недопустимо определение наказания «с запасом». Если можно достичь результата менее суровым наказанием, суд обязан назначить именно такую, менее строгую меру воздействия, ограничиться «минимальнейшим минимумом». «Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания», – записано в ч. 1 ст. 60 УК.
   Таким образом, анализ взаимодействия принципов целевого устремления и экономии мер уголовного наказания показывает, что последнее должно быть минимальным и в то же время достаточным для достижения определенных в Кодексе целей и задач.
   В принципе экономии уголовно-правовых средств конкретизируется идея гуманизма в праве, выражающая отношение права, государства к человеку, и не только к лицу, совершившему преступление, а ко всем членам общества. В соответствии с ч. 1 ст. 7 УК уголовное право направлено на обеспечение безопасности человека, его прав и законных интересов. Потому-то при определении судом меры наказания «гуманизм проявляется в сочетании чуткого и внимательного подхода к виновному, случайно совершившему преступление, и в применении суровых мер наказания к опасным преступникам и рецидивистам» [764 - Квашис В. Е. Гуманизм советского уголовного права. М., 1969. С. 19.].
   Гуманизм обязывает судей проявлять при избрании наказания особую внимательность и осуществлять смягчение в случае обнаружения таких личностных обстоятельств, относящихся к виновному, как: общественно полезный вклад (общественно полезный труд, участие в защите Отечества и т. п.); возрастные, физические, психические особенности личности, заслуживающие снисхождения (молодость, престарелый возраст, тяжелое заболевание и т. п.); неблагоприятные внешние факторы, сыгравшие существенную роль в генезисе преступного поведения (так называемые причины и условия, способствовавшие совершению преступления), а также негативные последствия, вызываемые осуждением, для третьих лиц (как правило, членов семьи виновного, в частности находящихся на иждивении последнего). Согласно ч. 3 ст. 60 УК при назначении наказания учитывается также влияние определяемой судом меры «на условия жизни его семьи»; здесь отражен один из аспектов гуманизма в уголовном праве. Другой его аспект, обращенный к личности преступника, зафиксирован в ч. 2 ст. 7: наказание не может иметь целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства.
   Наличие приведенных обстоятельств не только склоняет наказание к минимуму целесообразной меры уголовно-правового характера, но, как представляется, может подчас вызвать назначение судом наказания в определенной мере в ущерб принципу целесообразности. Поэтому, разделяя в основном определение гуманизма как отказа от причинения «излишних» страданий, мы полагаем, что в некоторых – пусть и исключительных – случаях гуманизм может диктовать отказ не только от излишних страданий, что обусловливается конкретизирующим его принципом экономии уголовно-правовых мер, но и от определенной части необходимых страданий. Например, суд, идя в известной мере на риск, применяет условное осуждение или назначает наказание ниже низшего предела, учитывая тяжелейшее положение, возникающее в семье в связи с осуждением виновного.
   Но если это так, если сочетание принципов уголовно-правовой целесообразности и гуманизма как элементов системы принципов может привести к их определенному противоречию, то в каких пределах оно допустимо? Думается, правы те юристы (П. П. Осипов, В. Д. Филимонов и др.), которые полагают, что суд при наличии обстоятельств, учет которых продиктован принципом гуманизма, обязан при назначении наказания проявить определенную снисходительность, если это не приведет к острому противоречию с требованиями целесообразности.
   Сказанное позволяет сделать ряд выводов. Во-первых, гуманизм не сводится только к экономии уголовно-правовых мер воздействия – последняя представляет собой лишь одну из сторон гуманизма. Принцип гуманизма предполагает, как упоминалось выше, учет и интересов общества, его членов, в том числе потерпевших лиц, и «вклада» виновного, и его проспективной ценности. Во-вторых, целесообразность не должна переходить границ гуманности. В жертву первой не должны приноситься права личности, сохранение которых составляет основу и смысл общественной жизни [765 - См. об этом: Шаргородский М. Д. Избранные работы по уголовному праву. СПб., 2003. С. 248–249 и др.]. В некоторых случаях процесс реализации требования гуманизма может привести к противоречию с требованиями целевого устремления наказания и рационального применения мер воздействия. В этих случаях приоритетно принятие судом решения в пользу первого из них – гуманизма, если это только не влечет возникновения острого, явного противоречия с двумя другими требованиями.

   Наконец, из всего сказанного выше следует, что с общетеоретических позиций только такое наказание оказывается справедливым, правильным, которое одновременно и законно, и соответствует по своему виду и размерам целям и задачам уголовного закона (целесообразно), и экономно, и гуманно. Отсюда принципы назначения наказания составляют определенную систему: они не изолированы один от другого, а, напротив, существуют в единстве и взаимосвязи, только в совокупности обеспечивая правильность избираемого судом наказания. Справедливость наказания в приговоре достигается в результате оптимального сочетания разных, порой вступающих в противоречия между собой, требований, которые взаимно дополняют друг друга.
   Индивидуализация как принцип института назначения наказания. Обрисованная выше теоретическая конструкция выведения в приговоре справедливого наказания сложна и неудобна для повседневного применения на практике. Поэтому законодатель использует иной путь – стремясь облегчить деятельность суда, он задает в Уголовном кодексе (ст. 60) параметры, ориентируясь на которые суд обеспечивает назначение справедливой меры уголовно-правового воздействия. К их числу относятся критерии назначения наказания. Характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, с одной стороны, и справедливость наказания – с другой, соотносятся между собой как средство и цель. Если назначенное судом наказание по своему виду и размеру несправедливо (является мягким по сравнению с тем, которое заслуживает осужденный, либо, напротив, суровым), то, следовательно, оно определено с нарушением правил, не соответствует тяжести содеянного и личности виновного. И наоборот: справедливо назначенное наказание – показатель соразмерности избранной судом меры воздействия тяжести преступления и личности осужденного.
   В науке уголовного права и в правоприменительной деятельности процесс соотнесения назначаемого наказания с опасностью содеянного, данными о личности виновного, в том числе с отягчающими и смягчающими обстоятельствами, обычно именуется индивидуализацией наказания, посредством которой суды практически реализуют упомянутую выше систему принципов назначения наказания.
   Индивидуализация наказания – важнейшее, принципиального характера требование, вытекающее из того, что по уголовному праву ответственность персонифицирована: она наступает только в отношении конкретного лица, виновного в совершении конкретного преступления (ст. 8, 19, 43 УК), и во всех случаях преследует цель оказания воздействия на субъекта содеянного.
   Индивидуализация наказания есть максимальное приспособление уголовно-правовых мер воздействия к целям наказания, учет степени общественной опасности совершенного лицом преступления и данных о его личности, в том числе смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.
   Назначение наказания, как и справедливость, охватывает единство двух сторон – равенства и индивидуализации. Это две основные идеи, составляющие содержание требования справедливости. Согласно первой из них при одинаковости преступления и данных о личности виновным должно быть назначено одно и то же наказание. При неодинаковости характеристик преступления и (или) личности наказание должно различаться. Можно поэтому утверждать, что равенство является как бы оборотной стороной индивидуализации: суд при назначении наказания одинаковый масштаб применяет к обстоятельствам и людям, которые не равны друг другу, неодинаковы.
   Без осуществления требования равенства граждан перед законом невозможно обеспечить в сфере назначения наказания единство уголовной политики и практики избрания наказания, единый подход в каждом конкретном случае. Требуя от судов последовательно применять более строгие меры наказания при совершении лицами тяжких и особо тяжких преступлений и менее строгие меры воздействия по делам о менее опасных преступлениях, Верховный Суд отталкивается от единого характера общественной опасности преступлений определенного вида, от равенства (одинаковости) уровня их опасности.
   Индивидуализируя наказание, суд, таким образом, должен постоянно держать в поле зрения требование равенства, которое только на первый взгляд несовместимо с идеей индивидуализации, «претит» ей. На самом деле лишь в диалектическом единстве указанных двух требований может быть обеспечено назначение справедливого наказания. Поэтому в литературе (В. 3. Роговин, В. Копейчиков) справедливо подчеркивается, что неизбежная социальная дифференциация не является антитезой равенству. Если при совпадающих в целом характеристиках содеянного и данных о личности двум осужденным по делу назначены судом заметно различающиеся меры воздействия, нельзя говорить не только о соблюдении равенства перед законом, но и о справедливости наказания (по крайней мере, относительно одного из осужденных по приговору лиц).
   Нередко говорят об индивидуализации наказания в законе и в суде, что имеет под собой определенные основания. По образному выражению С. В. Познышева, в определении меры уголовно-правового воздействия в отношении виновных участвуют две власти: законодатель и судья. Первый из них определяет общий контур (абрис) наказуемости, вводя судейское усмотрение в строго очерченные рамки, а второй – суд – в отведенных ему пределах конкретизирует наказание, опираясь на сформулированные в законе критерии, и излагает свой вывод о мере уголовно-правового воздействия в приговоре [766 - Познышев С. В. Очерк основных начал науки уголовного права. Общая часть. М., 1923. С. 69.]. Если во втором случае речь идет об индивидуализации наказания в собственном смысле слова, то в первом – о дифференциации наказания. Критериями разграничения упомянутых парных категорий выступают, во-первых, субъект: дифференциация осуществляется законодателем, а индивидуализация – судом (судьей, председательствующим суда присяжных); во-вторых – акт, в котором закрепляются соответствующие итоги: соответственно уголовный закон и приговор (постановление, определение).
   Дифференциация (с лат. – различие) – это разделение, расчленение, расслоение чего-либо на отдельные элементы, составляющие части. В российском уголовном законодательстве она пронизывает содержание и Общей, и Особенной его части. В частности, дифференциация наказания в Особенной части УК осуществляется законодателем преимущественно посредством: а) квалифицированных составов преступлений и соответствующих им новых рамок наказуемости; б) относительно определенных, альтернативных и кумулятивных (т. е. с дополнительными наказаниями) санкций; в) допущения, наряду с обязательностью, и возможности (факультативности) применения дополнительных наказаний.
   Средства дифференциации в Общей части Кодекса более разнообразны: а) установление основных и дополнительных наказаний; б) возможность применения дополнительных наказаний, не упомянутых в санкции статьи Особенной части УК; в) ограничение в применении наказаний по кругу лиц (несовершеннолетние, нетрудоспособные, пенсионеры и т. д.); г) определение отбывания наказания в различных видах исправительных учреждений; д) возможность признания наличия рецидива; е) допустимость назначения наказания ниже низшего предела и перехода к более мягкому виду наказания; ж) возможность условного осуждения; з) установление градированного усиления или смягчения наказания и т. д.
   В то же время не существует непреодолимой грани между дифференциацией и индивидуализацией наказания: первая из них выступает в качестве необходимой предпосылки второй, в конкретном уголовном деле дифференциация опосредуется судом через индивидуализацию наказания, через приговор.
   Итак, равенство и индивидуализация – две составляющие справедливости при избрании наказания. Поэтому было бы логичнее при определении круга принципов уголовного законодательства либо ограничиться указанием на требование справедливости, либо назвать принципы равенства и индивидуализации, в таком случае отказавшись от принципа справедливости как самостоятельного требования (что предпочтительнее, на наш взгляд). Индивидуализация наказания и его назначение – близкие, но не совпадающие понятия: второе из них шире. Сущность индивидуализации – в максимальном приспособлении избираемого судом наказания к целям уголовно-правового воздействия, во всестороннем учете всех конкретных данных, характеризующих содеянное и личность виновного.
   Дифференциация наказания, выражающаяся в законодательной градации уголовно-правового воздействия в нормах Общей и Особенной частей Уголовного кодекса, выступает важной и необходимой предпосылкой индивидуализации наказания; в конкретном уголовном деле дифференциация опосредуется судом через процесс индивидуализации наказания.

§ 2. Общие начала назначения наказания

   Под общими началами понимается совокупность правил, руководствуясь которыми по каждому уголовному делу суд в процессе постановления обвинительного приговора обеспечивает реализацию принципов института назначения наказания и избрание осужденному справедливой меры воздействия.
   Впервые выражение «общие начала» появилось в предшествовавшем Уголовном кодексе (1960 г.), однако в действительности понятие об общих началах существовало во все времена. Например, ст. 45 УК РСФСР 1926 г. гласила: «При назначении осужденному меры социальной защиты судебно-исправительного характера суд руководствуется:
   а) указаниями Общей части настоящего Кодекса;
   б) пределами, указанными в статье Особенной части, предусматривающей данный вид преступления;
   в) своим социалистическим правосознанием, исходя из учета общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств дела и личности совершившего преступление».
   С некоторыми изменениями, касающимися прежде всего критериев выбора наказания, эта формулировка была воспринята и УК РСФСР 1960 г.
   В ст. 60 действующего УК зафиксированы следующие общие начала: 1) наказание назначается судом в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса; 2) должны соблюдаться положения Общей части уголовного законодательства; 3) более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания; 4) суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние определяемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
   Только примененные в совокупности эти требования (общие начала) по мысли законодателя могут гарантировать назначение виновному судом законного, обоснованного и справедливого наказания.
   Первое из названных общих начал объективирует принцип законности, третье – принцип рационального применения (экономии) мер уголовно-правового воздействия, второе и четвертое – принципы равенства и индивидуализации наказания, а также гуманизма. Положения, сформулированные в ч. 2 ст. 60 УК, о применении ст. 64, 69 и 70 УК касаются первого из названных общих начал, устанавливая исключения из общего правила о соблюдении пределов назначения наказания.
   Таким образом во многом обеспечена преемственность с прежним уголовным законодательством, что касается в том числе предписаний об обязательности учета при назначении наказания положений Общей части. Нормы Общей части используются в сфере выбора мер уголовно-правового характера в двух планах. Во-первых, для уточнения законодательных пределов, границ санкции уголовно-правовой нормы (речь об этом пойдет в следующем параграфе). Во-вторых, для уточнения и уяснения содержания критериев назначения наказания.
   Так, в целях квалификации преступления, совершенного лицом, достаточно установить, что это лицо действовало с умыслом (или – в других случаях – по неосторожности). В целях же назначения наказания важен вид умысла или неосторожности, проявленный лицом, из числа названных в ст. 25 и 26 УК, а равно различаемых в теории и на практике (заранее обдуманный и внезапно возникший; определенный и неопределенный; и т. д.). Или: для квалификации по ст. 33 (и статье Особенной части УК) достаточно констатации, что лицо выполняло одну из функций, названных в этой статье, выступало в качестве соучастника; при назначении наказания важны конкретная роль и степень участия в содеянном такого лица, его вклад в достижение преступного результата – значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда.
   Наряду с обеспечением преемственности с ранее действовавшим законодательством при обрисовке общих начал назначения наказания, УК 1996 г. в ряде моментов занял иную позицию. Это касается, во-первых, структуры нормы об общих началах. Ныне она состоит из трех частей. В первой и третьей излагаются виды общих начал, а во второй – исключения из правил относительно законодательных пределов назначения наказания. Во-вторых, пересмотрены некоторые положения, касающиеся видов общих начал. Так, не упоминается о правосознании и его месте в процессе избрания судом наказания (это вовсе не означает, что, решая вопрос о виде и размере, сроке наказания, суд вообще не руководствуется никаким правосознанием [767 - См.: Кривенков О. В. Указ. соч. С. 29.]); смягчающим и отягчающим наказание обстоятельствам уже не отводится роль самостоятельного критерия назначения наказания; говорится о необходимости обеспечения справедливости наказания; суду предписывается учитывать влияние избираемой меры на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

§ 3. Санкции как законодательные пределы назначения наказания

   В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК лицу, признанному виновным в совершении преступления, наказание назначается в пределах, установленных законом. Следовательно, выбор форм и средств реагирования на содеянное виновным, применение мер уголовно-правового характера во многом предопределяются теми потенциальными возможностями, которые заложены в соответствующей санкции самим законодателем. Важно не только установить в законе исчерпывающий перечень видов преступлений, но и дать строго выдержанные, взаимно согласованные, соизмеримые с тяжестью преступления и личностью виновного санкции. Размеры их должны быть таковыми, чтобы, с одной стороны, судья не был стеснен чрезмерно узкими рамками, имел определенный простор в избрании наказания, а с другой – чтобы этот простор не был явно излишним, не порождал субъективизма, что имеет место, когда законодателем допускается слишком большой разрыв между минимальными и максимальными границами санкции.
   Характеризуя содержание понятия санкции, принято отмечать, что последняя представляет собой указание на ту меру воздействия, которая применяется соответствующим государственным органом к лицам, не исполняющим требования уголовно-правовой нормы. В санкции уголовного закона, где мерой воздействия выступает уголовное наказание, находят свою законодательную оценку характер и степень общественной опасности (тяжесть) соответствующего вида преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие наказание.
   В зависимости от основания деления санкции в уголовном праве подразделяются на:
   – простые (в УК РФ их 72,5 %) и кумулятивные (27,5 %);
   – единичные (43 %) и альтернативные (57 %);
   – относительно-определенные (100 %) и абсолютно-определенные;
   – непосредственно-определенные (100 %) и опосредованно-определенные;
   – содержащие упоминание только об уголовном наказании (100 %) и об иных мерах уголовно-правового характера.
   Касаясь дефиниции абсолютно-определенной санкции, заметим, что правильно, видимо, именовать ее как такую санкцию, в которой содержится указание на единственный размер каждого из названных в ней видов наказания (например, наказывается «лишением свободы сроком на три года» либо «лишением свободы сроком на двадцать лет или смертной казнью»). Соответственно относительно-определенной будет такая санкция, в которой каждое из наказаний градировано, т. е. указаны его низшие и (или) высшие пределы. В связи с этим утверждения о том, что абсолютно-определенная санкция лишает суд какой-либо возможности индивидуализировать наказание, могут быть признаны достоверными только применительно к единичным абсолютно-определенным санкциям. Если же последние носят альтернативный характер, то возможность выбора наказания, пусть и довольно ограниченная, у суда имеется.
   Отталкиваясь от того, что санкция может быть охарактеризована с различных позиций, по разным основаниям (критериям), мыслимо существование различных сочетаний, состоящих из трех элементов (по одному «представителю» от каждой из первых трех групп санкций). Такой набор различных видов санкций может именоваться типом санкции. В Уголовном кодексе 1996 г. использованы четыре основных типа:
   1) простая, альтернативная, относительно-определенная (42 %) – см., например, ч. 1 ст. 109; 2) простая, единичная, относительно-определенная (29 %) – см., например, ст. 106 УК; 3) кумулятивная, альтернативная, относительно-определенная (13 %) – см., например, ч. 2 ст. 216; 4) кумулятивная, единичная, относительно-определенная (15 %) – см., например, ч. 2 ст. 209 УК. Помимо этого заслуживает быть упомянутым еще один, пятый, тип: простая, альтернативная, смешанная (1 %) – см., например, ст. 357 УК.
   До сих пор, говоря о законодательных пределах назначения наказания, мы вели речь о санкции статьи Особенной части УК, ее видах, типах, содержании. Без сомнения, санкция статьи представляет собой узловое звено в определении рамок наказуемости, выбора судом справедливого наказания. Однако если бы суд ориентировался лишь на санкцию статьи, он бы не смог иметь правильное и исчерпывающее представление о пределах назначения наказания, о подлинных границах своих правомочий в этом вопросе. Дело в том, что понятия санкции статьи и законодательных пределов не совпадают.
   Под законодательными пределами необходимо понимать минимальную (нижнюю) и максимальную (верхнюю) границы наказания, установленные законом, в рамках которых суд вправе избрать конкретное наказание за определенное преступление. Сказанное позволяет выделить две особенности пределов: их определенность и зависимость от вида преступления. Согласно второй из них первичной ступенью выявления судом законодательных пределов является надлежащая уголовно-правовая оценка (квалификация) содеянного виновным. Квалифицировав преступление по той или иной статье Особенной части Кодекса, суд тем самым обособляется в санкции как составной части статьи и сердцевине законодательных пределов.
   Вместе с тем следует иметь в виду, что санкция статьи далеко не охватывает всего спектра средств воздействия на лицо, нарушившее уголовный закон (например, умалчивает о возможности условного осуждения). Она не содержит описания и всего комплекса наказаний, видов последних, которые вправе применить суд по приговору, а равно зачастую не определяет минимума называемого вида наказания. Сказанное касается и основных, и дополнительных наказаний.
   Так, в Особенной части УК вовсе не упоминается о праве суда подвергнуть лицо – при наличии соответствующих условий – такому дополнительному наказанию, как лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград (ст. 48 УК). Если бы суд при установлении законодательных пределов ограничивался лишь санкцией статьи, он ни в одном случае не смог бы определить в приговоре упомянутый вид наказания. Подобная односторонность искажала бы представление о спектре средств, которыми располагает суд при определении наказания. С другой стороны, в случае применения к осужденному этой меры строгость избираемого наказания в целом возрастает и может превосходить максимально предусмотренное в санкции статьи. Например, лицо осуждается за превышение должностных полномочий по ч. 3 ст. 286 УК, санкция которой предусматривает наказание до десяти лет лишения свободы с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельность на срок до трех лет. Представим себе, что суд с учетом всех данных по делу определяет виновному максимальный размер и основного (лишение свободы), и дополнительного (лишение права занимать определенные должности) наказания. Вместе с тем на основании ст. 48 УК виновный лишается также специального звания и имевшихся у него государственных наград. Невозможно отрицать, что произошло усиление наказания по сравнению с максимумом возможного по санкции статьи и это не вписывается в ограничения, предусмотренные ч. 2 ст. 60 УК.
   Из сказанного следует, что текстуально довольно объемная ч. 2 ст. 60 УК далеко не охватывает всех исключений из правил и в существующем ее виде на практике способна только порождать недоразумения. Если законодатель желал в этой норме отразить идею о назначении наказания по общему правилу в пределах санкции статьи Особенной части и допустимости выхода за эти пределы только в особых случаях, то это и следовало указать, записав: «Более строгое либо менее строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, может быть назначено только в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Общей части Кодекса» [768 - См.: Сундурова О. Ф. Усиление (отягчение) уголовного наказания: вопросы дифференциации и индивидуализации. Дис…. канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 51, 203.].
   Таким образом, арсенал уголовно-правовых средств воздействия, могущий применяться судом, как правило, шире того, что назван в санкции статьи Особенной части УК; в некоторой части он может быть и у́же. В конечном же счете практически ни одна санкция статьи не может дать суду всеобъемлющего и точного представления о круге средств воздействия и их границах, о сроках и размерах, которые суд вправе или обязан применить к лицу, совершившему преступление. Тем самым опровергается весьма распространенное в отечественной теории уголовного права мнение о том, что определение наказания в приговоре ограничено пределами, «ясно, четко обозначенными» в соответствующих статьях Особенной части Кодекса.
   Конечно, в конкретном случае назначенное судом наказание может вполне уложиться в рамки санкции статьи, не выходить по виду, срокам или размерам за ее границы. Но тогда это свидетельствует об одном из двух: либо суд неточно определил установленные законодателем пределы назначения наказания и вследствие этого не использовал все возможности, заложенные в санкции нормы, либо обстоятельства дела таковы, что они диктовали суду избрание именно такого наказания, которое укладывается в рамки санкции статьи.
   Резюмируя, заметим, что в уголовном праве необходимо последовательно разграничивать понятия пределов назначения наказания (санкции уголовно-правовой нормы), типового наказания (санкции статьи Особенной части, по которой квалифицировано совершенное преступление) и типового вида наказания. Разграничение этих понятий важно как в законотворческой деятельности – для правильного построения уголовно-правовой санкции, так и в правоприменительном процессе – чтобы иметь истинное и всестороннее представление о правомочиях суда и о заложенных в санкциях возможностях по назначению наказания.

§ 4. Критерии назначения наказания в законе, теории и на практике

   Действующее уголовное законодательство выделяет круг данных, ориентируясь на которые суд избирает наказание лицам, совершившим преступления. В ч. 3 ст. 60 УК названы: характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Эти критерии (показатели, факторы – как их иначе именуют в литературе) имеют принципиальное значение в судебной деятельности при определении любого вида наказания, назначении режима отбывания, неприменении наказания (определении его условно, с отсрочкой отбывания и т. п.), установлении испытательного срока и т. д.
   Следует заметить, что далеко не сразу их круг проявился в законодательстве в том виде, как он определен сейчас, что наглядно подтверждает и история развития уголовного законодательства XX в.
   Так, в первых декретах уголовно-правового содержания советского периода внимание акцентировалось на обеспечении соответствия наказания тяжести (опасности) содеянного. Согласно ст. 11 Руководящих начал по уголовному праву 1919 г. при выборе меры воздействия судом оценке подлежали степень и характер опасности как самого преступника, так и совершенного им деяния. Принципиально не отличалась от приведенной и формулировка ст. 24 УК 1922 г. В ст. 30 Основных начал 1924 г. круг критериев был расширен. В частности, суду предписывалось учитывать, наряду с характером и степенью опасности преступника, также и личность преступника – понятие более емкое, охватывающее также данные о личности, не связанные с ее опасностью. В таких условиях указание на опасность лица как на отдельный критерий выбора наказания судом выглядело уже излишним.
   Процесс корректировки круга критериев и их содержания был продолжен в последующих уголовно-правовых актах. УК 1926 г. (ст. 45), исключив указание на учет степени и характера опасности преступника, в качестве критерия оставил «личность совершившего преступление», устранив таким образом допускавшееся в Основных началах 1924 г. частичное дублирование этих критериев. Отказался Кодекс и от таких упоминавшихся в Основных началах показателей, как «мотивы преступления» и «насколько само преступление в данных условиях места и времени является общественно опасным» (ст. 30). В то же время в УК 1926 г. появился новый критерий – «обстоятельства дела», т. е. обстоятельства, отягчающие и смягчающие вину. Следовательно, в этом нормативном акте смягчающие и отягчающие обстоятельства выступали как часть содержания более общего критерия – «обстоятельства дела».
   Основы уголовного законодательства 1958 г. и УК 1960 г. впервые придали отягчающим и смягчающим обстоятельствам статус самостоятельного критерия, введя указание о них в общие начала назначения наказания (ст. 32 Основ, ст. 37 УК). До этого о данных обстоятельствах законодательство упоминало в следующих после нормы об общих началах статьях.
   Таким образом, в ходе развития советского уголовного законодательства постоянно вносились изменения в круг критериев избрания наказания. Таковыми в разное время признавались: степень и характер опасности как самого преступника, так и совершенного им деяния (ст. 24 УК 1922 г.); степень и характер опасности преступника и совершенного им преступления, личность преступника, мотивы преступления, а также насколько само преступление в данных условиях места и времени общественно опасно (ст. 30 Основных начал 1924 г.); общественная опасность совершенного преступления, обстоятельства дела и личность совершившего преступление (ст. 45 УК 1926 г.), характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность (ст. 37 УК 1960 г.).
   В УК 1996 г. критерии вновь скорректированы, что свидетельствует о продолжающемся поиске оптимального их круга и видов. Показательны в этом плане итоги проведенного нами в начале 80-х годов опроса 477 практических работников, в ходе которого почти каждый третий (31 %) заявил, что практику не удовлетворяет существующая правовая регламентация общих начал назначения наказания, и в особенности обрисовка в законе критериев избрания меры воздействия судом, их круга.
   Опрос выявил массовое непонимание того, почему законодателем выделены именно такие, а не иные критерии, и далее – в каком соотношении они находятся друг с другом. Не по этой ли причине, по признанию многих юристов, практика подчас игнорирует критерии назначения наказания или ограничивается в приговоре стандартными и ни к чему не обязывающими ссылками на них, а если приводятся конкретные данные по делу, то не уточняется, к какому из критериев они имеют отношение? [769 - Подробнее об этом см.: Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 11. Владивосток, 1999. С. 154–155; Непомнящая Т. В. Назначение уголовного наказания: теория, практика, перспективы. СПб., 2006. С. 50–51.]
   Не будет ошибкой сказать, что «ахиллесовой пятой» современной теории назначения наказания является вопрос о соотношении критериев избрания судом справедливого наказания.
   Серьезные затруднения испытывает и практика, что наглядно подтверждают и итоги, полученные нами в ходе опроса. Так, по мнению 43 % опрошенных, понятия степени общественной опасности преступления, личности виновного и смягчающих, отягчающих обстоятельств совпадают по содержанию частично. Напротив, 26 % юристов полагают, что упомянутые понятия ни в какой части не пересекаются. Около трети (31 %) ответа не дали, что также может свидетельствовать об испытываемых практикующими юристами затруднениях в толковании критериев выбора наказания.
   Опрос выявил отсутствие единства взглядов и относительно трактовки каждого из упомянутых понятий. Это и неудивительно, ибо закон ограничивается лишь упоминанием отличающихся сложностью содержания критериев, а научные рекомендации далеко не всегда ясны и последовательны в этом вопросе. Более того, было высказано мнение, что не только невозможно, но и бессмысленно пытаться разграничивать названные выше понятия.

   Отрицание необходимости разобраться в содержании каждого из трех названных понятий, разграничить их, негативно в ряде отношений. Оно сводит роль науки в трактовке критериев назначения наказания к постулированию лишь того положения, что суд должен учитывать все данные по делу в совокупности. Что же они собой представляют, почему именно на упомянутых в законе критериях остановил свой выбор законодатель – выходит, не столь важно. Фактически оправдывается распространенный на практике учет судами обстоятельств дела в массе, без разнесения их по критериям. В свете закрытого (исчерпывающего) характера перечня отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК) практика остается беспомощной в понимании того, какого рода данные законодатель не счел возможным включить в этот перечень и наложил запрет на их учет при назначении наказания.
   Чтобы сделать рассматриваемые понятия сопоставимыми, необходимо придать им однопорядковый вид, что вполне мыслимо. Ведь, скажем, степень общественной опасности преступления – это обобщенная характеристика, которая определяется обстоятельствами содеянного, совокупностью конкретных обстоятельств, составляющих содержание совершенного преступления. Следовательно, этот критерий может быть раскрыт посредством приведения его характеристик, составляющих его содержание конкретных данных. Точно так же понятие личности виновного, будучи конкретизированным, «расшифрованным», предстает как определенная совокупность данных, характеризующих личность.
   Сопоставляя на этом уровне анализируемые понятия, нетрудно видеть, что смягчающие и отягчающие обстоятельства составляют некоторую разновидность данных, характеризующих совершенное преступление и личность виновного, не исчерпывая вместе с тем их содержания. Законодатель не считает отягчающие и смягчающие наказание обстоятельства единственной формой проявления степени общественной опасности преступления, равно как и личности виновного, ибо говорит о них как «в том числе» характеризующих содеянное и личность (ч. 3 ст. 60 УК).
   Думается поэтому, что в общих началах назначения наказания должны находить отражение как бы два уровня (слоя) показателей: обобщенные и конкретизирующие. Кстати, именно по такому пути пошел ныне законодатель (ч. 3 ст. 60 УК), выделив в качестве основных (ведущих) критериев характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного и признав смягчающие и отягчающие обстоятельства средством конкретизации этих критериев.
   Глава 10 Уголовного кодекса именуется «Назначение наказания», а ст. 60, которой она открывается, – «Общие начала назначения наказания». В ч. 3 ст. 60 УК указано, что характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства, и т. д. учитываются при назначении наказания. Сам собой напрашивается вывод, что по замыслу законодателя сферой действия упомянутых критериев является назначение наказания и только это.
   Вместе с тем анализ уголовно-правовых предписаний, касающихся института освобождения от уголовной ответственности (ст. 75, 76, 78, 90 УК), убеждает в том, что и в этой сфере используются те же критерии. Так, по общему правилу освобождение допустимо по делам о преступлениях лишь небольшой или средней тяжести и недопустимо, если совершено тяжкое или особо тяжкое преступление, т. е. учитываются, исходя из положений ч. 1 ст. 15 УК, характер и степень общественной опасности деяния. Далее, освобождение от уголовной ответственности допустимо по общему правилу только в отношении лиц, впервые совершивших преступление, т. е. принимается непременно во внимание личность субъекта преступления. Заметное место занимают смягчающие обстоятельства: несовершеннолетний возраст лица, явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, заглаживание вреда и т. п. Обязательному учету подлежат и отягчающие обстоятельства, которые могут свидетельствовать о неприменимости норм об освобождении лица от уголовной ответственности. Решая вопрос о применении института освобождения от ответственности по нереабилитирующим лицо основаниям, правоприменитель, безусловно, учитывает также влияние избираемого средства на исправление освобождаемого, равно как и на условия жизни его семьи.
   Изложенное свидетельствует о том, что в действительности сфера применения указанных в ч. 3 ст. 60 УК критериев не ограничивается назначением наказания, она заметно шире.
   Характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного как критерии назначения наказания. Основными (ведущими) критериями выбора судом меры воздействия виновному ст. 60 УК признает характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного. Содержание ни того, ни другого показателя непосредственно в законе не раскрывается. Может быть, этим во многом объясняется неуверенность практических работников в вопросах учета упомянутых критериев, а равно их предложения ограничить круг критериев лишь смягчающими и отягчающими обстоятельствами.
   Характер и степень общественной опасности преступления – важнейшее мерило избираемого судом наказания, поскольку наказание назначается не в связи, а за совершенное преступление.
   Общественная опасность – это свойство преступлений, отражающее направленность последних на причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны. «Характер» и «степень» опасности – показатели, с помощью которых общественной опасности даются, соответственно, качественная и количественная оценки.
   Исходя из такого понимания, следует признать, что характер опасности определяется принадлежностью деяния к тому или иному роду преступления и выражается законодателем с помощью элементов (признаков) состава преступления. В характере общественной опасности совершенного преступления отражается качественная сторона деяния, в силу чего, отвлекаясь от конкретных обстоятельств дела, суды ориентируются на существенно различающийся подход в назначении наказания к лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления (убийства, разбои, изнасилования и т. п), и к лицам, виновным в совершении преступлений небольшой и средней тяжести.
   Характер общественной опасности преступления во многом диктует выбор вида наказания из числа тех, которые входят в санкцию уголовно-правовой нормы. Так, если в среднем доля лишения свободы в структуре мер наказания составляет 32–37 %, то за совершение тяжких преступлений она значительно выше.
   Степень общественной опасности преступления отражает количественную сторону опасности. При определении ее надо исходить из совокупности всех обстоятельств, при которых было совершено конкретное преступное деяние. В частности, ее характеризуют степень осуществления преступного намерения, способ совершения преступления, размер вреда или тяжесть наступивших последствий, роль подсудимого при совершении преступления в соучастии [770 - См.: Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 2: Наказание. Владивосток, 1999. С. 158–159.].
   Если характер общественной опасности во многом предопределяет, какой вид наказания за соответствующий вид преступления является предпочтительным, то степень опасности содеянного сказывается в первую очередь на выборе размера (срока) наказания в пределах определенного вида, внося вместе с тем возможные соответствующие коррективы и в вопрос о виде наказания. Таким образом, как недопустимо игнорирование характера общественной опасности совершенного преступления, так при назначении наказания исключается и другая крайность, когда вид и размер наказания определяются судом, исходя лишь из характера опасности без учета ее степени, конкретных обстоятельств содеянного.

   Личность виновного, как и опасность посягательства, фигурирует в качестве критерия выбора судом наказания практически во всех кодифицированных законодательных актах. Это понятие собирательное, объемлющее общественную сущность человека, его психологические и биологические особенности. Для определения вида и размера наказания важно отношение подсудимого к труду, обучению, общественному долгу, поведение на производстве и в быту, трудоспособность лица, состояние его здоровья, семейное положение, сведения о судимости. На основании этого критерия подлежат учету судом данные, не только положительно, но и отрицательно характеризующие виновного: уклонение от общественно полезного труда, злоупотребление спиртными напитками, плохое отношение к семье, работе, нарушение общественного порядка и т. п.
   Часть юристов считает указание в общих началах назначения наказания на учет личностных данных излишним, поскольку эти данные неизбежно принимаются во внимание судом при учете опасности содеянного. В связи с этим следует заметить, что в действительности смысл выделения этого критерия в качестве относительно самостоятельного существует: он заключается в том, что личностные данные проявляются в содеянном не всегда адекватно и всегда – не в полной мере. Поскольку к целям наказания относятся исправление виновного и специальная превенция, невозможно избрать соразмерное им средство без полного и глубокого учета данных, характеризующих лицо как в момент совершения преступления, так и до, и после него.
   По тем же причинам неприемлема и высказанная в уголовно-правовой литературе идея о признании в Уголовном кодексе единственным и достаточным критерием выбора судом меры наказания общественной опасности личности виновного, устанавливаемой на основе характера и степени общественной опасности совершенного преступления и смягчающих, отягчающих обстоятельств.
   Во-первых, неверно сводить содержание критерия «личность виновного» к ее общественной опасности. «Мерой наказания, наиболее эффективной для исправления и перевоспитания осужденного, – пишет Г. П. Новоселов, – несомненно может быть только та, которая соответствует общественной опасности личности виновного» [771 - Новоселов Г. П. Значение фактических критериев для определения конкретной меры наказания // Проблемы права, социалистической государственности и социального уровня. Свердловск, 1978. С. 102.]. Думается, автор здесь упустил из виду ту разновидность данных о личности преступника, которая последовательно принимается во внимание судами по гуманным соображениям (болезненное состояние виновного, его прежние заслуги перед обществом и т. п.) [772 - Согласно выборочным данным, на долю учтенных судами личностных особенностей приходится более 55 % от всех учтенных обстоятельств. Около 90 % правоприменителей поддерживают учет данных о личности, диктуемый гуманными соображениями.].
   Во-вторых, ошибочно видеть роль содеянного, а равно смягчающих и отягчающих обстоятельств, лишь в определении характера и глубины антисоциальных свойств личности. Известно, что «по одному факту преступления нельзя еще окончательно судить о личности виновного, поскольку совершенное им преступление – лишь один из эпизодов его общественного поведения» [773 - Курс советского уголовного права. Т. 3. М., 1970. С. 129.]. Добавим к этому, что не только преступление характеризует личность, но и последняя в определенной мере характеризует преступление. Что же касается смягчающих и отягчающих обстоятельств, то они отражают не только те или иные особенности личности виновного, но и повышенную или пониженную опасность преступления. Причем если одни из них более характеризуют преступление (например, наступление тяжких последствий в результате совершения преступления), то другие – преимущественно личность (например, несовершеннолетие виновного). Так что неправомерно их сведение к личности (и только к личности) виновного.
   При назначении наказания учитываются поведение лица до совершения преступления, в момент его совершения, а также посткриминальное поведение в той мере, в какой оно позитивно или негативно характеризует личность.
   Данные, характеризующие личность подсудимого, способны серьезно скорректировать размер (сроки) избираемого судом наказания. В соответствующих случаях они могут повлиять на позицию суда относительно вида наказания и даже привести к определению не наказания, а иных мер уголовно-правового характера (условного осуждения, принудительных мер воспитательного воздействия или медицинского характера, отсрочки отбывания наказания – см. ст. 73, 92, 97, 82 УК).

§ 5. Правовая природа смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств

   Заметное место в процессе назначения наказания закон придает обстоятельствам дела, смягчающим и отягчающим наказание. Эти обстоятельства имели и имеют определенную нормативную базу в уголовном законодательстве. Поэтому не только возможно, но и необходимо ее использование в процессе уяснения природы данных обстоятельств.
   С первых шагов своего становления и развития уголовное законодательство послеоктябрьского (1917 г.) периода и практика взяли курс на установление и учет при назначении наказания конкретных по делу данных, снижающих или усиливающих меру наказания. Правда, в Общей части уголовного законодательства принятые ныне обозначения – «смягчающие и отягчающие обстоятельства» – появились далеко не сразу, получив в ней «права гражданства» лишь в 1926 г. (ст. 47, 48 УК). Значительно раньше о них стала идти речь в нормах Особенной части уголовного законодательства и на практике.
   Практика к тому же при выборе наказания не ограничивалась теми видами обстоятельств, которые называл законодатель. Так, смягчая наказание, суды нередко ссылались на расстройство здоровья виновного, подавленность его состояния, прежнее беспорочное поведение, наличие малолетних детей, затяжную болезнь близких лиц, раскаяние, оказание содействия раскрытию преступления, обещание исправиться и т. п. Усиливая наказание, суды указывали на злостность и систематичность преступных действий, наличие хулиганских побуждений, особую обдуманность и хладнокровие, гнусность преступления и т. д. Многие виды смягчающих и отягчающих обстоятельств, прежде чем найти закрепление в законодательстве, были широко апробированы практикой, например такие, как несовершеннолетие, состояние беременности виновной, особая жестокость, низменные побуждения. Общее же, что пронизывало законодательство и практику того времени, – это то, что, как и в более поздний период, уголовный закон описывал, а практика широко учитывала обстоятельства, являвшиеся «для суда решающими при более точном установлении меры наказания» [774 - Курский Д. И. Избранные статьи и речи. М., 1958. С. 129.].
   Характерен и такой момент: вплоть до принятия Основ 1958 г. перечень и смягчающих, и отягчающих обстоятельств носил примерный, ориентировочный характер – и тогда, когда он был единым, общим, и тогда, когда произошло разъединение перечней. В Основах 1958 г., а затем и в УК 1960 г. перечню отягчающих обстоятельств был придан исчерпывающий, не подлежащий расширительному толкованию характер. Данная позиция сохранена и в УК 1996 г.
   Подчеркнем еще одну особенность развития законодательства: долгое время роль смягчающих и отягчающих обстоятельств ассоциировалась с влиянием их на избираемое судом наказание, что находило выражение во вводных словах закона: «при определении меры наказания», «для определения меры наказания» и т. п. Вместе с тем просматривалось желание законодателя расширить сферу применения этих обстоятельств, превратить их в средство индивидуализации ответственности. Эта идея была реализована в Основах 1958 г., а затем и в УК 1960 г., где упомянутые обстоятельства стали именоваться смягчающими и отягчающими ответственность.
   Подводя итог, можно назвать следующие основные черты развития уголовного законодательства послеоктябрьского (1917 г.) периода:
   – курс на признание отягчающих и смягчающих обстоятельств как важного средства индивидуализации наказания и, более того, ответственности в целом;
   – перечневый метод изложения данных обстоятельств в законе, с переходом от общего к раздельным перечням и отказом от метода противопоставления;
   – постепенная трансформация взглядов законодателя относительно того, «к какому миру» явлений относятся данные обстоятельства – только ли к преступлению либо же и к тем данным о личности, которые не проявились в содеянном и не связаны с содержанием преступного деяния. Восприняв позицию практики в одной части, законодатель воздержался разделить ее в полном объеме;
   – преемственность и постоянное совершенствование содержания перечней, а также языка и стиля конкретных видов обстоятельств.
   Особо следует упомянуть об изменении законодательной позиции по вопросу о режиме перечня отягчающих обстоятельств.
   Как следует из принятой ныне в Уголовном кодексе законодательной терминологии, описанные в ст. 61 и 63 УК данные представляют собой: а) обстоятельства, б) влияющие на наказание, в) смягчающим или отягчающим образом.
   Исследуемые обстоятельства можно определить как факторы объективного и субъективного порядка, относящиеся к преступлению и (или) к личности виновного, которые свидетельствуют о большей или меньшей общественной опасности преступления и личности виновного либо характеризуют только личность.
   Влияние отягчающих и смягчающих обстоятельств на наказание обусловлено чаще всего тем, что при их наличии либо появляется дополнительный объект посягательства (например, при посягательстве с использованием форменной одежды или документов представителя власти), либо изменяется объем вреда (например, при совершении преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего), либо возрастает или, напротив, снижается вероятность причинения ущерба объекту уголовно-правовой охраны.
   Нередко влияние отдельных смягчающих и отягчающих обстоятельств на степень опасности содеянного и на наказание продиктовано стечением ряда причин – и появлением дополнительного объекта, и изменением объема вреда, и изменением степени возможности его причинения. Осознание этого факта диктует обязательность включения такого обстоятельства в перечень, как это произошло в УК 1996 г. с обстоятельством «совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности» (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК). В прежнем Кодексе данное обстоятельство среди отягчающих не фигурировало.
   Обстоятельства, именуемые смягчающими и отягчающими, в других случаях сказываются на степени опасности преступления и преступника через влияние их на конкретное содержание интеллектуального и волевого моментов преступного поведения лица, в том числе через мотивы, цели и эмоции, т. е. через субъективную сторону преступления. В частности, речь идет об обстоятельствах негативного свойства, в определенной мере «спровоцировавших» лицо на совершение преступления, как-то: стечение тяжелых жизненных обстоятельств, мотив сострадания, физическое или психическое принуждение, материальная или служебная зависимость, противоправное или аморальное поведение потерпевшего и т. п.
   Обстоятельства, относящиеся к категории отягчающих, смягчающих из числа характеризующих личность, – это, прежде всего, те, которые свидетельствуют об увеличении либо об уменьшении общественной опасности личности, сказываясь на содержании, глубине и стойкости отрицательных черт личности. По этим основаниям к категории смягчающих обстоятельств законом отнесены явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления и т. д., а к категории отягчающих – рецидив.
   На наш взгляд, обстоятельства совершения преступления, признаваемые смягчающими и отягчающими, все без исключения сказываются на степени общественной опасности содеянного и – одновременно (хотя и не в равной мере) – на степени опасности личности виновного, поэтому они и подлежат учету судом при избрании наказания.
   Сложнее с теми видами обстоятельств, которые находятся за временны́ми рамками преступного посягательства. Одни из них, как выше говорилось, характеризуют степень опасности личности и потому существуют основания для их учета судом. Но есть и такие, которые не характеризуют степень опасности ни содеянного, ни лица, его совершившего, и, тем не менее, они влияют на назначаемое судом наказание по гуманным соображениям. По изученным нами делам вес такого рода данных составил: 6 % от учтенных судами смягчающих обстоятельств – плохое состояние здоровья, инвалидность, умственная отсталость осужденного; 7,6 % – наличие на иждивении виновного близких лиц; 1,2 % – особо тяжкие последствия для семьи, складывающиеся в случае осуждения лица к лишению свободы; 26 % – положительная общественная, бытовая, производственная характеристика личности осужденного. Всего доля учтенных личностных данных составила более 42 %.
   К числу прочих обстоятельств, учитываемых судами по указанным соображениям, практика относит прежнюю общественно полезную деятельность осужденного, его вклад (с ранних лет занимался общественно полезным трудом, участвовал в защите Родины, имеет правительственные награды и т. п.). Так, снижая наказание 3., Судебная коллегия Верховного Суда РФ указала, что суд фактически не учел такие обстоятельства, смягчающие наказание, как положительные характеристики, наличие малолетнего ребенка, и не принял во внимание, что 3. проходил службу в составе Российского подразделения миротворческих сил в ООН [775 - См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 12. С. 14.].
   В свете сказанного представляется правильным утверждение, что хотя на самом деле большинство отягчающих и смягчающих обстоятельств характеризует определенную степень опасности преступления и лица, его совершившего, но некоторые «подчас бывают непосредственно и не связаны с совершенным преступлением и не характеризуют степень его опасности и опасности виновного, но должны учитываться в соответствии с требованиями… гуманизма, а также целями и задачами наказания…» [776 - Советское уголовное право. Общая часть. М., 1969. С. 305.].
   Таким образом, вырисовываются следующие важные черты смягчающих и отягчающих обстоятельств. Во-первых, они суть данные о содеянном и личности, передающие индивидуальные особенности последних. Во-вторых, они потому и сказываются на наказании, что с ними связано, как правило, повышение или снижение степени общественной опасности содеянного и они характеризуют личность виновного. Не случайно высказано даже предложение пересмотреть само законодательное наименование перечня смягчающих и отягчающих обстоятельств, назвав их обстоятельствами, повышающими и понижающими общественную опасность личности виновного и совершенного им деяния (В. Л. Чубарев). В-третьих, среди смягчающих и отягчающих есть обстоятельства: а) проявившиеся в преступлении; б) не проявившиеся, но связанные с ним; в) не связанные с содеянным, но характеризующие степень опасности личности; г) не сказывающиеся на степени опасности личности, но все же характеризующие последнюю. Первые две разновидности, хотя далеко и не в полном объеме, представлены в перечнях ст. 61 и 63 УК, т. е. признаются в качестве смягчающих и отягчающих законом. Две другие разновидности не могут служить ныне отягчающими данными, но суд вправе признать их смягчающими наказание. Во всяком случае закон в этой части запрета не содержит, а практика широко их учитывает.
   Среди обстоятельств, обладающих свойством влияния на ответственность и наказание, можно выделить две разновидности: обстоятельства – признаки состава преступления и обстоятельства – средства индивидуализации наказания. Первая из названных разновидностей по своему составу неоднородна: одни признаки обусловливают самую ответственность и наказуемость, выступают в качестве обязательных (конститутивных) черт состава преступления; другие же позволяют определить новые законодательные пределы наказуемости и называются специальными (квалифицирующими, привилегирующими) признаками, или обстоятельствами, выполняя роль средства дифференциации, «индивидуализации в законе».
   Отягчающие и смягчающие обстоятельства относятся к категории обстоятельств – средств индивидуализации наказания судом, оказывая помощь в уточнении объема ответственности лица. В пользу данного вывода свидетельствует тот факт, что об этих обстоятельствах речь идет в том разделе Общей части Кодекса, где изложен регламент деятельности суда в сфере назначения наказания (гл. 10).
   Стало быть, во-первых, о смягчающих и отягчающих обстоятельствах в уголовном праве следует вести речь лишь в ситуации, когда выявлены все предусмотренные уголовным законом признаки преступления, установлено наличие основания уголовной ответственности. После этого вступают в действие, начинают «работать» упомянутые обстоятельства. Отсюда их важной чертой следует признать то, что они не являются признаками состава преступления, не влияют на признание содеянного преступным и наказуемым (Я. М. Брайнин, СИ. Зельдов, Н. С. Лейкина и др.).
   Во-вторых, следует разграничивать обстоятельства смягчающие, отягчающие, с одной стороны, и квалифицирующие – с другой. Применение к лицу, совершившему преступление, более мягких либо более строгих мер обеспечивается не только посредством учета смягчающих и отягчающих обстоятельств, о которых идет речь в Общей части уголовного права, но и так называемых специальных обстоятельств: практически в каждой второй статье Особенной части Кодекса содержится описание одной либо даже нескольких разновидностей состава преступления, именуемых в теории и на практике квалифицированными, особо квалифицированными, привилегированными.
   Нуждается в осмыслении и обозначение обстоятельств как смягчающих и отягчающих наказание. Поскольку названные обстоятельства являются средством индивидуализации ответственности, то переименование их в УК 1996 г. вряд ли можно признать удачным и, напротив, обозначение их как обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность, в УК 1960 г. было верным с точки зрения адекватности отражаемого им факта объективной реальности (В. С. Минская). Все иные наименования – смягчающие и отягчающие преступление, вину, общественную опасность, наказание и т. п. – менее удачны. Они либо охватывают только некоторую часть совокупности отягчающих и смягчающих обстоятельств, либо отражают причины и механизм влияния данных обстоятельств на выбор меры воздействия, либо, наконец, сужают роль этих обстоятельств, безосновательно сводя их к влиянию на наказание.
   Смысл введения в уголовное право отягчающих и смягчающих обстоятельств заключен не в том, чтобы отразить их связь с содеянным, виной, общественной опасностью содеянного и личности и т. д., а в стремлении законодателя в меру возможности конкретизировать процесс индивидуализации ответственности и наказания, обеспечить более надежную детерминацию правоприменительной деятельности в части определения формы уголовной ответственности и ее объема.
   Таким образом, способностью оказывать корректирующее воздействие на определение формы и объема ответственности, вида и размера наказания смягчающие и отягчающие обстоятельства обязаны своим выделением в уголовном праве и наименованием.
   Выше говорилось, что роль смягчающих и отягчающих обстоятельств в истории отечественного уголовного права не оставалась неизменной. Основами 1958 г. и УК 1960 г. им было придано значение одного из самостоятельных критериев назначения наказания наряду с характером и степенью общественной опасности преступления и личностью виновного. Из подчиненного понятия оно превратилось в однопорядковое, в определенном смысле – в равнозначащее. Возникла любопытная ситуация: как разновидность обстоятельств дела смягчающие и отягчающие обстоятельства по-прежнему оставались производим от данных, относящихся к совершенному преступлению и к личности виновного и характеризующих опасность содеянного и (или) личность, представляя собой определенную часть таких данных. Следовательно, их «отпочкование» от целого, приобретение статуса самостоятельного критерия выглядели достаточно искусственными. Осознав это, законодатель в УК 1996 г. использовал иную формулу: учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.
   В самом деле, за критериями «степень общественной опасности преступления» и «личность виновного» скрывается не нечто абстрактное, а их «плоть», конкретное содержание. Наказание в приговоре должно быть мотивировано ссылками на конкретные обстоятельства, раскрывающие содержание степени опасности и личности виновного. Ссылки общего характера, сводящиеся к перечислению критериев назначения наказания, недостаточны. Между тем в 25,2 % изученных нами 1700 приговоров формулировки носили стереотипный характер: «При назначении наказания суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства дела, как смягчающие, так и отягчающие ответственность».
   Из сказанного следуют два вывода.
   1. Помимо смягчающих и отягчающих обстоятельств, «в том числе» характеризующих содеянное и личность, существуют и иные обстоятельства, также характеризующие личность и содеянное. Они подлежат учету судом в той мере, в какой определяют уровень опасности посягательства и раскрывают качества личности субъекта преступления. Отсюда неверно пресекать, как это делает Верховный Суд РФ, а вслед за ним и областные суды, всякую попытку судов сослаться в приговорах на обстоятельства, не названные в перечнях (особенно в перечне отягчающих обстоятельств), как якобы противоречащую закону.
   2. Функция влияния на наказание присуща как смягчающим, отягчающим, так и иным обстоятельствам, при этом влияние, думается, не может выражаться ни в чем ином, кроме как в смягчении или, напротив, отягчении наказания.
   Выходит, что такие черты, как: а) происхождение от данных о преступлении и личности виновного, б) влияние на наказание, в) смягчение или отягчение последнего, являются общими и для отягчающих, смягчающих, и для «иных» обстоятельств. Отсюда недостаточно ограничиваться констатацией того, что обстоятельства, упоминаемые в ст. 61 и 63 УК, наделены свойством снижать наказание либо усиливать его.
   Итак, характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, – понятия, тесно между собой связанные. И эту связь мы усматриваем в том, что смягчающие и отягчающие данные – это не нечто инородное, а факторы, относящиеся к преступлению и к личности виновного (либо только к личности). И в этом отношении они составляют часть целого. В другом отношении данные обстоятельства связаны с реализацией ответственности, назначением наказания за содеянное и способны в этой сфере сыграть существенную роль, обладая свойством: а) влияния на ответственность и наказание, б) путем ослабления или усиления их, в) в значительной степени. И именно эта их способность, соединенная со стремлением законодателя как можно полнее регламентировать процесс выбора меры уголовно-правового воздействия, обусловила введение в уголовное право категории смягчающих и отягчающих обстоятельств, а в норме о критериях назначения наказания – упоминание о них как об отдельном элементе, важной характеристике двух ведущих критериев.
   В том случае, когда внимание акцентируется на их происхождении, на генетической связи с опасностью преступления и личностью виновного, формируется мнение о достаточности в законе двух критериев, поскольку смягчающие и отягчающие обстоятельства составляют хотя и важную, но часть их содержания. На такой позиции стоит ныне действующее законодательство, и она нам представляется правильной.
   Если внимание фиксируется на функциях, роли данных обстоятельств в их связи с наказанием (и ответственностью), то поскольку иные обстоятельства также обладают свойством влияния на наказание отягчающим либо смягчающим образом, появляется возможность объявить отягчающие и смягчающие обстоятельства единственным универсальным критерием выбора меры воздействия (как это и было провозглашено в УК Югославии).
   Если же не упускать из виду свойства значительности влияния этих обстоятельств на объем ответственности, на наказание, становится понятной позиция ранее действовавшего законодательства (УК 1960 г.), придавшего им характер самостоятельного критерия назначения наказания.
   Содержание критериев «степень общественной опасности преступления» и «личность виновного» составляют такие данные по делу, которые раздельно, сами по себе, не способны оказать на избираемую судом меру воздействия столь значительное влияние, как конкретные обстоятельства, о которых говорится в ст. 61 и 63 УК. Видимо, и по этой причине в законе используются собирательные понятия степени опасности преступления, личности виновного – понятия, которые объемлют все данные, учитываемые при выборе меры воздействия за содеянное, в том числе (и особенно) те, которые именуются смягчающими и отягчающими наказание.
   Таким образом, по действующему уголовному законодательству смягчающими и отягчающими наказание признаются такие обстоятельства, относящиеся к совершенному преступлению и (или) к личности виновного, которые наделены способностью значительно ослаблять или усиливать наказание: а) ввиду их существенного влияния на степень общественной опасности преступления и личности (либо только личности) виновного или б) в силу требований принципа гуманизма.

§ 6. Особенности и классификация обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание

   Особенности обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Действующее уголовное законодательство содержит раздельные перечни смягчающих (ч. 1 ст. 61) и отягчающих (ч. 1 ст. 63) обстоятельств. При этом, согласно ч. 2 ст. 61 УК, при назначении наказания судом могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не указанные в перечне ч. 1 ст. 61. Возникает естественный вопрос: почему эти обстоятельства не вошли в данный перечень? И в связи с этим каковы особенности, характеризующие данные, отраженные в перечне?
   Из истории развития отечественного законодательства известно, что после принятия решения о разъединении перечней последние стали формироваться подчас методом противопоставления. В дальнейшем законодатель прибегал к такому методу все реже, что не случайно. Ведь следуя ему, пришлось бы в противовес смягчающему обстоятельству «несовершеннолетие виновного» (п. «б» ч. 1 ст. 61) признавать отягчающим факт совершения преступления взрослым лицом. Или: признавая смягчающим обстоятельством беременность (п. «в» ч. 1 ст. 61), объявлять отягчающим факт совершения преступления женщиной, не находившейся в таком состоянии, и т. д.
   Следует, однако, заметить, что рецидивы такого неверного подхода на практике еще встречаются. Например, очень часто суды учитывают как смягчающее обстоятельство совершение преступления в первый раз, в то время как закон (п. «а» ч. 1 ст. 63) признает рецидив отягчающим обстоятельством. Так, снижая наказание 3., осужденному за убийство к пятнадцати годам лишения свободы, до двенадцати лет, Судебная коллегия Верховного Суда РФ сослалась, в частности, на совершение им преступления впервые [777 - См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 12. С. 14.].
   Формулировка п. «а» ч. 1 ст. 61, открывающаяся словами «совершение впервые преступления», дает определенный повод для суждений, что и закон считает сам факт совершения преступления в первый раз смягчающим обстоятельством.
   Подчас практику ссылок судов на сам по себе факт совершения преступления впервые оправдывают тем, что суду предоставлено право признать и иные обстоятельства смягчающими (ч. 2 ст. 61 УК), а потому, мол, противоречий с законом усмотреть нельзя. Думается, что это неверно. Во-первых, если законодатель счел необходимым дать соответствующему смягчающему обстоятельству более узкое понимание, связав учет факта совершения преступления впервые рядом ограничительных условий (преступление должно быть небольшой тяжести; оно совершено вследствие случайного стечения обстоятельств), то только в таком виде оно и должно приниматься во внимание судом как смягчающее обстоятельство. Во-вторых, признание обстоятельством, отягчающим наказание, рецидива в силу недопустимости комплектования перечней по методу противопоставления должно исключать отнесение к числу смягчающих факта совершения преступления впервые.
   Нехарактерность конкретного вида обстоятельств для большинства преступных проявлений вкупе со свойством значительности влияния на наказание составляют ту минимальную совокупность черт, которой достаточно для признания судом определенного обстоятельства в качестве смягчающего на основании ч. 2 ст. 61 УК. Эта же совокупность черт обязательна, но не достаточна для включения законодателем конкретного вида обстоятельств в перечень ст. 61 или 63. Здесь требуется выявить ряд дополнительных черт, а именно: а) возможность проявления (наличия) обстоятельства в более или менее широком круге посягательств, б) безусловность (обязательность) влияния, в) строго определенную направленность влияния, г) непроизводность от других смягчающих и отягчающих обстоятельств из числа указанных в перечне.
   С позиции упомянутого требования (критерия) не вызывает сомнений, скажем, введение в перечень отягчающих обстоятельств использования общеопасных средств (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК): ими может быть совершено свыше 60 видов преступлений, таких как массовые беспорядки, приведение в негодность транспортных средств или путей сообщения, причинение вреда здоровью различной тяжести, хулиганство, бандитизм, посягательство на жизнь и т. д.
   Без учета рассматриваемого требования нельзя понять, почему, например, в перечне ст. 63 УК не нашлось места таким обстоятельствам, как совершение преступления с проникновением в жилище либо в извращенных формах. Ведь каждое из них суть обстоятельство, влияющее на уровень опасности посягательства. Проблема же в том, что введение в перечень обстоятельств, мыслимых лишь в единичных видах преступлений из описанных в Особенной части УК, влечет неоправданную громоздкость перечней, «разбухание» нормы права.
   Обязательность (безусловность) влияния означает, что обстоятельство, описываемое в перечне, сказывается на уровне общественной опасности и на наказании во всех тех случаях, когда оно есть в наличии, независимо от конкретных особенностей содеянного и личности виновного. Так, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (п. «д» ч. 1 ст. 61) и наступление тяжких последствий в результате совершения преступления (п. «б» ч. 1 ст. 63 УК) всегда являются свидетельством пониженной или, напротив, повышенной степени опасности содеянного и личности виновного, а потому справедливо упоминание о них в ст. 61 и 63 УК.
   К критерию обязательности (безусловности) тесно примыкает еще один критерий – строго определенная направленность влияния. Близость их подчас приводит некоторых ученых (Л. А. Долиненко) к выводу, что второй из этих критериев не носит самостоятельного характера, поскольку охватывается требованием обязательности (безусловности) влияния. Однако это не так. Строго определенная направленность влияния означает, что указанное в перечне обстоятельство способно во всех случаях либо только повышать, либо только снижать степень общественной опасности содеянного и личности и, соответственно, влиять на наказание в строго заданном направлении: или в сторону повышения, или в сторону снижения. Как правильно отмечается в юридической литературе (Г. А. Кригер, В. Н. Бурлаков), особенностью обстоятельств, включенных в перечни, является то, что в законе заведомо определен, заложен характер их влияния на наказание, и не во власти суда придать им иное значение, например расценить в качестве отягчающего такое обстоятельство, которое в законе именуется смягчающим.
   Сквозь призму рассматриваемого требования еще более очевидной становится обоснованность исключения законодателем из круга отягчающих такого обстоятельства, как совершение преступления в состоянии опьянения. Оно не всегда свидетельствует не только о безусловности (обязательности), но и о строго определенной направленности влияния. Так, иногда при наличии этого обстоятельства есть основания вести речь уже не о повышенной, а о пониженной степени общественной опасности и о влиянии его на наказание в сторону снижения. Не случайно в теории уголовного права довольно распространенным является мнение, что в отдельных случаях суд вправе придать состоянию опьянения значение смягчающего обстоятельства (Б. С. Бейсенов, А. А. Габиани, Г. Л. Кригер, И. Н. Твердая, Ю. М. Ткачевский и др.).
   Согласно еще одному правилу, в перечни не должны входить обстоятельства, производные от других, отраженных в перечне, т. е. такие, которые выступают разновидностью определенного обстоятельства, смягчающего или отягчающего наказание, конкретизируют его. Исходя из данного требования, надо критически оценить решение законодателя о введении в перечень ст. 63 УК указания на совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации). Налицо, как представляется, избыточная информация: если совершение деяния «простой» группой лиц сказывается на степени опасности содеянного, то тем более очевидно влияние на тяжесть содеянного, а отсюда и на наказание, более опасной ее разновидности.
   Нередко то или иное обстоятельство, упомянутое в перечне ст. 61 или 63 УК, фигурирует в диспозиции статьи Особенной части в качестве одного из признаков состава преступления (основного либо квалифицированного), например совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, организованной группой.
   Чем объясняется появление такого рода одноименных обстоятельств и в Общей, и в Особенной частях Кодекса? Очевидно, тем, что они наделены чертами и квалифицирующих, и собственно смягчающих, отягчающих обстоятельств. Иначе говоря, эти обстоятельства одновременно характерны (типичны) и для множества видов посягательств, и для определенной совокупности деяний отдельно взятого вида преступления (кражи, убийства и т. д.), заметно влияя на степень общественной опасности содеянного и личности виновного во всех тех ситуациях, когда они налицо. В итоге появляются основания для включения подобных обстоятельств и в Общую, и в Особенную части Кодекса.
   В ч. 1 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК подчеркнуто, что, если смягчающее или отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. «Само по себе» учитываться не может и не должно, а конкретное его содержание – может и должно учитываться.
   Однако на что суду при этом надлежит ссылаться: на положения ст. 61 и 63 либо на общие критерии, указанные в ст. 60 Кодекса?
   Если речь идет об обстоятельстве, которое переросло рамки отягчающего или смягчающего в собственном смысле слова, отдалилось от них, стало признаком состава преступления, неправомерно считать его отягчающим или смягчающим. В отношении данных, нашедших отражение лишь в Особенной части УК (например, совершение преступления лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации; с проникновением в хранилище или жилище; с сокрытием правонарушений, совершенных должностными лицами органов государственной власти), сказанное тем более справедливо, поскольку описанные в перечнях данные лежат вне состава преступления, не входят в число признаков состава. Прибегая в вышеуказанных случаях к положениям ст. 61 и 63 УК как к правовому основанию учета, мы, по существу, превратили бы в смягчающие и отягчающие все признаки состава, так как практически каждый из них в конкретном преступлении имеет различный характер выраженности и подлежит учету при назначении наказания.
   Итак, конкретное проявление, выраженность, жизненное своеобразие обстоятельства – признака преступления подлежат учету судом при назначении наказания со ссылкой на большую или меньшую степень общественной опасности преступления и личности.
   Вопрос о правовых основаниях и допустимости учета выраженности признака преступления необходимо регламентировать непосредственно в уголовном законе, для чего предписания ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 должны иметь логическое продолжение: «Реальное содержание обстоятельства принимается во внимание при оценке степени общественной опасности преступления и личности виновного». В противном случае будет сохраняться элемент неопределенности в деятельности суда.
   Классификация обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Исходя из того, что о смягчающих и отягчающих обстоятельствах говорится и в Общей, и в Особенной частях, в теории нередко их делят на два вида: а) те, которые включены в качестве признака состава преступления, и б) те, которые влияют на меру наказания, назначаемую судом. Как было показано ранее, правовая природа этих видов имеет существенные различия, объединение их в едином родовом понятии («смягчающие и отягчающие обстоятельства») некорректно, а потому и упомянутое деление, строго говоря, не имеет под собой должных научных оснований.
   Встречается и иное деление, основывающееся на том факте, что законодатель все обстоятельства, усиливающие и ослабляющие наказание, разделил на два вида: смягчающие и отягчающие. В самом деле, об отягчающих обстоятельствах не может быть речи, раз невозможны смягчающие обстоятельства, и наоборот. Диаметрально противоположная направленность их влияния обусловила существующие особенности нормативного регулирования: каждому из этих видов посвящена самостоятельная статья Общей части (ст. 61 и 63). В упомянутом делении акцентируется внимание на различиях, имеющихся между обстоятельствами обоих видов, на том, что разъединяет их.
   Во многих работах предложено делить смягчающие и отягчающие обстоятельства по признаку принадлежности их к элементам состава преступления (Г. 3. Анашкин, А. А. Герцензон, И. И. Карпец, В. Д. Меныпагин и др.). Эта классификация, однако, не раз подвергалась обоснованной критике; обращалось внимание на то, что «отношение того или иного обстоятельства к отдельным элементам состава преступления, как правило, не способствует уяснению содержания и смысла каждого обстоятельства» [778 - Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999. С. 168–169; см. также: Мясников О. А. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства в теории, законодательстве и судебной практике. М., 2002. С. 26–27.].
   В свое время отдельные авторы (Н. Ф. Кузнецова, Б. А. Куринов) высказались за разделение всех данных, упомянутых в перечнях, на две группы: а) характеризующие деяние и б) характеризующие личность преступника. Безусловно, в этой компоновке имеется рациональное зерно: оттеняется принадлежность обстоятельств соответственно к одному из двух стержневых уголовно-правовых понятий – к деянию, к личности. Но и эта классификация излишне условна, так как большинство смягчающих и отягчающих обстоятельств характеризуют одновременно и преступление, его тяжесть, и личность виновного.
   Некоторые ученые (М. М. Бабаев, Г. С. Гаверов) выделяют следующие три группы смягчающих и отягчающих обстоятельств: а) относящиеся к объективным и субъективным свойствам совершенного общественно опасного деяния, б) относящиеся к личности, в) характеризующие причины и условия совершения преступления. Приведенное деление не имеет единого классификационного основания и потому не может быть признано строго научным.
   Также три группы, но иного состава, выделяет В. И. Ткаченко: а) обстоятельства, характеризующие только преступление; б) характеризующие только личность; в) характеризующие и личность виновного, и преступление [779 - См.: Ткаченко В. И. Общие начала назначения наказания. М., 1984. С. 21, 44–45.]. Эта классификация тоже не лишена изъянов, ибо в действительности не существует таких обстоятельств, которые характеризовали бы только преступление. Разве факт совершения деяния при защите от общественно опасного посягательства, с особой жестокостью или с использованием общеопасных средств и т. п. характеризует исключительно содеянное и не раскрывает черт личности виновного? Однако автор включает ряд таких обстоятельств в первую группу.
   Некоторые ученые (В. С. Минская) все смягчающие обстоятельства предлагают делить на две группы: а) относящиеся к объективным свойствам деяния и б) относящиеся к субъективным свойствам деяния и личности виновного. Предложенное деление, очевидно приложимое и к отягчающим данным, вызывает естественный вопрос: зачем разрывать объективную и субъективную стороны преступления, с тем чтобы объединить вторую из них с данными о личности, составляющими содержание самостоятельного критерия назначения наказания? Остаются неясными и цели, преследуемые таким делением, а равно выводы, которые из деления следуют.
   На пути к классификации, к которой мы движемся, обратим внимание на два момента.
   Во-первых, исследуемые обстоятельства – это обстоятельства, которые формируются и проявляются до постановления приговора в один из трех временны́х промежутков: до, во время и после совершения преступления. Посягательство во времени ограничено, временны́е рамки его определяются моментами начала и окончания преступления. Поэтому смягчающие и отягчающие обстоятельства, относящиеся к преступлению и характеризующие степень опасности содеянного и личности преступника в момент посягательства, складываются в интервале «преступление начато – преступление окончено». Думается, все появившиеся в этом промежутке отягчающие и смягчающие обстоятельства характеризуют одновременно и преступление, и личность виновного (хотя и не в одинаковой мере).
   Во-вторых, все отягчающие и смягчающие обстоятельства, проявившиеся в преступлении, отражаются на наказании ввиду их влияния на степень общественной опасности содеянного и личности виновного, ввиду их связи с содеянным. Этого нельзя столь же категорично сказать об обстоятельствах, характеризующих допреступное и посткриминальное поведение и состояние субъекта преступления: далеко не все из них сказываются на мере воздействия из-за влияния на степень опасности виновного лица. Тем более среди них нет таких, которые отражались бы на избираемом наказании по причине влияния их на опасность содеянного.
   Можно вычленить две разновидности (подгруппы) отягчающих и смягчающих обстоятельств, которые характеризуют только личность (но не совершенное преступление): 1) те, которые свидетельствуют об изменении степени общественной опасности личности виновного, – факторы, свидетельствующие о стойкости, глубине антиобщественных черт, степени пораженности личности антисоциальными взглядами и привычками, большей или меньшей вероятности совершения лицом нового преступления (например, чистосердечное раскаяние, изменение поведения в худшую или лучшую сторону вне связи с содеянным); 2) учитываемые судом при назначении наказания не ввиду влияния их на опасность личности, не в силу такой связи, а исключительно из гуманных соображений, – это обстоятельства, характеризующие личность как непосредственно (прошлые заслуги, тяжелая болезнь, инвалидность, беременность и т. д.), так и опосредованно (наличие иждивенцев, изменение обстановки в семье в лучшую сторону и т. п.).
   Стало быть, система смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств может быть представлена в следующем виде: а) обстоятельства, характеризующие степень общественной опасности преступления и личности виновного; б) обстоятельства, характеризующие только личность. Первые из них проявляются в преступлении, вторые – не в преступлении, а в иных актах поведения. В свою очередь обстоятельства второй группы подразделяются на характеризующие степень опасности личности и на не сказывающиеся на опасности личности (их учет продиктован исключительно гуманными соображениями, к ним законодатель относит лишь смягчающие обстоятельства). Из данных, нашедших отражение в перечнях, абсолютное большинство относится к первой классификационной группе.
   В целом же можно заключить, что в перечнях ст. 61 и 63 УК ныне нашли отражение лишь те обстоятельства, которые либо проявились в совершенном преступлении, либо не проявились в нем, но находятся с ним в определенной связи (например, активное способствование раскрытию преступления). Следовательно, признак связи с совершенным преступлением – непременная черта обстоятельств, включенных сейчас законодателем в перечни. Иные обстоятельства в перечни не вошли [780 - Исключение составляет, пожалуй, лишь обстоятельство, указанное в п. «г» ч. 1 ст. 61, – наличие малолетних детей у виновного.], но учитываются либо на основании ч. 2 ст. 61 УК, либо в качестве элементов содержания таких критериев назначения наказания, как степень общественной опасности содеянного и степень опасности личности виновного. В конечном итоге в силу предписаний ч. 3 ст. 60 УК все обстоятельства, проявившиеся в преступлении и характеризующие опасность содеянного и личности, подлежат безусловному учету при назначении наказания, независимо от того, названы они в перечнях или нет. Поскольку лицо несет ответственность за содеянное, то, разумеется, содержание деяния и черты личности, в нем проявившиеся, должны быть прежде всего в поле зрения суда и оказывать влияние на избираемую судом меру уголовно-правового воздействия.

§ 7. Виды обстоятельств, смягчающих наказание

   Смягчающие наказание обстоятельства изложены в перечне ст. 61 УК, который выполняет двоякую функцию: обязывающую и ориентирующую. Согласно первой из них суд обязан выявить все имеющиеся в деле смягчающие обстоятельства из числа названных в перечне, отразить их в приговоре и учесть при избрании меры уголовно-правового воздействия. Перечень смягчающих обстоятельств состоит из десяти пунктов, зафиксированных в ч. 1 ст. 61 УК.
   Совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств (п. «а») – составное смягчающее обстоятельство. Случайное стечение обстоятельств по содержанию не носит тяжкого характера. Но заставая субъекта врасплох, оно провоцирует его на противоправное поведение. Поскольку такого рода факторы не тяготеют над виновным в той мере, в какой это имеет место в ситуациях, описанных в п. «д» и «е» ст. 61, законодатель придает им значение смягчающего обстоятельства только при сочетании их с двумя другими условиями – преступление относится к категории небольшой тяжести (см. ч. 2 ст. 15 УК) и к тому же оно совершено виновным впервые (не фактически, а в уголовно-правовом смысле).
   Как показывает анализ практики применения данного смягчающего обстоятельства, именно последнему условию суды придают большее значение, признавая смягчающим обстоятельством сам по себе факт совершения виновным преступления впервые, что не соответствует букве и духу закона.
   Несовершеннолетие виновного (п. «б»). Основание признания его смягчающим наказание обстоятельством заключается, в первую очередь, в возрастных особенностях данной категории лиц: в уровне их сознания, волевых качествах, незавершенности формирования характера. Степень влияния этого обстоятельства на наказание зависит от того, в каком конкретно возрасте (в интервале от 14 до 18 лет) совершено лицом преступление, а также какие, помимо типичных для всех несовершеннолетних, индивидуальные особенности выявлены у виновного, какова степень его умственного развития.
   Данное смягчающее обстоятельство, как, впрочем, и иные, учитывается в совокупности с другими смягчающими и отягчающими обстоятельствами (ч. 2 ст. 89 УК).
   Беременность (п. «в») названа среди смягчающих обстоятельств ввиду ряда функциональных изменений, вызываемых ею в организме женщины и воздействующих на психику и мотивы ее поведения. При этом на признание смягчающим обстоятельством состояния беременности не оказывают решающего влияния ни ее срок, ни степень ее воздействия на принятое женщиной решение о совершении преступления, ни момент возникновения состояния беременности (в период посягательства либо же после него, но до вынесения приговора).
   Наличие малолетних детей у виновного (п. «г»). Практика и до введения этого обстоятельства в перечень достаточно широко использовала его при назначении наказания, поскольку его учет проистекает из принципа гуманизма, необходимости принимать во внимание интересы семьи и малолетних детей. Под малолетними понимаются дети, не достигшие 14-летнего возраста на момент вынесения приговора виновному лицу.
   Совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания (п. «д»). По существу, налицо два самостоятельных смягчающих обстоятельства. Первое из них предполагает наличие серьезно стесняющих сознание и волю лица семейных, жилищных условий, бытовой неустроенности, ненадлежащих условий воспитания, отсутствие отца в семье и т. п.
   Рассматриваемое обстоятельство предполагает, что: а) возникли негативные жизненные обстоятельства; б) они субъективно воспринимаются виновным как тяжелые и в действительности являются таковыми; в) они оказали серьезное влияние на выбор виновным поведения, в силу чего и совершено преступление. Отсутствие хотя бы одного из этих элементов не позволяет говорить о наличии описанного в п. «д» смягчающего обстоятельства.
   Второе из упомянутых в п. «д» обстоятельств – совершение преступления по мотиву сострадания. Обычно такое преступление совершается по просьбе или настоянию безнадежно больного, испытывающего непереносимые физические и психические муки (например, при тяжелой форме ракового заболевания), с целью избавить его от них и выражается в лишении жизни больного путем дачи яда или иным способом.
   Совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (п. «е»). Налицо также два хотя и взаимосвязанных, но различных смягчающих обстоятельства. Одно из них свидетельствует о наличии неблагоприятных факторов, однако они, во-первых, возникают в результате сознательной деятельности третьих лиц и, во-вторых, формируются определенными способами: принуждением, использованием зависимого положения виновного. В конечном счете это поведение третьих лиц оказывает серьезное негативное воздействие на виновного. С другой стороны, дело не доходит до состояния крайней необходимости.
   Под понятие принуждения подпадают физическое насилие, различного вида угрозы. Объектом последней могут выступать такие законные интересы личности, как жизнь, здоровье, честь, достоинство, имущественные интересы и т. д. Угроза может быть адресована либо непосредственно виновному, либо близким ему лицам.
   Совершение преступления в силу существовавшей от потерпевшего зависимости – второе смягчающее обстоятельство из описанных в п. «е». Под материальной зависимостью принято понимать такое положение виновного, когда последний находится на полном или частичном иждивении у потерпевшего, проживает на его жилой площади и т. п. Служебная зависимость – это подчиненность по службе или работе либо подконтрольность потерпевшему. Под иной зависимостью подразумевают ту, которая проистекает из родственных или супружеских отношений, основана на законе или договоре (например, зависимость подопечных от опекунов, попечителей; обвиняемого от следователя и т. д.).
   Очевидно, что не всякая, а только существенная зависимость способна обусловить совершение виновным преступления, затруднить принятие им правильного решения. Важно также установить, что содеянное виновным находилось в причинной связи с фактом существенной зависимости, ибо последняя может вовсе не отразиться на общественной опасности таких преступлений, как клевета, разбой, изнасилование и т. п.
   Совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (п. «ж»). Каждому обстоятельству, исключающему преступность деяния (ст. 37–42 УК), соответствует определенная совокупность условий, при наличии которых можно говорить о правомерности поведения. Например, применительно к институту необходимой обороны выделяют условия, относящиеся к посягательству (общественная опасность, наличность, действительность) и к защите (причинение вреда непосредственно посягающему и т. д.). Несоблюдение любого из этих условий свидетельствует о преступном характере поведения, влекущем уголовную ответственность, однако при назначении наказания суд обязан принять во внимание, что виновный находился в ситуации необходимой обороны.
   Противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления (п. «з»), обязывает суд выявить наличие двух элементов: во-первых, факта противоправного или аморального поведения («вины») потерпевшего и, во-вторых, провоцирующего влияния его на преступное поведение виновного.
   В соответствии с законом поведение потерпевшего должно быть не просто девиантным, отклоняющимся от нормы, а именно аморальным или противоправным. Противоправность означает отклонение его от предписаний правовых норм (уголовного, административного, семейного права и т. д.), а аморальность – несоответствие поведения потерпевшего нормам морали, правилам поведения в обществе.
   Явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления (п. «и»). Указание на два весьма близких по духу смягчающих обстоятельства призвано стимулировать лиц, совершивших преступление, на изменение поведения в позитивную сторону, облегчить деятельность правоохранительных органов. Нередко на практике эти обстоятельства сочетаются, например, когда лицо является с повинной и оказывает активное содействие в установлении всех обстоятельств совершенного преступления.
   Поскольку явка с повинной (равно как и второе упомянутое в п. «и» статьи обстоятельство) может влечь применение судом иных пределов избрания наказания (ст. 62 УК), важно обеспечить, чтобы в этой части не допускалось фальсификаций, когда за явкой с повинной фактически скрывается сделка обвиняемого и органов расследования о признании им вины. В связи с этим необходимо уяснить признаки рассматриваемого смягчающего обстоятельства.
   Явка с повинной характеризуется двумя обязательными признаками – добровольной передачей себя в руки правосудия, а также правдивым сообщением о готовившемся виновным либо совершенном им преступлении. Поэтому нельзя усмотреть этого смягчающего обстоятельства в случаях, когда лицо с целью избежать повышенной ответственности (скажем, за намеренное убийство в ходе разбойного нападения) сообщает о совершенном им якобы неосторожном лишении жизни. В ряде статей Особенной части УК (примечания к ст. 204, 222, 223, 275, 291 и др.) явка с повинной выступает в качестве основания для применения специального вида освобождения от уголовной ответственности.
   Среди юристов существовали разногласия относительно того, достаточно ли для констатации явки с повинной обращения лица в правоохранительные органы с заявлением (устным или письменным) о совершенном им преступлении, либо же она наличествует лишь при протокольном оформлении заявления лица в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 141 УПК РФ. И, далее, является ли обязательным условием явки с повинной как смягчающего обстоятельства предшествовавшая ей неочевидность для правоохранительных органов совершения или участия данного лица в преступлении?
   Пленум Верховного Суда РФ, придав решающее значение самому факту сообщения (в любой форме) лица в органы расследования о совершенном им преступлении, вместе с тем подчеркнул, что, если лицо было задержано в качестве подозреваемого и подтвердило свое участие в совершении преступления, о явке с повинной говорить нельзя. В связи с этим областной суд правильно не признал в действиях X., осужденного за убийство при квалифицирующих обстоятельствах, наличие явки с повинной, поскольку X. написал заявление о признании своей вины после того, как его задержали по подозрению в совершении именно данного преступления, обстоятельства которого следствию были известны [781 - См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 9. С. 3.]. Если признание вины в дальнейшем сочетается с активным способствованием раскрытию преступления, отысканию соучастников, розыску добытого в результате преступления имущества, необходимо усматривать наличие второго из названных в п. «и» смягчающих обстоятельств.
   В теории и на практике возник вопрос, как расценивать заявление лица в отношении лишь одного из нескольких совершенных им преступлений? Можно ли в таком случае констатировать наличие явки с повинной и, далее, если можно, должна ли она как смягчающее обстоятельство учитываться при избрании наказания по совокупности преступлений либо же только при назначении наказания за преступление, по поводу которого зафиксирована явка с повинной? Пленум Верховного Суда РФ в постановлении «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» обоснованно указал, что «при совокупности совершенных преступлений явка с повинной как обстоятельство, смягчающее наказание, должна учитываться при назначении наказания за преступление, в связи с которым лицо явилось с повинной» [782 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4.].
   Активное способствование раскрытию преступления выражается в деятельной, энергичной помощи виновного по выяснению обстоятельств содеянного им лично, другими соучастниками преступления, а равно розыску преступно нажитого. Свидетельствуя, как правило, о наличии чистосердечного раскаяния, активное способствование вместе с тем влечет смягчение наказания и в случаях, когда оно с раскаянием не сочетается, например: имеет место в ответ на разъяснение правового значения данного смягчающего обстоятельства, продиктовано стремлением получить от суда определенное снисхождение и т. п.
   Оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. «к»). В данном пункте перечислены другие – помимо явки с повинной и активного способствования раскрытию преступления – виды позитивного посткриминального (послепреступного) поведения, именуемые в законе (ст. 75 УК), в теории и на практике деятельным раскаянием.
   Добровольное возмещение имущественного ущерба выражается в совершаемом по собственной воле заглаживании материального вреда виновным путем предоставления потерпевшему соответствующего эквивалента, компенсации. Возмещение морального вреда может выражаться в извинениях перед потерпевшим, в публичном опровержении сделанных ранее клеветнических измышлений и т. д.
   Иные действия, направленные на заглаживание причиненного вреда, могут состоять в устранении нанесенного ущерба своими силами (например, путем ремонта поврежденного предмета, восстановления первоначального вида вещи), в лечении и уходе за потерпевшим и т. д.
   В соответствии с предписанием, содержащимся в ст. 62 УК, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных двумя последними пунктами ч. 1 ст. 61 УК, т. е. п. «и» и (или) «к», и при отсутствии отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК) срок или размер определяемого виновному наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса. Это одно из проявлений законодательной формализации меры влияния конкретных обстоятельств на избираемое судом наказание. Тем самым обеспечивается реальность влияния явки с повинной и других названных в упомянутых пунктах ст. 61 УК обстоятельств на назначаемое наказание.
   Правда, надо иметь в виду, что Федеральным законом РФ от 14 февраля 2008 г. ст. 62 УК дополнена новой частью следующего содержания: «Положения части первой настоящей статьи не применяются, если соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь. В этом случае наказание назначается в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса».
   Вторая функция перечня ст. 61 УК – ориентирующая. По образу и подобию перечисленных в данной статье обстоятельств суд на основании предоставленного ему ч. 2 ст. 61 права может признать смягчающими и учесть при избрании наказания и другие подобные обстоятельства.
   Как свидетельствует практика, суды довольно активно пользуются такой возможностью. Среди часто учитываемых обстоятельств в качестве смягчающих – неопытность в работе, а также отсутствие необходимых навыков как условий, благоприятствовавших совершению преступления, отсутствие (или незначительный размер) вреда, плохое состояние здоровья осуждаемого, его умственная отсталость (не исключающая вменяемости), инвалидность, наличие на иждивении близких лиц, положительная характеристика лица до и после совершения преступления (в семье, в быту, на производстве), его прежние заслуги (трудовые награды, участие в защите Отечества), преклонный возраст и др.
   Так, Судебная коллегия Верховного Суда РФ, направляя дело М. на новое кассационное рассмотрение, указала, что кассационная инстанция не учла, что М. судим впервые, не приняла во внимание ходатайство трудового коллектива о смягчении наказания, наличие на иждивении М. двоих малолетних детей и то, что его жена не работает ввиду болезни детей [783 - См.:Тамже. 1999. № 2. С. 21.].

§ 8. Виды обстоятельств, отягчающих наказание

   Перечень отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК) выполняет лишь одну, обязывающую, функцию: суд должен выявить все имеющиеся в конкретном деле обстоятельства из числа названных в перечне и, зафиксировав их в приговоре, учесть при назначении наказания. Отягчающие обстоятельства изложены в тринадцати пунктах ст. 63 УК.
   Рецидив преступлений (п. «а») усиливает наказание, ибо при наличии судимости заметно возрастает общественная опасность и деяния, и личности виновного, укрепляются его преступные навыки, уверенность в достижении цели. Пленум Верховного Суда РФ указал на недопустимость необоснованного назначения мягких мер наказания при рецидиве, т. е. лицам, ранее совершавшим умышленные преступления и судимым за это.
   Рецидив предполагает совершение лицом не менее двух преступных деяний, каждое из которых не утратило своего юридического значения. Если прежняя судимость погашена или снята (ч. 4 ст. 18 УК), то п. «а» ч. 1 ст. 63 УК неприменим.
   В отличие от ранее действовавшего Уголовного кодекса, ст. 63 УК 1996 г. не предоставляет суду права не признать за рецидивом значения отягчающего наказание обстоятельства.
   Наступление тяжких последствий в результате совершения преступления (п. «б»). Тяжесть последствий – один из наиболее важных показателей степени общественной опасности преступного посягательства: чем ощутимее нарушение объекта уголовно-правовой охраны, тем оно опаснее, тем острее реакция общества, государства на такое посягательство. Поскольку тяжесть – признак оценочный, вопрос об отнесении конкретных последствий содеянного к категории тяжких решается судом с учетом всех обстоятельств дела в совокупности. При этом во внимание принимается вред, не только непосредственно причиненный преступлением, но и отдаленный, дополнительный. При хищении это может выразиться в приостановке производства или срыве графика сева, в задержке выплаты заработка значительному кругу лиц; при клевете или истязании – в самоубийстве потерпевшего; при убийстве – в лишении многодетной семьи кормильца и т. д.
   Непременными условиями вменения объективно тяжких последствий в вину преступнику являются, во-первых, наличие причинной связи между актом преступного поведения виновного и такого рода последствиями, во-вторых, наличие виновного отношения к последним, по крайней мере в форме неосторожности.
   При этом возможно несовпадение субъективного отношения лица к основному результату преступления и к тяжким последствиям. Подобное может наблюдаться при тяжком заболевании родителей в результате похищения их ребенка, лишении большой семьи кормильца в результате убийства, самоубийстве оклеветанного и т. п.
   По смыслу закона предусмотренное п. «б» отягчающее обстоятельство налицо лишь в случае, когда тяжкие последствия наступили реально, недостаточно лишь угрозы их наступления.
   Совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) (п. «в»). Удельный вес зарегистрированных преступлений, совершаемых в группе, в общем числе зарегистрированных преступлений в среднем составляет 10–15 %, а в общем числе расследованных преступлений – более 20 %. Около 33 % выявленных лиц, совершивших преступления, осуществляют посягательства в группе [784 - См.: Групповое преступление в уголовном праве России. Красноярск, 2003. С. 3.]. При этом резко возрастает вероятность причинения вреда либо причинения большего размера вреда. Этим обусловлена повышенная опасность групповой формы преступной деятельности.
   В отличие от УК 1960 г., признававшего отягчающим обстоятельством совершение преступления только организованной группой (п. 2 ст. 39), действующий Кодекс называет все разновидности группы. Тем самым учтена позиция практики, которая и ранее придавала отягчающее значение совершению преступления всякой группой, а не только организованной, ибо уровень опасности содеянного действительно выше при совершении его группой лиц любой разновидности.
   С ростом численности группы (три и более) и с присоединением к ней соучастников (пособников, подстрекателей и организаторов) наблюдается возрастание ее опасности. Качественные изменения возникают в случаях достижения между лицами предварительного соглашения о преступлении. С новым качеством, с более высокой организацией признака суд сталкивается в случаях совершения преступления организованной (устойчивой) группой и тем более преступной организацией, т. е. сплоченной группой, созданной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений.
   Особо активная роль в совершении преступления (п. «г»). В соответствии с ч. 1 ст. 67 УК при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии (а равно группой лиц), судом учитываются характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия в достижении цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда. Особо активная роль в совершении преступления характеризует степень участия лица в преступлении: ему принадлежит инициатива, оно выступает вдохновителем и наиболее настойчиво стремится к достижению преступного результата. Ранее практика учитывала это обстоятельство в рамках названного в п. «в» признака, ныне фигура инициатора и лица, проявляющего наибольшую активность в ходе посягательства, выделена особо.
   Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (п. «д»). Данное отягчающее обстоятельство предполагает воздействие виновного на одну из следующих категорий лиц: а) страдающих тяжелыми психическими расстройствами – речь идет как о невменяемых, так и об «ограниченно» вменяемых (тяжесть психического заболевания устанавливается экспертами-психиатрами); б) находившихся в состоянии опьянения (оно устанавливается врачом-наркологом либо, если минуло определенное время после совершения преступления и состояние опьянения прошло, свидетельскими показаниями; степени опьянения законодатель важного значения не придает); в) не достигших возраста уголовной ответственности.
   Общее, что объединяет эти три категории лиц, – повышенная их внушаемость: они легче поддаются на уговоры, их легче склонить к противоправному поведению, при этом у виновного появляется возможность оставаться как бы в тени и избежать уголовной ответственности, использовав таких лиц для прикрытия, а нередко и в качестве орудий посягательства. Привлечение к совершению преступления упомянутых лиц мыслимо и на стадии приготовления, покушения, причем не только как соисполнителей, но и в качестве пособников.
   В тех случаях, когда привлеченным к преступлению оказывается малолетний, возможна уголовная ответственность виновного по ст. 150 УК (при условии наличия всех признаков «вовлечения» в совершение преступления).
   Совершение преступления по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы (п. «е»). В данном пункте названы три отягчающих обстоятельства, характеризующих низменные мотивы и цели поведения преступника.
   Согласно ст. 20 Международного пакта о гражданских и политических правах «всякое выступление в пользу национальной, расовой и религиозной ненависти, представляющее собой подстрекательство к дискриминации, вражде или насилию, должно быть запрещено законом». Та же идея проведена вч. 2 ст. 29 Конституции РФ, в соответствии с которой в Российской Федерации запрещается пропаганда, возбуждающая расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду. Порицаемыми в нашем обществе являются также мотивы политической, идеологической, социальной ненависти или вражды. Совершая преступные действия, демонстрирующие расовую и иную ненависть, вражду, виновный руководствуется побуждениями, основанными на крайне отрицательной оценке определенной нации, расы, религии, политической, идеологической, социальной группы и их носителей (представителей).
   Совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. «е [785 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4.]»). Совершение преступления по мотиву мести предполагает: а) правомерное (законопослушное) поведение других лиц; б) причинение вреда потерпевшим именно на этой почве, по мотиву мести за правомерное поведение. Вид вреда при этом может быть самым разнообразным – унижение чести и достоинства, нарушение половой неприкосновенности, уничтожение и повреждение имущества, причинение вреда здоровью и т. д. Потерпевшим от такого посягательства может быть не только гражданин, осуществивший правомерные действия (например, подавший в суд иск о защите своей чести и достоинства либо о разделе имущества), но и иное лицо, посредством посягательства на которое виновный мстит за правомерное поведение другого лица. В последнем случае, как правило, потерпевшим является лицо, небезразличное для гражданина, осуществившего правомерные действия.
   Субъект посягательства преследует цель: а) сделать неизвестным для органа власти событие преступления, участие в последнем виновного; б) устранить препятствия, которые, по мнению преступника, затрудняют реализацию задуманного преступного деяния. Предполагается, таким образом, наличие двух преступлений, одно из которых направлено на содействие другому. Посягательство, направленное на сокрытие или облегчение задуманного преступления, мыслимо на стадиях приготовления, покушения, реализации последнего. Субъектом посягательства обычно выступает исполнитель преступления, но возможно сокрытие преступления исполнителя либо облегчение его совершения и другим лицом (например, пособником).
   Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга (п. «ж»). По существу, речь идет о разновидности такого отягчающего обстоятельства, как совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц. Анализируемое обстоятельство предполагает осуществление потерпевшим (или лицом, близким потерпевшему): а) служебной деятельности или б) общественного долга, в связи с чем и происходит посягательство виновного на этих лиц.
   Близкими лицами могут выступать не только родственники, но и иные лица, чьи права и законные интересы небезразличны для гражданина, выполнявшего свой служебный или общественный долг. Под служебной деятельностью понимается правомерное и осуществляемое в пределах полномочий поведение государственного служащего (не только должностного лица), а равно лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации. Под выполнением общественного долга следует понимать не только осуществление функций представителя той или иной общественной организации, общественного формирования, но и иные общественно полезные поступки в интересах других лиц, общества или государства.
   В ряде составов рассматриваемое обстоятельство выступает в качестве квалифицирующего (ст. 105, 111,112 УК и др.) либо же признака основного состава (ст. 277, 295, 318 УК и др.). В таком случае в силу ч. 2 ст. 63 УК оно не должно повторно учитываться при назначении наказания как отягчающее обстоятельство.
   Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного (п. «з»). В данном пункте названо несколько отягчающих обстоятельств, внешне напоминающих смягчающие обстоятельства, изложенные в п. «б» (несовершеннолетие), «в» (беременность) и «е» (физическое и психическое принуждение, материальная, служебная или иная зависимость) ч. 1 ст. 61 УК, только как бы «наоборот»: речь идет об определенном состоянии не виновного, а потерпевшего. Общее, что объединяет упомянутые в п. «з» ч. 1 ст. 63 УК обстоятельства, – ограниченные (либо вовсе отсутствующие) возможности потерпевшего противодействовать посягательству виновного, что осознается последним и используется им при совершении преступления.
   Данные обстоятельства многое «роднит» и с названными в п. «д» ч. 1 ст. 63 УК, которые также характеризуют ограниченную способность лиц (с психическими расстройствами, малолетних и т. п.) противостоять негативной активности виновного. Однако если в п. «д» говорится о привлечении к совершению преступления упомянутых лиц, то в анализируемом п. «з» – о совершении в отношении них преступного посягательства.
   О понятии беременности, малолетнего возраста, зависимости см. толкование п. «в», «г», «е» ч. 1 ст. 61 и п. «д» ч. 1 ст. 63 УК. Под «другим» беззащитным или беспомощным лицом, помимо беременной и малолетнего, следует понимать лиц престарелого возраста, а также наделенных физическими недостатками и психическими расстройствами, резко ограничивающими способности лица противостоять посягательству.
   Одноименные обстоятельства упоминаются в отдельных статьях Особенной части в качестве признаков состава преступления (см., например, ст. 105, 111, 131 УКи др.). В таком случае учету при назначении наказания в качестве отягчающих они не подлежат (ч. 2 ст. 63).
   Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. «и»). Во всех упомянутых случаях потерпевшему причиняются явно излишние страдания, не обусловленные сущностью того преступления, которое совершается виновным, основной целью деяния. В итоге жертве причиняется дополнительный вред: либо затрагиваются какие-то иные важные объекты уголовно-правовой охраны (честь, достоинство и т. д.), либо увеличивается вред, причиняемый основному объекту посягательства.
   Особая жестокость выражается в применении пыток, истязаний, причинении особых страданий потерпевшему либо близким лицам, присутствовавшим на месте совершения преступления. Суть садизма – в стремлении к жестокости, в наслаждении чужими страданиями, когда жестокость становится самоцелью. Издевательство – поведение, направленное на унижение чести и достоинства личности; оно выражается в глумлении, причинении нравственных страданий потерпевшему. Мучения представляют собой действия, причиняющие страдания путем длительного лишения пищи, питья или тепла, либо путем помещения (или оставления) потерпевшего во вредные для здоровья условия, либо другие сходные действия.
   Упомянутые в п. «и» обстоятельства встречаются в делах о преступлениях, основным или дополнительным объектом которых выступают жизнь, здоровье, честь и достоинство личности. Если они предусмотрены соответствующей статьей Особенной части в качестве признака преступления – основного или квалифицирующего (ст. 105, 111, 117 УК и др.), то учету в качестве отягчающих при назначении наказания по той же статье не подлежат.
   Совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения (п. «к»). В данном пункте речь идет об общеопасных и иных средствах посягательства, которые способны существенно облегчить совершение преступления и привести к причинению большего вреда объектам уголовно-правовой охраны. Обладания преступником упомянутыми средствами недостаточно, необходимо установить их реальное применение в ходе посягательства, «пуск в ход».
   Понятие оружия и боевых припасов содержится в Федеральном законе от 13 ноября 1996 г. «Об оружии». Оружие – устройства и предметы, конструктивно предназначенные для поражения живой или иной цели, подачи сигналов. Боевые припасы – это предметы вооружения и метаемое снаряжение, предназначенные для поражения цели и содержащие разрывной, метательный, пиротехнический или вышибной заряды либо их сочетание. Под взрывчатыми веществами понимаются химические соединения или механические смеси веществ, способные к быстрому самораспространяющемуся химическому превращению – взрыву (тротил, аммониты, эластиты и т. п.). Взрывные устройства состоят из взрывчатого вещества и специального устройства, конструктивно предназначенного для производства взрыва.
   Под техническими средствами подразумеваются предметы (инструменты, подъемники, веревочные лестницы и т. д.), облегчающие совершение преступления. Обязательное условие – эти средства специально изготовлены для преступления. Под изготовлением понимается создание или восстановление утраченных предметом технических свойств, а также переделка каких-либо предметов, в результате чего они приобретают качества технических средств.
   Ядовитыми являются вещества синтетического и природного происхождения, в том числе и исключенные из Государственного реестра лекарственных средств, указанные в Списке 2 Постоянного комитета по контролю наркотиков (аконит, амизил, пчелиный яд очищенный и т. д.). К радиоактивным относятся вещества, испускающие ионизирующие излучения и не относящиеся к ядерным материалам. Перечень (виды) лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов определяется Министерством здравоохранения и социального развития РФ.
   Применение физического или психического принуждения предполагает противоправное использование физического воздействия либо угроз в процессе осуществления преступления. В тех случаях, когда оно влечет по основаниям ст. 40 или 39 УК исключение уголовной ответственности принуждаемого, исполнителем преступления признается лицо, применившее физическое или психическое принуждение.
   Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках (п. «л»). Чрезвычайное положение и общественное бедствие – составляющие части понятия чрезвычайной ситуации. Под нею, согласно ст. 1 Закона «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера», понимается обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей природной среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей. При угрозе и возникновении чрезвычайных ситуаций граждане обязаны выполнять установленные правила поведения и при необходимости оказывать содействие в проведении неотложных работ (ст. 19 Закона).
   Массовые беспорядки представляют собой нарушения значительной массой людей (толпой) общественного порядка и общественной безопасности, выражающиеся в погромах, поджогах, насилии и т. п. и влекущие возникновение неконтролируемой органами власти ситуации в течение определенного промежутка времени. Так же, как и при чрезвычайной ситуации, общественный организм оказывается ослабленным, и всякое новое причинение ему вреда ощущается особенно болезненно, остро. В итоге вред, вызванный преступными действиями виновного и внешне равный обычному, в действительности как бы «удесятеряется», существенно возрастает. Кроме того, заметно облегчается в такой обстановке само совершение преступления, ибо внимание органов власти и населения отвлечено на решение других проблем. С субъективной стороны предполагается, что виновным все эти обстоятельства осознаются и им используются.
   Совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. «м»). Под доверием понимается убежденность в чьей-либо добросовестности, искренности, честности, порядочности и основанное на этом отношение к кому-либо. В основе доверия лежат фактические или юридические обстоятельства (факты). В данном пункте имеются в виду именно юридические (и только) обстоятельства, поскольку здесь говорится о доверии, вытекающем из служебного положения виновного или из договора.
   Договором признается соглашение двух и более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК). Служебное положение касается любых служащих, в том числе коммерческих и иных организаций, например частных нотариусов, аудиторов, служащих частных охранных и детективных служб.
   Использование возникших отношений доверия означает, что убежденность потерпевшего в добропорядочности, честности виновного последним употребляется во зло, во вред, для того, чтобы облегчить совершение преступления. В итоге дискредитируется организация – сторона в договоре, подрывается авторитет государственного органа, коммерческой организации и т. д., служащими которых были лица, использовавшие предоставленные им полномочия для совершения преступления.
   Рассматриваемое отягчающее обстоятельство мыслимо чаще всего в преступлениях экономического характера (гл. 21, 22 УК), хотя оно может сопровождать и отдельные посягательства на личность, такие как похищение человека, незаконное лишение свободы, нарушение авторских и смежных прав.
   Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (п. «н»). Данное отягчающее обстоятельство введено в перечень ст. 63 УК в связи с тем, что такой способ посягательства стал получать относительно широкое распространение, особенно в виде использования формы и документов работников милиции. Расчет при этом делается на доверие и подчинение представителям власти, что облегчает совершение преступления. Опасность такого способа заключается в том, что неизбежно затрагивается дополнительный объект – авторитет государственной власти.
   Представителем власти признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости (примечание к ст. 318 УК). Форменная одежда представителя власти – одежда, обязательная для ношения данным лицом при исполнении служебных обязанностей, в процессе осуществления профессиональной деятельности. Под документами представителя власти понимаются официальные документы (удостоверения), выдаваемые органами государственного управления представителям власти. Отягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «н» ч. 1 ст. 63 УК, имеется и в том случае, если документ или форма оказались поддельными (например, заполненный самим виновным бланк удостоверения, который был куплен им у частных лиц).
   В отличие от ст. 61, в ст. 63 УК не содержится положения о том, что суд может признать отягчающими и обстоятельства, не названные в перечне. Это дало Пленуму Верховного Суда РФ основание для следующего вывода: «Перечень отягчающих обстоятельств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит» [786 - Проведенные в последнее время исследования вскрыли серьезные недостатки в работе судов (в том числе с участие присяжных заседателей) по учету обстоятельств, влияющих на назначение наказания (см.: Тащилин М. Т. Назначение уголовного наказания судом с участием присяжных заседателей по уголовному праву Российской Федерации. СПб., 2003. С. 178).]. Напомним, что по УК 1926 г. оба перечня носили примерный, открытый характер.
   Более чем 35-летний срок применения Уголовного кодекса 1960 г. выявил две характерные особенности. Одна из них касается практики применения, а другая – воззрений юристов относительно мотивов и последствий закрытия перечня отягчающих обстоятельств.
   Так, аналитиками уже обращено внимание на то, что практика на протяжении длительного времени, «в некотором роде последовательно» использует для усиления наказания данные, отсутствующие в перечне отягчающих обстоятельств, причем делается это довольно широко. Например, в отношении 1053 осужденных смягчение и усиление наказания с учетом данных, характеризующих личность виновного, произведены судом: со ссылкой на обстоятельства, названные в перечнях, – 16 % от учтенных обстоятельств, а не названные – 84 % (данные выборочного исследования Ю. Б. Мельниковой). По другим приводимым в печати данным (Г. И. Чечель), суды лишь в каждом четвертом-пятом деле ссылались на отягчающие обстоятельства, указанные в перечне, и гораздо чаще на те, которые в последнем не упомянуты. Согласно еще одному исследованию (С. С. Гаскин) в каждом третьем изученном деле (33,4 %) суды приводили обстоятельства, не предусмотренные перечнем отягчающих обстоятельств, а в 6,1 % дел усиление наказания мотивировалось исключительно не названными в перечне отягчающими обстоятельствами. Такого рода «последовательность» практики подтверждается и рядом других исследований (С. И. Дементьев и др.).
   Проведенное нами выборочное изучение уголовных дел по 10 регионам страны также подтвердило «завидное» постоянство судов в данном вопросе: суды, усиливая наказание, чаще приводили в приговоре те виды обстоятельств, которые в перечне не обозначены (51 вид обстоятельств по отношению к 12, указанным в законе).
   Нельзя сказать, что высшие судебные органы были безучастны к происходящему – они неоднократно пытались поправить положение. Но суды продолжали вести туже линию, лишь несколько закамуфлировав ее. Одни, скрывая учет отягчающих данных из числа не названных в перечне, ограничивались приведением в мотивировочной части приговора круга обстоятельств, повлиявших на наказание, без конкретизации, в какой роли, каком качестве они выступают. Другие суды делали при этом ссылки на статью об общих началах назначения наказания, не именуя приводимые обстоятельства отягчающими. Наконец, третьи учитывали определенные виды усиливающих наказание данных посредством расширительного толкования конкретных видов отягчающих обстоятельств [787 - См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1979. № 4. С. 17–19.].
   Непоследовательной по существу была в данном вопросе и практика вышестоящих судов. Так, даже в период, когда ими подчеркивалась недопустимость усиления наказания за счет данных, не отраженных в перечне, в постановлениях по конкретным делам они нередко отступали от своих же требований. Новый подход наметился (в пока действующем) постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 29 июня 1979 г. № 3 «О практике применения судами общих начал назначения наказания»: здесь не только не повторены прежние положения о недопустимости ссылок в приговоре на усиливающие данные, которые не указаны в перечне, а, напротив, впервые официально одобрена практика учета судами данных, отрицательно характеризующих личность виновного (помимо упомянутых в перечне) [788 - Чубарев В. Л. Индивидуализация наказания (социально-правовое исследование): Дис…. канд. юрид. наук. М., 1977. С. 188–189; см. также: Ищенко А. В. Назначение наказания по Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 2002. С. 19–20; Якушин В. А., Тюшнякова О. В. Наказание и его применение. Тольятти, 2006. С. 154–155.].
   Многие ученые (Г. А. Кригер, П. А. Лупинская, Г. Т. Ткешелиадзе и др.) поддержали упомянутое разъяснение Пленума. Другие расценили такую практику как безусловное нарушение закона, как обход исчерпывающего характера перечня (А. Д. Бойков, А. В. Наумов, В. Д. Филимонов и др.), резонно замечая, вместе с тем, что далеко не безразлично уяснить, чем вызвана такая практика (А. Т. Иванова, И. А. Ребане).
   Представляется поэтому целесообразным остановиться кратко на двух вопросах, решение которых может способствовать достижению единого подхода к проблеме в теории и практике (законотворческой и правоприменительной). Во-первых, необходимо напомнить, что представляют собой обстоятельства, включенные в перечень отягчающих наказание. Во-вторых, каковы мотивы установления законодателем исчерпывающего перечня ст. 63 УК.
   Следует выделить следующие обязательные черты приведенных в перечне ст. 63 УК данных: а) влияние последних в сторону усиления наказания; б) производность их от данных о содеянном и личности (они характеризуют повышенную опасность содеянного и личности виновного, причем одновременно и то, и другое); в) свойство значительности (существенности) влияния на уровень общественной опасности преступления и личности, а отсюда – свойство значительности влияния на наказание; г) связь с совершенным преступлением.
   Совокупность приведенных выше черт, присущих, по нашему мнению, всем отягчающим обстоятельствам, указанным ныне в перечне, позволяет сделать следующие промежуточные выводы.
   Во-первых, законодателем искусственно прервано перечисление в ст. 63 УК именно таких данных, которые способны оказать заметное влияние на наказание в сторону его усиления. Помимо упомянутых в перечне данных есть: а) иные, не названные, но объективно способные значительно повлиять на меру ответственности. В силу несоответствия их всей совокупности требований (см. § 6 настоящей главы) они в перечень не вошли, хотя в конкретном деле их значимость может быть очевидной (например, обстоятельства «переменного» характера); б) обстоятельства, способные сами по себе пусть и не столь существенно, но все же сказываться на степени общественной опасности содеянного и личности, а отсюда – и на наказании.
   Во-вторых, поскольку в перечень включены лишь те значительно (существенно) влияющие на наказание обстоятельства, которые связаны с содеянным, и перечень именно таких данных прерван и объявлен исчерпывающим, получается, что на долю критериев – степени опасности содеянного и личности виновного – приходятся такие усиливающие наказание обстоятельства (помимо приведенных в перечне), которые либо не связаны с совершенным преступлением и характеризуют только личность виновного (например, отрицательное отношение к труду, злоупотребление спиртными напитками и т. д.), либо связаны, но сами по себе слабо влияют на наказание.
   Обрисованное ненормальное положение влечет тупиковую ситуацию для правоприменителя. В самом деле, если суд, отталкиваясь от исчерпывающего характера перечня ст. 63 УК, ограничится при усилении наказания учетом лишь тех обстоятельств, которые фигурируют в перечне, а остальные оставит без внимания, то он тем самым вступит в противоречие с предписаниями общих начал, обязывающих не ограничиваться учетом «в том числе» отягчающих (и смягчающих) обстоятельств. С другой стороны, если суд, исходя из предписаний ст. 60 УК, учтет в полном объеме степень опасности преступления и личность виновного, произведет такой учет посредством совокупной оценки всех обстоятельств, влияющих в ту или иную сторону на назначаемое наказание, то тем самым он проигнорирует исчерпывающий перечень данных, влияющих на наказание в сторону его усиления.
   Чтобы разорвать этот порочный круг, необходимо, думается, отказаться от закрытия перечня отягчающих обстоятельств, разрубив тем самым «тот гордиев узел противоречий, внутри которого движется в настоящее время судебная практика» [789 - См.: Кистяковский А. Ф. Материалы для пересмотра нашего уголовного законодательства.!. 1. СПб., 1880.].
   Нельзя мириться с тем, что в настоящее время предоставлен полный простор суду в учете всех данных, никак не связанных с совершенным преступлением, но отрицательно характеризующих личность виновного, и в то же время суд ограничен в праве принимать во внимание обстоятельства, отражающие повышенную опасность содеянного и личности виновного. К тому же, как уже отмечалось, внутренне противоречивым предстает существующее ныне нормативное предписание, при котором суд, с одной стороны, ограничен в учете усиливающих обстоятельств (ст. 63 УК), а с другой – на него возлагается обязанность не замыкаться на учете отягчающих и смягчающих данных, принимать во внимание в полном объеме и степень общественной опасности совершенного преступления, и личность виновного (ст. 60 УК).
   Характерно, что 55 % опрошенных нами юристов высказали убеждение, что исчерпывающий перечень отягчающих данных на практике себя не оправдал (к такому же выводу, кстати, пришли и 39 % адвокатов). 64 % опрошенных (в их числе – 75 % судей, давших ответ) выступили за открытие перечня, мотивируя это тем, что существующая ныне регламентация затрудняет надлежащую индивидуализацию наказания. Обращают внимание также на то, что в уголовных делах встречается намного больше отягчающих обстоятельств; жизнь изменяется, усложняется, и перечень не может отразить всего многообразия данных, влияющих на наказание; суды все равно учитывают неназванные в перечне данные.
   Итак, перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств выполняют важную функцию: они обязывают суды по каждому уголовному делу выявлять имеющиеся в деле данные из числа названных в перечне ст. 61 или 63 УК и учитывать их при назначении наказания. Перечень смягчающих обстоятельств выполняет, кроме того, ориентирующую функцию – по образу и подобию названных в ч. 1 ст. 61 УК обстоятельств суд вправе признать и другие обстоятельства смягчающими наказание, при этом признание определенного обстоятельства смягчающим должно быть мотивировано в приговоре. Два вида смягчающих обстоятельств (предусмотренных п. «и» и «к» ст. 61 УК) при отсутствии в деле отягчающих обстоятельств влекут применение судом новых верхних пределов назначения наказания (ст. 62).

§ 9. Правила учета обстоятельств дела при назначении наказания

   Обстоятельства, смягчающие наказание, сказываются на мере уголовно-правового воздействия независимо от наличия или отсутствия субъективного восприятия их виновным. Поэтому для учета их суду достаточно установить факт существования такого рода данных в деле. Иное положение складывается с учетом отягчающих обстоятельств: помимо фиксации их объективных признаков суду, как представляется, необходимо в каждом случае выяснить и субъективное отношение лица к подобного рода обстоятельствам. Данное правило было сформулировано в свое время в § 82 Венгерского Уголовного уложения о преступлениях и проступках, гласившем: «Фактические обстоятельства, принадлежащие к составу преступления или проступка или служащие отягчающими вину обстоятельствами, не могут быть вменяемы в вину совершителю, ежели он находился в неведении в отношении их при учинении деяния». Аналогичное положение содержалось в Германском Уголовном уложении.
   К сожалению, на эту сторону деятельности суда в отечественной уголовно-правовой доктрине должного внимания не обращается, что в определенной мере благоприятствует встречающейся иногда практике механического усиления наказания при наличии обстоятельств, объективные признаки которых совпадают с признаками отягчающих обстоятельств. Некоторыми учеными такая практика одобряется. Так, высказано мнение (В. Л. Чубарев), что осознание либо неосознание виновным лицом как смягчающих, так и отягчающих данных не играет особого значения при учете их судом, поскольку природа их объективна, а примерный характер перечня смягчающих данных делает невозможным осознание части из них по причине того, что лицо не может предугадать, какие из обстоятельств суд еще сочтет смягчающими.
   Приведенные доводы представляются неубедительными. Во-первых, вряд ли можно оспаривать, что и последствия деяния, и, скажем, малолетний возраст потерпевшей (ст. 131 УК) – объективный факт; природа их объективна, как и объективной стороны в целом. Но это не исключает, как известно, обязанности суда установить субъективное отношение виновного к данным объективным обстоятельствам. Точно такое же положение и относительно отягчающих наказание обстоятельств.
   Во-вторых, примерный перечень смягчающих данных к рассматриваемому вопросу отношения не имеет, поскольку нет спора относительно оснований учета такого рода обстоятельств. Этот довод, однако, будет иметь значение в случае открытия законодателем перечня отягчающих обстоятельств. Как быть тогда с тем соображением, что виновный не может предугадать решение суда о признании конкретного обстоятельства влияющим на ответственность?
   Думается, ответ должен быть следующим. Уголовно-правовое значение имеет субъективное отношение лица не к факту смягчения или отягчения наказания, а к обстоятельству как объективной реальности. Незнание либо заблуждение лица относительно юридической оценки конкретного обстоятельства значения не имеет точно так же, как незнание или заблуждение лица относительно того, что совершенное им «незначительное» хищение может быть оценено в качестве преступного.
   В случаях, когда лицо не осознавало, а тем более не должно было или не могло осознавать наличия обстоятельств, сопутствующих преступлению и характеризующих его личность, эти обстоятельства ни при каких условиях не должны влечь усиление ответственности. К такому выводу следует прийти, исходя из единства объективных и субъективных оснований уголовной ответственности (ст. 5, 8 УК). Поэтому если, скажем, виновный не сознавал, что причиняет преступлением тяжкие последствия или совершает преступление с особой жестокостью либо в отношении зависимого от него лица, не мог и не должен был осознавать наличие этих обстоятельств, суд не вправе ссылаться на норму ст. 63 УК и учитывать данные факты при назначении наказания, хотя бы они и сопутствовали преступлению.
   Очевидно, что, представляя собой единство объективного и субъективного, отдельные отягчающие обстоятельства из описанных в ч. 1 ст. 63 могут иметь различную субъективную окраску. Одни из них могут предполагать в качестве непременного признака осознание лицом соответствующего факта в форме знания или предвидения (например, факта особой жестокости, использования общеопасных предметов, форменной одежды и т. д.); другие – влечь отягчение наказания и тогда, когда лицо должно было и могло осознавать их наличие, антисоциальную направленность (например, при причинении преступлением тяжких последствий). Сказанное свидетельствует о необходимости дифференцированного подхода к субъективным признакам отягчающих обстоятельств. Желательно было бы зафиксировать в ст. 63 УК правило, согласно которому обстоятельства, перечисленные в данной статье, не могут влечь усиление наказания, если не будет установлено, что лицо осознавало либо могло и должно было осознавать наличие соответствующего обстоятельства.
   Уголовный закон фиксирует магистральное, общее направление влияния на наказание обстоятельств, признаваемых смягчающими либо отягчающими, лишь в некоторых случаях конкретизируя силу влияния последних на меру ответственности. Этого явно недостаточно. Суд должен, в частности, располагать следующими сведениями: а) влекут ли эти обстоятельства непременно изменение вида и размера наказания, а если влекут – то в какой мере; б) можно ли при наличии усиливающих наказание данных назначать минимальное, а при наличии ослабляющих наказание данных – максимальное наказание; в) относительно какого наказания суд должен производить смягчение, отягчение; г) является ли учет смягчающих и отягчающих данных правом либо обязанностью суда, и т. д.
   Уголовный кодекс называет критерии, опираясь на которые суд должен избирать наказание, т. е. определяет, что надлежит учитывать. Но он не определяет, как, каким образом, в каком порядке, в какой очередности и объеме и т. п. суд должен производить учет данных по делу при выборе меры наказания. Полагаться полностью в этом вопросе на судейское усмотрение, на правосознание как на некое универсальное средство, гарантирующее назначение справедливого наказания, вряд ли правильно. Достаточным гарантом правосознание судей может выступать лишь в сочетании с умением судьи надлежаще применить закон, зафиксированные в нем правоположения.
   Судебная деятельность по избранию наказания носит на самом деле логический, рациональный, разумный характер и поддается правовому регулированию. С учетом ее большой значимости и сложности вполне резонно ставить вопрос о подчиненности ее определенным правилам и о законодательном закреплении таких правил. Как справедливо отмечается в литературе, правосудие менее всего нуждается в нивелировке, стандартизации и т. п. Но нельзя мириться с тем, что при примерно аналогичных характеристиках содеянного и личности виновные приговариваются к совершенно различным видам и срокам наказания и при примерно одинаковых характеристиках им определяется явно не совпадающее наказание. Заметим также, что одним из существенных недостатков в деятельности судов, выявленных нами при изучении 1700 уголовных дел и приговоров, является учет обстоятельств дела «кучей», что серьезно затрудняет проверку вышестоящей инстанцией законности, обоснованности и справедливости приговора и приводит подчас к избранию наказания, не адекватного содеянному и личности виновного.
   В этом плане обратим внимание на следующие моменты.
   А. В соответствии с законом суду при назначении наказания приходится оценивать и учитывать значительную совокупность обстоятельств дела. В какой очередности надлежит учитывать их суду в процессе избрания наказания? Действующее уголовное законодательство прямого ответа на данный вопрос не содержит. Однако, исходя из смыслового содержания упомянутых в ст. 60 УК показателей, из последовательности их упоминания в статье и т. п., представляются оптимальными следующая очередность учета данных по делу и их итоговая оценка судом.
   Во-первых, суд должен принять во внимание характер общественной опасности совершенного преступления, который во многом диктует выбор вида (а также в известной мере и сроков, размера) наказания. Как уже упоминалось, за тяжкие и особо тяжкие преступления должно обеспечиваться, как правило, назначение строгого по виду и срокам наказания. А по делам о менее опасных преступлениях (небольшой, средней тяжести) приоритет должен отдаваться наказаниям, не связанным с лишением свободы.
   Во-вторых, суд, учитывая особенности рассматриваемого дела, должен составить себе на базе конкретных данных цельное представление о степени общественной опасности содеянного. В одном из разъяснений Пленум Верховного Суда СССР обоснованно признал порочной практику, когда вид и размер наказания подсудимому суды определяют, исходя лишь из характера опасности того или иного вида преступления [790 - См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1979. № 4. С. 17–18.].
   В-третьих, опираясь на совокупность данных по делу, суд обязан составить цельное представление об облике подсудимого, выявить, что представляет собой подсудимый как личность, какова его перспективная и ретроспективная ценность, какое место в общественных отношениях он занимает.
   Далее суду предстоит сгруппировать многочисленные конкретные данные по делу, относящиеся к совершенному преступлению и к личности виновного, признав их либо смягчающими (по основаниям ч. 1 или 2 ст. 61 УК), либо отягчающими (ст. 63 УК), либо иными данными, определяющими в той или иной мере степень опасности содеянного или характеризующими личность виновного, и последовательно учесть их при назначении наказания, внося в определяемую меру воздействия соответствующие коррективы. Некоторыми особенностями отличается порядок учета смягчающих и отягчающих обстоятельств, мера влияния которых определена непосредственно в законе (деятельное раскаяние, рецидив и т. п.), но об этом пойдет разговор в следующем параграфе.
   Б. Определив очередность учета данных по делу, суд должен решать другой вопрос: из чего исходить при оценке влияния конкретных обстоятельств на наказание – из их качества, содержания либо же количества, численности? Говоря иначе, следует ли суду исходить из того, в каком числе представлены в деле соответственно снижающие и увеличивающие наказание обстоятельства, либо же важнее то, что они собой представляют, в какой мере они влияют на степень общественной опасности содеянного и характеризуют личность виновного, какие изменения в уровне опасности повлекло их появление в деле? Ведь может статься, что какое-либо одно обстоятельство повлияет на общественную опасность, а отсюда – и на наказание, в большей мере, чем даже совокупность ряда других обстоятельств.
   Отечественное правосудие, отвергая чисто количественный подход при оценке значимости для наказания отдельных обстоятельств, исходит из качественной характеристики последних, их содержания, особенностей, силы влияния. «Нашему законодательству, – писал проф. М. М. Исаев, – вообще чужд прием арифметического сложения или вычитания тех или других обстоятельств» [791 - Исаев М. М. Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик. М.; Л., 1927. С. 80.].
   В. Сопоставление обстоятельств, упомянутых даже в одном и том же пункте статьи, содержащей перечень, позволяет сделать вывод о том, что по степени, силе влияния на наказание они неравноценны. Так, в соответствии с п. «з» ч. 1 ст. 61 УК к смягчающим обстоятельствам относятся: противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления. Нетрудно видеть, что первое из них связано с нарушением правовых предписаний, влекущим юридическую, а не моральную ответственность, и, следовательно, в плане смягчения ответственности лица, отреагировавшего на провоцирующее поведение правонарушителя совершением преступления, оно более весомо, чем аморальное поведение.
   Неравноценность влияния на наказание очевидна и для таких обстоятельств, как совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (п. «в» ч. 1 ст. 63 УК).
   Следовательно, назначая наказание, необходимо иметь в виду не только противоположный характер направленности влияния на ответственность отдельных обстоятельств, но и неравноценность обстоятельств с одинаковой направленностью влияния – по силе их влияния на избираемое судом наказание. Весьма важно поэтому уяснить, о каком конкретно смягчающем, отягчающем или ином обстоятельстве идет речь при определении наказания. В равной мере судом должны быть приняты во внимание конкретное проявление каждого из учтенных обстоятельств, их фактическое содержание.
   Г. Любое из смягчающих, отягчающих обстоятельств в соответствии с законом принимается во внимание в процессе выбора меры уголовно-правового воздействия, но далеко не всегда это зримо проявляется в «конечном» наказании, в зафиксированной приговором мере, например, при избрании за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ч. 1 ст. 111 УК) наказания в виде двух лет лишения свободы, когда в деле есть отягчающие обстоятельства, или восьми лет – несмотря на наличие смягчающих обстоятельств.
   Поэтому, видимо, правильно считать, что, несмотря на наличие в деле смягчающих обстоятельств, не исключено назначение максимального наказания, как и при отягчающих – минимального, и что влияние их на наказание, на определение его конечного размера при осуждении за преступления несовпадающей тяжести различно.
   Необходимость исходить из совокупности критериев избрания наказания позволяет также утверждать, что наличие смягчающих обстоятельств не обязательно влечет назначение минимального, а отягчающих – максимального наказания.
   В практике наметилась тенденция, в соответствии с которой при назначении наказания, близкого к минимальному (или при условном осуждении), в приговорах редко приводятся имеющиеся в деле отягчающие обстоятельства. И наоборот: когда избирается мера, близкая к максимуму санкции, суды избегают приведения в приговоре обстоятельств, смягчающих наказание. По мнению некоторых ученых (С. И. Дементьев), такой подход свидетельствует о разнообразии практики и упрекнуть в чем-то суд вряд ли возможно. Думается, вопреки данному мнению, упрекнуть суд не только можно, но и нужно.
   Все смягчающие и отягчающие обстоятельства суд в силу требований ст. 314 УПК обязан изложить в приговоре, если таковые присутствуют в деле. Другой вопрос, в какой степени они повлияли на избираемое наказание, ведь наличие их не обязывает суд непременно избрать мягкое или, напротив, суровое наказание.
   Д. Снижение и увеличение наказания с учетом конкретных данных по делу практически возможно осуществить лишь при том условии, что есть какая-то отправная точка, какое-то первоначально взятое звено или, говоря иначе, точка отсчета, по отношению к которой и производятся судом исчисление избираемого наказания, снижение или увеличение его размеров в зависимости от того или иного влияющего на наказание обстоятельства. Где же располагается эта точка: в минимуме, в максимуме либо же где-то в промежутке между полярными точками санкции, например в средней ее части – медиане?
   Думается, что точка отсчета наказания не может располагаться ни в минимуме санкции, ибо тогда любое снижение наказания с учетом смягчающего и иного подобной функции обстоятельства могло бы повлечь применение ст. 64 УК, ни в максимуме санкции – ибо тогда усилить наказание при фактическом наличии только отягчающих и иных усиливающих наказание данных было бы зачастую невозможно.
   Единственно правильным, на наш взгляд, является мнение (А. П. Козлов, И. А. Ребане и др.), согласно которому точка отсчета расположена между полюсами санкции, ей соответствует среднее наказание, медиана. Скажем, применительно кч. 3 ст. 126 «Похищение человека», предусматривающей наказание от 8 до 20 лет лишения свободы, таковым будет 14 лет лишения свободы.
   Повышенная опасность преступления и личности виновного, наличие только отягчающих обстоятельств или их перевес над смягчающими (не по числу, а по силе влияния) приближают наказание к высшему пределу санкции. Пониженный уровень содеянного и личности виновного (по сравнению со средним, обычным), наличие только смягчающих обстоятельств или их перевес над отягчающими приводят к облегчению наказания, к движению его вида и размеров в направлении минимума санкции.
   Е. Дискуссионным остается важный в практическом отношении вопрос, как понимать слова закона «при назначении наказания учитываются…» (ч. 3 ст. 60 УК), является ли учет правом либо обязанностью суда?
   Исходя из семантического значения, учесть – значит установить наличие, принять во внимание, в соображение, зачесть. Применительно к конкретным данным по делу учет их предполагает, прежде всего, выявление и введение в круг тех данных, которые подлежат оценке судом в плане влияния каждого из них на меру наказания.
   Но констатация в приговоре наличия определенных обстоятельств – это еще не учет. Когда говорят, что суд учел, то подразумевают, что обстоятельства, способные снижать или увеличивать наказание, не только распознаны, выявлены судом, но и соотнесены по силе влияния с другими данными по делу, определены их значимость, вес, мера влияния на назначаемое наказание. Отсюда вполне мыслимы случаи, когда в приговоре есть ссылка на определенные выявленные судом обстоятельства, но фактически суд при избрании наказания их не учел либо недостаточно учел.
   Опрос практических работников показал, что они придерживаются той же трактовки учета. Так, 81 % от числа давших ответ полагает, что учесть – значит принять во внимание, соотнести с другими данными по делу. Остальные 19 % связывают понятие учета с ослаблением или усилением наказания.
   Сказанное имеет принципиально важное значение. Некоторые суды, исходя из того, что сила влияния определенного обстоятельства в данном конкретном деле оказалась минимальной, незначительной, неброской, избегают указывать его в мотивировочной части приговора. В итоге, однако, страдает престиж правосудия, ибо возникает сомнение, что суд выявил все важные для решения дела обстоятельства, а если и выявил, то что он взвесил их значимость, соотнес с другими данными по делу. Отсюда в приговорах должны находить отражение все смягчающие, отягчающие и иные значимые обстоятельства, с пояснением (если назначено наказание, близкое к верхней или нижней границе санкции), почему в данном случае упомянутые в приговоре факторы не оказали заметного корректирующего воздействия на меру наказания, – скажем, ввиду особо высокой степени общественной опасности совершенного преступления, нейтрализации влияния такими-то конкретными обстоятельствами.
   Что касается второго вопроса – предоставляется ли суду право, либо же он обязан учесть смягчающие, отягчающие и иные данные при выборе меры наказания, – то ответ на него должен быть один: суд обязан учесть выявленные по делу обстоятельства, влияющие на наказание, что, возможно, следовало закрепить непосредственно в законе (ч. 3 ст. 60 УК).

§ 10. Особенности назначения наказания по отдельным категориям уголовных дел

   Действующему уголовному законодательству известны три варианта соотношения формализуемых обстоятельств с пределами назначения наказания:
   – повышение (при наличии определенного обстоятельства) нижнего предела санкции. Так, согласно ч. 2 ст. 68 УК, срок наказания при рецидиве не может быть ниже: при простом – половины, при опасном – двух третей, при особо опасном – трех четвертей максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление;
   – снижение (при наличии определенного обстоятельства) верхнего предела санкции. Так, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК, а равно при покушении на преступление срок или размер наказания не может превышать трех четвертей (ст. 62, ч. 3 ст. 66), при вердикте присяжных заседателей о снисхождении – двух третей (ч. 1 ст. 65), а за приготовление к преступлению (ч. 2 ст. 66) – половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК за оконченное преступление.
   – выход за пределы санкции статьи. Допускается возможность выхода как за нижние пределы (при наличии исключительных обстоятельств дела, при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления, при вердикте присяжных заседателей об особом снисхождении – ст. 64, ч. 2 ст. 65), так и за верхние (при наличии совокупности преступлений и приговоров).
   Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств (ст. 62 УК). Впервые в российском уголовном законодательстве осуществлена конкретизация правового значения видов деятельного раскаяния в сфере назначения наказания.
   Статья 62 УК предусматривает следующие обязательные условия, при наличии которых происходит чрезвычайное смягчение наказания в предусмотренных этой статьей пределах. Во-первых, для его применения необходимо наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК. Это – явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления (п. «и»); оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. «к»).
   После введения в уголовный закон упомянутого положения в теории и на практике наметились расхождения относительно того, требуется ли для чрезвычайного смягчения некоторая совокупность обстоятельств, указанных выше, либо же достаточно одного из таких обстоятельств. Отдельные суды полагали, что изложенные в ст. 62 УК правила могут применяться, когда «одновременно имеется хотя бы по одному обстоятельству, предусмотренному в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК» [792 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 9. С. 4.]. Для такого понимания имелись определенные основания, поскольку законодатель использовал соединительный союз «и», а не разделительный «или». Однако после изменения редакции ст. 62 УК Федеральным законом от 14 февраля 2008 г. следует прийти к выводу, что закон требует для применения ст. 62 УК одновременного представительства в деле хотя бы по одному смягчающему обстоятельству, указанному в каждом из упомянутых пунктов.
   Другие суды считали достаточным наличие хотя бы одного упомянутого в любом из двух пунктов смягчающего обстоятельства. К этому мнению склонялся и Верховный Суд РФ. Так, изменяя приговор в части назначенного наказания К., он указал, что при наличии смягчающего обстоятельства – явки с повинной – должны применяться правила, установленные ст. 62 УК [793 - См.: Там же. 1997. № 12. С. 11.]. Ту же точку зрения он занял по делу 3., подчеркнув, что активное способствование в раскрытии преступления, установленное судом в приговоре, дает основание для применения ст. 62 Уголовного кодекса [794 - См.: Там же. 1998. № 12. С. 4.]. Данная позиция нашла отражение и в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».
   Во-вторых, самого по себе наличия указанных в п. «и» или «к» ч. 1 статьи обстоятельств для чрезвычайного смягчения недостаточно, ведь они фигурируют в перечне обычных смягчающих обстоятельств (ст. 61 УК) и призваны учитываться при избрании судом наказания в совокупности с другими обстоятельствами дела. Поэтому вторым обязательным условием применения ст. 62 УК является отсутствие отягчающих обстоятельств. Поскольку перечень таковых объявлен законодателем исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежащим, лишь наличие в деле хотя бы одного обстоятельства, названного в ст. 63 УК, служит препятствием для чрезвычайного смягчения наказания в порядке, предусмотренном ст. 63 УК.
   Если оба условия налицо, возникают новые законодательные пределы выбора судом наказания с иной верхней границей – ею служат три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Кодекса. Проиллюстрируем это на конкретном примере.
   Предположим, что А. осуждается по ст. 134 УК, санкция которой предусматривает ограничение свободы на срок до трех лет или лишение свободы на срок до четырех лет. Наиболее строгий вид наказания здесь – лишение свободы, максимальный срок по санкции – четыре года; три четверти этого срока составляют три года. Следовательно, в случае применения судом при назначении наказания ст. 62 УК мера уголовно-правового воздействия в виде лишения свободы определяется в пределах от двух месяцев до трех (а не четырех, как обычно) лет.
   Вышеупомянутый Пленум Верховного Суда РФ в п. 8 указал, что, применяя положения ст. 62 УК, суд вправе назначить и более мягкое наказание, чем предусмотрено санкцией статьи Особенной части, при наличии оснований, указанных в ст. 64 УК. В таком случае, думается, в приговоре необходима ссылка на обе эти статьи.
   В случае констатации в приговоре обоих условий, указанных в ст. 62, суд уже не вправе, а обязан при исчислении наказания руководствоваться новыми законодательными пределами.
   Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом (ст. 64 УК). Судебная статистика свидетельствует о том, что в последние годы суды стали чаще прибегать к использованию положений данной статьи. Так, в 1990 г. от общего числа осужденных к лишению свободы суды определили более мягкое наказание, чем предусмотрено за конкретное преступление, 2,9 % осужденных, в 1996 г. – 7,2, в 1997 г. – 8,4 и в 1998 г. – 8,2 % лиц. В последующие годы этот показатель не превышал 10 %. В отдельных регионах, однако, ст. 64 УК применяется крайне редко, что имеет свое объяснение: суды отдают предпочтение условному осуждению, не «решаясь» назначить более мягкий вид наказания (исправительные работы, штраф), исполнение которых в современных условиях зачастую весьма проблематично.
   Статья 64 УК предоставляет суду возможность выхода за нижние границы пределов назначения наказания, установленных законодателем за определенный вид преступления. Верховным Судом не раз обращалось внимание судов на имеющиеся факты формального применения ст. 64, при отсутствии надлежащих оснований, к каковым закон относит: а) исключительные обстоятельства, а также б) активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления.
   В ч. 2 ст. 64 УК говорится, что исключительными могут быть признаны судом как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность последних. Следует, однако, заметить, что обоснование исключительности обстоятельств каким-либо одним смягчающим обстоятельством – крайне редкое явление; во всяком случае в ходе изучения практики мы не встретили ни одного такого примера.
   В ч. 1 ст. 64 УК указано, что исключительные обстоятельства могут быть связаны с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления. Ими могут быть и иные обстоятельства. Важно, однако, установить, что выявленные исключительные обстоятельства в данном конкретном случае свидетельствуют о существенном уменьшении степени общественной опасности содеянного и личности виновного. Чаще всего в таких случаях, как отмечалось выше, речь идет о совокупности обстоятельств. В приговоре должны быть приведены мотивы, по которым те или иные обстоятельства признаны исключительными, что, к сожалению, делается судами далеко не всегда. По этой причине Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 упомянутого постановления особо подчеркнул необходимость указания в приговоре основания принятого решения.
   Поскольку в ст. 64 УК не упомянуто (в отличие от ст. 62) об отягчающих обстоятельствах, следует сделать вывод, что и при их наличии законодатель допускает чрезвычайное смягчение наказания по правилам ст. 64. Однако, как представляется, по общему правилу отягчающие обстоятельства значимы: они должны приниматься во внимание судом, ибо при их наличии трудно констатировать существенное уменьшение степени общественной опасности преступления, чего требует закон в качестве основания применения ст. 64 УК.
   В качестве равнозначного основания чрезвычайного смягчения наказания ст. 64 УК впервые признала активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления. Это наиболее зримо влияющее на ответственность обстоятельство, которое способно выполнить роль ту же, что и исключительные обстоятельства дела. В приговоре должно быть отражено, в чем именно выразилось активное содействие лица в раскрытии группового преступления – в установлении всех участников посягательства, их розыске, предоставлении доказательств и т. д.
   В распоряжении суда при выходе за нижние пределы санкции имеются три варианта: 1) определить наказание ниже низшего предела, или 2) перейти к другому, более мягкому виду наказания, или 3) не применить дополнительное наказание, предусмотренное в качестве обязательного. В первом случае речь идет о видах наказания, для которых в законе установлены нижние пределы, причем в санкции соответствующей статьи Особенной части УК они оказываются выше минимальных размеров, установленных в Общей части (например, ч. 1 ст. 105 УК – лишение свободы на срок от шести лет; ч. 1 ст. 213 – исправительные работы на срок от одного года). Следовательно, при совпадении минимальных размеров вида наказания в Общей и Особенной частях УК рассматриваемый вариант чрезвычайного смягчения наказания неприменим. Если же эти размеры не совпадают и суд усмотрел основания для применения ст. 64 УК, размер наказания, определенного судом в указанном порядке, не может быть ниже минимального предела, установленного законом для данного вида наказания: для лишения свободы этот предел установлен в два месяца, исправительных работ – в два месяца, штрафа – 2500 рублей, ограничения по военной службе и содержания в дисциплинарной воинской части – три месяца.
   При применении ст. 64 УК суды допускают наиболее часто ошибки именно такого рода. Так, приговором районного суда 3. был осужден по ч. 1 ст. 228 УК с применением ст. 64 к двум месяцам лишения свободы, что противоречило санкции ст. 56 УК в ее прежней редакции (предусматривался минимум наказания в 6 месяцев). По другому приговору С. был осужден по ч. 3 ст. 327 УК за использование заведомо подложного документа с применением ст. 64 к штрафу в размере 200 рублей, что было заметно ниже минимального, установленного законом, размера штрафа (ст. 46 УК) [795 - См.: Там же. 1999. № 9.].
   В практике возник вопрос, вправе ли суд избрать вариант назначения наказания, указанного альтернативно с другим, ниже низшего предела? Например, санкция ч. 3 ст. 158 УК предусматривает наказание в виде штрафа либо лишение свободы на срок не менее двух лет; ст. 168 УК называет в качестве альтернативных видов наказания, в частности, штраф и исправительные работы на срок не менее одного года. Некоторые суды полагали, что при альтернативной санкции суд не вправе определить более строгий вид наказания в пониженных по сравнению с указанными в санкции размерах. Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 упомянутого постановления обоснованно указал, что по смыслу закона назначению наказания ниже низшего предела не препятствует наличие в санкции статьи альтернативных более мягких видов наказаний.
   Если суд придет к выводу, что даже в минимальных границах, определенных статьей Общей части для данного вида наказания, оно все же излишне сурово, он вправе использовать второй вариант – перейти к другому, более мягкому виду наказания, нежели предусмотренное в санкции статьи Особенной части УК. В случае, когда в санкции названы два или более альтернативных основных наказания, суд, во-первых, не вправе перейти к другому, более мягкому виду наказания в порядке ст. 64 УК, если можно ограничиться более мягким видом из числа названных альтернативно; во-вторых, не может со ссылкой на ст. 64 избрать не фигурирующий в санкции вид основного наказания, если он оказывается более строгим, чем самое мягкое основное наказание из указанных в санкции альтернативно (например, санкция предусматривает штраф и исправительные работы. Недопустимо со ссылкой на ст. 64 УК назначение лишения права заниматься определенной деятельностью либо обязательных работ).
   Третьим возможным вариантом решения суда, впервые особо регламентированным в уголовном законодательстве, является отказ от применения дополнительного вида наказания, предусмотренного санкцией статьи в качестве обязательного (см., например, ч. 3 ст. 285, 286 УК). Следует в то же время учитывать, что назначение судом основного наказания ниже низшего предела либо в порядке перехода к другому, более мягкому виду основного наказания не исключает возможности назначения виновному дополнительного наказания.
   Назначение наказания в порядке, предусмотренном ст. 64 УК, может сочетаться с условным осуждением. В этом случае вначале определяется наказание по основаниям ст. 64 УК, а затем, придя к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, суд постановляет считать назначенное наказание условным.
   Чрезвычайное смягчение наказания является правом суда. Это следует признать разумным, поскольку понятия «исключительные» обстоятельства, «активное» содействие раскрытию группового преступления являются оценочными и в немалой степени определяются правосознанием судей.
   Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении (ст. 65 УК). В ст. 65 предусмотрено еще одно, третье по счету, положение, предусматривающее (равно как и в ст. 62, 64 УК) чрезвычайное смягчение наказания. Основанием его выступает вердикт присяжных заседателей о снисхождении к виновному при назначении последнему наказания. Появление данной новеллы в уголовном законодательстве связано, во-первых, с конституционным положением о праве обвиняемого на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей в случаях, предусмотренных федеральным законом (ч. 2 ст. 47 Конституции РФ); во-вторых, – со стремлением законодателя углубить процесс дифференциации и индивидуализации наказания, предоставив расширенные полномочия присяжным заседателям; в-третьих, с продолжением курса на формализацию меры влияния отдельных особо значимых обстоятельств, на установление новых пределов санкции.
   Признание лица, виновного в совершении преступления, заслуживающим снисхождения влечет следующие последствия:
   – если соответствующей статьей Особенной части УК предусмотрены смертная казнь или пожизненное лишение свободы, то эти виды наказаний не применяются, а наказание назначается в пределах санкции соответствующей статьи;
   – в иных случаях наказание, избираемое виновному, не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Например, по ч. 1 ст. 105 УК, санкция которой предусматривает лишение свободы на срок до пятнадцати лет, осуждаемому при наличии вердикта о снисхождении не может быть определено более десяти лет лишения свободы;
   – при этом в соответствии с ч. 4 ст. 65 отягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 63 УК, не учитываются. Следует руководствоваться и положениями ст. 60 УК об общих началах назначения наказания за одним изъятием, касающимся законодательных пределов, поскольку вердикт о снисхождении влечет, как было сказано, новые верхние пределы наказания.
   Определенные сложности возникают в том случае, когда санкция носит альтернативный характер. Каковы последствия в этом случае провозглашения вердикта о снисхождении? Очевидно, в распоряжении судьи есть два варианта: 1) применить наиболее строгий вид альтернативно названного наказания, определив по приговору его размеры, не превышающие двух третей максимального срока или размера такого наказания; 2) назначить менее строгий вид наказания из числа названных в санкции в пределах тех сроков (размеров), которые указаны в соответствующей статье Особенной части Кодекса. Если же усматриваются исключительные обстоятельства (ст. 64 УК), судом может быть назначено и более мягкое наказание, нежели предусмотрено санкцией за данное преступление.
   Правила назначения наказания при вердикте о снисхождении распространяются не только на основные, но и на дополнительные виды наказаний, имеющих размеры или сроки (штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью), поскольку закон (ст. 65 УК) не проводит различий между основными и дополнительными наказаниями. При вердикте о снисхождении по размерам, срокам такое наказание не может превышать двух третей их максимального размера.
   Назначение наказания за неоконченное преступление (ст. 66 УК). Как известно, стадиями неоконченного преступления уголовный закон (ч. 2 ст. 29 УК) признает приготовление и покушение. Общим для них является то, что посягательство не доводится до конца по не зависящим от субъекта преступления обстоятельствам. Характер этих обстоятельств, равно как и их количество, в силу ч. 1 ст. 66 УК суд учитывает при определении виновному наказания.
   В отличие от ст. 15 УК 1960 г., говорившей о «причинах» недоведения преступления до конца, УК 1996 г. употребляет термин «обстоятельства», в силу которых преступление не было доведено до конца (ст. 30, 66). Такая замена, предлагавшаяся Н. Ф. Кузнецовой еще в 1958 г. [796 - См.: Кузнецова Н. Ф. Ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 40 и далее.], выглядит оправданной, поскольку понятием обстоятельств охватываются как причины, так и условия, сказывающиеся на недоведении посягательства до конца.
   Прежний Уголовный кодекс предписывал суду использовать при избрании наказания и еще два критерия (помимо упомянутого): степень осуществления преступного намерения; характер и степень общественной опасности действий, совершенных виновным. Умолчание о них в ч. 1 ст. 66 действующего УК не означает, что законодатель не придает им правового значения: просто им избран иной путь. Неоконченная преступная деятельность, особенно приготовление, менее общественно опасна, поскольку не приводит к указанным в уголовно-правовой норме преступным последствиям; не случайно наказуемо приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлению (ч. 2 ст. 30 УК). Исходя из этого, в ст. 66 УК установлены для суда три правила:
   – смертная казнь и пожизненное лишение свободы по делам о приготовлении и покушении не применяются (ч. 4);
   – по делам о приготовлении (к тяжкому и особо тяжкому преступлению) срок или размер наказания виновному не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК (ч. 2). Таким образом, налицо новые верхние пределы санкции, причем самые заниженные по сравнению с устанавливаемыми ст. 62 (три четверти максимального срока или размера) и ч. 1 ст. 65 УК (две трети).
   – по делам о покушении срок или размер наказания не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого наказания по санкции, т. е. имеется совпадение в этой части с положениями ст. 62 УК (ч. 3 ст. 66).

   Назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии (ст. 67 УК). В отличие от предыдущего института, применительно к институту соучастия критерии назначения наказания в новом УК не сужены, а, напротив, расширены. Согласно ч. 1 ст. 67 по делам о соучастии суд учитывает: 1) характер и степень фактического участия лица в совершении совместного преступления (этот критерий фигурировал и в ст. 17 УК 1960 г.); 2) значение этого участия для достижения цели посягательства; 3) влияние участия на характер и размер причиненного или возможного вреда. Тем самым существенно расширены основания индивидуализации наказания в отношении соучастников.
   Характер участия лица в совместном преступлении обычно связывают с функцией, которую выполняло лицо (исполнитель, организатор, подстрекатель, пособник). Самыми опасными фигурами являются организатор и исполнитель преступления, а наименее опасной – пособник, что должно учитываться судом при избрании наказания.
   Степень участия представляет собой количественную характеристику и выражается в степени активности лица при выполнении им определенной функции (характера участия). В соответствии с п. «д» ч. 1 ст. 63 особо активная роль в совершении преступления признается обстоятельством, отягчающим наказание. Иные оттенки активности («проявлял активность», «был пассивен» и т. д.) должны приниматься во внимание при определении содержания рассматриваемого критерия – степени активности виновного при совершении преступления.
   Два других критерия – «значение», «влияние» – характеризуют вклад виновного в достижение общей цели, в причинение вреда. Значение определяется в сопоставлении с вкладом иных соучастников; метод сравнения используется и при определении степени влияния актов поведения соучастников на характер и размер вреда (фактически наступившего или угрожаемого). Характер вреда определяется в первую очередь видом объекта, а размер (количественный показатель) – конкретным ущербом этому объекту.
   В ч. 2 ст. 67 УК впервые закреплено положение о том, что смягчающие и отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников (несовершеннолетие, беременность, наличие малолетних детей, рецидив и т. п.), учитываются при назначении наказания только этому соучастнику. Данное положение не является принципиально новым: теория и практика давно стоят на этой позиции, распространяя это правило на сферу квалификации преступлений – личностные обстоятельства вменяются в качестве признака состава преступления (и, следовательно, влияют на квалификацию) только тому соучастнику, которого они касаются и к которому относятся.
   В отличие от рассмотренных выше ситуаций, законодатель не формализует силу влияния отдельных видов соучастников и форм соучастия, в то время как бесспорно, что роль организаторов и подстрекателей в соучастии особо рельефна и суды определяют этой категории лиц более строгие наказания, равно как и при особо активной роли отдельных соучастников при совершении преступления. Очевидно также, что наличие предварительного сговора, предумышленный характер совершения преступления свидетельствуют о заметно более высокой степени общественной опасности посягательства. Видимо, законодатель не смог прийти к определенной позиции относительно веса, значимости отдельных обстоятельств, характеризующих институт соучастия.
   Назначение наказания при рецидиве преступлений (ст. 68 УК). В соответствии с ч. 5 ст. 18 УК рецидив преступлений влечет более строгое наказание – на основании и в пределах, установленных Уголовным кодексом. Статья 68 УК конкретизирует эти положения, предусматривая дополнительные критерии избрания наказания при рецидиве, обязывая суд принимать во внимание: а) характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений; б) обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным; в) характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.
   Понятия характера и степени общественной опасности преступления мы уже касались в § 4 настоящей главы. Поскольку содержанием второго критерия назначения наказания охватывается тяжесть «ранее» совершенных преступлений, необходимо установить, за какие преступления лицо прежде было судимо (по какой статье квалифицировались деяния), к какому наказанию приговаривалось (виду, срокам или размерам), а при множественности преступлений – были ли они тождественными, однородными или разнородными. Важен также возраст, в котором были совершены эти преступления и осуждалось виновное лицо. В частности, в силу ч. 4 ст. 18 УК судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет, равно как погашенные и снятые судимости, осуждения за умышленные преступления небольшой тяжести, условно или с отсрочкой исполнения наказания, не учитываются при признании рецидива преступлений, а следовательно, в такой ситуации положения ст. 68 УК вообще не применяются.
   Выяснение обстоятельств, в силу которых прежнее исправительное воздействие оказалось нерезультативным, важно в плане прогнозирования дальнейшего поведения осуждаемого и определения достаточности избираемого наказания в качестве средства достижения его целей (исправления, предупреждения новых преступлений и восстановления социальной справедливости). Это означает наличие данных о мерах и длительности исправительно-воспитательного воздействия, применявшихся соответствующим органом исполнения наказания, о реагировании на эти меры со стороны осужденного и т. д.
   Учет характера и степени вновь совершенных преступлений необходим в двух отношениях. Во-первых, для определения наказания за сами по себе преступления: в конечном счете и прежде всего лицо наказывается за содеянное, поэтому важен учет тяжести совершенных преступлений. Во-вторых, необходимо соотнесение характера вновь содеянного с характером ранее содеянного: каков разрыв во времени между моментом освобождения от наказания и совершением нового преступления, однородны или разнородны прежнее и новое деяния и т. д.
   Рецидив всегда свидетельствует о существенном возрастании опасности и деяния, личности виновного. С этим связана идея формализации силы влияния рецидива на наказание: при его констатации возникают новые (нижние) пределы избрания меры воздействия. Так, срок (или размер) наказания не может быть ниже соответствующей доли максимального срока (или размера) наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией за совершенное преступление (менее одной трети).
   Определение наказания в этих новых пределах – обязанность, а не право суда (в отличие от предусмотренного ст. 62 УК). Исключение составляют ситуации, упомянутыевч. 3 ст. 68: вышерассмотренныеправила назначения наказания (ч. 2 ст. 68 УК) не применяются, если: а) судом установлены смягчающие обстоятельства (ст. 61 УК) – в этом случае наказание определяется в приговоре в пределах санкции статьи; б) наличествуют в деле исключительные обстоятельства, предусмотренные ст. 64 УК. В таком случае наказание может быть назначено с выходом за нижние пределы санкции.
   Пленум Верховного Суда РФ применительно к вопросам учета рецидива в сфере назначения наказания обратил внимание на следующее: при назначении наказания лицу, совершившему несколько преступлений при рецидиве (той или иной его разновидности), наказание назначается за каждое преступление с учетом правил, изложенных в ч. 2 ст. 68 УК, а окончательное наказание по совокупности преступлений и приговоров – в обычном порядке (ст. 69 и 70 УК).
   Не исключено, что в отдельных уголовных делах встречается сочетание условий, упоминаемых в ряде статей (ст. 62, 64–66, 68 УК), и возникает конкуренция норм. Например, суд констатирует наличие рецидива при неоконченном преступлении. При разрешении таких коллизионных ситуаций суду надлежит руководствоваться двумя правилами.
   Во-первых, при конкуренции норм, ухудшающих и улучшающих положение подсудимого, приоритет имеет норма, улучшающая положение. Так, согласно ч. 3 ст. 68 УК, при наличии и рецидива (любого вида), и исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64, правила ч. 2 ст. 68 УК о повышенных законодательных пределах не действуют. Если при рецидиве последнее преступление было неоконченным, новые законодательные пределы вначале определяются по правилам ч. 2 или 3 ст. 66 УК, а затем – с учетом обстоятельства, характеризующего рецидив (ч. 2 ст. 68).
   Во-вторых, при конкуренции двух норм, каждая из которых предусматривает новые смягченные пределы назначения наказания, приоритет имеет норма, предусматривающая более льготные новые пределы выбора наказания. Так, при сочетании в деле неоконченного преступления на стадии приготовления, совершенного при особых смягчающих обстоятельствах, вначале применению подлежат правила ч. 2 ст. 66 (срок или размер наказания не может превышать половинной доли максимума наиболее строгого наказания по санкции), а уже в этих новых пределах учету подлежат положения ст. 62 УК.

§ 11. Назначение наказания по совокупности преступлений

   Общая характеристика совокупности наказаний. Совокупность преступлений является видом множественности. Определение совокупности содержится в ст. 17 УК. В первоначальной редакции этой нормы совокупностью признавалось совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи УК, ни за одно из которых лицо не было осуждено. Однако в ст. 17 УК в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. дано иное определение совокупности, из прежнего текста исключено указание на то, что для совокупности необходимо, чтобы входящие в нее преступления предусматривались различными статьями или частями статьи УК. Следовательно, совокупность преступлений будет и тогда, когда совершено несколько тождественных (квалифицируемых по одной и той же статье или части статьи УК) преступлений. Эта новелла, а также связанные с ней изменения, внесенные в ст. 69 УК, существенно повлияли на правила назначения наказания по совокупности преступлений.
   Совокупности преступлений соответствует совокупность (множественность) наказаний, ибо за каждое преступление должны быть назначены самостоятельные наказания, которые затем образуют единое совокупное наказание.
   Назначение нескольких наказаний не всегда означает их совокупность. Несколько наказаний могут назначаться и за одно преступление, если за него предусмотрена кумулятивная (сложная) санкция, допускающая одновременное назначение основного и дополнительного наказаний. Однако, в отличие от применения кумулятивных санкций, совокупность наказаний будет тогда, когда совершено несколько преступлений и за них обязательно назначено несколько основных наказаний. Следовательно, совокупность наказаний – это назначение нескольких основных либо также дополнительных наказаний лицу, совершившему несколько преступлений, квалифицируемых по нескольким статьям (частям статей) или одной и той же статье (части статьи) УК.
   Действующее законодательство предусматривает два вида совокупности наказаний: назначение наказания по совокупности преступлений (ст. 69 УК) и назначение наказания по совокупности приговоров (ст. 70 УК). У них имеется несколько общих признаков:
   – лицо совершило несколько преступлений;
   – каждое из них квалифицируется как самостоятельное преступление;
   – вначале наказание назначается за каждое преступление отдельно;
   – после этого назначается совокупное наказание (его принято называть окончательным);
   – ряд правовых последствий (назначение вида исправительного учреждения, условное осуждение, условно-досрочное освобождение и т. д.) являются едиными для всего совокупного наказания.
   Еще один признак, имеющийся у обоих видов совокупности наказаний, выглядит по-разному для каждого из ее видов: при совокупности преступлений все они совершены до осуждения за любое из них, а при совокупности приговоров второе преступление совершено после осуждения за первое, но до полного отбытия наказания за него.
   Важно также отметить, что в ряде правил назначения наказания по совокупности реализованы такие принципы уголовного права, как неотвратимость, индивидуализация, справедливость, гуманизм.
   Правила назначения наказания по совокупности преступлений. Содержатся в ст. 69 УК. В ней прямо не указаны основания их применения, однако это вытекает из определения совокупности преступлений в ст. 17 УК: когда совершены два или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено.
   Российское уголовное право по-разному регулировало назначение наказания по совокупности преступлений. В УК РСФСР 1922 г. правила были различными для идеальной и реальной совокупности: в первом случае наказания за отдельные преступления вообще не назначались, наказание за всю совокупность определялось по статье, устанавливающей наибольшую наказуемость; во втором (при реальной совокупности) – нужно было сначала назначить наказание за каждое преступление отдельно, а затем – окончательное наказание.
   Обязательное требование сначала назначать наказания за отдельные преступления, а затем – по их совокупности появилось в УК РСФСР 1926 г., далее оно было сформулировано в ст. 35 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и в ст. 40 УК РСФСР 1960 г. Таким же образом решен этот вопрос в ст. 69 УК РФ.
   Следовательно, процедура назначения наказания проходит два этапа: на первом из них определяется наказание за каждое преступление отдельно (в том числе в случаях, когда все эти преступления квалифицированы по одной и той же статье УК), на втором – окончательное наказание по совокупности.
   Назначение наказания за отдельное преступление необходимо потому, что тем самым подчеркивается неотвратимость ответственности за каждое преступное деяние, обеспечивается возможность оценки характера и степени именно его опасности, а также для того, чтобы вышестоящий суд мог исправить ошибки, касающиеся наказания, назначенного на первом этапе за одно из преступлений. Назначение же окончательного наказания необходимо потому, что именно оно подлежит фактическому отбытию и, кроме того, исходя из его вида и размера, определяется ряд правовых последствий осуждения (например, назначение вида исправительного учреждения, условное осуждение, правила условно-досрочного освобождения, возможность применения амнистии и т. д.).
   Способы (нередко их называют принципами) назначения окончательного наказания по совокупности тоже имеют собственную историю. В законодательстве разных лет использовались следующие способы: поглощение, сложение (частичное или полное), повышение.
   Повышение заключается в том, что наказание, назначенное за одно преступление, увеличивается до размеров наказания за всю совокупность. Этот способ предусматривался в УК РСФСР 1922 г., но он весьма похож на сложение, поэтому в законодательстве более позднего времени (в том числе в ст. 69 УК РФ) говорится только о поглощении или сложении наказаний.
   Поглощение заключается в том, что менее строгое наказание поглощается более строгим и фактическому отбытию подлежит последнее. Если за отдельные преступления назначены наказания одного вида, то более строгим является то, у которого больше срок или размер. Например, если суд за одно преступление назначил два года лишения свободы, за другое – один год лишения свободы, то окончательное наказание путем поглощения составит два года лишения свободы.
   Если за отдельные преступления назначены наказания разных видов, то при определении сравнительной их строгости нужно руководствоваться тем местом, которое они занимают в перечне ст. 44 УК, располагаясь сверху вниз, от менее строгих к более строгим. При этом учитывается только вид наказания, а его размер значения не имеет.
   Когда за отдельные преступления назначены одинаковые наказания (например, по году лишения свободы), то они не могут поглощать друг друга и окончательное наказание должно назначаться путем сложения.
   При сложении к наказанию за одно преступление присоединяется частично или полностью наказание за другое преступление, причем обязательно к более строгому присоединяется менее строгое. Такое присоединение может быть частичным или полным. Например, если суд за одно преступление назначил пять лет лишения свободы, а за другое – три года, то окончательное наказание путем частичного сложения составит больше пяти, но меньше восьми лет, полного сложения – восемь лет лишения свободы.
   При частичном сложении, строго говоря, применяются одновременно оба способа: и сложение, и поглощение, так как часть наказания, которая осталась неприсоединенной, фактически поглощается. Это особенно наглядно видно при осуждении по совокупности трех и более преступлений. Допустим, суд назначил за одно преступление пять лет, за второе – три года, за третье – один год и окончательно по совокупности – шесть лет лишения свободы. Очевидно, что к более строгому наказанию за первое преступление присоединен один год, но невозможно определить, является ли он частью наказания за второе преступление или полностью наказанием за третье, ибо суд не обязан это указывать. В любом из приведенных вариантов наказание за второе преступление (его часть) или за третье преступление оказалось фактически поглощенным, однако это не противоречит правилам ст. 69 УК.
   В результате сложения должно быть назначено наказание того вида, который был назначен хотя бы за одно из преступлений. Если за все преступления были назначены наказания одного и того же вида, то он будет назначен и по совокупности; если же наказания были разновидными, то окончательно назначается более строгий вид, а присоединение к нему менее строгих видов должно производиться по правилам, указанным в ст. 71 УК, содержание которых будет изложено ниже.
   По ранее действовавшему российскому законодательству выбор того или иного способа определения окончательного наказания предоставлялся на усмотрение суда. Практика показала, что по большинству дел (80 %) суды применяли поглощение, так как это более простой способ, однако такое поглощение нередко содержало элементы сложения, ибо за более тяжкое из преступлений фактически назначалось наказание, соответствующее тяжести всех совершенных преступлений. Но внешне это выглядело как поглощение и создавало впечатление безнаказанности за те преступления, наказание за которые оказалось поглощенным.
   В действующем законодательстве применение поглощения строго ограничено: в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК оно может применяться лишь тогда, когда все преступления, входящие в совокупность, являются только преступлениями небольшой и средней тяжести (хотя и в данном случае суд может применить сложение).
   Обязательное сложение предусмотрено в ч. 3 ст. 69 УК и применяется тогда, когда хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким.
   Порядок назначения дополнительных наказаний сформулирован в ч. 4 ст. 69 УК: они могут быть присоединены к основным видам наказаний. Конкретные правила такие же, как и для основных наказаний: по совокупности могут назначаться только те дополнительные наказания, которые предварительно были назначены отдельно за каждое преступление, а далее их можно поглощать или складывать, как это указано в ч. 2 или ч. 3 ст. 69 УК.
   В судебной практике часто встречаются ошибки, когда суд, не назначив дополнительные наказания за каждое преступление, затем включает их в окончательное наказание. Бывает и наоборот – за каждое преступление наказания назначены, но в окончательное наказание не включены. В обоих случаях приговор признается незаконным, и вышестоящий суд либо отменяет его и направляет дело на новое рассмотрение, либо изменяет приговор, исключив из него дополнительные наказания.
   Если за каждое преступление назначены дополнительные наказания разных видов, то при сложении все они могут быть присоединены к основному совокупному наказанию. При этом все операции с основными и дополнительными наказаниями проводятся раздельно, т. е. они никогда не смешиваются друг с другом. Например, за одно преступление суд назначил лишение свободы и лишение права занимать определенную должность, за другое – лишение свободы и штраф как дополнительное наказание. При назначении окончательного основного наказания в виде лишения свободы к нему присоединяются оба дополнительных наказания – и лишение права, и штраф.
   На обоих этапах (назначения наказания за отдельное преступление и по совокупности) суд должен руководствоваться, помимо указаний ст. 69 УК, также правилами, изложенными в других нормах главы 10 УК, но роль этих правил различна.
   Некоторые из них имеют частный характер и применяются лишь при назначении наказания отдельно за каждое преступление, т. е. так же, как это было бы при осуждении за одно преступление при отсутствии совокупности. К указанной группе относятся нормы о назначении наказания при наличии смягчающих обстоятельств, указанных в п. «и» и п. «к» ч. 1 ст. 61 УК (ст. 62 УК), более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК), при вердикте присяжных заседателей о снисхождении (ст. 65 УК), за неоконченное преступление (ст. 66 УК), при соучастии (ст. 67 УК) и рецидиве (ст. 68 УК).
   Другие нормы носят общий характер и в силу этого должны применяться при назначении наказания как за отдельные преступления, так и по их совокупности. К этой группе относятся общие начала назначения наказания (ст. 60 УК) и нормы об обстоятельствах, смягчающих или отягчающих наказание (ст. 61, 63 УК).
   Однако если на обоих этапах учитывать одни и те же обстоятельства, указанные в ст. 60, 61 и 63 УК, то возникнет противоречие с другим важным правилом: одно обстоятельство ни при каких условиях не должно учитываться дважды. Решать эту проблему необходимо раздельно для каждого из этапов назначения наказания по совокупности.
   Чтобы избежать двойного учета одних и тех же обстоятельств, необходимо на первом этапе каждое преступление рассматривать изолированно от другого, т. е. абстрагироваться от того, что виновный совершил несколько преступлений.
   Вторая сторона проблемы связана с тем, что в ст. 69 УК изложены лишь формальные правила назначения окончательного наказания, но не указаны факторы, которые должен учитывать суд, избирая тот или иной способ определения окончательного наказания.
   В литературе вносились разные предложения по поводу того, какие факторы следует учитывать при определении совокупного наказания.
   По мнению А. С. Никифорова, сложение наказаний предпочтительнее, когда преступления связаны между собой общей линией и составляют единую цепь преступного поведения или же указывают на стойкость отрицательных черт виновного. В. П. Малков полагает, что поглощение должно применяться, в частности, когда имеет место идеальная совокупность преступлений или когда входящее в совокупность преступление явно малозначительно по сравнению с другими преступными деяниями [797 - См.: Малков В. П. Совокупность преступлений. Казань, 1974. С. 246.].
   Видимо, дать исчерпывающий ответ на этот вопрос невозможно, так как вообще нет приборов, на которых можно было бы точно взвесить размер наказания как за одно преступление, так и по совокупности. Однако, чтобы индивидуализировать наказание за каждое преступление и по совокупности, но при этом не нарушить запрет повторно учитывать одни и те же обстоятельства, необходимо при определении наказаний за каждое преступление учитывать факторы, относящиеся только к нему, а при определении совокупного наказания – сочетание факторов, особенно если оно создало новое свойство, которое не могло быть учтено на первом этапе и которое свидетельствует о повышенной опасности всех совершенных преступлений. Рассмотрим в этом плане влияние каждого из обстоятельств, указанных в ст. 60, 61 и 63.
   Характер опасности совершенных преступлений – качественный показатель, на основании которого преступления можно делить на однородные и неоднородные. С одной стороны, более опасным представляется повторение однородных преступлений (например, корыстных или насильственных), ибо оно свидетельствует о большей устойчивости преступных наклонностей. Однако, с другой стороны, совершение разнородных преступлений (в одном случае корыстного, в другом – насильственного) означает большую широту этих наклонностей. Поэтому соотношение характера опасности преступлений вряд ли может быть решающим фактором при выборе способа назначения и вида сложения наказаний (частичного или полного).
   Степень опасности – количественный признак, определяющий тяжесть преступлений. В этом смысле деяния могут быть либо близкими по степени опасности (например, все тяжкие), либо существенно различными (одно – особо тяжкое, другое – средней тяжести). Этот фактор должен существенно влиять на размер окончательного наказания – чем ближе друг к другу степень опасности преступлений, тем большим должно быть окончательное наказание. Поскольку за особо тяжкое преступление назначается весьма строгое наказание, то оно в основном может соответствовать опасности всей совокупности и нет необходимости существенно повышать окончательное наказание за счет присоединения к нему наказания за преступление средней тяжести. Если же оба преступления были тяжкими, то наказание за каждое из них не отразит опасность всей совокупности и, следовательно, необходимо полное или почти полное сложение наказаний.
   Одним из факторов является также вид совокупности – идеальная или реальная. При прочих равных условиях вторая из них опаснее первой, ибо во втором случае совершается несколько самостоятельных преступных действий. Поэтому окончательное наказание должно быть более строгим при реальной совокупности преступлений.
   Особенность учета смягчающих и отягчающих обстоятельств (ст. 61 и 63 УК) при определении совокупного наказания в том, что они в сочетании должны давать какое-либо новое свойство, которое не проявилось в отдельных преступлениях и поэтому не могло быть учтено при назначении наказания за каждое из них. Например, суммарный вред может быть значительно большим, чем последствия каждого преступления, в связи с чем его следует учесть при назначении окончательного наказания. Такого рода ситуация типична для хищений, крупный размер которых имеется, когда стоимость похищенного имущества превысила 250 000 рублей (примечание 4 к ст. 158 УК). По конкретному делу каждое отдельное хищение может быть меньше, но общая сумма похищенного может оказаться больше этого порога. Если при этом хищения были совершены разными способами (например, кража и мошенничество), то содеянное нельзя квалифицировать как крупное ни по ч. 3 ст. 158 УК, ни по ч. 3 ст. 159 УК, так как ни одно из них, взятое отдельно, не было крупным. Однако то, что общий размер оказался крупным, должно быть учтено при назначении окончательного наказания как обстоятельство, характеризующее степень общественной опасности всех преступлений, что может повлечь существенное увеличение окончательного наказания за счет сложения наказаний за отдельные преступления.
   Правовые последствия осуждения за несколько преступлений. Они в ряде случаев определяются относительно окончательного наказания по совокупности, а не наказаний за отдельные преступления. Так, только после назначения совокупного наказания суд решает вопросы о виде исправительного учреждения в отношении осужденных к лишению свободы (ст. 58 УК), об условном осуждении (ст. 73 УК); в отношении того же наказания решаются вопросы об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания (ст. 79, 93 УК), замене неотбытой части наказания более мягким (ст. 80 УК), отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст. 82 УК). Только после отбытия всего наказания, назначенного по совокупности, начинают течь сроки погашения судимости (ст. 86, 95 УК).
   Поскольку решение большинства из этих вопросов зависит от категории преступлений, то правовые последствия определяются с учетом наиболее тяжкого из преступлений, входящих в совокупность. Например, если виновный осужден за особо тяжкое преступление и преступление средней тяжести, то, независимо от размера окончательного наказания, весь срок лишения свободы назначается к отбытию в исправительной колонии строгого режима. Исключение составляет назначение лишения свободы в тюрьме, так как оно зависит не только от категории преступления (особо тяжкое), но и от назначенного за него срока (свыше пяти лет лишения свободы). Поэтому данный вид исправительного учреждения может назначаться только в том случае, если более пяти лет лишения свободы было назначено за особо тяжкое преступление либо по совокупности за несколько таких преступлений; если же за особо тяжкое преступление был назначен меньший срок, а окончательное наказание оказалось большим за счет присоединения наказаний за другие (не особо тяжкие) преступления, то отбывание наказания в тюрьме не может быть назначено.
   Аналогичные правила действуют при применении амнистии, так как в большинстве актов об амнистии указано, что в тех случаях, когда ее применение зависит от срока назначенного наказания, учитываются не наказания за отдельные преступления, а общий срок, назначенный по совокупности; кроме того, под амнистию не подпадают осужденные по совокупности, если применение амнистии запрещено хотя бы в отношении одного из преступлений. Такое указание содержится, например, в пп. «ж» п. 6 постановления Государственной Думы от 18 июня 1999 г. «О порядке применения постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации „Об объявлении амнистии“».
   Назначение наказания по совокупности при осуждении за каждое преступление разными приговорами. Лицо, совершившее несколько преступлений, чаще всего осуждается за них одним приговором. Однако преступления могут быть раскрыты в разное время, в связи с чем виновный осуждается за них разными приговорами, т. е. к моменту суда за одно преступление уже имеется вынесенный приговор о другом, ранее обнаруженном преступлении. Соотношение времени совершения этих преступлений (какое из них было совершено раньше, а какое – позднее) значения не имеет – важно лишь то, что оба были совершены до осуждения за любое из них. Поэтому такая ситуация является разновидностью наказания по совокупности преступлений, когда применяются общие правила ст. 69 УК, но с некоторыми особенностями, которые изложены в ч. 5 ст. 69 УК.
   В ней говорится о том, что наказание по совокупности назначается «по тем же правилам», т. е. по общим правилам, предусмотренным в ч. 1–4 ст. 69 УК. Иначе говоря, суд должен действовать так же, как и в случае, когда оба преступления были бы предметом одновременного рассмотрения. Следовательно, назначение наказания вначале должно пройти два указанных выше обязательных этапа. Но первый из них – назначение наказания за отдельные преступления – отличается тем, что за одно преступление уже вынесен приговор, который суд, рассматривающий второе дело, не вправе изменять. Следовательно, на этом этапе суд должен назначить наказание только за одно преступление, которое является предметом рассмотрения по данному делу. Второй этап – назначение окончательного наказания – ничем не отличается от одновременного осуждения за все преступления: в совокупность суд должен включить наказание, которое было назначено по первому приговору (полностью, а не его неотбытую часть!), и наказание, которое он назначил за другое преступление, а затем определить окончательное наказание путем поглощения либо частичного или полного сложения.
   Главная же особенность применения ч. 5 ст. 69 УК состоит в том, что имеется еще третий этап: в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда. Зачет отбытого наказания представляет интерес с точки зрения как юридической техники, так и социального обоснования, которое позволяет определить сферу действия правила о зачете отбытого наказания.
   С технической точки зрения для зачета необходимо из окончательного наказания по совокупности вычесть наказание, которое было отбыто по первому приговору к моменту вынесения второго приговора, и к фактическому отбытию определить то, что останется после этого вычета. Оставшийся срок должен исчисляться с момента вынесения последнего приговора.
   Например, лицо совершило злостное хулиганство (ч. 2 ст. 213 УК) и кражу (ч. 1 ст. 158 УК). Вначале оно было осуждено за хулиганство к пяти годам лишения свободы, а через два года было установлено, что оно виновно еще в краже. Суд должен вначале назначить наказание за кражу (допустим, три года лишения свободы), затем – окончательное наказание по совокупности (допустим, путем частичного сложения – шесть лет лишения свободы) и, наконец, зачесть отбытый срок (два года лишения свободы). К отбытию останется четыре года лишения свободы.
   Аналогичное решение будет принято и тогда, когда приговор о раскрытом позднее преступлении будет вынесен после полного отбытия наказания по первому приговору. В счет отбытия наказания по совокупности должно быть зачтено все наказание, отбытое по первому делу. Если изменить приведенный пример и представить, что к моменту обнаружения кражи наказание за хулиганство было отбыто полностью, то должно быть зачтено пять лет лишения свободы и к отбытию останется один год лишения свободы, т. е. тот срок, на который наказание по совокупности превысило наказание за наиболее тяжкое преступление (хулиганство).
   В случаях, указанных в ч. 5 ст. 69 УК, необходимо соблюдать приведенное выше правило о том, что к более строгому наказанию присоединяется менее строгое, а не наоборот. Это особенно важно потому, что если отступить от этого правила, то в результате зачета отбытого наказания может получиться парадоксальный результат – наказание, подлежащее отбытию после вынесения второго приговора, окажется даже меньше, чем наказание, которое оставалось отбыть по первому приговору.
   Для пояснения используем приведенный выше пример в первом его варианте, но с той разницей, что к наказанию за кражу (три года лишения свободы) было присоединено частично наказание за хулиганство в виде одного года лишения свободы. В результате окончательное наказание составит четыре года лишения свободы, а после зачета отбытого (двух лет лишения свободы) к отбытию останется два года лишения свободы. Формально, казалось бы, правила ст. 69 УК соблюдены. Но к моменту вынесения второго приговора еще оставалось отбыть только за хулиганство три года лишения свободы, т. е. в итоге получается, что в результате обнаружения кражи и осуждения за нее оставшийся срок наказания стал меньше, чем был до этого. Очевидно, такое положение недопустимо, а причина ошибки кроется в том, что к менее строгому наказанию частично присоединялось более строгое, хотя нужно поступать наоборот – к более строгому присоединять менее строгое (как это было сделано в первоначальном варианте примера).
   Поскольку соотношения времени совершения преступлений и времени осуждения за них могут быть самыми разнообразными, то для успешного применения правил ч. 5 ст. 69 УК необходимо уяснить социальные предпосылки, которые послужили основой зачета отбытого наказания. Это тем более важно, что практические работники не всегда правильно понимают смысл и обоснование зачета, а это, в свою очередь, является причиной многочисленных ошибок в судебной практике. Так, опрос судей по поводу того, следует ли сохранить зачет отбытого наказания либо исключить его из законодательства, дал следующие результаты: 68 % опрошенных ответили, что зачет нужно оставить, 22 % предложили его отменить, а 10 % сообщили, что им это безразлично. Таким образом, треть судей не осознает, что зачет не является «капризом» законодателя, который может вообще отменить его, а основан на одном из важнейших принципов уголовного права – принципе справедливости.
   Принцип справедливости имеет два аспекта – уравнивающий (обеспечивает равный подход к одинаковым ситуациям) и распределяющий (устанавливает различные правила для регулирования отличающихся друг от друга ситуаций). Применительно к обсуждаемому вопросу на первый план выдвигается уравнивающий аспект. Реализуя его, мы приходим к выводу, что положение лица, совершившего несколько преступлений, в отношении правил назначения и исчисления наказаний за них не должно ухудшаться от того, что отдельные преступления были раскрыты в разное время и виновный осуждается за них разными приговорами. Проще говоря, эти правила должны оставаться такими же, как было бы при осуждении за все преступления одним приговором. А добиться такого результата можно лишь при условии, что наказание, отбытое по первому приговору, засчитывается в отбытие окончательного наказания по совокупности. Тем самым мы уравниваем положение лица, осужденного разными приговорами, с тем положением, которое сложилось бы, если за все преступления был вынесен один приговор, вследствие чего наказания за них отбывались бы одновременно.
   Из приведенного правила можно сделать еще один вывод: лицо, совершившее несколько преступлений и отбывающее наказание за одно из них, тем самым фактически отбывает наказания и за другие, ранее совершенные преступления, ибо, когда бы они ни были обнаружены, отбытое по первому приговору наказание будет зачтено в счет наказания по совокупности.
   Принцип справедливости позволяет также решить вопрос о количестве судимостей, которые возникают при осуждении по правилам ч. 5 ст. 69 УК. Формально за каждое преступление виновный осуждается разными приговорами, т. е. внешне это выглядит как две судимости. Однако при одновременном обнаружении обоих преступлений и осуждении за них была бы одна судимость за несколько преступлений. Поскольку, как указывалось выше, положение виновного не должно ухудшаться от того, что преступления были раскрыты в разное время, виновный должен считаться судимым один раз. Этот вывод имеет важное практическое значение при определении наличия и вида рецидива на основании ст. 18 УК (простой, опасный, особо опасный), ибо от него зависит ряд правовых последствий (например, назначение наказания по более строгим правилам ст. 68 УК).
   Реализация идеи справедливости и выведенных на ее основе правил приводит к тому, что сфера применения зачета отбытого наказания значительно шире и распространяется на ситуации, когда, строго говоря, совокупности преступлений нет, но все же зачет должен быть произведен.
   Например, вопрос о зачете отбытого наказания может возникнуть тогда, когда наказание по совокупности не должно назначаться ввиду декриминализации одного из деяний к моменту раскрытия второго преступления или когда фактически было совершено одно преступление, а за другое лицо было осуждено ошибочно. Приведем примеры таких ситуаций. Лицо совершило обман потребителей (который в течение длительного времени рассматривался как преступление, предусмотренное ст. 200 УК РФ) и кражу, было осуждено за первое из них и полностью отбыло наказание, после чего обнаружилась кража. Но к этому времени ответственность за обман потребителей была отменена, поэтому включать ее в совокупность при рассмотрении второго дела нельзя. Однако, исходя из приведенных выше соображений справедливости, наказание, отбытое за обман потребителей, должно быть зачтено в счет наказания за кражу, так как при одновременном осуждении за оба деяния было бы назначено единое наказание, которое отбывалось бы одновременно.
   Изменим несколько условия приведенного примера: допустим, лицо было осуждено за кражу и отбыло частично или полностью наказание за нее. Однако впоследствии оказалось, что этот приговор был ошибочным, вследствие чего его отменили с прекращением дела. Затем было раскрыто мошенничество, совершенное до осуждения за кражу. Совокупности в данном примере нет вообще, так как фактически было совершено только одно преступление, но наказание, отбытое по первому приговору за кражу, должно быть зачтено в отбытие наказания за мошенничество. Действительно, если бы приговор о краже не был отменен, то отбытое за него наказание было бы зачтено на основании ч. 5 ст. 69 УК. Но положение лица не должно стать хуже из-за того, что за кражу оно было осуждено ошибочно.
   В качестве правового основания для зачета отбытого наказания можно использовать ч. 5 ст. 69 УК, хотя, строго говоря, она прямо не распространяется на эти ситуации, так как в них нет совокупности. Поэтому необходимо дополнить законодательство нормой, которая охватывала бы все случаи зачета отбытого: «Если после совершения преступления, но до осуждения за него лицо отбывало наказание по другому приговору, то в наказание, назначенное последним приговором, засчитывается наказание, отбытое по первому приговору». Это правило применялось бы независимо от того, представляли преступления совокупность или нет. Следовательно, ч. 5 ст. 69 УК в отношении зачета отбытого наказания – лишь частный случай проявления указанного общего правила.
   Максимальные пределы сложения наказаний. Решение вопроса о максимальных пределах сложения имеет принципиальное значение. С одной стороны, количество совершенных лицом преступлений может быть каким угодно большим, поэтому если предусмотреть полное сложение наказаний на ничем не ограниченные сроки, то лишение свободы практически превратилось бы в пожизненное, хотя совершенные преступления не относятся к тем, за которые этот вид лишения свободы предусмотрен в ст. 57 УК. Такое решение противоречило бы принципам гуманизма и справедливости. С другой стороны, пределы сложения должны быть более длительными, чем максимальные сроки лишения свободы, предусмотренные в санкциях за самые тяжкие преступления, ибо в противном случае при осуждении за одно такое преступление к наибольшей мере все остальные наказания пришлось бы поглощать, т. е. преступления окажутся практически безнаказанными.
   Этот недостаток содержался в прежнем законодательстве, в том числе в ст. 40 УК РСФСР 1960 г., которая допускала сложение наказаний по совокупности преступлений только в пределах санкции за наиболее тяжкое из них. Очевидно, что такое положение противоречило принципу неотвратимости наказания, особенно в отношении лиц, совершивших ряд тяжких преступлений, и подвергалось справедливой критике. Так, М. Д. Шаргородский писал, что действовавший в то время порядок определения наказаний по совокупности нельзя признать полностью удовлетворительным. Лицо, совершившее тяжкое преступление и еще не судимое, при таком порядке может совершать любые тяжкие преступления, не подвергаясь за них никакому наказанию. Следует поэтому предоставить суду право назначать окончательное наказание в пределах выше максимума, предусмотренного статьей, карающей за наиболее тяжкое из входящих в совокупность преступлений [798 - См.: Никифоров А. С. Совокупность преступлений. М., 1965. С. 59–61, 126–127.].

   Данное предложение неоднократно поддерживали другие авторы, оно было реализовано уже в первоначальной редакции ст. 69 УК и в том или ином виде сохранено при дальнейших изменениях УК.
   В ст. 69 УК предусмотрено несколько видов максимальных пределов для различных случаев. Применение того или иного правила зависит от вида наказания (лишение свободы или другие виды), возраста осужденного (достижение им 16 или 18 лет), а также от того, является ли наказание основным либо дополнительным.
   В первоначальной редакции ст. 69 УК максимальные пределы сложения зависели также от категории преступлений, входящих в совокупность. В ч. 2 ст. 69 УК указывалось, что если все они были преступлениями небольшой тяжести, то сложение допускалось в пределах максимального срока или размера наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из преступлений (т. е. фактически сохранялся порядок, который ранее был предусмотрен в ст. 40 УК РСФСР 1960 г.). Если же в совокупность входило хотя бы одно преступление другой категории (средней тяжести, тяжкое или особо тяжкое), то в ч. 3 ст. 69 УК был установлен максимальный предел сложения в виде 25 лет лишения свободы.
   Изменения, внесенные Федеральным законом от 8 декабря 2003 г., фактически уравняли основные правила определения максимальных пределов сложения для всех категорий преступлений: в ч. 2 ст. 69 УК, регулирующей назначение наказания по совокупности, в которую входят только преступления небольшой и средней тяжести, предусмотрено, что окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. По существу аналогичное правило содержится и в ч. 3 ст. 69 УК, которая устанавливает максимальный предел сложения, когда в совокупность входит хотя бы одно тяжкое или особо тяжкое преступление: окончательное наказание также не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из преступлений. Некоторое различие между ч. 2 и ч. 3 ст. 69 УК заключается в том, что в ч. 2 говорится о сроках и размерах наказаний, которые предусмотрены санкциями норм Особенной части, но без указания видов этих наказаний, а в ч. 3 – только об одном виде наказания, а именно лишении свободы. Эти различия понятны, так как за тяжкие и особо тяжкие преступления обязательно предусмотрено лишение свободы, а в санкциях за преступления небольшой и средней тяжести этот вид наказания указан не всегда.
   Например, если суд назначил за хулиганство по ч. 2 ст. 213 УК шесть лет лишения свободы, а за причинение тяжкого вреда здоровью по ч. 1 ст. 111 УК – семь лет лишения свободы, то по совокупности этих преступлений может быть назначено 12 лет лишения свободы, т. е. срок, не более чем наполовину превышающий максимальную санкцию ч. 1 ст. 111 УК (8 лет лишения свободы).
   В первоначальной редакции ч. 3 ст. 69 УК указывалось также, что окончательное наказание по совокупности преступлений в виде лишения свободы не может быть более 25 лет. В редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. такое указание отсутствует, поэтому может создаться впечатление, что в случаях, когда в санкции статьи Особенной части предусмотрено лишение свободы до 20 лет, наказание по совокупности может быть назначено в полтора раза больше, т. е. на срок 30 лет. Однако это неверно: в ч. 4 ст. 56 УК для окончательного наказания по совокупности преступлений предусмотрен максимальный предел в виде 25 лет лишения свободы и в эту норму изменения не внесены. Следовательно, предел остался прежним.
   Установление предела сложения наказаний по совокупности в большем размере, чем санкции за отдельные преступления, имеет принципиальное значение, ибо таким образом обеспечивается возможность сложения наказаний даже в тех случаях, когда за наиболее тяжкое преступление назначен максимально возможный срок лишения свободы (в том числе в виде 20 лет за особо тяжкие преступления).
   Частным случаем проблемы максимальных пределов сложения до недавнего времени была ситуация, когда лицо совершило несколько преступлений, предусмотренных одной и той же статьей или частью статьи, но осуждается за них разными приговорами. Например, было совершено два факта хулиганства (ч. 1 ст. 213 УК), вначале виновный был осужден за один из них, а затем, во время отбывания наказания, обнаружено второе преступление. В соответствии с первоначальной редакцией ст. 18 УК совокупности в данном примере не было (так как преступления тождественные, предусмотрены одной частью одной статьи УК). Поэтому возник вопрос – как назначить наказание за оба преступления, применимы ли в данном случае правила ст. 69 УК и, в частности, в каких пределах возможно сложение наказаний?
   Решение проблемы вызвало острую дискуссию. Ю. Н. Юшков полагает, что правила о совокупности здесь неприменимы, так как отсутствует ее основной признак (совершение различных преступлений), и рекомендует следующее решение: поскольку одно обвинение оказывается разделенным на части и каждым приговором наказания назначаются лишь за часть содеянного, исполнению подлежат последовательно оба приговора без назначения окончательного наказания по совокупности [799 - См.: Шаргородский М. Д. Наказание по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 52.]. Однако позиция Ю. Н. Юшкова представляется ошибочной, большинство авторов выступили с ее критикой. Они указывали, что при таком решении у лица образуются две судимости вместо одной и, кроме того, при последовательном исполнении наказаний отбытый срок в общей сложности может оказаться больше, чем максимальная санкция соответствующей статьи (М. И. Бажанов). Действительно, если бы виновный был осужден за оба преступления одним приговором (что вполне возможно, ибо преступления к тому времени уже были совершены), то было бы назначено одно наказание в пределах санкции ч. 1 ст. 213 УК, оно отбывалось бы одновременно и возникла бы одна судимость за оба преступления. А положение виновного не должно ухудшаться оттого, что за совершенные им преступления он осуждается разными приговорами [800 - См.: Горелик А. С. Наказание по совокупности преступлений и приговоров. Красноярск, 1991. С. 132–133.]. Следовательно, в приведенном примере суд должен назначить наказание по правилам ст. 69 УК, т. е. сначала назначить наказание за второй факт хулиганства, затем определить окончательное наказание по совокупности и, наконец, в силу ч. 5 ст. 69 УК зачесть наказание, отбытое по первому приговору.
   После изменений, внесенных Федеральным законом от 8 декабря 2003 г., вопрос о пределах сложения наказаний решается следующим образом. В соответствии с новой редакцией ст. 18 УК совокупность преступлений имеется во всех случаях совершения нескольких преступлений, независимо от их квалификации по разным статьям (частям статей) или по одной и той же статье (части статьи). Поэтому если во время отбывания наказания за какое-либо преступление было обнаружено совершение еще одного такого же преступления, то налицо совокупность преступлений, а значит максимальный предел сложения наказаний должен быть определен по общим правилам ч. 2 или 3 ст. 69 УК, т. е. он не может превышать более чем наполовину максимальный размер санкции за наиболее тяжкое из преступлений, а при назначении лишения свободы – не более 25 лет.
   При буквальном толковании ч. 2 ст. 69 УК получается, что единственное требование, ограничивающее максимальный предел сложения для видов наказаний, не связанных с лишением свободы, – не превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из преступлений. Думается, что это все же не так. Помимо санкций за отдельные преступления, указанных в нормах Особенной части, в нормах Общей части предусмотрены общие пределы размеров и сроков для отдельных видов наказаний. В принципе, пределы сложения не могут быть большими, чем максимальные размеры назначаемого вида наказания, так как превышение таких пределов предусмотрено в виде исключения только для лишения свободы, его нельзя распространять на другие виды наказаний. Следовательно, в качестве предела сложения необходимо использовать максимальные сроки и размеры, указанные в нормах Общей части для каждого вида наказания: штраф можно назначать в размере до 1 000 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет (ст. 46 УК); исправительные работы – на срок до двух лет (ст. 50 УК), и т. д.
   В этих же пределах допустимо сложение дополнительных наказаний, на что прямо указано в ч. 4 ст. 69 УК.
   Вопрос о максимальных пределах сложения связан также с возрастом виновного, ибо в соответствии со ст. 88 УК для несовершеннолетних установлены пониженные сроки и размеры некоторых видов наказаний. В частности, штраф назначается в размере до 50 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев; исправительные работы – на срок до одного года. Максимальные сроки лишения свободы зависят от возраста несовершеннолетнего и категории совершенного им преступления: совершившим преступления в возрасте до 16 лет лишение свободы может быть назначено на срок не свыше шести лет, а им же при совершении особо тяжкого преступления, а также остальным несовершеннолетним (т. е. совершившим преступления в возрасте от 16 до 18 лет) – на срок не свыше 10 лет. Данные пределы нельзя превышать и при осуждении по совокупности преступлений. Поэтому если несовершеннолетний совершил несколько преступлений в возрасте до 16 лет, то максимальный предел сложения лишения свободы – шесть лет, но если хотя бы одно из преступлений было особо тяжким или же любое преступление либо несколько преступлений были совершены в возрасте от 16 до 18 лет, то в результате сложения можно назначить лишение свободы сроком на 10 лет. Если же хотя бы одно из преступлений было совершено после достижения совершеннолетия и за него назначено лишение свободы, то предел сложения определяется на общих основаниях, т. е. по правилам ст. 69 УК. Следовательно, в последнем случае пределом сложения становится срок в 25 лет лишения свободы.
   Другие обстоятельства, которые на основании норм главы 10 УК ограничивают размеры наказаний за отдельные преступления, не влияют на определение максимальных пределов сложения. Например, в соответствии с ч. 3 ст. 66 УК срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части за оконченное преступление. Это правило обязательно лишь при назначении наказания за отдельные преступления; что же касается окончательного наказания по совокупности, то оно назначается по общим правилам ст. 69 УК. То же можно сказать и об ограничениях, о которых говорится в ст. 62 и 65 УК.
   Некоторые особенности имеются при сложении наказания в виде исправительных работ, так как за отдельные преступления могут назначаться разные размеры удержаний из заработной платы – от 5 до 20 %. В этом случае складываются только сроки, проценты не суммируются и остаются прежними для каждого из сроков исправительных работ. Например, если лицо осуждено за одно преступление к одному году исправительных работ с удержанием 10 % заработка, а за другое – к одному году и шести месяцам исправительных работ с удержанием 20 % заработка, то окончательное наказание может быть назначено в виде двух лет исправительных работ с удержанием 20 % в течение одного года и шести месяцев и в размере 10 % в оставшиеся шесть месяцев.
   Таким образом, действующее законодательство предусматривает четыре вида максимальных пределов сложения наказаний по совокупности преступлений. Основное правило, предусмотренное в ч. 2 и 3 ст. 69 УК, заключается в том, что окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. Однако из этого правила есть три исключения, определяющие иные пределы сложения:
   1) максимальный срок или размер, предусмотренный нормами Общей части для отдельных видов наказаний, при осуждении к наказаниям, не связанным с лишением свободы (ст. 46, 47, 50, 53–55 УК), а также при назначении дополнительных наказаний (ч. 4 ст. 69 УК);
   2) 25 лет лишения свободы (ч. 4 ст. 56 УК);
   3) максимальные пределы, предусмотренные ст. 88 УК, в виде шести или десяти лет лишения свободы – при осуждении только за преступления, совершенные в возрасте соответственно до 16 или 18 лет.
   Установление максимальных пределов иногда приводит к невозможности выполнить требования ч. 3 ст. 69 УК об обязательном сложении наказаний, так как в результате сложения окончательное наказание оказалось бы больше этих пределов. Предпочтение должно быть отдано нормам о максимальных пределах, которые ни при каких условиях не могут быть превышены. Поэтому в подобных случаях приходится отступать от предписаний ч. 3 ст. 69 УК и применять поглощение менее строгого наказания более строгим.
   Во-первых, это может произойти, когда за отдельное преступление назначено в качестве основного наказание любого вида (кроме лишения свободы) в размере максимальной санкции статьи Особенной части УК, которая одновременно является пределом, указанным в соответствующей норме Общей части УК о данном виде наказания, – например, при назначении исправительных работ на срок два года, что совпадает с общим максимальным пределом для этого вида наказания (ст. 50 УК).
   Во-вторых, когда за отдельное преступление назначается дополнительное наказание вида и размера, максимально допустимых нормой Общей части УК, – например, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может быть назначено на срок не более пяти лет (ст. 47 УК).
   В-третьих, когда за одно из преступлений назначено пожизненное лишение свободы.
   В-четвертых, когда все преступления были совершены виновным в возрасте до 18 лет и за какое-либо из них назначен максимальный срок, предусмотренный ч. 6 ст. 88 УК (соответственно 6 или 10 лет).
   Увеличение указанных наказаний путем сложения их с наказанием за другое преступление недопустимо, поэтому суд вынужден применить поглощение.

§ 12. Назначение наказания по совокупности приговоров

   Общая характеристика совокупности приговоров. Проблема назначения наказания по совокупности приговоров возникла в связи с тем, что новые преступления нередко совершаются после осуждения за первое преступление, но до полного отбытия наказания за него. У осужденного оказываются два наказания: назначенное за новое преступление и неотбытое по предыдущему приговору, в связи с чем возникает необходимость назначить совокупное наказание, подлежащее фактическому исполнению.
   Прежнее российское уголовное законодательство, в том числе Уголовные кодексы 1922 и 1926 гг., вообще не рассматривало этот вопрос. Судебная практика выработала некоторые правила. Они сводились к тому, что либо к наказанию за новое преступление присоединялась неотбытая часть наказания по первому приговору, либо ранее назначенное наказание поглощалось наказанием по второму приговору [801 - См.: Юшков Ю. Н. Назначение наказания по совокупности преступлений и приговоров. М., 1975. С. 36–37.].
   Нормативное регулирование правил назначения наказания по совокупности приговоров впервые появилось в ст. 36 Основ уголовного законодательства 1958 г. и в ст. 41 УК РСФСР 1960 г., в которой эта ситуация называлась назначением наказания по нескольким приговорам. В данных нормах указывались как основания их применения (если осужденный после вынесения приговора, но до полного отбытия наказания совершил новое преступление), так и правила назначения окончательного наказания (суд к наказанию, назначенному по новому приговору, полностью или частично присоединяет неотбытую часть наказания по предыдущему приговору).
   В ст. 70 УК практически воспроизводится формулировка правил назначения наказания, взятая из ст. 41 УК РСФСР, но с некоторыми различиями. С одной стороны, в редакции новой нормы уточнено ее наименование (вместо назначения наказания по нескольким приговорам она называется назначением наказания по совокупности приговоров), а с другой стороны, недостатком ст. 70 УК РФ является то, что в ее тексте содержатся только правила назначения наказания, но вообще не указано, в каких случаях они должны применяться. В этом смысле редакция ст. 41 УК РСФСР была более удачной. Однако историческое, логическое и сравнительное (со ст. 17 и 69 УК) толкование приводит к выводу, что в ст. 70 УК имеются в виду приведенные выше основания, которые были изложены в ст. 41 УК РСФСР.
   Действительно, в соответствии со ст. 17 УК признаком совокупности преступлений является совершение нескольких преступлений тогда, когда виновный ни за одно из них не был осужден. Следовательно, совокупность приговоров будет, когда новое преступление совершено после осуждения за предыдущее.
   Для правильного применения ст. 70 УК большое значение имеет определение временны́х границ, в пределах которых совершение нового преступления дает основания для назначения наказания по совокупности приговоров. Это особенно важно в отношении начального момента, так как он отграничивает совокупность приговоров от совокупности преступлений.
   Как указывалось выше, наказание по совокупности приговоров назначается, когда новое преступление было совершено после осуждения за предыдущее. Однако какое событие следует считать осуждением за новое преступление – провозглашение приговора или же его вступление в законную силу? И отсюда – какие правила должны применяться, если новое преступление было совершено в период между этими событиями? Например, после провозглашения, но до вступления в силу приговора по делу о хулиганстве осужденный совершил побег из-под стражи. После задержания он будет осужден за побег, а затем суд должен назначить наказание по совокупности за побег и хулиганство. Но по каким правилам – ст. 69 УК или ст. 70 УК? Вопрос достаточно важный, так как, во-первых, между провозглашением приговора и вступлением его в силу может пройти много времени, необходимого для рассмотрения дела в кассационной инстанции, и, во-вторых, правила назначения наказания по ст. 70 УК строже, чем по ст. 69 УК.
   Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 11 января 2007 г. наконец-то ответил на этот вопрос: «При совершении лицом нового преступления после провозглашения приговора за предыдущее преступление судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ) применяются и в случае, когда на момент совершения осужденным лицом нового преступления первый приговор не вступил в законную силу» (п. 36).
   Конечным моментом, до наступления которого совершение нового преступления дает основания назначить наказание по совокупности приговоров, является полное отбытие наказания (основного и дополнительного) по предыдущему приговору. Следовательно, правила ст. 70 УК практически применяются, если новое преступление было совершено либо во время отбывания наказания, либо в период уклонения от его отбывания.
   Правила назначения наказания по совокупности приговоров. Назначение наказания по совокупности приговоров, как и по совокупности преступлений, проходит два этапа. На первом из них наказание назначается за последнее преступление, при этом в качестве отягчающего обстоятельства учитывается рецидив (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК). На втором этапе определяется окончательное наказание. В отличие от совокупности преступлений, где возможно поглощение, при совокупности приговоров сложение является обязательным, причем к наказанию, назначенному по последнему приговору, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда. Выбор частичного или полного присоединения принадлежит суду, однако в соответствии с ч. 4 ст. 70 УК окончательное наказание должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда. Но полное сложение наказаний невозможно, если в результате окончательное наказание окажется больше максимальных пределов, предусмотренных ст. 70 УК.
   Прежде чем приступить к назначению окончательного наказания, необходимо определить, какая часть наказания фактически не отбыта по предыдущему приговору, т. е. что считать моментом, отделяющим отбытую часть наказания от неотбытой (например, время совершения нового преступления, привлечения за него к ответственности и т. д.). Единственным исходным моментом для исчисления наказания по совокупности приговоров следует считать факт, связанный с поведением виновного, а именно дату совершения им нового преступления в местах лишения свободы. Это предложение вносилось [802 - См.: Бажанов М. И. Указ. соч. С. 112.], но не воспринято судебной практикой.
   Использование предлагаемого метода позволит, в частности, разрешить ситуацию, когда преступление, совершенное в местах лишения свободы, было раскрыто после полного отбытия наказания по предыдущему приговору. Единственно верное решение, позволяющее применить правила ст. 70 УК, – считать неотбытой частью срок, оставшийся к моменту совершения нового преступления.
   При назначении по совокупности приговоров исправительных работ складываются их сроки, а размеры удержаний из заработка сложению не подлежат, т. е. в отношении каждого из периодов остаются в том размере, как они были определены каждым приговором.
   В соответствии с ч. 5 ст. 70 УК присоединение дополнительных наказаний производится по правилам ч. 4 ст. 69 УК, т. е. таким же образом, как и при совокупности преступлений. Это значит, что в окончательное наказание по совокупности приговоров могут включаться только те дополнительные наказания, которые предварительно были назначены за отдельные преступления, причем из назначенных первым приговором – их неотбытая часть. Сложение дополнительных наказаний производится отдельно от основных.

   Сложение разнородных наказаний (как основных, так и дополнительных) производится путем перевода одного вида наказания в другой по правилам ст. 71 УК. При этом вначале более мягкий вид наказания переводится в более строгий, который и назначается окончательно к отбытию по совокупности приговоров.
   Максимальные пределы сложения. Как и при совокупности преступлений, при совокупности приговоров предусмотрены максимальные пределы сложения наказаний. Они зависят главным образом от видов наказаний, назначенных за отдельные преступления. В отношении наказаний, не связанных с лишением свободы, в ч. 2 ст. 70 УК в качестве предела сложения указан максимальный срок или размер, предусмотренный для каждого вида наказания нормами Общей части УК. Этот же максимальный предел действует в отношении дополнительных наказаний, ибо ч. 5 ст. 70 УК содержит отсылку к правилам ч. 4 ст. 69 УК.
   Наиболее важное значение имеет вопрос о максимальных пределах сложения наказания в виде лишения свободы. По прежнему законодательству (ст. 41 УК РСФСР) сложение всех видов наказаний допускалось только в пределах, указанных в Общей части УК. Следовательно, максимальный срок составлял по общему правилу 10 лет, а если в совокупность входило преступление с более высокой санкцией – 15 лет лишения свободы. Но тот же срок был пределом максимальных санкций за самые тяжкие преступления (если, разумеется, не считать смертную казнь). В результате многие преступления, совершенные в местах лишения свободы, оставались практически безнаказанными – например, если лицо, осужденное к 15 годам лишения свободы, совершало новое преступление через непродолжительное время после осуждения, то окончательное наказание могло быть назначено также не более 15 лет лишения свободы, т. е. увеличение срока практически было чисто символическим – на период, прошедший после начала отбытия наказания по первому приговору. Поэтому в литературе высказывались предложения повысить максимальный предел сложения, сделать его выше максимальных санкций за отдельные преступления, чтобы можно было учесть значительно более высокую степень опасности лица, совершившего новое преступление до отбытия наказания за предыдущее.
   Указанные предложения реализованы в УК РФ: в ч. 3 ст. 70 УК указано, что срок окончательного наказания не может превышать 30 лет лишения свободы. Необходимо обратить внимание на этот предел – он больше не только санкций в виде лишения свободы на определенный срок за отдельные преступления и максимального предела по Общей части УК (20 лет), но и максимального предела, предусмотренного за совокупность преступлений (25 лет). И это вполне объяснимо: новое преступление в местах лишения свободы может совершить лицо, ранее осужденное по совокупности преступлений к 25 годам лишения свободы, поэтому предел наказания по совокупности приговоров должен быть большим, чем по совокупности преступлений.
   Следует лишь оговориться, что этот предел не действует, если все преступления были совершены в несовершеннолетнем возрасте, так как в силу ч. 6 ст. 88 УК срок лишения свободы несовершеннолетним не может быть более шести или десяти лет.
   Имеется еще одно важное отличие между совокупностью преступлений и приговоров. Окончательное наказание по совокупности преступлений охватывает наказания за все преступления полностью, а общий срок непрерывно отбываемого наказания никогда не будет больше 25 лет лишения свободы. Иначе и быть не может: если во время отбывания обнаружится новое преступление, совершенное до осуждения по первому делу, то наказание за него будет полностью включено в совокупность, после чего должен быть зачтен фактический отбытый до этого срок (ч. 5 ст. 69 УК).
   Иные правила действуют при осуждении по совокупности приговоров. В совокупность, наряду с наказанием за новое преступление, включается не все наказание по первому приговору, а только его неотбытая часть. Поэтому часть наказания, отбытая до вынесения второго приговора, вообще не входит в совокупность и не учитывается при назначении окончательного наказания, в том числе не влияет и на его максимальные пределы. В результате, если виновный будет совершать новые преступления во время отбывания наказания, то общий срок непрерывного нахождения в местах лишения свободы не ограничен никакими пределами.
   Поясним это на примере. Лицо было осуждено к 12 годам лишения свободы, через восемь лет совершило новое преступление, за которое было назначено 20 лет, а по совокупности приговоров с полным присоединением неотбытого – 24 года. Однако осужденный еще до этого отбыл восемь лет, т. е. общая продолжительность непрерывного отбывания составит 32 года. Это больше, чем максимальный предел в виде 30 лет лишения свободы, предусмотренный ч. 3 ст. 70 УК. Но такое положение не противоречит требованиям ч. 3 ст. 70 УК, ибо в ней имеется в виду сумма, получившаяся в результате сложения вновь назначенного наказания с неотбытой частью прежнего наказания, а не со всем его размером, так как отбытая часть вообще не входит в совокупность приговоров. Следовательно, ч. 3 ст. 70 УК гарантирует лишь то, что в любой момент оставшийся к отбытию срок не будет больше 30 лет лишения свободы, однако общая продолжительность непрерывного отбывания может быть и больше, если лицо во время нахождения в местах лишения свободы будет неоднократно совершать новые преступления. Такое решение направлено на то, чтобы новые преступления не остались безнаказанными. Оно соответствует и целям наказания – совершение новых преступлений во время его отбывания свидетельствует о том, что отбытый срок не способствовал исправлению осужденного, поэтому этот срок не должен учитываться при осуждении по совокупности приговоров. Разумеется, длительное непрерывное отбывание лишения свободы возможно лишь тогда, когда виновный совершает в местах лишения свободы новые тяжкие или особо тяжкие преступления.
   Правовые последствия осуждения по совокупности приговоров, как и при совокупности преступлений, определяются относительно всего окончательного наказания, а не наказаний за отдельные преступления. Это касается вида исправительного учреждения, условно-досрочного освобождения либо замены наказания более мягким, применения амнистии.
   Сфера применения правил назначения наказания по совокупности приговоров. Правила назначения наказания по совокупности приговоров применяются не только тогда, когда новое преступление было совершено во время отбывания наказания за первое преступление или уклонения от этого отбывания, но также еще в ряде случаев совершения новых преступлений в определенное время: условно осужденными – в течение испытательного срока (ч. 5 ст. 74 УК), условно-досрочно освобожденными – в течение оставшейся неотбытой части наказания (п. «в» ч. 7 ст. 79 УК); лицами, которым неотбытая часть наказания была заменена более мягким наказанием на основании ст. 80 УК либо в порядке амнистии или помилования, – во время отбывания более мягкого наказания; беременными женщинами и женщинами, имеющими малолетних детей, к которым была применена отсрочка отбывания наказания, – в период отсрочки (ч. 4 ст. 82 УК). Применение правил ст. 70 УК объясняется тем, что и в перечисленных ситуациях виновный совершает новое преступление, когда у него имелось какое-то неотбытое наказание. Конкретные же особенности назначения наказания в указанных случаях содержатся в соответствующих перечисленных выше нормах УК.
   Назначение наказания при сочетании совокупности преступлений и приговоров. Соотношение времени совершения преступлений и времени осуждения за них может быть самым разнообразным. Поэтому встречаются ситуации, когда некоторые из деяний представляют собой совокупность преступлений и одновременно часть из них в сочетании с другими составляют совокупность приговоров. В таких случаях окончательное наказание необходимо назначать с использованием правил как ст. 69 УК, так и ст. 70 УК. Общие рекомендации содержатся в п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г.: если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие после вынесения первого приговора, наказание по второму приговору назначается вначале по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, после этого – по правилам ч. 5 ст. 69 УК, затем – по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, и окончательное наказание – по совокупности приговоров (ст. 70 УК).
   Сущность изложенного механизма заключается в том, что каждое преступление следует рассматривать в сочетании с другим (или другими) с точки зрения соотношения времени их совершения. Если они были совершены до осуждения за любое из них, то налицо совокупность преступлений; преступления, совершенные после осуждения за предыдущее (предыдущие), соотносятся между собой тоже как совокупность преступлений, однако их соотношение с преступлениями, за которые виновный был осужден и отбывает наказание, представляет собой совокупность приговоров. Поэтому на первом этапе необходимо назначить наказание за первые преступления (совершенные до осуждения) по правилам ст. 69 УК, затем в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК зачесть наказание, которое было фактически отбыто до обнаружения ранее нераскрытых преступлений и вынесения приговора о них. После этого следует назначить наказание за преступления, совершенные после осуждения, – также по правилам ст. 69 УК. И, наконец, применить правила ст. 70 УК: к наказанию, назначенному по совокупности последних преступлений, присоединить неотбытую часть наказания по первому приговору, т. е. тот остаток, который получился после зачета, произведенного на основании ч. 5 ст. 69 УК.
   Подводя итоги, следует провести сопоставление назначения наказания по совокупности преступлений и приговоров как по основаниям, так и по применяемым правилам. Эти виды совокупности похожи тем, что в обоих случаях наказание назначается вначале отдельно за каждое преступление (либо за последнее из них), а затем определяется окончательное наказание; едиными являются некоторые правовые последствия осуждения; общее имеется в правилах сложения наказаний, наличии максимальных пределов сложения. Однако между видами совокупности находятся и существенные различия, игнорирование которых приводит к судебным ошибкам. Особенно часто смешивается назначение наказания по совокупности преступлений, когда виновный осуждается за них разными приговорами (ч. 5 ст. 69 УК), с осуждением по совокупности приговоров (ст. 70 УК), так как в обоих случаях второй приговор выносится во время отбывания наказания по первому приговору, хотя в каждой из этих ситуаций должны применяться различные правила. Встречаются и другие ошибки (применение поглощения там, где обязательно сложение, и т. д.). Поэтому полезно представить в обобщенном виде соотношение между основаниями и правилами назначения наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров.

§ 13. Порядок определения сроков наказаний при сложении наказаний

   Сложение наказаний одного и того же вида не вызывает затруднений. Если же за каждое преступление назначены наказания разных видов, то при их сложении применяются специальные правила, предусмотренные ст. 71 УК. С данной точки зрения все виды наказаний необходимо разделить на две группы. В первую из них входят виды наказаний, для которых в ч. 1 ст. 71 УК предусмотрен перевод одного вида в другой на основе соответствующих коэффициентов – одному дню лишения свободы соответствуют: один день ареста или содержания в дисциплинарной воинской части; два дня ограничения свободы; три дня исправительных работ или ограничения по военной службе; восемь часов обязательных работ. При использовании указанных правил для определения окончательного наказания по совокупности всегда следует переводить менее строгий вид наказания в более строгий, а не наоборот. Например, если лицо было осуждено за одно преступление к трем годам лишения свободы, а за другое – к двум годам исправительных работ, то при их сложении нужно к первому наказанию присоединить второе, для чего необходимо пересчитать исправительные работы в лишение свободы из соотношения три к одному (т. е. заменить два года исправительных работ восемью месяцами лишения свободы), а затем при полном сложении назначить к отбытию три года и восемь месяцев лишения свободы.
   Для другой группы видов наказаний характерно, что при их сложении один вид наказаний не переводится в другой, каждый из них исполняется самостоятельно (ч. 2 ст. 71 УК). Эти правила применяются, если за одно преступление назначены штраф либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, а за другое – ограничение свободы, арест, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы.
   В ст. 71 УК нет ответа на вопрос о том, как поступить, если за одно преступление назначены штраф либо другие указанные в ч. 2 ст. 71 УК виды наказаний, подлежащие самостоятельному исполнению, а за другое – исправительные работы, ограничение по военной службе либо обязательные работы. Видимо, это пробел в законе, и вопрос нужно решать применительно к ч. 2 ст. 71 УК, т. е. при сложении также исполнять эти виды наказаний самостоятельно.
   Правила, предусмотренные ст. 71 УК, применяются при сложении как основных, так и дополнительных наказаний. Но происходит это отдельно внутри каждой из данных групп, т. е. основные наказания никогда не переводятся в дополнительные и не складываются с ними и, наоборот, дополнительные не превращаются в основные.

§ 14. Исчисление сроков наказаний и зачет наказаний

   Исчисление сроков наказаний. В ст. 72 УК решен вопрос о том, в каких единицах времени (часы, дни, месяцы, годы) могут исчисляться виды наказаний, размер которых определяется календарными сроками.
   Первый вопрос возникает в связи с тем, что в нормах Общей части УК указаны минимальные и максимальные пределы для различных видов наказаний, например, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может назначаться на срок от одного года до пяти лет в качестве основного наказания и на срок от шести месяцев до трех лет в качестве дополнительного наказания (ч. 2 ст. 47 УК); обязательные работы – от шестидесяти до двухсот сорока часов (ч. 2 ст. 49 УК); исправительные работы – от двух месяцев до двух лет (ч. 1 ст. 50 УК); ограничение по военной службе – от трех месяцев до двух лет (ч. 1 ст. 51 УК); ограничение свободы – от одного года до трех или пяти лет (ч. 2 ст. 53 УК); арест – от одного до шести месяцев (ч. 1 ст. 54 УК); лишение свободы на определенный срок – от двух месяцев до двадцати лет (ч. 2 ст. 56 УК). Но в этих нормах не определено, в каких единицах времени можно исчислять конкретно назначенное наказание – например, в днях, неделях и т. д. Ответ на этот вопрос дан в ст. 72 УК.
   В соответствии с ч. 1 ст. 72 УК обязательные работы исчисляются в часах, а все остальные из перечисленных видов наказаний – в месяцах и годах. Это значит, что сроки наказания нельзя измерять неделями, декадами и т. д. Однако в виде исключения из общих правил в соответствии с ч. 2 ст. 72 УК при замене или сложении наказаний, указанных в ч. 1, а также при зачете наказаний их сроки могут исчисляться в днях.
   Необходимость исчисления в днях может возникнуть, во-первых, когда осужденный в процессе исполнения приговора злостно уклоняется от отбывания одного вида наказания, в связи с чем он заменяется другим видом. Такая замена предусмотрена в отношении злостного уклонения от уплаты штрафа (ч. 5 ст. 46 УК), отбывания обязательных работ (ч. 3 ст. 49 УК), исправительных работ (ч. 3 ст. 50 УК), ограничения свободы (ч. 4 ст. 53 УК).
   Во-вторых, исчисление лишения свободы в днях допустимо, когда нужно зачесть наказание, отбытое по предыдущему приговору (ч. 5 ст. 69 УК); в-третьих, когда необходимо присоединить неотбытую часть наказания при сложении наказаний по совокупности приговоров (ст. 70 УК). Наконец, наказание может быть исчислено в днях при зачете предварительного заключения.
   Зачет наказаний. В соответствии с процессуальными нормами лицо, подозреваемое в совершении преступления, может быть подвергнуто задержанию, а в отношении обвиняемого в преступлении – избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Эти лица находятся в изоляторах временного содержания (ИВС) либо в следственных изоляторах (СИЗО), т. е. фактически в условиях лишения свободы. Поэтому если в дальнейшем суд признал их виновными и назначил наказание, то время нахождения под стражей должно быть зачтено в счет этого наказания. Размеры зачета указаны в ч. 3 ст. 72 УК. При осуждении к лишению свободы, содержанию в дисциплинарной воинской части зачет предварительного заключения производится из расчета день за день; к ограничению свободы – день за два дня; к исправительным работам и ограничению по военной службе – день за три дня; к обязательным работам – день содержания под стражей за восемь часов обязательных работ.
   В соответствии с ч. 4 ст. 72 УК из расчета день за день засчитывается также время содержания под стражей до вступления приговора суда в законную силу и время отбытия лишения свободы за преступление, совершенное вне пределов Российской Федерации, в случае выдачи лица на основании ст. 13 УК. Очевидно, что речь может идти о выдаче лица иностранным государством для отбывания наказания в России. Поэтому представляется ошибочной ссылка в ч. 4 ст. 72 УК на ст. 13 УК, которая регулирует другой вопрос: выдачу Россией преступников иностранным государствам.
   Зачет должен производиться не только при нахождении в ИВС или СИЗО, но также и тогда, когда лицо находилось в других местах, которые по условиям содержания аналогичны содержанию под стражей. Так, зачет времени применения принудительных мер медицинского характера предусмотрен ст. 103 УК: время принудительного лечения в психиатрическом стационаре засчитывается в срок наказания в виде лишения свободы из расчета день за день. Как справедливо отметил Л. Л. Кругликов, практика идет по пути расширительного толкования ст. 72 УК и в отношении зачета приравнивает к предварительному заключению:
   а) время нахождения в больнице исправительного учреждения, если лицо, осужденное за побег из мест лишения свободы, было помещено в больницу после задержания;
   б) время пребывания в психиатрическом лечебном учреждении, если лицо было направлено туда по постановлению следователя или определению суда;
   в) время содержания в приемнике-распределителе, если в ходе проверки будет установлено, что это лицо разыскивается органами предварительного расследования в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела;
   г) время, отбытое лицом в дисциплинарном порядке или в порядке административного ареста (за нарушение воинской дисциплины, за мелкое хулиганство, неповиновение работнику милиции и т. д.), если затем содеянное получает измененную, уже уголовно-правовую, оценку и за это деяние судом назначается наказание [803 - См.: Горелик А. С. Указ. соч. С. 125–128.].
   Как видно из содержания ч. 3 ст. 72 УК, она устанавливает коэффициенты зачета предварительного заключения лишь в отношении некоторых указанных в ней видов наказаний. В отношении других видов (штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью) такие коэффициенты не предусмотрены. В соответствии с ч. 5 ст. 72 УК при назначении осужденному, содержавшемуся под стражей до судебного разбирательства, одного из этих двух видов в качестве основного наказания суд, учитывая срок содержания под стражей, смягчает назначенное наказание или полностью освобождает от его отбывания. Таким образом, смягчение наказания – обязанность суда. Вопрос же о том, на сколько конкретно смягчить наказание или вообще полностью освободить от него, суд решает по своему усмотрению, но он должен учесть основной критерий – длительность содержания под стражей.
   Конкретные начальный и конечный моменты (даты) отбывания наказаний, исчисляемых календарными сроками, определяются следующим образом. В отношении лиц, которые находились в предварительном заключении до суда или были взяты под стражу в зале суда сразу после оглашения приговора, время начала отбывания лишения свободы указывается непосредственно в приговоре. В остальных случаях оно начинает течь со дня фактического начала отбывания наказания. Вопрос о конечном моменте отбывания наказания и дате освобождения от него регулируется уголовно-исполнительным правом (ст. 173 УИК).

Глава XXI
Условное осуждение

§ 1. История появления и становления института условного осуждения

   В конце XIX – начале XX в. на страницах уголовно-правовой литературы была высказана идея о том, чтобы лицо, приговоренное к наказанию в виде краткосрочного лишения свободы, не отбывало бы его при условии несовершения в течение установленного срока новых преступных деяний.
   Естественно, что подобная идея не могла появиться сама по себе, ее возникновению и развитию способствовало одно обстоятельство чисто практического характера. Мировая практика стала постепенно переходить от позорящих и телесных наказаний к лишению свободы, в том числе и не в последнюю очередь к краткосрочным ее видам, так как среди осужденных было достаточно много несовершеннолетних и «случайных» взрослых преступников, которыми были переполнены места отбывания этого вида наказания. При этом нельзя сбрасывать со счетов и острую критику со стороны прогрессивных сил существующей в то время тюремной системы, которая далеко не отвечала гуманистическим и просветительским идеям и задачам исправления осужденных. В недрах судебной практики стали появляться варианты решения указанной проблемы, эксперименты, задача которых заключалась в поисках альтернативы краткосрочному и столь неэффективному лишению свободы. Так появилась система испытания (США), институт мирового поручительства (Англия). В других странах (Бельгии, Германии, Франции, Швейцарии, Италии и др.) в нарождающийся уголовно-правовой институт стали привносить свою национальную специфику, сохраняя при этом основную идею, суть которой заключалась в неисполнении по отношению к отдельному осужденному обвинительного приговора под определенными условиями.
   Указанный порядок отношения к обвинительному приговору назывался по-разному: «условное неисполнение обвинительного приговора», «условная отмена наказания», «условное осуждение», «условно-погасительная отсрочка исполнения приговора о наказании» (И. Я. Фойницкий). Однако со временем этот институт на долгие годы приобрел устойчивое наименование – условное осуждение. Надо заметить, что это название необыкновенно быстро завоевало себе сторонников как среди ученых-криминалистов, так и среди законодателей многих стран, хотя и с весьма разнообразной конструкцией элементов института условного осуждения.
   Естественно, что и Россия не осталась в стороне от этого процесса. Широкому внедрению института условного осуждения способствовали не только общие принципиальные соображения, но и обстоятельства чисто практического характера – существенное переполнение «сидельцами» российских тюрем. Институт условного осуждения вошел в российское уголовно-правовое пространство, практически не встретив серьезных препятствий не только в лице законодателей и практиков, но и в лице теоретиков, хотя оснований для настороженного отношения к неизвестному ранее российскому законодательству институту было достаточно. Если не брать в расчет внутренние, скрытые от простого восприятия функциональные качества института условного осуждения, к тому же рассчитанные на определенную перспективу, то простотой процессуального решения вопроса условное осуждение могло спровоцировать отношение к себе как к обстоятельству, предоставляющему человеку если не право в строгом смысле совершать безнаказанно одно преступное деяние в течение определенного промежутка времени, то, во всяком случае, реальную надежду на безнаказанность такого совершения. Именно перечисленные факторы должны были спровоцировать вполне резонную и резкую критику оппонентов, выступающих против принятия на законодательном уровне условного осуждения.
   Несмотря на весьма полезные в социальном смысле свойства условного осуждения, сулившие ее защитникам радужные перспективы, нельзя не отметить, что названный институт по своей внешней стороне как бы заключает в себе противоречие с основной задачей карательного правосудия, требующей, чтобы все лица, совершившие преступление, при наличии законных на то оснований, по возможности были немедленно наказаны соответственно степени их вины. Для сознательного отступления от этого принципа (что означало, по существу, реформу уголовного судопроизводства) и принятия условия, весьма близкого к правилу «первая вина – не вина», на первых порах, по утверждению ряда авторов того времени, не доставало бесспорных доказательств полезности и необходимости условного осуждения и позитивного опыта реализации названного института. Все это с лихвой было приобретено со временем. А пока, если не считать немногие раздававшиеся не совсем определенные и даже робкие голоса (решительный голос серьезной критики этого института зазвучит позже), выражавшие только сомнения и колебания, то можно заключить, что солидного оппонирования условное осуждение не получило и практически «без боя» ворвалось в российскую действительность, приобретя массу поклонников. И хотя условное осуждение в России постепенно стало внедряться через институт мировых судей, но так и не получило в дореволюционный период официального статуса. Этому в немалой степени способствовали российская классическая школа уголовного права (В. Д. Набоков, Н. Д. Сергеевский, Н. С. Таганцев и др.) и законодательный консерватизм.
   Вряд ли какой-либо другой институт уголовного права может конкурировать с институтом условного осуждения в простоте конечного смыслового вывода и одновременно столь богатой содержательно-функциональной полисемией мотивировки, доводов, оснований и ожидаемых социально позитивных результатов. Именно последнее обстоятельство породило большое число мнений относительно социальной роли института условного осуждения.
   Одни в нем видели лишь способ освобождения государства от бесполезной затраты сил на карательные мероприятия (к которым, прежде всего, относилось краткосрочное лишение свободы), не достигающие цели. Другие этот институт рассматривали лишь как способ спасения случайного преступника от вредного влияния тюремной среды. Третьи относились к условному осуждению как к средству положительного нравственного воздействия в первую очередь на осужденного. Четвертые видели пользу условного осуждения в широком применении. Пятые рекомендовали этот институт как меру исключительную, которая должна применяться лишь в редких случаях. Шестые сравнивали условное осуждение с отношениями тех добрых родителей к своим детям, которые прежде прибегают к увещеваниям, а затем, в случае неуспеха, – к наказаниям. Седьмые и мысли не допускали о столь нежных свойствах института условного осуждения, выводя его, наоборот, из весьма суровой полицейской меры старого права, из поручительства или древнерусской «заповеди» – меры, которая применялась к лицам, лишь подозреваемым в совершении преступления.
   Не было единства мнений и относительно юридической природы условного осуждения. Одни склонялись к мысли, что условное осуждение есть не что иное, как освобождение от наказания, подобно помилованию. Другие утверждали, что оно является лишь высшей ступенью права суда понижать наказание по обстоятельствам, вину уменьшающим. Третьи (и их оказалось большинство) доказывали, что институт условного осуждения есть самостоятельное, особое, «утонченное» наказание, слагающееся из впечатлений, иногда довольно тягостных, в которых пребывает человек, оставленный под угрозой наказания.
   Следует присоединиться к мнению о спорности высказанных позиций и о признании очевидно несостоятельной последней из названных концепций, так как угроза наказанием при совершении преступления и последующего вынесения обвинительного приговора может быть обращена к любому человеку, в этом и заключается общепредупредительная функция уголовного наказания [804 - См.: Тарасов А. Н. Условное осуждение по законодательству России: вопросы теории и практики. СПб., 2004. С. 19–35; ШаутаеваР. X. Из истории становления в России отсрочки отбывания (исполнения) наказания и условного осуждения. Ижевск, 2003.].
   В советский период условному осуждению, которое широко применялось к преступникам взамен наказания, придавалось различное значение: условное освобождение от наказания (Декрет о суде № 2 1918 г.); неприведение обвинительного приговора в исполнение до совершения осужденным тождественного или однородного с уже совершенным деяния (Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г.); разновидность наказания (УК РСФСР 1922 г.); неопределенный статус (УК РСФСР 1926 и 1960 гг.); особый порядок назначения отдельных видов наказания (УК РФ 1996 г.).
   Суть условности неприведения приговора суда в исполнение первоначально заключалась либо в предоставлении осужденным доказательств своего примерного поведения в будущем, либо непосредственно в таковом поведении в течение определенного законом срока.
   К факторам, обусловливающим необходимость и целесообразность введения в действующее уголовное законодательство института условного осуждения, относятся, с одной стороны, довольно богатая судебная практика назначения кратких сроков лишения свободы и социально-нравственные характеристики личности осужденного. Последнее обстоятельство, безусловно, заслуживает предпочтения. Что же касается предполагаемой (законодателем и правоприменителем) эффективности кратких сроков лишения свободы, то эта идея не столь уж бесспорна и безобидна [805 - См.: Шаргородский М. Д. Избранные работы по уголовному праву. СПб., 2003. С. 330–332.].
   Как известно, уголовное наказание (в том числе и лишение свободы) должно применяться в целях: восстановления социальной справедливости, нарушенной преступлением, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. Краткосрочное лишение свободы, которое в отечественной практике имело широкое применение, не только неизбежно порождало положительные результаты, но и несло в себе большой отрицательный социально-личностный заряд, суть которого можно свести к следующим положениям. Преступление, заслуживающее как со стороны законодателя, так и со стороны суда такого вида наказания, как лишение свободы, есть неоспоримое доказательство того, что при его совершении причиняется значительный физический, имущественный или моральный вред социально значимым интересам людей. Назначение же краткого срока лишения свободы в каждом конкретном случае свидетельствует об обратном. При таком подходе, вольно или невольно, осознанно или подсознательно, но неизбежно принципу дифференциации уголовной ответственности и наказания противопоставляется принцип индивидуализации уголовного наказания, что в своей основе не способствует восстановлению социальной справедливости, нарушенной преступлением.
   Кроме того, краткие сроки лишения свободы в своей массе вносят и элемент рассогласования между уголовно-правовой и уголовно-исполнительной политикой. В частности, согласно последней, для исправления осужденного к лишению свободы в условиях исправительных колоний отечественного образца требуется относительно длительный промежуток времени, к тому же назначение именно такого вида наказания есть очевидное свидетельство серьезной нравственной запущенности осужденного. Суд же, оперируя уголовно-правовыми предписаниями, определяет краткий срок, нередко заведомо «благословляя» осужденного на своеобразные «краткосрочные курсы» повышения криминального мастерства и ускоренное освоение им психологии представителей преступного мира. Наконец, может ли краткосрочное лишение свободы способствовать предупреждению совершения новых преступлений? Вряд ли. В кратком сроке лишения свободы страх карательного воздействия исчезает, так и не успев родиться. Не будет преувеличением мнение о том, что нередко краткий срок лишения свободы – это своего рода скрытая форма непреднамеренной безответственности за содеянное в прошлом, ничего другого не порождающей, кроме уверенности у осужденного в безнаказанности на будущее. Достаточно высокий уровень рецидива среди «краткосрочников», на что уже обращалось внимание в главе 3 настоящего курса, тому доказательство. И наконец, неоправданно широкое применение кратких сроков лишения свободы как бы затушевывает, сглаживает, «обезоруживает» обоснованную суровость, необходимую для этого вида уголовного наказания, что вряд ли способствует повышению его правовой эффективности и упреждающему социальному эффекту в решении более серьезных задач. Поистине меч, который используют для колки дров, отказывается служить во время битвы (Крон).
   Думается, что малоэффективная, но так широко применяемая практика краткосрочного лишения свободы в определенной степени выступила своеобразным прологом введения в уголовное законодательство условного осуждения.
   Вместе с тем становлению института условного осуждения в России способствовало в немалой степени и то, что в местах лишения свободы во все времена и у всех народов находилось и находится достаточно солидное число тех осужденных, для которых тюремный ад – не только излишнее психологическое потрясение, но и противное цели его исправления решение. Для их фактического, а не предполагаемого исправления слишком много бывает даже самого процесса осуждения.
   Суды довольно часто прибегали к нормам института условного осуждения, поскольку применение их свидетельствовало о достаточно высокой их эффективности – уровень рецидива был незначительным, не превышал 2–3 %. Только за первое полугодие 1918 г. московскими судами условное осуждение было применено более чем к 15 % осужденных. В 1958 г. его применение составило 6,3 %, в 1959 г. – 11, 5, в 1960 г. – уже 17,1 % кчислу осужденных. И в последующем 13–14 % обвинительных приговоров предусматривали условное осуждение [806 - См.: Михлин А. С. Осужденные. Кто они? Общая характеристика осужденных. М., 1996; Зайцева Д. Т. Криминологические проблемы условного осуждения. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 3.]. По УК РФ 1996 г. практически каждому второму осужденному назначается наказание условно (в 1997 г. – 52,2 %, в 1998 г. – 51,4, в 2003 г. – 55,0, в 2004 г.-52,4, в 2005 г.-47,8 %).

§ 2. Правовая природа условного осуждения

   Относительно юридической природы данной меры не только в прошлом, но и в настоящем существует множество мнений: ее рассматривают как вид уголовного наказания; как меру общественного воздействия; как особый порядок исполнения приговора и т. д. Наиболее приемлемым представляется мнение о том, что условное осуждение выражается в неприменении в течение испытательного срока назначенного судом основного вида наказания на определенных в законе условиях, при соблюдении которых лицо полностью и окончательно автоматически освобождается от основного наказания, указанного в обвинительном приговоре. При этом решение о неприменении уголовно-правовой меры воздействия формулируется в том же судебном акте, которым определены вид и срок основного наказания, т. е. оба решения принимаются в одно время, в процессе назначения наказания, и в одном правоприменительном акте. Именно этим, думается, может быть объяснена позиция законодателя, включившего предписания об условном осуждении в главу не об освобождении от наказания (гл.12), а о назначении наказания (гл. 10).
   В результате нередко отбывающие наказания лица условное осуждение субъективно воспринимают как уголовное наказание. Так, по результатам исследования, проведенного В. И. Горобцовым, около 90 % условно осужденных, находившихся на учете в инспекции, полагали, что они отбывают наказание, не связанное с лишением свободы [807 - См.: Горобцов В. И. Правовая природа условного осуждения и отсрочки исполнения приговора. Орел, 1994. С. 14.].
   И все же условное осуждение – это не вид наказания, и прежде всего с позиции действующего уголовного законодательства. В перечне ст. 44 УК, носящем исчерпывающий характер, оно не фигурирует; ч. 1 ст. 73 в этом плане также не оставляет сомнений, поскольку указывает, что суд, назначив определенный вид основного наказания, постановляет считать это наказание условным. Следовательно, условность имеет отношение к наказанию, но сама таковым не является.
   В связи с этим необходимо сделать два замечания. Во-первых, обозначение «условное осуждение» неадекватно отражает сущность данного института. Осуждение как порицание виновного от имени государства выступает безусловным, реальным. Условной же является реализация, применение наказания. Однако данное обозначение твердо прижилось и в законодательстве, и на практике, в силу чего законодатель не воспринял многочисленных предложений о переименовании данного института, тем более что они, в свою очередь, не выглядели бесспорными («условное неприменение (неисполнение) наказания», «условное освобождение от назначения наказания» и т. д.).
   Во-вторых, в истории развития отечественного уголовного законодательства был период, когда условное осуждение относилось к видам наказания (до 1924 г.). К такой же позиции склоняется законодатель ряда зарубежных стран. Например, Уголовный кодекс Швеции считает условное осуждение самостоятельным видом наказания [808 - См.: Уголовный кодекс Швеции. СПб., 2001; Бундесон У. Надзор за отбыванием НЭ.КЭЗ а~ ния на свободе. М., 1979.]. Отдельные российские ученые также выступают за включение условного осуждения – помещения на испытание – в систему видов уголовных наказаний (В. И. Горобцов).
   Думается, и с позиции действующего законодательства РФ, и по существу такая постановка вопроса вряд ли оправданна. Ведь, строго говоря, по замыслу законодателя, условное осуждение имеет отношение более к стадии реализации определяемого в приговоре вида наказания (лишения свободы, исправительных работ и т. д.), отражая ту особенность, что это наказание оставляется без отбывания, хотя и под определенным условием. Признание условного осуждения самостоятельным видом наказания повлекло бы удвоение основного наказания за одно и то же преступление – назначение: а) лишения свободы, исправительных работ и т. д. плюс б) условного наказания. Но известно, что судом за преступление может быть назначено лишь одно основное наказание, и определение в качестве такового лишения свободы или, скажем, содержания в дисциплинарной воинской части исключает постановку вопроса о назначении в качестве самостоятельного наказания условного осуждения.
   Правильное определение юридической природы условного осуждения и отрицание за ним статуса отдельного вида наказания важны в практическом отношении. Так, поскольку условное осуждение – не наказание, недопустима его замена в кассационном или надзорном порядке реальным видом наказания. Этой позиции последовательно придерживается Верховный Суд Российской Федерации.
   Далее. По тем же причинам (что само условное осуждение – не наказание) в случае отмены условного осуждения во внимание принимается весь срок того наказания, которое определено в приговоре условно (лишения свободы, исправительных работ и т. д.). Соответственно он подлежит: а) отбыванию в полном объеме, когда лицо не оправдало доверия и направляется для несения наказания (ч. 3 ст. 74 УК), и б) присоединению (полному или частичному), когда лицо совершило новое преступление и наказание назначается по совокупности приговоров (ч. 5 ст. 74).
   Некоторые ученые (Б. С. Вайсман, А. А. Герцензон, М. М. Исаев и др.) склонны считать условное осуждение разновидностью отсрочки наказания, приговора, исполнения наказания. Можно назвать по крайней мере два существенных отличия этих мер. Одно из них касается основания применения, другое – их исхода. Так, отсрочка исполнения приговора, наказания диктуется наличием неблагоприятных обстоятельств, которые могут существенным образом негативно повлиять на осужденного, членов его семьи и т. д. в случае реального немедленного применения наказания. Такова, в частности, ситуация при осуждении беременной женщины либо при наличии у подсудимой малолетних детей: учитывая негативное влияние безотлагательной реализации приговора на течение беременности, вынашивание плода, а равно на состояние внутрисемейных отношений, надзора за детьми, законодатель предоставил суду право в необходимых случаях отсрочить на определенное время – до достижения ребенком 14-летнего возраста – применение наказания (ст. 82 УК). Условное осуждение, напротив, связывается с наличием благоприятствующих достижению целей наказания обстоятельств, что позволяет обойтись в конкретном случае без реального применения наказания.
   Различны сопоставляемые меры и по их исходу. По истечении указанного в приговоре времени отсрочки последняя утрачивает свою силу, и наказание по общему правилу должно обращаться к исполнению. Во всяком случае, дальнейшая судьба приговора в части исполнения наказания решается каждый раз на момент истечения срока отсрочки судом особо. В частности, если основанием освобождения от наказания или от дальнейшего его отбывания выступали психическое расстройство или иная тяжкая болезнь осужденного, препятствовавшие применению наказания, то в случае выздоровления осужденный может подлежать наказанию (ч. 4 ст. 81 УК). Иная ситуация при условном осуждении: по истечении испытательного срока по общему правилу наказание к осужденному не применяется, и отдельного решения судом по этому вопросу не выносится.
   Согласно еще одному мнению, условное осуждение связывается с особым порядком: а) назначения наказания; б) исполнения приговора; в) отбывания наказания; г) применения судом назначенного приговором наказания (М. А. Ефимов, В. А. Ломако, Н. Ф. Саввин, М. Д. Шаргородский и др.). Бесспорно, свои особенности в назначении наказания, его отбывании, применении, в исполнении приговора по делу об условном осуждении имеются, но не они определяют сущность последнего, его правовую природу. К тому же не всегда, как отмечалось выше, назначенное судом основное наказание отбывается, применяется к осужденному. Исполнение же приговора выражается в применении дополнительного наказания (когда оно назначено судом), в исполнении осужденным возложенных на него судом определенных обязанностей (когда таковые возложены на лицо), в контроле за поведением условно осужденного и т. д., но не в реализации в течение испытательного срока предусмотренного приговором основного вида наказания.
   При условном осуждении основное наказание не отбывается, что прямо отражено в тексте ч. 1 ст. 73 УК, поэтому ближе к истине точка зрения, по которой юридическую природу рассматриваемой меры надо усматривать в условном неприменении, неисполнении наказания, освобождении под условием от несения назначенного судом основного наказания (С. И. Зельдов, А. К. Музеник, С. Н. Сабанин, Ю. М. Ткачевский и др.) – В то же время, ввиду аккумулирования в условном осуждении двух решений – о назначении наказания и о его неприменении, временном их совпадении, соединении их в одном акте (приговоре), нельзя согласиться с мнением (Ю. М. Ткачевский, Т. Г. Черненко и др.) о том, что регламентировать институт условного осуждения необходимо в главе 12 об освобождении от наказания, а не в главе 10 УК.
   Из сказанного следует, что условное осуждение – это одна из форм реализации уголовной ответственности, но это не наказание. Оно относится к категории иных мер уголовно-правового характера, о которых идет речь в ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 6, ст. 7 и некоторых других статьях Уголовного кодекса РФ. Условное осуждение стоит в одном ряду с категорией «иных мер», к которым относятся также отсрочка отбывания наказания, принудительные меры медицинского характера, применяемые к лицам, виновным в совершении преступления.

§ 3. Назначение, отбывание условного осуждения и его окончание

   Для удобства анализа целесообразно выделять три стадии применения условного осуждения. Первая из них связана с избранием (назначением) этой меры уголовно-правового характера, вторая – с ее исполнением, реализацией, третья – с принятием окончательного решения по делу о реальном отбывании осужденным предусмотренного приговором основного наказания (или отказе в применении последнего).
   Первая стадия. Условное осуждение мыслимо только в случае, когда виновный приговаривается к одному (а по совокупности приговоров – и к нескольким) из следующих пяти видов наказания (ч. 1 ст. 73 УК): исправительные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы. Следовательно, перечень видов наказания, при назначении которых судом возможно применение условного осуждения, заметно расширен в УК 1996 г. по сравнению с УК 1960 г. (с двух до пяти видов). Вместе с тем Пленум Верховного Суда РФ в п. 42 постановления от 11 января 2007 г. «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» особо подчеркнул, что условное осуждение возможно только в отношении лиц, которым назначено одно или несколько видов наказания, «перечисленных в части первой статьи 73 УК РФ» [809 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4.].
   Эту особенность учитывают не все суды. Так, районным судом И. был осужден по ст. 116 УК (за побои) к штрафу условно, в то время как этот вид наказания ч. 1 ст. 73 не предусматривает и, следовательно, условное осуждение к И. не могло быть применено [810 - См.: Там же. 1999. № 9. С. 9.].
   В связи с этим обратим внимание на то, что, во-первых, все наказания, упомянутые в ч. 1 ст. 73 УК, относятся к числу основных и к так называемым срочным их видам (т. е. имеют минимальный и максимальный сроки), а, в частности, штраф характеризуется размерами, а не сроками, и, во-вторых, не все срочные виды наказаний из числа включенных в систему видов наказаний (ст. 44 УК) допускают при их назначении судом возможность применения условного осуждения, поскольку они не фигурируют среди пяти видов, обозначенных в ч. 1 ст. 73 УК. Сказанное касается таких основных наказаний, как обязательные работы и арест (ч. 1 ст. 45), а также лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которое также может избираться в качестве основного наказания (ч. 2 ст. 45 УК).
   Практика свидетельствует, что суды довольно редко приговаривают условно к исправительным работам, а тем более к другим видам наказаний, не связанным с лишением свободы; подавляющее большинство осуждается с применением ст. 73 УК при назначении лишения свободы.
   В части сроков лишения свободы уголовный закон установил ограничение: условное осуждение применимо при осуждении на срок до 8 лет. В то же время, как правило, при сравнительно длительных сроках (свыше 5 лет) условное осуждение суды не применяют, что соответствует смыслу этой меры и основаниям ее применения. Оговорка «как правило» означает, вопреки бытующим в литературе утверждениям [811 - См.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании. М., 2002. С. 212.], что на практике все же встречаются и иные решения.
   Так, М., признанный виновным в хищении общественных средств в крупном размере и в должностном подлоге, был осужден к 6 годам лишения свободы условно. По другому делу М-ву, осужденному за хищение в особо крупных размерах, наказание было определено в виде 8 лет лишения свободы условно [812 - См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1985. № 10. С. 16; 1990. № 1. С. 2.].
   Условное осуждение, определяемое по приговору, распространяется на весь срок назначенного судом основного наказания (лишения свободы, исправительных работ и т. д.), а не на какую-то его часть. Поэтому дробление срока (часть – условно, часть – безусловно) недопустимо.
   Согласно ч. 1 и 2 ст. 73 УК суд постановляет об условном неприменении наказания, если с учетом характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств, он придет к убеждению о нецелесообразности отбывания виновным назначенного наказания, о возможности исправления его без реального отбывания уголовно-правовой меры: достаточно самого факта порицания от имени государства, соединенного с судимостью, угрозой реализации наказания и контролем, а также с воспитательным воздействием. В своей совокупности данные по делу должны свидетельствовать о пониженной степени общественной опасности содеянного и личности.
   Поэтому, хотя в законе каких-либо ограничений в применении условного осуждения в зависимости от категории преступлений не содержится, Пленум Верховного Суда РФ в одном из своих постановлений указал, что условное осуждение, как правило, не должно применяться к лицам, совершившим тяжкие преступления (и тем более – особо тяжкие). В теории уголовного права предлагалось непосредственно в Уголовном кодексе ограничить сферу условного осуждения делами о преступлениях, не относящихся к категории тяжких (Ю. М. Ткачевский, В. А. Уткин и др.), та же идея была заложена в Теоретической модели Общей части УК [813 - См.: Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 191.], однако законодатель на это не пошел.
   Личность виновного как второе основание вывода суда проявляется в поведении лица в момент, до и после совершения преступления. В упомянутом разъяснении Пленума подчеркнуто, что с особой осторожностью надо подходить к применению условного осуждения в отношении лиц, «которые хотя в данном случае и совершили преступление, не представляющее большой общественной опасности, но в прошлом неоднократно совершали преступления». В этом плане и прежнее условное осуждение лица должно рассматриваться как одно из обстоятельств, препятствующее применению вновь условного осуждения, поскольку предполагавшаяся в первом приговоре возможность исправления лица без отбывания наказания себя не оправдала.
   Оба показателя (тяжесть преступления и личность виновного) должны приниматься судом во внимание в их совокупности. Судебная коллегия Верховного Суда РФ, отменяя приговор и последующие судебные решения в отношении Р. и Л. за мягкостью назначенного наказания, признала необоснованным применение условного осуждения к лицам, неоднократно совершавшим хищения (кражи, грабежи, разбой) [814 - См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 5. С. 10.].
   Обращает на себя внимание несовпадение критериев назначения наказания (ч. 3 ст. 60 УК) с теми, которыми в силу ч. 2 ст. 73 УК обязан руководствоваться суд при определении условного осуждения. Круг первых из них обрисован шире: суд должен принимать во внимание также «влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи». На этом основании было бы ошибочно делать вывод, что упомянутые дополнительные критерии при решении вопроса об условном осуждении не учитываются. Во-первых, в ч. 1 ст. 73 записано, что условное осуждение допустимо, только если суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания, т. е. цель исправления судом не должна упускаться из виду, более того, здесь она является центральной. Во-вторых, влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного также безусловно принимается во внимание. Собственно говоря, нередко применение условного осуждения в значительной мере продиктовано именно этим обстоятельством. Судебная коллегия Верховного Суда РФ, изменяя приговор в отношении С. в части квалификации, вместе с тем сочла возможным применить ст. 73 УК, мотивируя свое решение в том числе данными, положительно характеризующими осужденную С. по месту жительства, наличием на ее иждивении четырех малолетних детей [815 - См.: Там же. № 6. С. 15.]. Реальное лишение свободы матери, по сути, поставило бы семью на грань развала, а детей оставляло без родительского внимания. Поэтому причину неупоминания в ч. 2 ст. 73 указанных критериев необходимо видеть лишь в одном: они суть конкретизация более общих критериев – характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного.
   Вывод суда об условном осуждении в каждом случае должен быть надлежаще мотивирован. Если принимается решение об условном осуждении лица, совершившего несколько преступлений, то «такое решение, – как указано в п. 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г., – принимается не за каждое преступление, а при окончательном назначении наказания по совокупности преступлений». При этом в резолютивной части приговора необходима ссылка на ст. 73 УК.
   Кроме того, обязательно указание в приговоре на испытательный срок. В отличие от УК 1960 г., устанавливавшего единый срок (от 1 до 5 лет), в УК 1996 г. он дифференцирован в зависимости от вида и срока наказания и устанавливается в пределах не менее шести месяцев и не более пяти лет в случае назначения лишения свободы на срок свыше одного года, а во всех остальных случаях – в пределах от шести месяцев до трех лет (ч. 3 ст. 73). Выборочные исследования показывают, что на практике он равняется в большинстве случаев одному-трем годам. Так, по данным С. Н. Сабанина, такие сроки назначаются в 97,4 % случаев [816 - См.: Сабанин С. Н. Справедливость освобождения от уголовного наказания. Екатеринбург, 1993. С. 121.].
   В теории уголовного права до принятия УК 1996 г. высказывались различные мнения относительно того, от чего должна зависеть длительность испытательного срока. Одни ученые полагали, что она должна определяться видом и сроком назначенного судом наказания (Ю. М. Ткачевский) и даже совпадать со сроком наказания, определенным в приговоре (Р. М. Мондроусов, М. А. Якобашвили). Другие предлагали определять его в зависимости от того, какое время необходимо для исправления условно осуждаемого (Н. Ф. Саввин и др.). Практика свидетельствует, что невозможно усмотреть жесткой зависимости между определенными в приговоре сроками наказания и длительностью испытательного срока. Так, изучение 980 уголовных дел на условно осужденных показало, что в 45,9 % случаев последний превышал назначенный срок наказания, в 40 % он был равен сроку наказания, а в 14,1 % случаев был установлен ниже срока наказания по приговору [817 - См.: Ломако В. А. Применение условного осуждения. Харьков, 1976. С. 77.]. Как следует из ст. 73 действующего УК, законодатель лишь при установлении максимально возможной продолжительности испытательного срока ориентирует на связь с видами и сроком основного наказания, оставив остальное на усмотрение суда.
   Можно вести речь о двух значениях испытательного срока и его продолжительности. Во-первых, в течение установленного срока осужденный должен подтвердить правильность вывода суда о возможности его исправления без реального применения наказания, в силу чего у него появляется мощный стимул к изменению поведения на сугубо позитивное. Во-вторых, в этот период на осужденного оказывается соответствующее воздействие, подкрепляемое принуждением, с целью его исправления – посредством угрозы реального применения наказания, обеспечения выполнения обязанностей, возложенных судом, контроля и т. д.
   Условное осуждение в соответствии с ч. 4 ст. 73 УК может сочетаться с определяемым по приговору дополнительным наказанием. Данная мера (чаще всего назначается лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью) призвана усилить действенность условного осуждения, гарантировать достижение целей наказания. Помимо «лишения права» суд может применить к условно осужденному такие дополнительные наказания, как штраф и лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград. При этом условным может быть признано лишь основное наказание. Дополнительные наказания приводятся в исполнение реально, о чем необходимо указывать в резолютивной части приговора.
   Кроме того, суд вправе возложить на осужденного исполнение определенных обязанностей (что заимствовано из института отсрочки наказания – ст. 46 УК 1960 г.), а именно: не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного; не посещать определенные места; пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания; осуществлять материальную поддержку семьи. Этот перечень не является исчерпывающим (в отличие от ст. 46 УК 1960 г.) – суд может возложить на лицо исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению (ч. 5 ст. 73 УК). Пленум Верховного Суда РФ, рассматривая возложение обязанностей в качестве важного средства достижения цели исправления, в постановлении «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» рекомендовал судам при возложении на осужденного обязанностей, не перечисленных в ч. 5 ст. 73 УК, учитывать конкретные обстоятельства, личность виновного, его поведение в семье и т. п.
   Данное разъяснение имеет силу относительно любых обязанностей – как упомянутых в ч. 5 ст. 73 УК, так и иных. Ведь возложение их – право, а не обязанность суда, поскольку в законе сказано, что суд, назначая условное осуждение, может возложить их исполнение на виновное лицо. Отсюда решение суда не должно носить механического характера: выбор обязанностей должен диктоваться обстоятельствами содеянного (например, преступление виновным было совершено под влиянием других лиц, в подвале дома на соседней улице, где постоянно собиралась компания ранее судимых и злоупотребляющих спиртным граждан), данными о личности виновного (лицо страдает хроническим алкоголизмом или наркоманией, проявляло недостаточную заботу о семье, склонно оставить место работы или учебы и т. п.). Во всех случаях избранные обязанности должны быть соотнесены с целями наказания, служить средством исправления осужденного.
   Поскольку в случае несоблюдения условий возможна отмена условного осуждения в неблагоприятную для лица сторону, председательствующий должен разъяснить осужденному значение испытательного срока и последствия несоблюдения им требований, предъявляемых законом к условно осужденным [818 - См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. № 4. С. 7.].
   Вторая стадия характеризуется тем, что течет испытательный срок, у лица сохраняется состояние судимости, за ним осуществляется специальный контроль, лицо проходит испытание, выполняет возложенные на него обязанности, сохраняется угроза реального применения предусмотренного приговором наказания. Если осужденный успешно проходит испытание, соблюдает необходимый минимум предъявляемых к нему требований, то по истечении испытательного срока лицо снимается с учета, уголовно-правовое отношение прекращается, условно осужденный считается несудимым.
   С какого момента начинает течь испытательный срок? До недавнего времени суды ориентировались на разъяснение постановления Пленума Верховного Суда СССР от 7 июля 1971 г. «О порядке исчисления испытательного срока при применении условного осуждения кассационной (надзорной) инстанцией», по которому начало испытательного срока следовало исчислять с момента провозглашения приговора. Хотя данное постановление считается формально действующим, однако фактически оно утратило силу, поскольку рассматриваемый вопрос в настоящее время регламентирован законом и к тому же иначе, нежели в упомянутом постановлении Пленума. Часть 1 ст. 189 УИК РФ гласит, что при условном осуждении испытательный срок исчисляется с момента вступления приговора суда в законную силу.
   На специализированный государственный орган, а в отношении военнослужащих – на командование воинской части и учреждения, возлагается законом (ч. 6 ст. 73 УК) обязанность осуществлять контроль за поведением условно осужденных. Кроме того, суду предоставлено право – по представлению этих органов – отменить полностью или частично либо дополнить установленные в приговоре для условно осужденного обязанности (ч. 7 ст. 73).
   Специализированным государственным органом в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством (ст. 187 УИК РФ) выступает уголовно-исполнительная инспекция, которая, согласно Положению об уголовно-исполнительных инспекциях, обладает в отношении условно осужденных определенными правами и обязанностями. В частности, инспекция имеет право:
   – вызывать осужденного для разъяснения установленного порядка и условий исполнения приговора об условном осуждении, проведения профилактических бесед, выяснения возникших в процессе исполнения приговора вопросов, причин допущенных нарушений порядка и условий поведения;
   – посещать осужденных по месту их нахождения, включая место жительства и работы, с целью контроля за поведением, соблюдением ими установленных обязанностей и запретов;
   – выносить в установленном порядке постановления о приводе осужденных, состоящих на учете в инспекции и не являющихся по вызову в инспекцию без уважительных причин. Это право вытекает из положений ч. 4 ст. 188 УИК, которая устанавливает, что условно осужденные обязаны отчитываться перед уголовно-исполнительными инспекциями (командованием воинских частей) о своем поведении, являться по вызову, а при неявке возможен их принудительный привод;
   – обращаться в суды, иные органы и организации для решения вопросов, связанных с исполнением приговора; и т. п.
   На уголовно-исполнительные инспекции возлагается и ряд обязанностей, в том числе: ведение учета осужденных; разъяснение им порядка и условий исполнения приговора; проведение первоначальных мероприятий по розыску условно осужденных, местонахождение которых неизвестно; внесение в суды в установленном порядке представлений по соответствующим вопросам; выявление причин и условий, способствующих совершению осужденным новых преступлений, нарушений общественного порядка, трудовой дисциплины, и принятие мер по их устранению.
   Обычный итог этой стадии – истечение испытательного срока, указанного в приговоре. В таком случае назначенное судом наказание теряет свою силу, реально не исполняется, исчезает и состояние судимости (п. «а» ч. 3 ст. 86 УК). При этом какого-либо дополнительного судебного решения не требуется. В связи с этим неприемлемо высказанное в уголовно-правовой литературе мнение, согласно которому «осужденный должен знать, что по истечении испытательного срока ему необходимо будет дать отчет о своем образе жизни за период испытания со всеми вытекающими отсюда последствиями… И именно суд должен освободить виновного от отбывания назначенного наказания, если он своим поведением доказал, что испытательный срок выдержан им успешно» [819 - Черненко Т. Г. Условное осуждение в проекте нового Уголовного кодекса // Проблемы наказания и исполнения приговора. Кемерово, 1992. С. 38.]. Подобное решение, естественное при отсрочке исполнения приговора, противоречило бы правовой природе условного осуждения.
   Третья стадия возникает, когда по тем или иным основаниям в испытательный срок вносятся коррективы или он в силу состоявшегося решения прекращает свое течение. Здесь возможны следующие ситуации.
   Во-первых, по истечении определенной части – не менее половины – установленного приговором испытательного срока становится очевидным, что условно осужденный своим позитивным поведением доказал свое исправление. В этом случае, согласно ч. 1 ст. 74 УК, суд по представлению органа, осуществлявшего контроль за поведением осужденного, вправе принять решение об отмене условного осуждения, его отбывания и (это особый случай, не предусмотренный ст. 86 УК) снять с лица судимость. Следовательно, если, скажем, испытательный срок по приговору был равен четырем годам, то уже через два года – при наличии указанных выше обстоятельств – уголовно-правовое отношение может быть прекращено.
   Во-вторых, выясняется, что исправления не произошло, а условно осужденный, напротив – а) уклонился от исполнения возложенных на него обязанностей либо б) совершил нарушение общественного порядка, за которое был подвергнут административному взысканию. В этом случае суд по представлению контролирующего органа вправе продлить испытательный срок, но не более чем на один год (ч. 2 ст. 74 УК). По смыслу закона для подобного решения не нужно фактов неоднократного уклонения или нарушения порядка: для постановки вопроса о продлении срока достаточно одного такого факта. Виды нарушений общественного порядка регламентированы соответствующей главой Кодекса об административных правонарушениях (гл. 20 КоАП). Контролирующий орган, однако, управомочен вместо постановки вопроса о продлении срока вынести в письменной форме предупреждение (ч. 1 ст. 190 УПК).
   В тех случаях, когда испытательный срок, установленный в приговоре, не достигает максимально допустимого, его продление по основаниям, установленным ч. 4 ст. 74 УК, не вызывает вопросов, тем более что суд не обязан продлевать этот срок обязательно на один год – возможно добавление и меньшей части. Иная ситуация, когда в приговоре был определен испытательный срок в максимально допустимом размере, например в пять лет при осуждении к трем годам лишения свободы. Вправе ли суд, продлевая испытательный срок по представлению уголовно-исполнительной инспекции, превысить максимальные пределы последнего, предусмотренные ч. 3 ст. 73 УК?
   Суды решали этот вопрос по-разному. Некоторые исходили из того, что ни при каких условиях максимум, установленный в ч. 3 ст. 73, не может быть превзойден. Пленум Верховного Суда РФ в названном ранее постановлении от 11 января 2007 г. поддержал иную позицию, указав, что при упомянутых обстоятельствах суд «может выйти за пределы максимального срока, но не более чем на один год».
   В-третьих, в период испытательного срока условно осужденный систематически или злостно не исполняет возложенные на него по приговору обязанности, а именно: совершает запрещенные акты поведения (например, посещает определенные места) или не выполняет предписанные ему действия (например, по оказанию материальной поддержки семьи). В силу ч. 3 ст. 74 УК суд в таких случаях по представлению контролирующего органа может отменить условное осуждение и обратить приговор к реальному исполнению.
   Под систематичностью понимается совершение запрещенных или невыполнение предписанных условно осужденному действий более двух раз в течение года либо продолжительное (более 30 дней) неисполнение обязанностей, возложенных на него судом (ч. 5 ст. 190 УИК).
   Неисполнение полагается злостным, когда оно продолжается после официального, в письменной форме, предупреждения контролирующего органа о недопустимости повторного нарушения установленного порядка отбывания условного осуждения либо когда условно осужденный скрылся от контроля (п. 46 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г.). Заметим, что, дав такое толкование, Пленум в определенной мере дезавуировал наметившееся противоречие между Уголовным и Уголовно-исполнительным кодексами. Дело в том, что последний в ч. 4 ст. 190 в качестве самостоятельного основания к отмене условного осуждения, наряду с систематичностью и злостностью неисполнения условно осужденным возложенных на него судом обязанностей, о которых говорится в ч. 3 ст. 74 УК, назвал еще одно: «…если условно осужденный скрылся от контроля».
   Изложенные три ситуации объединяет то, что: а) вопрос рассматривается судом по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; б) основанием рассмотрения является позитивное либо неправомерное (но не преступное) поведение условно осужденного.
   Четвертая ситуация связана с совершением условно осужденным нового преступления – лицо вновь вступает в конфликт с уголовным законом. Данный факт сам по себе не предрешает дальнейшую судьбу условного осуждения; ст. 74 УК предусматривает два варианта решения в зависимости от формы вины и категории нового преступления:
   – если оно совершено по неосторожности либо хотя и умышленно, но небольшой тяжести (т. е. максимальное наказание по санкции не превышает двух лет лишения свободы), вопрос о судьбе условного осуждения передается на усмотрение суда: оно может быть отменено или сохранено (ч. 4 ст. 74 УК). При этом суд обязан учесть характер и степень общественной опасности первого (повлекшего условное осуждение) и второго преступлений, а также данные о личности осужденного и его поведении в период испытательного срока;
   – если оно совершено умышленно и к тому же относится к категории преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких, суд обязан отменить условное осуждение (ч. 5 ст. 74 УК). Поэтому ошибочным было решение суда по делу С., ранее судимого за вымогательство к четырем годам лишения свободы условно. В течение испытательного срока он совершил незаконные действия с наркотическими средствами, предусмотренные ч. 1 ст. 228 УК. Поскольку это преступление относится к категории средней тяжести, суду надлежало отменить условное осуждение, что не было сделано [820 - См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 9. С. 10.].
   В случае отмены условного осуждения наказание назначается – в обоих вариантах – по правилам о совокупности приговоров (ст. 70 УК). При этом неотбытым считается весь срок наказания, определенный судом по первому приговору при условном осуждении, и соответственно он полностью или частично присоединяется к наказанию, назначенному по последнему приговору.
   Встречаются также случаи, когда после состоявшегося условного осуждения выясняется, что виновный до вынесения приговора совершил еще одно преступление (или несколько). На практике возник закономерный вопрос, допустимо ли в таком случае применять правила, предусмотренные ч. 5 ст. 69 УК (о назначении наказания по совокупности преступлений). Пленум Верховного Суда РФ в п. 47 постановления «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» пришел к обоснованному выводу, что в таком случае правила ст. 69 УК применены быть не могут. Ведь в силу ч. 4 и 5 ст. 74 УК, содержащих исчерпывающий перечень оснований к отмене условного осуждения, последняя возможна лишь в случае, когда новое преступление совершено в период испытательного срока. Поскольку же выявленное преступление было совершено не в этот период, а ранее, аннулировать условное осуждение суд не может, поэтому приговоры по первому и второму делу должны исполняться самостоятельно.
   Итак, условное осуждение выражается в неприменении назначенного судом наказания на определенных в законе (ст. 73 УК) условиях, при соблюдении которых наказание к лицу не применяется. При этом какого-либо опосредствующего решения суда по истечении испытательного срока не требуется. Можно выделить три стадии (этапа) условного осуждения, связанные: с назначением этой меры; ее реализацией; принятием решения о продлении либо прекращении течения испытательного срока. В приговоре обязательно приведение мотивов условного осуждения; основанием последнего служит опирающийся на учет тяжести содеянного и личности виновного вывод суда о возможности исправления осужденного без отбывания виновным назначенного наказания. Испытательный срок, устанавливаемый судом в интервале от шести месяцев до трех или пяти лет, служит проверке правильности вывода суда в приговоре и того, что лицо оправдало оказанное ему доверие, исправилось. В зависимости от поведения лица возможны различные исходы: досрочная отмена условного осуждения, продление испытательного срока, сохранение его до окончания испытательного срока.

Глава XXII
Освобождение от уголовной ответственности

§ 1. Юридическая природа института освобождения от уголовной ответственности

   Институт освобождения от уголовной ответственности относится к числу традиционных для отечественного уголовного права. Несмотря на то, что впервые на законодательном уровне понятие освобождения от уголовной ответственности было регламентировано в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. (ст. 43), возможность принятия подобного по юридической силе решения предусматривалась и ранее в нормативных актах уголовно-правового характера [821 - Обычно такого рода возможность регламентировалась посредством формулировок «освобождаются от преследования», «не подвергаются наказанию», «освобождаются от наказания и суда», «не наказываются» (см., напр.: Декреты СНК от 8 мая 1918 г., от 16 августа 1921 г. // Собрание узаконений. № 35, 60).]. Наиболее совершенную регламентацию данный институт получил в УК РФ 1996 г., в котором, в отличие от УК РСФСР 1960 г., ему посвящена специальная глава 11 с одноименным названием «Освобождение от уголовной ответственности» [822 - Несколько раньше такое решение нашло свое отражение в Модельном УК (см.: Приложение к Информационному бюллетеню Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ. 1996. № 10. С. 118).].
   Повышение роли рассматриваемого института в современном уголовном законодательстве не случайно. История подтвердила целесообразность разрыва существовавшей изначально жесткой связи между преступлением и наказанием за него посредством введения в уголовный закон мер, влекущих освобождение от уголовной репрессии. Вместе с тем сама по себе эта целесообразность, в том числе и существования института освобождения от уголовной ответственности, по-разному объясняется в науке уголовного права. И дело не только в субъективных оценках такой законодательной практики, но и в учете конкретных социально-экономических, политических, нравственных условий реализации уголовно-правовой политики.

   Так, для отечественного уголовного права советского периода распространенным было обоснование целесообразности освобождения от уголовной ответственности гуманистической и демократической сущностью уголовного права этого периода, сочетанием такой практики с принципом неотвратимости ответственности, с целями уголовного наказания. В применении данного института нередко усматривали своеобразный «промежуточный» этап для будущей декриминализации определенного круга уголовно наказуемых деяний, не представляющих большой общественной опасности.
   В последние годы, особенно с принятием УК РФ 1996 г., развитие института освобождения от уголовной ответственности объясняется целесообразностью его применения не только в зависимости от степени тяжести совершенного преступления, но и с учетом характера послепреступного (посткриминального) поведения виновного. Речь идет о значительном увеличении в уголовном законе числа норм, стимулирующих раскаяние в содеянном посредством обещания возможного или обязательного освобождения от уголовной ответственности (ч. 1,2 ст. 75, примечания к ст. 126, 204,205,206,208,222,223 УК и т. п.). При этом данная тенденция находит свое отражение и в последующих после 1996 г. многочисленных изменениях и дополнениях уголовного закона, что выразилось в установлении, в частности, примечаний к ст. 127 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 205 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК.
   Исходя из этимологического значения слова «освобождение», можно предположить, что об освобождении от уголовной ответственности речь может идти лишь тогда, когда эта ответственность существует, т. е. когда есть от чего освобождать. В связи с этим следует учитывать два обстоятельства.
   Во-первых, юридическим фактом, порождающим правоотношение, в рамках которого лицо может претерпевать уголовную ответственность, выступает совершение преступления. Поэтому освобождение от уголовной ответственности может иметь место только в тех случаях и в отношении тех физических лиц, которые совершили деяние, содержащее признаки конкретного состава преступления. Освобождение от уголовной ответственности недопустимо в связи с деянием, совершенным при обстоятельствах, исключающих его преступность (ч. 2 ст. 14, ст. 37–42 УК). В такого рода случаях следует говорить не об освобождении, а об исключении уголовной ответственности [823 - Справедливости ради следует отметить, что в указанный период одно подобное примечание (к ст. 198 УК) Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. было исключено.].
   Во-вторых, в момент совершения преступления возникает не сама уголовная ответственность, а лишь обязанность ее понести (как элемент правоотношения, возникшего вследствие совершения преступления). Эта обязанность становится действительной уголовной ответственностью в момент вынесения обвинительного приговора суда. И в этот же самый момент уголовная ответственность трансформируется в конкретную форму (обычно – в форму уголовного наказания). Следовательно, освобождение от уголовной ответственности (а точнее – освобождение от обязанности ее понести) допустимо в процессе уголовного судопроизводства (досудебного и судебного производства по уголовному делу) до момента вынесения обвинительного приговора. С вступлением его в законную силу осужденный может быть освобожден уже от того, в чем (в какой форме) нашла свое выражение уголовная ответственность, например от наказания, а в дальнейшем – от его отбывания.
   Представляется необоснованным утверждение, что освобождение от уголовной ответственности выступает одной из форм реализации уголовной ответственности [824 - См.:Атжанов Т. Ж. Особенности освобождения отуголовной ответственности: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Челябинск, 1998.]. Скорее наоборот, освобождение от уголовной ответственности – это одна из форм нереализации уголовной ответственности.
   Согласно действующему законодательству вопрос об освобождении от уголовной ответственности вправе решать орган дознания или следователь с согласия прокурора, прокурор, суд. При этом, как свидетельствует статистика, в 90 % случаев вопросы освобождения от уголовной ответственности решаются во внесудебном порядке. Между тем такого рода законодательная практика вызывает неоднозначную оценку в теории уголовного права: одни ученые, ссылаясь на ч. 1 ст. 49 Конституции РФ о требовании признания обвиняемого виновным в предусмотренном федеральным законом порядке с установлением виновности вступившим в законную силу приговором суда, ставят под сомнение внесудебный порядок освобождения от уголовной ответственности; другие – не усматривают в нем противоречий с Конституцией РФ. Последняя позиция представляется более обоснованной. И вот почему.
   Как неоднократно отмечалось в специальной литературе, принцип презумпции невиновности (а по существу именно о нем в данном случае идет речь) является определяющим не для материально-правовых, а для процессуальных отношений. Факт признания лица виновным, закрепленный в результате процессуальной деятельности, выступает обязательным условием для государственного осуждения преступника. Суд «признает» человека преступником только потому, что он является таковым с момента совершения преступления, а не «становится» им тогда, когда признан виновным. До момента освобождения от уголовной ответственности во внесудебном порядке вопрос о виновности также решается. Решается хотя бы потому, что уже на этой стадии устанавливаются элементы и признаки конкретного состава преступления, в том числе и такой, как вина. Другой вопрос, что такого рода признание лица виновным не порождает тех уголовно-правовых последствий, которые могут наступить только при государственном осуждении в форме обвинительного приговора суда. Именно в этом смысле ч. 2 ст. 49 Конституции РФ выступает гарантией применения уголовно-правовых мер в строгом соответствии с законом. Но не более того.
   С процессуальной стороны при освобождении от уголовной ответственности уголовное дело прекращается по нереабилитирующим основаниям [825 - В связи с известной дискуссионностью вопроса об уголовно-правовых последствиях добровольного отказа от доведения преступления до конца (ст. 31 УК) следует отметить, что в этом случае правильнее говорить именно об освобождении от уголовной ответственности, а не об ее исключении, поскольку в деянии лица, совершенном до добровольного отказа, уже содержатся признаки состава преступления, хотя и неоконченного. Факт добровольного отказа не меняет юридической природы, а соответственно и уголовно-правовых последствий уже содеянного.]. Лицо, считающее себя невиновным в совершении преступления, имеет предусмотренное законом право возражать против прекращения дела по названным основаниям с требованием рассмотрения дела в суде для полного оправдания. Представляется, что полноценная реализация этого права возможна лишь в том случае, когда до принятия решения об освобождении от уголовной ответственности лицо было привлечено в качестве обвиняемого. Именно этот статус превращает лицо в активного участника уголовного процесса с наделением его комплексом прав для отстаивания своих законных интересов.
   На основании изложенного освобождение от уголовной ответственности можно определить как отказ государства в лице компетентных органов от официального порицания (осуждения) лица, совершившего преступление, выраженного в форме обвинительного приговора суда. Акт освобождения от уголовной ответственности влечет за собой прекращение уголовного правоотношения, возникшего вследствие совершения преступления.
   Действующее уголовное законодательство предусматривает следующие виды освобождения от уголовной ответственности:
   – освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ч. 1,2 ст. 75 и соответствующие примечания к статьям Особенной части УК);
   – освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76 УК);
   – освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности (ст. 78 УК);
   – освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетнего (ст. 90 УК);
   – освобождение от уголовной ответственности вследствие применения акта амнистии (ч. 2 ст. 84 УК).
   Названные виды освобождения от уголовной ответственности, за исключением предусмотренного ст. 90 УК, не влекут за собой применения никаких иных мер воздействия к лицу, совершившему преступление. Освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетнего всегда сопровождается применением принудительных мер воспитательного воздействия (предупреждение, возложение обязанности загладить причиненный вред и т. д.). Следует отметить, что законодательная практика сопровождения актов освобождения от уголовной ответственности различного рода элементами последующего принуждения, характерная для прежнего уголовного законодательства, неоднозначно оценивается специалистами. Это нашло свое отражение и в ходе последней реформы российского уголовного законодательства. В то время как в ряде фундаментальных трудов был предложен ориентир на расширение видов освобождения от уголовной ответственности, связанных с таким принуждением, и на исключение видов освобождения, не обладающих таким качеством [826 - См., напр.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 182–190.]. В УК РФ 1996 г. регламентирован лишь один из них (ст. 90 УК).

   Думается, что обе эти позиции имеют право на существование, если оценивать их в рамках конкретной системы мер уголовно-правового характера. В рамках же той системы, которая нашла свое отражение в действующем УК, исключение возможности применения за актом освобождения от уголовной ответственности иных мер воздействия представляется логически последовательным. Ссылки же на то, что такая практика означает нарушение принципа неотвратимости ответственности, малоубедительны. Во-первых, и в том, и в другом случаях преступление остается безответным в смысле наступления уголовной ответственности. Во-вторых, с точки зрения теории правового регулирования трудно объяснима ситуация, при которой последствием уголовно-правового поведения (в данном случае – преступления) выступают неуголовно-правовые юридические последствия либо последствия, вообще лишенные юридического содержания, как это имело место в прежнем УК.
   Все виды освобождения от уголовной ответственности являются безусловными, т. е. применяются без каких-либо оговорок, сохраняющих возможность возобновления уголовного преследования в случае их несоблюдения. Единственное исключение представляет освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетнего, которое применяется при условии, предусмотренном ч. 4 ст. 90 УК: в случае систематического неисполнения несовершеннолетним принудительной меры воспитательного воздействия эта мера по представлению специализированного государственного органа отменяется, и материалы направляются для привлечения несовершеннолетнего к уголовной ответственности [827 - О понятии реабилитирующих и нереабилитирующих оснований см.: Приказ о едином учете преступлений от 29 декабря 2005 г. № 39/1070/1021/253/780/353/399. Зарегистрирован в Минюсте РФ 30 декабря 2005 г. Per. № 7339 // Российская газета. 2006. 25 янв. – Следует, однако, заметить, что решение вопросов такого характера должно отражаться не в ведомственных приказах, а в нормативных правовых актах, равнозначных по юридической силе УПК, в котором, кстати, есть специальная глава, посвященная этим вопросам (гл. 18).].
   При единой в целом юридической характеристике различных видов освобождения от уголовной ответственности основания и условия применения отдельных из них отличаются своеобразием. В числе видов освобождения от уголовной ответственности достаточно высок удельный вес таких, основание применения которых, образно говоря, «создается» самим лицом, совершившим преступление. В тексте уголовного закона это основание «скрывается» за понятием деятельного раскаяния во всех его многообразных проявлениях, свидетельствующих о том, что лицо, совершившее преступление, перестало быть общественно опасным (добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным способом загладило вред, причиненный в результате преступления, – ч. 1 ст. 75 УК; добровольно сообщило о коммерческом подкупе – ст. 204 УК, о даче взятки – ст. 291 УК; и т. д.). По основанию и условиям применения к этой группе близко примыкает освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76 УК).
   В числе видов освобождения от уголовной ответственности предусмотрены и такие, основания применения которых возникают с наступлением определенных в законе юридических фактов (событий). Речь идет об освобождении от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности (ст. 78 УК) и вследствие принятия акта амнистии (ч. 2 ст. 84 УК). И наконец, принципиально иной характер, в отличие от всех видов освобождения от уголовной ответственности, имеет основание освобождения от уголовной ответственности несовершеннолетнего (ст. 90 УК). В качестве такового в данном случае выступает вывод органа, применяющего уголовный закон, о том, что исправление несовершеннолетнего может быть достигнуто без применения мер уголовно-правового характера. Решение вопроса о наличии или отсутствии основания для освобождения здесь по существу полностью зависит от субъективного усмотрения правоприменителя, а само основание лишено формальной определенности.
   Для применения большинства видов освобождения от уголовной ответственности характерны такие условия (требования), как совершение преступления впервые и его принадлежность к определенной категории с точки зрения характера и степени общественной опасности (ст. 15 УК).
   Различия в законодательном описании оснований освобождения от уголовной ответственности вытекают из специфики социально-правового назначения того или иного вида освобождения. Так, например, освобождение от уголовной ответственности, предусмотренное ст. 75 и соответствующими примечаниями Особенной части УК, имеет своей ближайшей целью вызвать к жизни определенные положительные поступки со стороны лица, совершившего преступление, и в конечном итоге предупредить наступление более тяжких последствий, чем те, которые уже наступили в результате совершенного преступления, либо способствовать его раскрытию. Заинтересованность законодателя в достижении этого результата диктует определенность с его стороны и в описании основания освобождения от уголовной ответственности. Последнее в данном случае выступает не чем иным, как мерой уголовно-правового поощрения.
   Стимулирование положительного посткриминального поведения уголовно-правовыми средствами предполагает учет и другого не менее важного для лица, совершившего преступление, обстоятельства: в какой степени гарантированным для него является получение уголовно-правового поощрения. Примечательно, что в большинстве случаев освобождения от уголовной ответственности вследствие деятельного раскаяния акт освобождения является не правом, а обязанностью суда, прокурора, следователя или органа дознания. Независимо от усмотрения названных органов применяется освобождение от уголовной ответственности и при истечении сроков давности уголовного преследования (ст. 78 УК), а также вследствие принятия акта амнистии (ч. 2 ст. 84 УК). В тех же случаях, когда основание освобождения от уголовной ответственности менее формализовано и его наличие или отсутствие выясняется в результате оценки целого ряда обстоятельств как объективного, так и субъективного порядка (например таких, которые свидетельствуют о том, что лицо, совершившее преступление, перестало быть общественно опасным), решение об освобождении от уголовной ответственности выступает не обязанностью, а правом соответствующих органов. Лицо, совершившее преступление, здесь не вправе требовать досрочного прекращения уголовного дела. О возможности освобождения от уголовной ответственности речь идет в ч. 1 ст. 75, ст. 76, 90 УК.
   Освобождение от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям как одна из мер уголовно-правового характера широко применяется на практике. Достаточно сказать, что в последнее время ежегодно эта мера применялась в отношении более чем 30 % лиц от числа выявленных и изобличенных в совершении преступления. При этом стабильно возрастает доля освобождения от уголовной ответственности вследствие деятельного раскаяния. Не случайно, в сравнении с УК РСФСР 1960 г., в УК РФ 1996 г. число примечаний Особенной части уголовного закона, которые предусматривают эти виды освобождения от уголовной ответственности, возросло почти в три раза. Положительно характеризуется освобождение от уголовной ответственности и с точки зрения эффективности. В период действия УК РСФСР 1960 г. лишь 3–8 % лиц, в отношении которых была применена эта мера, вновь совершили преступление [828 - См.: Учебник уголовного права. Общая часть. М., 1996. С. 327.]. За годы действия УК РФ 1996 г. этот показатель, по нашим сведениям, составлял от 7 до 10 %. Для сравнения отметим, что среди лиц, в отношении которых применяется наказание в виде лишения свободы, уровень рецидива составляет 20–25 %.
   Учитывая специфику оснований различных видов освобождения от уголовной ответственности, при характеристике каждого из них отступим от порядка, предусмотренного УК, и дадим ее в следующей последовательности: освобождение от уголовной ответственности, основание применения которого возникает в связи с наступлением определенных в законе юридических фактов, – ст. 78 УК; виды освобождения от уголовной ответственности, основания применения которых «создаются» самим лицом, совершившим преступление, – ст. 75, 76 УК. Принимая во внимание, что освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетних предусмотрено в специальном разделе УК «Уголовная ответственность несовершеннолетних», а освобождение от уголовной ответственности вследствие применения акта амнистии выступает лишь одним из его возможных уголовно-правовых последствий, данные виды в настоящей главе курса отдельно не рассматриваются.

§ 2. Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности

   Теория и практика правового регулирования свидетельствует о том, что правовые последствия, порождаемые теми или иными юридическими фактами, событиями, как правило, имеют срочный характер, т. е. ограничены во времени установленными в законе сроками. Сказанное сохраняет свое значение и для уголовно-правовых последствий, порождаемых фактом совершения преступления. Уголовная ответственность, в каких бы формах она ни выражалась, тем более целесообразна и эффективна, чем скорее следует за содеянным. Если в период установленных законом сроков давности лицо, однажды преступившее черту уголовного закона, не совершит нового преступления, мы имеем формально тот же самый результат, на достижение которого направлены и уголовный закон в целом (ст. 2 УК), и один из основных его институтов – институт наказания (ст. 43 УК). В данном случае по существу имеются все предпосылки сделать вывод об утрате общественной опасности лица, ранее совершившего преступление, а тем самым и о наличии материально-правового основания для отказа в уголовном преследовании. Немаловажно и другое: несостоявшееся в силу различных причин (за исключением тех, которые указаны в ч. 3 ст. 78 УК) уголовное преследование с течением времени утрачивает свою актуальность, становится зачастую объективно невозможным вследствие утраты доказательственной базы.
   Именно этими обстоятельствами главным образом и продиктовано наличие в уголовном законе института давности привлечения к уголовной ответственности.
   Под давностью привлечения к уголовной ответственности понимается истечение установленного уголовным законом срока, исключающего юридическую возможность привлечения лица к уголовной ответственности вследствие прекращения правоотношения, возникшего в связи с совершением преступления [829 - По УК РСФСР 1960 г. освобождение от уголовной ответственности могло сопровождаться не только применением принудительных мер воспитательного характера (ч. 4 ст. 10), но и применением мер административной ответственности (ст. 50.1), мер общественного воздействия (ст. 51, 52).].
   В то время как применение всех иных видов освобождения от уголовной ответственности жестко увязывается с конкретной категорией совершенного преступления (как правило, небольшой или средней тяжести), освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности может последовать за совершением преступления любой категории тяжести. И дело лишь в сроках давности, «сопровождающих» ту или иную категорию преступления. Вместе с тем следует иметь в виду, что к некоторым преступлениям против мира и безопасности человечества (ст. 353, 356,357,358 УК) сроки давности согласно нормам международного права вообще не применяются (ч. 5 ст. 78 УК). Это исключение вытекает из Международной конвенции о неприменении срока давности к военным преступникам и преступлениям против человечества от 26 ноября 1968 г. В соответствующих статьях УК приводится современное название таких преступлений.
   По общему правилу, истечение сроков, установленных в законе применительно к отдельным категориям преступлений, выступает юридическим фактом, с наступлением которого соответствующие органы обязаны освободить лицо, совершившее преступление, от уголовной ответственности. Подчеркнем: в данном случае речь идет именно об освобождении от уголовной ответственности, а не об ее исключении или прекращении, как это порой утверждается в литературе [830 - См., напр.: Уголовное право. Общая часть. М., 1994. С. 465; Уголовная ответственность и ее реализация в деятельности органов внутренних дел. М., 1987. С. 27–31.].
   Основанием освобождения от уголовной ответственности по ст. 7 8 УК выступает истечение срока давности, установленного для каждой категории преступлений. Тяжесть преступления предопределяет строгость наказания за него, а соответственно, и размер давностных сроков. Регламентация основания освобождения от уголовной ответственности по ст. 78 УК отличается от решения этого вопроса в ст. 48 УК РСФСР 1960 г. двумя обстоятельствами. Во-первых, в действующем УК сроки давности увязываются не с конкретными преступлениями, а с конкретными категориями преступлений. Во-вторых, в нем гораздо в большей степени, чем в прежнем УК, соблюдается справедливое требование о том, чтобы размеры давностных сроков не были меньшими или превышали размеры наказания, которое может быть назначено за совершенное преступление [831 - В УК РСФСР 1960 г. условный характер был присущ также освобождению от уголовной ответственности с передачей лица на поруки трудовому коллективу или общественной организации (ст. 52).]. Согласно ч. 1 ст. 78 УК лицо, совершившее преступление, освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли следующие сроки:
   – два года после совершения преступления небольшой тяжести;
   – шесть лет после совершения преступления средней тяжести;
   – десять лет после совершения тяжкого преступления;
   – пятнадцать лет после совершения особо тяжкого преступления. Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления обвинительного приговора суда в законную силу (ч. 2 ст. 78 УК). Это означает, что:
   а) процессуальные действия по привлечению лица, совершившего преступление, к уголовной ответственности не влияют на течение давностных сроков. Последний начинает течь с 0 часов суток, следующих за днем совершения преступления, и заканчивается через предусмотренное ст. 78 УК число лет в 0 часов последнего дня соответствующего года;
   б) при неоконченном преступлении срок давности исчисляется со дня, следующего за днем совершения деяния (действия или бездействия), образующего приготовление или покушение на преступление;
   в) при совершении лицом нескольких преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, т. е. при совокупности преступлений, сроки давности независимо от вида совокупности (реальная или идеальная) проистекают самостоятельно по каждому преступлению;
   г) при продолжаемых преступлениях срок давности следует определять с момента совершения последнего преступного деяния, являющегося звеном продолжаемого преступления; при длящихся преступлениях – с момента фактического прекращения длящегося преступления как по воле виновного (например, явка с повинной), так и по причинам, не зависящим от его воли (например, вследствие задержания лица, совершившего преступление) [832 - В юридической литературе высказывалось и иное мнение по этому вопросу, с предложением считать начальным моментом давностного срока длящихся преступлений не время их фактического прекращения, а время совершения акта преступного деяния (см.: Зыков В. Истечение сроков давности привлечения к уголовной ответственности за длящиеся преступления// Сов. юстиция. 1968. № 10. С. 5–6).].

   Другими словами, в перечисленных случаях давностные сроки должны исчисляться с момента фактического, а не юридического окончания преступления. Данное правило разделяется большинством специалистов. Вместе с тем с принятием УК РФ 1996 г. разноречия во взглядах на решение этого вопроса могут быть усилены, и вот почему. Дело в том, что УК по-разному определяет время совершения преступления и понятие оконченного преступления (ч. 2 ст. 9 и ч. 1 ст. 29 УК). Эти определения коррелируют только применительно к преступлениям с формальным составом. И здесь действительно начало течения срока давности совпадает и с «временем совершения преступления», и с «моментом его окончания». Однако эти определения находятся в противоречии в отношении преступлений с материальным составом, временем совершения которых, по мысли законодателя, также как в формальных составах, признается время совершения общественно опасного действия (бездействия), в то время как оконченными такие преступления могут признаваться лишь при наличии в деянии лица всех признаков состава преступления (т. е. и при наличии последствий, выступающих в данном случае обязательным признаком объективной стороны). С формальной точки зрения, при определении начального момента истечения давностных сроков мы должны отталкиваться от формулировки «со дня совершения преступления» (ч. 2 ст. 78 УК), а соответственно, и от ч. 2 ст. 9 УК, раскрывающей ее содержание. Поэтому формально прав А. И. Рарог, полагающий, что срок давности «за убийство начинает течь с того дня, когда убийца дал яд жертве, а не со дня наступления смерти» [833 - В тексте УК говорится, что «актом об амнистии лица, совершившие преступления, могут быть (курсив наш. – И. 3.) освобождены от уголовной ответственности» (ч. 2 ст. 84). Однако при наличии такого акта органы, применяющие уголовный закон, обязаны освободить конкретное лицо от уголовной ответственности (ст. 27 УПК).]. Однако с этой же точки зрения нельзя согласиться с А. В. Наумовым, связывающим начало давностного срока применительно к преступлениям с материальным составом с наступлением предусмотренных законом вредных последствий [834 - Наумов А. В. Указ. соч. С. 457–458.]. Между тем именно последняя позиция соответствует и принципам, на которых базируется уголовный закон, и здравому смыслу. Поэтому следовало бы изменить редакцию ч. 2 ст. 9 УК, дифференцированно определив время совершения преступления с формальным и материальным составами.
   УК РФ 1996 г. определяет не только начальный, но и – что не менее важно и чего не было в ранее действовавшем уголовном законодательстве – конечный момент давностного срока: конечный момент связывается не с привлечением лица к уголовной ответственности, не с вынесением обвинительного приговора, но с вступлением последнего в законную силу (ч. 2 ст. 78).
   Освобождение от уголовной ответственности по ст. 78 УК при наличии для этого основания (истечение установленного для данной категории преступлений срока давности) возможно при одном условии: если лицо, совершившее преступление, в течение давностного срока не уклонялось от следствия или суда.
   Под уклонением в данном случае понимается любое умышленное действие (бездействие), совершенное лицом с целью избежать уголовной ответственности за содеянное. Уклонение от следствия или суда может выражаться в перемене места жительства, изменении фамилии, в проживании по подложным документам и т. п. В этом случае течение срока давности, будучи приостановленным в момент уклонения, возобновляется с момента задержания или явки с повинной (ч. 3 ст. 78 УК). Время, истекшее с момента совершения преступления до момента уклонения, суммируется со временем, прошедшим после задержания или явки с повинной. Период уклонения в срок давности не засчитывается.
   В отличие от ранее действовавшего уголовного законодательства (ст. 48 УК РСФСР), содержавшего положение об общем ограничении срока давности 15 годами безотносительно к уклонению от следствия или суда, ст. 78 УК принципиально допускает такую ситуацию, когда уклонение может стать причиной приостановления срока давности на неопределенное время, по истечении которого не утратится возможность понести уголовную ответственность за ранее совершенное преступление.
   Действующее уголовное законодательство в сравнении с прежним специфично и в другом. Согласно ч. 2 ст. 78 УК в случае совершения лицом нового преступления сроки давности по каждому преступлению исчисляются самостоятельно, т. е. по первому преступлению продолжают, а по второму начинают течь независимо от давностных сроков по первому преступлению. Таким образом, в настоящее время уголовному законодательству не известно понятие прерывания давностных сроков, а соответственно, и возможности перенесения момента исчисления сроков давности по первому преступлению на момент совершения нового преступления [835 - См. также: Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996. С. 456; Уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 271.].

   Наряду с исключением действия данного вида освобождения от уголовной ответственности в отношении лиц, совершивших преступления против мира и безопасности человечества (предусмотренные ст. 353, 356, 357, 358 УК), уголовный закон устанавливает особый порядок применения давностных сроков в отношении лиц, совершивших преступления, наказуемых смертной казнью или пожизненным лишением свободы.
   Во-первых, в отличие от общего порядка освобождения от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям, в данном случае вопрос об освобождении находится в исключительной компетенции суда. Во-вторых, освобождение от уголовной ответственности здесь является не обязанностью, а правом суда. Последний, учитывая личность виновного (в том числе характер поведения лица после совершения преступления), продолжительность времени, прошедшего с момента совершения преступления, и другие обстоятельства, может принять одно из двух решений: освободить лицо от уголовной ответственности либо осудить его на общих основаниях. Однако если суд не сочтет возможным освободить лицо от уголовной ответственности, он не вправе назначить этому лицу наказание в виде смертной казни или пожизненного лишения свободы. Другими словами, срок давности по преступлениям, наказуемым смертной казнью или пожизненным лишением свободы, может выступать либо в качестве основания освобождения от уголовной ответственности, либо в качестве основания для неприменения названных видов наказания; он, бесспорно, погашает не совершенное преступление, а лишь возможность применения за него двух наиболее строгих видов наказания.

§ 3. Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием

   Понятие деятельного раскаяния впервые регламентировано в УК РФ 1996 г. В прежних нормативных актах уголовно-правового характера, включая УК РСФСР 1960 г., предусматривались лишь отдельные формы проявления раскаяния в содеянном. Причем это имело место как в Общей (например, в п. 1,9 ст. 38 УК РСФСР 1960 г.), так и в Особенной (например, п. «б» ст. 64, примечание кч. 1 ст. 218 УК РСФСР 1960 г.) частях уголовного законодательства. В связи с этим представляются не совсем точными утверждения некоторых авторов о том, что, например, УК РСФСР 1960 г. не предусматривал рассматриваемый вид освобождения от уголовной ответственности [836 - Это предложение высказывалось в юридической литературе еще в начале 70-х годов прошлого столетия (см.: Мшвенирадзе П. Я. Институт давности в советском уголовном праве. Тбилиси, 1970. С. 133–141).] либо что деятельное раскаяние по УК РСФСР 1960 г. выступало только в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность, но не освобождающего от нее [837 - См.: Уголовное право России. Общая часть. Казань, 2003. С. 510.].
   УК РФ 1996 г. отличается от УК РСФСР 1960 г. только одним: тем, что в нем впервые появилось само понятие деятельного раскаяния, определение которого по-прежнему на законодательном уровне не дается. Вместе с тем как в прежнем, так и в действующем уголовном законодательстве уголовно-правовые последствия различных проявлений деятельного раскаяния схожи – это либо смягчение наказания (п. 1,9 ст. 38 УК РСФСР и п. «и», «к» ч. 1 ст. 61, ст. 62 УК РФ 1996 г.), либо освобождение от уголовной ответственности (ст. 75 и соответствующие примечания к статьям Особенной части УК РФ 1996 г. и УК РСФСР 1960 г.). В данном случае различие можно усмотреть лишь в характере регламентации названных последствий: во-первых, в действующем уголовном законе, в отличие от прежнего, предусмотрены общее правовое основание для законодательной практики освобождения от уголовной ответственности по нормам Особенной части (ч. 2 ст. 75 УК РФ) и возможность освобождения от уголовной ответственности применительно ко всем преступлениям небольшой или средней тяжести (ч. 1 ст. 75 УК РФ); во-вторых, в то время как в прежнем уголовном законе смягчение наказания как уголовно-правовое последствие деятельного раскаяния являлось правом суда, то в действующем – и правом (п. «и», «к» ст. 61 УК РФ), и обязанностью (ст. 62 УК РФ).
   При отсутствии законодательного определения понятия деятельного раскаяния в научной литературе этот вопрос решается по-разному [838 - См., напр.: Алишеров X. Д. Указ. соч. С. 34; Кириллова Н. П. Прекращение уголовного дела по нереабилитирующим основаниям. СПб., 1998. С. 20; Российское уголовное право. Т. 1: Общая часть. М., 2006. С. 415; Егоров В. С. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. М., 2002. С. 101–108.]. Представляется, что наиболее приемлемым, отражающим суть рассматриваемого понятия является следующее определение: деятельное раскаяние – это добровольные действия лица, совершившего преступление, направленные на устранение или уменьшение последствий содеянного, а также оказание помощи правоохранительным органам в раскрытии совершенного преступления, свидетельствующие о том, что такое лицо перестало быть общественно опасным.
   В УК деятельное раскаяние в различных проявлениях регламентировано в п. «и», «к» ч. 1 ст. 61, ст. 62, 75, в примечаниях к ст. 122, 126, 127 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 204, 205, 205 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 206, 208, 210, 222, 223, 228, 275, 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 291, 307. Исходя из смысла закона, регламентирующего различные формы деятельного раскаяния, можно сделать следующие выводы.
   Во-первых, перечень форм деятельного раскаяния является открытым. К ним могут относиться: явка с повинной, способствование раскрытию преступления, возмещение причиненного ущерба и морального вреда, изобличение соучастников преступления, оказание медицинской и иной помощи пострадавшему непосредственно после совершения преступления, а также иные действия, свидетельствующие о раскаянии в содеянном, вследствие чего лицо, совершившее преступление, перестает быть общественно опасным.
   Во-вторых, уголовно-правовым последствием деятельного раскаяния могут выступать либо освобождение от уголовной ответственности, либо смягчение наказания. Смягчение наказания независимо от категории совершенного преступления может сопровождать любое из вышеперечисленных действий. Раскаяние в содеянном, влекущее освобождение от уголовной ответственности, отмечается своеобразием. Для этого в одном случае требуется совершить совокупность действий, подтверждающих деятельное раскаяние (ч. 1 ст. 75 УК), в другом – конкретное действие, названное в самом тексте закона (ч. 2 ст. 75 и соответствующие примечания к статьям Особенной части УК).
   В-третьих, определение деятельного раскаяния в тексте уголовного закона через отдельные формы его проявления тем самым акцентирует внимание именно на объективной характеристике деятельного раскаяния. Другими словами, в отличие от этимологического значения слова «раскаяние», в уголовном законе речь идет о раскаянии посредством совершения конкретных положительных поступков. При этом субъективная «окраска» самих этих поступков, равно как и субъективное отношение лица к совершенному им преступлению, по общему правилу, имеют второстепенное значение для уголовно-правовой оценки деятельного раскаяния. Последнее не есть словесное раскаяние в содеянном, это раскаяние через поступки, которые и должны оцениваться в первую очередь при принятии решения об освобождении от уголовной ответственности либо смягчении наказания. Небезынтересно отметить, что в период действия УК РСФСР 1960 г. такое обстоятельство, смягчающее ответственность, как «чистосердечное раскаяние» (п. 9 ст. 38), осужденные ставили на первое место в числе обстоятельств, способных в наибольшей степени влиять на смягчение ответственности, в то время как судьи отводили ему последнее место, обоснованно мотивируя свою позицию тем, что раскаянию на словах, не нашедшему своего выражения в конкретных положительных поступках, не должно придаваться такое значение.
   Вместе с тем оформление возможности освобождения от уголовной ответственности или смягчения наказания за совершение данных поступков в тексте закона в большинстве случаев в виде правомочия, а не обязанности правоприменителя фактически позволяет учитывать и субъективные моменты раскаяния в содеянном, и прежде всего, такой момент, как признание лицом своей вины в совершенном преступлении. В случаях же освобождения от уголовной ответственности по нормам Особенной части УК (с учетом положений ст. 75 УК) требуется исключительно совершение предусмотренных законом действий. Не случайно, что, например, при освобождении от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 291 УК мотивы добровольного заявления о даче взятки уголовно-правового значения не имеют.
   Таким образом, освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием в УК представлено в двух разновидностях:
   – применительно ко всем преступлениям небольшой или средней тяжести (ч. 1 ст. 75);
   – применительно ко всем иным категориям преступлений (ч. 2 ст. 75 и соответствующие примечания к статьям Особенной части УК).
   Согласно ч. 1 ст. 75 УК «лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным».
   Названные формы деятельного раскаяния выступают в качестве основания освобождения от уголовной ответственности. Причем, как отмечалось выше, постановка вопроса об освобождении от уголовной ответственности в данном случае возможна лишь при наличии совокупности всех перечисленных действий. Этот вывод вытекает на основе грамматического толкования закона.
   Явка с повинной означает добровольное сообщение лица непосредственно или в письменной форме о совершенном преступлении в органы дознания, следствия, прокуратуры или в суд. Явка с повинной может иметь место как «до», так и «после» возбуждения уголовного дела. Главное в том, чтобы заявитель по собственной воле, а не вынужденно сообщил о совершенном преступлении. Мотивы явки с повинной могут быть самыми разнообразными: раскаяние в содеянном, страх перед разоблачением, стремление снять подозрение с невиновного человека и т. д. По общему правилу они не имеют уголовно-правового значения, поскольку заинтересованность законодателя в данном случае выражается в стремлении выявить факт совершения преступления и тем самым предупредить наступление более тяжких последствий, чем те, которые уже имеют место, сократить силы и средства на раскрытие преступления и т. д. Достижению этой цели соответствует и характер стимула – полное освобождение от уголовной ответственности. В том же случае, когда явка с повинной преследует цель скрыть другое (другие) преступление или ввести следствие в заблуждение, она не должна влечь за собой последствий, предусмотренных ст. 75 УК. Явка с повинной всегда сопровождается признанием вины в совершенном преступлении, что, однако, не означает раскаяния или сожаления о содеянном.
   Способствование раскрытию преступления выражается в стремлении лица, совершившего преступление, своими действиями оказать помощь органам уголовной юстиции в установлении всех обстоятельств содеянного.
   Следует иметь в виду, что в тексте уголовного закона отсутствует единообразие в формулировке данной формы деятельного раскаяния: в п. «и» ч. 1 ст. 61, в примечании к ст. 228 УК речь идет об «активном способствовании раскрытию преступления», а в ч. 1 ст. 75 УК – о «способствовании раскрытию преступления».
   Если учесть, что за данной формой деятельного раскаяния может стоять и право, и обязанность правоприменителя освободить от уголовной ответственности или смягчить наказание, можно предположить, что в основе такого законодательного решения лежат два обстоятельства. Во-первых, простое («пассивное») «способствование раскрытию преступления» выражается лишь в даче лицом правдивых и подробных показаний о совершенном преступлении, в то время как «активное способствование раскрытию преступления» предполагает наряду с указанными действиями и личное активное участие лица, совершившего преступление, в проведении следственных действий, собирании доказательств. Во-вторых, и это, пожалуй, главное, основанием освобождения от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 75 УК может выступать и «активное», и «пассивное» способствование раскрытию преступления. Однако тот факт, что в данном случае речь идет о деятельном раскаянии в совершении преступлений небольшой или средней тяжести, причем – о совершении их впервые, позволяет сделать вывод о достаточности лишь правдивых показаний лица с признанием вины в содеянном для постановки вопроса об освобождении от уголовной ответственности [839 - См.: Уголовное право России. Общая часть. М., 1997. С. 271–272.].
   Возмещение причиненного ущерба означает добровольное восстановление, компенсацию потерпевшему морального, физического или материального вреда со стороны лица, совершившего преступление. К этой форме деятельного раскаяния примыкает и заглаживание причиненного вреда, которое заключается в уменьшении вредных последствий преступления. Названные формы раскаяния в содеянном могут выражаться: в возврате похищенного, передаче имущества или денежного эквивалента, равного стоимости причиненного ущерба, восстановлении поврежденного имущества, принесении публичных извинений, оплате стоимости лечения, лекарств для восстановления здоровья потерпевшего, подорванного совершенным преступлением, и т. п.
   При наличии к тому основания вопрос об освобождении от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 75 УК может быть поставлен лишь при соблюдении двух условий: во-первых, в том случае, если речь идет о совершении преступления только небольшой или средней тяжести, и, во-вторых, когда преступления данных категорий совершены впервые.
   Суть первого условия заключается в том, что любое лицо, совершившее любое преступление небольшой или средней тяжести, имеет предусмотренную законом возможность выхода из конфликтной ситуации путем деятельного раскаяния. Безусловно, что эффективность реализации нормы, закрепленной в ч. 1 ст. 75 УК и ей подобных, напрямую и прежде всего зависит от осведомленности лица, совершившего преступление, о наличии такой возможности.
   Суть второго условия в том, что преступление небольшой или средней тяжести должно быть совершено впервые. В данном случае речь идет не о любом факте совершения преступления впервые, но именно о преступлении указанной в ч. 1 ст. 75 УК категории. Слово «впервые» увязывается не с конкретным преступлением, не с видом преступлений (например, против собственности), а с категорией преступления. Это имеет значение как для ч. 1, так и для ч. 2 ст. 75 УК.
   В то время как норма об освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, предусмотренная в ч. 1 ст. 75 УК, представляет собой законодательную новеллу в сравнении с прежним уголовным законодательством России, норма, закрепленная в ч. 2 данной статьи, оригинальна лишь тем, что она предусматривает общее правовое основание для так называемых «специальных» видов освобождения от уголовной ответственности.
   Названные виды освобождения от уголовной ответственности являются специальными в том смысле, что, во-первых, они регламентированы не в Общей, а в Особенной части УК и, во-вторых, – и это главное – различные формы деятельного раскаяния как основания применения этих видов освобождения от уголовной ответственности специфичны применительно к конкретным преступлениям. В связи с этим основания освобождения от уголовной ответственности в нормах Особенной части УК сформулированы, в частности, следующим образом:
   – добровольное освобождение похищенного (примечание к ст. 126 УК «Похищениечеловека»);
   – добровольное сообщение о коммерческом подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело (примечание к ч. 1, 2 ст. 204 УК «Коммерческий подкуп») [840 - Такое правило содержалось в ч. 2 ст. 48 УК РСФСР 1960 г. на случай совершения новых преступлений, за которые могло быть назначено лишение свободы на срок свыше двух лет.];
   – своевременное предупреждение органов власти, способствующее предотвращению акта терроризма, лицом, участвовавшим в его подготовке (примечание к ст. 205 УК «Террористический акт»);
   – своевременное предупреждение органов власти или иным образом способствование предотвращению осуществления акта терроризма (примечание к ст. 205 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК «Содействие террористической деятельности»);
   – добровольное или по требованию властей освобождение заложника (примечание к ст. 206 УК «Захват заложника»);
   – добровольное прекращение участия в незаконном вооруженном формировании со сдачей оружия (примечание к ст. 208 УК «Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем»);
   – добровольная сдача оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств (примечание к ст. 222 УК «Незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств»; примечание к ст. 223 УК «Незаконное изготовление оружия»);
   – добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и активное способствование раскрытию или пресечению преступлений, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем (примечание к ст. 228 УК «Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов»);
   – добровольное и своевременное сообщение органам власти или в иной форме способствование предотвращению ущерба интересам Российской Федерации (примечание к ст. 275 УК «Государственная измена», действие которого распространяется на ст. 276 УК «Шпионаж» и ст. 278 УК «Насильственный захват власти или насильственное удержание власти»);
   – добровольное прекращение участия в деятельности общественного или религиозного объединения либо иной организации, в отношении которых судом принято вступившее в законную силу решение о ликвидации или запрете деятельности в связи с осуществлением экстремистской деятельности (примечание к ст. 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК «Организация экстремистского сообщества»);
   – добровольное прекращение участия в деятельности общественного или религиозного объединения либо иной организации, в отношении которых судом принято вступившее в законную силу решение о ликвидации или запрете деятельности в связи с осуществлением экстремистской деятельности (примечание к ст. 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК «Организация деятельности экстремистской организации»);
   – добровольное сообщение о даче взятки органу, имеющему право возбудить уголовное дело (примечание к ст. 291 УК «Дача взятки»);
   – добровольное заявление свидетеля, потерпевшего, эксперта или переводчика о ложности данных ими показаний, заключения или заведомо неправильном переводе (примечание к ст. 307 УК «Заведомо ложные показание, заключение эксперта, специалиста или неправильный перевод»).
   Законодательную практику сопровождения подобными примечаниями отдельных статей Особенной части УК по-разному объясняют в теории уголовного права: либо как проявление гуманизма государства к лицу, совершившему преступление, либо – и это объяснение ближе к истине – как стремление государства и общества таким образом предотвращать наступление более тяжких последствий, чем те, которые уже имеют место в результате совершенного преступления. Подобного рода примечания в Особенной части УК призваны стимулировать поведение лиц, уже совершивших преступление, в плане выявления и расследования труднораскрываемых преступлений, например взяточничества.
   С этой точки зрения не совсем логичной выглядит ситуация, при которой применение рассматриваемых примечаний поставлено законодателем в ч. 2 ст. 75 УК в зависимость от условий, предусмотренных ч. 1 данной статьи.
   Открытый перечень поступков, свидетельствующих о деятельном раскаянии, принятый в ч. 1 ст. 75 УК, дает основание полагать, что в этом плане правоприменитель может «не оглядываться» на данную норму, применяя соответствующие примечания Особенной части УК. Условность заключается в другом – в требовании совершения преступления и иной категории тяжести (помимо небольшой или средней) в первый раз. Это означает, что примечания Особенной части УК применяются только в том случае, если лицо впервые совершило преступление той степени тяжести, которая регламентируется данной статьей. Слово «впервые» здесь несет в себе именно уголовно-правовую, а не социально-правовую нагрузку.

§ 4. Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим

   Согласно ст. 76 УК «лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред». Данный вид освобождения от уголовной ответственности отсутствовал в УК РСФСР 1960 г., хотя уголовно-процессуальное законодательство того периода предусматривало такое основание прекращения уголовного дела, как примирение с потерпевшим. Изначально же рассматриваемый вид освобождения от уголовной ответственности берет свое начало из русского уголовного права. Его отдельные элементы находили свое отражение в Псковской Судной грамоте, Судебнике Ивана Грозного, в Соборном уложении 1649 г. Широкое применение он имел в дореволюционном российском уголовном законодательстве.
   С точки зрения социально-правового назначения, освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим является своеобразным проявлением в уголовном законе принципа диспозитивности [841 - См. ,пшр.:АликперовХ.Д. Освобождение от уголовной ответственности. М.,2001. С. 19.]. Согласно этому принципу потерпевший от преступления по своему усмотрению решает вопрос об уголовной ответственности виновного. Это та ситуация, когда личный интерес гражданина превалирует над государственным в реакции на совершенное преступление, в избрании способов восстановления справедливости. Поэтому одной из составляющих основания освобождения от уголовной ответственности по ст. 76 УК выступает, прежде всего, примирение лица, совершившего преступление, с потерпевшим.
   В буквальном смысле «примирение» в данном случае означает достижение согласия между лицом, совершившим преступление, с потерпевшим от этого преступления. Принимая же во внимание, что второй составляющей основания освобождения от уголовной ответственности по ст. 76 УК выступает заглаживание причиненного вреда, можно сделать вывод о том, что заглаживание вреда в данном случае является средством (способом) достижения такого согласия. С точки же зрения внешнего восприятия, формальной оценки конфликта между двумя сторонами, примирение с потерпевшим выражается в отказе потерпевшего от своих первоначальных требований привлечь виновного к уголовной ответственности либо в прошении прекратить уже возбужденное уголовное дело.
   Такого рода действия со стороны потерпевшего должны быть актом добровольного волеизъявления [842 - См.: Звечаровский И. Э. Уголовно-правовые нормы, поощряющие посткриминальное поведение личности. Иркутск, 1991. С. 106.]. В противном случае, когда согласие потерпевшего на примирение является вынужденным, выступает следствием запугивания, угроз со стороны виновного, основание для освобождения от уголовной ответственности по ст. 76 УК отсутствует.
   При наличии нескольких потерпевших от преступления виновный должен достичь примирения с каждым из них и соответственно каждому из них загладить причиненный вред. Если хотя бы с одним из потерпевших примирение не состоялось, виновный не может быть освобожден от уголовной ответственности по данному основанию.
   Акт примирения с потерпевшим, способный повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности, может иметь место на любой стадии уголовного процесса, но до момента постановления приговора по данному уголовному делу (до момента удаления суда (судьи) в совещательную комнату для постановления приговора). Примирение с потерпевшим должно получить свое отражение в отдельном процессуальном документе.
   Примирение с потерпевшим может выступать основанием освобождения лица от уголовной ответственности при наличии двух условий: если, во-первых, речь идет о совершении преступления только небольшой или средней тяжести и, во-вторых, если лицо совершило преступление названных категорий тяжести впервые.
   При том, что примирение с потерпевшим регламентируется и уголовным, и уголовно-процессуальным законодательством (ч. 2, 3 ст. 20 УПК), необходимо учитывать следующие обстоятельства:
   а) примирение с потерпевшим в уголовном законодательстве может выступать основанием освобождения от уголовной ответственности при совершении любого преступления небольшой или средней тяжести; в уголовно-процессуальном – только при совершении конкретных преступлений, круг которых ограничен (ст. 115, 116,ч. 1 ст. 129,ст. 130 УК);
   б) примирение с потерпевшим в уголовно-процессуальном законодательстве порождает обязанность правоприменителя освободить лицо от уголовной ответственности; в уголовном – это, во-первых, лишь одна из составляющих основания освобождения от уголовной ответственности, и, во-вторых, оно порождает не обязанность, а право правоприменителя решать данный вопрос.

Глава XXIII
Освобождение от уголовного наказания

§ 1. Понятие, правовая природа и значение освобождения от уголовного наказания

   Ставший уже расхожим фразеологизм: «Жулик должен сидеть в тюрьме!» бесспорен в своей исходной предпосылке, ибо по общему правилу лицо, совершившее преступление, должно быть привлечено к уголовной ответственности, а последняя должна быть реализована в наказании, применяемом судом к этому лицу. В связи с этим никто не может подвергать сомнению тезис о том, что лицо, привлеченное к уголовной ответственности за совершенное им преступление, подлежит осуждению и ему в необходимых, предусмотренных уголовным законом случаях должно быть назначено уголовное наказание, которое оно должно полностью отбыть.
   Вместе с тем правоприменительной практике известно немало случаев, когда к лицу, совершившему преступление и заслуживающему привлечения к уголовной ответственности, применение, а тем более отбывание, самого незначительного по тяжести уголовного наказания из-за наличия каких-либо фактических или уголовно-правовых обстоятельств (нередко и тех, и других вместе) оказывается невозможным либо нецелесообразным с точки зрения целей данного наказания. Учитывая это, уголовное законодательство предусмотрело возможность освобождения лица, привлеченного к уголовной ответственности, от уголовного наказания.
   Действительно, достижение целей ресоциализации человека, виновного в совершении преступления, в ряде случаев возможно не только без осуждения или же при его осуждении, но с освобождением от реального отбывания наказания, или при досрочном освобождении от наказания, или путем замены неотбытой части наказания другим, более мягким наказанием, но даже и без привлечения его к уголовной ответственности. Не потому ли даже самому древнему уголовному законодательству была известна, а уголовными кодексами всех современных государств предусматривается система обстоятельств, устраняющих применение наказания. При этом подобное решение вопроса о наказании отнюдь не означает, что совершенное деяние утратило признаки, присущие преступлению, а лицо, его совершившее, перестало быть опасным для окружающих. Очевидно, в этом и состоит противоречие логического и житейского характера, заключающееся в том, что: не может быть безнаказанным деяние, содержащее в себе признаки преступления; не может свершившееся превратиться в несуществующее; не может преступное вдруг стать непреступным. Такое противоречие характерно для теорий, исключающих любую относительность суждений. Однако с позиции житейской прозорливости и законодательной мудрости, а в целом – с позиции здравого смысла и социальной целесообразности, не всякое преступное деяние одновременно и неизбежно требует назначения уголовного наказания. Иными словами, сам по себе факт совершения преступления и привлечения виновного к уголовной ответственности еще не означает фатального назначения уголовного наказания, а тем более его полного или даже частичного отбытия.
   Уголовное наказание не преследует цели возмездия (воздаяния) преступнику. Основное его предназначение в том, чтобы ресоциализировать правонарушителя и тем самым предупредить совершение им новых преступлений. Если для достижения этих гуманных целей нет необходимости применять строгие меры уголовно-правового воздействия, закон предусматривает возможность смягчения участи осужденного (приостановления – полного или частичного – репрессивного воздействия) вплоть до полного освобождения его от наказания (неприменения этой репрессии). Это может иметь место, когда применение к осужденному даже самого незначительного по тяжести уголовного наказания оказывается из-за наличия каких-либо фактических или уголовно-правовых обстоятельств невозможным либо нецелесообразным с точки зрения социального назначения данного вида наказания.
   Наличие различных форм реализации уголовной ответственности позволило отечественному законодателю предусмотреть систему таких обстоятельств, коренящихся или в физической невозможности, или юридической бесцельности уголовного наказания, которые, как в совокупности, так и в своем единственном значении, обусловливают необходимость института освобождения от уголовного наказания. По своему уголовно-правовому значению эти обстоятельства приравниваются к отбытию наказания, выступают его своеобразным социально-правовым эквивалентом, а потому и устраняют необходимость применения уголовного наказания. В этом плане значение института освобождения от уголовного наказания, прежде всего, заключается в том, что его применение способствует стимулированию позитивного поведения лица, совершившего преступление, необходимой оперативной ресоциализации осужденного с помощью менее интенсивных и строгих мер при одновременной разумной экономии уголовно-правовой репрессии [843 - См.: Низаметдинова Е. М. Освобождение от отбывания наказания по российскому уголовному праву. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 8.].
   При этом важно заметить, что применение института освобождения от уголовного наказания имеет дифференцированную шкалу, показатели которой зависят от тяжести совершенного преступления, особенностей личности осужденного и его поведения после вынесения обвинительного приговора. Кроме того, названный институт выражает высокую степень гуманизации российского уголовного законодательства, так как его применение обусловлено тем, что более жесткими мерами цели, стоящие перед наказанием, объективно не могут быть достигнуты.
   Освобождение – это процесс, имеющий определенную протяженность в пространстве и во времени. Более того, сама процедура освобождения от наказания должна проходить в строгих уголовно-процессуальных рамках, нарушение которых должно влечь отмену принятого решения. Но было бы ошибочным на этом основании делать заключение, что институт освобождения от уголовного наказания есть институт процессуальный. Думается, что для такого суждения законодатель повода не давал. Вряд ли обоснованно к такому выводу приходить, отталкиваясь от термина «освобождение».
   Прежде всего термин «освобождение» используется законодателем не для обозначения самого процесса освобождения, а для указания на уголовно-правовой результат, социально-нравственный финал в каждом подобном конкретном случае. Кроме того, в идее об освобождении от наказания лежит глубокая мысль о бесцельности и (или) невозможности применения наказания. Далее. Перечень обстоятельств, устраняющих наказуемость деяния, предусмотрен уголовным законодательством, и суд не может по своему усмотрению освободить осужденного от уголовного наказания по обстоятельствам, в уголовном законе не обозначенным.
   Как известно, в отдельных (и весьма многочисленных) случаях освобождению от уголовного наказания может предшествовать освобождение от уголовной ответственности. В подобных ситуациях освобождение от уголовной ответственности естественно и органично предполагает одновременное освобождение и от уголовного наказания. Обосновывается этот вывод двумя, на наш взгляд, важными и бесспорными обстоятельствами. Во-первых, тем, что уголовное наказание является лишь одной из многих (хотя и существенных) форм реализации уголовной ответственности и в силу этого последняя может выполнить свою основную социально-правовую функцию и без назначения виновному в совершении преступления уголовного наказания. Во-вторых, если лицо, совершившее преступление, по каким-либо основаниям не было привлечено к уголовной ответственности либо было освобождено от нее, то назначение уголовного наказания этому лицу исключается, ибо назначение наказания осужденному есть результат лишь предшествующего его привлечения к уголовной ответственности, обратное же немыслимо и недопустимо.
   Одним словом, правовая природа освобождения от уголовного наказания тесно связана не только с понятием уголовного наказания, но и с понятием уголовной ответственности и привлечения к ней. В связи с этим, с одной стороны, теоретическое решение вопроса о понятии, сущности и содержании уголовного наказания служит базой для решения вопросов о природе освобождения от него. С другой стороны, законодательное решение вопросов освобождения от уголовного наказания – это тот фактический материал, опираясь на который можно выяснить мнение законодателя о содержании уголовной ответственности, формах и стадиях ее реализации.
   В этом плане выявление правовой природы института освобождения от уголовного наказания затрудняется отсутствием единой точки зрения на вопрос об уголовной ответственности и ее сущности.
   До последнего времени существовали две основные тенденции решения данного вопроса. Сторонники первой позиции (С. С. Алексеев, И. М. Гальперин и др.) решали проблему в ключе отождествления уголовной ответственности с наказанием и, соответственно, освобождения от уголовной ответственности с освобождением от наказания. Уголовная ответственность, по их мнению, и есть претерпевание наказания. Подобное суждение приводит к мысли, что освобождение от уголовного наказания есть одновременно и освобождение от уголовной ответственности. Приверженцы же второй позиции (М. П. Карпушин, В. И. Курляндский и др.) считали, что уголовная ответственность заключается в обязанности виновного понести все установленные законом невыгодные последствия совершенного преступления. В связи с этим освобождение от уголовной ответственности не сводится лишь к освобождению от наказания и включает в себя освобождение от других невыгодных последствий, таких, например, как осуждение.
   В недавнем прошлом для отождествления институтов освобождения от уголовной ответственности и наказания, к сожалению, были фактические предпосылки, заключающиеся в том, что уголовное законодательство России до последнего времени не разделяло понятий освобождения от уголовной ответственности и освобождения от наказания. Отмеченное отождествление было чревато тем, что оно нивелировало значение того, на каком этапе происходит освобождение от уголовной ответственности или от наказания. Вместе с тем уголовное и уголовно-процессуальное значение и правовые последствия применения этих институтов отнюдь неодинаковы. Объем уголовных и уголовно-процессуальных ограничений различен в зависимости от того, на какой стадии происходит освобождение виновного. Одно дело, когда это происходит при освобождении от уголовной ответственности до привлечения лица в качестве обвиняемого, и другое дело, когда человека при отбытии им наказания освобождают от дальнейшего отбывания этого наказания. Наконец, сторонники указанного отождествления не видели существенного различия между освобождением от обязанности претерпеть наказание (что равносильно освобождению от уголовной ответственности) и освобождением от фактического претерпевания наказания (освобождение от уголовного наказания), а последнее возможно лишь в том случае, если осужденное лицо уже претерпевает наказание, если последнее уже применяется, исполняется.
   Мнение о том, что указанные институты освобождения совпадают по своей сути, а тем более являются тождественными, следует отнести к разряду глубоких заблуждений [844 - См.: Гальперин И. М. Наказание: социальные функции, практикаприменения. М., 1983.]. Оба эти института обладают своей неповторимостью, уникальной индивидуальностью, что создает единственно правильные предпосылки для признания их относительно самостоятельными (автономными) уголовно-правовыми реалиями.
   Подобный вывод подкрепляется тем, что освобождение от уголовного наказания не влечет автоматического (одновременного) освобождения осужденного от уголовной ответственности, ибо наказание, как уже отмечалось, выступает формой реализации уголовной ответственности. В связи с этим важно заметить, что освобождение от уголовного наказания не устраняет судимости, если только речь не идет об истечении сроков давности исполнения обвинительного приговора, тогда как освобождение от уголовной ответственности во всех случаях с судимостью не сопряжено. Поэтому вряд ли можно признать обоснованным утверждение, что факт освобождения от наказания ликвидирует правовые последствия осуждения лица – судимость, так как, например, при условно-досрочном освобождении судимость прекращается после истечения срока испытания.
   Кроме того, при освобождении от уголовной ответственности уголовно-правовые регулятивные отношения прекращают свое действие, тогда как при освобождении от уголовного наказания (функционально и содержательно охватывающем освобождение и от отбывания наказания) они нередко сохраняются (например, до погашения или снятия в установленном законом порядке судимости). В этом плане правовые последствия освобождения от уголовного наказания и уголовной ответственности различны и по содержанию, и по объему этого содержания.
   Следует иметь в виду, что освобождение от уголовного наказания не зависит от тяжести совершенного осужденным преступления, тогда как освобождение от уголовной ответственности в подавляющем большинстве случаев может иметь место лишь при условии, если виновный совершит преступление небольшой или средней тяжести.
   Различие названных институтов освобождения можно найти и в том, что освобождение от уголовной ответственности носит безусловный характер (т. е. на освобожденного не возлагаются какие-либо дополнительные ограничения), в то время как освобождение от уголовного наказания в ряде случаев имеет условный характер, что означает соблюдение освобожденным в течение испытательного срока возложенных на него судом дополнительных обязательств, а их нарушение влечет отмену условий испытания и продолжение реального отбывания оставшегося срока наказания.
   Далее. При освобождении от уголовного наказания освобождаемое лицо подвергается отрицательной оценке со стороны суда с вынесением обвинительного приговора, тогда как при освобождении от уголовной ответственности освобождаемый такой оценке не подвергается.
   При разграничении данных институтов уголовного права нельзя не учитывать и их различную уголовно-процессуальную форму: освобождение от уголовного наказания, в отличие от освобождения от уголовной ответственности, осуществляется только судом (кроме освобождения от наказания, осуществляемого в порядке акта амнистии или помилования), тогда как решение об освобождении от уголовной ответственности может принять не только суд, но и орган дознания, следствия и прокуратуры. Не в ущерб рассматриваемой проблеме, думается, было бы логичным и решение вопроса относительно освобождения от уголовной ответственности передать в исключительную компетенцию судебных органов [845 - См.: Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. Краснодар, 1999. С. 373.].
   По своему функционально-смысловому значению словосочетание «освобождение от наказания» предполагает, что на соответствующего осужденного уже возложено карательное бремя уголовно-правового характера, т. е. имеются какие-либо уголовно-правовые ограничения. Освобождение от уголовного наказания означает, что с лица, привлеченного к уголовной ответственности, снимаются такие обязанности, которые на него возложены фактом осуждения. Если лицо не совершило преступных деяний и ошибочно привлечено к уголовной ответственности, то его не от чего освобождать. В данном случае правильнее говорить, что «лицо не подлежит не только наказанию, но и уголовной ответственности».
   Для того чтобы освободить осужденного от уголовного наказания (погасить наказуемость преступного деяния), он должен быть на законных основаниях привлечен к уголовной ответственности.
   Ныне действующее отечественное уголовное право фиксирует достаточно развитую систему обстоятельств, погашающих наказуемость преступного деяния, в силу чего становится возможным дать следующее определение. Освобождение от уголовного наказания – выраженный в акте суда (амнистии или помилования) и обоснованный в соответствии с законом отказ государства от возложения на лицо, привлеченное к уголовной ответственности, обязанности (под условием либо безусловно) понести полностью либо частично уголовное наказание за совершенное им преступление.
   При общей социально-правовой направленности виды освобождения от уголовного наказания имеют различную законодательную трактовку и требуют для своей реализации различные основания и условия.

§ 2. Основания и виды освобождения от уголовного наказания

   Как уже было отмечено, наличие в действиях лица признаков состава преступления еще не означает, что это лицо во всех случаях должно нести уголовную ответственность, да еще с последующим применением наказания. Что же в таком случае служит предпосылкой для освобождения человека, осужденного за совершенное им преступление, от уголовного наказания? Возможно, совершение преступления небольшой тяжести диктует суду прибегнуть к соответствующему виду освобождения осужденного от наказания? А может быть, в основе такого гуманного судебного акта лежит полная утрата или значительное уменьшение общественной опасности личности осужденного, вызванные резко ухудшившимся состоянием его здоровья либо иными обстоятельствами его жизни? Не исключено, что поводом для указанных вариантов судебного решения послужит целый комплекс обстоятельств, в своей совокупности обусловливающих законность освобождения осужденного от наказания. Однако при любой сочетаемости названных обстоятельств главным фактором, влияющим на принятие судом решения об освобождении осужденного от наказания, выступает личность этого осужденного, в которой, как в фокусе, концентрируются и приобретают статус основополагающих такие черты его характера, такое состояние его здоровья, такие свойства его социально-нравственной ориентации и такие его поведенческие характеристики, которые в своей совокупности взывают об уголовно-правовом милосердии, и потому назначение наказания этому осужденному, а в ряде случаев и его отбывание, являются нецелесообразными или невозможными. Эта основная идея освобождения осужденного от наказания практически никем не оспаривается [846 - См.: Российское уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 344.].
   Единства же мнений относительно классификации (типологии) оснований освобождения от уголовного наказания среди специалистов нет. В юридической литературе такие основания классифицируются по-разному. Каждая из классификационных позиций по-своему интересна и, возможно, даже привлекательна. Предлагается, например, делить все виды освобождения от уголовного наказания по: наличию или отсутствию условий освобождения; основаниям и содержанию освобождения; процедуре освобождения и т. д.
   Интересной представляется классификация оснований освобождения от уголовного наказания, приведенная СИ. Зельдовым, который разделил их на три группы.
   Первую группу составили основания освобождения от уголовного наказания с заменой или без замены его иными мерами воздействия. К ним он относил: отбытие наказания за границей; замену наказания лицу, совершившему преступление в возрасте до 18 лет, принудительными мерами воспитательного характера; применение к лицу, совершившему преступление в состоянии вменяемости, но до вынесения приговора заболевшему душевной болезнью, лишающей его возможности отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими, принудительных мер медицинского характера; течение срока отсрочки исполнения приговора; утрату лицом после совершения преступления общественной опасности, что подтверждается безупречным его поведением и честным отношением к труду; акт амнистии или помилования.
   В связи с тем, что в УК РСФСР 1960 г. содержался ряд статей, в санкциях которых в качестве альтернативы мерам уголовного наказания предусматривалась возможность применения мер общественного воздействия, к указанной группе оснований предлагалось относить замену уголовного наказания мерами общественного воздействия. Такая замена могла быть произведена, например, в случаях нанесения легких телесных повреждений, не повлекших за собой расстройства здоровья или незначительной стойкой утраты трудоспособности, оскорбления, угрозы убийством, причинением тяжких телесных повреждений, уничтожением или повреждением имущества и т. д. Перечисленные ситуации объединяло то обстоятельство, что в них речь шла не о проступках, а о преступлениях, так как санкции статей, закрепляющих уголовную ответственность за эти деяния, предусматривали возможность назначения виновным различных видов уголовного наказания (лишения свободы, исправительных работ, штрафа и т. д.). И хотя в диспозициях указанных статей не было прямого указания, при наличии смягчающих ответственность обстоятельств совершение любого из названных преступлений могло служить законным основанием для применения к виновному не уголовного наказания, а «мер общественного воздействия» или «возложения обязанности загладить причиненный вред».
   Во вторую группу С. И. Зельдов включал: освобождение (полное или частичное) от отбывания наказания в момент его назначения. Сюда входили, например, условное осуждение, акт амнистии или помилования и т. д.
   Третью группу образовывали основания освобождения (полного или частичного) от отбывания наказания в процессе его исполнения либо отсрочки исполнения. К ним он относил условно-досрочное освобождение от наказания или замену наказания более мягким. По логике, к рассматриваемой группе следовало было причислить также освобождение от наказания по болезни (предусматриваемое в то время ст. 362 УПК РСФСР) [847 - Подробнее об этом см.: Уголовное право. Часть Общая. Т. 4: Освобождение от уголовной ответственности и наказания: основания, виды, последствия. Екатеринбург, 1995.].
   Заслуживающей внимания выглядит и идея С. И. Никулина о делении оснований освобождения от уголовного наказания по стадиям, на которых суд принимает решение о нем. В частности, в рамках института освобождения от уголовного наказания он выделяет: а) освобождение виновного от назначения наказания; б) освобождение его от реального отбывания назначенного наказания; в) досрочное освобождение осужденного от отбывания оставшейся (неотбытой) части наказания [848 - См.: Зельдов СИ. Освобождение от наказания и от его отбывания. М., 1982.].
   Говоря о приведенных позициях относительно института освобождения от наказания, необходимо заметить, что с вступлением в силу УК РФ 1996 г. названные градации оснований освобождения от уголовного наказания во многом утратили свое значение или подверглись существенной корректировке.
   Действующее уголовное законодательство предусматривает, на наш взгляд, следующую систему оснований освобождения от уголовного наказания:
   – освобождение осужденного от наказания в связи с его смертью;
   – освобождение от наказания в связи с отбытием срока, назначенного приговором суда;
   – освобождение от отбывания наказания военнослужащего, отбывающего наказание в виде ареста или содержания в дисциплинарной части, в случае заболевания, делающего его негодным к дальнейшей военной службе (ч. 3 ст. 81 УК РФ);
   – освобождение от отбывания наказания лица, содержащегося под стражей до судебного разбирательства, которого суд приговорил к штрафу, лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Назначая в качестве основного вида одно из указанных наказаний, суд, учитывая срок содержания под стражей этого лица, может полностью освободить осужденного от этих видов наказания;
   – замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК);
   – освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда (ст. 83 УК);
   – условная отмена отбывания реального наказания (условное осуждение);
   – условно-досрочное освобождение от отбывания наказания (ст. 79 УК);
   – освобождение от наказания в связи с болезнью (ст. 81 УК);
   – освобождение от наказания в связи с изменением обстановки (ст. 8О -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РФ);
   – отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст. 82 УК);
   – освобождение от наказания несовершеннолетнего с применением принудительных мер воспитательного воздействия либо с помещением его в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение (ст. 92 УК);
   – освобождение от наказания на основании акта амнистии или помилования (ст. 84 и 85 УК).
   С учетом приведенной системы оснований освобождения от уголовного наказания, думается, что теоретическое и практическое значение имеет только такая их классификация, которая позволит, прежде всего правоприменителю, использовать этот институт для придания уголовно-правовому регулятивному механизму большей социальной эффективности.
   С этих позиций теоретически целесообразным и практически значимым представляется деление всех известных действующему отечественному уголовному законодательству видов освобождения от уголовного наказания на безусловные и условные, в рамках которых должна быть предусмотрена более дробная классификация указанных видов освобождения по их содержанию и правовым последствиям.
   Важность указанного подхода к классификации видов освобождения от уголовного наказания заключается в том, что подобное деление оснований освобождения предопределяет не только содержание того или иного вида освобождения, особый порядок самой процедуры освобождения, но и различные уголовно-правовые последствия того или иного вида освобождения.
   Исходя из изложенного, все виды освобождения от уголовного наказания, с определенной долей условности, целесообразно разделять на три основные группы.
   Первую группу составляют виды безусловного освобождения от уголовного наказания, к которым следует относить: освобождение осужденного от наказания в связи с его смертью; освобождение от наказания в связи с отбытием срока, назначенного приговором суда; освобождение военнослужащего в связи с его заболеванием; освобождение от наказания в связи с изменением обстановки; освобождение в связи с зачетом времени содержания под стражей; освобождение в связи с заменой неотбытой части наказания более мягким видом наказания; освобождение в связи с истечением срока давности обвинительного приговора суда.
   Безусловными они называются потому, что при таких видах освобождения от уголовного наказания перед освобождающимся лицом не ставится никаких условий, что, в свою очередь, означает исключение возврата на «нулевой» вариант и вменения ему в обязанность отбыть (доотбыть) оставшуюся часть (либо весь объем) наказания, от отбывания которого он был до этого освобожден судом, в случае его откровенно отрицательного (но не преступного) поведения в период, последующий за освобождением.
   Вторая группа включает виды освобождения от уголовного наказания условного характера, куда входят: условная отмена отбывания реального наказания (условное осуждение) [849 - См.: Никулин С. И. Деятельное раскаяние и его значение для органов внутренних дел в борьбе с преступностью. М., 1985.]; условно-досрочное освобождение; освобождение по болезни; отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей. Условными эти виды принято называть потому, что перед лицом, которое освобождают от наказания (от его отбывания), официально ставятся условия, которые оно обязано соблюдать после освобождения, т. е. в период так называемого испытательного срока. В случае же несоблюдения условий испытания осужденный обязан полностью или частично отбыть оставшуюся (неотбытую) часть наказания.
   В содержание третьей группы входят так называемые «сквозные» (универсальные, общие) виды освобождения от уголовного наказания. «Сквозными» они называются исключительно потому, что эти виды освобождения от уголовного наказания, при наличии соответствующих обстоятельств, могут быть как безусловными, так и условными. К ним традиционно относятся: амнистия и помилование, содержание и специфика которых раскрываются в соответствующей главе настоящего курса.
   Учитывая особенность, обусловленную психолого-возрастными особенностями несовершеннолетних, имеет смысл в общей системе оснований освобождения от наказания рассматривать и институт освобождения от наказания несовершеннолетних.
   Институты освобождения от уголовного наказания позволяют воздействовать на лиц, осужденных за совершенные ими преступления, менее интенсивными и суровыми мерами, нежели уголовное наказание, что, в свою очередь, создает дополнительный уголовно-правовой и социально-нравственный стимул для реализации принципа разумной экономии уголовной репрессии. Однако, применяя указанные институты уголовного права в условиях бурного роста организованной, профессиональной и насильственной преступности, судебные органы к институтам освобождения должны относиться с особой осторожностью, внимательностью и профессиональной принципиальностью, чтобы не вызвать справедливого гнева законопослушных граждан России. На фоне роста агрессивной преступности освобождение от уголовного наказания должно носить в первую очередь законный и, кроме того, исключительный характер. Данное положение следует помнить и законодателю, предоставляя правоприменителю возможность этими институтами пользоваться.

§ 3. Безусловные виды освобождения от наказания

А. Освобождение от наказания в связи со смертью осужденного

   Как известно, древнейшее уголовное право допускало преследование не только живых людей, виновных в совершении преступления, но и умерших и поэтому не исключало исполнения наказаний над трупом преступника. Подобный древний обычай, совершенно не соответствующий современным моральным и правовым (в том числе и уголовно-правовым) воззрениям, в то далекое время находил оправдание в существовавших тогда условиях жизни и воззрениях, например отправление суда над животными и другие подобные явления из области так называемой символической юстиции.
   Современное уголовное преследование имеет в виду личную ответственность преступника. В связи с этим вполне логично, что с его смертью исчезает субъект преступления, против которого направлялось уголовное преследование, и потому назначение наказания, а тем более его исполнение, становятся невозможными. Если же лицо это умерло до вынесения обвинительного приговора, то становится невозможным и постановление такого приговора. Вместе с тем смерть виновного устраняет уголовное преследование и все его последствия только по отношению к нему лично, и поэтому смерть виновного не прекращает судебного преследования по отношению к соучастникам преступного деяния.
   Последние рассуждения в полной мере присущи действующему уголовному законодательству России, так как оно признает субъектом преступлений только физических и вменяемых лиц, достигших на момент совершения преступления возраста уголовной ответственности, предусмотренного Уголовным кодексом.
   При этом важно заметить, что приведенные положения не исключают возможности в необходимых случаях посмертной реабилитации человека, который был незаконно репрессирован, и принятия иных решений, направленных на восстановление доброго имени умершего.

Б. Освобождение от наказания в связи с отбытием срока, назначенного приговором суда

   Освобождение от уголовного наказания по отбытии срока, определенного приговором суда, относится к самому распространенному виду освобождения. Этому виду освобождения предшествует (должна предшествовать) длительная подготовка. Мы разделяем мнение, согласно которому подготовка к освобождению осужденного в связи с отбытием срока наказания должна длиться весь период отбывания осужденным наказания, начиная с первого его дня [850 - Мы не рассматриваем этот институт подробно, поскольку он уже проанализирован в гл. XXI настоящего тома курса. Отметим лишь, что наше представление о юридической природе условного осуждения хоть и близко к позиции проф. Л. Л. Крутикова, но полностью с ней не совпадает.]. Содержание, формы, виды и количество подготовительных мероприятий в различных учреждениях (органах) зависят от возможностей данной конкретной исправительной системы, где осужденным отбывается наказание.
   Интенсивность и целенаправленность подготовительных мероприятий существенно возрастают в период, предшествующий освобождению осужденного. Этот период обозначен законом тремя месяцами, хотя, по свидетельству практики, этого срока для серьезной и плодотворной подготовки к освобождению осужденного явно недостаточно.
   К освобождению осужденного должны также готовиться и иные органы федерального и, прежде всего, муниципального уровня. Например, органы юстиции обязаны в двадцатидневный срок со дня поступления запроса выяснить возможность бытоустройства освобождающегося, о чем своевременно извещают учреждение (орган), где осужденный заканчивает отбывать наказание. При положительном решении вопроса по будущему месту жительства в центр занятости направляется информация, необходимая для трудоустройства освобождаемого лица. В случае невозможности проживания осужденного по избранному им месту жительства с его согласия принимаются меры по бытоустройству в другом месте.
   О времени освобождения несовершеннолетних, больных, а также беременных женщин в обязательном порядке уведомляются их родственники. В случае отсутствия таковых или их неприбытия освобождаемые лица в возрасте до шестнадцати лет, больные, нуждающиеся в постоянном уходе, направляются к месту жительства в сопровождении работника учреждения (органа), а в необходимых случаях – и врача.
   Лица престарелого возраста и инвалиды, не имеющие родственников и не способные обеспечить себя либо нуждающиеся в уходе, с их согласия могут помещаться в дома престарелых (интернаты) и дома инвалидов.
   Если осужденный приговорен к дополнительной мере наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, об этом производится запись в трудовой книжке, которая выдается освобождаемому. В трудовой книжке также производится запись о трудовом стаже ее владельца. Кроме того, освобождаемому выдается справка, в которой указывается, в течение какого времени за двенадцать месяцев, предшествующих освобождению, он имел оплачиваемую работу, а также специальность и разряд, по которым он работал. В справке фиксируются сведения о среднем заработке за последние два месяца работы, что учитывается для определения пособия по безработице.
   Осужденный в обязательном порядке получает справку об освобождении, в которой указываются основание освобождения, время отбывания наказания, дополнительное наказание, если от него осужденный не освобожден. В ней также отмечаются задолженность по исполнительным листам, место, куда следует освобожденный, сумма пособия, если она была ему выдана. Если лицо освобождено со снятием судимости (при амнистии или помиловании), об этом также указывается в справке.

В. Освобождение от отбывания наказания военнослужащего в связи с его болезнью

   Действующий уголовный закон предусматривает положение, согласно которому военнослужащий, отбывающий арест либо содержание в дисциплинарной воинской части, освобождается от дальнейшего отбывания наказания в случае заболевания, делающего его негодным к военной службе (ч. 3 ст. 81 УК). Рассматриваемый вид освобождения от дальнейшего отбывания наказания является для суда обязательным и окончательным, так как не зависит от его усмотрения и не может быть отменен ни по каким основаниям.
   Осужденные, совершившие преступление и отбывающие по приговору суда такие виды наказания, как арест либо содержание в дисциплинарной воинской части, в силу своего специфического статуса остаются военнослужащими, и на них поэтому распространяются, в частности, обязанности несения военной службы в особых режимных условиях со всеми вытекающими отсюда последствиями. Особенностью заболевания, о котором в уголовном законе идет речь, является то, что оно лишает военнослужащего способности («делает его негодным») выполнять военную службу в условиях отбывания именно этих, предусмотренных в законе видов наказания. В связи с этим трудно понять логику законодателя, не включившего ограничение по военной службе в перечень наказаний, от отбывания которых осужденный может быть освобожден по болезни. Не умаляет сути явного законодательного пробела и то обстоятельство, что подобная возможность закреплена в ч. 1 ст. 174 УИК и в п. 19 ст. 397 УПК.
   В соответствии с Положением о военно-врачебной экспертизе, утвержденным постановлением Правительства РФ от 20 апреля 1995 г., основанием освобождения военнослужащего является отнесение его врачебной комиссией к категории годности «Д» – «не годен к военной службе» и невозможность в связи с этим исполнения наказания, связанного со строгой изоляцией (арест), выполнением воинских обязанностей в специфических условиях дисциплинарной воинской части, с ограничениями по военной службе, если осужденный утратил статус военнослужащего. Отсюда возникает обязанность суда решить вопрос об освобождении такого военнослужащего от дальнейшего отбывания ареста либо содержания в дисциплинарной воинской части на основании заключения военно-медицинской комиссии о непригодности его к военной службе.
   Требуя обязательного рассмотрения вопроса об освобождении военнослужащего от отбывания наказания, уголовный закон, вместе с тем, позволяет суду принять одно из двух следующих решений: полностью освободить от оставшейся части наказания, назначенного осужденному, или заменить эту часть более мягким видом наказания. Обусловлено это тем, что указанное в законе заболевание, делая осужденного непригодным к военной службе, не исключает возможности отбывания им наказания.
   С учетом состояния здоровья, причины возникновения заболевания, поведения, проявленного осужденным за период отбывания наказания, тяжести совершенного преступления, личности осужденного и его поведения во время отбывания наказания его неотбытая часть может быть заменена более мягким видом наказания, если суд сочтет нецелесообразным полностью освободить военнослужащего от дальнейшего отбывания наказания.
   Однако решающими среди указанных обстоятельств все же являются характер заболевания и, соответственно, вывод суда о непригодности осужденного к военной службе. Перечень заболеваний, являющихся основанием для освобождения военнослужащего от наказания, порядок оформления заключения врача-специалиста определяются приказом МВД РФ от 14 июля 2004 г. «О порядке проведения военно-врачебной экспертизы в органах внутренних дел РФ и внутренних войсках МВД РФ».
   В случае, если возникшее заболевание не исключает возможности отбывания осужденным наказания, не связанного с одновременным несением военной службы, суд на основании заключения военно-врачебной комиссии, учитывая названные обстоятельства, может заменить ему оставшийся срок предыдущего наказания на более мягкий вид наказания.
   Если заболевание делает военнослужащего негодным к военной службе и одновременно препятствует отбыванию не только ареста либо содержания в дисциплинарной воинской части, но и других, более мягких видов наказания, суд обязан на основании заключения военно-врачебной комиссии освободить его от отбывания оставшейся части срока назначенного приговором наказания.
   Освобождение военнослужащего от наказания в связи с его болезнью является обязательным, окончательным и безусловным.

Г. Освобождение от наказания в связи с зачетом времени содержания под стражей

   Институт зачета в наказание физических и моральных страданий, которые в силу решения официального правоприменителя преступник понес до вынесения обвинительного приговора суда по поводу совершенного им преступления, известен уже давно. Если не вдаваться в дискуссию, то можно заметить, что содержание под стражей есть разновидность лишения свободы, а по своим карательным элементам нередко превосходит его. В связи с этим вполне обоснованно это обстоятельство принимают во внимание законодатели многих стран.
   Действующий отечественный Уголовный кодекс (ч. 5 ст. 72 УК) предусматривает особый вид освобождения от отбывания лишь двух видов уголовного наказания: штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Согласно уголовному закону при назначении осужденному, содержавшемуся под стражей до судебного разбирательства, в качестве основного вида одного из указанных наказаний суд, учитывая срок содержания под стражей, может полностью освободить от отбывания этого наказания. Данное положение не применяется, если названные виды наказаний назначаются судом в качестве дополнительных.
   Если суд сочтет, что срок содержания под стражей не может в полном объеме компенсировать назначаемое в качестве основного вида какое-либо их приведенных наказание, то он, по рекомендации законодателя, может «смягчить» это наказание. Законодатель не расшифровывает этот термин, да и не может этого сделать, ибо размер штрафа или срок «лишения права» можно лишь сократить (уменьшить), но не «смягчить».
   Не вселяет оптимизма и весь институт освобождения от отбывания наказания в целом. Скорее всего, он носит «извинительный» характер и преследует лишь одну цель: исправить (сгладить) ошибку правоприменителя. В чем суть этой ошибки? Содержание под стражей как мера пресечения свидетельствует о том, что совершенное виновным преступление относится к разряду, заслуживающему достаточно сурового наказания, и именно этим в основном руководствуется правоприменитель, заключая очередного злодея под стражу. Логично, что и при осуждении суд должен назначить подобное по тяжести наказание.
   Содержание под стражей – слишком суровая мера пресечения, и поэтому законодатель предусматривает эквивалент одному дню содержания под стражей – один день лишения свободы. Иными словами, эквивалентная сочетаемость содержания под стражей со штрафом, а равно с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, алогична, а потому, на наш взгляд, несовместима.

Д. Освобождение от наказания в связи с изменением обстановки

   В реальной действительности нередко бывает так, что после назначения осужденному наказания и до полного его отбытия происходят события, в результате которых сам осужденный или совершенное им преступление перестают быть общественно опасными. В связи с этим продолжение отбывания назначенного приговором суда наказания становится не только необоснованным, но и безнравственным. Если осужденный перестал быть общественно опасным, то его дальнейшее «исправление» наказанием становится негуманным, если же совершенное им преступление перестает быть общественно опасным, то тогда получается, что осужденный продолжает отбывать уголовное наказание не за преступление.
   В этой части новелла Уголовного кодекса РФ, закрепленная в ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, нам представляется вполне оправданной. Согласно этой норме лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, освобождается судом от наказания, если будет установлено, что вследствие изменения обстановки это лицо или совершенное им преступление перестали быть общественно опасными.
   Как следует из текста закона, законодатель в одной уголовно-правовой норме закрепил две разновидности освобождения от уголовного наказания вследствие изменения обстановки: изменение обстановки, повлекшее утрату общественной опасности преступления, и изменение обстановки, повлекшее отпадение общественной опасности личности преступника.
   Изменяющаяся обстановка, вследствие которой преступление утрачивает общественно опасный характер, может иметь не только общегосударственный, но и исключительно местный, локальный характер. Важный фактор – изменение, вследствие которого преступление утратило общественно опасный характер, не зависело от воли лица, совершившего преступление. При освобождении ввиду утраты общественной опасности личности осужденного вследствие изменения обстановки изменения могут произойти как по воле виновного (добровольное вступление осужденного в самодеятельную организацию, например, в секцию «Дисциплины и правопорядка»), так и независимо от его воли (например, перевод в другую исправительную колонию, вызванный реорганизацией уголовно-исполнительной системы).
   Изменение обстановки должно быть таким, чтобы у суда, решающего вопрос по существу, не было сомнений в том, что освобождение от наказания поможет лицу начать вести новый образ жизни и убережет его от дальнейшего преступного поведения.
   Вместе с тем одно изменение обстановки, как правило, не может гарантировать утрату лицом или совершенным им преступлением общественной опасности. Поэтому закон, помимо данного основания освобождения лица от уголовного наказания, предусматривает еще два: лицо должно впервые совершить преступление и это преступление должно быть небольшой или средней тяжести.
   Таким образом, основаниями освобождения лица от уголовной ответственности в связи с изменением обстановки являются:
   а) небольшая (ч. 2 ст. 15 УК) или средняя (ч. 3 ст. 15 УК) тяжесть совершенного преступления;
   б) совершение преступления впервые, т. е. у виновного не должно быть судимости за ранее совершенное преступление и в отношении него нет возбужденного уголовного дела, связанного с совершением какого-то другого преступления. Снятая или погашенная судимость не является препятствием для применения ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК;
   в) нецелесообразность применения уголовного наказания к лицам, деяние которых или они сами в силу объективных или субъективных причин утратили общественную опасность.
   Только при одновременном наличии указанных условий может быть решен вопрос об утрате общественной опасности деяния либо лица, его совершившего, вследствие изменения обстановки.
   Изменения, наличие которых может служить основанием для освобождения от уголовного наказания, должны быть установлены либо до момента вынесения обвинительного приговора, либо после его вынесения, но в любом случае до полного отбытия осужденным назначенного вступившим в законную силу приговором суда наказания. Право освободить от уголовного наказания при наличии указанных выше оснований имеет только тот суд, который выносит обвинительный приговор, либо суд по месту отбывания осужденным наказания.
   В последнем случае освобождение осужденного от наказания нельзя подменять досрочным (неважно, условным или безусловным) освобождением от дальнейшего отбывания осужденным наказания, ибо в этом случае нужны иные уголовно-правовые основания и условия освобождения.
   Статья 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК не называет момент времени, с наступлением которого следует устанавливать утрату общественной опасности деяния или лица, его совершившего. Однако очевидно, что такая утрата должна быть установлена ко времени рассмотрения дела в суде. Освобождение от наказания по основаниям, указанным в ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК, производится судьей (судом) в форме постановления обвинительного приговора без назначения наказания (п. 3 ч. 5 ст. 302 УПК РФ). Освобождение не допускается, если обвиняемый против этого возражает (ч. 2 ст. 27 УПК РФ).

Е. Замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания

   Вступление приговора суда в законную силу является признанием его обоснованности и праведности, а потому он никем не может быть изменен. Однако верен и другой постулат: обстановка и условия процесса отбывания осужденным назначенного ему приговором суда наказания неизбежно и по различным каналам воздействуют на его сознание, волю и психику, что в своей совокупности фокусируется в его поведении в местах лишения свободы. Указанное влияние может вызывать у него не только негативные, но и позитивные побуждения. Институт замены и призван выполнять роль такого стимулирующего фактора, ориентируясь на который осужденный стремится расширить поле деятельности своих пробуждающихся положительных чувств, стремлений, поступков. В подобных случаях возникает возможность, не подвергая сомнению обоснованность вынесенного приговора суда, заменить определенную (оставшуюся неотбытой) часть назначенного судом наказания более мягким (по сравнению с ним) наказанием.
   Согласно действующему уголовному закону лицу, отбывающему ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы, суд может заменить оставшуюся неотбытой часть наказания более мягким видом наказания. При этом лицо может быть полностью или частично освобождено и от отбывания дополнительного вида наказания. Вместе с тем, решая вопрос о замене оставшейся части лишения свободы более мягким видом наказания, суд может прийти к выводу о необходимости сохранения дополнительного наказания, которое в этом случае исполняется реально. В случаях же, если дополнительное наказание окажется более строгим, чем новое, замененное наказание, возможен только один логически обоснованный вариант решения вопроса – от такого дополнительного наказания осужденный должен быть освобожден в обязательном порядке.
   Для применения института замены требуется, чтобы в период отбывания наказания осужденный зарекомендовал себя с положительной стороны, поскольку именно это имеет в виду закон, отмечая, что суд может произвести замену «с учетом поведения» осужденного. Справедливости ради следует заметить, что столь неопределенные формулировки в уголовном законе опасны своей расплывчатостью, смысловой неясностью, а потому и недопустимы.
   Ясно одно – в отличие от условно-досрочного освобождения замена лишения свободы более мягким видом наказания может производиться и тогда, когда осужденный еще не исправился полностью, однако есть все основания считать, что он твердо встал на этот путь и что в процессе отбывания более мягкого наказания исправление осужденного будет протекать с большим положительным эффектом.
   Согласно Федеральному закону от 9 марта 2001 г. единственным условием замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания является фактическое отбытие определенной части назначенного судом наказания. Эта часть составляет: одну треть – при совершении преступления небольшой или средней тяжести; половину – при совершении тяжкого преступления; две трети – при совершении особо тяжкого преступления. Законодатель тем самым приравнял эти сроки к срокам, которые учитываются при условно-досрочном освобождении.
   Обобщая изложенное, можно заметить, что основаниями применения замены являются: а) отбывание осужденным указанных в законе видов наказания; б) позитивное поведение осужденного в период отбытия им этих наказаний; в) фактическое отбытие осужденным соответствующей части срока наказания, назначенного приговором суда.
   Вопрос о замене неотбытой части назначенного наказания рассматривается судом по месту нахождения исправительного учреждения по представлению его администрации (ч. 3 ст. 175 УИК РФ).
   Более мягким по отношению к указанным в ст. 80 УК видам наказания является любое из предшествующих (в соответствии со ст. 44 УК РФ) ему наказаний, предусмотренных действующим уголовным законодательством. При этом более мягкий вид наказания может назначаться только в пределах, установленных законом для этого вида наказания, даже если неотбытая часть лишения свободы превышает эти сроки.
   Вместе с тем общие положения, закрепленные в ст. 80 УК РФ, не могут быть безоговорочными применительно к лишению свободы. Резонен вопрос: «Все ли более мягкие по отношению к нему наказания могут быть использованы в качестве замены лишению свободы»? В свое время высказывалось мнение, что взамен неотбытой части наказания может быть применимо любое более мягкое, чем лишение свободы, наказание [851 - См.: Михлин А. С. Проблемы досрочного освобождения от отбывания наказания. М., 1982.]. Думается, что такое мнение ни тогда, ни сегодня не может быть безоговорочно приемлемым. Представляется, что замене лишению свободы подлежат только те наказания, которые имеют срочный характер (содержание в дисциплинарной воинской части, арест, ограничение свободы, исправительные работы, обязательные работы).
   Социально-нравственный смысл замены заключается в том, чтобы улучшать условия отбывания осужденным наказания, и потому ухудшение его положения путем замены недопустимо. Срок более мягкого вида наказания не может превышать оставшуюся неотбытой часть лишения свободы, как и не может срок замененного более мягкого вида наказания превышать максимальный срок, установленный уголовным законом для данного вида наказания.

   В связи с этим алогичной представляется замена оставшегося срока, в частности лишения свободы, на арест, так как последний, хотя и является «более мягким» по отношению к лишению свободы наказанием, требует содержания осужденного в условиях строгой изоляции от общества, тогда как при лишении свободы имеет место лишь «обычная» изоляция.
   Производя замену оставшейся части наказания в виде лишения свободы на другое, более мягкое наказание, необходимо учитывать и те ограничения в применении конкретных видов наказания, о которых говорит закон, например, ограничение свободы (как равно и обязательные работы) не может применяться к лицам, признанным инвалидами первой и второй группы, беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет, а также к женщинам, достигшим 50-летнего возраста, к мужчинам, достигшим 60-летнего возраста, и военнослужащим, проходящим военную службу по призыву.
   Практически неотбытая часть наказания, в частности, в виде лишения свободы может быть заменена на содержание в дисциплинарной воинской части (для осужденного военнослужащего) и на ограничение свободы (из расчета один день указанных видов наказания за один день лишения свободы), а равно на исправительные работы (из расчета три дня указанного вида наказания за один день лишения свободы).
   Согласно ч. 1 ст. 80 УК при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания осужденный но усмотрению суда может быть полностью или частично освобожден от отбывания дополнительного наказания, назначенного по приговору суда.
   Замена оставшейся неотбытой части наказания более мягким видом наказания носит безусловный характер, т. е. даже при отрицательном поведении осужденного после произведенной замены возврат на исходный (нулевой) рубеж невозможен. Более того, в случае совершения нового преступления лицом, которому была произведена замена, к наказанию, назначенному по последнему приговору, может быть полностью или частично присоединено замененное, т. е. более мягкое, наказание.
   В случае, если суд принимает решение об отказе замены наказания более мягким, повторное обсуждение данного вопроса возможно не ранее, чем через шесть месяцев, с процедурой рассмотрения всех необходимых материалов.
   К лицам, в отношении которых была произведена замена наказания более мягким, впоследствии может быть применено условно-досрочное освобождение от этого (более мягкого) наказания, хотя подобное положение отдельные авторы оспаривают при помощи тезиса о том, что одному лицу дважды одну льготу предоставлять нельзя [852 - См.: Стручков Н. А. Уголовная ответственность и ее реализация в борьбе с преступностью. Саратов, 1978. – Эту позицию в настоящее время разделяют и другие ученые (см.:Дементьев С. Н., Дьяченко Р. А. Условно-досрочное освобождение и замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания. Краснодар, 1999. С. 110; Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 2005. С. 199).].
   Институт замены имеет большое сходство с условно-досрочным освобождением от наказания. Однако их основные различия заключаются в следующем: а) условно-досрочное освобождение применяется при осуждении к содержанию в дисциплинарной воинской части или лишению свободы, тогда как замена применима помимо названных наказаний еще и к ограничению свободы; б) условно-досрочное освобождение носит условный характер, а замена – безусловный; в) при условно-досрочном освобождении лицо, хотя и на определенных условиях, полностью освобождается от отбывания наказания, при замене же лицо продолжает отбывать другое, более мягкое наказание.
   Нелишне указать на имеющий место алогизм – к лицам, осужденным к пожизненному лишению свободы, можно применить условно-досрочное освобождение. А вот заменить этот вид наказания на более мягкий нельзя!

Ж. Освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда

   Институт давности исполнения обвинительного приговора выполняет очень важную социально-правовую функцию: поддержание авторитета уголовного закона. Действительно, любая статья Особенной части Уголовного кодекса, устанавливая ответственность за соответствующее преступление, придерживается двух обязательных требований. Во-первых, как можно быстрее (вслед за совершением преступления) подвергнуть наказаниям нарушителей уголовно-правового веления. Обратного не дано, ибо трудно себе представить, чтобы сам закон предписывал наказывать виновных в совершении преступления не сразу, а по прошествии, например, пяти, десяти или двадцати лет со времени совершения нарушений. Во-вторых, закон, при общем правиле немедленной наказуемости всех виновных в совершении преступления, не может предписывать наказание нескольких из них спустя определенное время после совершения преступного деяния. В первом и втором случаях, требуя оптимально скорого наказания виновных в совершении преступления, уголовный закон тем самым поддерживает свой авторитет.

   Основной задачей уголовного правосудия также является поддержание авторитета велений уголовного закона посредством осуждения и наказания лиц, нарушающих эти веления. Указанная задача может быть достигнута с успехом только тогда, когда осуждение и наказание непосредственно следуют за преступным деянием. Чем теснее связаны между собой во времени преступное деяние и наказание, тем эффективнее достигаются цели, стоящие перед наказанием.
   Истечение известного срока времени, прошедшего после постановления приговора судом, в период которого этот приговор не исполняется, устраняет применение уголовного наказания и делает излишним и нецелесообразным само наказание. Главным фактором, погашающим наказуемость преступного деяния, является время, которое, искупляя вред, причиненный преступником обществу, превращает наказание, некогда вынесенное судом и не исполненное, не только в ненужное явление, но иногда и в явно вредное [853 - См.: Водяников Д. П., Кузнецова Л. В. Условно-досрочное освобождение от наказания и замена неотбытой части наказания более легким. М., 1981.].
   Требование ближайшей связи во времени преступного деяния с наказанием предопределяет возможность своевременного наказания виновного в совершении этого деяния. При этом важно заметить, что истечение указанного в законе определенного периода времени между совершением деяния и отбытием наказания устраняет наказуемость вовсе. В этом плане освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности исполнения обвинительного приговора суда не есть милость для осужденного или снисхождение к нему, как может показаться на первый взгляд. Не может этот институт рассматриваться и как эквивалент наказания. Наоборот, он есть отмена наказания по государственным соображениям ввиду его нецелесообразности (бесполезности) в данном конкретном случае, а не уступка интересам частных лиц.
   Причины своевременного неисполнения обвинительного приговора могут быть самыми различными: стихийное бедствие (пожар, наводнение, землетрясение и т. д.), уничтожившее судебные документы, социальные потрясения (бунт, государственный переворот, революция и т. д.), пропажа уголовного дела (утеряно по халатности судебных работников, похищено заинтересованными в этом людьми и т. п.), продолжительная тяжелая болезнь осужденного, препятствующая отбыванию им наказания, и многие другие обстоятельства. В этом плане важно заметить, что неисполнение обвинительного приговора должно произойти по обстоятельствам, не зависящим от самого осужденного.

   Длительный срок, прошедший после вынесения обвинительного приговора, при определенных обстоятельствах может одновременно выполнять несколько позитивных социально-правовых функций: а) притуплять горькое чувство утраты и обид со стороны потерпевших от преступления; б) способствовать утрате или существенному уменьшению общественной опасности осужденного, в силу чего жесткая реакция в виде отбытия наказания не способствует достижению его целей; в) изменять иерархическую шкалу социальных ценностей у осужденного; г) приглушать у него преступные побудительные мотивы; д) нивелировать общественную опасность совершенного преступления. Все эти и другие подобные позитивные процессы, протекающие в течение нередко длительного времени, делают нецелесообразным применение к осужденному наказания, так как цели наказания к этому времени нередко бывают реализованы. Иными словами, личность осужденного претерпела позитивные изменения, предупредительный эффект наказания в значительной мере утрачивается, и государство вполне обоснованно допускает определенный компромисс, сужая объем применения уголовной репрессии (С. Л. Скутин). В таком случае уместна народная мудрость: «Время лечит!».
   Другое дело, резонно ставить вопросы: а почему время исключает применение обвинительного приговора; где лежит причина этого – в личности осужденного или в характере преступного деяния и наказания; имеют ли эти обстоятельства принципиальное значение, или они суть лишь практические соображения или соображения уголовной политики; какие условия необходимы для того, чтобы истекшее время устранило возможность исполнить обвинительный приговор суда; что может помешать этому?
   В своем историческом развитии ответы на поставленные вопросы были столь же разнообразны, сколь и противоречивы. Достаточное искупление вины, по мнению представителей французской правовой школы, составляют мучения совести и постоянный страх, в которых находится преступник в течение всего давностного срока. На взгляд немецких юристов, основную роль играет погашающая сила времени, уносящего все с собой в область забвения. Отдельные авторы русской правовой школы исходили из представления об исправлении осужденного в течение срока давности и в силу этого – об отпадении необходимости применения наказания. Другие указывали на практические основания давности, заключающиеся в трудности исследования дела по прошествии определенного времени. Н. А. Неклюдов, например, основание давности уголовного преследования (в том числе и исполнения обвинительного приговора суда) видел в забвении преступного деяния в людской памяти, в забвении его свидетелями происшествия и в забвении самим преступником. А. Ф. Кистяковский к этим трем основаниям добавлял еще и четвертое – терзание совести преступника.
   Приведенный спектр мнений относительно института давности в силу произвольности предлагаемых оснований не был приемлем во времена его освещения на страницах юридической литературы, тем более он не вписывается в современную теорию института давности и практику реализации этого института.
   Думается, что основанием освобождения осужденного от наказания выступает нецелесообразность исполнения обвинительного приговора по истечении длительного времени после его вынесения, а не отпадение общественной опасности содеянного (Я. М. Брайнин), ибо само по себе время качественные признаки совершенного преступления изменить не может.
   Под давностью исполнения обвинительного приговора суда (давностью наказания) понимается истечение указанных в уголовном законе сроков, после чего исполнение назначенного судом наказания (исполнение приговора) исключается и осужденный освобождается от отбывания назначенного ему наказания.
   Уголовно-правовая природа давности исполнения обвинительного приговора суда предопределяет ряд очень важных положений универсального характера. Прежде всего давность должна иметь значение при совершении преступных деяниях любой тяжести в диапазоне от преступления небольшой тяжести до особо тяжкого. Вместе с тем давностные сроки должны сочетаться с тяжестью преступных деяний, т. е. более тяжкое преступление должно влечь больший срок давности. Далее. Поведение осужденного после вынесения в отношении него обвинительного приговора суда, если оно не приобретает формы уклонения от отбывания назначенного наказания, должно быть нейтральным для погашающей силы давности.
   По действующему уголовному законодательству России сроки давности исчисляются не от факта к факту, а от дня ко дню, начальным из которых является день вступления приговора суда в законную силу. Начало исполнения наказания (исполнения приговора), как правило, совпадает с днем вступления обвинительного приговора суда в законную силу. Однако в некоторых случаях начало исполнения наказания и время вступления обвинительного приговора суда в законную силу не совпадают. Подобное, в частности, имеет место при отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей. В приведенном случае наказание хотя и не исполняется, однако давностный срок исполнения приговора суда начинает течь со дня его вступления в законную силу. Нечто подобное имеет место и при условном осуждении.
   Время вступления в законную силу обвинительного приговора суда зависит от судебной инстанции, провозгласившей этот приговор: если приговор вынесен Верховным Судом РФ, то поскольку он обжалованию не подлежит, постольку вступает в законную силу по его провозглашении; в остальных случаях он вступает в законную силу по истечении срока, предусмотренного законом на кассационное обжалование и опротестование, т. е. через семь суток со дня провозглашения приговора; если же приговор был обжалован или опротестован, то он вступает в законную силу по рассмотрении жалобы или протеста кассационной инстанцией, при условии что он оставлен в силе. Срок обжалования приговора суда истекает в двадцать четыре часа последних (седьмых) суток (день провозглашения приговора не принимается в расчет).
   Применение сроков давности свидетельствует о том, что в период этих сроков приговор не был исполнен. Сами же сроки давности зависят от категории (тяжести) преступления, за которое назначено наказание (что является вполне обоснованным), а не от вида назначаемого судом наказания. Учитывая указанные обстоятельства, отечественный законодатель предусмотрел дифференцированные сроки, по истечении которых лицо освобождается от отбытия наказания.
   В соответствии с действующим уголовным законодательством лицо, осужденное за совершение преступления, освобождается от отбывания наказания, если обвинительный приговор суда не был приведен в исполнение в следующие сроки со дня вступления его в законную силу:
   – два года при осуждении за преступление небольшой тяжести;
   – шесть лет при осуждении за преступление средней тяжести;
   – десять лет при осуждении за тяжкое преступление;
   – пятнадцать лет при осуждении за особо тяжкое преступление. Давностные сроки своим истечением устраняют наказуемость сами по себе, независимо от каких-либо иных обстоятельств, произошедших в течение этого времени. Освобождение от отбывания наказания в связи с истечением срока давности является безусловным и потому окончательным.
   Действующий уголовный закон предусматривает два условия, наличие которых освобождает осужденного от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда: а) истечение установленного законом срока с момента вступления приговора в законную силу; б) отсутствие факта уклонения осужденного от отбывания наказания.
   Согласно действующему отечественному уголовному законодательству течение сроков давности исполнения обвинительного приговора суда приостанавливается, если осужденный уклоняется от отбывания наказания.
   Уклонением от отбывания признаются всякие действия осужденного, совершенные с целью воспрепятствовать государственным органам исполнить обвинительный в отношении него приговор суда (побег из-под ареста, из-под стражи, из места лишения свободы, изменение места жительства, места работы, фамилии и т. д.). Вместе с тем нельзя рассматривать как уклонение от отбывания наказания события хотя фактически и препятствующие исполнению приговора, но в которых отсутствует вина осужденного (тяжелая болезнь осужденного, обстановка стихийного бедствия, чрезвычайного или военного положения и т. д.).
   Приостановление давности означает, что время, которое прошло со дня уклонения от отбывания наказания до дня, когда осужденный был задержан или явился с повинной, не засчитывается в срок давности. Течение сроков давности в подобных случаях возобновляется со дня задержания уклоняющегося от отбывания наказания осужденного или со дня явки его с повинной. При этом необходимо иметь в виду, что течение сроков давности может быть приостановлено в связи с уклонением осужденного от отбывания наказания на любой срок. Сроки давности, истекшие ко дню уклонения осужденного от отбывания наказания, подлежат зачету. Освобождает осужденного, уклоняющегося от отбытия уголовного наказания, по истечении сроков давности приведения в исполнение обвинительного приговора суда только суд путем вынесения определения о неприведении приговора в исполнение.
   В отличие от прежнего, действующее уголовное законодательство не предусматривает прерывания течения сроков давности исполнения обвинительного приговора. Возможно, что такое решение этого вопроса подчинено какой-либо скрытой от внешнего восприятия разумной идее законодателя. Однако признание течения давности вовсе не зависящим, в частности, от дальнейших преступных деяний осужденного вряд ли представляется правильным, так как по установленному в настоящее время правилу осужденный, находясь «в бегах», может совершать любой тяжести преступления без страха, что этим он прервет течение сроков давности исполнения обвинительного приговора суда за предыдущее совершенное им преступление. Думается, что социально-нравственное назначение давности (общепредупредительная задача наказания), а главное – наличие рецидива, позволяют заключить, что лицо, совершившее в период давностного срока новое (причем любое) преступление, представляет повышенную опасность, которая даже больше, чем у лица, уклоняющегося от отбытия наказания, предусмотренного обвинительным приговором суда.
   Если осужденный приговорен к смертной казни или пожизненному лишению свободы, то вопрос о применении (или неприменении) сроков давности решается судом. Если суд не сочтет необходимым применить сроки давности, эти виды наказаний заменяются лишением свободы на определенный срок.
   Закон не указывает параметры этого срока, однако, исходя из анализа института лишения свободы, можно предположить следующие допустимые варианты решения указанного вопроса: а) при замене смертной казни или пожизненного лишения свободы, назначенных за впервые совершенное какое-либо одно преступление, срок замененного лишения свободы может быть определен в пределах от пятнадцати до двадцати лет; б) при замене смертной казни или пожизненного лишения свободы, назначенных по совокупности преступлений, срок замененного лишения свободы может быть определен в пределах от двадцати до двадцати пяти лет; в) при замене смертной казни или пожизненного лишения свободы, назначенных по совокупности приговоров, срок замененного лишения свободы может быть определен от двадцати пяти до тридцати лет.
   В соответствии с международными соглашениями сроки давности не применяются к лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества. Ни для кого не секрет, что подобного рода преступления могут совершаться, как правило, высокопоставленными лицами государства. Привлечь же их к уголовной ответственности за эти преступления (да и не только за эти) и осудить удается лишь по прошествии значительного времени, как это было, например, с нацистскими преступниками во время Великой Отечественной войны. К тому же многие из субъектов преступлений против мира и безопасности человечества имеют слишком много возможностей долгое время скрываться от правосудия и избегать отбывания наказания, нередко выносимого заочно. С учетом огромной опасности этих преступлений для всего человечества международное сообщество вполне справедливо решило не применять сроки давности к лицам, виновным в подобного рода деяниях.
   По этим же соображениям сроки давности исполнения обвинительного приговора суда, предусмотренные действующим уголовным законодательством, не применяются к лицам, осужденным за совершение следующих преступлений против мира и безопасности человечества: планирование, подготовка, развязывание или ведение агрессивной войны (ст. 353 УК), применение запрещенных средств и методов ведения войны (ст. 356 УК), геноцид (ст. 357 УК), экоцид (ст. 358 УК).

§ 4. Условные виды освобождения от отбывания наказания

А. Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания

   Провозглашение приговора, в котором определены вид и размер наказания, имея, бесспорно, важное социально-правовое и нравственно-психологическое значение для всех участников судебного процесса, есть всего лишь робкая и в не меньшей степени наивная прелюдия, предваряющая собой сложную, противоречивую и мучительную картину жизни осужденного, отбывающего это наказание. Судья, общаясь с подсудимым, всесторонне изучая зачастую многие тома уголовного дела, повествующие о преступном событии, профессионально оценивает общественное значение преступного посягательства и выразившиеся в нем преступные свойства личности виновного, воплощает все это в тот заряд кары, который, по его предположению, с одной стороны, является уголовно-правовым эквивалентом социального вреда, причиненного потерпевшему этим преступлением, с другой – будет достаточен для оздоровительной реформации сознания, воли и поведения осужденного.
   Робким и наивным это судейское предположение (если даже не убеждение) мы назвали не случайно. Робким оно является потому, что в отдельных, весьма не малочисленных случаях наказание (а в особенности его размер) назначается «на ощупь» или с традиционной повязкой на глазах, в результате чего выбор меры наказания нередко определяется шаблонной рутиной, а не тщательным изучением дела и человека (Н. С. Таганцев). Наивным оно представляется нам потому, что перед глазами судьи проходит одна тысячная доля многогранной жизни подсудимого, а это само по себе исключает глубокую серьезность любого заключения.
   И дело далеко не в непрофессионализме судьи, а в кратковременности наблюдения за подсудимым. Закон же требует от суда при назначении наказания учитывать характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Думается, что в этом законодательном положении больше пожелания, нежели требования, ибо охватить даже самым жадным до любознательности разумом, проанализировать и оценить требуемый массив информации едва ли под силу человеку, даже судье. Воля, оживотворяющая деяние, так многообразна, мотивы, определяющие ее, нередко так сложны (Н. С. Таганцев), что даже выявить, а тем более изучить их, – дело непостижимо сложное. Иными словами, даже самое объективное наказание, назначенное осужденному, не может служить гарантией выбора наиболее оптимального заряда кары, необходимого для исправления виновного. Назначенное судом наказание следует, таким образом, рассматривать лишь как желательную (предположительную), иногда удачную, чаще всего малоудачную, а нередко неудачную, социально-правовую основу (платформу), на которой исправительная система будет строить свою воспитательную программу по отношению к конкретному осужденному.
   При этом следует учитывать и то, что осужденный после объявления ему приговора и в процессе отбывания наказания, назначенного ему судом, находится в постоянно развивающемся состоянии, которое не всегда может укладываться, как в прокрустово ложе, и может не совпадать с судейскими наблюдениями, предположениями и выводами. В процессе исполнения наказания не исключено появление таких факторов, которые выступают гарантией досрочного исправления осужденного, в силу чего дальнейшее отбывание им наказания становится излишним и даже вредным. Возникает потребность в досрочном освобождении такого осужденного от отбывания наказания.
   Действующее (как и предыдущее) отечественное уголовное законодательство такую возможность суду предоставляет. Отмечая многогранный характер института досрочного освобождения от отбывания наказания, можно заключить, что он относится к разряду межотраслевых, ибо в равной степени затрагивает вопросы материального (уголовного) права (содержание, основание и условия применения или неприменения этого института), уголовно-исполнительного права (подготовительная процедура досрочного освобождения) и уголовно-процессуального права (процедура досрочного освобождения от наказания).
   Институт условно-досрочного освобождения от наказания имеет важное значение для исправления осужденных, сокращения случаев совершения повторных преступлений, способствует достижению целей наказания и тем самым содействует борьбе с преступностью [854 - См.: Таганцев Н. С. Российское уголовное право. Лекции. Часть Общая. Т. 2. М., 1994. С. 343.]. По сравнению с ранее действовавшим, новый Уголовный кодекс в положение закона об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания внес существенные, принципиальные изменения.
   Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания может применяться только к лицам, осужденным к содержанию в дисциплинарной воинской части или лишению свободы.
   Институт условно-досрочного освобождения базируется на материальном и формальном основаниях.
   Сущность рассматриваемого института заключается в том, что лицо, содержащееся в дисциплинарной воинской части или отбывающее наказание в виде лишения свободы, досрочно выполнило поставленную перед ним судом задачу-минимум и для его исправления нет необходимости в полном отбывании им назначенного наказания, в силу чего оно может быть освобождено от его отбывания до истечения срока. Именно поэтому данный вид освобождения от отбывания наказания называется досрочным.
   Освобождая осужденного от отбывания основного вида наказания, суд может полностью или частично освободить его и от отбывания им дополнительного вида наказания.
   Применяя досрочное освобождение от отбывания наказания, суд может возложить на осужденного исполнение в течение оставшейся неотбытой части наказания (испытательного срока) определенных обязанностей, по своей природе аналогичных тем, которые могут применяться в отношении условно осужденного: не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, не посещать определенные места, пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания, осуществлять материальную поддержку семьи. Суд также может возложить на осужденного и другие обязанности, способствующие его исправлению. Все эти обязанности должны исполняться осужденным в течение оставшейся неотбытой части наказания.
   Поскольку к осужденному на период оставшейся неотбытой части наказания предъявляются условия испытания, постольку это досрочное освобождение от отбывания наказания называется еще и условным, в конечном счете, условно-досрочным освобождением.

   Материальным основанием условно-досрочного освобождения от отбывания наказания служит исправление осужденного, в силу чего отпадает необходимость полного отбывания назначенного судом наказания. К сожалению, формулировка данного основания условно-досрочного освобождения от отбывания наказания слишком неопределенна, хотя бы потому, что в ней нет указания на те показатели (поведенческие ориентиры), по которым суд может сделать необходимое и верное заключение об исправлении осужденного.
   Очевидно, такими показателями исправления осужденного могут служить: его примерное поведение, отношение к порученному делу, стремление к повышению своего общеобразовательного и профессионального уровня и т. д. Иными словами, исправление имеет место тогда, когда осужденный естественно и органично включился в постоянный процесс самовоспитания, имеющего различные формы и силу нравственного воздействия. Определить, соответствует ли фактическое поведение осужденного и его отношение к мерам исправительного воздействия формуле закона, должна администрация исправительного учреждения или иного органа, исполняющего наказание.
   Другим, хотя и формальным, но также обязательным, требованием условно-досрочного освобождения является отбытие осужденным части назначенного судом срока наказания. Исправление осужденного и обязательность отбытия им определенной части наказания соотносятся между собой как основание и условие досрочного освобождения, где основанием выступает исправление осужденного, а условием – отбытие им необходимой части наказания. Естественно, важнее первое, нежели второе, хотя и то, и другое для условно-досрочного освобождения должно быть представлено в совокупности.
   Согласно действующему уголовному законодательству условно-досрочное освобождение может быть применено только после фактического отбытия осужденным:
   – не менее одной трети срока наказания, назначенного за преступление небольшой или средней тяжести;
   – не менее половины срока наказания, назначенного за тяжкое преступление;
   – не менее двух третей срока наказания, назначенного за особо тяжкое преступление, а также двух третей срока наказания, назначенного лицу, ранее условно-досрочно освобождавшемуся, если условно-досрочное освобождение было отменено по основаниям, предусмотренным ч. 7 ст. 79 УК РФ.
   В тех случаях, когда наказание осужденному было сокращено актом амнистии или помилования либо постановлением суда при пересмотре дела, суд при применении условно-досрочного освобождения должен исчислять фактическую часть отбытого наказания, исходя из наказания, установленного актом амнистии или помилования либо постановлением суда.
   Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания не может иметь место, если фактически отбытый осужденным срок не достиг шести месяцев. Данное положение закона оправданно, ибо исполняющим наказание органам необходимо (как минимум) это время для того, чтобы убедиться в истинном, а не имитирующем исправлении осужденного.
   Инициатива о представлении осужденного к условно-досрочному освобождению принадлежит ему самому, а также его адвокату (законному представителю). В соответствии со ст. 175 УИКони вправе обратиться в суд с ходатайством об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания. В ходатайстве должны содержаться сведения о том, что для дальнейшего исправления осужденный не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания, поскольку в период отбывания наказания он частично или полностью возместил причиненный ущерб или иным образом загладил вред, причиненный в результате преступления, раскаялся в совершении деяния и т. д. Данное ходатайство осужденный подает через администрацию учреждения или органа, исполняющего наказание. Администрация, в свою очередь, не позднее чем через десять дней после подачи ходатайства направляет его в суд вместе с характеристикой на осужденного. В характеристике должны содержаться данные о поведении осужденного, его отношении к учебе и труду во время отбывания наказания, об отношении осужденного к совершенному деянию, а также заключение администрации о целесообразности условно-досрочного освобождения. При отказе суда в условно-досрочном освобождении возможно повторное обращение в суд с этим же вопросом, но не ранее шести месяцев со дня вынесения постановления суда об отказе. Объяснить это требование можно тем, что если суд обоснованно обратил внимание на наличие обстоятельств, препятствующих условно-досрочному освобождению, то для их устранения, естественно, потребуется определенное время. При этом вся процедура рассмотрения ходатайства должна быть пройдена заново.
   Закон допускает повторное применение института условно-досрочного освобождения, если в первом случае условно-досрочное освобождение было отменено в связи с тем, что осужденный в течение испытательного срока: нарушил общественный порядок, за что на него было наложено административное взыскание, злостно уклонился от исполнения возложенных на него судом обязанностей или совершил преступление. Условно-досрочно освобожденные в таких ситуациях могут вновь обращаться с ходатайством об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания не ранее чем по истечении одного года со дня вынесения судом определения об отмене условно-досрочного освобождения.
   Действующий Уголовный кодекс не предусматривает зависимости условно-досрочного освобождения от определенных категорий осужденных, поэтому все осужденные к указанным в ст. 79 УК РФ видам наказания при наличии предусмотренных в законе оснований имеют право на условно-досрочное освобождение. Лицо, отбывающее пожизненное лишение свободы, может быть условно-досрочно освобождено, если судом будет признано, что оно не нуждается в дальнейшем отбывании этого наказания и фактически отбыло не менее двадцати пяти лет лишения свободы [855 - См.: Улицкий С. Я. Условно-досрочное освобождение из исправительных учреждений (история и современность). Владивосток, 2002. С. 66.].
   Вряд ли удачным следует признать законодательную терминологическую модель, заключенную в словах: «…если судом будет признано, что оно (осужденное лицо. – И. К.) не нуждается в дальнейшем отбывании этого наказания…» С точки зрения житейской логики, едва ли можно найти осужденного (при условии, конечно, если он находится в полном психическом здравии), который бы добровольно «нуждался» в лишении свободы. Об истинной мысли законодателя, разумеется, можно догадаться, но ведь можно было выразиться и более понятно.
   Анализ действующего уголовного законодательства позволяет заключить, что если лицо осуждено за совершение нескольких преступлений различной тяжести по совокупности преступлений или приговоров, то соответствующая часть срока наказания, которую оно обязано отбыть к моменту решения вопроса об условно-досрочном освобождении, должна исчисляться из учета совершения им наиболее тяжкого преступления, входящего в совокупность.
   В УК РФ 1996 г. не содержится ранее действовавшего положения о том, что, применяя условно-досрочное освобождение от наказания, суд может возложить на определенный трудовой коллектив с его согласия обязанность по наблюдению за условно-досрочно освобожденным в течение неотбытой части назначенного судом срока наказания и проведению с ним воспитательной работы.
   В настоящее время за лицами, условно-досрочно освобожденными, устанавливается контроль, который осуществляется (как и при условном осуждении) уполномоченным на то специализированным государственным органом, а в отношении военнослужащих – командованием воинских частей и учреждений.
   Уголовный закон предусматривает правовые последствия, которые еизбежно должны наступить для условно-досрочно освобожденного в случае, если он в течение оставшейся неотбытой части наказания (в течение испытательного срока) грубо нарушит условия, лежащие в основе его досрочного освобождения.
   В действующем Уголовном кодексе вопрос об основании отмены условно-досрочного освобождения и ее правовых последствиях решается более детально с учетом потребностей практики и достижений науки уголовного права [856 - Подробнее об этом см.: Улицкий С. Я. Условно-досрочное освобождение осужденных к пожизненному лишению свободы. Владивосток, 2001.]. В частности, впервые в данную статью включено положение о том, что если осужденный в течение оставшейся неотбытой части наказания совершит нарушение общественного правопорядка (например, появится в общественном месте в состоянии опьянения, оскорбляющем достоинство человека, будет непристойно приставать к гражданам, нецензурно браниться в общественном месте и т. д.), за которое на него будет наложено административное взыскание (действующее в течение года со дня наложения), или злостно уклонится от исполнения обязанностей, возложенных на него судом при применении условно-досрочного освобождения (например, будет систематически нарушать трудовую дисциплину и другие нормативы общественной жизни), то суд по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением условно-досрочно освобожденного, может постановить об отмене условно-досрочного освобождения и исполнении оставшейся неотбытой части наказания. Надо полагать, что решение суда в подобных случаях зависит от поведения освобожденного в течение оставшейся неотбытой части наказания, количества и тяжести совершенных им правонарушений.
   Подобное решение суда относительно отмены (или оставления в силе) условно-досрочного освобождения может иметь место, если осужденный в течение оставшейся неотбытой части наказания совершит преступление по неосторожности. Если суд приходит к выводу об отмене условно-досрочного освобождения, то назначает виновному наказание по совокупности приговоров.
   По этим же правилам суд назначает наказание осужденному, который, будучи условно-досрочно освобожденным, в течение оставшейся неотбытой части наказания совершит любое умышленное преступление.
   Как уже отмечалось, суд, освобождая осужденного условно-досрочно, наряду с освобождением от основного наказания, может полностью или частично освободить его и от отбывания дополнительного наказания. В связи с тем, что, как правило, продолжительность обоих наказаний не совпадает, возникает необходимость обозначить параметры «оставшейся неотбытой части наказания», о которой идет речь в законе. Не вдаваясь в дискуссию по этому вопросу, заметим, что испытательным периодом является только срок оставшегося неотбытого основного наказания [857 - См.: Скибицкий В. В. Освобождение от уголовной ответственности и отбывания НЭ.КЭ.З а~ ния. Киев, 1987. С. 156–157; Курс российского уголовного права. Общая часть. М., 2001. С. 666–667.].

Б. Освобождение от наказания в связи с болезнью

   Институт освобождения от наказания в связи с болезнью ранее был предусмотрен в уголовно-процессуальном законодательстве, хотя несомненно он является уголовно-правовым, что, в частности, и было подтверждено Уголовным кодексом РФ 1996 г.
   В соответствии с действующим отечественным уголовным законодательством освобождению от наказания в связи с болезнью, прежде всего, подлежит лицо, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своего деяния либо руководить ими.
   Освобождение от уголовного наказания в связи с наступлением психического расстройства в своих общих содержательных чертах сходно с исключением уголовной ответственности в связи с невменяемостью лица, совершившего общественно опасное деяние. Отличие между ними заключается в том, что в одном случае состояние невменяемости имеет место на момент совершения деяния и служит основанием для исключения уголовной ответственности. В рассматриваемом же случае речь идет о ситуациях, когда психическое расстройство возникает после совершения преступления и служит основанием для освобождения от уголовного наказания.

   Законодатель предусматривает два критерия, наличие которых дает основание для освобождения от наказания в связи с болезнью: медицинский и юридический. Для освобождения лица от наказания необходимо наличие обоих этих критериев.
   Медицинский критерий выражается в установлении факта психического расстройства. Наличие такого расстройства определяет врачебная комиссия, которая руководствуется ведомственным нормативным актом, содержащим перечень заболеваний, дающих основание для освобождения осужденного по болезни.
   Юридический критерий предусматривает интеллектуальный и волевой признаки. Первый выражается в том, что лицо вследствие психического расстройства лишено возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия). Это означает, что лицо не понимает фактической стороны своих действий, их социального смысла. Оно не может оценивать опасности этих действий для общества и того вреда, который может наступить вследствие их совершения. Волевой признак заключается в том, что лицо не может руководить своими действиями. Чаще всего расстройство интеллекта сочетается с расстройством воли. Однако на практике могут быть случаи, когда лицо понимает фактическую сторону своих действий, но вследствие расстройства воли не может удержать себя от совершения опасных действий. Поэтому законодатель считает обязательным наличие хотя бы одного из названных признаков, который в сочетании с медицинским критерием дает основание для постановки вопроса об освобождении лица от отбывания наказания.
   В связи с этим имеет смысл упрекнуть законодателя в неопределенности формулировки ч. 1 ст. 81 УК. В принципе, она допускает (по крайней мере, не исключает) четыре варианта ситуаций, при наличии которых может возникнуть необходимость освобождения от уголовного наказания в связи с болезнью. Две из них могут иметь место на стадии расследования уголовного дела и на стадии предания дела суду, но до вынесения обвинительного приговора. В указанных случаях речь должна идти лишь о назначении на основании определения суда принудительных мер медицинского характера, имеющих самостоятельное значение и не сопряженных с освобождением лица, страдающего психическим расстройством, от уголовного наказания.
   Если же психическое расстройство возникло (было выявлено) после вынесения обвинительного приговора, но до его исполнения, то в этой ситуации суд освобождает осужденного от отбывания уголовного наказания, ибо оно уже было назначено.
   Психическое расстройство, возникшее в период отбывания осужденным назначенного уголовного наказания, также служит основанием для освобождения от дальнейшего отбывания наказания. Суд в особом процессуальном порядке по представлению органов, исполняющих наказание, и при наличии заключения судебно-психиатрической экспертизы должен рассмотреть вопрос о возможности дальнейшего исполнения приговора.
   Степень психического расстройства должна быть такова, что лицо, совершившее преступление, лишается возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. Определение природы психического расстройства, его глубины принадлежит судебно-психиатрической экспертизе. Освобождение от уголовного наказания в связи с психическим расстройством лица, совершившего преступление, является обязанностью, а не правом суда.
   При освобождении от отбывания уголовного наказания суд может применить к осужденному принудительные меры медицинского характера. Их применение обусловливается тяжестью совершенного преступления, социальной опасностью личности осужденного и иными заслуживающими внимания обстоятельствами, сведения о которых представляют суду эксперты-психиатры и органы, исполняющие наказание. Такие меры должны назначаться лишь в том случае, если психическое расстройство связано с возможностью причинения этими лицами существенного вреда либо с опасностью этих лиц для себя или других.
   Суд может назначить амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра либо принудительное лечение в психиатрическом стационаре общего типа, специализированного типа или специализированного типа с интенсивным наблюдением.
   Если освобождаемый не представляет опасности по своему психическому состоянию, органы здравоохранения, по представлению суда, могут решить вопрос о его лечении амбулаторно или стационарно либо о направлении его в психоневрологическое учреждение социального обеспечения.
   Выбор конкретной меры зависит от характера психического расстройства и связанной с этим степенью опасности такого лица для общества и самого себя. При выборе варианта лечения должны соблюдаться права лиц, страдающих психическими расстройствами, закрепленные в Законе РФ от 2 июля 1992 г. «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании».
   Лицо, заболевшее психическим расстройством, освобождается от наказания, а лицо, отбывающее наказание, – от дальнейшего его отбывания, независимо от характера совершенного преступления, вида наказания, назначенного судом, отбытого срока, поведения во время отбывания наказания и других обстоятельств.
   Согласно ч. 2 ст. 81 УК лицо, заболевшее после совершения преступления иной (т. е. не психической) тяжелой болезнью, препятствующей отбыванию наказания, может быть судом освобождено от отбывания наказания. При решении вопроса об освобождении лица, заболевшего после совершения преступления иной тяжелой болезнью (т. е. не связанной с психическим расстройством), суд, ориентируясь на Приказ Минздрава РФ № 311, Минюста РФ № 242 от 9 августа 2001 г., учитывает характер заболевания, а также иные обстоятельства. В законе говорится о заболевании тяжелой болезнью, препятствующей отбыванию наказания. Если быть предельно точным, то болезнь может препятствовать отбыванию только таких наказаний, как обязательные работы и исправительные работы, поскольку их отбывание связано с трудом, а следовательно, с наличием трудоспособности. Отбыванию лишения свободы, т. е. нахождению в условиях определенной изоляции, не может препятствовать никакая болезнь (кроме некоторых видов психических расстройств) [858 - В литературе по этому поводу можно встретить и другие суждения (см.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании. М., 1999. С. 226; Российское уголовное право. Общая часть. СПб., 2005. С. 476).]. Очевидно, законодатель, неясно выразив свою мысль, имел в виду, что отбывание наказания неблагоприятно сказывается на состоянии здоровья осужденного, что, в конечном счете, может привести к прогрессированию болезни. В связи с этим важно иметь в виду, что иное тяжелое заболевание не должно быть результатом членовредительства и не должно представлять собой симуляцию болезни, к которым осужденные нередко прибегают в надежде добиться досрочного освобождения от наказания.
   При решении вопроса о том, что следует понимать под иной тяжелой болезнью, препятствующей отбыванию наказания, необходимо руководствоваться не только характером заболевания как такового, но и другими обстоятельствами, которые в совокупности с этим тяжелым заболеванием могут препятствовать отбыванию наказания (например, содержание в условиях места лишения свободы, опасные для здоровья условия обитания, что, в свою очередь, может угрожать не только здоровью, но и жизни осужденного и т. д.) [859 - См.: Алфимова О. А. Освобождение от наказания в связи с болезнью: уголовно-правовой и уголовно-исполнительный аспекты. Автореф. дис….канд. юрид. наук. Тюмень, 2006. С. 14.].

   Иные обстоятельства, которые учитывает суд, касаются личности осужденного, числа и характера совершенных им преступлений, вида наказания, поведения лица во время отбывания наказания, продолжительности отбытого и неотбытого срока наказания и других обстоятельств. Оценка всех названных факторов должна позволить суду ответить на основные вопросы: будет ли представлять осужденный опасность для общества; вероятно ли совершение им нового преступления; достигнута ли в отношении него цель исправления? Кроме того, следует иметь в виду достижение цели восстановления социальной справедливости. Это означает, что суд обязан проявлять осторожность при освобождении лиц, отбывших незначительную часть назначенного судом наказания, совершивших опасные преступления, вызвавшие широкий социальный резонанс, повлекшие особо тяжкие последствия. Это позволит судить и о достижении цели предупреждения совершения новых преступлений.
   Следует иметь в виду, что освобождение от наказания в связи с иной тяжелой болезнью не является субъективным правом осужденного, даже если его заболевание подпадает под соответствующий перечень, этот вопрос решается судом на основании учета всех названных выше обстоятельств в совокупности. Именно поэтому сам факт наличия у осужденного тяжелого заболевания, препятствующего отбыванию наказания, не влечет за собой обязательного досрочного освобождения. Решая вопрос об освобождении, суд в этом случае учитывает такие обстоятельства, как тяжесть и характер совершенного преступления, поведение осужденного после совершенного преступления и во время отбывания наказания, степень его исправления, уклонение от лечения в месте лишения свободы, физическая возможность совершения им нового преступления и т. д. Если с учетом этих обстоятельств осужденный не может подлежать освобождению от отбывания наказания в связи с его болезнью, его лечение необходимо организовать в условиях отбывания уголовного наказания – в специальных изолированных лечебных учреждениях.
   Как мы уже отмечали, военнослужащие в случае заболевания, делающего их негодными к военной службе, подлежат увольнению из армии. Если отбывание наказания связано с продолжением службы в армии, то заболевание исключает как их службу в армии, так и отбывание наказания. Поэтому в таких случаях они должны освобождаться от дальнейшего отбывания наказания. Закон допускает как их полное освобождение, так и замену неотбытой части наказания более мягким его видом. Представляется, что к военнослужащим, положительно зарекомендовавшим себя во время службы, в том числе и в период отбывания наказания, как правило, должно применяться досрочное освобождение, а к тем, кто характеризовался отрицательно, – только замена наказания более мягким.
   Лица, освобождаемые от наказания в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 81 УК РФ, в случае их выздоровления могут подлежать уголовной ответственности и наказанию. Время принудительного лечения в психиатрическом стационаре в соответствии со ст. 103 УК РФ засчитывается в срок отбывания наказания из расчета один день пребывания в психиатрическом стационаре за один день лишения свободы. Если к моменту выздоровления еще не истекли срок наказания и сроки давности, лицо может подлежать ответственности и наказанию.

В. Отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей

   Разновидностью специфического вида освобождения от уголовного наказания является отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей. В основе данного института лежит идея гуманизма не только по отношению к женщине, которой сама природа предначертала рожать, вскармливать и воспитывать детей, но и по отношению к ее детям.
   Наказывая женщину за совершенное преступление и заботясь об облегчении участи женщины-матери, закон ограждает от незаслуженной кары, в первую очередь, малолетних детей, которые вынуждены следовать за матерью в места лишения свободы или обречены на рождение в этих местах.
   Согласно закону отсрочка отбывания наказания может быть предоставлена двум категориям женщин: беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей. Состояние беременности подтверждается медицинским заключением, а наличие детей – справкой. Суд на основании личного дела осужденной, медицинского заключения о ее беременности либо справки о наличии у нее малолетних детей и характеристики осужденной решает вопрос об отсрочке отбывания наказания на предусмотренное законодательством России время освобождения от работы по беременности, родам (70 календарных дней до родов и 70 календарных дней после родов, в случае осложненных родов – 80 календарных дней, а при рождении двух и более детей – ПО календарных дней) и до достижения ребенком 14-летнего возраста.
   Срок беременности и возраст женщины в законе не оговариваются, что дает основание предположить, что этот вид отсрочки может применяться и к несовершеннолетним женского пола, отбывающим лишение свободы в воспитательной колонии.
   Приведенные положения могут быть применены как при рассмотрении в суде уголовного дела по существу, так и во время отбытия осужденной уголовного наказания.
   Уголовный закон не оговаривает виды наказаний, при которых женщине может быть предоставлена отсрочка. Вместе с тем, согласно УИК РФ, этот вид освобождения связан с осуждением к обязательным работам, исправительным работам, ограничению свободы и лишению свободы.
   Прерывание беременности, рождение мертвого ребенка или смерть ребенка в период отсрочки служат основанием для отмены отсрочки и решения вопроса по существу.
   Данный институт не может быть применен, если беременная женщина или женщина, имеющая малолетнего ребенка, осуждена к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности. Закон в данном случае имеет в виду не только те преступления, которые находятся в разделе «Преступления против личности», но и те, тяжкие и особо тяжкие преступления, в которых личность выступает в качестве дополнительного или факультативного объектов преступного посягательства, например акт терроризма, бандитизм, посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа, захват заложника и т. д.
   К женщине, на которую этот институт распространяется, он может быть применен лишь в случае, если имеются гарантии, что она будет воспитывать ребенка, предоставляя ему необходимые для нормальной жизни условия, и не использует освобождение вопреки интересам ребенка, не совершит нового преступления.
   Вместе с тем для предоставления отсрочки отбывания уголовного наказания не имеет значения, находится ли ребенок с матерью в доме ребенка при исправительном учреждении или у родственников, в детском доме или другом детском учреждении, есть ли у ребенка отец или другие родственники, способные обеспечить за ним уход.
   Отсрочка отбывания наказания не может быть применена к женщине, лишенной родительских прав.
   Во время отсрочки женщина находится в месте своего пребывания под контролем органа юстиции, который обязан своевременно реагировать на случаи нарушений в выполнении осужденной своих прямых материнских обязанностей, наличие которых и послужило основанием для применения к ней отсрочки отбывания уголовного наказания.
   В случае, если осужденная, в отношении которой применена отсрочка отбывания наказания, откажется от ребенка или будет продолжать уклоняться от воспитания ребенка после предупреждения, объявленного ей органом, осуществляющим контроль за поведением осужденной, суд может по представлению этого органа отменить отсрочку отбывания наказания и направить осужденную для отбывания наказания в место, назначенное в соответствии с приговором суда [860 - См.: Спасенников Б. А. Принудительные меры медицинского характера. СПб., 2003. С.129.].
   Под отказом от ребенка следует понимать, как правило, прекращение выполнения женщиной материнских обязанностей. Уклонением же от воспитания ребенка признается такое поведение женщины-матери, при котором ребенку практически не уделяется внимания и времени, необходимых для привития ему положительных качеств (передача ребенка для ухода своим знакомым, соседям по жилью, оставление его на длительное время одного без присмотра, организация в присутствии ребенка пьянок и других аморальных действий и т. д.).
   По достижении ребенком 14-летнего возраста либо в случае его смерти орган, осуществляющий контроль за поведением осужденной, направляет представление в суд, который оценивает поведение женщины, ее отношение к ребенку и решает вопрос о ее дальнейшей судьбе. Прежде всего суд может освободить осужденную от отбывания оставшейся части наказания. Очевидно, такое решение вопроса возможно лишь при условии, если осужденная в полной мере оправдала доверие суда. Если же имели место отдельные нарушения в выполнении осужденной своих материнских обязанностей, но не свидетельствующие еще об отрицательной поведенческой линии, оставшуюся часть наказания суд может заменить на более мягкий вид наказания. Когда ее поведение в период достижения ребенком 14-летнего возраста свидетельствует о том, что она доверие суда не оправдала преднамеренно, суд обязан принять решение о возвращении осужденной в соответствующее учреждение для отбывания оставшейся части наказания.
   Если осужденная в период отсрочки отбывания уголовного наказания совершит новое преступление, суд назначает ей наказание по совокупности приговоров.

Глава XXIV
Амнистия, помилование, судимость

§ 1. Амнистия

   Юридический термин «амнистия» происходит от греческого слова «amnestia», что означает забвение, поощрение. Согласно п. «е» ст. 103 Конституции РФ объявление амнистии относится к ведению Государственной Думы РФ. Это общее конституционное положение нашло свое отражение и развитие в УК РФ 1996 г. Впервые в Уголовный кодекс России включена отдельная статья (ст. 84), посвященная амнистии. Она гласит:
   «1. Амнистия объявляется Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации в отношении индивидуально не определенного круга лиц.
   2. Актом об амнистии лица, совершившие преступления, могут быть освобождены от уголовной ответственности. Лица, осужденные за совершение преступлений, могут быть освобождены от наказания, либо назначенное им наказание может быть сокращено или заменено более мягким видом наказания, либо такие лица могут быть освобождены от дополнительного вида наказания. С лиц, отбывших наказание, актом об амнистии может быть снята судимость».
   Из закона следует, что издает акты амнистии только Государственная Дума РФ. Это акт высшего законодательного органа государственной власти России. Амнистия объявляется в отношении индивидуально не определенного круга лиц. В постановлении об амнистии не дается указания на то, к каким конкретным физическим лицам она применяется. Акты амнистии обезличены, не персонифицированы и распространяются в отношении категорий преступлений или групп лиц, совершивших преступления. Например, амнистия касается лиц, совершивших преступления небольшой тяжести, инвалидов I, II или III группы, лиц, достигших пенсионного возраста, или несовершеннолетних и т. д.
   Эти два обстоятельства, вытекающие из ч. 1 ст. 84 УК, прежде всего, подчеркивают отличие амнистии от помилования (ч. 1 ст. 85 УК). Известно, что по Конституциям советского периода право на издание актов амнистии и помилования принадлежало одним и тем же органам – Верховным советам, Президиумам Верховных советов СССР и союзных республик (см. п. «щ» ст. 14 и п. «г» ст. 60 Конституции СССР 1936 г. или п. 11 ст. 121 Конституции СССР 1977 г.). Подобная ситуация породила дискуссию о том, в чем различие между амнистией и помилованием. В результате дискуссии большинство юристов пришло к выводу, что основное отличие амнистии от помилования состоит не в том, что амнистия распространяется на широкий, а помилование на узкий круг лиц, а в том, что амнистия касается целых категорий преступлений или групп преступников, не обозначенных индивидуально, в то время как помилование – акт, касающийся одного или многих, но совершенно определенных, персонифицированно конкретных лиц [861 - См.: Ромашкин П. С. Амнистия и помилование в СССР. М., 1959. С. 20.].
   Следует отметить, что на эти специфические черты амнистии и помилования указал еще Н. С. Таганцев, который писал: «Помилование в тесном смысле имеет личный, а амнистия общественный характер; первое основывается на индивидуальных особенностях данного случая, вторая – на общественном знании известного рода деяний» [862 - Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. Т. 2. М., 1994. С. 363.].
   В связи с этим хотелось бы отметить одну неточность, которая, к сожалению, допущена в одном из курсов уголовного права. В нем отмечено, что в российском дореволюционном праве, так же как в зарубежном уголовном праве, первоначально амнистия рассматривалась как частный случай более широкого понятия «прощение» или помилование [863 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2. М., 2002. С. 278.]. При этом делается ссылка на работу Н. С. Таганцева. Последний, действительно, рассматривал помилование как акт прощения со стороны главы государства. В то же время Н. С. Таганцев подчеркивал, что и в истории, и в современном праве, наряду с классическим, индивидуальным помилованием, мы встречаемся с «другим типом помилования не отдельного лица, а целой группы лиц, так называемой амнистией или всепрощением» [864 - Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 262.]. Таким образом, амнистия рассматривалась Н. С. Таганцевым не как частный случай помилования, а как самостоятельный, независимый от классического помилования институт, он его называл «другим типом помилования» – всепрощением.
   Несмотря на такое научное понимание амнистии и помилования, нормы о них не были включены в УК РСФСР. Лишь в Основах уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. появляется ст. 53 «Освобождение от уголовной ответственности и наказания на основании акта амнистии или помилования». Но и она не отразила научные положения по отграничению амнистии и помилования. Это было сделано лишь в УК 1996 г.
   Из положений ст. 84 УК следует, что амнистия есть нормативный акт, имеющий свое функциональное назначение, которое может быть различным. Это:
   а) освобождение от уголовной ответственности;
   б) освобождение от наказания на стадии его назначения;
   в) освобождение от наказания при его исполнении;
   г) сокращение наказания при его назначении или исполнении;
   д) замена назначенного наказания более мягким видом наказания;
   е) освобождение от дополнительного вида наказания;
   ж) снятие судимости.
   Видно, что по своему уголовно-правовому предназначению амнистия двойственна. Она является как разновидностью освобождения от уголовной ответственности (до суда), так и видом освобождения от уголовного наказания (после суда).
   Амнистия распространяется только на те преступления, которые были совершены до вступления ее в законную силу. Поэтому сохраняет свое действие постановление Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. с последующими изменениями и дополнениями «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям». Длящиеся преступления, начавшись, совершаются в любую единицу времени – час, день, сутки, месяц. Пленум отметил, что «амнистия применяется к тем длящимся преступлениям, которые окончились до ее издания. К длящимся же преступлениям, продолжающимся после издания амнистии, таковая не применяется».
   Это относится и к продолжаемым преступлениям. Пленум подчеркнул: «…амнистия применяется к продолжаемым деяниям, вполне закончившимся до издания амнистии, и не применяется, если хотя бы одно из преступных действий, образующих продолжаемое деяние, совершено было после издания амнистии» [865 - Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам. М., 1999. С. 143.].
   Акты амнистии не предрешают вопроса о преступности или непреступности деяния подобного рода и не «поправляют» в этой части уголовный закон, не вносят в него какие-либо изменения. Более того, из этих положений закона следует, что акты амнистии не ставят под сомнение вынесенный приговор, т. е. его справедливость, законность и обоснованность.
   Амнистия давно известна законодательству России. Н. С. Таганцев отмечал, что еще в 1551 г. Стоглавый собор предложил введение нормы, согласно которой «к празднику Пасхи освобождались бы тюремные сидельцы, кроме осужденных за тяжкие вины – убийство, разбой, зажигательство» [866 - Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 365.]. Со времен же Бориса Годунова амнистия становится традиционной процедурой не только в пасхальные дни, но и по поводу иных событий, имеющих место в государстве или царской семье (важные победы, восшествие наследника на престол, болезнь царя или членов его семьи и т. п.).
   Несмотря на то, что амнистия известна давно, к ней как к несудебному акту освобождения от уголовной ответственности и наказания отношение политиков, ученых, рядовых граждан неоднозначное.
   В числе последовательных противников амнистии были И. Кант, Ч. Беккариа, Г. Филанджери, И. Бентам. Ч. Беккариа считал нежелательным применение амнистии на том основании, что это будет вызывать у населения чувство безнаказанности и всепрощения. Он писал, что амнистия не только порождает иллюзию безнаказанности, но и «прививает» веру в то, что «если можно добиться прощения, то приведение в исполнение приговора непрощенному скорее акт насилия власти, чем результат правосудия» [867 - Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1995. С. 243–244; см. также: Сотников С. А. Амнистия: сущность и применение. Владимир, 2006. С. 7–13.].
   К амнистии неоднозначно относились не только ученые, но и законодатели. Например, Конституция Франции 1848 г. допускала амнистию путем закона, но уже в 1852 г. издание актов амнистии исключалось (правда, с 1871 г. оно вновь разрешалось).
   Неоднозначное отношение к амнистии было не только в историческом прошлом. Оно имеется и сейчас. Интересно, что обнаруживаются совершенно различные причины негативного отношения к амнистии.
   Так, некоторые ученые высказывают мысль, что отрицательное отношение к амнистии связано с тем, что порой на основании ее применения на свободу выходят отпетые уголовники – насильники, воры, грабители, что приводит к резкому росту преступности [868 - См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996. С. 479–480.].

   Другие полагают, что акты амнистии нарушают принцип социальной справедливости. Отсюда она недопустима как в деятельности органов государственной власти, так и в уголовном законодательстве [869 - См.: Сабанин С. И. Амнистия и помилование в уголовном законодательстве России // Государство и право. 1995. № 11. С. 81.].
   Третьи считают, что акты амнистии являются порой своеобразной ширмой прикрытия преступников. В отдельных случаях это действительно так. Например, постановление Государственной Думы РФ от 23 февраля 1994 г. «Об объявлении политической и экономической амнистии», по сути дела, свернуло судебный процесс как в отношении членов ГКЧП, так и в отношении лиц, виновных в расстреле из танковых орудий здания парламента России.
   Большинство юристов в целом положительно относится к амнистии как к необходимому и гуманному институту российского законодательства. И. Л. Марогулова, например, отмечает, что амнистия отражает принцип экономии уголовной репрессии, способствует индивидуализации наказания в сторону его смягчения. Порочность заключается не в амнистии, считает И. Л. Марогулова, а в том, что не проводятся мероприятия по устранению и ликвидации возможных негативных последствий амнистии, которые должны «просчитываться» перед ее применением [870 - См.: Марогулова И. Л. Законодательное регулирование амнистии и помилования (генезис, сущность, теория, правоприменение. Автореф. дис…. докт. юрид. наук. М., 1999.].
   Изложенное позволяет дать определение амнистии. Амнистия – это нормативный акт высшего законодательного органа государственной власти, который, не отменяя преступность и наказуемость тех или иных деяний, предусмотренных уголовным законом, и не колебля законности вынесенного приговора, разрешает освободить какую-то категорию лиц, совершивших преступления, от претерпевания или дальнейшего претерпевания мер уголовной ответственности и наказания.
   Каковы же цели издания актов амнистии и есть ли они? Нам представляется, что институт амнистии, являясь одним из средств реализации уголовной политики, как и сама эта политика, имеет многоцелевой характер.
   Чаще всего отмечается, что акты амнистии оправданны и необходимы из соображений (принципа) гуманности, которую проявляет государство, а через него и все общество к тем, кто «оступился» в жизни и совершил преступление. Так, например, в постановлении Государственной Думы РФ от 24 декабря 1997 г. подчеркивается: «Руководствуясь принципом гуманизма, Государственная Дума… постановляет» [871 - СЗРФ. 2001. № 50. Ст. 4694.].

   Достаточно часто акты амнистии были обусловлены социально-политическими целями. Прежде всего, по образному выражению Ю. М. Ткачевского, это «юбилейные» амнистии. Они издавались, как правило, в ознаменование революционных или иных праздников (например, «круглая» дата – 10 лет Октябрьской революции, и 2 ноября 1927 г. издан акт «Об амнистии в ознаменование 10-летия Октябрьской революции»). Таких амнистий было много (с учетом общесоюзных и республиканских). Последними амнистиями подобного рода были амнистии в связи с 55-летием и 60-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941–1945 гг. [872 - См.: СЗ РФ. 2005. № 17. Ст. 1518.]
   В качестве социально-политической цели при издании акта амнистии может быть стремление к национальному примирению. Так, в преамбуле акту об амнистии от 23 февраля 1994 г. Государственная Дума отмечала, что амнистия принимается «в целях национального примирения, достижения гражданского мира и согласия».
   В акте амнистии могут отражаться и иные, например, социально-экономические, цели. Так, в акте амнистии от 23 февраля 1994 г. это было подчеркнуто в самом его названии – «Об объявлении политической и экономической амнистии».
   Амнистии могут применяться с целью направления той или иной ситуации в желаемое для законодателя и общества русло. Наглядным примером этого может служить постановление Верховного Совета СССР от 28 ноября 1989 г. «Об амнистии совершивших преступление бывших военнослужащих контингента советских войск в Афганистане».
   Одной из причин издания актов амнистии являлось и является «перенаселение» мест лишения свободы осужденными и следственных изоляторов подследственными.
   В юридической литературе по вопросу о правовой природе амнистии высказаны различные мнения. Все их многообразие в основном сводится к двум позициям. Одни ученые (И. Л. Марогулова) считают, что акты амнистии не являются нормативными актами, поскольку они не отменяют, не изменяют и не корректируют нормы права. Они не включаются в свод законов и представляют собой определенного рода государственное мероприятие в рамках проявления уголовной политики [873 - : См.: Марогулова И. Л. Амнистия и помилование в российском законодательстве. М., // 1998.С. 80.].
   Другие авторы (И. Я. Козаченко, 3. А. Незнамова) исходят из того, что акты амнистии нормативны по своей природе. Это мнение разделяет большинство ученых-юристов. Мы солидарны с Ю. М. Ткачевским в том, что акты об амнистии – специфические акты норм права, своего рода разовые нормативные акты, направленные на прошлое, совершенное. В то же время акты амнистии «содержат нормы права – обязательные для исполнения теми субъектами, которые в них указаны… Предписания норм в данном случае реализуются в актах применения права: в решениях (постановлениях) специально на то уполномоченных органов (начальников колоний, следственных изоляторов, органов дознания, предварительного следствия, органов внутренних дел и др.)» [874 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2. М., 2002. С. 280.].
   Нам представляется, что нормативность актов амнистии состоит не только в том, что соответствующие органы дознания, предварительного следствия, суды, органы исполнения уголовной ответственности и наказания наделяются соответствующими полномочиями по освобождению виновных лиц, но и тем, что амнистия порождает у определенной категории граждан право требовать своего освобождения или иного предоставленного амнистией права даже наперекор (вопреки) предписаниям обвинительного приговора и соответствующие органы обязаны содействовать реализации этого права виновного.
   Как известно, рассмотрение правовой природы любого акта не исчерпывается установлением того, является ли он нормативным или нет. Анализ правовой природы требует также выяснения и того, к какой отрасли права следует отнести акты амнистии.
   Акты амнистии чаще всего относят к области уголовного права, реже – к государственно-правовым актам. Однако в литературе можно встретить мнение, что амнистия носит комплексный характер и ее не следует относить к какой-то одной отрасли права.
   Нам представляется, что акты амнистии нельзя отнести только к области уголовного или государственного права. Действительно, Конституцией РФ объявление амнистии отнесено к ведению Государственной Думы Федерального Собрания РФ. Но ведь к ее ведению отнесено и принятие законов различных отраслей права. Они от этого не становятся государственно-правовыми актами. Принадлежность акта зависит не от того, какой орган его объявляет, а от того, какую группу общественных отношений он регулирует совместно с нормами других отраслей. Поскольку амнистия возможна не только в отношении преступлений и лиц, их совершивших, но она может освобождать и от административной ответственности, правильнее говорить о ее комплексном, межотраслевом характере. В одних случаях амнистия в большей мере выступает, например, как уголовно-правовой, а в других – как административно-правовой институт.
   В связи с этим представляется ошибочным мнение некоторых ученых о том, что норма об амнистии, содержащаяся в УК РФ (ст. 84), не входит в систему Общей части Кодекса. Основным аргументом для этого является то, что нет ни одного предписания Общей части УК РФ, которое было бы обязательно для акта амнистии, что акт амнистии может содержать предписания, не относящиеся к УК.
   Действительно, непосредственных, прямых связей ст. 84 УК с иными нормами Общей части данного Кодекса почти нет. Кроме, пожалуй, ст. 10 и ст. 86 УК. Однако существует множество опосредованных связей. Например, актом амнистии смягчается наказание или оно заменяется более мягким. В этом случае при совершении осужденным нового преступления наказание назначается по правилам ст. 70 УК. Здесь тоже нет связи? Есть. Она очевидна.
   В юридической литературе как в советские, так и в постсоветские времена выделяются виды амнистий. Раньше их делили на общесоюзные и республиканские амнистии, общие и частичные (специальные). Последние виды амнистий выделяют и сейчас. Чаще практикуется общая амнистия – применяется ко всем осужденным, например, за те или иные виды преступлений. Но встречаются и частичные (специальные) амнистии, они распространяются лишь на какую-то определенную группу преступников. Например, постановление Государственной Думы РФ от 31 декабря 1994 г. «Об объявлении амнистии в отношении лиц, участвующих в противоправных деяниях, связанных с вооруженными конфликтами на Северном Кавказе». Эта частичная (специальная) амнистия была направлена на стабилизацию обстановки в Кавказском регионе.
   Амнистии можно делить и по иным основаниям. Например, на амнистии с погашением судимости и без ее погашения.
   К видам этих амнистий относится и амнистия от 6 июня 2003 г. в связи с принятием Конституции Чеченской Республики – «в целях укрепления гражданского мира и согласия» [875 - См.: СЗ РФ. 2003. №. 24. Ст. 2293.].
   В юридической литературе в течение длительного времени шла дискуссия о том, с какого момента после совершения преступления можно применять акт амнистии? С учетом презумпции невиновности (ст. 160 Конституции СССР 1977 г. и ст. 49 Конституции РФ 1993 г.) предполагалось не применять акт амнистии путем отказа в возбуждении уголовного дела или путем его прекращения до привлечения лица в качестве обвиняемого и вообще в стадии предварительного следствия. Согласно этой позиции предлагался «строгий порядок применения амнистии только после полного раскрытия преступления, только судом в процессе судебного разбирательства либо исправительно-трудовым учреждением в процессе исполнения приговора» [876 - Цветинович А. Л. Освобождение от дополнительных наказаний или от их отбывания на основании акта амнистии // Совершенствование уголовного законодательства и практики его применения. Красноярск, 1989. С. 169.]. Аналогичных взглядов придерживаются А. С. Михлин и И. Л. Марогулова.
   Нам такая позиция не представляется бесспорной. Как в свое время совершенно правильно заметила Н. Ф. Кузнецова, понятия «является виновным» и «признан виновным» – категории близкие, но не тождественные. Первое есть основание для применения мер уголовной ответственности, а второе – для назначения уголовного наказания. Это подтверждает и анализ норм Уголовного кодекса РФ, содержащихся в ст. 9, 75–78, 84 и др.
   Если же лицо считает себя невиновным и настаивает на расследовании, то прекращение уголовного дела по акту амнистии не допускается. В подобных случаях производство по делу продолжается. Если не будет доказана вина, то дело прекращается не по акту амнистии, а за отсутствием состава преступления. Если же вина будет доказана, то выносится обвинительный приговор, а затем судом применяется акт амнистии.
   При амнистии существует особенность освобождения виновных от дополнительных наказаний. Мы полагаем, что поскольку в ст. 84 УК в качестве самостоятельного последствия амнистии предусмотрено освобождение от дополнительных наказаний, то освобождать от него можно лишь в случае, когда об этом прямо говорит сама амнистия.
   Конкретное содержание льгот, послаблений, которые предусматриваются той или иной амнистией, определяется рядом обстоятельств: характером и степенью общественной опасности преступления, видом и размером назначенного наказания, местом отбывания наказания в виде лишения свободы, наличием прошлых судимостей, физическим и возрастным состоянием, отношением к режиму, заслугами перед Родиной и т. д.
   Эти и другие обстоятельства учитываются, а точнее, из них исходят при освобождении осужденных по акту амнистии. Так, актом амнистии от 18 июня 1999 г. были освобождены от отбывания наказания в виде лишения свободы независимо от назначенного срока, а также от наказаний, не связанных с лишением свободы, осужденные:
   а) проходившие службу в составе действующей армии либо принимавшие участие в боевых действиях по защите Отечества;
   б) женщины, имеющие несовершеннолетних детей, а также беременные женщины;
   в) мужчины старше 60 лет и женщины старше 55 лет;
   г) инвалиды I и II группы, а также больные туберкулезом, отнесенные к I или II группе диспансерного учета.
   Эта амнистия освободила определенные ею категории осужденных от дальнейшего отбывания наказания:
   а) несовершеннолетних, осужденных к лишению свободы на срок до пяти лет включительно и не отбывших наказание в воспитательно-трудовых или воспитательных колониях;
   б) женщин, впервые осужденных к лишению свободы за умышленное преступление на срок до пяти лет включительно;
   в) осужденных за преступления, совершенные по неосторожности, к лишению свободы на срок до пяти лет включительно;
   г) осужденных впервые к лишению свободы за умышленные преступления на срок до пяти лет включительно, отбывших не менее одной трети назначенного срока наказания;
   д) условно осужденных, а также осужденных к наказаниям, не связанным с лишением свободы.
   Амнистия прекратила уголовные дела, находящиеся в производстве органов дознания, предварительного следствия и судов, о преступлениях, совершенных до вступления в силу акта амнистии в отношении определенной категории лиц, например:
   – проходивших службу в составе действующей армии либо принимавших участие в боевых действиях по защите Отечества;
   – женщин, имеющих несовершеннолетних детей, а также беременных женщин;
   – мужчин старше 60 лет и женщин старше 55 лет;
   – инвалидов I и II группы, а также больных туберкулезом, отнесенных к I или II группе диспансерного учета;
   – несовершеннолетних, совершивших преступления, за которые предусмотрено наказание не свыше пяти лет лишения свободы, и других указанных в амнистии категорий лиц. По сути, здесь речь идет об освобождении от уголовной ответственности.
   Согласно акту амнистии лица, которые подпадали под освобождение от уголовной ответственности и наказания, освобождались одновременно и от дополнительных видов наказаний, не исполненных на день вступления акта амнистии в силу.
   Определенной категории осужденных, согласно п. 9 акта амнистии, неотбытая часть наказания сокращалась наполовину.
   Амнистия не распространялась на достаточно широкий круг лиц, осужденных за такие преступления, как: измена Родине (ст. 64 УК 1960 г.), шпионаж (ст. 65 УК 1960 г.), бандитизм (ст. 77 УК 1960 г.), взяточничество (ст. 173 УК 1960 г.), осужденных за грабеж, разбой и т. д. – всего за преступления, предусмотренные 50 статьями УК РСФСР 1960 г. или 78 статьями УК РФ 1996 г.
   Осужденные этой категории, согласно п. 11 акта амнистии 1999 г., подлежали освобождению от уголовного наказания, если на день вступления в силу указанного акта неотбытая часть наказания составляла менее шести месяцев.
   В тех случаях, когда лицо совершило одновременно несколько преступлений, акты амнистии распространяются лишь на преступления, подпадающие под нее. За те преступления, которые не подпадают под амнистию, лицо подлежит уголовной ответственности или продолжает нести уголовное наказание.
   Согласно акту амнистии 1999 г. не подлежали освобождению от уголовного наказания и иные лица, например:
   – осужденные более двух раз к лишению свободы;
   – осужденные, признанные особо опасными рецидивистами или совершившие преступления при особо опасном рецидиве;
   – ранее освобождавшиеся из мест лишения свободы в порядке помилования или актом об амнистии и вновь совершившие умышленное преступление;
   – осужденные, являющиеся злостными нарушителями установленного порядка отбывания наказания (режима), кроме лиц пенсионного возраста и инвалидов I и II группы.
   При этом злостными нарушителями режима, согласно постановлению Государственной Думы РФ «О порядке применения постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации „Об объявлении амнистии“», признаются не только те лица, которые могут быть признаны таковыми в соответствии со ст. 116 УИК РФ.
   В соответствии с указанным постановлением к злостным нарушителям режима относятся также:
   а) осужденные, переведенные из колоний-поселений в иные виды колоний, если они находились под стражей не менее одного года;
   б) лица, которым за злостное уклонение от отбывания исправительных работ неотбытый срок этого наказания заменяется лишением свободы, или лица, осужденные к исправительным работам и до постановки их на учет в уголовно-исполнительную инспекцию совершившие новое преступление;
   в) осужденные, совершившие новое умышленное преступление до вступления приговора в силу, а также совершившие умышленные преступления во время отбывания наказания, в течение установленного судом испытательного срока или в период отсрочки отбывания наказания либо исполнения приговора;
   г) осужденные, не уплатившие без уважительных причин штраф в установленные законом или судом сроки.
   В тех случаях, когда лицо совершило одновременно несколько преступлений, акты амнистии распространяются на преступления, подпадающие под нее. За те преступления, которые не подпадают под амнистию, лицо подлежит уголовной ответственности или продолжает нести уголовное наказание.
   Если преступление совершено несколькими лицами, то акт об амнистии следует применять к тем из них, на кого он распространяется.
   В ст. 84 УК предусматривается, что актами амнистии может сниматься и судимость. Подобные амнистии довольно редки. Однако относительно недавний акт амнистии от 12 марта 1997 г. «Об объявлении амнистии в отношении лиц, совершивших общественно опасные деяния в связи с вооруженным конфликтом в Чеченской Республике» предусматривал снятие судимости с лиц, освобожденных от уголовного наказания, назначенного судом за преступления, имевшие место при вооруженном конфликте в Чеченской Республике.

§ 2. Помилование

   В соответствии с п. «в» ст. 89 Конституции РФ Президент Российской Федерации наделен правом осуществлять помилование.
   По Конституции СССР 1936 г. право помилования принадлежало Президиуму Верховного Совета СССР (п. «к» ст. 49) и Президиумам Верховных советов союзных республик (п. «г» ст. 60). Этот порядок помилования сохранился и в Конституции СССР 1977 г.
   Конституция РФ 1993 г. за высшим представительным органом государственной власти сохранила лишь право на издание актов амнистии, отдав право на осуществление помилования Президенту РФ.
   В Конституции РФ не содержится понятия помилования. Не было этого понятия ни в Основах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1958 г., ни в УК 1960 г., ни в Основах уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Лишь в УК РФ 1996 г. раскрывается смысл этого института.
   Согласно ст. 85 УК РФ «помилование осуществляется Президентом Российской Федерации в отношении индивидуально определенного лица.
   Актом помилования лицо, осужденное за преступление, может быть освобождено от дальнейшего отбывания наказания либо назначенное ему наказание может быть сокращено или заменено более мягким видом наказания. С лица, отбывшего наказание, актом помилования может быть снята судимость».
   Что вытекает из этих положений Конституции России и уголовного законодательства РФ?
   Во-первых, акты помилования, в отличие от актов амнистии, не являются нормативными актами. Действительно, согласно п. «е» ст. 103 Конституции РФ Государственная Дума объявляет амнистию, т. е. дает предписание соответствующим органам, например исполняющим уголовные наказания, либо освободить от наказания, либо снизить его размер, либо заменить его более мягким и т. п. в отношении какой-то категории осужденных, но индивидуально не определенных лиц. Для применения амнистии не имеют значения личностные качества осужденного. Главное, чтобы он подпадал под эту нормативно-определенную категорию осужденных, подлежащих, например, освобождению от наказания. При помиловании же Президент осуществляет помилование, т. е. выносит акт применения права в каждом конкретном случае.
   Во-вторых, помилование осуществляется Президентом Российской Федерации. Это право изъято у высших представительных органов государственной власти.
   В-третьих, акт помилования всегда выносится в отношении индивидуально определенного лица. Это акт в отношении конкретного, персонифицированного человека. Даже в тех случаях, когда акт помилования касается многих лиц, все они указываются персонально. Так, например, 21 апреля 1955 г. было помиловано 613 военнопленных-австрийцев, участвовавших в боях против СССР в Великой Отечественной войне 1941–1945 гг. А 28 сентября того же года было помиловано 8877 германских военнопленных [877 - См.: Ромашкин П. С. Амнистия и помилование в СССР. М., 1959. С. 20.]. Несмотря на столь большое число помилованных каждый из них в акте помилования указан индивидуально.
   В-четвертых, из этих положений закона (ч. 2 ст. 85 УК) вытекает, что помилование по своей сути является лишь видом освобождения лица от уголовного наказания [878 - См.: Гришко А. Я. Амнистия и помилование. Рязань, 2006. С. 37–38.]. Помилование, исходя из редакции ст. 85 УК, не может распространяться на тех лиц, которые не признаны судом виновными в совершении преступлений. Иначе говоря, помилование не может (кроме снятия судимости) рассматриваться как вид освобождения от уголовной ответственности. Таким образом, помилование есть осуществление Президентом РФ в отношении индивидуального лица, признанного судом виновным в совершении преступления, акта освобождения его от уголовного наказания, а в некоторых случаях и от уголовной ответственности в форме снятия судимости. В уголовно-правовой литературе отмечается, что помилование, как и амнистия, является смешанным видом освобождения от уголовной ответственности и наказания. Поэтому подчеркивается, что положения ч. 2 ст. 85 УК – это попытка сузить круг применения помилования. Подобное сужение «сферы действия помилования и тем самым изменение ее юридической природы не совсем оправданно» [879 - Уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 464–465.]. Отмечается, что в ст. 85 «границы акта помилования необоснованно сужаются» [880 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2. М., 2002. С. 289.].
   Поскольку в самой Конституции РФ не определена сфера проявления полномочий Президента при осуществлении помилования, а это сделано в Федеральном законе – Уголовном кодексе РФ, то его положения обязательны для Президента Российской Федерации и он не может применять акты помилования к лицам, которые не признаны судом виновными в совершении преступления. Такая позиция законодателя – не отход от принципа гуманизма, а торжество законности. Более того, она позволяет не допустить необоснованного освобождения от уголовной ответственности тех лиц, которые должны ее понести в силу очевидности своих преступных действий. История России уже знает такие примеры, когда Президент необоснованно применял помилование на стадии возбуждения уголовных дел в отношении крупных чиновников – взяточников. Поэтому уголовный закон вполне обоснованно ограничил сферу проявления помилования как внесудебного акта – помиловать можно лишь после признания лица виновным в совершении преступления в установленном законом порядке.
   Однако даже при этом функциональное назначение помилования остается достаточно широким. На основании акта помилования возможно:
   а) освободить лицо от дальнейшего отбывания наказания;
   б) сократить лицу срок назначенного судом наказания;
   в) заменить лицу назначенное судом наказание более мягким (в том числе заменить смертную казнь пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок 25 лет);
   г) снять с лица, отбывшего наказание, судимость.
   Границы актов помилования как вида освобождения от уголовного наказания определены уголовным законом. Вместе с тем закон не определяет иных границ применения помилования. Так, помилование может применяться к лицам, осужденным за любые преступления, независимо от их характера и степени общественной опасности, вплоть до квалифицированного убийства. Помилованным может быть любое лицо, например, лицо при особо опасном рецидиве или осужденное к смертной казни.
   С ходатайством о помиловании к Президенту обращаются сами осужденные, их близкие родственники, знакомые, администрация органов и учреждений, исполняющих наказание. В отношении иностранных граждан – посольства, консульства.
   В случае, если осужденному или иным лицам, обратившимся за них с ходатайством о помиловании, отказано в помиловании, то повторно они могут обратиться по истечении шести месяцев.
   Статья 85 УК ничего не говорит о том, возможно ли помилование осужденного в отношении дополнительного наказания или нет? Поскольку в УК РФ нет прямого ограничения, то допустимо применять помилование и к лицу, которому вынесено дополнительное наказание. Например, возможно освободить его от этого дополнительного наказания.
   В уголовно-правовой литературе выделяют виды помилования. С учетом ранее действовавших Конституций СССР и союзных республик, которые предоставляли право на помилование как общесоюзным, так и республиканским органам власти, выделяли два вида помилования: помилование, осуществляемое общесоюзным органом, и помилование, осуществляемое республиканским органом власти.
   Несмотря на то, что в ст. 103 Конституции РФ право на осуществление помилования принадлежит только Президенту РФ, в действительности эти конституционные полномочия делегируются порой и иным лицам, например, Президентам республик как главам субъектов Федерации. Так, в соответствии с договором от 15 февраля 1994 г. «О разграничении предметов ведения и взаимном делегировании полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти Республики Татарстан» правом помилования наделяется Президент Республики Татарстан в отношении тех лиц, которые совершили преступление на территории Татарстана.
   Амнистию и помилование нельзя смешивать с реабилитацией.
   Реабилитация есть восстановление в правах, восстановление доброго имени, прежней репутации [881 - См.: Словарь иностранных слов. М., 1981. С. 428.]. В уголовном праве реабилитация означает провозглашение невиновности, оправдание лиц, необоснованно репрессированных.
   Следует отметить, что применением актов амнистии или помилования лица, совершившие преступления, освобождаются от определенного воздействия лишь уголовно-правового характера, но они не освобождаются от материальной ответственности.

§ 3. Судимость

   Судимость – одна из стадий реализации ретроспективной уголовной ответственности. Как известно, последняя слагается из трех основных блоков мер воздействия на лицо, совершившее преступление. К ним относятся: а) меры уголовно-правового воздействия, осуществляемые до предания лица суду; б) осуждение лица от имени государства судом, назначение за содеянное наказания и его исполнение; в) меры воздействия, связанные с судимостью.
   Законодатель не дает понятия судимости. Оно неоднозначно трактуется в науке уголовного права и следственно-судебной практике. Одни юристы (С. И. Зельдов) понимают судимость как особое (правовое) состояние лица, возникающее в силу его осуждения судом. Другие (А. В. Наумов) полагают, что судимость – это особое правовое положение лиц, признанных судом виновными в совершении преступления и подвергнутых за него уголовному наказанию. Третьи (К. Ф. Шергина) видят в судимости одновременно и особое правовое состояние осужденного, и одно из последствий факта осуждения.
   Статья 86 УК РФ, устанавливая институт судимости, определяя его правовое положение, основания (условия) погашения и снятия судимости, тем самым раскрывает юридическую природу судимости.
   Действительно, в ч. 1 ст. 86 УК подчеркивается, что лицо, «осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости». И далее: «Судимость в соответствии с настоящим Кодексом учитывается при рецидиве преступлений и при назначении наказания».

   Мы исходим из того, что судимость – это возникающий с момента осуждения виновного комплекс ограничений его прав и свобод и возложенных на него законом дополнительных обязанностей в течение установленного законом срока.
   Что вытекает из этой дефиниции? Во-первых, судимость есть стадия реализации ретроспективной уголовной ответственности. Во-вторых, содержание уголовной ответственности на этой стадии проявляется в ущемлении и ограничении прав и свобод осужденного, в возложении или возможном возложении на него дополнительных обязанностей. В-третьих, судимость имеет временны́е пределы, границы. Она начинается с момента вступления обвинительного приговора в силу и прекращается в момент ее погашения или снятия. В-четвертых, судимость всегда персонифицирована, она всегда носит индивидуально определенный характер, поскольку касается судимости конкретного субъекта преступления.
   В законе отмечено, что судимость учитывается при рецидиве преступлений и при назначении наказания. Исчерпывается ли судимость лишь этими последствиями? Далеко не исчерпывается. В юридической литературе правильно отмечается, что перечень «последствий судимости, приведенный в ч. 1 ст. 86 УК, необходимо дополнить. Налицо пробел закона» [882 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2. М., 1999. С. 280.]. Ученые предлагают, чтобы правоотношения, вытекающие из факта судимости, были «точно перечислены в специальном законодательном акте» [883 - Михлин А. С. Судимость – заключительный этап реализации уголовной ответственности // Реализация уголовной ответственности: уголовно-правовые и процессуальные проблемы. Куйбышев, 1987. С. 74.].
   Предложение о необходимости специального закона, который бы перечислял все неблагоприятные последствия судимости, давно обсуждается в литературе (Б. С. Никифоров, В. Г. Смирнов, А. Е. Наташев, С. И. Зельдов) и заслуживает внимания. Целесообразнее это сделать в законе, чем в подзаконных актах. Однако в условиях массового реформирования законодательства России к этой идее целесообразнее вернуться после того, как будет принято достаточное количество конкретных законов, учитывающих судимость лиц при разрешении тех или иных вопросов. Лишь после этого возможно своеобразное интегрирование уже имеющихся норм в некий самостоятельный законодательный акт.
   Все неблагоприятные для осужденного последствия судимости в юридической литературе подразделяются на две группы. В одних случаях их называют последствиями социального и уголовно-правового характера, в других – последствиями общеправового и уголовно-правового характера.
   Разумеется, судимость, помимо последствий уголовно-правового характера, порождает многочисленные ограничения в различных правовых отношениях: конституционном, гражданском, трудовом, административном и т. д. Но порой подобные ограничения касаются сферы политики, миграции, места жительства и т. п. Это вопросы, «выходящие за пределы собственно правовых отношений». Поэтому, видимо, более удачно выражение, что судимость порождает последствия социального (в том числе и общеправового) и уголовно-правового характера. Однако и эта классификация последствий судимости вряд ли правильна, поскольку в ней отсутствует единое основание деления последствий на виды.
   Представляется, что последствия судимости можно подразделить на последствия социального и правового характера, а последнюю группу – на последствия уголовно-правового, трудового и т. д. характера. При этом следует понимать, что поскольку судимость начинается с факта вступления обвинительного приговора в силу, а завершается после отбытия наказания при погашении или снятии ее, то и негативные последствия судимости независимо от их характера могут быть различными с учетом этих двух периодов судимости – судимости при отбытии наказания и судимости после его отбытия. Мы не акцентируем внимания на «периодичности» последствий, а выделяем их с учетом характера и сферы проявления.
   К последствиям социального характера можно отнести:
   – обязанность лица при заполнении официальных анкет указывать на наличие у него судимости;
   – ограничение для судимых лиц свободы места жительства в соответствии с правовым положением некоторых регионов, например приграничных районов и населенных пунктов;
   – ограничение для судимых лиц права на обучение в некоторых учебных заведениях.
   Судимость порождает последствия правового характера. Прежде всего это последствия в сфере конституционного права:
   – в ч. 3 ст. 32 Конституции РФ отмечается, что не имеет права избирать и быть избранным гражданин Российской Федерации, признанный судом недееспособным или содержащийся в местах лишения свободы по приговору суда;
   – согласно ч. 3 ст. 23 Федерального закона от 6 марта 1998 г. (в ред. от 12 апреля 2007 г.) «О воинской обязанности и военной службе» не подлежат призыву на военную службу граждане, имеющие неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления;
   – в п. 3 ч. 2 ст. 80 Закона РФ «О судоустройстве» подчеркивается, что в списки присяжных заседателей не включаются лица, имеющие неснятую или непогашенную судимость.
   Последствия в сфере трудового права:
   – при осуждении к определенным видам наказания меняется характер труда осужденных;
   – возникают ограничения в выборе рода деятельности после отбытия наказания. Например, лица, имеющие судимость, не могут быть судьями, прокурорами, следователями и т. д.
   Последствия гражданско-правового характера:
   – в соответствии с ч. 2 ст. 19 Семейного кодекса РФ, если один из супругов осужден к лишению свободы на срок более трех лет, то другой может произвести внесудебное расторжение брака;
   – возникает ограничение прав на приобретение и хранение оружия;
   – ограничиваются возможности лица в выезде за границу. Последствия уголовно-правового характера:
   – судимость, согласно ч. 1 ст. 86 УК, учитывается при рецидиве преступлений, т. е. в соответствии со ст. 18 при признании простого, опасного или особо опасного рецидива;
   – судимость влияет на определение вида исправительного учреждения при повторном осуждении к лишению свободы;
   – для лиц, отбывающих наказание, при совершении ими нового преступления ужесточаются правила назначения наказания по совокупности приговоров (нет принципа поглощения наказаний), и максимальные размеры наказания в виде лишения свободы увеличены до 30 лет;
   – при совершении лицом некоторых тождественных или однородных преступлений, аналогичных тому преступлению, за которое оно было осуждено, они расцениваются как квалифицированные или особо квалифицированные. Например, изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг (фальшивомонетничество), совершенное лицом, ранее судимым за такое же преступление, становится квалифицированным преступлением (ч. 2 ст. 186 УК) и влечет повышенную ответственность;
   – судимость может выступать в качестве конструктивного признака состава преступления. Например, ст. 313 УК – побег из места лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи; ст. 314 УК – уклонение от отбывания лишения свободы.
   – судимость в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК признается отягчающим наказание обстоятельством при совершении нового умышленного преступления;
   – судимость не позволяет применять большинство видов освобождения от уголовной ответственности – ст. 75–77 УК;
   – судимость за преступления той или иной категории учитывается при условно-досрочном освобождении от отбывания наказания;
   – ранее имевшаяся судимость у лиц, отбывающих наказание, порой не позволяет применить к ним акт амнистии.
   Как отмечалось, судимость возникает со дня вступления обвинительного приговора в законную силу. Что же касается срока окончания судимости, то большинство ученых исходит из того, что он определяется днем погашения или снятия судимости. Между тем законодатель предусматривает и третий порядок прекращения судимости. Он предусмотрен в ч. 2 ст. 86 УК, где сказано, что лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым.
   Этот порядок погашения судимости имеет место тогда, когда освобождение от наказания произошло сразу же после вынесения обвинительного приговора. Оно может быть, например, в отношении лиц, заболевших после совершения преступления тяжелой болезнью, препятствующей отбыванию наказания (ч. 2 ст. 81 УК).
   Положение ч. 2 ст. 86 УК не распространяется на тех лиц, которые освобождаются от наказания в период его исполнения. К этой категории осужденных применяются положения ч. 4 ст. 86 УК.
   Следующий порядок аннулирования правовых последствий судимости – ее погашение. Погашение судимости означает, что автоматически устраняются последствия факта осуждения лица и претерпевания им мер уголовно-правового воздействия. Автоматическое признание лица не имеющим судимости означает, что для констатации этого факта не нужно решения суда или какого-либо иного государственного органа, не нужно его процессуального оформления в виде каких-то документов. В соответствии с ч. 6 ст. 86 УК погашение судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. Это означает, что при совершении лицом нового преступления первое не может включаться в совокупность преступлений, не может расцениваться в качестве квалифицирующего или усиливающего наказание обстоятельства, не может выступать основанием для изменения вида лишения свободы и т. д.
   В соответствии с ч. 3 ст. 86 УК судимость погашается:
   а) в отношении лиц, условно осужденных, – по истечении испытательного срока. Это положение закона требует пояснений. Его нельзя применять механически. В отдельных случаях истечение испытательного срока за основное наказание не влечет погашения судимости. Такое возможно тогда, когда условно осужденному в соответствии с ч. 4 ст. 73 УК назначается дополнительное наказание, например, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, и срок этого наказания больше испытательного срока. В подобных случаях погашение судимости наступит после отбытия дополнительного наказания, а аннулироваться правовые последствия судимости будут по правилам, содержащимся в п. «б» ч. 3 ст. 86 УК, т. е. судимость будет погашена по истечении одного года после отбытия дополнительного наказания условно осужденным;
   б) в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, – по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания;
   в) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, – по истечении трех лет после отбытия наказания;
   г) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, – по истечении шести лет после отбытия наказания;
   д) в отношении лиц, осужденных за особо тяжкие преступления, – по истечении восьми лет после отбытия наказания.
   При погашении судимости законодатель учитывает порой и фактически отбытый срок наказания. Так, ч. 4 ст. 86 УК подчеркивает: «Если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания или неотбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний».
   В п. «в», «г», «д» ч. 3 ст. 86 УК ничего не сказано о дополнительных наказаниях и условиях погашения судимости при них. Если предположить, что, наряду с лишением свободы за преступления, предусмотренные в этих пунктах, лица осуждаются к дополнительному наказанию, например, к лишению права заниматься определенной деятельностью, то судимость погашается в течение указанного времени после отбытия этого дополнительного наказания.
   Нет в законе правила и о том, как исчислять срок погашения судимости, если назначенное судом наказание, например исправительные работы, заменяется лишением свободы за злостное уклонение лица от отбывания исправительных работ. В литературе отмечается, что в подобных ситуациях «срок судимости зависит от категории совершенного преступления» [884 - См.: Понятовская Т. Г., Шаутаева Г. X. Правовое значение судимости. Ижевск, 2003. С. 31–77.]. Вряд ли можно согласиться с таким мнением. Представляется, что в подобных случаях судимость будет погашаться по правилам, предусмотренным в п. «б» ч. 3 ст. 86 УК, поскольку определение суда о замене исправительных работ лишением свободы не изменило юридической природы приговора – считается, что лицо судимо к исправительным работам. Лишение свободы, назначенное в порядкеч. 4 ст. 50 УК, есть лишь уголовно-правовой механизм обеспечения исполнения исправительных работ.
   УК 1996 г. отказался от правила прерывания судимости, которое содержалось в ч. 4 ст. 57 УК РСФСР 1960 г. В ней подчеркивалось: «Если лицо, отбывшее наказание, до погашения судимости вновь совершит преступление, течение срока, погашающего судимость, прерывается. Срок погашения судимости по первому преступлению исчисляется заново после фактического отбытия наказания (основного и дополнительного) за последнее преступление. В этих случаях лицо считается судимым за оба преступления до истечения срока погашения судимости за наиболее тяжкое из них».
   Представляется, что отказ законодателя от правила прерывания течения сроков судимости совершением лицом нового преступления необоснован, поскольку ведет к фактической ликвидации опасного и особо опасного рецидива [885 - См.: Граматчиков М. В. Судимость: исторический уголовно-правовой и уголовно-исполнительный аспекты. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Красноярск, 2002. С. 19.]. Действительно, если лицо в период течения срока судимости совершает новые умышленные преступления и срок судимости не прерывается, то судимости за предыдущие преступления могут быть погашены в период срока судимости за последнее преступление. При таких условиях возможность признания, например, особо опасного рецидива может быть равна нулю.
   К сожалению, в ст. 86 УК не решен вопрос о том, как исчисляются сроки погашения судимости при совокупности преступлений и при совокупности приговоров. Представляется, что срок погашения судимости должен исчисляться самостоятельно в отношении каждого из входящих в совокупность преступления.
   Следующий порядок аннулирования правовых последствий судимости – ее снятие. Снятие судимости означает аннулирование правовых последствий факта осуждения лица и претерпевания им мер уголовно-правового воздействия до истечения установленных законом сроков погашения судимости. Снятие судимости возможно тремя путями: а) судебное снятие судимости; б) снятие судимости высшим представительным органом государственной власти; в) снятие судимости Президентом страны.
   Судебное снятие судимости предусмотрено ч. 5 ст. 86 УК и ч. 1 ст. 74 УК.
   При этом закон не раскрывает, что означает «безупречное поведение» или «доказал исправление». Снятие судимости судом – это его право, а не обязанность. При этом снятие судимости по ч. 1 ст. 74 УК возможно после истечения половины испытательного срока. Этого нет в ч. 5 ст. 86 УК. Закон не связывает досрочное снятие судимости с каким-либо из видов уголовного наказания.
   Закон, к сожалению, ничего не говорит о возможности повторного обращения лица в суд о досрочном снятии судимости, если по первому ходатайству ему было отказано. Представляется, что повторное обращение о досрочном снятии судимости возможно, как и при помиловании, после шести месяцев с даты отказа от досрочного снятия судимости.
   Второй и третий пути снятия судимости предусмотрены в ч. 2 ст. 84 и в ч. 2 ст. 85 УК. Снятие судимости может быть объявлено Государственной Думой в акте амнистии или Президентом страны при осуществлении им помилования.
   Отметим, что сроки судимости у несовершеннолетних в соответствии со ст. 95 УК иные, чем у взрослых. Кроме того, судимости за преступления, совершенные лицами в возрасте до 18 лет, снятые или погашенные судимости в соответствии с ч. 4 ст. 18 УК не учитываются при признании рецидива преступлений.

Глава XXV
Особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних

§ 1. Преступность несовершеннолетних: общая характеристика

   Преступность несовершеннолетних во все времена волновала ученых и практиков, относясь к числу острых, сложных и трудноразрешимых проблем. Высокий уровень преступности несовершеннолетних очень часто сравнивали с «лакмусовой бумажкой», которая свидетельствовала о крайнем неблагополучии общества, о его «больном состоянии». В истории нашей страны, к сожалению, трудных, переходных периодов было чрезвычайно много, поэтому преступность несовершеннолетних практически всегда характеризовалась негативными показателями состояния, структуры, динамики и высокими коэффициентами, имела неблагополучные прогнозы на будущее.
   Исторически сложные, так называемые переходные, периоды, как правило, всегда предопределяли «вспышки» преступности, особенно несовершеннолетних, так как именно она в первую очередь реагирует на происходящие социальные потрясения. Причем каждое последующее десятилетие не только влекло увеличение общего числа совершенных преступлений, но и добавляло качественно новые, более негативные характеристики всей преступности в целом и ее отдельных общественно опасных проявлений. На рубеже веков структура преступности претерпела существенные изменения. Значительную долю заняли организованная и профессиональная преступность, «заказные» убийства, захват заложников и терроризм, мошенничество, взяточничество и коррупция, преступность несовершеннолетних и молодежи, особенно сопряженная с наркоманией и токсикоманией.
   Между тем долгое время нас убеждали, что одной из ярких и отличительных закономерностей социализма является ежегодное снижение преступности несовершеннолетних. В доказательство этого феномена приводились статистические данные. Так, в частности, указывалось, что «с 1940 по 1960 г. число осужденных несовершеннолетних сократилось более чем в 4 раза, а их удельный вес к общему числу осужденных в последние годы составил 3–4 %». В конце 60-х годов удельный вес несовершеннолетних по отношению к общему числу лиц, привлеченных к уголовной ответственности, составлял в 1959 г. – 3,1, в 1960 г. – 2,9 % [886 - См.: Болдырев Е. В. Меры предупреждения правонарушений несовершеннолетних в СССР. М., 1964. С. 7.].
   И хотя в последующие годы стабильно отмечалась тенденция роста преступности несовершеннолетних, в литературе по-прежнему подчеркивалось, что это повышение, во-первых, незначительное, а во-вторых, носит временный характер. Доля преступности несовершеннолетних в структуре общей преступности уже в 70-е годы XX в. составляла примерно 9–12 %; в 80-е годы она колебалась в пределах 10–17 %; в начале 90-х годов возросла до 20–25 %. В отдельных регионах достигала 30 %-ной отметки. В последние годы хотя и наблюдается некоторое снижение преступности среди несовершеннолетних (в 2003 г. – 12,5 %, в 2004 г. – 12,3, в 2005 г. – 11,3 %), но происходит это далеко не по всем регионам страны. При этом отмечается рост латентной преступности.
   Высоким продолжает оставаться уровень преступлений, совершаемых несовершеннолетними в соучастии. Удельный вес групповой преступности несовершеннолетних несколько выше по сравнению со взрослой. Иногда она составляет более половины всех совершенных преступлений, причем в 60–70 % из них прослеживается влияние взрослых, которые принимают непосредственное участие в общественно опасных деяниях либо активно руководят действиями подростков. По оценкам специалистов, примерно каждая вторая группа несовершеннолетних совершает преступления под руководством или при непосредственном участии взрослых. Наблюдается все более активное втягивание несовершеннолетних в организованную преступность, вовлечение их в совершение ряда общественно опасных деяний. Подростки, моделируя поведение взрослых, принимают активное участие в дележе территорий за сферы влияния, теневой коммерческой деятельности, преступном бизнесе, предметом которого являются наркотики и оружие. В структуре преступности несовершеннолетних преобладают кражи, грабежи, разбойные нападения, нанесение телесных повреждений различной тяжести, хулиганства, изнасилования, совершение преступлений, связанных с наркотическими, психотропными и токсическими веществами. В последние годы особенно ярко прослеживается корыстно-агрессивный характер подростковой преступности. По данным статистики, до 70 % и выше в структуре преступности, совершаемой несовершеннолетними, составляют общественно опасные деяния, направленные на завладение чужой собственностью. Особенно настораживает рост доли грабежей. В среднем каждый последующий год дает увеличение грабежей и разбоев на 10–12 %. Количество мошенничеств, совершаемых подростками, возросло более чем в пять раз.
   Начиная с 90-х годов, в два с половиной раза увеличивается коэффициент преступности несовершеннолетних, что почти вдвое превышает аналогичный показатель взрослой преступности, а по темпам роста он в несколько раз выше средних мировых данных. Дальнейшее расслоение общества предопределило увеличение числа неработающих и неучащихся подростков в структуре преступности несовершеннолетних. Они совершают более половины всех преступлений. В несколько раз возросло число преступлений, связанных с наркотиками. При этом отмечается крайне опасная тенденция приобщения к наркотикам малолетних лиц, не достигших возраста уголовной ответственности, которых наркомафия активно включает в свое дело, используя их в роли курьеров, перевозчиков, торговцев и т. д. Продолжается увеличение числа несовершеннолетних, употребляющих спиртные напитки и под их влиянием совершающих различного рода преступления. В целом характеристика основных показателей преступности несовершеннолетних неоднородна на всей территории России, она существенно отличается по регионам, районам, отдельным городам, имеет свою специфику в зависимости от особенностей причин, обусловливающих данное негативное явление [887 - См.: Миронов Н. Р. Укрепление законности и правопорядка в общенародном государстве – программная задача партии. М., 1964. С. 183.].
   Преступность несовершеннолетних по многим показателям отличается от взрослой преступности.
   Так, на первый взгляд, она менее общественно опасна, хотя бы потому, что весь круг совершаемых преступлений значительно у́же по сравнению с теми, что совершаются взрослыми лицами. Он очерчен строгими рамками уголовного закона (ст. 20 УК РФ). Поэтому изначально возможности преступных проявлений, которые могут позволить себе несовершеннолетние, более ограничены.

   Отличается она и по характеру причиняемого вреда, что выражается, как правило, в меньшей степени общественной опасности наступающих последствий, в использовании не столь изощренных способов воплощения преступных намерений и сокрытия следов.
   Отмечая в целом меньшую общественную опасность совершаемых несовершеннолетними преступлений и наступивших в результате этого последствий, нельзя не обратить внимание на еще одну особенность, которая ярко проявляется в последнее время. Она заключается в том, что некоторые преступления несовершеннолетних характеризуются сверхжестокостью, необъяснимым (кажущимся безмотивным) проявлением агрессии, цинизмом, безжалостностью к жертве. Нередко преступления сопровождаются вандализмом.
   Истинные размеры преступности несовершеннолетних значительно превышают зарегистрированные статистические данные, так как она по сравнению со взрослой характеризуется более высоким уровнем латентности. Подчас некоторые подростки прежде чем предстать перед уголовным законом, успевают совершить до 10 и более общественно опасных деяний и остаться при этом безнаказанными.
   Еще одна особенность преступности несовершеннолетних проявляется в том, что она, с одной стороны, намного быстрее реагирует на причины и условия, ее порождающие, с другой – более зависима от взрослой преступности. Так, отрицательные стороны, сопровождающие социально-экономические, нравственно-психологические, политические и другие процессы, присущие обществу на том или ином этапе его развития, в первую очередь сказываются на росте преступности несовершеннолетних и молодежи.
   Преступность несовершеннолетних тесно коррелирует с преступностью взрослых. И это вполне объяснимо, поскольку многие общественно опасные деяния совершаются подростками потому, что они копируют своих взрослых кумиров, не задумываясь, что таким образом они вступают в противоречие с законом и им придется отвечать за содеянное. Часто действия подростков продиктованы желанием не отстать от более старших сверстников, показать свою смелость и «взрослость». Впоследствии многим своим поступкам они просто не могут найти объяснения, назвать причины или мотивы, побудившие их поступить таким образом. В большинстве случаев это напрямую связано с легкомыслием, бездумным или импульсивным поведением, либо озорством, исполнением сиюминутного желания. Этому во многом способствуют нравственно-психологические особенности личности несовершеннолетнего, отсутствие необходимого жизненного опыта, умения самостоятельно разобраться в той или иной ситуации, в которой он оказался, непонимание или недостаточное знание законов и т. д.
   Очень часто преступления несовершеннолетних являются неизбежным следствием «воспитательного» воздействия, которое оказывают на них ближайшие родственники или родители, ведущие антиобщественный, преступный образ жизни. Эти примеры родительского поведения, безусловно, для некоторых подростков могут оказаться решающими факторами при выборе собственного жизненного пути, предопределить его нравственное формирование и становление как личности. Ведь несовершеннолетние очень зависимы от влияния находящихся рядом с ними взрослых. И как доказано сегодня многими исследованиями, причины агрессии, жестокости, безжалостности и даже садизма своими корнями, как правило, уходят именно в детство. Получив свой первый жизненный опыт в родительской и негативной социальной среде, которая его окружала, приобретя определенные, нередко искаженные, представления о нравственных критериях и ценностях, подросток и в последующем будет вести себя соразмерно полученному опыту.
   Законодатель в разные периоды развития государства так или иначе учитывал при определении границ уголовной ответственности для несовершеннолетних особенности причин и условий, характерных для преступности, присущей подрастающему поколению.

§ 2. Развитие уголовного законодательства об ответственности несовершеннолетних

   Для того чтобы человек мог быть привлечен к ответственности, и в частности к уголовной, необходимо, чтобы он был способен осознавать в полном объеме происходящее в результате совершаемых им действий и руководить своими поступками. Российское уголовное законодательство по-разному определяло возрастной порог, за которым несовершеннолетний становился лицом, ответственным за свое поведение. В последнее время таковым признавалось достижение подростком, по общему правилу, 16-летнего, а в порядке исключения– 14-летнего возраста.
   При этом резюмировалось, что именно к 16-летнему возрасту подростки достигают такого уровня развития, а также получают все необходимые знания, которые делают их способными осознавать свои действия и руководить ими, а значит, нести в полном объеме уголовную ответственность за содеянное. В более раннем возрасте (с 14 до 16 лет) несовершеннолетние подлежат привлечению к уголовной ответственности лишь за такие преступления, общественная опасность которых может осознаваться ими.
   Однако возрастной порог установления для несовершеннолетних уголовной ответственности в истории развития нашего государства несколько раз менялся, колеблясь в пределах от 12 до 17 лет. В первые годы Советской власти была предпринята попытка ограничения уголовной ответственности несовершеннолетних. Она могла наступать только с 17-летнего возраста. Декретом СНК от 14 января 1918 г. устанавливалось, что «суды и тюремное заключение для малолетних и несовершеннолетних упраздняются», а дела лиц до 17 лет, «замеченных в деяниях общественно опасных, подлежат ведению комиссии по делам несовершеннолетних». В ст. 3 Руководящих начал по уголовному праву РСФСР было предусмотрено, что «несовершеннолетние до 14 лет не подлежат суду и наказанию. К ним применяются лишь воспитательные меры… Такие меры применяются в отношении лиц переходного возраста – 14–18 лет, действующих без разумения».
   Декрет СНК от 4 марта 1920 г. предоставлял комиссиям по делам несовершеннолетних право передавать дела несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет в суд, если комиссией будет установлена возможность применения к несовершеннолетнему медико-педагогического воздействия.
   УК 1922 г. хотя и установил возраст уголовной ответственности для несовершеннолетних с 14 лет, но при этом предусматривал, что наказание не применяется к малолетним до 14 лет и ко всем несовершеннолетним от 14 до 16 лет, в отношении которых судом будет признано возможным ограничиться мерами медико-педагогического воздействия. Эти же положения были закреплены в Основных началах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г. и УК РСФСР 1926 г. А постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 30 октября 1929 г. установило, что дела несовершеннолетних до 16 лет передаче в суд не подлежат. Но уже к 1935 г. отношение государства к несовершеннолетним, совершившим преступления, резко меняется. 7 апреля 1935 г. постановлением ЦИК и СНК СССР, которое называлось «О мерах борьбы с преступностью несовершеннолетних», была установлена уголовная ответственность с 12-летнего возраста за совершение краж, насилий, телесных повреждений, увечий, убийств или попыток к убийству с применением к ним всех мер наказания. Указ Президиума Верховного Совета СССР от 10 декабря 1940 г. расширил круг преступлений, за которые несовершеннолетние несли уголовную ответственность с 12 лет. К ним были добавлены общественно опасные действия, могущие вызвать крушение поезда, как-то: развинчивание рельсов, подкладывание на рельсы различных предметов и т. п. [888 - Подробнее об этом см.: Уголовная ответственность несовершеннолетних. М., 1999; Корягина С. А. Предупреждение преступности несовершеннолетних посредством применения мер уголовно-правового характера, влекущих судимость. Дис…. канд. юрид. наук. Иркутск, 2004; Хорьков В. Н., Волчецкая Т. С, Лонская С. В., Казакова Г. В. Защита прав и ответственность несовершеннолетних: современные проблемы. Калининград, 2004; Шарапова В. В. Преступность несовершеннолетних и ее предупреждение: теоретическая модель и региональная практика. Н. Новгород, 2004.]
   Пытаясь постичь скрытый смысл подобного рода законодательных новелл, теоретики уголовного права той эпохи писали, что установление уголовной ответственности за ряд преступлений, начиная с 12-летнего возраста, видимо, было продиктовано желанием указать несовершеннолетним, что советская власть предъявляет серьезные требования к своим подрастающим гражданам [889 - См.: Пионтковский А. А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. М., // 1961. С. 290.].
   То, что малолетние за совершение преступления сразу попадали в места лишения свободы, нередко раз и навсегда предопределяло всю последующую жизнь, сказывалось в дальнейшем на их судьбе. Пройдя свои «университеты» в зоне, несовершеннолетние довольно часто избирали для себя антиобщественный образ жизни, который они хорошо усвоили в процессе отбывания наказания. Впоследствии они нередко становились рецидивистами и особо опасными рецидивистами, которые, в свою очередь, вовлекали в преступную деятельность новых подростков. Этот замкнутый круг разорвать было достаточно сложно. Ошибочность данной уголовной политики в отношении несовершеннолетних, безусловно, сказалась в последующем на состоянии всей преступности в стране.
   Конечно, некоторые попытки смягчения участи несовершеннолетних при назначении уголовного наказания предпринимались, но они не меняли общей тенденции – приоритета принуждения по сравнению с другими мерами. Так, чтобы смягчить практику применения чрезвычайно строгой ответственности к несовершеннолетним, Пленум Верховного Суда СССР принял 17 февраля 1948 г. специальное постановление «О применении Указов от 4 июля 1947 г. в отношении несовершеннолетних». Пленумом были даны соответствующие разъяснения судебным органам о необходимости рассматривать вопрос о прекращении дела за нецелесообразностью применения мер уголовного наказания и направления обвиняемых в трудовые воспитательные колонии в случае совершения хищения в незначительных размерах несовершеннолетними в возрасте от 12 до 16 лет [890 - См.: Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда СССР 1924–1986 гг. М., 1987. // С. 17.]. Данное постановление Пленума Верховного Суда СССР явилось, безусловно, очень важным актом в практике применения уголовного наказания к несовершеннолетним, но оно не могло отменить действующие строгие законы.
   Изменения в уголовной политике по отношению к несовершеннолетним произошли только в конце 50-х – начале 60-х годов прошлого столетия. Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., а затем и УК РСФСР 1960 г. вновь повысили для несовершеннолетних возраст уголовной ответственности, установив его за совершение всех преступлений с 16 лет, и лишь за некоторые, строго ограниченные рамками ст. 10 УК преступления – с 14 лет. Закон предписывал назначать строгие уголовные наказания к несовершеннолетним, совершившим тяжкие преступления, и широко применять меры воспитательного воздействия к тем подросткам, на счету которых были деяния, не представляющие большой общественной опасности и которые были способны исправиться без применения к ним уголовного наказания.
   С 1961 г. в период действия УК РСФСР уголовная ответственность для несовершеннолетних могла сопровождаться:
   – назначением реальной меры наказания;
   – применением принудительных мер воспитательного характера;
   – условным назначением наказания;
   – отсрочкой исполнения назначенного несовершеннолетнему наказания.
   Действие УК РСФСР ознаменовалось широким применением к несовершеннолетним мер воспитательного характера наряду с наказанием. Так, несовершеннолетние правонарушители могли передаваться под наблюдение трудового коллектива, общественной организации или отдельного гражданина, им могли назначаться общественные воспитатели. В 60-е годы в практике применения наказания несовершеннолетним подчас отмечалась другая крайность, состоящая в чрезмерном увлечении принудительными мерами воспитательного воздействия, что иногда позволяло уходить от справедливого уголовного наказания несовершеннолетним преступникам, его заслужившим.
   Наиболее развитые государства мира также на законодательном уровне предусматривают различные послабления для лиц, совершивших преступления в несовершеннолетнем возрасте. Например, в современной Англии, где основными источниками права, в том числе и уголовного, являются статуты (парламентское законодательство) и судебные прецеденты, Законом о полномочиях уголовных судов 1973 г. предусмотрены «Ограничения, применяемые при наложении наказания в виде лишения свободы молодым преступникам». Здесь, в частности, предписано: «Ни суд Короны, ни магистратский суд не должны применять наказание в виде лишения свободы к лицу, не достигшему 17-летнего возраста».
   В Японии, где уголовная ответственность наступает с 14 лет, согласно Закону о несовершеннолетних (ст. 20), к лицам, не достигшим 16 лет, не допускается применение уголовных мер, а к лицам в возрасте от 16 до 20 лет (возраст совершеннолетия по японскому законодательству) уголовные меры могут применяться лишь за преступления, наказуемые смертной казнью или лишением свободы с принудительным трудом либо без него [891 - См.: Курс советского уголовного права (Часть Общая). Т. 1. Л., 1968. С. 367–368.].

§ 3. Общие условия уголовной ответственности несовершеннолетних

   В УК РФ 1996 г. предпринята попытка учесть современные тенденции, характеризующие течение преступности и особенности личности несовершеннолетних правонарушителей. Кодекс содержит специальную главу «Особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних». Она тесно связана с другими главами УК РФ, устанавливающими основания уголовной ответственности, ее принципы, признаки субъекта преступления, общие начала назначения наказания и т. д.
   Исходя из результатов криминологических исследований, анализа судебной практики, а также рекомендаций психологов, социологов, педагогов, других специалистов в области ювенальной юстиции [892 - См.: Мельникова Э. Б. Ювенальная юстиция. Проблемы уголовного права, уголовного процесса и криминологии. М., 2000; Ювенальная юстиция в Российской Федерации: криминологические проблемы развития. СПб., 2006; Павлов ДА. Условное осуждение несовершеннолетних в законодательстве России и государств – участников СНГ (законодательное регулирование и организация реализации). Владимир, 2006.], УК РФ сохранил те же возрастные границы уголовной ответственности для несовершеннолетних (14 и 16 лет), что были зафиксированы в УК РСФСР 1960 г. При этом несколько видоизменился круг преступлений, за совершение которых для несовершеннолетних наступает уголовная ответственность с 14 лет. С одной стороны, повышен возраст ответственности за некоторые преступления. Например, за все виды убийств (кроме предусмотренного ст. 105 УК) уголовная ответственность наступает с 16 лет, а не с 14, как это было ранее. Сказанное относится и к посягательствам на здоровье человека. Сейчас 14-летние подростки могут привлекаться к уголовной ответственности только в двух случаях – умышленного причинения тяжкого вреда здоровью (ст. 111 УК) и средней тяжести вреда здоровью (ст. 112 УК). Исключена уголовная ответственность с 14-летнего возраста за мошенничество.
   С другой стороны, в последнее десятилетие криминализация некоторых новых наиболее общественно опасных деяний предопределила необходимость установления за них уголовной ответственности с 14-летнего возраста. Это касается таких преступлений, как захват заложника (ст. 206 УК), вандализм (ст. 214 УК), вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 226 УК), вымогательство наркотических средств или психотропных веществ (ст. 229 УК).
   Хотя в законе сказано, что уголовной ответственности подлежат лица, достигшие 16-летнего возраста, в ряде случаев она наступает только по достижении 18 лет. Это относится, например, к таким преступлениям, как вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступлений (ст. 150 УК) или антиобщественных действий (ст. 151 УК), половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим 16-летнего возраста (ст. 134 УК) и др. Иногда наряду с возрастом, превышающим 16 лет, требуется установление и других признаков, характеризующих личность преступника. Речь идет о преступлениях со специальным субъектом. Например, уголовной ответственности за преступление, предусмотренное ст. 328 УК, подлежат только граждане РФ – военнообязанные и достигшие ко дню призыва 18 лет. Такие же требования распространяются на некоторые другие воинские и должностные преступления.
   Впервые в УК РФ введена норма, в которой определяются «лица, подлежащие уголовной ответственности». Теперь, кроме ст. 20 УК, устанавливающей возраст, с которого наступает уголовная ответственность, в ст. 19 УК предусмотрены еще и общие условия уголовной ответственности. Действующим законом строго очерчены признаки общего субъекта преступления. В настоящее время им может быть только вменяемое физическое лицо, достигшее определенного Кодексом возраста. УК РФ, как и предыдущий УК РСФСР, не содержит понятия вменяемости. Статья 21 УК дает определение невменяемости. В ней содержится исчерпывающая информация, которая должна быть оценена, когда речь идет об исключении уголовной ответственности лиц, совершивших деяние в состоянии невменяемости.
   В главу 4 УК РФ впервые включены нормы, регламентирующие уголовную ответственность лиц с психическим расстройством, не исключающим вменяемости (ст. 22), и уголовную ответственность лиц, совершивших преступление в состоянии опьянения (ст. 23). Появление в УК РФ этих новелл явилось результатом длительной дискуссии в науке уголовного права. Ранее действовавшее уголовное законодательство знало только два состояния лиц: вменяемое либо невменяемое. В первом случае лицо подлежало уголовной ответственности, во втором – нет. Лица, которые, скажем, имели на момент совершения ими общественно опасного деяния какие-либо дефекты психики, например связанные с перенесенной черепно-мозговой травмой, признавались вменяемыми и направлялись в места лишения свободы на общих основаниях. А как показывает изучение судебной практики, более половины всех осужденных преступников имеют в той или иной мере аномалии психики.
   Тем не менее ранее УК РСФСР не предусматривал понятий уменьшенной либо ограниченной вменяемости. Отсюда при решении вопроса о назначении наказания не наблюдался индивидуализированный подход к лицам, которые хотя и признавались вменяемыми, но во время совершения преступления в силу психического расстройства не могли в полной мере осознать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими.
   Проблема ограниченной (уменьшенной) вменяемости долгое время была предметом обсуждения ученых – юристов и психиатров, настаивавших на ее законодательной регламентации. Результатом дискуссии явилось дополнение УК РФ новой нормой. Теперь, исходя из требований ст. 22 УК, правоохранительные органы при решении вопроса о применении уголовно-правовой санкции и выборе меры уголовно-правового характера должны более тщательно оценивать все признаки, характеризующие личность преступника, с тем чтобы максимально соблюсти принципы справедливости и индивидуализации уголовного наказания. Довольно часто ими являются несовершеннолетние преступники.
   В УК РФ 1996 г. сформулирована норма (ч. 3 ст. 20), которую не знало советское уголовное право. Данная норма предназначена непосредственно несовершеннолетним, она устанавливает понятие так называемой возрастной невменяемости и предусматривает признаки, ее характеризующие. В частности, в законе указано, что если несовершеннолетний достиг возраста уголовной ответственности, «но вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, он не подлежит уголовной ответственности».
   Норма о возрастной невменяемости не является абсолютно новой, так как ранее она была известна российскому уголовному законодательству. В частности, в ч. 1 ст. 41 Уголовного уложения 1903 г. было записано, что «не вменяется в вину преступное деяние, учиненное несовершеннолетним от 10 до 17 лет, который не мог понимать свойства и значения им совершаемого или руководить своими поступками» [893 - Уголовное законодательство зарубежных стран (Англия, США, Франция, Германия, Япония). Сборник законодательных материалов. М., 1998. С. 32. 318; Уголовное право зарубежных стран. Общая часть. М., 2003.].
   Норма о возрастной невменяемости принята в соответствии с принципами вины, справедливости и гуманизма. Чтобы избежать ошибки в вопросе привлечения к уголовной ответственности умственно отсталых подростков, интеллектуальное развитие которых не соответствует возрасту, должны назначаться психолого-психиатрическая и психолого-педагогическая экспертизы. С помощью соответствующих экспертиз устанавливается возраст несовершеннолетних и в тех случаях, когда отсутствуют необходимые документы.
   В Уголовный кодекс впервые включена не только статья, определяющая уголовную ответственность несовершеннолетних, но и норма, устанавливающая, кто относится к несовершеннолетним. Так, ст. 87 УК определяет, что несовершеннолетними «признаются лица, которым ко времени совершения преступления исполнилось четырнадцать, но не исполнилось восемнадцати лет». Теперь, отталкиваясь от сути данного определения, можно дать понятие малолетних лиц, т. е. тех, кто не достиг 14-летнего возраста, и совершеннолетних – кто старше 18 лет. При этом закон устанавливает, что возраст определяется не датой дня рождения, а датой следующих суток. Отсюда, если 14-летний подросток в день своего рождения, скажем, совершил кражу, то его нельзя привлечь к уголовной ответственности, потому что он не достиг установленного Кодексом возраста уголовной ответственности.
   Значительные изменения действующий УК претерпел после принятия Федеральных законов от 8 декабря 2003 г. и от 21 июля 2004 г., которые не только внесли некоторые коррективы в соответствующие нормы, но в ряде случаев полностью изложили тексты статей в новой редакции.

§ 4. Виды наказаний. Особенности их назначения несовершеннолетним

   Хотя современный УК РФ не предусматривает для несовершеннолетних каких-либо особых наказаний за совершение ими преступлений по сравнению со взрослыми преступниками, круг их значительно сужен. К несовершеннолетним, согласно ст. 88 УК, могут быть применимы шесть видов уголовных наказаний:
   а) штраф;
   б) лишение права заниматься определенной деятельностью;
   в) обязательные работы;
   г) исправительные работы;
   д) арест;
   е) лишение свободы на определенный срок.
   К несовершеннолетним не применяются такие наказания, как пожизненное лишение свободы, ограничение свободы, смертная казнь, специальные наказания, предусмотренные к военнослужащим, лишение права занимать определенные должности, лишение специального воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград.
   В соответствии с Конвенцией о правах ребенка, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 20 ноября 1989 г., установившей запрет на назначение за преступления, совершенные лицами моложе 18 лет, смертной казни, пожизненного заключения, не предусматривающего возможности освобождения, УК РФ ввел ч. 2 в ст. 57 и ч. 2 в ст. 59. Данные положения были известны и ранее. Так, смертная казнь как исключительная мера наказания не применялась к несовершеннолетним и в период действия УК РСФСР 1960 г.
   Если анализировать еще более раннюю историю применения смертной казни, то можно прийти к выводу, что практически во все времена государство щадило несовершеннолетних преступников, ограничивая законом возможность расправы над ними.
   Штраф – первое наказание, которое может быть применено к несовершеннолетнему преступнику в соответствии со ст. 88 УК. В редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. данный вид наказания претерпел существенные изменения, хотя и сейчас штраф, применяемый в качестве наказания к несовершеннолетним, по сравнению со взрослыми, имеет некоторые особенности.
   Если ранее, согласно ч. 2 ст. 88 УК, штраф назначался только при наличии у несовершеннолетнего осужденного самостоятельного заработка или имущества, на которое могло бы быть обращено взыскание, то сейчас он «назначается как при наличии у несовершеннолетнего осужденного самостоятельного заработка или имущества, на которое может быть обращено взыскание, так и при отсутствии таковых».
   Как правило, подростки в возрасте от 14 до 17 лет учатся в школе, не имеют самостоятельного заработка и имущества, на которое можно было бы обратить взыскание. Они в большинстве своем во всем зависят от родителей, с которыми проживают. В силу этого возможности применения штрафа весьма ограничены, если не сказать больше – практически исключены. Тем не менее законодатель вводит новеллу о применении штрафа даже к тем подросткам, которые не имеют самостоятельного заработка или имущества. По сути своей эта мера наказания адресована их родителям и иным законным представителям, правда, закон оговаривает, что взыскиваться с них штраф может только с их согласия.
   Как показывает анализ судебной практики, по уголовным делам о преступлениях, совершенных несовершеннолетними, применение штрафа измеряется всего лишь несколькими процентами по отношению к другим видам уголовных наказаний. Так, в 1995 г. к штрафу было осуждено всего лишь 1,3 % от общего числа осужденных несовершеннолетних, в 1997 г. – 1,8 %, в последующие годы эти показатели практически не менялись.
   Штраф, назначаемый подросткам от 14– до 18-летнего возраста в качестве наказания, в несколько раз меньше по сравнению со штрафом, применяемым ко взрослым преступникам. Он определяется в денежном выражении «в размере от одной тысячи до пятидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода несовершеннолетнего осужденного за период от двух недель до шести месяцев». Штраф применяется в качестве основного наказания за преступления небольшой и средней тяжести. За совершение несовершеннолетним тяжких преступлений штраф может быть назначен в качестве дополнительного наказания к основному, скажем, в виде лишения свободы. Если осужденный несовершеннолетний злостно уклоняется от исполнения наказания в виде штрафа и не уплачивает его, то штраф заменяется в пределах санкции, предусмотренной соответствующей статьей Особенной части УК.
   Лишение права заниматься определенной деятельностью. УК РФ, вводя данный вид уголовного наказания для несовершеннолетних, не раскрывает его содержания и не содержит каких-либо рекомендаций по применению. Обращает, правда, на себя внимание то обстоятельство, что применительно к несовершеннолетним преступникам данное наказание применяется в «усеченном» виде: в отличие от взрослых осужденных несовершеннолетним нельзя назначать «лишение права занимать определенные должности».
   Исходя из смысла п. «б» ст. 88 УК, предполагается, что на момент осуждения несовершеннолетний должен заниматься определенной деятельностью. Но, как известно, в соответствии с Трудовым кодексом РФ определенной деятельностью могут заниматься только 16-летние подростки; 15-летние – лишь в исключительных случаях; 14-летние – могут заниматься только легким трудом. Поэтому говорить о целесообразности и эффективности назначения несовершеннолетним наказания в виде лишения права заниматься определенной деятельностью преждевременно. Возможно, данная санкция будет чаще применяться в будущем. В настоящее же время, когда труд несовершеннолетних используется с большими ограничениями, вряд ли можно говорить о широкой практике применения данного вида наказания. В частности, в судебной практике Приморского края не встретилось ни одного уголовного дела, по которому несовершеннолетнему осужденному был бы назначен данный вид наказания.
   Обязательные работы. На основании ч. 3 ст. 88 УК РФ обязательные работы назначаются на срок от сорока до ста шестидесяти часов и заключаются в выполнении работ, посильных для несовершеннолетнего. Причем закон определяет, что данная работа должна осуществляться в «свободное от учебы или основной работы время». Это означает, что несовершеннолетний должен исполнять данное наказание по выходным дням или во время, свободное от занятий, в случае, когда подросток учится.
   Обязательные работы для лиц, не достигших 18 лет, имеют свою специфику. В частности, закон ведет речь только об исполнении посильных работ, намного сокращая их срок, устанавливая дифференцированный подход в зависимости от возраста осужденного несовершеннолетнего. Так, согласно уголовному законодательству, продолжительность обязательных работ для лиц в возрасте до 15 лет не должна превышать двух часов в день, в возрасте от 15 до 16 лет – не более трех часов в день. В соответствии с действующим Трудовым кодексом РФ не могут назначаться работы несовершеннолетним в ночное время. Запрещается также использовать несовершеннолетних на тяжелых, подземных работах или работах с вредными либо опасными условиями труда. Исполняется данный вид наказания по месту жительства несовершеннолетнего.
   Исправительные работы. Данный вид наказания использовался и в ранее действовавшем УК. Исправительные работы применяются судами достаточно редко и составляют всего лишь несколько долей процента от общего числа уголовных наказаний, назначаемых осужденным несовершеннолетним. Так, в 1993 г. к исправительным работам было осуждено 3,2 % от общего числа осужденных несовершеннолетних, в 1997 г. и последующие годы всего лишь около 1 %.
   В соответствии с ч. 4 ст. 88 УК исправительные работы назначаются несовершеннолетним осужденным на срок до одного года, т. е. вдвое меньше, чем лицам, достигшим совершеннолетия. При назначении этого вида наказания суд должен принимать во внимание не только возраст несовершеннолетнего, но и фактическое его положение. Так как в возрасте 14–15 лет возможности приема на работу весьма ограничены, то очень проблематичным становится назначение судом такого вида наказания. По тем же соображениям нельзя признать целесообразным и применение исправительных работ к несовершеннолетнему, который на момент совершения преступления учился в каком-либо учебном заведении.
   Если максимальный срок наказания в виде исправительных работ различен, то минимальный его размер как для подростков, так и для взрослых одинаков и определен законом в два месяца. При этом УК РФ не устанавливает различий в проценте удержаний из заработной платы для несовершеннолетних и взрослых. Он колеблется в пределах от 5 до 20 % от заработной платы осужденного. Процент удержаний в каждом конкретном случае должен назначаться дифференцированно, с учетом всех обстоятельств дела (при этом учитывается материальное положение несовершеннолетнего и его семьи, родителей, близких родственников, с которыми он проживает и которым оказывает помощь).
   Нет по закону особых различий и в порядке исполнения данного вида наказания для несовершеннолетних по сравнению со взрослыми осужденными.
   В случае злостного уклонения несовершеннолетнего осужденного от исправительных работ они в соответствии с законом могут быть заменены на арест (из расчета один день ареста за два дня исправительных работ) или лишение свободы (из расчета один день лишения свободы за три дня исправительных работ).
   Арест. Это новый вид уголовного наказания для несовершеннолетних, предусмотренный ч. 5 ст. 88 УК. Ранее он не был известен нашему законодательству.
   По своей правовой природе арест с некоторыми оговорками можно сравнивать с лишением свободы. Но если наказание в виде лишения свободы может применяться к несовершеннолетним с 14-летнего возраста, то арест назначается судом только к лицам, достигшим к моменту вынесения приговора 16 лет.
   Уголовный закон устанавливает срок ареста в рамках от одного до четырех месяцев. Уголовно-исполнительный закон определяет порядок и условия отбывания наказания в виде ареста. Предполагается, что краткий период наказания должен компенсироваться более строгими и жесткими условиями содержания несовершеннолетних в специально созданных арестных домах по сравнению с воспитательными колониями.
   Какие-либо мероприятия воспитательного характера, возможности привлечения несовершеннолетнего к труду при краткосрочном наказании носят второстепенный характер. Осужденные подростки, содержащиеся в арестных домах, могут привлекаться к труду без оплаты работ продолжительностью не более четырех часов в неделю. При таких обстоятельствах на первое место выдвигаются: дисциплина и ограничения, предусмотренные законом. Не последнее место занимает и сам факт устрашения.
   Лишение свободы на определенный срок. Последним и самым строгим в системе видов уголовных наказаний, назначаемых несовершеннолетним, является лишение свободы.
   УК РФ 1996 г. определил порядок применения лишения свободы к несовершеннолетним. Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. внес существенные изменения в данный вид наказания для несовершеннолетних, дополнив ст. 88 УК еще двумя частями. В соответствии с новой редакцией данной статьи наказание в виде лишения свободы назначается несовершеннолетним осужденным, совершившим преступления в возрасте до 16 лет, на срок не свыше шести лет. Этой же категории несовершеннолетних, совершивших особо тяжкие преступления, а также остальным несовершеннолетним осужденным наказание назначается на срок не свыше десяти лет. Лишение свободы лицами, не достигшими к моменту вынесения судом приговора 18-летнего возраста, отбывается в воспитательных колониях (ч. 3 ст. 58 УК).
   Впервые на законодательном уровне закреплено положение о том, что «наказание в виде лишения свободы не может быть назначено несовершеннолетнему, совершившему в возрасте до 16 лет преступление небольшой или средней тяжести, а также остальным несовершеннолетним осужденным, совершившим преступления небольшой тяжести впервые». Также некоторое послабление предусмотрено для несовершеннолетних, осуждаемых за тяжкие и особо тяжкие преступления. Введенная ч. 6 [894 - См.: Российское законодательство X–XX веков. Т. 9. М., 1994. С. 284.] ст. 88 УК предусматривает, что «при назначении несовершеннолетнему осужденному наказания в виде лишения свободы за совершение тяжкого либо особо тяжкого преступления низший предел наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части Кодекса, сокращается наполовину».
   По-иному решается вопрос о возможности применения условного отбывания уголовного наказания. Так, ч. 6 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

ст. 88 УК устанавливает, что в случае, если несовершеннолетний осужденный, которому назначено условное осуждение, совершил в течение испытательного срока новое преступление, не являющееся особо тяжким, суд с учетом обстоятельств дела и личности виновного может повторно принять решение об условном осуждении, установив новый испытательный срок и возложив на условно осужденного исполнение определенных обязанностей, предусмотренных ч. 5 ст. 73 УК.
   Важно отметить, что впервые законом определен порядок, при котором суд может дать указание органу, исполняющему наказание, об учете при обращении с несовершеннолетним осужденным определенных особенностей его личности (ч. 7 ст. 88 УК).
   В настоящее время лишение свободы остается наиболее часто применяемым наказанием к несовершеннолетним. При этом бо́льшая часть приговоров, в соответствии с которыми несовершеннолетним осужденным назначено лишение свободы, считается условной, что в среднем составляет более 79 % от общего их числа.
   Особенности назначения наказания несовершеннолетним. УК РФ 1996 г., наряду со ст. 60, устанавливающей общие начала назначения наказания, предусмотрел специальную ст. 89, в которой определены некоторые особенности назначения наказания применительно к несовершеннолетнему. Так, в ч. 1 упомянутой статьи указано, что при назначении наказания несовершеннолетнему учитываются условия его жизни и воспитания, уровень психического развития, иные особенности личности, а также влияние на него старших по возрасту лиц. При этом закон, закрепляя, что сам факт несовершеннолетия (п. «б» ч. 1 ст. 61 УК) является смягчающим обстоятельством, в то же время в ч. 2 ст. 89 УК указывает, что данное обстоятельство должно учитываться в совокупности с другими смягчающими и отягчающими обстоятельствами.
   Наверное, должно пройти какое-то время, чтобы суды при назначении уголовного наказания несовершеннолетнему в полном объеме стали руководствоваться рекомендациями законодателя и применять более строгий вид наказания только в том случае, если мягкий его вид не может обеспечить достижение стоящих перед наказанием целей. Конечно, в связи с этим возрастают требования к уровню профессионализма судей. Они должны знать особенности психики несовершеннолетних, уметь оценить все необходимые факторы, обусловившие воспитание и формирование личности подростка, устойчивость его взглядов и воззрений, степень подверженности влиянию окружающих и т. д. с тем, чтобы применить к нему единственно возможное справедливое наказание. Именно поэтому закон требует учитывать, наряду с характером и степенью общественной опасности совершенного несовершеннолетним преступления, все данные, характеризующие его личность. Только тогда есть надежда, что наказание может не только способствовать исправлению несовершеннолетнего, но и станет необходимой основой для дальнейшей социальной адаптации подростка в обществе.
   Особенность назначения наказания несовершеннолетним по действующему законодательству состоит и в том, что оно определяется рамками ст. 88 УК независимо от числа совершенных преступлений и количества судимостей. Даже если санкция конкретной статьи УК, скажем, содержит лишение свободы до 20 лет или пожизненное лишение свободы, наказание в соответствии с законом не может превышать шести лет для несовершеннолетних, совершивших преступление в возрасте до 16 лет, и десяти лет – для остальных несовершеннолетних.
   Таким же образом установлены ограничения при решении вопроса о наказании, если на счету у несовершеннолетнего к моменту вынесения приговора числится несколько тяжких и даже особо тяжких преступлений. Например, если он в течение ряда лет состоял в преступной группировке и принимал непосредственное участие в ряде грабежей, краж, разбоев, то суд, назначая ему наказание по совокупности преступлений (ст. 69 УК), все равно не сможет преступить границы требований, установленных ст. 88 УК, т. е. десять лет лишения свободы. Кроме того, по настоящему закону подростки, не достигшие 16 лет, не будут нести ответственность и за организацию преступных сообществ либо участие в них. В данных случаях они должны нести ответственность за совершение тех конкретных преступлений, в которых возраст субъектов установлен с 14 лет.
   Суды вправе также дать необходимые указания органу, исполняющему наказание, учитывать психологические особенности личности несовершеннолетнего, использовать его индивидуальные наклонности, которые могут помочь более успешно и эффективно осуществлять процесс исправления и воспитания. Не должны оставаться без внимания и соответствующего реагирования случаи, когда установлено, что несовершеннолетний потребляет алкоголь, наркотические или токсические препараты. При необходимости наряду с наказанием суды должны применять принудительные меры медицинского характера.
   При назначении уголовного наказания несовершеннолетнему соблюдаются требования, предусмотренные в ст. 89 УК. К ним относятся: несовершеннолетний возраст, условия жизни и воспитания, уровень психического развития, иные особенности личности, а также влияние на него старших по возрасту лиц.

§ 5. Особенности освобождения от уголовной ответственности несовершеннолетних

   К несовершеннолетним могут применяться различные виды освобождения от уголовной ответственности из числа тех, что применяются ко взрослым преступникам. Однако есть здесь и своя специфика. Суть ее состоит в том, что только несовершеннолетние могут освобождаться от уголовной ответственности с применением к ним принудительных мер воспитательного воздействия [895 - Подробнее об этом см.: Поводова Е. В. Проблемы теории и правового регулирования принудительных мер воспитательного воздействия. Владимир, 2005.].
   Данные меры, сосредоточенные в ст. 90 УК РФ, рассматриваются как альтернативные по отношению к уголовным наказаниям. Для несовершеннолетнего, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, они являются самостоятельной формой ответственности, так как также преследуют цели исправления и предупреждения совершения новых преступлений.
   Применение к несовершеннолетним принудительных мер воспитательного воздействия было известно и ранее действовавшему УК РСФСР. Поэтому аналогичная норма в УК РФ возникла не на пустом месте. Она вобрала в себя накопленный опыт и претерпела дальнейшее развитие. В частности, в настоящее время законодатель счел возможным распространить принудительные меры воспитательного воздействия к несовершеннолетним и на случаи совершения ими преступлений средней тяжести, а не только небольшой, как это было ранее. В то же время на лиц, совершивших тяжкие или особо тяжкие преступления, принудительные меры воспитательного воздействия не распространяются. Не могут быть они применены и в том случае, если суд сочтет возможным назначить несовершеннолетнему в соответствии со ст. 64 УК более мягкое наказание, чем предусмотрено соответствующей санкцией.
   С принятием 24 июня 1999 г. Федерального закона «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» на законодательном уровне определен новый подход к деятельности правоохранительной системы по профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних, осуществлению индивидуальной работы в отношении несовершеннолетних, не подлежащих уголовной ответственности либо освобожденных от отбывания наказания, и применению к ним принудительных мер воспитательного воздействия. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. в ст. 90 и 92 УК были внесены изменения. Принудительные меры воспитательного воздействия освобождают несовершеннолетнего либо от уголовной ответственности (ст. 90 УК), либо от наказания (ст. 92 УК). Главное отличие этих мер от уголовного наказания состоит в том, что они не влекут за собой судимости. Сама возможность применения принудительных мер воспитательного воздействия определена требованиями уголовного закона, который исключил такой признак, как совершение преступления впервые, оставив необходимость установления двух взаимосвязанных условий, а именно:
   1) совершение преступления небольшой или средней тяжести;
   2) исправление подростка без уголовной ответственности и наказания.
   Такая уверенность в возможности исправления несовершеннолетнего без назначения ему уголовного наказания должна быть построена только на основе анализа объективных обстоятельств жизни подростка, оценки характеристики личности, причин и мотивов произошедшего, его поведения в момент и после совершения преступления и т. д. Также обязательно выясняется, предшествовали ли совершенному преступлению какие-либо антиобщественные деяния, за которые к подростку уже применялись ранее принудительные меры воспитательного воздействия. Вопрос об освобождении от уголовной ответственности и наказания с применением данных мер обсуждается всесторонне и выносится в виде решения при наличии всех обстоятельств. Такое решение может быть принято как на стадии предварительного следствия, так и на стадии судебного разбирательства. Принятие данного закона свидетельствует о дальнейшей последовательной гуманизации уголовной политики в отношении несовершеннолетних преступников.
   Как показывает анализ судебной практики, наиболее часто суды при выборе принудительных мер воспитательного воздействия вместо уголовного наказания исходят, прежде всего, из положительной характеристики несовершеннолетнего, его чистосердечного признания вины и искреннего раскаяния в содеянном, совершения преступления впервые. Остальные доводы о целесообразности применения к несовершеннолетнему указанных мер могут рассматриваться в каждом конкретном случае, исходя из материалов уголовного дела.
   Перечень видов принудительных мер воспитательного воздействия дан в ч. 2 ст. 90 УК. Он носит исчерпывающий характер. К ним относятся:
   а) предупреждение;
   б) передача под надзор родителей или лиц, их заменяющих, либо специализированного государственного органа;
   в) возложение обязанности загладить причиненный вред;
   г) ограничение досуга и установление особых требований к поведению несовершеннолетнего.
   С введением в действие Федерального закона от 24 июня 1999 г. «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» более детально регламентирована деятельность специализированных учреждений для несовершеннолетних, нуждающихся в социальной реабилитации; предусмотрен порядок работы специальных учебно-воспитательных учреждений органов образования открытого и закрытого типов и др. Благодаря данному правовому акту, меры, применяемые к несовершеннолетним как альтернатива уголовного наказания, представлены в настоящее время в виде взаимосвязанной системы профилактики, осуществляемой соответствующими органами. Настоящий Закон определил, что в систему органов и учреждений профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних входят комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав, органы управления социальной защитой населения, органы управления образованием, органы опеки и попечительства, органы по делам молодежи, органы управления здравоохранением, органы службы занятости, органы внутренних дел (ст. 4 Закона).
   Данным Законом установлен перечень категорий лиц, в отношении которых проводится индивидуальная профилактическая работа, а также определены основания проведения данной работы, что, безусловно, обеспечит большую эффективность применяемых к несовершеннолетним мер, включая и меры воспитательного воздействия.
   Содержание принудительных мер воспитательного воздействия определено в ст. 91 УК.
   Предупреждение заключается в проведении разъяснительной беседы с несовершеннолетним по вопросам вскрытия причин и мотивов совершения им общественно опасного деяния, понимания причиненного им вреда и всех последствий, которые наступят для него в случае повторения подобного (ч. 1 ст. 91 УК).
   Передача под надзор родителей или лиц, их заменяющих, либо специализированного государственного органа. Основное назначение этой меры состоит в воспитательном воздействии на подростка со стороны определенных законом лиц. Назначается данная мера при условии, что у несовершеннолетнего не утрачены отношения и контакт с родителями или лицами, их заменяющими, и те в состоянии осуществлять за его поведением необходимый надзор и контроль. Инициатива назначения настоящей принудительной меры воспитательного воздействия может исходить непосредственно от родителей и лиц, их заменяющих, либо назначаться решением суда, но с их согласия (ч. 2 ст. 91 УК).
   Такая мера, как возложение обязанности загладить причичиненный вред, применяется только в том случае, когда несовершеннолетний своими антиобщественными действиями причинил потерпевшему материальный ущерб. В данном случае на подростка возлагается обязанность загладить вред своим личным трудом. Если несовершеннолетний работает и получает заработную плату или стипендию, пенсию, то за причиненный вред его могут обязать внести и денежную компенсацию (ч. 3 ст. 91 УК).
   Ограничение досуга и установление особых требований к поведению несовершеннолетнего состоят в установлении в соответствии с законом определенных рекомендаций по проведению подростком свободного времени. Это, например, может выразиться в установлении запрета посещать определенные места, использовать определенные формы досуга, в том числе связанные с управлением механического транспортного средства, ограничить пребывание вне дома после определенного времени суток, выезжать в другие местности без разрешения специализированного государственного органа. Несовершеннолетнему может быть предъявлено также требование возвратиться в образовательное учреждение либо трудоустроиться с помощью специализированного государственного органа (ч. 4 ст. 91 УК РФ). Приведенный перечень ограничений досуга и особых требований, предъявляемых к поведению несовершеннолетнего, не является исчерпывающим и при необходимости может быть расширен судом.
   Установление законом для несовершеннолетнего правонарушителя определенных ограничений свободы выбора поведения, введение запрета на его поездки и переезд и т. д. делают настоящую меру воздействия более строгой по сравнению с другими. Закон не регламентирует длительность применения ограничений. Отсюда срок, на который устанавливается данная мера, определяется непосредственно органом, ее назначающим, в каждом конкретном случае.
   Принудительные меры воспитательного воздействия делятся на основные и дополнительные. Продолжительность срока применения отдельных мер может варьироваться в зависимости от того, преступление какой тяжести совершено подростком. Несовершеннолетнему одновременно может быть определено несколько принудительных мер воспитательного воздействия. Важно, чтобы эти меры дополняли друг друга, например, передача несовершеннолетнего под надзор родителей сопровождалась и ограничением досуга. Если несовершеннолетний уклоняется от воспитательного воздействия, скажем, не является для объявления ему предупреждения, не предпринимает никаких усилий, чтобы загладить причиненный вред, либо допускает многократное (более двух раз) нарушение возложенных на него обязанностей, то по представлению специализированного государственного органа материалы направляются в суд и такой подросток может быть привлечен к уголовной ответственности.

§ 6. Особенности освобождения от наказания несовершеннолетних

   Освобождение от наказания несовершеннолетних может применяться только тогда, когда они совершают деяние, содержащее в себе все признаки того или иного состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса. В действующем Уголовном кодексе предусмотрено, что несовершеннолетний может быть освобожден судом от наказания с применением принудительных мер воспитательного воздействия только в том случае, если он осужден за совершение преступления небольшой или средней тяжести.
   Основанием освобождения несовершеннолетних от наказания, так же как и освобождения от уголовной ответственности, является невысокая степень общественной опасности деяния и личности, позволяющая достичь целей наказания другими, не уголовно-правовыми мерами.
   Для применения ч. 1 ст. 92 УК необходимо, чтобы суд пришел к выводу о том, что исправление несовершеннолетнего, совершившего преступление небольшой или средней тяжести, возможно без применения наказания и оно может быть достигнуто путем применения к такому лицу принудительных мер воспитательного воздействия. В отличие от освобождения несовершеннолетнего от уголовной ответственности с применением мер воспитательного воздействия, когда такое освобождение возможно только при совершении несовершеннолетним впервые преступления небольшой или средней тяжести, для применения принудительных мер воспитательного воздействия при освобождении несовершеннолетнего от наказания этого условия не требуется. В связи с этим возможно освобождение от наказания несовершеннолетнего в соответствии с ч. 1 ст. 92 УК и в тех случаях, когда он ранее уже совершил преступление небольшой или средней тяжести, но не был осужден либо имел судимость за такое же преступление. Вместе с тем эти обстоятельства, отрицательно характеризующие личность несовершеннолетнего, требуют особо осторожного подхода при решении вопроса о возможности исправления такого лица без применения наказания, но с применением принудительных мер воспитательного воздействия.
   Первый вид освобождения применяется тогда, когда преступление, за совершение которого осуждается несовершеннолетний, относится к категории небольшой или средней тяжести, а характеристика личности и обстоятельства совершения преступления показывают, что виновный может быть исправлен путем применения к нему принудительных мер воспитательного воздействия взамен наказания. Суд при наличии этих условий выносит обвинительный приговор по делу, но освобождает подсудимого от наказания, применив к нему принудительные меры воспитательного воздействия. Общий контроль за исполнением меры воздействия суд осуществляет самостоятельно. Констатацией сохранения уголовной ответственности служит обвинительный приговор.
   Второй вид освобождения от наказания применяется в тех случаях, когда несовершеннолетний хотя и осуждается за преступление средней тяжести, а также тяжкого преступления, но в суде выясняется, что цели наказания могут быть достигнуты только путем помещения осужденного в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение для несовершеннолетних. Такая ситуация может возникнуть в случае обнаружения каких-либо аномалий в психическом развитии подсудимого, не позволяющих ему находиться в колонии среди психически здоровых осужденных, либо в установлении педагогической (социальной) запущенности, которую можно устранить лишь в специализированном учреждении при сугубо индивидуальном подходе к несовершеннолетнему.
   В уголовном законодательстве впервые предусмотрено положение, согласно которому несовершеннолетний, осужденный за совершение преступления средней тяжести, а также тяжкого преступления, может быть освобожден от наказания, если будет признано, что цели наказания можно достигнуть только путем помещения его в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение для несовершеннолетних. При этом законодатель не относит помещение несовершеннолетних осужденных в указанные учреждения к разновидности общих принудительных мер воспитательного воздействия, так как они не предусмотрены перечнем этих мер, закрепленных в ч. 2 ст. 90 УК. Следовательно, помещение несовершеннолетнего в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение, не являясь уголовным наказанием, должно в соответствии с законом рассматриваться как особая, самостоятельная принудительная мера воспитательного воздействия, допускаемая только при освобождении несовершеннолетнего от наказания и при совершении им преступления только средней тяжести. Безусловно, что такая мера должна применяться, прежде всего, в отношении более нравственно и социально запущенных подростков при наличии отрицательного влияния на них со стороны неблагополучной семьи или ближайшего окружения, а также в отношении, например, подростков, страдающих серьезными заболеваниями, хроническим алкоголизмом, наркоманией и т. п.
   Вместе с тем в случаях, когда несовершеннолетний впервые осужден за преступление средней тяжести, а также тяжкого преступления, которое было для него случайным эпизодом в его жизни, с учетом второстепенной роли в преступлении и других данных, положительно характеризующих его личность, дающих основание полагать, что для исправления подростка достаточно применения принудительных мер воспитательного воздействия, а не уголовного наказания, более предпочтительным является применение к такому лицу освобождения от уголовной ответственности («не доводя дело до суда»), с применением принудительных мер воспитательного воздействия.
   Освобождение от наказания делится на три вида: а) освобождение до начала отбывания наказания с применением мер воспитательного воздействия; б) освобождение до начала отбывания наказания с помещением осужденного несовершеннолетнего в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение для несовершеннолетних; в) освобождение от продолжения отбывания наказания.
   При помещении несовершеннолетнего в специальное воспитательное учреждение срок пребывания в таком учреждении ограничивается достижением им 18 лет, но не более чем тремя годами.
   Однако пребывание в указанном учреждении может быть прекращено до истечения установленного срока, если по заключению специализированного государственного органа, обеспечивающего исправление, несовершеннолетний не нуждается более для своего исправления в дальнейшем применении данной меры. Продление пребывания в специальном учебно-воспитательном учреждении закрытого типа для несовершеннолетнего после истечения установленного срока допустимо лишь в одном случае – при наличии ходатайства несовершеннолетнего о необходимости завершить общеобразовательную или профессиональную подготовку.
   Условия применения мер воспитательного воздействия при освобождении несовершеннолетнего от уголовной ответственности следует отличать от условий применения таких же мер при освобождении от уголовного наказания. Отличительными признаками в соответствии с законом являются:
   – освобождение от уголовной ответственности с применением названных мер возможно лишь при условии совершения подростком преступления небольшой и средней тяжести. Для применения мер воспитательного воздействия при освобождении от наказания этого условия не требуется;
   – при совершении подростком преступления средней тяжести он может быть освобожден от уголовной ответственности с применением мер воспитательного воздействия. При освобождении от наказания несовершеннолетнего, осужденного за совершение преступления средней тяжести, возможно лишь помещение его в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение.
   К сожалению, в Уголовном кодексе не предусмотрены правовые последствия уклонения несовершеннолетнего, освобожденного от наказания с применением принудительных мер воспитательного воздействия, от исполнения предписанной ему меры или злостного уклонения от лечебно-воспитательного воздействия в специальных учреждениях. Отсутствие четких указаний на этот счет в законе может дискредитировать эти положительные меры.
   Третий вид освобождения несовершеннолетнего от наказания именуется условно-досрочным освобождением и применяется в тех случаях, когда лицо уже отбывает наказание в виде исправительных работ или лишения свободы. Это освобождение от продолжения отбывания наказания ранее срока, указанного в приговоре суда. Оно может быть применено судом, находящимся в месте дислокации воспитательной колонии по представлению администрации после фактического отбытия:
   – не менее одной трети срока наказания, назначенного судом за преступление небольшой или средней тяжести либо за тяжкое преступление;
   – не менее двух третей срока наказания, назначенного судом за особо тяжкое преступление.
   В законе не указываются условия, необходимые для условно-досрочного освобождения несовершеннолетних, так как они те же, что и для взрослых. Аналогично решается вопрос и о правовых последствиях неисполнения условий досрочно освобожденным подростком. В отличие от взрослых, уголовный закон не предусматривает специально для несовершеннолетних возможность замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания и освобождение от наказания в связи с болезнью. Думается, что положения ст. 81 УК РФ могут быть распространены в необходимых случаях и на несовершеннолетних.

§ 7. Особенности исчисления сроков давности и погашения судимости для несовершеннолетних

   Особенность уголовной ответственности несовершеннолетних заключается и в том, что к ним применяются иные сроки погашения судимости и сроки давности.
   Сроки давности для взрослых лиц определены в ст. 78 и 83 УК. Кодекс 1996 г. почти не изменил продолжительность сроков давности, но исчисляет их теперь в зависимости от категории тяжести совершенного преступления. Впервые законодатель ввел отдельную норму (ст. 94 УК), определяющую сроки давности специально для несовершеннолетних, что позволяет более полно реализовать принцип индивидуализации ответственности. Данные сроки более льготны и сокращены вдвое по сравнению со взрослыми лицами. Кроме того, применительно к несовершеннолетним отсутствуют какие-либо ограничения или запреты, делающие возможным применение сроков давности. Таким образом, законом определено, что несовершеннолетние освобождаются от уголовной ответственности и наказания, если со дня совершения преступления истекли следующие сроки:
   – один год после совершения преступления небольшой тяжести;
   – три года после совершения преступления средней тяжести;
   – пять лет после совершения тяжкого преступления;
   – семь лет и шесть месяцев после совершения особо тяжкого преступления.
   Аналогичным образом рассматривается истечение сроков давности обвинительного приговора суда, вынесенного в отношении несовершеннолетнего. Истечение срока давности обвинительного приговора рассматривается законом как единственное и обязательное основание для освобождения несовершеннолетнего (так же как и взрослого) от отбывания уголовного наказания, поскольку это освобождение является не правом, а обязанностью суда и не зависит от его усмотрения.
   Освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности является окончательным и безусловным, поскольку закон не предусматривает какие-либо основания для его отмены или изменения.
   Сроки погашения судимости. Институт судимости известен только уголовному праву. Никакая другая отрасль права не предусматривает таких правовых последствий, наступающих вслед за наказанием за совершенное правонарушение. По действующему уголовному законодательству с рецидива преступлений начинается перечень обстоятельств, отягчающих наказание (п. «а» ст. 63 УК). Судимость является основанием для определения рецидива преступлений и признания рецидива преступлений опасным и особо опасным (ст. 18 УК). В ряде составов преступлений судимость относится к числу квалифицирующих признаков, если данное лицо в период отбывания наказания совершило новое тяжкое или особо тяжкое преступление.
   Судимость влечет за собой ряд ограничений правового характера. Например, в соответствии с Федеральным законом от 28 марта 1998 г. (с последующими изменениями) «О воинской обязанности и военной службе» не подлежат призыву на военную службу граждане, имеющие неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления. На основании Федерального закона от 13 декабря 1996 г. «Об оружии» имеющие судимость за совершение умышленного преступления лишены права приобретать огнестрельное оружие. Они также не могут нести службу в органах милиции, налоговой полиции, быть работниками ФСБ, прокуратуры, суда.
   УК РФ для несовершеннолетних устанавливает льготные по сравнению со взрослыми сроки погашения судимости. Согласно ст. 95 УК они, соответственно, равны: а) одному году после отбытия лишения свободы за преступления небольшой и средней тяжести; б) трем годам после отбытия лишения свободы за тяжкие или особо тяжкие преступления. Причем в соответствии со ст. 18 УК судимости за преступления, совершенные до наступления совершеннолетия, а также погашенные в порядке, определенном ст. 95 УК, не учитываются при признании рецидива. Это положение уголовного закона очень важно, оно соотносится с его основными принципами.
   Если к несовершеннолетнему за совершенное преступление применено наказание, не связанное с лишением свободы, например условное, то сроки погашения судимости исчисляются по правилам п. «а», «б» ч. 3 ст. 86 УК. На несовершеннолетних осужденных распространяется также ч. 5 ст. 86 УК, где предусмотрен порядок снятия судимости до истечения сроков ее погашения. Для этого необходимо установить, что осужденный после отбытия наказания вел себя безупречно. Тогда по его ходатайству суд может снять судимость досрочно.
   В случаях, когда за совершение преступлений небольшой или средней тяжести несовершеннолетние судом освобождаются от уголовного наказания с применением принудительных мер воспитательного воздействия (ст. 92 УК) либо освобождаются от уголовной ответственности с применением тех же мер (ст. 90 УК), они считаются несудимыми.
   Погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью (ч. 6 ст. 86 УК). При таких условиях совершение нового преступления после снятия или погашения судимости не влияет на квалификацию, не влечет применения более строгого наказания, не учитывается при решении судом вопроса о рецидиве преступлений. Погашение или снятие судимости является основанием, согласно которому лицо при заполнении любых документов может указывать, что оно «не судимо» и пользуется всеми правами, гарантированными Конституцией Российской Федерации.

Глава XXVI
Иные меры уголовно-правового характера

   Федеральным законом от 27 июля 2006 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении «терроризма»» и Федерального закона «О противодействии терроризму»» раздел VI УК РФ переименован: вместо «Принудительные меры медицинского характера» он сейчас называется «Иные меры уголовно-правового характера».
   Вызвано это тем, что по прошествии трех лет с момента «изгнания» в 2003 г. конфискации имущества из системы уголовных наказаний законодатель все-таки восстановил в УК РФ данный институт, но уже не как вид наказания, а в качестве «иной меры уголовно-правового характера». Место этой мере нашлось в разделе VI УК, где она стала рассматриваться сразу же после «принудительных мер медицинского характера» в виде самостоятельной главы 15 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК «Конфискация имущества». Рассмотрим институты, регламентированные данным разделом, в той последовательности, в какой они изложены в УК самим законодателем.

§ 1. Правовая природа и содержание принудительных мер медицинского характера

   «Принудительные меры медицинского характера к душевнобольным могут быть применены только судом. Это положение распространяется и на случаи, когда необходимость применения принудительных мер медицинского характера возникает до начала судебного разбирательства, т. е. в процессе предварительного следствия…» [896 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 8. С. 8–9.]
   Подробное рассмотрение принудительных мер медицинского характера обусловлено потребностями следственной, судебной и пенитенциарной практики в комплексном подходе к обобщающему изучению способов предупреждения посягательств на общественные отношения, находящиеся под защитой уголовного закона.

   Психиатрическая помощь лицам, страдающим психическим расстройством, гарантируется государством и осуществляется на основе законности, гуманности и соблюдения прав человека. Психическое расстройство может существенно менять отношение человека к жизни, самому себе и обществу, а также отношение общества к человеку. Отсутствие должного правового регулирования принудительных мер медицинского характера может быть одной из причин использования их в противоправных целях, наносить ущерб здоровью, человеческому достоинству и правам граждан, а также международному престижу государства [897 - См.: О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании: Закон Российской Федерации № 3185-1 от 2 июля 1992 г. // Ведомости Съезда н/д и ВС РФ. 1992. № 33. Ст. 1913.].
   Можно выделить несколько основных причин, определяющих подробное рассмотрение института принудительных мер медицинского характера. Во-первых, выявляется все большее число лиц, привлекаемых к уголовной ответственности и обнаруживающих психические расстройства, которые оказывают влияние на интеллектуально-волевую сферу, т. е. играют существенную роль в механизме преступного поведения и определяют пониженную способность прогнозировать последствия своих действий и осознанно руководить ими. При этом зачастую субъект полностью не лишен возможности контролировать свое поведение, т. е. его способность осознавать свои действия, значение инкриминируемых поступков, руководить ими не утрачена совсем, но по сравнению с общепринятой психологической нормой реально уменьшена. Во-вторых, получил законодательное воплощение новый вид принудительных мер медицинского характера: принудительное амбулаторное наблюдение и лечение у психиатра, в том числе – соединенное с исполнением наказания. В-третьих, в местах лишения свободы оказывается несоразмерно большое число лиц, страдающих психическими расстройствами. В-четвертых, большая распространенность повторного совершения общественно опасных действий и преступлений лицами, страдающими психическими расстройствами.
   Статья 97 УК определяет, что принудительные меры медицинского характера могут быть назначены судом лицам: а) которые совершили деяния, предусмотренные статьями Особенной части УК Российской Федерации, в состоянии невменяемости; б) у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение или исполнение наказания; в) которые совершили преступление и страдают психическим расстройством, не исключающим вменяемости. Таким лицам принудительные меры медицинского характера назначаются только в случаях, когда психические расстройства связаны с возможностью причинения этими лицами иного существенного вреда либо с опасностью для себя или других лиц. Порядок исполнения принудительных мер медицинского характера определяется уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации и иными федеральными законами.
   Лица, страдающие психическими расстройствами, указанные вч. 1 ст. 97 УК, обладают всеми правами и свободами граждан, предусмотренными Конституцией Российской Федерации, отечественным законодательством. Ограничение прав и свобод этих лиц только на основании психиатрического расстройства не допускается. Медицинские средства и методы применяются только в диагностических и лечебных целях в соответствии с характером психических расстройств и не используются для наказания лиц, страдающих психическим расстройством. При применении принудительных мер медицинского характера человек имеет право на уважительное и гуманное отношение, исключающее унижение человеческого достоинства. Пациентам предоставляются те же права, что и другим лицам, находящимся в психиатрическом стационаре на добровольном или недобровольном лечении: обращаться непосредственно к администрации стационара по вопросам лечения, обследования и соблюдения их прав; подавать жалобы и заявления без цензуры; встречаться с адвокатом наедине; получать вознаграждение за труд, если они привлекаются к работе, и т. д.
   В главе 15 УК не дано определения «принудительные меры медицинского характера». Единого и общепринятого раскрытия этого института в юридической литературе нет, что имеет ряд негативных последствий (например, нивелируется различие между принудительным и иным наблюдением и лечением у психиатра). Определение принудительных мер медицинского характера отсутствовало и во всех предшествующих отечественных уголовных законах. В правовой литературе даются различные определения, которые с разной степенью полноты раскрывают существенные признаки этих мер, подчеркивая их юридическое и медицинское содержание [898 - См.: Горобцов В. И. Принудительные меры медицинского характера в отношении психически больных по Уголовному кодексу Российской Федерации. Красноярск, 1997. С. 11–22; Назаренко Г. В. Принудительные меры медицинского характера в уголовном праве. М., 2000. С. 5–6.].

   Считаем верным мнение Н. Г. Иванова о том, что глава 15 выделяет некарательные средства воздействия на лиц, страдающих психическими расстройствами, совершающих общественно опасные деяния, предусмотренные Особенной частью УК, и преступления [899 - См.: Российское уголовное право. Т. 1: Общая часть. М., 2003. С. 544.]. Данные меры отличаются от наказания основаниями и целями, содержанием и юридическими последствиями. Они не выражают официального, от имени государства, порицания совершившего преступление лица, в своем содержании не содержат элементов кары, не влекут судимости [900 - См.: Батанов А. Н., Друзин А. Н., Рогулина А. В., ЧучаевА. И. Принудительные мерымедицинского характера в уголовном праве России. Ульяновск, 2002. С. 72.].
   Принудительные меры медицинского характера – это меры государственного принуждения, назначаемые, продлеваемые, изменяемые и прекращаемые по определению (постановлению) суда лицам, которые совершили общественно опасное деяние, предусмотренное Особенной частью Уголовного кодекса Российской Федерации, в состоянии невменяемости, а также лицам, у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение или исполнение наказания, либо назначаемые по приговору суда лицам, виновным в совершении преступления и страдающим психическим расстройством, не исключающим вменяемости, но повлиявшим на осознанно волевой выбор поведения в момент совершения преступления, и заключающиеся в мероприятиях, направленных на восстановление, укрепление психического здоровья, для предотвращения совершения нового общественно опасного деяния, опасности причинения вреда для себя или других лиц, возможности причинения иного существенного вреда, соблюдения их прав и законных интересов.
   Основанием для возникновения правоотношения в интересующей нас сфере являются:
   1. Юридический факт совершения общественно опасного деяния, предусмотренного Особенной частью УК РФ, лицом, которое во время его совершения находилось в состоянии невменяемости, т. е. не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического психического расстройства, временного психического расстройства, слабоумия либо иного психического расстройства. До восстановления способности этого лица к осознанно волевому поведению правоотношения носят специфический охранительный характер. После восстановления способности этого лица к осознанно волевому поведению принудительные меры медицинского характера прекращаются. Государство вправе назначить лицу принудительные меры медицинского характера, а лицо, совершившее общественно опасное деяние, имеет право на тот вид принудительных мер медицинского характера, который соответствует его психическому состоянию и опасности причинения вреда для самого себя и окружающих, иного существенного вреда, защите своих прав и законных интересов.
   2. Юридический факт совершения преступления субъектом, который во время его совершения находился в состоянии вменяемости, т. е. обладал способностью к осознанно волевой регуляции поведения, но не мог в полной мере осознавать фактический характер и (или) общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического психического расстройства, вре́менного психического расстройства, слабоумия либо иного психического расстройства. Правоотношение имеет обычный уголовно-правовой характер, а порядок исполнения принудительных мер медицинского характера определяется ч. 3 ст. 97 УК. Субъектами такого правоотношения становятся, с одной стороны, лицо, совершившее преступление, с другой – государство в лице специально уполномоченных органов. Содержание такого правоотношения существенно шире, оно связано с уголовной ответственностью и наказанием лица, совершившего преступление. При этом, если на поведение субъекта в момент совершения преступления оказало влияние имеющееся психическое расстройство, то государство вправе назначить лицу принудительные меры медицинского характера, соединенные с исполнением наказания, а лицо, совершившее преступление, обязано подвергнуться наказанию и сопряженным с ним принудительным мерам медицинского характера.
   3. Юридический факт совершения преступления субъектом, который во время его совершения находился в состоянии вменяемости, т. е. обладал способностью к осознанно волевой регуляции поведения, мог в полной мере осознавать фактический характер и (или) общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, но у которого после совершения преступления наступило хроническое психическое расстройство, слабоумие, делающее невозможным назначение или исполнение наказания. До восстановления способности этого лица к осознанно волевому поведению правоотношения носят специфический охранительный характер. После восстановления способности этого лица к осознанно волевому поведению правоотношение принимает обычный уголовно-правовой характер, а лицо подлежит уголовной ответственности и наказанию.
   Приведем мнение С. В. Бородина: «Юридическими принудительные меры являются потому, что как основания, так и цели, виды, порядок применения и прекращения этих мер определяются уголовным законом; процедура их назначения регламентирована уголовно-процессуальным законом; принудительные меры в отношении конкретных лиц, совершивших общественно опасные деяния, а также преступления, назначаются судом; судом рассматриваются и дальнейшие решения по продлению, изменению и прекращению принудительных мер… Медицинскими принудительные меры являются потому, что как основания, так и цели, виды, условия назначения, изменения и прекращения этих мер по своему содержанию зависят от психического состояния лица, в отношении которого они применяются» [901 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1997. С. 240.].
   Принудительные меры медицинского характера, предусмотренные главой 15 УК, можно отнести к «иным мерам уголовно-правового характера» не только на основании положений ч. 2 ст. 2 УК, но и в силу прямого указания законодателя, озаглавившего раздел VI (где регламентируются и «принудительные меры медицинского характера») словами «Иные меры уголовно-правового характера». Правоотношения возникают по поводу применения этих мер уголовно-правового характера. Суд назначает, изменяет, отменяет принудительные меры медицинского характера. При назначении того или иного вида принудительного лечения суд исходит из принципов гуманизма и справедливости, выраженных в необходимости и достаточности таких мер, избегании назначения избыточно строгой меры.
   Процессуальные формы применения принудительных мер медицинского характера различаются в зависимости от того, что имело место: общественно опасное деяние или преступление. Если имело место общественно опасное деяние, предусмотренное Особенной частью УК, лицом, которое во время его совершения находилось в состоянии невменяемости, т. е. не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического психического расстройства, временного психического расстройства, слабоумия либо иного болезненного состояния психики, то принудительные меры медицинского характера назначаются по определению суда. Если имело место преступление субъекта, который во время его совершения находился в состоянии вменяемости, т. е. обладал способностью к осознанно волевой регуляции поведения, но не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие психического расстройства, слабоумия либо иного расстройства психики, то принудительные меры медицинского характера назначаются по приговору суда наряду с наказанием.
   Порядок исполнения принудительных мер медицинского характера определяется уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации и иными федеральными законами (ч. 3 ст. 97 УК). В связи с этим отметим, что в УПК нет указаний на условия отбывания наказания и порядок проведения принудительного амбулаторного наблюдения и лечения у психиатра.
   Лица, указанные в ч. 1 ст. 97 УК, не представляющие опасности по своему психическому состоянию, по решению суда могут наблюдаться и лечиться у психиатра по месту жительства в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о психиатрической помощи. Наблюдение и лечение может осуществляться как в психиатрическом стационаре, так и в амбулаторных условиях.
   Кроме того, лица, указанные в ч. 1 ст. 97 УК, не представляющие опасности по своему психическому состоянию, по решению суда могут быть направлены в психоневрологические учреждения социальной защиты в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о социальной защите населения. Закон подразумевает лиц, нуждающихся в социальном уходе, т. е. тех, кто заведомо, в силу возраста, тяжести имеющихся психических расстройств не обладает общественно опасной ауто– или гетероагрессией, не имеет перспектив излечения или улучшения психического состояния, а глубокий дефект психики не позволяет им находиться вне условий психиатрического стационара.

§ 2. «Невменяемость» как основание для применения принудительных мер медицинского характера

   Как указывается в Обзоре кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2001 г., «немалое количество ошибок, связанных с неполным исследованием обстоятельств, относящихся к субъекту преступления, допускается судами по делам о преступлениях, совершенных лицами, психическое состояние которых нуждается в проверке…».
   Так, Приговор Московского областного суда от 22 мая 2001 г., по которому К. осужден по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ на восемь лет лишения свободы, отменен, дело направлено на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям. Психическое состояние К. в судебном заседании не исследовалось, суд ограничился лишь оглашением актов стационарных комплексных психолого-психиатрических экспертиз.
   Допускаются ошибки по делам, связанным с производством по применению принудительных мер медицинского характера. Иркутский областной суд направил для дополнительного расследования дело по обвинению В. и др., сославшись на то, что, поскольку В. по заключению экспертов, проводивших стационарную судебно-психиатрическую экспертизу, признан невменяемым, органы предварительного следствия обязаны принять решение о прекращении дела и направлении его на принудительное лечение. Отменяя данное определение, Судебная коллегия указала, что, согласно уголовно-процессуальному законодательству акт судебно-психиатрической экспертизы подлежит оценке судом и суд должен сам вынести соответствующее решение по существу о назначении такому лицу принудительного лечения по действующему ныне закону [902 - Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2001 год // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. № 9. С. 19.].
   «Судебная коллегия указала, что в нарушение требований уголовно-процессуального закона в судебном заседании должным образом не было исследовано психическое состояние Н. Суд применил к нему принудительную меру медицинского характера только на основании письменного заключения экспертов, без его надлежащей проверки и оценки в судебном заседании» [903 - Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 1998 год//Там же. 1999. № 12. С. 14–15.].
   «Заключение экспертов, как и любое другое доказательство, не имеет заранее установленной силы и судом должно оцениваться в совокупности с иными материалами дела» [904 - Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 30 декабря 1997 года // Там же. 1998. № 8. С. 7.].
   Согласно п. «а» ч. 1 ст. 97 УК принудительные меры медицинского характера могут быть назначены лицам, совершившим деяния, предусмотренные статьями Особенной части Уголовного кодекса, в состоянии невменяемости.
   Российский уголовный закон не содержит законодательного определения вменяемости, раскрывается лишь вторичное понятие невменяемости. Многие правоведы в своих трудах по уголовному праву не дают определения первичного по отношению к невменяемости понятия «вменяемость». Иногда ошибочно утверждается, что понятие «вменяемость» вытекает из определения невменяемости: «В уголовном праве данное понятие (вменяемость. – Б. С.) употребляется в более узком, специальном смысле, как антитеза понятию „невменяемость“» [905 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении. М., 2002. С. 278.], «оно легко выводится из логического толкования законодательного понятия " невменяемость "» [906 - Уголовное право Российской Федерации. Т. 1: Общая часть. М., 2002. С. 145.].
   Укажем, что эти две категории – «вменяемость» и «невменяемость» – используются для решения одной, общей для них задачи, а именно – «обеспечить уголовную ответственность и наказание только тех лиц (совершивших деяния, опасные для общества), которые по состоянию психического здоровья способны нести такую ответственность…» [907 - Антонян Ю. М., Бородин С. В. Преступное поведение и психические аномалии. М., 1998. С.132.]. Но вменяемость – обязательный признак субъекта преступления, а невменяемость лица свидетельствует об отсутствии этого элемента состава преступления. Поэтому, на наш взгляд, недопустимо «легко выводить» одно понятие из другого.
   Длительное время существует ошибочное представление о том, что вменяемость отсутствует «при психических заболеваниях» [908 - Судебная психиатрия. Руководство для врачей. М., 1950. С. 10.]. К сожалению, подобный взгляд пропагандируется и в некоторых Комментариях к Уголовному кодексу Российской Федерации. В одном из них говорится, что «душевнобольные и страдающие психическим расстройством лица не способны осознавать фактическое или социальное значение своих действий или не способны руководить ими. Привлечение их к уголовной ответственности и применение к ним наказания было бы неоправданной жестокостью» [909 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1999. С. 27.].
   Решение рассматриваемого вопроса зависит от понимания того обстоятельства, что наличие (отсутствие) у субъекта психического расстройства не обусловливает и не может обусловливать решение вопроса о его вменяемости или невменяемости. Важно определение значимости влияния этого психического расстройства на осознанно волевую регуляцию поведения, осознанно волевой выбор поведения в уголовно-релевантной ситуации [910 - О. Д. Ситковская приводит следующую формулировку: «Соотнесение этого расстройства с генезисом и характером дефектов психики и их влиянием на формирование и реализацию целей и способов действий» (см.: Ситковская О. Д. Психология уголовной ответственности. М., 1998. С. 126).], на осознание (полное или частичное) субъектом фактического содержания и (или) социальной значимости (запретности) избранного варианта поведения и руководства им. Это отвечает духу и букве закона.
   Установление факта невменяемости относится только к компетенции суда. Полномочия судебно-психиатрической экспертизы не могут выходить за пределы профессиональных знаний врача по установлению диагноза и определению тактики лечения. Мнение психиатров-экспертов о невменяемости подсудимого не может являться для суда определяющим.
   Следует отметить, что работники следствия и суда переоценивают возможности экспертов, которые в своих заключениях делают выводы о невменяемости подэкспертных, отсутствует критический подход к таким заключениям. Зачастую работники следствия и суда не обязывают экспертов анализировать способность субъекта к осознанно волевой регуляции поведения в отношении инкриминируемого ему деяния. К сожалению, в заключениях экспертов невменяемость зачастую не связывается со временем (с моментом) совершения деяния, запрещенного уголовным законом, которое раскрывается в ст. 9 УК.

§ 3. Освобождение от наказания в связи с психическим расстройством и назначение принудительных мер медицинского характера

   «В соответствии с ч. 1 ст. 81 УК РФ лицо, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, освобождается от наказания, а лицо, отбывающее наказание, освобождается от дальнейшего его отбывания. Таким лицам суд может назначить принудительные меры медицинского характера» [911 - Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 26 января 1999 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 9. С. 14.].
   Согласно п. «б» ч. 1 ст. 97 УК принудительные меры медицинского характера могут быть назначены лицам, у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение или исполнение наказания.
   Если в отношении лиц, признанных невменяемыми, принудительное лечение осуществляется вплоть до излечения, улучшения состояния или исчезновения обусловленной психическим расстройством возможности «причинения существенного вреда либо опасности для себя или других лиц», то в отношении лиц, у которых психическое расстройство возникло после совершения преступления, юридически значимым критерием достижения лечебного эффекта служит восстановление способности к осознанно волевой регуляции поведения, ибо именно эти качества необходимы для участия в производстве по делу, а также для понимания смысла назначенного наказания. После этого лицо может участвовать в уголовном судопроизводстве, отбывать наказание. Опасность же этого лица, обусловленная асоциальными наклонностями, а не психическим расстройством, может быть пресечена средствами уголовно-правового порядка.
   Комментарии к ст. 81 УК, на наш взгляд, изобилуют неточностями. Например, в одном из Комментариев говорится: «…если лицо заболело психическим расстройством после совершения преступления, то… применять к нему наказание нельзя, поскольку такое лицо не осознает фактического характера и общественной опасности своего поведения либо не может руководить ими. Следовательно, цели наказания не могут быть достигнуты. Эта часть комментируемой статьи предписывает освобождение заболевшего лица…» [912 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1997. С. 210.] В другом руководстве указывается на «невозможность исправления таких лиц из-за утраты способности осознавать характер и общественную опасность своих действий или способности руководить ими, вследствие чего они не в состоянии воспринимать принудительного характера и исправительно-воспитательного смысла применяемых к ним мер государственного принуждения» [913 - Уголовное право России. Общая часть. М., 1997. С. 281.]. А. И. Рарог отмечает, что освобождение от наказания в связи с психическим расстройством связано с тем обстоятельством, что «невозможно исправление таких лиц, поскольку они утрачивают способность воспринимать принудительный характер… мер государственного принуждения» [914 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1999. С. 172.].
   По нашим данным, у 86 % лиц, впервые оказавшихся в психотравмирующей ситуации следствия, а подчас и у ранее судимых лиц, в первые недели пребывания в условиях следственного изолятора возникает психическое расстройство либо обостряется ранее имеющееся. Такое расстройство может проявляться в нарушении сна (так называемый диссомнический синдром), а также в раздражительности, вспыльчивости, гневливости (так называемый аффективный синдром), общей слабости, вялости (так называемый астенический синдром), головной боли (так называемый цефалгический синдром) и других, более тяжелых заболеваниях. Указанные нарушения относятся к «иным болезненным состояниям психики» (ст. 21 УК). Но подобные психические расстройства не могут являться основанием к освобождению от уголовного наказания после совершения преступления. Иначе говоря, если у лица возникло психическое расстройство после совершения преступления, то это не означает, что оно «не осознает фактического характера и общественной опасности своего поведения либо не может руководить ими», а «цели наказания не могут быть достигнуты».
   При освобождении от наказания лица вследствие психического расстройства решающее значение имеет характер этого расстройства, его тяжесть и прогноз. Такое освобождение не связано ни с тяжестью совершенного преступления, ни с какими-либо иными обстоятельствами (срок отбытого им наказания, поведение осужденного, наличие нарушений режима и т. д.).
   При рассмотрении этой нормы ряд авторов, по нашему мнению, допускают принципиальную ошибку. Так, Ю. М. Ткачевский пишет: «Если это хроническое психическое заболевание, то каким бы ни было по своему характеру преступление, совершенное осужденным до заболевания, он уже не может отбывать наказание, не может подвергаться карательно-воспитательному воздействию» [915 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2. М., 2002. С. 239.]. А. И. Рарог указывает, что «освобождение от наказания в связи с наступлением психического расстройства является обязательным, оно не зависит от усмотрения суда» [916 - Уголовное право России. Общая часть. М., 1997. С. 281.].
   По мнению других ученых, освобождение от наказания является: 1) безусловным; 2) обязательным [917 - См.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. М., 2001. С. 453; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации с постатейными материалами и судебной практикой. М., 2001. С. 263.]. Нам представляется некорректным такой императив: развитие хронического психического расстройства не может быть основанием для безусловного и обязательного освобождения от уголовного наказания. Утрата способности к осознанно волевой регуляции поведения может быть весьма непродолжительной.
   Обратим внимание, что в структуре заболеваний по обращаемости за медицинской помощью в системе исполнения наказаний Министерства юстиции РФ в последние годы психические расстройства делят первое и второе места с туберкулезом. Психические заболевания у осужденных – одна из наиболее тяжелых и пока не разрешимых проблем для отечественной уголовно-исполнительной системы. Так, в 1993 г. 23,59 % от числа осужденных, обратившихся за медицинской помощью в системе исполнения наказаний, страдали психическими расстройствами. В 1994 г. этот показатель составил 23,25 %, в 1995 г. – 21, 57, в 1996 г. – 20,99 %. Возникает вопрос, следует ли четверть осужденных «обязательно» освобождать от уголовного наказания? Очевидно, нет. Напротив, должна быть поставлена задача развития службы пенитенциарных психиатров, цель деятельности которых заключается в выявлении лиц с психическими расстройствами среди осужденных, оказании им квалифицированной помощи в местах лишения свободы, оказании помощи администрации исправительных учреждений в выборе соответствующего режима, годности к труду и др. Для оказания медицинской помощи этим лицам в соответствии с ч. 2 ст. 101 УИК в уголовно-исполнительной системе для них организуются лечебно-профилактические учреждения, в том числе психиатрические стационары.
   Суд вправе, но не обязан освобождать от дальнейшего отбытия наказания. В ч. 1 ст. 81 УК указывается факультативный, а не обязательный признак. Даже при хроническом психическом расстройстве его проявления динамичны, в силу закономерностей течения психического расстройства могут возникать многолетние «светлые промежутки», которые не препятствуют исполнению наказания. Должен исследоваться вопрос о том, способен ли конкретный осужденный по окончании курса лечения к осознанно волевой регуляции поведения. При наличии (возможном восстановлении) этой способности может приниматься решение о продолжении отбывания наказания, соединенном с лечением у психиатра, в том числе и в стационаре.
   Суд, освобождая лицо от наказания в связи с психическим расстройством, может назначить ему принудительные меры медицинского характера. Выбор вида принудительных мер медицинского характера зависит от тяжести и прогноза психического расстройства, от опасности лица для себя и окружающих.

§ 4. Принудительные меры медицинского характера для лиц, страдающих психическим расстройством, не исключающим вменяемости

   Согласно п. «в» ч. 1 ст. 97 УК принудительные меры медицинского характера могут быть назначены лицам, совершившим преступление и страдающим психическими расстройствами, не исключающими вменяемости.

   Проблема дихотомии «вменяемость – невменяемость» породила ряд производных проблем, которые, с одной стороны, вытекают из базовых понятий «вменяемость» и «невменяемость», а с другой – уточняют их границы в судебной практике.
   Ряд правоведов последовательно не принимают во внимание название ст. 22 УК, определяя эту новеллу уголовного закона нормой об «уменьшенной (ограниченной) вменяемости» [918 - См.: Санников А. Л., Банникова Р. В., Малое Е. К. Здоровье спецконтингента в ситуации экстремальности уголовно-исполнительной системы. Архангельск, 1998. С. 27.]. При этом указывается, что «термин «уменьшенная вменяемость» используется только в науке уголовного права и является дискуссионным», он обозначает «невысокую степень психического расстройства» [919 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. М., 2001. С. 200.]. На наш взгляд, у понятия «вменяемость» не может быть «степеней», «градаций» и пр. Лицо либо страдает психическим расстройством, либо нет; оно либо способно к осознанно волевой регуляции поведения, либо нет; оно либо может быть признано судом вменяемым, либо может быть признано судом невменяемым (как мы указали выше, наличие психического расстройства не может определять вменяемость или невменяемость).
   В литературе, посвященной особенностям уголовной ответственности лиц с психическими расстройствами, не исключающими вменяемости, справедливо указывается, что «еще на ранних этапах развития общей и судебной психиатрии было замечено, что нет резкой границы между душевной болезнью и полным психическим здоровьем» [920 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 2002. С. 284.]. В другом труде говорится: «…между полноценным психическим здоровьем и состоянием невменяемости отсутствует резкая грань» [921 - Уголовное право. Общая часть. М., 1999. С. 175.]. Обратим внимание на то, что в ст. 22 УК не используется понятие «психические аномалии», а психическое здоровье, на наш взгляд, не может быть «полным» или «частичным», оно не может быть «аномальным», психическое здоровье либо есть, либо его нет.
   Психические расстройства, не исключающие вменяемости, порождают дефекты эмоционально-волевой сферы, оказывают влияние на интеллектуальные процессы, определяют уменьшенную сиюминутную (актуальную) способность прогнозировать последствия своих действий и осознанно руководить ими, т. е. играют существенную роль в механизме преступного поведения. При этом человек полностью не лишен возможности саморегуляции (сознательности и произвольности) значимого для права поведения; его способность осознавать свои действия или руководить ими не утрачена совсем, но по сравнению с психической нормой реально уменьшена.
   Выше нами показано, что медицинский критерий не предопределяет вывода о невменяемости. Точно так же наличие психического расстройства, не исключающего вменяемости, не предрешает вывода о том, что оно существенно сказывается на конкретном поведенческом акте. Медицинский критерий – только повод предполагать такую возможность, а проявилась ли она и насколько существенна в механизме конкретного преступного поведения – самостоятельный для суда вопрос, т. е. применительно к конкретному преступлению должен уточняться факт влияния этого психического расстройства на алгоритм выбора варианта поведения.
   У большинства подобных личностей, независимо от конкретных особенностей характера, выявляются нарушения мыслительной деятельности в виде недостатков прогнозирования своих действий. При этом в одних случаях эти изменения проявляются в виде односторонности выводов, в других – в виде легкости и непродуманности принятия решений. Эти особенности позволяют легко включаться в криминальное поведение, не пытаясь находить социально приемлемые выходы из различных ситуаций, действуя без достаточного продумывания поступков и полного учета ситуации в силу особенностей мышления, подчинения рассудочной деятельности эмоциям, неспособности к трезвому обдумыванию сложившихся обстоятельств. Они не в состоянии логично прогнозировать последствия своих действий.
   Анализ оснований назначения принудительных мер медицинского характера лицам, страдающим психическими расстройствами и подлежащим уголовной ответственности, приводит к выводу, что они покоятся на общих основаниях вменения, определения виновности.
   Этой категории лиц суд вправе назначить принудительные меры медицинского характера не вместо, а наряду с уголовным наказанием.
   Число лиц, страдающих психическими расстройствами, не исключающими вменяемости, среди лиц, совершающих преступные деяния, исключительно велико. Это определяет постановку принципиального вопроса: «Значит ли это, что в отношении их всех должны применяться принудительные меры медицинского характера?» Нет, такие меры должны применяться лишь к тем из них, кто в силу психического расстройства не мог в полной мере осознавать фактический характер и (или) общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. Следовательно, в приговоре суда на основании заключения экспертов должно быть специально указано, что данному лицу, наряду с наказанием, назначается принудительное амбулаторное наблюдение и лечение у психиатра.

§ 5. Цели применения принудительных мер медицинского характера

   Согласно ст. 98 УК «целями применения принудительных мер медицинского характера являются излечение лиц, указанных в части первой статьи 97 настоящего Кодекса, или улучшение их психического состояния, а также предупреждение совершения ими новых деяний, предусмотренных статьями Особенной части настоящего Кодекса».
   В тексте УК не дано определения принудительных мер медицинского характера, но сформулированы их цели. Последнее сделано впервые в истории уголовного законодательства нашей страны. На наш взгляд, определение целей даже при отсутствии раскрытия самого понятия помогает раскрыть их сущность, дает возможность в судебной практике решать вопросы назначения, продолжения и прекращения принудительных мер медицинского характера. Важно и то обстоятельство, что приоритетными называются интересы достижения психического здоровья человека, а не интересы государства. Цели принудительных мер медицинского характера сочетают в себе интересы лица, страдающего психическим расстройством, и интересы общества [922 - См.: Сирожидинов Д. В. Ограниченная вменяемость: проблемы теории и практики: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1998; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2. М., 2002. С. 353.].
   Сопоставление целей применения принудительных мер медицинского характера и целей наказания позволяет заметить не только существенное различие в их содержании, но и их некоторое сходство. Общей для них является цель – предупредить совершение новых деяний, которые причиняют вред охраняемым уголовным правом отношениям. Для лиц, страдающих психическим расстройством, не исключающим вменяемости, применение принудительных мер медицинского характера создает условия реализации также другой цели наказания – исправления осужденного.
   Цели принудительных мер медицинского характера не совсем совпадают с целями медицинской помощи осужденным. Медицинская помощь осужденным направлена на профилактику заболеваний, их лечение. Общие задачи медицинских мер входят в задачи принудительных мер медицинского характера как некая составляющая, отражающая лишь один аспект применения принудительных мер медицинского характера. Но не менее, а может быть, более важен другой аспект их применения – предупреждение совершения новых деяний, предусмотренных статьями Особенной части уголовного закона. Оба аспекта диалектически взаимосвязаны. Применяемые во время принудительного лечения средства и методы обычно служат одновременно достижению обеих названных в статье целей.
   С. В. Бородин пишет, что в ст. 98 УК цели «указаны, но сформулированы достаточно скупо и нуждаются поэтому в расшифровке. К целям применения принудительных мер следует относить: 1) излечение или такое улучшение состояния больного, при котором он перестает представлять общественную опасность; 2) предупреждение совершения лицом нового общественно опасного деяния или преступления как во время лечения, так и после его завершения; 3) обеспечение безопасности больного для самого себя; 4) проведение мер социальной реабилитации (выработка у больных навыков для жизни в обществе) в той мере, в какой это возможно в условиях медицинских учреждений, осуществляющих принудительное лечение» [923 - См.: Попкова Е. А. Принудительные меры медицинского характера, применяемые к психически больным: уголовно-правовой и уголовно-исполнительный аспекты. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Красноярск, 2005. С. 14.].
   На наш взгляд, «излечение», выздоровление лиц, страдающих хроническим психическим расстройством (коих абсолютное большинство среди направленных на принудительное лечение), в подавляющем большинстве случаев недостижимо.
   Таким образом, задача применения принудительных мер медицинского характера – излечение – наполнена некоторым правовым романтизмом, что и обусловливает следующее положение об «улучшении их психического состояния» как своеобразную задачу-минимум при проведении принудительных мер медицинского характера. О «программе-минимум» говорится и в Курсе уголовного права: «Принудительные меры медицинского характера направлены на защиту как интересов лиц, страдающих психическими расстройствами и совершивших преступление или общественно опасное деяние, излечение таких лиц или как программу-минимум – улучшение их психического состояния и социальную адаптацию, так и интересов общества – предупреждение возможных общественно опасных действий с их стороны в будущем» [924 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2. М., 2002. С. 352.].
   В этой размытой, неопределенной формулировке («улучшение психического состояния») и кроется архиважная проблема, которая решается уже не одно десятилетие, но не решена до сих пор. Каким должно быть «улучшение психического состояния», на основании каких критериев суд может считать, что оно достигнуто (пока это делается лишь на основании мнения комиссии врачей-психиатров)? Не является ли оно преждевременным или, наоборот, запоздалым? Не случайно многие авторы обходят молчанием эту серьезную проблему. Однако замалчивание проблемы не способствует ее решению.
   Р. И. Михеев под «улучшением психического состояния» понимал «частичное исчезновение синдромов психических расстройств, при котором достигается стойкая ремиссия, которая, однако, не означает излечения лица, но определяет способность лица осознавать характер и социальную значимость своих действий и руководить ими, то есть исключает опасность его поведения как для себя, так и для общества, для окружающих его других людей» [925 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1997. С. 243.].
   Предупреждение совершения новых деяний, предусмотренных статьями Особенной части уголовного закона, возможно при последовательном решении двух задач. Во-первых, это превенция возможности совершения таких деяний в настоящее время. Решение этой задачи связано: а) с выбором принудительных мер, которые различаются между собой, прежде всего, строгостью режима содержания; б) со сроком их применения, который может продлеваться, если лицо продолжает представлять опасность как для себя, так и для общества. К сожалению, срок этот может зависеть не только от клинической картины психического расстройства, но и от наличия противопоказаний для проведения определенных видов лечения (например, индивидуальная непереносимость некоторых психофармакологических средств и др.). Неразработанность методов лечения определяет значительное увеличение, а подчас неопределенность сроков. Некоторые авторы ошибочно указывают, что если «больной продолжает представлять опасность», то ее можно предотвратить путем «лечения в амбулаторных условиях» [926 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1999. С. 205.]. По нашему мнению, если «больной продолжает представлять опасность», то ее необходимо предотвращать путем лечения в условиях психиатрического стационара. Сомнительным представляется отказ от госпитализации осужденных, которые проходят принудительное амбулаторное наблюдение и лечение в местах лишения свободы. Они изолированы от законопослушного социума, но слуховые галлюцинации, бредовые идеи преследования могут обусловить их внезапное нападение на других заключенных, сотрудников исправительного учреждения.
   Во-вторых, предупреждение новых деяний предусматривает такое улучшение психического состояния, которое значительно снижает, а в идеале исключает, вероятность совершения новых деяний после отмены принудительных мер медицинского характера.
   Рассматривая проблему предупреждения новых деяний, мы уже выносили на обсуждение юридического сообщества предложение, согласно которому лица, страдающие хроническими психическими расстройствами, слабоумием (т. е. те лица, которые заведомо не достигнут «излечения»), после окончания принудительных мер медицинского характера в психиатрическом стационаре должны принудительно наблюдаться у психиатра по месту жительства пожизненно, т. е. регулярно (от 1–2 раз в месяц до 1–2 раз в год, в зависимости от динамики течения психического расстройства) посещать психиатра. Это предложение основано на практике, свидетельствующей, что после окончания принудительных мер медицинского характера лицо достаточно часто прекращает лечение. Это способствует обострению психического расстройства вновь. Определив принудительное амбулаторное наблюдение и лечение пожизненным, мы обязываем и психиатров, и пациентов активнее решать проблемы профилактики обострения психического расстройства, способного привести к совершению нового общественно опасного деяния [927 - См.: Михеев Р. И., БеловодскийА.В.,ВоробейВ.А., Михеев О. Р. Принудительные меры медицинского характера в уголовном праве – социально-правовые и медико-реабилитационные меры безопасности. Владивосток, 2000. С. 39.].
   Ряд авторов под предупреждением новых деяний подразумевают «новые общественно опасные деяния» [928 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1999. С. 205.]. На наш взгляд, подобный подход весьма узок. После завершения принудительных мер медицинского характера лицо, продолжая страдать хроническим психическим расстройством, может осознанно совершить преступление. В таком случае оно будет подлежать уголовной ответственности. К сожалению, конструктивные положения западной клинической криминологии в области пенитенциарной психотерапии все еще не востребованы в нашем обществе (реконструктивная работа по формированию социально адаптивного поведения, восстановление гармонии человека с обществом). Социально адаптированная личность нередко препятствует противоправному поведению лица, находящегося в состоянии психоза, а выработанные до возникновения психического расстройства асоциальные личностные установки могут способствовать опасному поведению лиц без грубых психических расстройств, что расширяет цели применения принудительных мер медицинского характера в плане проведения мер социальной реабилитации (выработка социально приемлемых умений и навыков жизни в обществе). С определенной долей условности к целям принудительных мер медицинского характера можно отнести и профилактику преступности, в генезе которой существенную роль играют психические расстройства, не исключающие вменяемости.
   Не менее опасен противоположный, узкоправовой, подход к предупреждению совершения преступных деяний. Более того, принудительное психиатрическое лечение лиц, у которых отсутствует тяжелое психическое расстройство, с немедицинскими целями находится под прямым запретом закона.
   Характеризуя цель принудительных мер медицинского характера по предупреждению общественно опасной ауто– и гетероагрессии, мы понимаем ее как достижение такого уровня психического здоровья, при котором возможность общественно опасного деяния или исчезает, или существенно снижается за счет оптимизации социально адаптированного поведения. Полностью предупредить возможность рецидива в настоящее время не представляется возможным ввиду того, что тонкие механизмы психического здоровья не являются достоянием современной науки. Это и играет решающую роль при выборе вида принудительной медицинской меры.

§ 6. Виды принудительных мер медицинского характера

   «Суд, признав необходимым назначить принудительную меру медицинского характера, избирает ее вид в зависимости от душевного заболевания лица, характера и степени общественной опасности совершенного им деяния» [929 - Подробнее об этом см.: Спасенников Б. А. Принудительные меры медицинского характера: история, теория, практика. СПб., 2003.].
   Статья 99 УК определяет виды принудительных мер медицинского характера. В ней приводится перечень мер, которые могут быть применены судом к лицам, указанным в ст. 97 УК: «1. Суд может назначить следующие виды принудительных мер медицинского характера:
   а) амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра;
   б) принудительное лечение в психиатрическом стационаре общего типа;
   в) принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа;
   г) принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа с интенсивным наблюдением.
   2. Лицам, осужденным за преступления, совершенные в состоянии вменяемости, но нуждающимся в лечении психических расстройств, не исключающих вменяемости, суд наряду с наказанием может назначить принудительную меру медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра».
   В ст. 99 УК дан исчерпывающий перечень видов принудительных мер медицинского характера. Следует согласиться с мнением Н. И. Пикурова, что выбор перечисленных видов принудительного лечения определяет характер ограничений прав и свобод личности – от минимальных при амбулаторном наблюдении до принудительного лечения в психиатрическом стационаре специализированного типа с интенсивным наблюдением, что связано с существенным ограничением прав и свобод [930 - Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 февраля 1993 года// Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 7. С. 14.].
   Общее основание для принудительных мер медицинского характера – «опасность для себя или других лиц», возможность причинения «этими лицами иного существенного вреда». Применительно к каждому виду принудительных мер медицинского характера это основание имеет свою степень выраженности, т. е. «критерием выбора судом вида принудительной меры медицинского характера является психическое состояние больного, определяющее его опасность для себя или других лиц, возможность повторного совершения общественно опасных поступков» [931 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2. М., 2002. С. 356.]. УК Российской Федерации специально не указывает, что о степени опасности «для себя или других лиц» судят по актуальному психическому состоянию, а не по характеру совершенного деяния. Это приводит к тому, что на практике при назначении принудительных мер медицинского характера выявляется разное понимание степени опасности «для себя и других лиц» судом и экспертами при определении необходимости и достаточности той или иной принудительной меры для: а) предотвращения совершения лицом новых общественно опасных деяний; б) выполнения необходимых медицинских мероприятий.

   Таким образом, с одной стороны, те или иные принудительные меры медицинского характера назначаются тогда, когда иным способом невозможно достигнуть «излечения лиц», указанных в ч. 1 ст. 97 УК, или «улучшения их психического состояния, а также предупреждения ими новых деяний, предусмотренных статьями Особенной части» уголовного закона; с другой стороны, вид принудительного лечения не должен быть более жестким, чем необходимо и достаточно для осуществления этих целей. Если выбор исправительного учреждения с соответствующим режимом зависит от уголовно-правовой оценки преступного деяния и личности преступника, то выбор принудительных мер медицинского характера не может зависеть только от тяжести общественно опасных последствий деяния невменяемого. При выборе вида принудительных мер медицинского характера, помимо потенциальной опасности лица, следует учитывать также и его актуальное психическое состояние, часто выражающееся в таком интегративном показателе, как поведение. Если поведение лица препятствует исполнению принудительных мер (нарушения режима содержания с попытками побега), следует прибегать к изменению принудительной меры медицинского характера даже при отсутствии нарастания расстройств психики.
   Законность и обоснованность выбора судом вида принудительного лечения обеспечивается обязательностью проведения по делу предварительного следствия и судебного разбирательства с учетом предусмотренных процессуальным законом особенностей.
   Принудительное лечение в психиатрическом стационаре назначается судами, если характер психического расстройства лица требует таких условий лечения, ухода, содержания и наблюдения, которые не могут быть осуществлены в амбулаторных условиях. Критерии, согласно которым лицо принудительно госпитализируется в стационар, включают в себя: а) наличие психического расстройства, определяющего невменяемость во время совершения деяния, предусмотренного статьями Особенной части Уголовного кодекса, либо наступление психического расстройства, делающее невозможным назначение или исполнение наказания после совершения преступления; б) наличие связанной с психическим расстройством возможности причинения этим лицом иного существенного вреда либо с опасностью для себя или других лиц.
   Вопрос о выборе типа стационара, необходимого в каждом конкретном случае, решается судами с учетом критерия обеспечения безопасности лица, подлежащего госпитализации, и других лиц при соблюдении его прав и законных интересов. Психиатрический стационар специализированного типа и психиатрический стационар специализированного типа с интенсивным наблюдением предназначены только для проведения принудительных мер медицинского характера. Психиатрический стационар общего типа оказывает психиатрическую помощь в принудительном, недобровольном и добровольном порядке.
   Психиатрический стационар специализированного типа с интенсивным наблюдением – самостоятельное лечебное учреждение федерального подчинения. Всего их семь, причем все располагаются в европейской части страны. Каждый из них обслуживает территорию нескольких субъектов Федерации. Особенность деятельности этих учреждений заключается в том, что там находятся лица с психическими расстройствами, обусловливающими особую опасность, ярко выраженную агрессивность по отношению к себе и окружающим. Медико-социальные особенности пациентов, находящихся на принудительном лечении в этих стационарах, определяют особо строгие требования к организации контрольно-наблюдательных мер в ходе лечения. Принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа с интенсивным наблюдением судами назначается лицу, которое по своему психическому состоянию представляет особую опасность для себя или других лиц и требует постоянного и интенсивного наблюдения. Понятие особой опасности в законе не раскрыто. Из проанализированных определений судов следует, что под «особой опасностью» лица, страдающего психическим расстройством, понимается высокая («особая») вероятность («опасность») совершения деяний, отнесенных УК к категории тяжких и особо тяжких, а также повторное совершение общественно опасных деяний, несмотря на проводимое в прошлом психиатрическое лечение (недобровольное или принудительное). По сложившейся практике, в эти стационары направляются также лица, психическое состояние которых определяет невозможность их принудительного лечения в психиатрическом стационаре специализированного типа. Часто это лица, хотя и не совершившие деяния соответствующей тяжести, но своим негативным поведением, отказом от лечения, агрессией в отношении медицинского персонала и других пациентов, постоянной готовностью к побегу вызывают необходимость применения к ним более строгого, нежели «специализированного типа», режима.
   Психиатрические стационары специализированного типа созданы на базе нескольких отделений крупных психиатрических больниц, обслуживающих эти регионы. Особенность деятельности этих учреждений обусловлена тем, что там находятся лица с психическими расстройствами, проявляющимися выраженной степенью агрессивности по отношению к окружающим, а также высокой степенью аутоагрессивности.
   Принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа судами назначается лицам, которые по своему психическому состоянию требуют постоянного наблюдения. Необходимость постоянного наблюдения в отношении этих лиц обусловлена характером их общественной опасности. Часто это склонность к повторному совершению общественно опасных деяний, нередко тяжких.
   Под психиатрическим стационаром общего типа понимают психиатрические стационары с широким профилем отделений, основной задачей которых является оказание стационарной психиатрической помощи населению. Проведение принудительных мер медицинского характера не является основной функцией данных стационаров. Принудительные меры в таких условиях имеют для пациента то преимущество, что профиль отделения, в которое он помещается, может максимально соответствовать характеру его психического расстройства.
   Принудительное лечение в стационаре общего типа назначается лицам, которые по своему психическому состоянию нуждаются в стационарном лечении, но не требуют постоянного наблюдения, у которых отсутствуют выраженные тенденции к нарушениям больничного режима. Подавляющая часть пациентов профильного «закрытого» отделения находится там в связи с недобровольным лечением психического расстройства с ауто– или гетероагрессией, но которое не привело к общественно опасному деянию, поэтому режим пребывания лица, направленного на принудительное лечение, должен соответствовать общему режиму «закрытого» отделения.
   Обязательным условием является «закрытый» режим отделения (запираемые на упрощенный ключ двери психиатрического отделения, реже и самой палаты пациента), в определенной мере препятствующий свободному выходу из отделения (из палаты). Стационары такого типа легко покидают люди с осознанно волевой регуляцией поведения, если ставят перед собой подобную цель. Их не могут покинуть только лица, не понимающие или не в полной мере понимающие фактический характер происходящего, а также не ставящие перед собой такую задачу, т. е. осознающие необходимость лечения.
   Дифференциация принудительных мер, начатая в 1988 г., привела к тому, что сегодня суды стали реже изначально определять принудительную меру медицинского характера в стационаре общего типа. Значительная часть лиц направляется в стационары специализированного типа.
   Появление в УК нового вида рассматриваемых мер – принудительного амбулаторного наблюдения и лечения у психиатра – отражает процесс дальнейшей дифференциации принудительных мер медицинского характера.
   Статья 100 УК гласит, что амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра может быть назначено при наличии оснований, предусмотренных ст. 97 УК, если лицо по своему психическому состоянию не нуждается в помещении в психиатрический стационар. Принудительное амбулаторное наблюдение и лечение назначаются судами лицам, которые по своему психическому состоянию, с учетом характера совершенного общественно опасного деяния, не представляют реальной опасности, способны адекватно осознавать смысл применяемой меры. Принудительное амбулаторное наблюдение и лечение у психиатра чаще всего назначаются судами лицам: а) страдающим хроническим психическим расстройством, вре́менным психическим расстройством, слабоумием, иным болезненным расстройством психики, признанным судом невменяемыми, прошедшим курс стационарного принудительного лечения с положительной динамикой процесса, нуждающимся в продолжении психиатрического наблюдения и лечения; б) лицам, страдающим психическим расстройством, не исключающим вменяемости, которым назначено наказание, не связанное с лишением свободы.
   «По отчетным данным, за последние годы доля лиц, к которым применяется данная мера, достигает 10–11 % от всех пациентов, направляемых на принудительное лечение» [932 - См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации с постатейными материалами и судебной практикой. М., 2001. С. 302.]. При решении вопроса о назначении принудительного амбулаторного наблюдения и лечения у психиатра, помимо установления оснований применения принудительных мер медицинского характера, суд учитывает характер психического расстройства лица, общественную опасность содеянного им, а также возможность осуществления лечения и наблюдения за этим лицом в амбулаторных условиях. Последнее обстоятельство должно быть отражено в заключении судебно-психиатрической экспертизы либо в заключении врачебной комиссии.
   По мнению Н. И. Пикурова, ст. 100 УК «не устанавливает конкретных признаков психического состояния, наличие которых является необходимым и достаточным для назначения принудительного амбулаторного лечения» [933 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации с постатейными материалами и судебной практикой. М., 2001. С. 302.]. На взгляд М. Н. Голоднюк, лица, которым назначено принудительное амбулаторное наблюдение и лечение у психиатра, «относительно правильно оценивают свое психическое состояние, соблюдают назначенный режим, имеют достаточно упорядоченное и организованное поведение, не требующее постоянного контроля со стороны медицинских работников» [934 - Законодательство Российской Федерации в области психиатрии: Комментарий к Закону РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», ГК и УК РФ (в части, касающейся лиц с психическими расстройствами). М., 2002. С. 321.]. Полагаем, что их следует охарактеризовать как способных к осознанно волевой регуляции поведения на момент назначения принудительных амбулаторных мер медицинского характера.
   В практике определение о назначении принудительного амбулаторного наблюдения и лечения у психиатра объявляется самому лицу, кроме того, определение направляется в отдел внутренних дел и территориальный психоневрологический диспансер. При его отсутствии по месту жительства лица под психоневрологическим диспансером подразумевается психиатрическое диспансерное отделение, психоневрологический кабинет поликлиники, т. е. речь идет об учреждении здравоохранения, где оказывается амбулаторная психиатрическая помощь.
   Основное отличие этой меры от других принудительных мер медицинского характера заключается в возможности избежать психотравмирующего воздействия психиатрического стационара, негативного влияния (индуцирование) на пациента со стороны других лиц, страдающих психическими расстройствами. Но принудительное амбулаторное наблюдение и лечение у психиатра имеет положительное значение только в том случае, если возвращение к привычному для человека образу жизни, выполнение семейных и других обязанностей, контакты с близкими людьми, родственниками, продолжение работы (если для этого нет противопоказаний) не оказывают на лицо, совершившее общественно опасное деяние, отрицательного, психотравмирующего воздействия. К сожалению, сегодня пропагандируются взгляды ученых, идеализирующих «возможность сохранения привычного для больного образа жизни» [935 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1999. С. 207; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2. М., 2002. С. 358.], забывающих о том, что этот образ жизни не исключает возможности совершения общественно опасных деяний.
   В случае возрастания общественной опасности лица (нарастание психических расстройств) судом по представлению комиссии врачей-психиатров принудительное амбулаторное наблюдение и лечение изменяются на принудительное лечение в психиатрическом стационаре общего типа. При изменении психического состояния осужденного, требующего стационарного лечения, помещение осужденного в психиатрический стационар или иное лечебное учреждение производится в порядке и на основании, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации о здравоохранении. Время пребывания в указанных учреждениях засчитывается в срок отбывания наказания. При отпадении необходимости дальнейшего лечения осужденного в указанных учреждениях выписка производится в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о здравоохранении.
   При рассмотрении принудительных мер медицинского характера, соединенных с исполнением наказания, необходимо уточнить, что, согласно ч. 2 ст. 99 УК, лицам, осужденным за преступления, совершенные в состоянии вменяемости, но нуждающимся в лечении психических расстройств, не исключающих вменяемости, суд наряду с наказанием может назначить принудительную меру медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра. В случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 99 УК, принудительные меры медицинского характера исполняются по месту отбывания лишения свободы, а в отношении осужденных к иным видам наказания – в учреждениях органов здравоохранения, оказывающих амбулаторную психиатрическую помощь. Если суд постановляет считать назначенное наказание условным и одновременно назначает лицу принудительное амбулаторное наблюдение и лечение у психиатра, то это лицо направляется под наблюдение психиатра, осуществляющего психиатрическую помощь по месту жительства осужденного.
   Если суд приговаривает лицо к уголовному наказанию, связанному с лишением свободы, назначает ему принудительное амбулаторное наблюдение и лечение у психиатра, то исполнение принудительной меры медицинского характера по месту отбывания лишения свободы возлагается на администрацию и медицинскую службу исправительного учреждения. Следовательно, осужденный должен направляться только в то исправительное учреждение, которое имеет в своем штате психиатра – для наблюдения и лечения лиц, страдающих психическим расстройством, не исключающим вменяемости.
   Психические расстройства, не исключающие вменяемости, способны обусловить повышенную агрессивность или, напротив, чрезмерную пассивность и подчиняемость воле других лиц, недостаточное понимание в силу снижения интеллекта требований режима содержания осужденных и т. п. Вместе с тем при чрезмерной активности осужденного, которая легко принимает противоправные формы, возникает соблазн подменить одну цель другой: гиперактивность осужденного попытаться «исправить», подавить с помощью психофармакологических средств, направленных на снижение агрессивности. Казалось бы, таким путем можно значительно уменьшить, хотя бы на время, вероятность нарушений режима, совершения новых преступлений. Но задача если и решается, то только ценой нанесения определенного ущерба здоровью человека. Кроме того, применение принудительных мер медицинского характера к вменяемым лицам, основанное лишь на предположении совершения ими новых деяний, является разновидностью объективного вменения, запрещенного ч. 2 ст. 5 УК. Нам представляется верным утверждение, что «эффект отдачи от психиатрической экспансии в исправительно-трудовой процесс едва ли оправдан» [936 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2. М., 2002. С. 357.].
   При изменении психического состояния осужденного, требующего стационарного лечения, помещение его в психиатрический стационар или иное лечебное учреждение производится в порядке и по основаниям, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации о здравоохранении.
   Из «буквы» закона следует, что лица, подвергнутые принудительному амбулаторному наблюдению и лечению, в отличие от осужденных, не могут быть амнистированы или помилованы, если не достигнуты цели принудительных мер медицинского характера.
   Достижение целей принудительных мер медицинского характера в отношении конкретного лица является основанием для решения судом вопроса о прекращении их применения.

§ 7. Продление, изменение и прекращение применения принудительных мер медицинского характера

   Статья 102 УК определяет продление, изменение и прекращение применения принудительных мер медицинского характера не только для лиц, совершивших общественно опасное деяние, госпитализированных в психиатрический стационар, но и в отношении всех категорий лиц, которым назначены принудительные меры медицинского характера.
   В части первой этой статьи сказано, что продление, изменение и прекращение применения принудительных мер медицинского характера осуществляются судом по представлению администрации учреждения, проводившего принудительное лечение, на основании заключения комиссии врачей-психиатров.

   Лицо, которому назначена принудительная мера медицинского характера, подлежит освидетельствованию комиссией врачей-психиатров не реже одного раза в шесть месяцев для решения вопроса о наличии оснований для внесения представления в суд о прекращении применения или об изменении такой меры. Освидетельствование проводится по инициативе лечащего врача-психиатра, если в процессе лечения он пришел к выводу о необходимости изменения принудительной меры медицинского характера либо прекращения ее применения, а также по ходатайству самого лица, его законного представителя и (или) близкого родственника. При отсутствии оснований для прекращения применения или изменения принудительной меры медицинского характера администрация учреждения, осуществляющего принудительное лечение, представляет в суд заключение для продления принудительного лечения. Первое продление принудительного лечения может быть произведено по истечении шести месяцев с момента начала принудительного лечения, в дальнейшем – ежегодно.
   Новеллой УК РФ 1996 г. является то обстоятельство, что именно суд принимает решение о продлении принудительной меры, что усиливает гарантии защиты прав и свобод человека, страдающего психическим расстройством, так как в суде может быть обжаловано необоснованное их продление. В литературе справедливо подчеркивается, что «суд, назначив принудительные меры медицинского характера, не устанавливает их продолжительность, так как не в состоянии определить срок, необходимый для излечения или улучшения состояния здоровья лица» [937 - Шишков С. Н. О принудительном лечении осужденных с психическими аномалиями // Российская юстиция. 1998. № 4. С. 50.].
   Отмена или изменение формы принудительных мер медицинского характера может оказаться необходимым в любые сроки, но чаще происходит в установленные сроки, что свидетельствует о некотором формальном подходе к отмене принудительных мер медицинского характера.
   Основанием для продления принудительных мер медицинского характера служат сохранение возможности причинения этими лицами иного существенного вреда либо опасность для себя или других лиц, что может быть расценено как отсутствие оснований для прекращения применения или изменения принудительной меры медицинского характера. Иначе говоря, суд продлевает принудительные меры медицинского характера по тем же основаниям, что и назначает их. В связи с этим комиссия, принимая решение о необходимости продления принудительных мер медицинского характера, не только выносит решение об отсутствии положительной динамики психического расстройства, но и оценивает психическое состояние лица с точки зрения его потенциальной ауто– и гетероагрессии. Она исходит не из сиюминутного психического состояния, которое может быть связано с временным улучшением состояния, а из прогноза, учитывающего течение расстройства, стойкость полученного эффекта от принудительного лечения.
   Изменение или прекращение принудительной меры медицинского характера осуществляется судом в случае такого изменения психического состояния лица, при котором отпадает необходимость в применении ранее назначенной меры либо возникает необходимость в назначении иной принудительной меры медицинского характера.
   Для изменения принудительной меры медицинского характера надо, чтобы «возникла необходимость в назначении иной принудительной меры медицинского характера» и «отпала необходимость в применении ранее назначенной меры». Чаще это происходит в результате улучшения психического состояния пациента на фоне проводимого лечения. Но причиной изменения принудительной меры может быть и ухудшение психического состояния, вследствие чего опасность ауто– и гетероагрессии существенно снижается и лицо переводится в психиатрический стационар с менее строгим режимом содержания (из психиатрического стационара специализированного типа – в психиатрический стационар общего типа). Суд при улучшении состояния лица «ступенчато» отменяет принудительное лечение от более строгой к менее строгой мере, вплоть до полной отмены. С введением в УК нормы о принудительном амбулаторном лечении в качестве заключительного этапа этот принцип «ступенчатости» найдет еще более широкое применение.
   Система принудительных мер медицинского характера, предусмотренная УК 1996 г., позволяет не только выбрать оптимальную принудительную меру медицинского характера, которая наиболее адекватна состоянию больного при ее назначении, но и в процессе применения принудительного лечения изменять ее вид, добиваясь максимального соответствия принудительной меры медицинского характера имеющемуся у лица психическому расстройству. При изменении вида принудительного лечения на более строгий суды исходят из принципа необходимости и достаточности, избегая назначения избыточно строгой меры, что соответствует принципу гуманизма.
   Для прекращения принудительной меры медицинского характера нужно, чтобы «отпала необходимость в применении назначенной меры», т. е. должна исчезнуть угроза «возможности причинения этими лицами иного существенного вреда либо опасности для себя или других лиц». На первый взгляд, наиболее понятным основанием для прекращения принудительных мер медицинского характера служит «излечение», т. е. если хроническое психическое расстройство, вре́менное психическое расстройство, слабоумие или иное болезненное состояние психики прошли полностью и окончательно. К сожалению, случаи излечения от психических расстройств в практике применения принудительных мер медицинского характера единичны.
   Закон указывает на «изменение психического состояния», тем самым признавая, что: а) достижение цели принудительных мер медицинского характера, «излечение или улучшение психического состояния» не являются обязательными для прекращения принудительных мер медицинского характера; б) достаточным для прекращения принудительных мер медицинского характера является изменение психического состояния, если оно сопровождается снижением потенциальной опасности ауто– или гетероагрессии. То есть речь идет не об улучшении, а об ухудшении психического состояния лица с утратой способности к осознанно волевому поведению, несмотря на проводимое принудительное лечение (например, развитие глубокого слабоумия). Степень опасности больного резко снижается, более того, его жизнедеятельность невозможна без постороннего ухода.
   Прекращение применения амбулаторного наблюдения и лечения у психиатра производится судом по представлению органа, исполняющего наказание, на основании заключения комиссии врачей-психиатров. Учитывая невозможность в уголовно-исполнительной практике, за исключением казуистических случаев, достичь «излечения», «улучшения психического состояния» лиц, страдающих психическим расстройством, не исключающим вменяемости, отметим, что подобные заключения «появляются на свет» одновременно с окончанием срока заключения. Основатель клинической криминологии 3. Фрейд полагал, что особенности личности преступника сводятся к неспособности его психики сформировать полноценную контролирующую инстанцию, воспринимающую ценности и установки общества. Теоретические идеи фрейдизма в предупреждении преступлений предусматривают комплекс медико-правовых мер по формированию подобной полноценной психической сферы, что на начальном этапе предполагает терапию психических расстройств и дефектов, на втором – формирование психических инстанций, направленных на социально ориентированное поведение [938 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2. М., 2002. С. 352.].

§ 8. Конфискация имущества

   Конфискация имущества известна уголовному праву России с древнейших времен, причем именно как вид уголовного наказания. Правда, именовался этот вид по-разному. Вначале (в период существования Русской Правды) под термином «разграбление» данное наказание применялось к лицам, виновным в поджогах, разбоях, казнокрадстве и других опасных преступлениях.
   Затем, в Соборном уложении 1649 г., оно фигурирует уже под названием «отобрание». Отобрание всего или части имущества (в особенности недвижимого) широко применялось за разбой, корчемство, политические преступления. Конфискованные недвижимые имения чаще всего передавались лицам, содействующим розыску виновных, и лицам, близким ко двору. Не случайно поэтому формула отобрания в Уложении 1649 г. выглядела так: «Животы все и поместья и вотчины имать на Государя» [939 - См.: Фрейд 3. Психология «Я» и защитные механизмы. М., 1993.].
   Термин «конфискация» появился в российском законодательстве лишь в XVIII в. Конфискация подразделялась на полную и частичную. Конфискуемые предметы по Уложению о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. и по Уголовному уложению 1903 г. могли быть сведены к трем группам. К первой принадлежали предметы, которые вообще воспрещались к употреблению в гражданском обороте (иконы, писанные в «соблазнительном» виде, поддельные деньги, запрещенные орудия ловли и т. п.). Ко второй категории относились предметы, служившие средством для совершения преступления (орудия и припасы для подделки монет, машины и инструменты на тайно устроенных заводах и т. п.). Третью группу составляли предметы, добытые посредством преступления (взятка, дичь, добытая в недозволенное время, лес, срубленный с нарушением лесоохранительных правил, и т. п.). Случаи подобного рода были весьма разнообразны и всегда с точностью определялись в самом Уголовном уложении. Конфискованные вещи, если только они не подлежали потреблению и если в законе не указывалось особого для них назначения, обращались в казну; деньги, вырученные от продажи поступивших в казну вещей, предназначались на устройство мест заключения.
   Конфискация имущества широко применялась в судебной практике России и в советский период, особенно по делам о государственных преступлениях и о преступлениях против социалистической собственности. Достаточно сказать, что в санкциях многих норм этот вид наказания фигурировал как подлежащий обязательному назначению наряду с лишением свободы или смертной казнью: при осуждении за измену Родине, шпионаж, террористический акт, диверсию, вредительство, бандитизм, контрабанду, нарушение правил о валютных операциях, квалифицированные виды кражи, грабежа, разбоя, мошенничества и т. д. В последние годы, впрочем, наметилась тенденция к сокращению объема применения этого наказания на практике. Так, если в 1992 г. к конфискации было приговорено 10,7 % осужденных, в 1993 г. – 9,9, то в 1996 г. – 6,1, в 2000 г. – 2,0, в 2001 г. – 2,2 %.
   Конфискация имущества в соответствии с ч. 1 ст. 52 УК РФ 1996 г. определялась как принудительное безвозмездное изъятие в собственность государства всего или части имущества, являющегося собственностью осужденного.
   Конфискация имущества относилась к классическим видам имущественных наказаний с самой высокой степенью репрессивности, присущей наказаниям этой группы. Карательный потенциал этого дополнительного наказания был столь велик, что правосознанием осужденных оно нередко воспринимается как мера, более суровая, чем некоторые основные виды наказания, включая и лишение свободы. Именно с этим обстоятельством многие криминалисты связывали позитивную оценку конфискации имущества как эффективного вида наказания. Именно в этом обстоятельстве многие другие ученые усматривали его изъян.
   Всего же можно выделить три разнонаправленных подхода к оценке данного института. Противники сохранения конфискации имущества в системе наказаний подчеркивали, что эта мера является бесцельной и совершенно несостоятельной уже потому, что всецело падает на лиц, не причастных к преступлению. Она не относится к разряду уравновешенных, ибо даже при ограниченном ее применении данная мера все же в значительной степени затрагивает интересы семьи осужденного. Конфискация имущества не способствует ни исправлению виновного, ни предупреждению новых преступлений, так как нет никакой гарантии, что человек, отбывший наказание за тяжкое корыстное преступление, не приложит все силы к тому, чтобы восстановить свое имущество, и не примется делать это преступным путем, более изощренно, избегая когда-то допущенных ошибок (Н. С. Таганцев, В. А. Пиманов). Устами же наиболее радикально настроенных противников конфискации она объявлялась «наследием тоталитарного сталинского режима» (В. А. Наумов).
   Сторонники сохранения конфискации имущества акцентировали внимание на положительных сторонах этого вида наказания. Они утверждали, что данная мера является справедливой и целесообразной уже потому, что имеется возможность изъять у преступника все незаконно приобретенное им. Ее ценность заключается не просто в безвозмездном изъятии имущества у виновного, а в изменении структуры его потребностей, ибо показывает ему бессмысленность его преступных действий. За корыстные преступления конфискация имущества является самым справедливым воплощением принципа талиона: «За похищенный рубль рублем и заплатится» (Т. Ю. Погосян).
   Наконец, еще одна группа юристов полагала, что данное наказание необходимо не только сохранить, но и резко расширить сферу его применения: использовать конфискацию имущества в качестве не только дополнительного, но и основного наказания, допустить возможность ее назначения при условном осуждении (С. Ф. Милюков). Подчеркивая особую роль, которую призвана играть конфискация имущества в борьбе с преступностью, в том числе организованной, имеющей огромные денежные и имущественные ресурсы и подвергающей невиданной эксплуатации законопослушное население, отдельные криминалисты предлагали включить этот вид наказания и в санкции норм об ответственности за нетяжкие некорыстные преступления (ст. 165, 171, ч. 1 ст. 172, ст. 173, ч. 1 и 2 ст. 175, ст. 176, ч. 1 и 2 ст. 178, ст. 182, ст. 184, 185, 192, 194, 196–198, 200–202, 204 УК).
   По нашему мнению, конфискацию имущества нельзя было исключать из действующей системы наказаний. В настоящее время, с учетом нынешнего состояния общества и государства, современного этапа развития российской уголовно-правовой политики, не существовало предпосылок для отказа от применения этого вида наказания. Такой отказ не был воспринят общественным правосознанием как справедливый. По крайней мере, общепредупредительный эффект от применения этого наказания сохраняется даже при весьма скромных масштабах его применения в судебной практике. С другой стороны, мы предостерегали и от искусственного расширения рамок применения этого института: бесспорно имеющиеся негативные черты конфискации имущества могли легко перечеркнуть все ожидаемые плюсы от таких нововведений [940 - Сергеевский Н. Д. Наказание в русском праве XVII века. СПб., 1888.].

   Конфискация имущества могла назначаться только как дополнительный вид наказания. Она устанавливалась за тяжкие и особо тяжкие преступления, совершенные из корыстных побуждений, и могла назначаться судом только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК (ч. 2 ст. 52).
   Предметом конфискации могло выступать лишь имущество, являющееся собственностью осужденного. Таковым признавалось любое имущество осужденного, включая его долю в общей собственности, уставном капитале коммерческих организаций, деньги, ценные бумаги, иные ценности, в том числе находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в финансово-кредитных организациях и банках, а также имущество, переданное осужденным в доверительное управление.
   Не подлежало конфискации имущество, необходимое осужденному или лицам, находящимся на его иждивении. Перечень такого имущества предусматривался УИК РФ. Он содержал десять видов не подлежащего конфискации имущества, начиная с жилого дома, квартиры или отдельных их частей, если осужденный и его семья постоянно в них проживали (но не более одного дома или квартиры на семью), и завершая международными и иными призами, которыми награжден осужденный.
   Конфискация имущества как вид уголовного наказания подразделялась на полную и частичную. Полная конфискация заключалась в принудительном безвозмездном изъятии в собственность государства всего личного имущества осужденного и его доли в общей собственности. Частичная состояла в изъятии определенной части имущества. В последнем случае в приговоре суда указывалось, какая именно часть конфискуется, или перечислялись конфискованные предметы.
   Встречающаяся в законодательстве и литературе так называемая специальная конфискация уголовным наказанием не являлась. Специальной ее именовали потому, что она представляет собой принудительное безвозмездное изъятие специальных предметов, служащих орудием или средством преступления.
   Конфискация относилась к разряду неконвертируемых видов наказания. Это означало, что замена конфискации имущества денежной суммой, эквивалентной стоимости конфискуемого имущества, не допускалась.
   Передача финансовым органам конфискованного имущества осужденного производилась после удовлетворения в соответствии с законодательством РФ всех предъявленных к осужденному требований (в порядке очередности), возникших до наложения следственными или судебными органами ареста на имущество осужденного. Требования о взыскании алиментов, сумм пособий, выплаченных на несовершеннолетних детей, и о возмещении вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья, а также смертью кормильца, удовлетворялись и в том случае, если они возникли после наложения ареста на имущество осужденного. В отношении претензий, подлежащих удовлетворению за счет конфискованного имущества осужденного, государство отвечало в пределах актива.
   В случае, когда после исполнения приговора в части конфискации всего имущества, но до истечения установленных законом сроков давности обвинительного приговора суда обнаруживалось неконфискованное имущество осужденного, приобретенное им до вынесения приговора или после вынесения приговора, но на средства, подлежащие конфискации, суд выносил по представлении судебного исполнителя определение об обращении взыскания на обнаруженное имущество, если оно могло быть конфисковано по закону.
   Все это было в недалеком прошлом. В настоящем законодатель, вернув конфискацию имущества в УК РФ, «понизил» ее статус, переведя из видов наказания в категорию «иных мер уголовно-правового характера». Тем самым изменилась и юридическая природа регламентированного института.
   Согласно ч. 1 ст. 104 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК конфискация имущества есть принудительное безвозмездное обращение по решению суда в собственность государства определенных видов имущества.
   Исчерпывающий перечень данных видов имущества содержится в самом уголовном законе. В него входят:
   – деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 105, ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 126, ст. 127 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 127 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

,146, 147, 164, ч. 3 и 4 ст. 184, ст. 186, 188, 189, ч. 3 и 4 ст. 204, ст. 205, 205 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 205 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 206, 208, 209, 210, 212, 222, 227, 228 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 229, 231, 232, 234, 240, 241, 242, 242 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 275, 276, 277, 278, 279, 281, 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 285, 290, 355, ч. 3 ст. 359 УК, и любых доходов от этого имущества, за исключением имущества и доходов от него, подлежащих возвращению законному владельцу;
   – деньги, ценности и иное имущество, в которые имущество, полученное в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества были частично или полностью превращены или преобразованы;
   – деньги, ценности и иное имущество, используемые или предназначенные для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации);
   – орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому.
   Если имущество, полученное в результате совершения преступления, и (или) доходы от этого имущества были приобщены к имуществу, приобретенному законным путем, конфискации подлежит та часть этого имущества, которая соответствует стоимости приобщенных имущества и доходов от него.
   Наконец, конфискации подлежит и любое (из вышеперечисленных видов) имущество, переданное осужденным другому лицу (организации), если лицо, принявшее имущество, знало или должно было знать, что оно получено в результате преступных действий.
   Таким образом, из изложенного видно, что законодатель, во-первых, заметно изменил сферу возможного применения рассматриваемого института, включив в перечень преступлений, за которые может быть назначена данная мера, не только деяния с неярко выраженной корыстно-насильственной направленностью (ст. 126, 209 УК), но и другие категории преступлений (ст. 275, 276, 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК); во-вторых, включил в предмет конфискации не только имущество, непосредственно принадлежащее осужденному, но и то, которое он успел передать другим организациям или третьим лицам; в-третьих, отнес к предмету конфискации также орудия и средства совершения преступлений; в-четвертых, ограничил возможность обращения данной меры только на то имущество, которое было получено в результате совершения преступлений или как доход от преступной деятельности.
   Вызывает, мягко говоря, недоумение то обстоятельство, что законодатель в окончательной редакции закона (по сравнению с его версией, прошедшей три чтения в Государственной Думе РФ) изъял из числа преступлений, за совершение которых может быть назначена конфискация имущества, не только почти все классические виды корыстных (ст. 158, 159, 160, 163 УК), но и некоторые разновидности корыстно-насильственных (ст. 161, 162 УК) преступлений. По логике законодателя получается, что конфискацию имущества можно и нужно назначать человеку, нарушившему изобретательские и патентные права (ст. 147 УК) или вовлекающему в занятие проституцией (ст. 240 УК), но эту меру ни в коем случае нельзя применять к лицам, профессионально занимающимся грабежами или разбоем. Логика, как видим, абсурдна.
   В результате конфискация имущества в нынешнем ее виде предстает как некий симбиоз ранее известного вида наказания с одноименным названием и уголовно-процессуальной меры (обычно именуемой «специальной» конфискацией).
   В современной законодательной трактовке конфискация имущества утратила и такой признак, как неконвертируемость. Дело в том, что в соответствии со ст. 104 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК, если конфискация определенного предмета, входящего в изымаемое имущество, на момент принятия судом решения о конфискации данного предмета невозможна вследствие его использования, продажи или по иной причине, суд выносит решение о конфискации денежной суммы, которая соответствует стоимости данного предмета.
   Возможность применения конфискации имущества в судебной практике ограничена тем обстоятельством, что прежде, чем назначить эту меру, суд в первую очередь должен решить вопрос о возмещении ущерба, причиненного законному владельцу. Согласно ч. 2 ст. 104 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК при отсутствии у виновного иного имущества, на которое может быть обращено взыскание (кромеявляющегося предметом конфискации), из его стоимости возмещается ущерб, причиненный законному владельцу, а оставшаяся часть обращается в доход государства.
   Вместе с тем обращает на себя внимание тот факт, что в уголовном законе не регламентируются (в отличие от принудительных мер медицинского характера) основания и порядок применения конфискации имущества. В частности, остается открытым отнюдь не риторический вопрос: назначать подобную меру в случае совершения лицом преступлений, перечисленных в п. «а» ч. 1 ст. 104 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК, есть право или обязанность суда?

Об авторах

   Голик Юрий Владимирович
   доктор юридических наук, профессор
   Родился 23 февраля 1952 г. в г. Кемерово. В 1974 г. окончил юридический факультет Томского государственного университета. В 1981 г. защитил кандидатскую диссертацию, посвященную исследованию феномена случайного преступника. С 1985 по 1989 г. работал деканом юридического факультета Кемеровского государственного университета. В 1989 г. был избран народным депутатом СССР. В 1990 г. избран председателем Комитета Верховного Совета СССР по вопросам правопорядка и борьбы с преступностью. В январе 1991 г. стал председателем Комитета при Президенте СССР по координации деятельности правоохранительных органов. В 1994 г. защитил докторскую диссертацию на тему: «Поощрительные нормы в уголовном праве». С 1996 по 2007 г. – советник председателя Совета Федерации Федерального Собрания РФ. С 2001 г. по настоящее время занимается научной и преподавательской деятельностью. Является директором Центра Российского государственного торгово-экономического университета по изучению организованной преступности в экономике и торговле, руководителем Центра специальных правовых программ Независимого института стратегических исследований, профессором Елецкого государственного университета им. И. А. Бунина, вице-президентом фонда «Антимафия».
   Автор многих работ по уголовному праву и криминологии, среди которых: «Случайный преступник» (Томск, 1984), «Уголовно-правовая политика: тенденции и перспективы» (Красноярск, 1991, в соавторстве), «Уголовно-правовое стимулирование позитивного поведения. Вопросы теории» (Новосибирск, 1992), «Философия уголовного права» (СПб., 2004), «Преступность – планетарная проблема» (СПб., 2006), «Социалистическая идея и необходимость ее отражения в уголовном законе и в уголовном праве» (СПб., 2007).

   Горелик Александр Соломонович
   доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ
   Родился 11 апреля 1931 г. в г. Рогачев (Белоруссия). В 1954 г. с отличием окончил Ленинградский государственный университет. В 1964 г. защитил кандидатскую диссертацию на тему «Уголовная ответственность за оставление в опасности», в 1991 г. – докторскую диссертацию на тему «Наказание по совокупности преступлений и приговоров». Большая часть трудовой деятельности А. С. Горелика связана с высшей школой. Он прошел должностные ступени от старшего преподавателя до заведующего кафедрой Красноярского государственного университета (в настоящее время – Сибирский федеральный университет). А. С. Горелик широко известен как публицист, выступающий на страницах центральных и местных газет и журналов. Занимается правозащитной деятельностью, один из создателей и руководитель Красноярского общественного комитета по защите прав человека, член Комиссии по правам человека при губернаторе Красноярского края, член правления Российской секции Международного общества прав человека, активно участвует в российских и зарубежных правозащитных конференциях.
   Автор около 100 научных работ, в числе которых: «Назначение наказания по совокупности» (Красноярск, 1975), «Наказание по совокупности преступлений и приговоров» (Красноярск, 1991), «Преступления и наказания в Российской Федерации: популярный комментарий УК РФ» (М., 1998, в соавторстве), «Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях» (Красноярск, 1998, в соавторстве), «Конкуренция уголовно-правовых норм» (Красноярск, 1998), «Преступления против правосудия» (СПб., 2005, в соавторстве) и др. Является одним из авторов современных комментариев к Уголовному кодексу и составителем библиографических справочников по уголовному праву, охватывающих период с 1961 по 1995 г., изданных в Москве (1983), Красноярске (1987) и Санкт-Петербурге (1996).

   Долгова Азалия Ивановна
   доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РСФСР
   Родилась 5 июля 1937 г. в Хабаровске. В 1959 г. окончила юридический факультет Московского государственного университета. В 1959–1965 гг. работала в органах прокуратуры следователем, помощником прокурора: по надзору за дознанием и следствием в органах внутренних дел, по надзору за законностью рассмотрения в судах уголовных дел, по делам о несовершеннолетних. С 1968 г. работает во Всесоюзном институте по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности (в настоящее время – НИИ Академии Генеральной прокуратуры РФ). Один из крупнейших современных российских криминологов. В 1993–2002 гг. возглавляла межведомственные рабочие группы по разработке федеральных законов «О борьбе с организованной преступностью», «О борьбе с коррупцией», является автором опубликованного законопроекта «О криминологической экспертизе». Почетный работник Генпрокуратуры РФ. Награждена медалью «За заслуги перед Отечеством» II степени. Президент Российской криминологической ассоциации.
   Автор более 200 научных трудов. Основные из них: «Правосознание и его дефекты у несовершеннолетних правонарушителей» (1970), «Социально-психологический аспект преступности несовершеннолетних» (1980), Курс советской криминологии (1985. Т. 1, в соавторстве), «Преступность и общество» (1990), «Знать и исполнять закон» (1978), «Криминология» (1987, соавтор и отв. ред.), «Криминология» (2005), «Российская криминологическая энциклопедия» (2000, член авторского коллектива и отв. ред.), «Преступность, ее организованность и криминальное общество» (2003) и др.

   Звечаровский Игорь Эдуардович
   доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ
   Родился 14 января 1959 г. в г. Алдан (Якутия). В 1984 г. окончил юридический факультет Иркутского государственного университета. В 1987 г. в Ленинградском государственном университете защитил кандидатскую диссертацию на тему «Уголовно-правовые нормы, поощряющие посткриминальное поведение личности», а в 1993 г. там же – докторскую диссертацию на тему «Правовое стимулирование посткриминального поведения личности». С 1996 по 2001 г. работал заместителем прокурора Иркутской области, директором Института повышения квалификации прокурорских работников, ректором Иркутского юридического института Генеральной прокуратуры РФ. С 2004 по 2006 г. – ректор Российской правовой академии Министерства юстиции РФ. С 2007 г. – ректор Академии Генеральной прокуратуры РФ.
   Автор многих работ по уголовному праву, в числе которых: «Уголовно-правовые меры, поощряющие посткриминальное поведение личности» (Иркутск, 1991), «Уголовная ответственность» (Иркутск, 1992), «Посткриминальное поведение: понятие, ответственность, стимулирование» (Иркутск, 1993), «Уголовно-правовые гарантии реализации права на необходимую оборону» (Иркутск, 1997, в соавторстве), «Современное уголовное право России» (СПб., 2001), «Незаконное вознаграждение: уголовно-правовые аспекты» (СПб., 2002), соавтор ряда современных учебников по уголовному праву и др.

   Князев Сергей Дмитриевич
   доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ
   Родился 15 февраля 1959 г. в Московской области. В 1981 г. с отличием окончил юридический факультет Дальневосточного государственного университета. В 1985 г. защитил кандидатскую диссертацию на тему «Правовое обеспечение планирования комплексного развития городов (административно-правовой аспект)»; в 1999 г. – докторскую диссертацию на тему «Избирательное право в правовой системе Российской Федерации (проблемы теории и практики)». В настоящее время – первый заместитель директора Юридического института ДВГУ. С 1995 г. – заведующий кафедрой государственного и административного права. С 1993 г. по настоящее время возглавляет Избирательную комиссию Приморского края. Является членом Научно-методического совета при Центральной избирательной комиссии Российской Федерации, членом Президиума Федеральной ассоциации юридических вузов Российской Федерации, членом Ученого совета Российской академии юридических наук.
   Автор около 250 научных и учебно-методических работ, в том числе учебников по административному, муниципальному, избирательному, конституционному, уголовному праву. Основные из них: «Наложение административных взысканий в деятельности органов внутренних дел» (1992), «Административное право» (1997), «Российское муниципальное право» (1997), «Современное российское избирательное право: предмет, принципы, источники» (1999), «Очерки теории российского избирательного права» (1999), «Избирательный процесс в Российской Федерации: понятие, структура, стадии» (2000, в соавторстве), «Избирательное право Российской Федерации» (2001), «Юридическая ответственность субъектов избирательного процесса» (2003), «Избирательные споры: юридическая природа и порядок рассмотрения» (2005, в соавторстве), «Расследование и рассмотрение уголовных дел о нарушении избирательных прав» (2006), «Правовые основы избирательного процесса» (2007, в соавторстве) и др.

   Козаченко Иван Яковлевич
   доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки России
   Родился 10 сентября 1940 г. в с. Ново-Кубановка Шербокульского района Омской области. В 1968 г. окончил Свердловский юридический институт. В 1973 г. защитил кандидатскую диссертацию на тему «Социально-правовая характеристика хулиганства», а в 1987 г. – докторскую по теме «Уголовные санкции за насильственные преступления: обусловленность, структура, функции, виды». Участвовал в качестве инспектора в аттестации 18 высших учебных заведений СССР и России. Член Бюро Российского конгресса уголовного права.
   Автор более 200 публикаций по уголовному праву, в числе которых: «Квалификация хулиганства и отграничение его от смежных составов преступлений» (1984), «Уголовная ответственность: мера и форма выражения» (1987), «Причинная связь в автотранспортных преступлениях в призме экспертных оценок» (1991, в соавторстве), «Спорные вопросы квалификации задержания преступника» (1992), «Проблема уменьшенной вменяемости» (1993, в соавторстве), «Понятие вины в уголовном праве (исторический и психолого-правовой анализ)» (1993, в соавторстве), «Преступления с квалифицирующими составами и их уголовно-правовая оценка» (1994, в соавторстве), «Истина и закон: Судебные речи известных российских и зарубежных адвокатов» (2003), «Проблемы причины и причинной связи в институтах Общей и Особенной частей отечественного уголовного права: вопросы теории, оперативно-следственной и судебной практики» (2003, в соавторстве), автор и ответственный редактор многих современных учебников по уголовному праву и др.

   Коробеев Александр Иванович
   доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ
   Родился 6 октября 1951 г. во Владивостоке. В 1974 г. с отличием окончил юридический факультет Дальневосточного государственного университета. В 1977 г. в Ленинградском государственном университете защитил кандидатскую диссертацию по теме «Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступлениями на морском транспорте», в 1989 г. там же – докторскую диссертацию по теме «Транспортные преступления (уголовно-политические и уголовно-правовые проблемы)». С 1977 г. работает на кафедре уголовного права Дальневосточного государственного университета, в настоящее время является заведующим кафедры уголовного права. Научная и педагогическая деятельность профессора А. И. Коробеева тесно связана с законотворческой и правоприменительной практикой. В 1991–1993 гг. он входил в состав рабочей группы при Министерстве юстиции РФ, подготовившей первый проект нового УК РФ, в 1996–2001 гг. работал экспертом Научно-экспертного совета при Председателе Совета Федерации РФ. В 2003–2007 гг. был членом Высшей квалификационной коллегии судей РФ. В настоящее время является членом исполнительного комитета Российской академии юридических наук (РАЮН), членом правления Ассоциации юристов России, членом Бюро Российского конгресса уголовного права. Совместительный профессор Народного университета Китая (Пекин) и Шаньдунского государственного университета (Цзинань, КНР).
   Автор свыше 230 публикаций по уголовной политике и уголовному праву, в числе которых: «Уголовно-правовая охрана безопасности мореплавания в СССР» (1984), «Уголовная наказуемость общественно опасных деяний» (1986), «Советская уголовно-правовая политика: проблемы криминализации и пенализации» (1987), «Транспортные правонарушения: квалификация и ответственность» (1990), «Уголовно-правовая политика: тенденции и перспективы» (1991, в соавторстве), «Транспортные преступления: квалификация, ответственность, предупреждение» (1992), «Преступление и наказание» (1993, в соавторстве), «Транспортные преступления» (2003), «Преступность – планетарная проблема» (2006, в соавторстве). Является соавтором современных учебников по уголовному праву, ответственным редактором и одним из авторов восьмитомного курса лекций по уголовному праву и др.

   Кругликов Лев Леонидович
   доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ
   Родился 11 января 1940 г. на хуторе Черкесовский Волгоградской области. В 1965 г. окончил юридический факультет Томского государственного университета. До 1969 г. работал следователем, прокурором отдела прокуратуры Омской области. В 1971 г. успешно защитил кандидатскую диссертацию. С 1972 г – в Ярославском государственном университете на должностях: ст. преподавателя, доцента, профессора, заведующего кафедрой уголовного права и процесса. С 1990 по 1994 г. избирался депутатом и председателем Ярославского городского Совета народных депутатов. В 1986 г. защитил докторскую диссертацию по теме «Правовые средства обеспечения справедливости наказания в процессе его индивидуализации».
   Является автором 300 научных работ, научным редактором, автором или соавтором научно-практических комментариев к Уголовному кодексу, учебников по уголовному праву, сборников научных статей, учебных пособий, а также курса лекций по уголовному праву. Автор 6 монографий, посвященных смягчающим и отягчающим обстоятельствам, презумпциям в уголовном праве, сравнительному правоведению и др. В числе работ: «Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве» (1985), «Уголовно-правовые средства обеспечения справедливости наказания» (1986), «Квалифицирующие обстоятельства: понятие, виды, влияние на квалификацию преступлений» (1989, в соавторстве), «К вопросу о классификации объектов преступления. Уголовная ответственность: основания и порядок реализации» (1990), «Преступления с квалифицирующими составами и их уголовно-правовая оценка» (1994, в соавторстве), «Преступления против личности» (1998), «Проблемы теории уголовного права» (1999), «Экономические преступления (Вопросы дифференциации и индивидуализации ответственности и наказания)» (2001, в соавторстве), «Дифференциация ответственности в уголовном праве» (СПб., 2003, в соавторстве), «Юридические конструкции и символы в уголовном праве» (СПб., 2005, в соавторстве) и др.

   Кузнецова Нинель Федоровна
   доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, лауреат Государственной премии СССР
   Родилась 9 декабря 1927 г. в г. Ташкенте. В 1945 г. с золотой медалью закончила среднюю школу и без экзаменов поступила на юридический факультет Московского государственного университета. В 1950 г., после окончания Университета, поступила в аспирантуру. С 1953 г. осуществляет преподавательскую деятельность. Работала ассистентом, доцентом, профессором, заведующей кафедрой уголовного права и криминологии МГУ. В настоящее время – профессор этой кафедры. В 1953 г. защитила кандидатскую диссертацию по теме «Ответственность за приготовление и покушение на преступление», а в 1968 г. – докторскую диссертацию по теме «Преступление и преступность». В течение 15 лет была депутатом районного Совета народных депутатов г. Москвы и народным заседателем двух районных судов г. Москвы. Принимала непосредственное участие в подготовке уголовного законодательства (Основ уголовного законодательства СССР и союзных республик, уголовных кодексов РСФСР и РФ, ряда законов). Стояла у истоков российской криминологии, за что в 1984 г. в группе из пяти ученых получила Государственную премию СССР (за разработку теоретических основ советской криминологии). Подготовила более 30 кандидатов наук, 5 докторов наук. С 1995 г. – заслуженный профессор МГУ. Ветеран труда. Участник трудового фронта.
   Н. Ф. Кузнецова – автор свыше 250 работ, в числе которых: «Значение преступных последствий» (1958), «Ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление по советскому уголовному праву» (1958), «Уголовное право и мораль» (1967), «Преступление и преступность» (1969), «Сравнительное криминологическое исследование преступности в г. Москве» (1971), «Современная буржуазная криминология» (1978), «Современное уголовное право ФРГ» (1981), «Проблемы криминологической детерминации» (1984), «Преступление и наказание в Англии, Франции, ФРГ, США, Японии» (1986), «Избранные труды» (2003), «Проблемы квалификации преступлений» (М., 2007) и др. Соавтор и ответственный редактор многочисленных учебников и курсов по уголовному праву и криминологии и комментариев к Уголовному кодексу.

   Кулыгин Владимир Владимирович, доктор юридических наук, профессор
   Родился в 1959 г. в г. Волгограде. В 1986 г. с отличием окончил Хабаровскую высшую школу МВД СССР, после чего работал следователем, а затем был направлен на преподавательскую работу. В 1994 г. защитил кандидатскую диссертацию в Московской высшей школе милиции МВД РФ на тему «Субъективное вменение в уголовном праве», в 2003 г. – докторскую диссертацию на тему «Этнокультура уголовного права». С 2004 г. работает в должности профессора кафедры уголовного права и криминологии Хабаровской государственной академии экономики и права, совмещая научно-педагогическую деятельность с научно-исследовательской работой на юридическом факультете Академии. Является членом квалификационной коллегии судей Хабаровского края и советником прокурора Хабаровского края.
   Автор многих работ, в том числе: «Этнокультура уголовного права» (2002), «Уголовно-правовая охрана культурных ценностей» (2006).

   Малков Виктор Павлович
   доктор юридических наук, заслуженный деятель науки РФ, заслуженный деятель науки Республики Татарстан
   Родился 8 октября 1931 г. в с. Биляр Можгинского района Удмуртской республики. В 1967 г. в Московском государственном университете защитил кандидатскую диссертацию на тему «Повторность преступлений по советскому уголовному праву: понятие и уголовно-правовое значение», в 1974 г. там же – докторскую диссертацию на тему «Множественность преступлений по советскому уголовному праву». Инициировал и выиграл дело в Конституционном Суде РФ по поводу незаконного увольнения с работы заведующего кафедрой (в связи с достижением пенсионного возраста). В настоящее время – заведующий кафедрой уголовного права и процесса Института экономики, управления и права (г. Казань).
   Автор многих работ по уголовному праву, среди которых: «Повторность проступка и уголовная ответственность» (1968), «Повторность преступлений» (1970), «Совокупность преступлений (вопросы квалификации и назначения наказания» (1974), «Множественность преступлений и ее формы по советскому уголовному праву» (1982), «Множественность преступлений» (1995, в соавторстве), «Совокупность приговоров и применение наказания: вопросы законодательного регулирования, теории и практики» (2003, в соавторстве), «Множественность преступлений: сущность, виды, правовое значение» (2006).

   Новоселов Геннадий Петрович доктор юридических наук, профессор
   Родился в 1953 г. в г. Канске Красноярского края. В 1977 г. окончил Свердловский юридический институт. В 1981 г. защитил кандидатскую диссертацию на тему «Критерии определения судом меры наказания» и стал работать штатным преподавателем уголовного права Свердловского юридического института. В 1985–1987 гг. работал в Республике Куба преподавателем уголовного права и криминологии. В 2001 г. защитил диссертацию на соискание ученой степени доктора юридических наук по теме «Актуальные вопросы учения об объекте преступления: методологические аспекты».
   Автор многих научных работ, в том числе монографии «Учение об объекте преступления», соавтор и соредактор учебников по уголовному праву, подготовленных коллективом кафедры уголовного права Уральской государственной юридической академии.

   Номоконов Виталий Анатольевич доктор юридических наук, профессор
   Родился 23 января 1949 г. В 1971 г. окончил Дальневосточный государственный университет. В 1975 г. в Свердловском юридическом институте (ныне – УрГЮА) успешно защитил кандидатскую диссертацию на тему «Проблема свободы воли в уголовном праве». В 1991 г. в Московском юридическом институте (ныне – МГЮА) защитил докторскую диссертацию на тему «Преступное поведение: механизм детерминации, причины, ответственность». В настоящее время – профессор кафедры уголовного права Дальневосточного государственного университета. С 1997 г. по настоящее время возглавляет Центр по изучению организованной преступности при Юридическом институте ДВГУ, созданный и действующий на грант Министерства юстиции США. Вице-президент Российской криминологической ассоциации, Председатель Приморского отделения Российской криминологической ассоциации.
   Автор свыше 200 научных, учебных и учебно-методических трудов, включая несколько монографий, учебников, пособий и статей в области уголовного права и криминологии. Основные работы: «Преступное поведение: детерминизм и ответственность» (Владивосток, 1989), «Организованная преступность Дальнего Востока: общие и региональные черты» (Владивосток, 1998, в соавторстве), «Организованная преступность – 4» (М., 1998, в соавторстве), «Организованная преступность: тенденции и перспективы борьбы» (Владивосток, 1999, в соавторстве), «Транснациональная организованная преступность: дефиниции и реальность» (Владивосток, 2001, в соавторстве), «Россия в фокусе криминальной глобализации» (Владивосток, 2003, в соавторстве).

   Понятовская Татьяна Григорьевна доктор юридических наук, профессор
   Родилась 29 июля 1955 г. В 1977 г. с отличием окончила юридический факультет Казанского государственного университета. В 1986 г. в этом Университете защитила кандидатскую диссертацию на тему «Уголовно-правовые и социально-психологические проблемы применения условного осуждения к несовершеннолетним». В 1997 г. в УрГЮА защитила докторскую диссертацию на тему «Концептуальные основы уголовного права России: история и современность». Работала следователем прокуратуры, ассистентом, ст. преподавателем, доцентом Удмуртского государственного университета. На протяжении 8 лет совмещала преподавательскую деятельность с адвокатской практикой (член коллегии адвокатов Удмуртской АССР). В настоящее время – профессор кафедры уголовного права МГЮА. Является заслуженным юристом Удмуртской республики, заслуженным деятелем науки Удмуртской республики.
   Автор более 100 научных публикаций, соавтор нескольких комментариев к УК РФ и учебников по уголовному праву России. Основные работы: «Концептуальные основы уголовного права России: история и современность» (Ижевск, 1994), «Концептуальные основы системы понятий и институтов уголовного и уголовно-процессуального права» (Ижевск, 1997), «Преступления против порядка управления» (Ижевск, 2007, в соавторстве), «Правовое значение судимости» (Ижевск, 2003, в соавторстве) и др.

   Рарог Алексей Иванович
   доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки России
   Родился 21 января 1937 г. в г. Сочи. В 1959 г. окончил юридический факультет МГУ. В 1959–1963 гг. – следователь прокуратуры Рязанской области. В 1963–1966 гг. – аспирант кафедры уголовного права; в 1966–1972 гг. – старший преподаватель, в 1972–1988 гг. – доцент, а с 1988 г. – профессор ВЮЗИ. С 1998 г. по настоящее время – заведующий кафедрой уголовного права МГЮА (до 1989 г. – ВЮЗИ, в 1989–1994 гг. – МЮИ). Круг научных интересов: вина в уголовном праве; освобождение от уголовной ответственности и от наказания, проблемы судейского усмотрения при применении уголовно-правовых норм. Участвовал в работе над проектами Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик; над проектом Уголовного кодекса Российской Федерации.
   Автор книг: «Общая теория вины» (1980), «Вина и квалификация преступления» (1982), «Вина в советском уголовном праве» (1987), «Проблемы субъективной стороны преступления» (1991), «Консультации по основам государства и права» (1996), «Квалификация преступлений по субъективным признакам» (СПб., 2003), соавтор и ответственный редактор многих современных учебников по уголовному праву и комментариев к Уголовному кодексу РФ и др.

   Романова Лариса Ивановна
   доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник высшей школы РФ
   В 1971 г. закончила юридический факультет Дальневосточного государственного университета. В 1975 г. в МГУ им. М. В. Ломоносова защитила кандидатскую диссертацию на тему «Преступность несовершеннолетних в условиях портового города (на материалах г. Владивостока)», в 2001 г. в ДВГУ защитила докторскую диссертацию на тему «Криминальный наркотизм в Российской Федерации и особенности его проявления в Дальневосточном регионе (криминологические и уголовно-правовые аспекты)». В настоящее время является деканом заочного факультета Юридического института, профессором кафедры уголовного права ДВГУ. Л. И. Романова является членом Российской криминологической ассоциации, действительным членом Петровской академии наук и искусств, успешно осуществляет научное руководство аспирантами и соискателями. В 2003 г. возглавила работу Научно-методического центра ДВГУ по профилактике наркомании, который занимается подготовкой и переподготовкой специалистов для Приморского края.
   Автор около 150 научных, научно-практических и учебно-методических работ, включая монографии, учебники, пособия и статьи в области уголовного права и криминологии. Основные работы: «Наркотики и преступность» (1998), «Наркотики: преступления, ответственность» (2000), «Квалификация преступлений, предметом которых являются наркотические средства и психотропные вещества» (2001), «Наркопреступность в Дальневосточном регионе» (2002), «Наркомания и наркотизм» (2003).

   Спасенников Борис Аристархович
   доктор юридических наук, доктор медицинских наук, профессор
   Родился 23 января 1958 г. В 1981 г. окончил лечебный факультет Архангельского государственного медицинского института. В 1996 г. защитил докторскую диссертацию на тему «Дисциркуляторная энцефалопатия» на Ученом совете Российского государственного медицинского университета.
   Будучи доктором медицинских наук, в 2000 г. с отличием окончил Институт права Архангельского государственного технического университета. В феврале 2004 г. Б. А. Спасенников на Диссертационном совете Московской государственной юридической академии защитил диссертацию на соискание ученой степени доктора юридических наук по теме «Принудительные меры медицинского характера (теория, уголовно-правовое регулирование, практика)». С декабря 2004 г. – депутат Архангельского областного собрания (Комитет по законодательству и судебно-правовым вопросам). С 2005 г. – член Комитета по правовым вопросам Парламентской ассоциации Северо-Запада России. Лауреат премии им. М. В. Ломоносова (1989 г.).
   Основные работы: «Проблемы субъекта преступления в уголовно-правовом регулировании» (2001), «Судебная психология и судебная психиатрия» (2002), «Принудительные меры медицинского характера: история, теория, практика» (СПб., 2003).

   Якушин Владимир Андреевич доктор юридических наук, профессор
   Родился 7 октября 1950 г. в с. Меныниковка Целиноградской области Казахской ССР. В 1977 г. окончил юридический факультет Казанского государственного университета. С 1978 г. работал преподавателем кафедры уголовного права КазГУ. В 1985 г. защитил кандидатскую диссертацию. С 1992 г. – заведующий кафедрой уголовного права, проректор по экономико-правовым вопросам Ульяновского государственного университета. В 1998 г. защитил докторскую диссертацию. С 2000 г. по настоящее время – ректор Волжского университета им. В. Н. Татищева. Автор свыше 65 публикаций по уголовному праву, в числе которых: «Ошибка и ее уголовно-правовое значение» (1988), «Ошибка в уголовном праве и ее влияние на пределы субъективного вменения» (1997, в соавторстве), «Проблемы субъективного вменения в уголовном праве» (1998), «Субъективное вменение и его значение в уголовном праве» (1998). Является соавтором современных курсов, учебников по уголовному праву, комментариев к Уголовному кодексу.