Рис. 1. Антиконкурентная координация экономической деятельности, осуществляемая путем заключения большого количества однородных сделок
Рис. 2. Правовые формы координации экономической деятельности
Рис. 3. Экономические формы координации экономической деятельности
Рис. 4. Комплексные формы координации экономической деятельности 1.4. Признак «обособленности» имущества юридического лица
Признак «обособленности» имущества юридического лица еще не означает, что имущество находится в собственности самого юридического лица. Именно это обстоятельство не позволило законодателю и в новой редакции гл. 4 ГК РФ заменить критерий «обособленности» на признак «собственности». Невзирая на то, что в юридической доктрине имеется справедливое мнение о том, что право оперативного управления и право хозяйственного ведения чужеродны для нормальных рыночных отношений [401 - См.: Суханов Е.А. Ю.К. Толстой и очередные задачи отечественной цивилистики // Вестник гражданского права. 2009. № 1.], эти формы вещных прав продолжают существовать в праве собственности на имущество унитарных юридических лиц, в которых само юридическое лицо не обладает полным комплексом правомочий собственности, что не препятствует обособлению имущества учредителем юридического лица для обеспечения достижения им уставных целей. Поэтому в отличие от корпораций в унитарных юридических лицах имущество юридически неделимо.Обособление имущества корпоративного юридического лица имеет более сложный характер, что связано с необходимостью учета пропорционального распределения долей (акций) имущественного участия его учредителей в процессе его формирования, предполагающего потенциальную возможность их перераспределения в процессе существования юридического лица, что определяет юридическую делимость имущества, находящегося в собственности, принадлежащей корпорации. Но принципиальным моментом является тезис о том, что это имущество принадлежит на праве собственности именно корпорации, а не ее участникам, в связи с чем возникает проблема квалификации прав учредителей (участников) корпорации на это имущество в связи с его потенциальной юридической делимостью.
1.5. Абсолютно-имущественные концепции права участия
Признание права «участия» в качестве абсолютного вещного права так или иначе в итоге приводит к необходимости признания доктрины «расщепления собственности», вполне укладывающейся в систему англо-саксонского права справедливости и общего права, но совершенно неприемлемой для отечественной правовой системы. Исследователи, предпринимавшие попытки идти по этому пути, не находили методологических решений в области отечественной юридической доктрины, что приводило к необходимости подключения совершенно иных гражданско-правовых категорий, например, правосубъектности [402 - См., напр.: Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2009. С. 221; Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги. Научно-практический очерк. М., 2000. С. 6, 41.].Наиболее методологически стройная концепция абсолютного невещного имущественно-управленческого права собственности участников по отношению к имуществу корпорации предложена С.А. Зинченко [403 - См., напр.: Зинченко С.А. Корпоративные отношения в формируемом гражданском законодательстве (проблемные вопросы) // Северо-Кавказский юридический вестник. 2001. № 2; Зинченко С.А., Галов В.В. Акция как эмиссионная ценная бумага: Природа, объем прав, их защита // Хозяйство и право. 2005. № 11; Зинченко С.А. Корпоративные акты и правоотношения: Природа, правоприменительная практика // Северо-Кавказский юридический вестник. 2012, № 2; Зинченко С.А, Галов В.В. Собственность и производные права: Доктрина, законодательство, правоприменение. Ростов н/Д., 2013.]. Суть данного методологического подхода состоит в признании комбинированного имущественно-управленческого права, по аналогии с вещным правом, строящемся на трех правомочиях собственности: владения – управления, пользования – управления и распоряжения – управления. Основным недостатком такой концепции является то, что существо корпоративного отношения в ней определяется сугубо через отношение к собственности, что влечет ряд неблагоприятных доктринальных последствий.
Во-первых, автор вынуждает себя обосновывать необходимость признания в качестве корпораций только тех юридических лиц, которые основаны на «объединении капиталов», исключая из состава корпоративных юридических лиц все иные лица, основанные на множественности членов в их составе [404 - Зинченко С.А. Корпоративные акты и правоотношения: Природа, правоприменительная практика // Северо-Кавказский юридический вестник. 2012, № 2. С. 9.] (например, «объединения лиц», такие как союзы, ассоциации и др.). Современная редакция п. 3 ст. 48 ГК РФ при определении корпорации исходит не из качества объединения участников юридического лица (объединение капиталов или объединение лиц), а из критерия наличия или отсутствия вещных прав по отношению к собственности юридического лица. Автор, пытаясь обосновать общую непротиворечивую концепцию отношения учредителей к собственности юридического лица, сразу же вынужден ограничивать себя рамками определенных организационно-правовых форм юридических лиц, только основанных на участии их учредителей в формировании имущества юридического лица на основе долевого имущественного участия (акций, долей).
Во-вторых, данная концепция предполагает, что управленческая связь в корпоративном отношении может существовать, только базируясь на праве собственности. Вместе с тем, известно, что управление может осуществляться в юридических лицах не только основанных на праве «участия» (п. 2 ст. 123.10 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 65.3 ГК РФ управление в корпорации может осуществляться как в коммерческих, так и в некоммерческих юридических лицах. Более того, наличие органов управления в юридическом лице предполагается и в унитарных юридических лицах (например, п. 2 ст. 123.25 ГК РФ). Почему необходимо отказывать такому отношению в признании его разновидностью реализации корпоративного правомочия «управления»?
В-третьих, тезис о том, что основным признаком корпорации является «объединение капиталов» [405 - Зинченко С.А. Корпоративные акты и правоотношения… С. 8.], существенно ограничивает сферу корпоративных отношений. Представляется, что определение организационно-правовой формы корпорации находится в зависимости от интересов ее учредителей, имеющихся у них в процессе ее формирования: 1) если их интерес заключается в эффективном управлении собственностью – это будут коммерческие корпоративные юридические лица; 2) если их интерес состоит в обеспечении их коллективных, деловых, предпринимательских и (или) иных общих интересов – это будут некоммерческие корпоративные юридические лица, основанные на «объединении лиц», а не на «объединении капиталов». Целью управления в них является не управление собственностью, а управление деятельностью своих членов (как, например, в саморегулируемых организациях) или представительство их интересов в гражданском обороте (что также совпадает с целью управления и в коммерческих корпорациях).
Из вышесказанного следует несколько принципиальных выводов:
1) основу корпоративного отношения составляет не отношение учредителей (участников, членов) юридического лица к его собственности, а корпоративное управление, предстающее в виде специфического организационного правоотношения;
2) право «управления» в корпоративном отношении имеет доминирующее значение над правом «участия», поскольку могут существовать организационно-правовые формы юридических лиц, в которых право «участия» отсутствует, что совершенно не означает отсутствия в этих юридических лицах корпоративных отношений между ними и их учредителями в форме управления.
1.6. Право «участия» как разновидность абсолютного корпоративного права
При признании права «участия» в качестве абсолютного корпоративного права происходит слияние содержания вещного и корпоративного права. Р.Р. Ушницкий пишет: «Корпоративным по своей сути является право собственности публичного образования на имущество унитарных предприятий и учреждений, а не права хозяйственного ведения и оперативного управления, которыми наделены эти предприятия и учреждения» [406 - Ушницкий Р.Р. К вопросу о корпорации как элементе корпоративного правоотношения // Безопасность бизнеса. 2012. № 1. С. 31.]. Но, строго говоря, и право собственности публичного субъекта (п. 1 ст. 295 ГК РФ; п. 2 ст. 296 ГК РФ), и право хозяйственного ведения (ст. 294 ГК РФ) государственного или муниципального унитарного предприятия, и право оперативного управления учреждения или казенного предприятия (п. 1 ст. 296 ГК РФ) представляют собой различные комплексы вещных правомочий собственности, имеющие различные по содержанию режимы правового регулирования. По существу корпоративным является не право собственности, а право публичного образования (собственника имущества юридического лица) по определению предмета и целей его деятельности, формированию его органов управления, его реорганизации и ликвидации, а также по осуществлению контроля за использованием по назначению и сохранностью принадлежащего предприятию имущества (п. 1 ст. 295 ГК РФ). То есть не право собственности, а именно право «управления».В другой своей работе автор приходит к внутреннему противоречию: «в хозяйственном обществе можно полностью устраниться от участия в деятельности корпорации, в хозяйственном товариществе и кооперативе – нет. Как и в правоотношении собственности, в корпоративном правоотношении это бремя подразумевает обязанность публичного характера, а не обязанность перед корпорацией. Участник должен выполнять эти обязанности публичного характера лишь для того, чтобы корпорация не стала источником нарушения прав и законных интересов других лиц, в том числе государства… Корпорация – это источник повышенной опасности» [407 - Ушницкий Р.Р. О гражданско-правовой форме корпоративного отношения // Вестник гражданского права. 2011. № 5. С. 67.]. Данный вывод также связан с неверной методологической оценкой содержания корпоративных прав. Принимая правовой режим вещных по существу прав хозяйственного ведения и оперативного управления, основанный, несомненно, на серьезных политико-правовых основаниях, за публичное правоотношение, автор практически дезавуирует идею коммерческих юридических лиц, которые составляют основу современного гражданского оборота, расценивая их в качестве «источника повышенной опасности».
Более того, автор указывает на отсутствие различия между правом собственности хозяйственного общества и правом хозяйственного ведения унитарного предприятия, приходя к выводу о необходимости изъятия прав хозяйственного ведения и оперативного управления их юридического оборота. Между тем, различие в указанных вещных правах совершенно очевидно: в хозяйственных обществах, являющихся собственниками принадлежащего им имущества, право собственности осуществляется самим юридическим лицом; а в унитарных юридических лицах право собственности фактически осуществляется публичным образованием как собственником, но через юридическое лицо, находящееся под корпоративным контролем собственника. Главным отличительным критерием осуществления вещных прав коммерческой корпорации от унитарного юридического лица является ограничение свободы осуществления вещных правомочий. В хозяйственных обществах они осуществляются свободно по воле юридического лица в рамках дозволительного режима (исключение составляют отдельные виды сделок юридического лица – например, крупные сделки или сделки с заинтересованностью). В унитарных юридических лицах осуществление вещных правомочий находится в рамках разрешительного правового режима, ограниченного волей собственника имущества (п. 1 ст. 295 ГК РФ; п. 1 ст. 296 ГК РФ).
1.7. Концепция права «участия» как относительного корпоративного права
Приверженцы концепции права «участия» как относительного корпоративного права указывают на то, что это право нельзя отнести ни к вещным, ни к обязательственным правоотношениям [408 - Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: Общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 129.]. Д.В. Ломакин подчеркивает, что «правоотношение участия (членства) можно определить как урегулированное нормами гражданского права единое, сложное внутриорганизационное общественное отношение имущественного характера, возникающее между юридическими лицами, основанными на началах участия (членства), – корпорациями и их участниками (членами) в момент приобретения последними прав участия (членства), опосредующих процесс их участия в деятельности корпорации» [409 - Там же. С. 124.]. Однако, пытаясь обосновать тезис о том, что «далеко не все корпоративные правоотношения имеют обязательственную природу» [410 - Там же. С. 110.], автор признает, что все же основные действия корпорации, которая она обязана осуществить по отношению к своим участникам имеют обязательственное содержание, как-то: действия по предоставлению информации, выплате дивидендов, передаче ликвидационной квоты, и т. д. В качестве основных компонентов, на основании наличия которых в корпоративном отношении, оно не может быть признано обязательством, автор указывает на: 1) необходимость в наличии дополнительных юридических фактов для определения конкретных действий корпорации по отношению к своим участникам; 2) длящийся характер правоотношения, который не позволяет определить срок его исполнения; 3) отсутствие прекращения правоотношения при надлежащем исполнении конкретной обязанности (например, исполнения денежного обязательства по выплате дивидендов).Вместе с тем, проект изменений в Гражданский кодекс [411 - Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012) // СПС «Консультант Плюс».] предполагает введение в гражданский оборот юридической конструкции рамочного договора (договора с открытыми условиями), под которым согласно проекту ст. 429.1 ГК РФ признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора. Как можно видеть, правоотношение, возникающее из рамочного договора, соответствует всем особенностям корпоративного отношения: 1) осуществление прав в нем связано с необходимостью совершения дополнительных волеизъявлений; 2) оно имеет длящийся характер; 3) надлежащее исполнение обязанностей по нему не влечет его прекращения.
Кроме того, это отношение обладает всеми признаками управленческого отношения, в котором: 1) явно выражены две стороны – управомоченная (управляющее лицо) и обязанная (подчиненное лицо), поэтому оно определенно имеет относительный характер, обладающий признаками обязательства; 2) организационный характер управления заключается в наличии общей (рамочной) обязанности подчиненного лица исполнять властные распоряжения управомоченного субъекта; 3) юридическая обязанность по исполнению распоряжений управляющего лица возникает только в связи с возникновением дополнительных юридических фактов в виде односторонних волеизъявлений – властных распоряжений; 4) властное распоряжение исполняет роль суспензивного условия в виде условной сделки, юридическое значение которой как юридического факта основывается на субъективном властном правомочии управомоченного лица; 5) властные распоряжения могут отдаваться многократно, что определяется длящимся характером правоотношения, что еще раз подтверждает его организационное содержание; 6) к такому правоотношению возможно применение гл. 25 ГК РФ постольку, поскольку оно представляет собой разновидность обязательственного отношения.
Таким образом, можно прийти к заключению, что все признаки корпоративного правоотношения, указанные Д.В. Ломакиным, представляют собой не специфические элементы права «участия», а внутреннее содержание права «управления», которое п. 1 ст. 2 ГК РФ также относит к разновидности корпоративных правомочий. В итоге, в концепции указанного автора право на «участие» не приобретает конкретного содержания, так же как и не раскрывается им отдельное право «управления».
1.8. Концепция «управленческого правоотношения»
Представляется, что содержание корпоративных прав наиболее полно характеризует концепция «управленческого правоотношения». Ее суть заключается в том, что в любых юридических лицах, вне зависимости от их отношения к имуществу, находящемуся в их собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении, ведущее значение в оценке содержания корпоративного правоотношения должно придаваться не отношениям собственности, а управленческим отношениям, основу которых составляет феномен частноправовой власти корпоративного содержания.Проблемность данной концепции заключается в необходимости методологического обоснования возможности применения субординации в качестве способа правового воздействия в частноправовых отношениях. Субординационная модель правового воздействия юридической доктриной со времен советского периода права признавалась атрибутом публичного права. На этом базисе строилась идея «хозяйственников» о невозможности признания корпоративных правоотношений в качестве одной из разновидностей гражданских правоотношений. Рассматривая такую разновидность отношений в качестве «внутрихозяйственных отношений», В.В. Лаптев указывал, что они не могут быть отнесены «к гражданскому праву, так как они во многих случаях основываются на неравенстве субъектов, в них присутствуют не только частноправовые, но и публично-правовые элементы» [412 - Лаптев В.В. Предпринимательское (хозяйственное) право и реальный сектор экономики.Москва; Берлин, 2010.]. Отказывая субординационным отношениям управления в возможности признания их в качестве гражданско-правовых, некоторые авторы указывают на то, что такие отношения не только не могут быть признаны предпринимательскими [413 - См.: Мозолин В.П. О юридической природе внутрикорпоративных отношений // Государство и право. 2008. № 3. С. 28–37.], но даже и не являются разновидностью административных (то есть публичных) правоотношений [414 - См.: Белых В.С. О корпорациях, корпоративных отношениях и корпоративном праве // Проблемы предпринимательского (хозяйственного) права в современной России. Труды ИГПРАН. 2007. № 2. С. 119.]. С.А. Зинченко считает, что «без “смещения” ГК РФ в частно-публичную область решение данного узла проблем станет невозможным. Такой подход будет вполне логичным, тем более что и доктрина конституционного права признает данное право публично-частной отраслью» [415 - Зинченко С.А. Корпоративные отношения в реформируемом гражданском законодательстве России // Гражданское право. 2014. № 4.].
Несмотря на это, концепция частноправовой природы управленческого отношения может быть достаточно легко обоснована, тем более что образцы договорных оснований для реализации модели частной власти в гражданско-правовых отношениях, с одной стороны, определяются принципом свободы договора, а с другой стороны, имеют совершенно конкретные формы договорных обязательств о совместной деятельности (например, простое товарищество – гл. 55 ГК РФ).
Отношения собственности играют не решающую, но определяющую роль в реализации прав в корпоративном отношении. Значение права «участия» в корпоративных отношениях сводится к пропорциональному установлению объема реализуемых правомочий управления в соответствии с размером доли участия учредителя (члена), входящего в состав коммерческой корпорации. Именно по причине отсутствия в некоммерческих корпорациях и унитарных юридических лицах права «участия», имеющего имущественный эквивалент, в них невозможно установление и реализация пропорционального корпоративного контроля над деятельностью юридического лица. Все процессы корпоративного управления в таких юридических лицах определяются на основе принципа равенства субъектов, с одной стороны, базируясь на нормах позитивного права, а с другой стороны, основываясь на условиях содержания учредительных документов юридических лиц и (или) иных корпоративных актах (корпоративном договоре, акционерном соглашении и т. п.).
1.9. Правосубъектность юридического лица на стадии его формирования
Вопреки имеющимся в литературе мнениям [416 - См.: Андреев В.К. Развитие понятия юридического лица // Гражданское право. 2014. № 4.] нет веских оснований считать, что с момента принятия решения об учреждении юридического лица (ст. 50.1 ГК РФ) у него возникает правоспособность. Однако, в случаях установленных законом, действительно, может быть предусмотрено возникновение обязанностей по исполнению решения собраний. Примером такой обязанности может служить обязанность по открытию номинального счета (ст. 860.1 ГК РФ), который может открываться владельцу счета для совершения операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу – бенефициару. В качестве владельца счета может выступать любое лицо, указанное в решении об учреждении общества, а в роли бенефициара – формирующееся юридическое лицо. Такая модель договора банковского счета позволяет осуществлять действия со счетом даже в отсутствие у бенефициара правоспособности, достаточно простого указания на него. Присутствие бенефициара при заключении договора не обязательно (п. 2 ст. 860.2 ГК РФ).Практически в данном случае используется модель договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ), которое на момент заключения договора номинального счета юридически еще не существует, поскольку юридическое лицо только находится в стадии его формирования. Владелец счета исполняет роль представителя интересов учредителей юридического лица, который может действовать как на основании договора поручения, так и на основании доверенности, выданной ему одним из учредителей. Поскольку отношения между владельцем счета и учредителями юридического лица имеют выраженный фидуциарный характер, постольку и конструкция договора номинального счета предусматривает режим разносторонней защиты бенефициара, элементами которого являются, в частности, возложение на банк обязанности контроля за использованием владельцем счета денежных средств в интересах бенефициара в пределах и в порядке, которые предусмотрены законом или договором (п. 3 ст. 860.1 ГК РФ); ограничения по кругу операций, которые могут совершаться по указанию владельца счета; указание на лиц, с согласия которых совершаются операции по счету, либо документов, являющихся основанием совершения операций, а также определения иных обстоятельств, позволяющих банку контролировать соблюдение установленных ограничений в совершении операций (ст. 860.3 ГК РФ); невозможность приостановления операций по номинальному счету (п. 1 ст. 860.5 ГК РФ); возможность наложения ареста или списания денежных средств с номинального счета по обязательствам бенефициара только по решению суда (п. 2 ст. 860.5 ГК РФ).
1.10. Организационное отношение при формировании юридического лица
С момента принятия решения об учреждении юридического лица возникает организационное отношение, но не корпоративного, а обязательственного характера. При создании хозяйственных обществ такое отношение имеет договорный характер (п. 1 ст. 89 и п. 1 ст. 98 ГК РФ). В рамках этого обязательственного отношения учредители несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с его учреждением и возникшим до его государственной регистрации, на основании норм гл. 25 ГК РФ. Таким образом, законодательно устанавливается возможность существования отдельных видов обязательств, связанных с формированием юридического лица до момента возникновения его правоспособности. Обязательственный характер возникающего правоотношения подтверждается не только содержанием норм закона, но и видами ответственности, возникающей в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязанностей. Например, за неисполнение обязанности по оплате долей в уставном капитале до государственной регистрации общества с ограниченной ответственностью (п. 4 ст. 66.2 ГК РФ) в соответствии с п. 3 ст. 16 ФЗ об ООО [417 - Федеральный закон от 08.02Л 998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // СЗ РФ. 16.02.1998. № 7. Ст. 785.] договором об учреждении общества может быть предусмотрено взыскание неустойки (штрафа, пени) за неисполнение обязанности по оплате долей в уставном капитале общества. Аналогичные правила о применении ответственности за неисполнение обязанностей в организационном отношении по формированию юридического лица содержатся и в иных нормах законодательства (п. 3 ст. 90 ГК РФ, абз. 3 п. 1 ст. 34 ФЗ об АО [418 - Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ 01.01.1996. № 1. Ст. 1.] и др.), что в дополнительный раз свидетельствует в пользу существования обязательственного отношения, существующего между учредителями корпорации в процессе ее формирования. 1.11. Содержание категории «право на акцию»
В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 2 ФЗ об АО акция определяется как доля уставного капитала общества, удостоверяющая обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу. Вопрос о «праве на акцию» до настоящего времени не нашел своего доктринального разрешения. Вместе с тем, эта проблема является ключевой в определении сущности права «участия» как одного из корпоративных правомочий. Тот факт, что при передаче имущества в обмен на акции учредители корпорации утрачивают право собственности на это имущество, дает возможность некоторым исследователям сделать вывод, что по своей природе корпоративные отношения не являются ни вещными в частности, ни абсолютными в целом, а имеют характер имущественно-управленческих отношений [419 - Молотников А., Шиткина И. Корпоративное право: К вопросу об истинности субъективных суждений и ложности научных концепций // Хозяйство и право. 2009. № 12. С. 42–43.]. Остается неясным, откуда возникает в таких отношениях имущественный компонент, если учредитель после возникновения корпорации утрачивает право собственности на имущество, переданное в уставной капитал общества? По всей видимости, в данном случае не может идти речь и об абсолютных отношениях собственности на акции (доли) [420 - Зинченко С.А. Корпоративные отношения в реформируемом гражданском законодательстве России // Гражданское право. 2014. № 4.], поскольку абсолютное право на акцию как разновидность объекта гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) не имеет прямой связи с абсолютным правом собственности корпорации на принадлежащее ей имущество.Акция как ценная бумага, подчиняясь правовому режиму вещей в соответствии со ст. 128 ГК РФ, не может быть связана с корпорацией никаким правоотношением хотя бы по той причине, что она представляет собой не разновидность субъекта права, который может выступать в качестве стороны правоотношения, а является объектом права, то есть тем, по поводу чего могут возникать, существовать, изменяться и прекращаться права и обязанности субъектов права. В этом смысле необходимо отграничивать отношения собственности участников корпорации на акцию как вещь (абсолютные права участников корпорации) от корпоративных праву которыми они обладают в отношении корпорации в соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 48 ГК РФ.
Вместе с тем, на обязательственное содержание прав участников корпорации, обеспечиваемое акцией, указывает не только позитивное право (абз. 1 п. 1 ст. 2 ФЗ об АО). В одном из своих постановлений Конституционный суд РФ указал, что через владение акциями реализуются обязательственные права ее владельца по отношению к акционерному обществу [421 - Постановление Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 № 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона “Об акционерных обществах”, регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании “Кадет Истеблишмент” и запросом Октябрьского районного суда города Пензы» // СЗ РФ. 01.03.2004. № 9. Ст. 830.]. В литературе справедливо указывается, что обязательственные отношения между акционером и обществом могут возникать только по требованиям об уплате объявленных дивидендов, получении имущества в случае ликвидации общества и другим гражданско-правовым сделкам, т. е. тогда, когда акционеры изменяют свой правовой статус, становятся обычными внешними кредиторами или должниками по отношению к обществу [422 - См.: Мозолин В.П., Юденков А.П. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах». М., 2002. С. 13–14.].
1.12. Основание возникновения права «участия»
Представляется, что за основу разрешения проблемы содержания права «участия» может быть взят тезис Е.А. Суханова, который обоснованно указывает на то, что «благодаря корпоративным правам участники корпорации могут участвовать в управлении корпорацией и ее имуществом. Они влияют на формирование воли данного корпоративного образования как самостоятельного юридического лица. Такая ситуация нетипична для гражданско-правового регулирования» [423 - См.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1: Общая часть. М., 2005. С. 42.]. Таким образом, во внутрикорпоративных отношениях существуют две основные группы отношений: 1) управление делами корпорации; 2) участие в результатах ее деятельности. Если первая группа отношений имеет выраженный организационный характер (как любое управленческое отношение), то вторая группа отношений в коммерческих корпорациях является основной с точки зрения того, что именно эти отношения призваны удовлетворять имущественные интересы участников корпорации (распределение прибылей и убытков, выплата ликвидационной квоты, выкуп акций и т. п.). Первая группа отношений имеет, как правило, безвозмездный характер, что характерно для организационного отношения. Вторая группа, обеспечивая имущественные интересы учредителей, всегда обладает возмездным характером, который присущ исключительно обязательственным отношениям, поскольку только в них возможно юридическое гарантирование процесса передачи имущества от одного лица другому.О возмездном характере права «участия» свидетельствует возмездность размещения акций, которая предусматривается ст. 36 ФЗ об АО. Возмездный характер вклада в уставной капитал общества подтверждается и позицией Президиума ВАС РФ, согласно которой «получение имущества в качестве вклада в уставной (складочный) капитал является возмездным приобретением, так как в результате внесения вклада лицо приобретает права участника хозяйственного общества (товарищества)» [424 - Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Вестник ВАС РФ. 2010. № 6, июнь.].
Возмездность права «участия» заключается в том, что в обмен на имущество участника, которое он передает в собственность корпорации, он приобретает право на долю в управлении корпорацией, пропорциональную размеру внесенного имущественного вклада в имущество юридического лица. Это право имеет не вещное, а имущественно-эквивалентное содержание, поскольку его объем определяется размером переданного имущества по отношению к общему объему имущества корпорации. Поэтому такое право имеет неимущественное содержание. Однако поскольку участник корпорации передает юридическому лицу имущество на праве собственности, то есть на абсолютном праве, то приобретаемое им право участия также должно иметь абсолютный характер. Право участия в корпорации обращено к неограниченному числу лиц в гражданском обороте, включая саму корпорацию.
Подтверждением этого тезиса является правовая сущность акции как ценной бумаги, удостоверяющей право ее владельца на участие в имуществе корпорации и являющейся основанием для возникновения производных корпоративных отношений имущественно-обязательственного содержания (выкуп акций, дивиденды и т. п.). Акция как ценная бумага выступает в обороте не только в качестве вещи, которая может служить объектом самостоятельных обязательств, например по купле-продаже, залогу и т. д. Акция исполняет удостоверяющую функцию в отношении неограниченного числа лиц, свидетельствуя о принадлежности лица к участию в корпорации. При этом не имеет значения форма, в которой существует акция – она исполняет удостоверяющую роль как в документарной, так и в бездокументарной форме (в виде записи в реестре владельцев ценных бумаг (ст. 2 ФЗ о РЦБ [425 - Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. № 17, 22.04.1996. Ст. 1918.]).
Исходя из данного подхода, совершенно очевидно, что акция приобретает определенное содержание. Акция предстает в качестве правовой формы возмездной сделки по передаче имущества в собственность. Акция приобретает документарную форму сделки, совершаемой между участником общества и корпорацией, удостоверяющей как факт принадлежности участника к управлению корпорации (абсолютная природа акции), так и наличие у ее сторон взаимных прав и обязанностей имущественно-обязательственного и организационно-управленческого содержания (обязательственная природа акции).
Право «участия» является конкретным, а не абстрактным правом. Оно имеет конкретный материально-имущественный размер, определяемый в пропорциональном отношении доли в имуществе корпорации к стоимости ее чистых активов, выраженных в процентах или в виде дроби (п. 2 ст. 14 ФЗ об ООО). Здесь происходит «смыкание» права «участия» и права «управления», так как пропорциональный размер участия определяет объем властных правомочий управления. Таким образом, акция (доля) определяет одновременно как объем властных правомочий участника по управлению обществом, определяющих потенциальные возможности корпоративного контроля участником деятельности конкретного хозяйственного общества, так и объем и содержание имущественных прав требования участника к корпорации обязательственного содержания в производных (зависимых) обязательственных отношениях. В этом смысле можно сказать, что акция, являясь правовой формой сделки по возмездной передаче имущества в собственность корпорации (сделка по размещению акций (ст. 24 ФЗ о АО)), исполняет роль основания одновременно в трех разных правоотношениях: 1) основном абсолютном неимущественном отношении, связанном с реализацией права участия в корпорации; 2) основном обязательственном правоотношении организационно-управленческого содержания; 3) группе зависимых обязательственных отношений имущественного содержания.
1.13. Обязательственная природа производных корпоративных отношений
Признак «возмездного приобретения» квалифицирует содержание права «участия», оформленного в виде акции, в качестве правомочия требования кредитора в обязательстве по передаче имущества в собственность. Такое обязательство обладает рядом особенностей: 1) оно имеет выраженный встречный характер, поскольку у участников корпорации права требования к ней возникают лишь после того, как ими будут исполнены надлежащим образом обязанности по оплате цены акций; 2) по своему содержанию права требования участников к обществу также имеют имущественный характер, что означает, что, передав свое имущество в собственность юридического лица, учредитель приобретает право требования встречной передачи имущества при возникновении обстоятельств, определенных законом или договором о создании общества (п. 5 ст. 9 ФЗ об АО; п. 5 ст. 11 ФЗ об ООО); 3) срок действия такого обязательства определяется сроком существования у участника права собственности на акцию (долю). Обязательства имущественного содержания возникают не самостоятельно, а в связи с существованием права участия, которое по отношению к ним является первичным (основным). В соответствии с этим обязательственные отношения имущественного содержания (выплата дивидендов, выкуп акций и т. п.) между корпорацией и участником приобретают характер второстепенных (производных, зависимых [426 - См.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: Общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 87–92.]) отношений.В Гражданском кодексе РФ имеется только одна договорная конструкция передачи имущества в собственность, которая наибольшим образом соответствует модели формирования уставного капитала корпорации – договор ренты. Осознавая некорректность такого сопоставления, в целях выявления одного из элементов обязательственной природы корпоративных прав все же предпримем попытку провести некоторые параллели между моделью договора ренты и конструкцией формирования имущества корпорации.
В соответствии с п. 1 ст. 583 ГК РФ по договору ренты одна сторона (получатель ренты) передает другой стороне (плательщику ренты) в собственность имущество, а плательщик ренты обязуется в обмен на полученное имущество периодически выплачивать получателю ренту в виде определенной денежной суммы либо предоставления средств на его содержание в иной форме. Так же как и при формировании уставного капитала корпорации обязательство ренты обладает теми же особенностями, которые присущи и возмездному приобретению акций: 1) выраженный встречный характер обязательств; 2) имущественный характер права получателя ренты; 3) срок действия договора ренты либо бессрочный (что предполагает возможность наследования ренты, также как и наследования акций), либо определяется сроком жизни рентополучателя (то есть находится в зависимости от обстоятельств, определенных законом или договором).
Участник корпорации, таким образом, находится в положении рентополучателя, что вполне соответствует содержанию обязанностей корпорации как рентодателя: 1) праву требования участника общества на получение дивиденда в праве «участия» в договоре ренты соответствует право требования рентополучателя по выплате ему ренты в виде определенной денежной суммы либо предоставления средств на его содержание в иной форме; 2) праву участника общества на ликвидационную квоту соответствует право рентополучателя требовать возврата имущества, предусмотренное п. 2 ст. 599 ГК РФ; 3) преимущественному праву выкупа акций (ст. 75 ФЗ об АО) соответствует право требования выкупа ренты, установленное п. 1 ст. 599 ГК РФ.
Близкие по содержанию имущественные отношения между сторонами сделки с неизбежностью влекут и близкие по правовой природе режимы правового регулирования их отношений. Это еще раз подтверждает тезис о том, что право «участия» порождает обязательственные отношения между корпорацией и ее участником.
В этом отношении трудно согласиться с имеющимся в литературе мнением, что «выделение обязательственных прав, которыми обладали участники хозяйственных обществ и товариществ, производственных и потребительских кооперативов не отвечали понятию обязательства, которое содержится в ст. 307 ГК РФ» [427 - См: Андреев В.К. О праве частной собственности. М., 2007. С. 78–84; Андреев В.К. Развитие понятия юридического лица // Гражданское право. 2014. № 4.]. Можно ставить под сомнение признание в качестве обязательственного права правомочия «управления» корпоративного содержания. Хотя обоснование возможности существования управленческого правоотношения субординационного содержания частноправового порядка с неизбежностью потребует признания такого отношения в качестве разновидности обязательственного отношения. Но не признавать отношения по передаче имущества корпорацией ее членам (дивиденды, ликвидационная квота, выкуп акций) в качестве обязательства просто невозможно, поскольку их содержание полностью соответствует дефиниции обязательства, регламентированной в п. 1 ст. 307 ГК РФ. Кроме того, Проект изменений в ГК РФ предполагает введение ст. 307.1, пункт 3 которой прямо предусматривает возможность применения положений об обязательствах к требованиям, возникшим из корпоративных отношений (глава 4 ГК РФ), поскольку иное не установлено ГК РФ, иными законами или не вытекает из существа соответствующих отношений.
1.14. Право «участия» и «право «членства»
Имущественно-обязательственная составляющая права «участия» является лишь второстепенным элементом этого субъективного права. И это наиболее рельефно проявляется в организации отношений в некоммерческих корпорациях, среди которых наиболее сложной организационной структурой обладает саморегулируемая организация.В саморегулируемой организации, так же как и в коммерческих корпорациях, сохраняется обязанность их членов по формированию имущества юридического лица. Источниками формирования имущества саморегулируемой организации со стороны ее членов являются регулярные и единовременные поступления от ее членов (вступительные, членские и целевые взносы) (п. 1 ч. 1 ст. 12 ФЗ о СРО), а также их добровольные имущественные взносы и пожертвования (п. 2 ч. 1 ст. 12 ФЗ о СРО). Однако нельзя констатировать, что передача имущества членами саморегулируемой организации осуществляется на безвозмездной основе. В результате передачи имущества в собственность некоммерческой корпорации ее члены приобретают по отношению к ней права «членства» (ст. 5 ФЗ о СРО).
Последняя редакция гл. 4 ГК РФ в связи с введением в предмет гражданско-правового регулирования корпоративных отношений и унитарно-корпоративного критерия систематизации юридических лиц, к сожалению, без определенной системы использует понятия «учредитель», «участник», право «участия», «членство». Например, п. 1 ст. 65.1 ГК РФ в целях формирования высшего органа управления корпорации отождествляет право «участия» и «членство». П. 2 ст. 65.1. отождествляет корпоративные права с правами «членства». П. 1 ст. 123.1 ГК РФ называет учредителей некоммерческих корпораций «участниками», а право «участия» (по аналогии с п. 1 ст. 65.1 ГК РФ) отождествляет с «членством».
Думается, что термин «членство» определяемый как «пребывание членом где-нибудь» [428 - Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 2003. С. 866.] и являющийся производным от слова «член», то есть лицо, входящее в состав какой-нибудь организации, объединения [429 - Там же.] не единственный, и далеко не лучший термин, который позволяет выделить суть признака корпоративных прав. Дело в том, что термин «членство», на наш взгляд, больше воспринимается в статическом аспекте. А вот термины «участие», то есть деятельность по совместному выполнению чего-нибудь, сотрудничество в чем-нибудь [430 - Там же. С. 827.] и «участник», то есть тот, кто участвует в чем-нибудь [431 - Там же.] больше соответствует динамическому аспекту. И это в большей степени соответствует характеру отношений который возникает между тем, кто входит в корпорацию и между ними и самой корпорацией. Так, участники корпорации участвуют в формировании органов корпорации, участвуют в формировании имущества корпорации, участвуют в работе высшего органа корпорации и т. д. В этой связи следует согласиться с И.С. Шиткиной, которая указывает, что в российской правовой доктрине к юридическим лицам корпоративного типа относят коммерческие организации, для достижения уставных целей которых необходимо соединение усилий нескольких участников, уставной (складочный) капитал которых поделен на определенные доли [432 - Предпринимательское право Российской Федерации. М., 2003. С. 187.].
В этом отношении, на наш взгляд, если уж и использовать термин «членство» то так, как это делает Д.В. Ломакин, понимая под ним «комплекс связей участников организации, как между собой, так и самой организацией, что проявляется в наличии у них субъективных прав и обязанностей, то есть членское правоотношение» [433 - Ломакин Д.В. Акционерные правоотношения. М., 1997. С. 15.].
Вместе с тем, такое с виду «неаккуратное» отношение к терминологии в тексте федерального закона вполне оправдано, поскольку законодатель вынужден формализовать наиболее общие конструкции гражданско-правового регулирования. Поэтому, имея в виду корпоративное устройство юридических лиц, говоря о правах их учредителей, законодатель вынужден приравнивать право «участия» к праву «членства».
С другой стороны совершенно очевидно, что в случаях, когда речь идет о праве «участия» имеется в виду пропорциональное отношение к праву собственности корпорации ее участника. Не всякий участник корпорации может быть ее учредителем, особенно в случаях, когда обществом была осуществлена дополнительная эмиссия акций. И, наконец, представляется в принципе неверным говорить о праве «участия» в некоммерческих корпорациях, поскольку в отличие от хозяйственных обществ их члены не имеют имущественно-эквивалентного права в отношении имущества юридического лица. Это подтверждается тем, что, например, члены саморегулируемой организации при выходе из состава ее членов не вправе требовать возврата взносов, если иное не предусмотрено федеральным законом (ч. 13 ст. 13 ФЗ о СРО).
Представляется, что право «участия», являющееся невещным имущественным эквивалентом права собственности на имущество коммерческой корпорации, не должно отождествляться с правом «членства», отражающим принадлежность лица к корпорации как к сложноорганизованной социальной структуре. Семантически право «участия» в наиболее полной мере отражает содержание прав участников коммерческих корпораций, но этот термин не соответствует содержанию прав некоммерческих корпоративных юридических лиц, так как право «членства» в них не имеет имущественного эквивалента в собственности корпорации. Вместе с тем, категория «членство» в равной мере отражает принадлежность лица к организационной структуре корпорации и одновременно является определяющим критерием для дифференциации корпоративных и унитарных юридических лиц.
С другой стороны в сугубо практических целях законодатель в тексте закона использует одновременно связку терминов «участие-членство», имея в виду именно принадлежность лица к тому или иному типу корпорации: «участие» предполагает принадлежность коммерческой корпорации, уставный капитал которой разделен на части (доли); а «членство» определяет принадлежность лица к корпорации, имущество которой неделимо. Таким образом, система юридических лиц в современном гражданском законодательстве базируется на двух основных критериях: 1) делимость уставного имущества, находящегося в собственности юридического лица, определяемая признаком «участия»; 2) организационная структура членов юридического лица, определяемая критерием «членства».
Совокупность двух этих критериев создает систему юридических лиц:
1) имущество юридического лица делимо, и на этом признаке формируется организационная структура «участия» в составе корпорации (объединение капиталов);
2) имущество юридического лица неделимо, но при этом формируется организационная структура «членства» в составе корпорации (объединение лиц);
3) имущество юридического лица неделимо, но при этом отсутствует организационная структура «членства» в составе унитарного юридического лица.
Таким образом, «членство», в отличие от «участия», не обладая свойствами имущественного эквивалента собственности юридического лица, вместе с тем является совершенно необходимым условием для возникновения и возможности реализации у лиц, обладающих правом «членства», правомочия «управления» юридическим лицом. Из этого следует вывод, что «членство» представляет собой разновидность юридического условия, создающего возможность реализации организационно-управленческих правомочий корпоративного содержания, основанных на праве «управления» юридическим лицом. В хозяйственных обществах роль такого юридического условия играет право «участия». И «членство», и «участие» обладают организационным компонентом корпоративного свойства, определяющим и объем властных правомочий их носителей во внутрикорпоративном управлении, поэтому их совершенно обоснованно можно отнести к разновидности корпоративных правомочий.
Но факт того, что реализация корпоративного правомочия «управления» становится возможной и в унитарных юридических лицах в отсутствие как «участия», так и «членства», свидетельствует о том, что основу корпоративного отношения составляет именно правомочие «управления», а «участие» и «членство» имеют структурно-образующий характер, лишь определяя специфику этого отношения в юридических лицах, базирующихся на коллективном участии (членстве).
1.15. Корпоративная защита как отражение сущности корпоративных прав
Характер корпоративного отношения еще более рельефно проявляется при анализе способов корпоративной защиты.В литературе одним из способов сугубо корпоративной защиты признается предусмотренное ст. 10 ФЗ об ООО исключение участника из общества с ограниченной ответственностью [434 - Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: Общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 425.]. Юрисдикционное лишение участника общества права «участия» влечет прекращение течения корпоративного управленческого правоотношения с одновременным возникновением обязанностей у общества по выплате исключенному частнику действительной стоимости его доли или выдачи ему с его согласия в натуре имущества такой же стоимости (п. 4 ст. 23 ФЗ об ООО). Но можно ли, строго говоря, считать это правовое средство одним из элементов способа защиты прав? Ст. 10 ФЗ об ООО предполагает, что основанием для применения этой меры является грубое нарушение участником общества своих обязанностей либо существенное затруднение им или создание невозможности своими действиями (бездействием) для деятельности общества. Нарушаются ли при этом корпоративные права иных участников общества? Представляется, указанные действия (бездействие) нарушают не права (тем более, не право «участия»), а лишь экономические интересы других участников общества за счет снижения эффективности управления обществом и имущественной результативности его экономической деятельности.
Более того, по нашему мнению, указанная возможность может быть рассмотрена как самостоятельное право одних участников требовать в судебном порядке исключения из общества других участников. Это объясняется тем, что юридическая природа прав участника общества с ограниченной ответственностью фактически определена характером правоотношений, которые возникают между участником хозяйственного общества и самим хозяйственным обществом в части возникновения у него некоего объема субъективных прав, возникающих из факта участия лица в формировании имущества общества с ограниченной ответственностью, являющихся разновидностью корпоративных прав к обществу как при его создании, так и в процессе перехода этих прав другому участнику (участникам) или третьим лицам. Учитывая, что в русском языке «право» – это «возможность действовать, поступать каким-нибудь образом» [435 - Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1981. С. 511.], субъективное право, в том числе и право участника общества, по сути, представляет собой дозволенную законом меру возможного поведения управомоченного лица [436 - Теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1997. С. 158.]. Тот факт, что все права участника общества с ограниченной ответственностью определены в законодательных, подзаконных нормативных актах, учредительных и иных внутренних документах общества, под правами участника общества с ограниченной ответственностью можно понимать охраняемые государством возможности участника на действия (бездействие) в пределах и в порядке установленных законом, иными правовыми актами и учредительными документами общества с ограниченной ответственностью, участником которого он является. Таким образом, исключение участника из общества никак не может рассматриваться в качестве одного из способов именно корпоративной защиты. Вместе с тем, рассматривая исключение участника через призму одного из способов регулирования корпоративных правоотношений, следует признать его в качестве одного из способов прекращения прав наряду с такими же способами как выход участника из состава общества (ст. 26 ФЗ об ООО), отчуждение доли (п. 2 ст. 21 ФЗ об ООО), а также различные варианты универсального и сингулярного правопреемства (п. 8 ст. 21 ФЗ об ООО). Поэтому в случаях, когда основанием для прекращения права участия является нарушение прав, можно считать, что в данном случае применяется один из общих способов защиты, поименованных в ст. 12 ГК РФ, – прекращение правоотношения, а не специальный способ корпоративной защиты.
К сожалению, юридическая доктрина и судебная практика свидетельствуют о том, что в арсенале правовых средств защиты до настоящего времени отсутствуют специфические, присущие только корпоративным отношениям, способы защиты прав. Позиции судов весьма противоречивы. С одной стороны допускается возможность виндикации как документарных, так и бездокументарных акций [437 - См., напр.: Постановление Президиума от 28.12.1999 № 1293/99 // Вестник ВАС РФ. 2000. № 4; п. 7 Обзора практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций, утвержденного информационным письмом от 21.04.1998 № 33 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 6; Постановление Президиума ВАС РФ от 29.08.2006 № 1877/06 по делу № А40-10648/05-100-77 // Вестник ВАС РФ, 2006, № 11; Определение ВАС РФ от 12.05.2009 № ВАС-5494/09 по делу № А40-2320/08-43-30 // СПС «Консультант Плюс»; Определение ВАС РФ от 12.08.2009 № ВАС-11407/07 по делу № А40-10437/06-45-99 // СПС «Консультант Плюс»; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.02.2011 по делу № А32-50270/2009 // СПС «Консультант Плюс».], а также возможность виндикации долей в капитале обществ с ограниченной ответственностью [438 - См., например: Постановление ФАС Московского округа от 28 августа, 4 сентября 2007 г. № КГ-А40/8239-07; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.11.2008 № Ф08-6138/2008; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2010 по делу № А41-14279/08; Определение ВАС РФ от 29.12.2009 № ВАС-17664/09 // СПС «Консультант Плюс».]. С другой стороны в виндикации по искам об истребовании акций из чужого незаконного владения суды различных инстанций отказывают, обосновывая свою позицию тем, что права из акций представляют собой разновидность нематериальных благ [439 - Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.02.2011 по делу № А11-1420/2010// СПС «Консультант Плюс»; Постановление Президиума ВАС РФ от 17.11.2011 № 7994/11 по делу № А10-1026/08 // Вестник ВАС РФ. № 3, 2012; Определение ВАС РФ от 15.04.2013 № ВАС-797/13 по делу № А41-42472/2010 // СПС «Консультант Плюс»; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 09.09.2002 № Ф08-2942/02 по делу № А32-17739/2001-21/392 // СПС «Консультант Плюс»; Постановление ФАС Московского округа от 17.02.2009 № КГ-А40/65-09 по делу № А40-48164/07-62-450 // СПС «Консультант Плюс».].
Юридическая доктрина также очень противоречива в отношении данного вопроса. Предложенная Президиумом ВАС РФ концепция «восстановления корпоративного контроля» [440 - См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2008 № 1176/08 // СПС «Консультант Плюс»; Постановление Президиума ВАС РФ от 10.06.2008 № 5539/08 // СПС «Консультант Плюс»; Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2008 № 5022/08 // СПС «Консультант Плюс».] трудно применима в связи с тем, что практически она основывается на комплексном конгломерате общих способов защиты, предусмотренных ст. 12 ГК РФ [441 - См., напр.: Сарбаш С.В. Восстановление корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. № 4; Маковская А.А. Восстановление корпоративного контроля в системе способов защиты корпоративных прав // Вестник ВАС РФ. 2009. № 1. С. 106–121; Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2009. № 3. С. 142–206; Бабаев А.Б. Проблемы защиты корпоративных прав // Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2009. С. 629–678; Русанова В.А. Восстановление корпоративного контроля как способ защиты нарушенных прав участников хозяйственных обществ // Законодательство. 2011. № 5; Алещев И. О концепции «восстановления корпоративного контроля» // ЭЖ-Юрист. 2008. № 36; Ушницкий Р.Р. Концепция об абсолютной природе корпоративного правоотношения и ее влияние на некоторые проблемные вопросы корпоративного права (тезисы) // Право и бизнес: Сборник статей I Ежегодной международной научно-практической конференции, приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора В.С. Мартемьянова / М.Ю. Абрамкина, М.Г. Абрамова, А.А. Алпатов и др.; под ред. И.В. Ершовой. М.: Юрист, 2012.]. К тому же, предусмотренные Проектом изменений в ГК РФ ст. 53.3 «Лица, контролирующие юридическое лицо» и ст. 53.4 «Ответственность лиц, контролирующих юридическое лицо» не были легализованы в обновленном варианте гл. 4 ГК РФ, что практически свидетельствует о том, что законодатель не идет «слепо» по пути легитимации судебной практики и считает, что на сегодняшний день юридический оборот не требует установления специальных правовых режимов контроля в отношении корпоративных правомочий и их обеспечение специальными правовыми режимами защиты.
Отчасти такой подход вполне оправдан. Критерии корпоративного контроля содержатся в антимонопольном законодательстве (ч. 8 ст. 11 ЗоЗК). Правда, они относятся к правовому режиму картельных соглашений, но это совершенно не означает, что они не могут быть применены в разрешении споров в связи установлением корпоративного контроля в качестве общего правила. Тем более что аналогичный прецедент уже имеется в отношении критериев аффилированности, построенных, в том числе, и на критериях права участия в корпорации. Устранение положений об ответственности контролирующих лиц (ст. 53.4 Проекта изменений в ГК РФ) вполне объяснимо тем, что не легитимирован сам институт корпоративного контроля (ст. 53.3 Проекта изменений в ГК РФ).
Однако отсутствие данных положений о корпоративной ответственности вызывает только сожаление по нескольким соображениям. Во-первых, положения непринятой ст. 53.4 впервые предусматривали возможность прямого применения солидарной ответственности контролирующего лица с подконтрольным, что фактически означало бы «прорыв» во введении в отечественный гражданский оборот аналога доктрины «снятия (или прокола) корпоративной вуали», в котором остро нуждается современное состояние рыночных отношений, поскольку использование принципа добросовестности, в частности новых правил о взыскании убытков на основании п. 4 ст. 10 ГК РФ, в данном случае не позволяет восстановить нарушенное имущественное состояние потерпевших. Во-вторых, положения об обращении взыскания на контролирующее лицо имеют существенное значение в экономическом обороте, значительно расширяя круг ответственных лиц, в отношении которых может быть применена санкция ст. 53.1 ГК РФ. В частности, это может означать возможность требования подконтрольным лицом взыскания убытков с контролирующего лица, что приобретает особенно важное значение в отношениях внутри группы лиц, к соглашениям которых неприменимы антимонопольные ограничения (п. 7 ст. 11 ЗоЗК). В-третьих, устраняются из оборота также случаи возможности восстановления имущественного положения потерпевших в случаях косвенного контроля в группе лиц (части 8 и 9 ст. 9 ЗоЗК), когда меры ответственности могут быть реализованы посредством обязательства из возмещения вреда. В итоге, отсутствие в Гражданском кодексе специального института корпоративной ответственности существенно обедняет современный юридический оборот. Остается только надеяться на то, что положения Проекта изменений в ГК РФ о корпоративном контроле и корпоративной ответственности все же будут включены в гражданское законодательство в скорректированном виде спустя некоторое время, так как в них существует острая потребность.
С другой стороны, отсутствие возможностей применения специальных мер защиты корпоративных прав может быть оправдано их правовой природой, которая обладает всеми признаками обязательственных прав. И поэтому совершенно не случайно, что новая ст. 53.1 ГК РФ предусматривает в качестве способа защиты интересов участников корпорации применение мер ответственности за причинение убытков юридическому лицу. Кроме того, Проект изменений в ГК РФ в новой ст. 307.1 предполагает, что к корпоративным отношениям (гл. 4 ГК РФ) должны применяться меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.
Защита права «участия» вызывает наибольшие проблемы, что особенно ярко проявляется в акционерных обществах, в которых право «участия» отождествляется с правом собственности на акции. Представляется, что по отношению к акциям возможен и должен применяться такой способ защиты как виндикация. Этот вывод объясняется следующими причинами. Ст. 128 ГК РФ устанавливает для акции как документарной ценной бумаги правовой режим вещей. Несмотря на то, что бездокументарная акция в материальном отношении представляет собой нематериальное благо, она, тем не менее, должна квалифицироваться как фикция вещи, и на нее также должен распространяться правовой режим вещей. Таким образом, отличие документарной акции от бездокументарной заключается лишь в форме сделки по ее размещению эмитентом (корпорацией).
Правоотношение по размещению акций является возмездным обязательством, в котором участник корпорации взамен имуществу, переданному в уставной капитал общества, приобретает неимущественное право на долю в собственности корпорации. Особенность этого права заключается в его абсолютной природе. Единственным аналогом такого права в гражданском обороте являются личные неимущественные права. Но право «участия» обладает существенными отличиями от них: 1) в качестве общего правила это право не связано непосредственно с личностью участника корпорации; 2) в отличие от личных неимущественных прав право «участия» является отчуждаемым правом. Но поскольку участие в корпорации в соответствии с нормами закона всегда связано с наличием у участника ряда обязанностей, постольку это право не может быть отчуждено посредством цессии. Иное означало бы, что всякое отчуждение акций должно производиться с согласия корпорации, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается только с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным. Поэтому цессия права «участия» противоречит требованиям логики, рыночного оборота и нормам законодательства.
В связи с этим право собственности на акцию ее владельца (ст. 2 ФЗ о РЦБ [442 - Федеральный закон от 22.04.1 996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (с изм. и доп., вступ, в силу с 01.01.2015) // СЗ РФ. 22.04.1996. № 17. Ст. 1918; СЗ РФ. 23.12.2013. № 51, ст. 6699.]) должно быть отделено от абсолютных неимущественных и обязательственных прав, следующих из этой акции. Право собственности на акцию, таким образом, существует независимо от права «участия» как абсолютного неимущественного права и права «управления» как разновидности относительного права обязательственного содержания.
Именно право «участия» как абсолютное неимущественное право является одним из юридических условий возникновения автономных «зависимых (производных)» [443 - См.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: Общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 87–92.] обязательственных отношений между корпорацией и ее участником. Содержание таких отношений имеет, как правило, имущественный характер, а их возникновение связано с необходимостью наличия дополнительных юридических фактов. Например, для возникновения обязательств по выплате дивидендов или ликвидационной квоты, а также при выкупе акций необходимо решение собрания общества. В соответствии с этим права собственности на акцию как вещь должны защищаться способами вещной защиты, а обязательственные права в указанных обязательствах должны подлежать обязательственной защите (в частности, предусмотренной гл. 25 ГК РФ). Право участия как абсолютное неимущественное право также может быть нарушено, но поскольку закон не предусматривает специальных способов его защиты, постольку к нему не могут быть применены ни вещные, ни обязательственные способы защиты, а оно должно защищаться общими способами защиты, поименованными в ст. 12 ГК РФ.
Члены некоммерческих организаций не обладают имущественным эквивалентом права участия на имущество корпорации. Этот фактор, однако, не мешает праву «членства» по аналогии с правом «участия» быть квалифицированным в качестве абсолютного неимущественного права. Отличие права «членства» от права «участия» заключается в основании его возникновения. Право «членства» в корпорации возникает не вследствие совершения возмездной имущественной сделки по передаче имущества в уставной капитал корпорации, а в результате совершения организационной сделки по вступлению в члены корпорации. В некоторых случаях, например, в саморегулируемых организациях, вступление в члены корпорации связано с необходимостью исполнения как организационных (обоснование соответствия требованиям, предъявляемым к членам саморегулируемой организации (п. 1 ч. 1 ст. 6 ФЗ о СРО)), так и имущественных обязанностей (внесение вступительных, членских и целевых взносов (п. 1 ч. 1 ст. 12 ФЗ о СРО)).
Право «управления» должно расцениваться в качестве разновидности обязательственного правомочия в частноправовом (корпоративном) правоотношении субординационного содержания, в котором лицо, обладающее правом распоряжения властными правомочиями в отношении подчиненного субъекта, может осуществлять непосредственное управление его деятельностью или создавать системы правил для его деятельности (например, п. 1 ч. 7 ст. 17 ФЗ о СРО). Это правоотношение имеет выраженный относительный характер, в котором права требования принадлежат уполномоченному субъекту. Поэтому в таком отношении должны применяться меры обязательственной защиты, в том числе меры ответственности.
Необходимо указать на различие между понятиями «уполномоченное лицо» и «контролирующее лицо». Первый термин означает лицо, наделенное законом или договором правом выдачи властных распоряжений в управленческом правоотношении. Второй термин предполагает возможность определения решений, принимаемых юридическим лицом. Первый основан на праве «управления», а второй – на праве «участия». В соответствии с этим контролирующее лицо формирует содержание управленческого решения, а уполномоченное лицо реализует это решение. Таким образом, иерархия права «участия» и права «управления» определяется тем уровнем, которые они занимают в механизме правового воздействия: право «участия» действует на уровне основания управленческого субординационного отношения, определяя процессуальный [444 - То есть определяемый в соответствии с процентом участия в имуществе корпорации.] и содержательный характер сделки управленческого содержания, а право «управления» реализуется как правомочие требования в обязательственном управленческом правоотношении.
Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение властных распоряжений уполномоченного лица может следовать из содержания корпоративных актов юридического лица (устава, учредительного договора, корпоративного договора (ст. 67.2 ГК РФ), акционерного соглашения и т. п.). При возникновении убытков у юридического лица вследствие нарушений корпоративной субординации становится возможным возмещение убытков по правилам, установленным новой ст. 53.1 ГК РФ, что только дополнительный раз подтверждает тезис об обязательственном характере права «управления» как одного из видов корпоративных прав. В некоторых случаях закон прямо предусматривает необходимость диспозитивного установления механизмов дополнительной организационной или дисциплинарной ответственности за нарушение требований управомоченного лица (ст. 10 ФЗ о СРО).
1.16. Организационный характер управленческого правоотношения
Не должно вызывать возражений, что правомочие «управление корпорацией», даже исходя из его наименования, реализуется в особом управленческом отношении, имеющем выраженный организационный характер. Это отношение полностью соответствует всем основным критериям организационного отношения.Во-первых, в его содержании отсутствует материальный объект. На этот критерий обращают внимание практически все исследователи организационных обязательств [445 - См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., Юрайт. 2010. С. 314; Ефимова Л.Г. Рамочные (организационные) договоры на внебиржевом межбанковском рынке ценных бумаг // Законы России: Опыт, анализ, практика. 2006. № 7. С. 46; Долинская В.В. Прекращение договоров о создании юридических лиц // Законы России. 2008. № 2. С. 35; Гражданское право. Учебник в 3 томах / под ред А.П. Сергеева. Т. 1. ТК Велби. 2009. С. 24–25, 127, 851.]. Организационные отношения отличаются тем, что они отделимы от обслуживаемых ими имущественных отношений, выступая в последних не физическим, а юридическим элементом [446 - Гражданское право. Учебник в 3 томах / под ред А.П. Сергеева. Т. 1. М.: ТК Велби, 2009. С. 25.]. В этом достаточно легко убедиться, проанализировав, например, состав компетенций общего собрания акционеров как высшего органа управления акционерным обществом. Даже такие компетенции как определение количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций, увеличение (уменьшение) уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций, дробление и консолидация акций, принятие решений об одобрении крупных сделок, выплата (объявление) дивидендов, относящиеся к компетенции общего собрания акционеров, имеют целью не перемещение материальных благ, а направлены сугубо на решение организационных задач, определяющих содержание внутрикорпоративного управления юридическим лицом.
Во-вторых, отсутствие материального блага в результате надлежащего исполнения организационного отношения и наличие необходимого эффекта [447 - См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Изд. испр. и доп. М.: Статут, 2002. Кн. 3. С. 223.] от исполнения данного обязательства существенно сближает его с обязательством об оказании услуг. Однако в организационном отношении, как правило, отсутствует имущественный эквивалент во встречной обязанности. К тому же обязанности в организационном обязательстве носят не встречный, а взаимный характер.
В-третьих, отсутствие встречного предоставления, составляющее один из критериев организационного отношения, предопределяет и специфику его возмездности. Корпоративно-управленческое отношение, так же как и организационные отношения имеет безвозмездный характер. Если договором устанавливается обязанность по оплате для одной из сторон и соответствующая ее встречная обязанность по исполнению определенных в условиях организационного договора действий контрагента, такой договор следует квалифицировать как договор имущественный, а не организационный. Например, договор о технологическом присоединении [448 - См.: Пп. 1,16 постановления Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативнодиспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям» // СЗ РФ. 7.12.2004. № 52 (часть 2). Ст. 5525.], признаваемый в литературе в качестве организационного договора [449 - Гражданское право. Учебник в 3 томах / под ред А.П. Сергеева. Т. 1. ТК Велби, 2009. С. 851.], по всем своим существенным условиям соответствует договору о возмездном оказании услуг. Безвозмездный характер организационных обязательств признает и Б.И. Путинский, отмечая, что их спецификой является то, что приобретаемый в результате их исполнения эффект осуществляется за счет одного из его субъектов. Затраты не компенсируются другим субъектом, не распределяются между участниками правоотношения, хотя положительный результат используется обоими субъектами организационного отношения [450 - См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., Юрайт. 2010. С. 315.]. Однако любое правило может содержать исключения, например, если общим собранием акционеров принято решение о заключении договора об управлении корпорацией с юридическим лицом, которое будет исполнять функции управляющей компании, то такое соглашение может устанавливать обязанности одной стороны нести соответствующие расходы, либо содержать указания по распределению таких расходов между сторонами, либо о том, что расходы несет одна сторона, а другая полностью или в определенной части возмещает понесенные расходы, и т. п. [451 - См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. С. 78.]
Отсутствие материального объекта в корпоративно-управленческом отношении формирует его важную особенность, которая заключается в том, что в отличие от общего правила, в соответствии с которым безвозмездное обязательство, как правило, носит односторонний (простой) характер [452 - Гражданское право. В 4 т. Учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтере Клувер. 2006. Т. 1. С. 452.], безвозмездное корпоративно-управленческое отношение характеризуется двух– или многосторонним характером. В этом состоит еще одно его существенное отличие от безвозмездных вариантов договоров об оказании услуг, таких как посреднические договоры – например, договоры поручения, комиссии, агентирования.
В-четвертых, важным критерием корпоративно-управленческого отношения является его объект, под которым понимается поведение субъектов обязательства [453 - См., напр.: Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике // Вестник ВАС РФ. 2002. № 6. С. 78; Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. 4. 2: По изд. 1902 г. М., 1997. С. 161; Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения). Минск, 1968. С. 26; Советское гражданское право / Под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина. Т. 1. Л.: Изд-во ЛГУ, 1971. С. 168–172; Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск: Наука и техника, 1967. С. 138–139; Андреева Л.В. Существенные условия договора: Споры, продиктованные теорией и практикой // Хозяйство и право. 2000. № 12. С. 90.]. Объектом рассматриваемого отношения является деятельность участников корпорации или иных уполномоченных лиц, направленная не на прямой экономический результат, а на создание условий для его скорейшего и более эффективного достижения. Данные отношения не имеют характера имущественных, хотя и предопределяют появление таковых в будущем [454 - Гражданское право. Учебник в 3 томах / под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. ТК Велби, 2009. С. 851.]. Объект корпоративно-управленческого отношения в отсутствие материальной составляющей имеет сугубо обязательственное содержание. Однако в гражданском обороте не все организационные отношения носят обязательственный характер. Организационное обязательство возникает только в тех случаях, когда юридический факт в виде организационной сделки, приводящий к возникновению организационного обязательства, выполняет функцию акта индивидуального правового регулирования, то есть основания обязательства. В соответствии с этим содержание организационного обязательства в этом случае составляют взаимные права и обязанности его субъектов. Программа же самого организационного отношения направлена на формирование или «обслуживание» других общественных отношений.
В-пятых, корпоративно-управленческое может быть направлено на оптимизацию или упорядочение уже существующих иных корпоративных отношений. Исполнение в таком обязательстве может иметь как постоянный или долгосрочный (бессрочный) характер (обязательства о взаимодействии, обязательства о сотрудничестве и т. п.). так может предусматривать и периодическое, повторяющее, неоднократное исполнение обязанностей, таких как утверждение годовых отчетов, годовой бухгалтерской отчетности, распределение прибыли и т. п.
Вместе с тем, корпоративно-управленческое отношение значительно отличается от иных видов организационных отношений наличием в нем явно выраженных обязанной и управомоченной стороны. Частноправовая субординация представляет собой ядро корпоративного управления, впрочем, как и любой иной формы субординационного отношения. Основу этой субординации составляют властные правомочия, возникающие как вследствие реализации норм права, содержащих нормативные механизмы корпоративного управления (например, распределение властных правомочий между различными уровнями органов управления корпорацией), так и в результате реализации условий договоров, предоставляющих тем или иным лицам право управления делами корпорации.
Таким образом, корпоративное управление представляет собой способ реализации корпоративно-управленческих правомочий, осуществляемый в рамках организационного субординационного отношения, имеющего обязательственное содержание. Признание корпоративного управления в качестве обязательственного отношения позволяет существенно расширить спектр средств правовой защиты его субъектов, подключив механизмы обязательственной защиты, регламентированные гл. 25 ГК РФ. Вопрос об адресатах применения санкций обязательственной защиты должен решаться в соответствии с субъектным составом такого обязательства, который может быть весьма вариативен в зависимости от организационно-правовых форм корпораций, а также в зависимости от объема их правосубъектности, в частности, связанного с целевым признаком их создания (например, в отношениях с участием саморегулируемой организации).
//-- Выводы --//
1. Право «участия» – это абсолютное неимущественное право, содержание которого определяется имущественным эквивалентом участия лица в собственности корпорации, выраженным в абсолютных значениях (в процентах, долях, паях) и объемом властных компетенций участника в отношении управления делами корпорации, соответствующим размеру этого эквивалента. Право «участия» определяет процент доли властных компетенций участника в его праве «управления» по отношению к корпорации.
2. Право «членства» – это абсолютное неимущественное право, содержание которого определяет организационный эквивалент участия лица в управлении корпорацией. Право «членства» определяет принадлежность члена к управлению корпорацией.
3. Право «управления» – это относительное обязательственное право в субординационном организационном отношении по управлению корпорацией, основанное на реализации объема властных компетенций, предусмотренных содержанием норм права, а также права «участия» или права «членства».
§ 2. Координация экономической деятельности в структуре холдинга
2.1. Холдинг и холдинговые отношения
В российском законодательстве определение холдинга впервые появилось в связи с проведением процессов приватизации в 1992 г. Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденным Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий», было указано, что (пункт 1.1) холдинговой компанией признается «предприятие, независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий».Под «контрольным пакетом акций» данный документ понимал любую форму участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления. Предприятия, контрольные пакеты акций которых входят в состав активов холдинговой компании, документ именовал «дочерними».
Как видно из приведенных положений холдинговые отношения возникали (помимо необходимых административных актов) только в том случае, если одно лицо («предприятие») обладало контрольным пакетом акций в другом юридическом лице («предприятии»). Иных оснований для возникновения таких отношений предусмотрено не было.
Важно также отметить, что документ не определял, что такое «контрольный пакет». По существу предлагалось делать всякий раз применительно к конкретной организации и на основании решения уполномоченного органа: «решения о наличии контрольного пакета акций принимаются Государственным комитетом Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур и его территориальными органами с учетом конкретных особенностей учредительных документов и структуры капитала предприятий».
Следовательно, и действующие на момент принятия правила приобретения лицом статуса «дочернего общества» [455 - В соответствии с п. 150 Положения об акционерных обществах, утвержденного постановлением Совмина РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 601 «дочерним обществом является общество, в котором приобретено 50 процентов акций плюс одна».], и правила которые действовали позднее [456 - С декабря 1994 г. и до вступления в силу Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» ГК РФ в статье 105 содержал следующее определение дочернего общества: «хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом».] и действуют в настоящее время [457 - С 1 сентября 2014 года (после вступления в силу Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации») дочернее хозяйственное общество определяется статьей 67.3 ГК РФ.], для целей данного документа были индифферентны.
Несмотря на то, что анализируемый документ не отменен и действует в настоящее время, широкого распространения его подходы к определению холдинговых отношений не имеют [458 - Хотя и отрицать его регулирующее воздействие нельзя. К примеру, можно указать п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 3 марта 1999 г. № 4 «О некоторых вопросах, связанных с обращением взыскания на акции», где было отмечено, что «при решении вопроса об очередности обращения взыскания на имущество должника в случае, когда им является холдинговая или иная компания, созданная в процессе приватизации государственного имущества на основании Указа Президента Российской Федерации или решения Правительства Российской Федерации, уставный капитал которой сформирован за счет внесения в него принадлежащих государству контрольных пакетов акций дочерних обществ, необходимо иметь в виду следующее. Названные компании создаются государством как единые экономические комплексы в целях координации и кооперации производственнохозяйственной деятельности входящих в их состав дочерних обществ, и исключение из состава компании одного или нескольких таких обществ в результате обращения взыскания на соответствующие пакеты акций может привести к нарушению или прекращению деятельности компании в целом. Статья 59 Федерального закона «Об исполнительном производстве» устанавливает очередность обращения взыскания на имущество должника-организации таким образом, чтобы без крайней необходимости не лишать его возможности продолжать свою основную деятельность (производственную либо иную, для осуществления которой создана данная организация) и после погашения долга за счет наложения ареста и реализации принадлежащего имущества (в том числе и акций). В связи с этим на пакеты акций дочерних обществ, вносимые государством в уставный капитал названных компаний, не может быть обращено взыскание в первую очередь. Исходя из подпункта 3 статьи 59 Федерального закона «Об исполнительном производстве» такие пакеты акций следует рассматривать в качестве имущества, от которого непосредственно зависит производственная деятельность компании и взыскание на которое обращается в третью очередь. Нарушение судебным приставом-исполнителем установленной очередности обращения взыскания на имущество должника является основанием для обжалования его действий в суд в порядке, предусмотренном статьей 90 Федерального закона «Об исполнительном производстве».] в силу следующего:
– во-первых, как видно из самого названия документа (Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества), этот документ был рассчитан на случаи создания таких объединений только при приватизации, но не в иных случаях;
– во-вторых, в самом документе (пункт 1.2), в свою очередь, указывалось, что его требования «обязательны для всех холдинговых компаний, доля капитала которых, находящаяся в государственной собственности, в момент создания компании превышала 25 процентов».
Таким образом, документ изначально имел ограниченную сферу регулирования. Он распространялся только на холдинговые компании, создаваемые при приватизации (и то не на все), и совершенно не распространялся на частные холдинги.
В настоящее время помимо указанного акта существует и еще одно (функциональное) определение – «банковского холдинга», – которое дается в статье 4 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности».
В соответствии с этой статьей и «в целях» указанного закона банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц (участников банковского холдинга), включающее:
– хотя бы одну кредитную организацию, находящуюся под контролем одного юридического лица, не являющегося кредитной организацией (головная организация банковского холдинга);
– а также (при их наличии) иные (не являющиеся кредитными организациями) юридические лица, находящиеся под контролем либо значительным влиянием головной организации банковского холдинга или входящие в банковские группы кредитных организаций – участников банковского холдинга, при условии, что доля банковской деятельности, определенная на основе методики Банка России, в деятельности банковского холдинга составляет не менее 40 процентов.
Итак, как видно, в отличие от Временного положения о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, где основанием возникновения холдинговых отношений было названо только обладание одним лицом контрольным пакетом акций в другом юридическом лице, Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» предлагает несколько оснований:
1) основной (достаточный и минимальный для квалификации объединения как холдинга): установление отношений контроля (подконтрольности) между головной организацией (не являющейся кредитной организацией) [459 - зана иметь возможность определять решения управляющей компании банковского холдинга по вопросам, отнесенным к компетенции собрания ее учредителей (участников), в том числе касающимся ее реорганизации и ликвидации.] – контролирующим лицом и кредитной организацией – подконтрольным лицом;
2) дополнительные (помимо основного, но не в качестве альтернативы ему):
– установление отношений контроля между головной организацией банковского холдинга – контролирующим лицом и «иными (не являющимися кредитными организациями)» юридическими лицами (то есть, одним и более, без ограничения максимального количества) или,
– установление головной организацией банковского холдинга значительного влияния в отношении «иных (не являющихся кредитными организациями)» юридических лиц (как и в первом случае – над одним и более, без ограничения максимального количества) или,
– вхождение «иных (не являющихся кредитными организациями)» юридических лиц (как и в первом и во втором случае – одного и более, без ограничения максимального количества) в банковские группы кредитных организаций, являющихся участниками банковского холдинга.
Данные дополнительные основания возникновения холдинговых отношений принимаются во внимание только в том случае, если доля банковской деятельности, определенная на основе методики Банка России [460 - В настоящее время определена указанием Банка России от 25 октября 2013 г. № 3086-У «О методике определения величины активов и доходов кредитных организаций – участников банковского холдинга и банковского холдинга».], в деятельности банковского холдинга составляет не менее 40 процентов.
Понятие «контроль» в соответствии с требованиями указанной статьи для определения участников банковского холдинга определяются в соответствии с Международными стандартами финансовой отчетности (МСФО), признанными на территории Российской Федерации (таким образом, различные функциональные определения контроля, даваемые в российских нормативных актах для целей определения холдинговых отношений, значения не имеют).
В соответствии с Международным стандартом финансовой отчетности (IFRS) 10 «Консолидированная финансовая отчетность» (введен в действие на территории Российской Федерации Приказом Минфина России от 18 июля 2012 г. № 106н) контроль объясняется следующим образом:
1) инвестор обладает контролем над объектом инвестиций в том случае, если инвестор подвергается рискам, связанным с переменным доходом от участия в объекте инвестиций, или имеет право на получение такого дохода, а также возможность влиять на доход при помощи осуществления своих полномочий в отношении объекта инвестиций;
2) исходя из этого, инвестор обладает контролем над объектом инвестиций только в том случае, если он:
а) обладает полномочиями в отношении объекта инвестиций, которые объясняются данным стандартом следующим образом:
– у инвестора имеются существующие права, которые предоставляют ему возможность в настоящий момент времени управлять значимой деятельностью, то есть деятельностью, которая оказывает значительное влияние на доход объекта инвестиций;
– полномочия являются результатом прав. В некоторых случаях оценка полномочий не вызывает затруднений, например, когда полномочия в отношении объекта инвестиций являются прямым результатом прав голоса, и только прав голоса, предоставленных долевыми инструментами, такими как акции, и может быть произведена посредством рассмотрения прав голоса, связанных с таким пакетом акций. В других случаях оценка будет более сложной и может потребовать рассмотрения нескольких факторов, например, если полномочия являются результатом одного или нескольких договорных соглашений;
– инвестор, имеющий возможность в настоящий момент времени управлять значимой деятельностью, обладает и полномочиями, даже если его права осуществлять руководство еще не были реализованы. Доказательство, что инвестор управлял значимой деятельностью, может оказаться полезным при определении того, обладает ли инвестор полномочиями, но такое доказательство само по себе не является решающим фактором при определении того, обладает ли инвестор полномочиями в отношении объекта инвестиций;
– в случае если два или большее число инвесторов обладают существующими правами, которые предоставляют им возможность в одностороннем порядке управлять различными видами значимой деятельности, тот из инвесторов, который имеет возможность в настоящий момент времени управлять деятельностью, оказывающей наиболее значительное влияние на доход объекта инвестиций, обладает полномочиями в отношении объекта инвестиций;
– инвестор может обладать полномочиями в отношении объекта инвестиций, даже если другие предприятия имеют существующие права, предоставляющие им возможность в настоящий момент времени участвовать в управлении значимой деятельностью, например, если другое предприятие обладает значительным влиянием;
б) подвергается рискам, связанным с переменным доходом от участия в объекте инвестиций, или имеет право на получение такого дохода, т. е.:
– инвестор подвергается рискам, связанным с переменным доходом от участия в объекте инвестиций, или имеет право на получение такого дохода, если доход инвестора от участия в объекте инвестиций может варьироваться в зависимости от показателей деятельности объекта инвестиций. Доходы инвестора могут быть только положительными, только отрицательными или и положительными, и отрицательными;
– несмотря на то, что только один инвестор может контролировать объект инвестиций, в доходах объекта инвестиций могут участвовать несколько сторон. Например, держатели неконтролирующих долей могут участвовать в прибыли или распределениях объекта инвестиций;
в) имеет возможность использовать свои полномочия в отношении объекта инвестиций с целью оказания влияния на величину дохода инвестора, т. е.:
– инвестор обладает контролем над объектом инвестиций, если инвестор не только имеет полномочия в отношении объекта инвестиций, подвергается рискам, связанным с переменным доходом от участия в объекте инвестиций, или имеет право на получение такого дохода, но также и возможность использовать свои полномочия с целью оказания влияния на доход инвестора от участия в объекте инвестиций;
– инвестор, обладающий правом принимать решения, должен определить, является ли он принципалом или агентом. Инвестор, который является агентом (соответствующие комментарии в отношении этого пункта даются в пунктах В58 – В72 Стандарта), не контролирует объект инвестиций, осуществляя делегированное ему право принимать решения;
3) инвестор должен рассмотреть все факты и обстоятельства при оценке того, обладает он контролем над объектом инвестиций или нет. Инвестор должен повторно оценить, обладает он контролем над объектом инвестиций или нет в том случае, если факты и обстоятельства указывают на изменения в одном или нескольких из перечисленных трех элементов контроля;
4) объект инвестиций находится под совместным контролем двух или большего числа инвесторов, если для руководства значимой деятельностью необходимы их совместные действия. В таких случаях ни один из инвесторов не обладает индивидуальным контролем над объектом инвестиций, поскольку ни один из инвесторов не может управлять деятельностью без взаимодействия с остальными инвесторами.
В соответствии с Международным стандартом финансовой отчетности (IAS) 28 «Инвестиции в ассоциированные и совместные предприятия» (введен в действие на территории Российской Федерации Приказом Минфина России от 18 июля 2012 г. № 106н) значительное влияние объясняется следующим образом:
а) если предприятию прямо или косвенно (например, через дочерние предприятия) принадлежит 20 или более процентов прав голоса в отношении объекта инвестиций, то считается, что предприятие имеет значительное влияние, за исключением случаев, когда существуют убедительные доказательства обратного. Если предприятию прямо или косвенно (например, через дочерние предприятия) принадлежит менее 20 процентов прав голоса в отношении объекта инвестиций, то считается, что предприятие не имеет значительного влияния, за исключением случаев, когда существуют убедительные доказательства обратного. Наличие крупного или контрольного пакета акций, принадлежащего другому инвестору, не обязательно исключает наличие у предприятия значительного влияния;
б) наличие у предприятия значительного влияния обычно подтверждается одним или несколькими из следующих фактов:
– представительство в совете директоров или аналогичном органе управления объектом инвестиций;
– участие в процессе выработки политики, в том числе участие в принятии решений о выплате дивидендов или ином распределении прибыли;
– наличие существенных операций между предприятием и его объектом инвестиций;
– обмен руководящим персоналом; или
– предоставление важной технической информации;
в) предприятие может владеть варрантами на акции, опционами на покупку акций, долговыми или долевыми инструментами, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, или другими аналогичными инструментами, которые в случае исполнения или конвертации могут обеспечить предприятию дополнительные права голоса или сократить права голоса другой стороны в отношении финансовой и операционной политики другого предприятия (то есть потенциальные права голоса). Наличие и влияние потенциальных прав голоса, которые на текущий момент являются реализуемыми или конвертируемыми, включая потенциальные права голоса других предприятий, являются факторами, которые должны учитываться при оценке того, имеет ли предприятие значительное влияние. Потенциальные права голоса не являются реализуемыми или конвертируемыми на текущий момент, если они, например, не могут быть реализованы или конвертированы до определенной даты в будущем или до наступления определенного события;
г) производя оценку того, приводят ли потенциальные права голоса к наличию значительного влияния, предприятие должно проанализировать все факты и обстоятельства (включая условия реализации потенциальных прав голоса и другие положения договора, рассматриваемые как по отдельности, так и в совокупности), которые влияют на потенциальные права, за исключением намерений руководства и финансовой возможности реализовать или конвертировать эти потенциальные права;
д) предприятие утрачивает значительное влияние над деятельностью объекта инвестиций при утрате права участвовать в принятии решений по вопросам финансовой и операционной политики этого объекта инвестиций. Утрата значительного влияния может сопровождаться или не сопровождаться изменением абсолютных или относительных долей участия. Например, это может произойти в случае, если ассоциированное предприятие становится объектом контроля со стороны государства, судебного, административного или регулирующего органа. Это также может произойти в результате договора.
Банковской группой Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» признает не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц, в котором одно юридическое лицо или несколько юридических лиц (участники банковской группы) находятся под контролем либо значительным влиянием одной кредитной организации (головная кредитная организация банковской группы). Понятия «контроль» и «значительное влияние» для определения участников банковской группы также определяются в соответствии с Международными стандартами финансовой отчетности (МСФО), признанными на территории Российской Федерации, которые были рассмотрены выше.
В документах встречаются и иные положения о холдингах, правда, весьма своеобразные.
К примеру, в постановлении Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона “Об акционерных обществах”, регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании “Кадет Истеблишмент” и запросом Октябрьского районного суда города Пензы» встречаем такие утверждения суда: «…ряд заявителей являлись миноритарными акционерами дочерних обществ крупных акционерных обществ, структурированных по типу холдинга, где консолидация акций имела своей основной задачей построение вертикально интегрированных предпринимательских структур в рамках программы по переводу дочерних обществ на «единую акцию», принадлежащую основному обществу, и преследовала цели, соответствующие критерию общего для акционерного общества блага: создание единого центра прибыли, улучшение управления дочерними обществами, повышение стоимости акций основного общества, повышение инвестиционной привлекательности и в конечном счете – приобретение конкурентных преимуществ как на внутреннем, так и на международном рынке».
Росимущество России в своих нормативных актах использует понятие «холдинговые структуры», приравнивая их к «группам компаний» (см. преамбулу приказа Росимущества от 3 сентября 2014 г. № 330 «Об утверждении Методических рекомендаций по построению функции внутреннего аудита в холдинговых структурах с участием Российской Федерации» [461 - «с целью оказания содействия советам директоров, исполнительным органам и руководителям подразделений внутреннего аудита акционерных обществ, входящих в холдинговые структуры (группы компаний) с участием Российской Федерации, к построению общегрупповой функции внутреннего аудита, приказываю…».]).
Как видно, в российском законодательстве нет единого понимания холдинга. Нет в нем и общих, ясно сформулированных оснований для возникновения холдинговых отношений.
В первом случае (Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества), речь идет по существу о совокупности двух обстоятельств:
– имеется решение уполномоченного государственного органа о создании холдинга и имеется разрешение на создание холдинга в соответствии с пунктом 2.2 («холдинговые компании создаются с согласия Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур и его территориальных органов» [462 - В связи с этим в практике встречались решения, когда суды отказывали на этом основании во включении в название слова «холдинг» и производных от него слов. К примеру, в постановлении ФАС Московского округа от 16 октября 2002 года № КГ-А40/7125-02 указывалось: «отказывая в удовлетворении исковых требований, суды правомерно указали, что использование ООО “ПТО Цех Холдинг” в своем наименовании слова “холдинг” указывает в соответствии со статьей 54 Гражданского кодекса Российской Федерации на характер деятельности юридического лица. Слово “холдинг” имеет лексическое значение, указывающее на определенный вид деятельности, связанный с управлением дочерними предприятиями посредством дифференцированного контроля за их деятельностью. В соответствии с пунктом 1.1. Временного положения о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 ноября 1992 года № 1392, холдинговой компанией признается предприятие, независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. Порядок создания холдинговых компаний является разрешительным, так как в соответствии с пунктом 2.2. указанного Положения холдинговые компании создаются с согласия Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и при поддержке новых экономических структур и его территориальных органов. Как установлено судами, ООО “ПТО Цех Холдинг” к холдинговым компаниям не относится, в связи с чем регистрация хозяйственного общества с таким наименованием могла привести к нарушению вышеуказанных норм».]);
– объединение юридических лиц соответствует критериям холдинга (одно лицо («предприятие») обладало контрольным пакетом акций в другом юридическом лице («предприятии»)).
Во втором случае (банковский холдинг) для квалификации объединения банковским холдингом никаких административных решений не требуется – достаточно только соответствия выявленным критериям (основному и дополнительным). Головная кредитная организация банковской группы, головная организация банковского холдинга обязаны лишь уведомить Банк России об образовании банковской группы, банковского холдинга, о создании управляющей компанией банковского холдинга и предоставленных ей полномочиях в порядке, установленном Банком России. То есть порядок здесь уведомительный. Подтверждает это и указание в законе на последствия выявления Банком России в ходе осуществления надзора за деятельностью кредитных организаций признаков участия кредитных или иных организаций в банковской группе.
Существенно отличаются во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества и Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» содержательные критерии, в силу которых возникают холдинговые отношения.
В первом случае критерий один – обладание одним лицом в другом контрольным пакетом (без указания ясных границ последнего и с возможностью признания таким любого по существу пакета).
Во втором, – мы видим сложную систему критериев: контроль, значительное влияние, вхождение в банковскую группу (опять же на основе анализа с точки зрения контроля и значительного влияния). Как показывает анализ МСФО, такие критерии объясняются через положения (объяснения указанных критериев), которые могут толковаться весьма широко. К примеру, когда мы говорим об объяснении контроля, МСФО предлагают под ним понимать права, которые предоставляют возможность лицу управлять значимой деятельностью. Полномочия, которые возникают из таких прав основываются, в свою очередь, на владении долевыми инструментами (акции), а также могут являться «результатом одного или нескольких договорных соглашений» (причем, как видно из текста стандартов, без указания природы последних). Однако и этих критериев недостаточно для оценки. Лицо должно иметь возможность использовать свои полномочия, оно не должно быть агентом (в смысле объяснений, данных в стандартах), осуществляя делегированное ему право принимать решения, должно быть принципалом. Когда объясняется «значительное влияние», то презюмируется, что оно есть (за исключением случаев, когда существуют убедительные доказательства обратного), если лицу («предприятию») прямо или косвенно (например, через дочерние предприятия) принадлежит 20 или более процентов прав голоса. Иные критерии значительного влияния, как видно заключаются в участии в органах управления («совете директоров или аналогичном органе управления»); в ином участии в процессе выработки политики, в том числе в принятии решений о выплате дивидендов или ином распределении прибыли; в наличии существенных операций между предприятием и его объектом инвестиций; в обмене руководящим персоналом; или предоставлении важной технической информации.
Однако некоторые общие черты из приведенных нормативных положений можно отметить: во-первых, в виде холдинга перед нами несколько формально самостоятельных юридических лиц, во-вторых, одно из таких лиц контролирует (определяет) деятельность других.
Такие общие черты уже нашли свое отражение и в системных исследованиях, посвященных холдингам в России. В частности, И.С. Шишкина прямо квалифицировала холдинги как предпринимательские объединения, как разновидность группы лиц, основанной на отношениях экономической зависимости и контроля, участники которой, сохраняя юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы [463 - Шиткина И.С. Холдинги. Правовой и управленческий аспекты. М.: ООО «Городец-издат», 2003. С. 15.]. В.А. Лаптев указал, что холдинг – это объединение двух и более коммерческих организаций, в состав которого входят холдинговая (головная) компания и дочерние организации, между которыми существуют холдинговые отношения (отношения зависимости) в силу преобладающего участия в уставных (паевых, складочных) капиталах (фондах) дочерних обществ, в силу договора или иной возможности определять решения, принимаемые дочерними организациями, и проводящее единую экономическую политику [464 - Лаптев В.А. Предпринимательские объединения: холдинги, финансово-промышленные группы, простые товарищества. М.: Волтере Клувер, 2008. С. 52.]. Специфику холдингов, связанную с контролем одного из членов группы организаций над другими, наличием возможности определения таким лицом решений, принимаемых другими членами группы организаций (экономической зависимости), решением совместных задач указанными лицами или реализации ими общей экономической цели отмечают и многие другие авторы, исследовавшие проблемы правового регулирования холдингов в России [465 - Мармазова С.И. Гражданско-правовые проблемы управления холдингом. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2003. С. 16; Портной К.Я. Правовое положение холдингов в России. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2003. С. 6; Портной К. Правовое положение холдингов в России. М.: Волтере Клувер, 2004. С. 12; Лаптев И.А. Правовая организация холдинга как производственно-хозяйственного комплекса. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2005. С. 9; Посунько Д.А. Холдинг как предпринимательское объединение (на примере агропромышленного комплекса). Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2007. С. 15; Спиридонова А.В. Объединения хозяйствующих субъектов: гражданско-правовое и антимонопольное регулирование. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Челябинск, 2007. С. 11; Степин А.В. Правовое регулирование холдинговых отношений. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2007. С. 8 и др.].
Таким образом, в самом общем виде, учитывая положения российского законодательства и исследования российских правоведов, холдинг можно определить как объединение юридических лиц, не имеющее правового статуса юридического лица, рассматриваемое как единый экономический комплекс, в рамках которого осуществляется координация экономической деятельности входящих в такие объединения юридических лиц (одним из составляющих холдинг юридических лиц).
В этом смысле нельзя не отметить парадоксы действующего российского законодательства. Дело в том, что по существу схожее определение (но без использования самого слова «холдинг» [466 - Попытки дать общее определение холдинга на уровне закона в России предпринимались, однако удачными они не были. В частности, практически в любой работе, посвященной холдингам упоминается известный проект федерального закона «О холдингах» № 99049555-2 (текст и иные материалы этого проекта доступны по следующему адресу: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=99049555-2&02 (дата обращения: 24 февраля 2015 года)).]) дается в ст. 3 Федерального закона от 31 декабря 2014 г. № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации» для «интегрированной структуры оборонно-промышленного комплекса». В указанной статье такая структура определяется как «объединение ведущих совместную деятельность юридических лиц, которое не является юридическим лицом, создается в соответствии с решениями Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации и в котором одно юридическое лицо имеет возможность определять решения, принимаемые остальными юридическими лицами».
2.2 Инструменты координации экономической деятельности в холдинге
Представленные выше положения об основаниях возникновения холдинговых отношений предполагают довольно широкий набор инструментов, через которые может осуществляться координация экономической деятельности организаций, входящих в холдинг.Если говорить о владении пакетами акций (долей), то здесь очевидно, что большинство инструментов координации основаны на тех правах участия в управлении, которое предоставляет владение соответствующей долей.
Что такое эта «соответствующая доля» – сказать в точности нельзя.
Совершенно очевидно, что такая доля определяется границей влияния на принятие управленческих решений органами управления организаций, входящих в холдинг.
В некоторых странах, где есть специальные законы о холдинговых компаниях, можно встретить указание о точном размере доли. К примеру, в статье 1 Закона Украины от 15 марта 2006 года № 3528-IV «О холдинговых компаниях в Украине» холдинговый корпоративный пакет акций (долей, паев), который имеет значение для определения холдинга [467 - В этой же статье «холдинговая компания» определяется как «акционерное общество, которое владеет, пользуется и распоряжается холдинговыми корпоративными пакетами акций (долей, паев) двух или больше корпоративных предприятий».], определяется как «пакет акций (долей, паев) корпоративного предприятия, превышающий 50 процентов или составляющий величину, которая обеспечивает право решающего влияния на хозяйственную деятельность корпоративного предприятия холдинговой компании».
Такое же правовое решение по существу предложено в Законе Республики Казахстан от 1 февраля 2012 года № 550-IV ЗРК «О Фонде национального благосостояния». В соответствии со статьей 1 указанного закона Фонд национального благосостояния определен как «национальный управляющий холдинг». В свою очередь, и сам фонд, и компании, и дочерние организации компаний, более пятидесяти процентов голосующих акций (долей участия) которых принадлежат компаниям, а также юридические лица, более пятидесяти процентов голосующих акций (долей участия) которых принадлежит указанным дочерним организациям компаний, признаются «группой Фонда». Под компаниями же понимаются «национальные институты развития, национальные компании и другие юридические лица, более пятидесяти процентов голосующих акций (долей участия) которых принадлежат Фонду на праве собственности или доверительного управления».
Интересный подход предложен в законодательстве Республики Беларусь, статья 35 Банковского кодекса от 25 октября 2000 года № 441-3 которой указывает, что банковским холдингом признается: а) совокупность банков, и (или) небанковских кредитно-финансовых организаций, и иных юридических лиц, не являющихся банками или небанковскими кредитно– финансовыми организациями, где одно из юридических лиц оказывает прямо или косвенно (через третьи лица) существенное влияние на решения, принимаемые органами управления другого юридического лица; б) совокупность банков, и (или) небанковских кредитно-финансовых организаций, и иных юридических лиц, не являющихся банками или небанковскими кредитно-финансовыми организациями, на решения которых, принимаемые их органами управления, одно и то же физическое и (или) юридическое лицо, не признаваемое головной организацией этого банковского холдинга, способно (способны) оказывать прямо или косвенно (через третьи лица) существенное влияние в форме контроля.
При этом влияние признается «существенным», если «позволяет определять решения (отклонять нежелательные решения), принимаемые органами управления юридического лица, в том числе определять условия осуществления им предпринимательской деятельности», в том числе в силу: а) «обладания таким количеством голосов в любом из органов управления юридического лица, которое позволяет определять решения (отклонять нежелательные решения), принимаемые этим органом, за исключением решений, принимаемых единогласно»; б) «обладания таким количеством голосов в уполномоченном органе управления юридического лица, которое позволяет избрать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета)».
В России о точных размерах указанной доли говорить сложно.
К примеру, для акционерных обществ такая доля представляется очевидной, если она составляет 75 процентов плюс одна акция, поскольку такая доля позволяет принять любое решение высшего органа управления, а также сформировать иные органы из лиц, находящихся под своим полным контролем. Принципиально важно отметить, что и 20 процентов (о которых в части влияния говорят МСФО) может быть достаточно для признания такой доли существенной, т. к. если у остальных участников организации пакеты меньше и они не консолидированы, то и 20 процентов может быть достаточно для принятия необходимых решений. Однако применительно к холдингам, созданным на основании Временного положения о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, надо помнить, что при всей условности определения контрольного пакета, о нем говорится как о пакете, дающем безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления. А таким пакетом является все-таки пакет из 75 процентов плюс одна акция.
При анализе размера доли нельзя избежать вопроса о том, как соотносятся с признаками холдинговых отношений, построенных на владении долей, положения ст. 67.3 ГК РФ. Данная статья дает определение дочернего хозяйственного общества, указывая, в том числе, что хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное товарищество или общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Обратим внимание, что в этой формулировке не говорится, о решениях каких конкретно органов идет речь, т. е. можно предположить, что речь идет о любом органе такого юридического лица. Не говорится здесь и о том, о каких решениях конкретно идет речь. Таким образом, с нашей точки зрения можно предполагать, что такая возможность в части решений любых органов управления существует априори у лица, которое имеет долю участия в 75 процентов плюс один голос, а также у владельцев меньшего пакета, которые в силу различных обстоятельств могут (получили возможность) определять решения.
Однако, даже если лицо получило возможность в соответствии с указанной статьей определять решения, но при этом оно не получило тех возможностей, которые установлены Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества или такие возможности не соответствуют критериям, установленным МСФО в части банковских холдингов, то холдингом в узком нормативном значении признать основное и дочернее общество нельзя.
Координация экономической деятельности, основанной в холдинге на долевом участии (владении акциями или долями) осуществляется стандартными средствами корпоративного управления: осуществлением своих прав, установленных конкретными законами о хозяйственных обществах для владельца акции или соответствующего вида доли (долевого участия).
Однако имеются здесь и некоторые отличия, связанные с необходимостью формирования и реализации воли головной компании в решениях и действиях иных организаций, входящих в холдинг. Чаще всего для этих целей в уставе головной компании и иных компаний вносятся корреспондирующие положения о возможности влияния решениями головной компании на решения и действия иных организаций, входящих в холдинг.
Впервые системно этот вопрос был решен в Примерном уставе лесопромышленной холдинговой компании, созданной при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, приложенном к распоряжению Госкомимущества России от 5 апреля 1994 г. № 723-р. Данный примерный устав содержал отдельную статью 11 «Взаимоотношения Компании с дочерними предприятиями». Эта статья указывала, что решения совета директоров Компании, если они касаются деятельности дочернего предприятия, подлежат рассмотрению органами управления этого предприятия в соответствии с его уставом и могут быть реализованы не иначе как в предусмотренном им порядке. Проекты таких решений не позднее, чем за 15 дней до рассмотрения в письменной форме подлежали представлению органам управления дочернего предприятия.
Активно этот инструмент используется и в настоящее время. Для примера здесь можно привести положения уставов некоторых крупных публичных компаний.
Так, пунктом 71 Устава ОАО «РЖД» (см. постановление Правительства РФ от 18 сентября 2003 г. № 585 «О создании открытого акционерного общества “Российские железные дороги”») [468 - Хотя эта организация с формально-юридической стороны холдингом не является.] () закреплены типичные для ходинга инструменты координации деятельности в некоторых сферах. В частности, к компетенции совета директоров ОАО «РЖД» отнесено решение такого вопроса как определение позиции ОАО «РЖД» (его представителей) при рассмотрении органами управления дочерних и зависимых обществ, включенных в ежегодно утверждаемый советом директоров ОАО «РЖД» перечень, определенных вопросов повестки дня общего собрания акционеров и заседания совета директоров этих обществ [469 - Ранее такой прием, впоследствии активно распространившийся в корпоративном управлении холдингов, был реализован и в уставе и внутренних документах прекратившего существование в результате реорганизации ОАО «РАО “ЕЭС России”». К примеру, пункт 2.3 Порядка взаимодействия ОАО «РАО“ ЕЭС России”» с хозяйственными обществами акциями (долями) которых владеет ОАО «РАО “ЕЭС России”» (утвержденный советом директоров ОАО «РАО “ЕЭС России”» 15 августа 2002 г. протокол № 125) указывал, что основной организационно-управленческой формой деятельности этого общества в реализации его корпоративного контроля за деятельностью дочерних и зависимых обществ (ДЗО) является принятие решений совета директоров ОАО «РАО “ЕЭС России”» относительно определения позиции общества (представителей Общества) по следующим вопросам повестки дня общих собраний акционеров и заседаний советов директоров ДЗО (в том числе поручение представителям принимать или не принимать участие в голосовании по вопросам повестки дня, голосовать по проектам решений «за», «против» или «воздержался»): определение повестки дня общего собрания акционеров (участников) ДЗО; реорганизация и ликвидация ДЗО; определение количественного состава совета директоров ДЗО, выдвижение и избрание его членов и досрочное прекращение их полномочий; определение количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций ДЗО и прав, предоставляемых этими акциями; увеличение уставного капитала ДЗО путем увеличения номинальной стоимости акций или путем размещения дополнительных акций или ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции; дробление и консолидация акций ДЗО; совершение ДЗО крупных сделок; принятие решений участии ДЗО в других организациях (о вступлении в действующую организацию или создании новой организации), о приобретении, отчуждении и обременении их акций и долей, изменении доли участия в уставном капитале соответствующей организации; принятие решений о совершении ДЗО сделок (в том числе приобретение, отчуждение, передача в залог или иное обременение путем совершения одной или нескольких взаимосвязанных сделок) с акциями и долями обществ дочерних и зависимых по отношению к ДЗО, осуществляющих производство, передачу, диспетчирование, распределение и сбыт электрической и тепловой энергии, независимо от количества акций / размера долей в уставном капитале таких обществ; принятие решений о совершении ДЗО сделок (в том числе приобретение, отчуждение, передача в залог или иное обременение путем совершения одной или нескольких взаимосвязанных сделок) с акциями и долями обществ дочерних и зависимых по отношению к ДЗО, не занимающихся производством, передачей, диспетчированием, распределением и сбытом электрической и тепловой энергии, если рыночная стоимость акций или долей, являющихся предметом сделки, определенная в соответствии с заключением независимого оценщика, превышает 30 млн. рублей; определение позиции представителей Общества и ДЗО о совершении ДЗО и обществами дочерними и зависимыми по отношению к ДЗО сделок (включая несколько взаимосвязанных сделок), связанных с отчуждением или возможностью отчуждения имущества, составляющего основные средства, нематериальные активы, объекты незавершенного строительства, целью использования которых является производство, передача, диспетчирование, распределение электрической и тепловой энергии, балансовая стоимость которого превышает 15 млн. рублей; определение позиции представителей ДЗО в обществах дочерних и зависимых по отношению к ДЗО, осуществляющих производство, передачу, диспетчирование, распределение и сбыт электрической и тепловой энергии, по вопросам реорганизации, ликвидации, увеличения уставного капитала таких обществ путем увеличения номинальной стоимости акций или путем размещения дополнительных акций или ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции; совершение сделок (одной или нескольких взаимосвязанных сделок), предметом которых являются внеоборотные активы ДЗО в размере от 10 до 25 процентов балансовой стоимости внеоборотных активов ДЗО.]. К числу указанных вопросов отнесены:
– утверждение повестки дня общего собрания акционеров;
– ликвидация или реорганизация дочерних и зависимых обществ;
– определение количественного состава совета директоров, избрание и досрочное прекращение полномочий членов совета директоров дочерних и зависимых обществ, принятие решения по кандидатурам руководителей органов управления и членов органов контроля дочерних и зависимых обществ;
– определение количества, номинальной стоимости, предельного размера и категории (типа) объявленных акций дочерних и зависимых обществ и прав, предоставляемых этими акциями, дробление и консолидация указанных акций;
– увеличение уставного капитала дочерних и зависимых обществ путем увеличения номинальной стоимости акций или путем размещения дополнительных акций;
– совершение крупных сделок дочерними и зависимыми обществами;
– принятие решений об участии дочерних и зависимых обществ в других организациях (о вступлении в действующую организацию или создании новой организации), в том числе о приобретении и об отчуждении долей участия дочерних и зависимых обществ в уставном капитале других организаций;
– совершение сделок залога недвижимого имущества дочерних и зависимых обществ;
– выдача дочерними и зависимыми обществами поручительств за исполнение обязательств юридических лиц, не входящих в одну группу лиц с обществом;
– утверждение годового бюджета дочерних и зависимых обществ и отчета о его выполнении;
– совершение дочерними и зависимыми обществами сделок с ценными бумагами.
Устав ОАО Роснефть» [470 - http://www.rosneft.ru/attach/0/57/72/rosneft_charter.pdf] (пункт 10.2.13) указывает, что совет директоров этого общества «определяет общую политику в отношении Обществ Группы» (которыми этим уставом признаются хозяйственные общества, прямая и (или) косвенная доля владения общества акциями или долями в уставных капиталах которых составляет 20 процентов и более), в частности, относя к компетенции этого органа такие вопросы:
1) утверждение внутреннего документа общества, определяющего критерии отнесения Обществ Группы к Ключевым Обществам Группы;
2) определение позиции общества в отношении совершения, изменения и досрочного прекращения Обществами Группы следующих сделок (или нескольких взаимосвязанных сделок):
і) любых сделок, которые влекут или могут повлечь расходы и (или) иные обязательства Обществ Группы в размере, равном или превышающем сумму, эквивалентную 1 500 000 000 (одному миллиарду пятистам миллионам) долларов США, за исключением сделок Обществ Группы, для которых данным уставом предусмотрен иной порядок определения позиции Общества;
ii) сделок дарения, пожертвований, сделок, связанных с благотворительностью, которые влекут или могут повлечь расходы и (или) иные обязательства Обществ Группы в размере, равном или превышающем денежную сумму, эквивалентную 50 000 000 (пятидесяти миллионам) долларов США;
3) определение позиции общества в отношении реализации Обществами Группы бизнес-проектов / инвестиционных программ (в том числе связанных с созданием новых предприятий (бизнесов), совместных предприятий, привлечением инвестиций, новым строительством, реконструкцией, модернизацией производственных мощностей), которые влекут или могут повлечь расходы и (или) иные обязательства Обществ Группы в размере, равном или превышающем сумму, эквивалентную 1 500 000 000 (одному миллиарду пятистам миллионам) долларов США;
4) определение позиции общества в отношении следующих вопросов:
i) любых действий, в том числе сделок, которые влекут уменьшение уставного капитала Ключевого Общества Группы или уменьшение прямой или косвенной доли участия Общества Группы в пропорциональном выражении в уставном капитале Ключевого Общества Группы (под которыми этот устав понимает «Общества Группы, которые оказывают или могут оказать существенное влияние на финансово-экономические и иные показатели деятельности Общества и/или на реализацию его стратегии развития»;
ii) ликвидации Ключевых Обществ Группы;
iii) реорганизации Ключевых Обществ Группы путем слияния или присоединения к хозяйственным обществам, не являющимся Обществами Группы.
Последним примером можно привести положения устава ОАО «Объединенная судостроительная корпорация» [471 - http://www.oaoosk.ru/docs/ustav_change/ustav_new.pdf], согласно пункту 17.2 которого к компетенции совета директоров этой организации относится «решение следующих вопросов в отношении ДЗО и обществ, в уставном капитале которых участвуют ДЗО (…Общества Группы)»:
– определение общей стратегии и долгосрочных планов развития ДЗО и Обществ Группы, а также порядка взаимодействия Общества, ДЗО и Обществ Группы в рамках реализации общей стратегии и долгосрочных планов их развития;
– определение позиции и формирование соответствующих указаний по голосованию представителям Общества в органах управления ДЗО и Обществ Группы в отношении реорганизации и ликвидации ДЗО и Обществ Группы, внесения изменений в учредительные документы ДЗО и Обществ Группы или принятия учредительных документов ДЗО и Обществ Группы в новой редакции, за исключением изменений, связанных с увеличением уставного капитала, созданием (ликвидацией) филиалов, открытием (закрытием) представительств, изменением наименования;
– определение позиции и формирование соответствующих указаний по голосованию представителям Общества в органах управления ДЗО и Обществ Группы в отношении формирования советов директоров и ревизионных комиссий ДЗО и Обществ Группы и досрочного прекращения их полномочий;
– определение позиции и формирование соответствующих указаний по голосованию представителям Общества в органах управления ДЗО и Обществ Группы в отношении формирования единоличных исполнительных органов управления ДЗО и Обществ Группы и досрочного прекращения их полномочий;
– определение позиции и формирование соответствующих указаний по голосованию представителям Общества в органах управления ДЗО и Обществ Группы в отношении совершения ДЗО и Обществами Группы любых действий, связанных с подачей заявления о банкротстве, или совершения ДЗО и Обществами Группы иных действий в соответствии с применимым законодательством о несостоятельности (банкротстве), за исключением случаев, когда ДЗО и Общества Группы или их руководители (исполнительные органы) обязаны предпринять такие действия в соответствии с применимым законодательством о несостоятельности (банкротстве), а также случаев, в которых ДЗО и Общества Группы являются кредитором в рамках процедуры несостоятельности (банкротства) других юридических лиц;
– определение позиции и формирование соответствующих указаний по голосованию представителям Общества в органах управления ДЗО и Обществ Группы в отношении одобрения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, заключаемых ДЗО или Обществом Группы и связанных с отчуждением или возможностью отчуждения принадлежащих им акций (долей, паев) российских или иностранных лиц; определение перечня ДЗО и Обществ Группы, которые оказывают или могут оказать существенное влияние на финансово-экономические и иные показатели деятельности Общества, и/или на реализацию стратегии развития и приоритетных направлений деятельности Общества (Ключевое общество Группы); определение позиции и формирование соответствующих указаний по голосованию представителям Общества в органах управления ДЗО и Обществ Группы в отношении действий, влекущих любые изменения уставного капитала Ключевого общества Группы; определение позиции и формирование соответствующих указаний по голосованию представителям Общества в органах управления ДЗО и Обществ Группы в отношении утверждения годовых отчетов, годовой бухгалтерской отчетности, а также распределения прибыли (в том числе выплате дивидендов) и убытков по результатам финансового года Ключевых обществ Группы; определение позиции и формирование соответствующих указаний по голосованию представителям Общества в органах управления ДЗО и Обществ Группы в отношении утверждения организационной структуры Ключевого общества Группы;
– определение позиции и формирование соответствующих указаний по голосованию – представителям Общества в органах управления ДЗО и Обществ Группы в отношении одобрения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, заключаемых Ключевым обществом Группы на сумму свыше 10 (Десяти) процентов от балансовой стоимости активов Ключевого общества Группы, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату;
– определение позиции и формирование соответствующих указаний по голосованию представителям Общества в органах управления ДЗО и Обществ Группы в отношении одобрения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, в совершении которой или которых имеется заинтересованность, заключаемых Ключевым обществом Группы, в случаях, когда такое одобрение относится к компетенции общего собрания акционеров (участников) Ключевого общества Группы;
– определение позиции и формирование соответствующих указаний по голосованию представителям Общества в органах управления ДЗО и Обществ Группы в отношении одобрения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, заключаемых Ключевым обществом Группы и связанных с привлечение кредитов, займов и выдачей поручительств;
– определение позиции и формирование соответствующих указаний по голосованию представителям Общества в органах управления ДЗО и Обществ Группы в отношении одобрения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, заключаемых Ключевым обществом Группы и связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения недвижимого имущества, или с его обременением правами третьих лиц;
– определение позиции и формирование соответствующих указаний по голосованию представителям Общества в органах управления ДЗО и Обществ Группы в отношении ликвидации (сноса) или реконструкции объектов недвижимости Ключевым обществом Группы.
Приведенные примеры показывают, что при всей схожести есть различия в части тех вопросов, решение по которым то или иное общество «вытягивает» на уровень головной организации.
Другой прием, используемый для проведения необходимых и централизованно принимаемых на уровне холдинга решений через решения органов управления организаций, входящих в холдинг – предложение для избрания в органы управления лиц, которые обязаны действовать в соответствии с поручениями (директивами), которые выдаются головной компанией холдинга. О том, как такая работа (по подготовке и выдаче поручений (директив) может быть организована, могут свидетельствовать внутренние документы крупных компаний, имеющих большое число дочерних хозяйственных обществ. В качестве примера можно привести уже упоминавшийся Порядок взаимодействия ОАО «РАО “ЕЭС России”» с хозяйственными обществами акциями (долями) которых владеет ОАО «РАО “ЕЭС России”» (утвержденный советом директоров ОАО «РАО “ЕЭС России”» 15 августа 2002 г. протокол № 125) и принятые иные на его основе документы.
Первоначально таким средством активно пользовалось государство, затем оно нашло свое выражение в отношении холдингов, создаваемых в соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества. К примеру, в постановлении Правительства РФ от 21 декабря 1993 г. № 1311 «Об учреждении лесопромышленных холдинговых компаний» указывалось на необходимость «поручить представление интересов государства в советах директоров лесопромышленных предприятий и предприятий, имеющих государственную долю собственности в уставных капиталах… лицам, назначаемым по представлению Государственного комитета Российской Федерации по промышленной политике совместно с Российской лесопромышленной компанией «Рослеспром» (также см. распоряжение Госкомимущества РФ № 749-р, РФФИ № 140 от 30 мая 1995 г. «О холдинговых компаниях лесопромышленного комплекса»).
В Примерном уставе лесопромышленной холдинговой компании, созданной при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, приложенном к распоряжению Госкомимущества России от 5 апреля 1994 г. № 723-р указывалось, что совет директоров холдинговой компании «назначает представителей Компании в органы управления дочернего предприятия из числа членов Правления либо иных лиц, взаимоотношения с которыми оформляются соответствующим договором».
Помимо долевого участия холдинговые отношения могут возникнуть также из договора (договор же в определенных случаях может дополнять ранее указанные средства в том случае, если есть еще и долевое участие). Причем, как видно из предыдущего изложения, договор признается способом установления холдинговых отношений только в части банковского холдинга. Как видно из приведенных положений МСФО, в них не конкретизируется то, о каком виде договора идет речь. То есть, предполагается, что это может быть любой договор, который приводит к последствиям в виде установления контроля либо значительного влияния.
Однако очевидно, что таким договором может быть предусмотренный статьей 67.2 ГК РФ корпоративный договор, т. е.:
– договор, согласно которому участники хозяйственного общества, определили порядок и условия осуществления своих корпоративных (членских) прав, в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств;
– договор кредиторов хозяйственного общества и иных третьих лиц с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств.
Как видно, в рамках такого договора по существу основными средствами для реализации воли его участников применительно к органам управления хозяйственного общества могут выступать схожие с ранее описанными инструменты.
Еще одним средством координации экономической деятельности в рамках холдинга может быть установление в уставе организации холдинга положения о том, что головная компания холдинга вправе давать такой организации обязательные указания.
Такая возможность может быть установлена законом напрямую. К примеру, нам представляется, что указание в ст. 3 Федерального закона от 31 декабря 2014 г. № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации» о том, что головная организация интегрированной структуры оборонно-промышленного комплекса имеет возможность определять решения, принимаемые остальными юридическими лицами делает ненужным дублирование соответствующих положений в уставах организаций, входящих в соответствующую интегрированную структуру. Все правовые, экономические и организационные [472 - К примеру, Методические рекомендации по построению функции внутреннего аудита в холдинговых структурах с участием Российской Федерации, утвержденные приказом Росимущества от 3 сентября 2014 г. № 330 «Об утверждении Методических рекомендаций по построению функции внутреннего аудита в холдинговых структурах с участием Российской Федерации») (пункт 6.2) требуют «в рамках поддержания единого подхода к построению, управлению и координацией функции внутреннего аудита в Группе» обеспечить «периодическое (не реже чем 2 раза в год) проведение встреч руководителей» служб внутреннего аудита всех обществ группы.] средства, используемые для координации указать сложно. В целом представляется, что они нуждаются в определенной систематизации, которая давно назрела.
Это же касается последствий использования указанных инструментов координации экономической деятельности в рамках холдинга.
Такие последствия в настоящее время детально не урегулированы. По крайней мере, нет никакой специфики в части ответственности головной организации холдинга при использовании таких средств, если такое использование привело к негативным последствиям для организаций холдинга. Такая ответственность реализуется в рамках других положений законодательства. К примеру, статья 6 Федерального закона «Об акционерных обществах»:
– содержит указания о последствиях выдачи обязательных указаний дочернему обществу: «основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний»;
– регулирует вопросы ответственности при несостоятельности: «в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества (товарищества) последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. Несостоятельность (банкротство) дочернего общества считается происшедшей по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало указанные право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества».
§ 3. Саморегулирование как разновидность координационного управления
3.1. Саморегулирование как вид социальной деятельности
3.1.1. Саморегулирование как элемент системы самоорганизации
В широком значении саморегуляция – есть свойство всякой открытой системы с обратной связью, выражающееся в возможности ее адаптации к действию экзогенного фактора за счет собственных внутренних ресурсов. Саморегуляция характерна для биологических, кибернетических, социальных и иных открытых систем, обладающих адаптивными свойствами. Для функционирования механизма саморегуляции необходимы несколько обязательных условий: 1) алгоритм последовательности процессов, которые должны осуществляться для поддержания стабильности системы в случае воздействия адаптогенного фактора; 2) наличие внутреннего адаптивного механизма посредством которого достигается цель саморегуляции; 3) наличие обстоятельства реальной действительности, которое служит необходимым и достаточным условием для активации адаптивного механизма саморегуляции; 4) наличие в системе механизма обратной связи, позволяющего оценивать эффективность действия механизма саморегуляции. В узком смысле саморегуляция представляет собой реализацию действия адаптивного механизма саморегулируемой системы, то есть функционирование системы на основании алгоритма ее деятельности, направленной на устранение последствий адаптогенного воздействия.Механизмом саморегуляции социальных систем является социальное управление, при этом субъектом саморегуляции является сама социальная система как совокупность ее индивидуумов. Нормы права представляют собой лишь один из элементов системы социальных норм как объективно необходимых правил совместного человеческого бытия, определяющих границы должного и возможного [473 - Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М.: Юристъ, 2004. С. 323.]. Основной функцией любой социальной нормы является регулирование общественных отношений.
Одной из форм социальной саморегуляции является самоорганизация членов социума, направленная на установление, реализацию и контроль взаимосвязанной деятельности отдельных индивидуумов или групп членов общественной системы, имеющих общие интересы. Главной особенностью самоорганизации членов общества, в первую очередь, является ее индивидуализированный характер вне зависимости от количества осуществляющих ее субъектов. Способностью к самоорганизации всегда обладают, как минимум, два индивидуума, интересы которых могут быть удовлетворены в результате осуществления совместной деятельности. По своей сущностной природе самоорганизация представляет собой один из видов социального управления, то есть один из видов деятельности системы субъектов, направленной на ее адаптацию посредством координации, организации, упорядочения элементов данной системы, как между собой (внутри себя), так и с внешней средой [474 - Халиков М.И. Система государственного и муниципального управления: Учебное пособие. М.: Флинта, 2008. С. 9.]. Таким образом, выделяя основные элементы самоорганизации субъектов социальной системы как способа управления, можно констатировать, что самоорганизация – это (1) индивидуализированный способ регулирования общественных отношений, направленный на (2) удовлетворение общих интересов двух и более индивидуумов посредством (3) координации, организации и упорядочения ее элементов (4) как внутри нее, так и во вне в результате (5) осуществления ими совместной деятельности.
Признак индивидуализированности регулирования отношений позволяет отдифференцировать самоорганизацию от иных способов социального регулирования, не имеющих адресного характера, а применимых ко всем членам социума. В этом отношении к самоорганизации не могут быть отнесены, например, национальные нормы права, морали или политики; народные обряды, общегражданские обычаи, ритуалы, обыкновения; общекультурные нормы, такие как нормы религии, правила этикета, приличия, корректности и т. д. Напротив, в случаях, когда состав членов социальной системы точно детерминирован, в отношении конкретных субъектов начинают действовать правила не только общего порядка, но и выработанные сугубо в отношении членов данной системы. Эти нормы и правила поведения, во-первых, формируются внутри самой системы субъектов; во-вторых, распространяют свое действие только на ее членов; в-третьих, носят обязательный характер исключительно для членов конкретной системы; в-четвертых, в случаях, установленных специальными нормами, могут служить основанием для оказания воздействия на субъектов, нарушающих такие нормы, со стороны других членов данной социальной системы. Таковы, например, корпоративные нормы юридических лиц, нормы поведения и обычаи, установленные внутри членов одной семьи (родственные, семейные нормы), деловые обыкновения и деловой этикет в определенной сфере деятельности, профессиональные обычаи.
В большинстве случаев установление подобных правил поведения для членов ограниченной системы индивидуумов носит индивидуальный характер и обусловлено, главным образом, необходимостью формирования общей программы их совместной деятельности, осуществляемой всеми членами системы в целях удовлетворения как их индивидуальных, так и коллективных интересов. Наиболее ярким средством индивидуального социального регулирования является фактический договор, который «отражает личные представления своих участников о должном, правильном, справедливом, которые могут совпадать, а могут и не совпадать с представлениями законодателя» [475 - Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб.: Юридический центр Пресс, 2001. С. 18.].
Самоорганизация предстает как способ индивидуального воздействия на общественные отношения ограниченного круга субъектов социума. Из определения самоорганизации следует вывод о том, что она может иметь не только правовой, но и неправовой характер, который проявляется в отсутствии в некоторых случаях необходимости формальной определенности норм, опосредующих самоорганизацию; в отсутствии общеобязательности действия норм самоорганизации; в отсутствии строгой системы и иерархичности этих норм, а также в их негарантированности в силу отсутствия эффективного механизма принуждения к их исполнению. Однако, несмотря на столь явные отличия самоорганизации как способа воздействия на общественные отношения, от метода гражданско-правового регулирования (как разновидности правового воздействия на отношения субъектов права [476 - См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. М.: Статут, 2006. С. 18.]) нельзя не отметить ряд критериев, существенно сближающих два этих столь отличных способа социального воздействия.
Одной из основных функций самоорганизации является выработка правил поведения субъектов в ограниченной социальной системе, которая не носит характера правонаделения в понимании метода гражданско-правового регулирования. Отношения внутри субъектов системы координируются посредством норм, вырабатываемых членами сообщества путем совместного их согласования и утверждения. По аналогии с нормами права субъекты ограниченной общественной системы наделяются определенными полномочиями конкретного содержания и облагаются установленными обязанностями, устанавливающими пределы должного и возможного поведения для всех членов данной системы. Полномочия субъектов, так же как и ограничения по отношению к ним, устанавливаются на основе инициативной деятельности членов системы, осуществляемой в совместном и согласованном порядке. Эта деятельность имеет выраженный характер свободной деятельности, которая при этом находится в рамках общеобязательных норм права, имеющих безусловный приоритет над нормами самоорганизации. Возможность осуществления подобной деятельности базируется на конституционном принципе свободы воли. Еще одним признаком, существенно сближающим самоорганизацию как способ социального воздействия и метод гражданско-правового регулирования, является социальное равенство субъектов (в отличие от юридического равенства) субъектов в самоорганизуемой социальной системе. Нормы самоорганизуемой системы могут предусматривать и различные механизмы санкций и применения мер ответственности к ее недобросовестным членам. Однако в отличие от правовых норм, эти нормы в некоторых случаях могут не быть гарантированы механизмом принуждения к их исполнению, что существенно снижает их эффективность. Например, невозможно предъявление иска о нарушении выработанных условий совершения согласованных действий между субъектами профессиональной деятельности, даже в случае, если эти согласованные действия не нарушают требований антимонопольного законодательства. Поэтому в отношениях внутри ограниченной системы субъектов особое значение приобретает соблюдение принципов разумности и добросовестности каждым из ее членов.
Таким образом, самоорганизация как способ воздействия на общественные отношения обладает всеми признаками и чертами, присущими методу гражданско-правового регулирования, поскольку представляет собой инициативную деятельность социально равных субъектов социальной системы, реализуемую посредством наделения их специальными полномочиями и базирующуюся на принципах свободы воли, добросовестности и разумности. Исходя из этого, самоорганизация в иерархии социальных способов воздействия на общественные отношения возможна в отношении тех же лиц, которые могут быть субъектами гражданско-правовых отношений, но занимает подчиненное положение по отношению к методу гражданско-правового регулирования в силу ограниченного круга субъектов и необязательного характера воздействия, оказываемого на общественное отношение. По этой причине самоорганизация субъектов гражданского права как способ социального воздействия возможна только в пределах, установленных правовыми нормами.
Кроме того, учитывая, что ст. 8 ГК РФ предоставляет возможность гражданам или юридическим лицам приобретать права, подлежащие правовой (судебной) защите, и в результате совершения действий, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, можно сделать вывод, что большинство отношений в сфере социальной самоорганизации приобретает характер гражданско-правовых отношений, в чем находит выражение реализация принципа диспозитивности гражданско-правового регулирования. Поэтому подавляющее большинство полномочий, реализуемых в порядке самоорганизации, фактически представляет собой тот или иной вид гражданских прав, обеспеченный и гарантированный силой государственного принуждения, в том числе и судебной защитой.
Реализация механизма самоорганизации осуществляется аналогично механизму правового регулирования, так как этот механизм представляет собой лишь частный случай механизма социального воздействия. В соответствии с этим, в механизме самоорганизации по аналогии с механизмом правового регулирования можно выделить несколько элементов: 1) нормы самоорганизации, устанавливаемые членами самоорганизуемой социальной системы; 2) фактическое обстоятельство, чаще всего в виде организационно-исполнительного акта (например, организационный или корпоративный договор); 3) собственно общественное отношение по совместной деятельности субъектов самоорганизуемой системы; 4) акты реализации полномочий субъектами системы (использование полномочий, исполнение обязанностей, соблюдение запретов, установленных нормами самоорганизации); 5) применение санкций и мер воздействия на нарушителей норм самоорганизуемой деятельности (факультативная стадия) [477 - См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М.: Юристъ, 2004. С. 728.].
3.1.2. Саморегулирование как нормотворчество
Наиболее важной стадией в механизме самоорганизации является стадия выработки норм самоорганизации, которые по своей форме представляют собой своды правил и стандартов поведения членов самоорганизующейся социальной системы, создавая алгоритм механизма действия саморегуляции. В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» [478 - Федеральный закон от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» // СЗ РФ 03.12.2007. № 49. Ст. 6076 с послед, измен.] самостоятельная и инициативная деятельность по разработке и установлению стандартов и правил осуществления предпринимательской или профессиональной деятельности составляет содержание саморегулирования. Законодатель включает в дефиницию понятия «саморегулирование» также деятельность по контролю за соблюдением требований указанных стандартов и правил. Исходя из механизма самоорганизации, контрольная деятельность составляет содержание стадии реализации полномочий компетентным субъектом в системе самоорганизации (например, контрольной комиссией). Представляется, что подобный подход не соответствует содержанию категории «саморегулирование», а в большей степени отвечает целям Закона «О саморегулируемых организациях».Саморегулирование следует расценивать как стадию в механизме самоорганизации, содержанием которой является исключительно процесс нормотворчества. С нашей точки зрения, саморегуляция и саморегулирование являются содержательно отличными видами деятельности, относящимися к различным стадиям механизма самоорганизации общественных отношений. Саморегулирование – это процесс выработки, согласования и принятия стандартов и правил поведения для членов самоорганизующейся системы, а саморегуляция – это совокупность актов реализации полномочий субъектами этой системы, основанная на нормах, выработанных в процессе саморегулирования. Другими словами, саморегуляция опосредует динамическую функцию механизма самоорганизации, тогда как саморегулирование выполняет в нем статическую функцию. В результате регулирующее воздействие формируется (саморегулирование) и реализуется (саморегуляция) внутри самой системы, а не осуществляется извне.
Таким образом, в самоорганизующейся социальной системе в результате функционирования универсального механизма социального регулирования формируется три основных направления деятельности его членов: 1) нормотворчество, которое выражается в виде саморегулирования и осуществляется путем формирования нормативного базиса будущей деятельности субъектов системы в виде совокупности (системы) стандартов и правил поведения, обязываний и запретов, действующих в пределах данной социальной системы; 2) собственно организационная (совместная) деятельность субъектов социальной системы, имеющая целью удовлетворение интересов ее членов (саморегуляция), которая включает в себя процессы осуществления полномочий, исполнения обязанностей и соблюдения запретов, регламентированных нормативным базисом, выработанным на стадии нормотворчества (саморегулирования); 3) применение предусмотренных в рамках норм системы мер воздействия на нарушителей, выявленных в процессе осуществления контроля за деятельностью членов системы в процессе осуществления организационной деятельности, которые состоят в наложении санкций имущественного (штрафы), дисциплинарного (предупреждения, временное лишение полномочий) или организационного (исключение из состава членов системы) характера.
В рамках последней стадии механизма самоорганизации особое место занимают неюрисдикционные способы разрешения споров между субъектами самоорганизующейся системы. Одним из таких механизмов является третейское разбирательство, при помощи которого широко осуществляется саморегуляция в предпринимательском сообществе. О.Ю. Скворцов отмечает, что третейские суды, как частноправовые образования, являются своего рода институциональной проекцией частноправовых отношений гражданского оборота [479 - Скворцов О.Ю. Проблемы третейского разбирательства предпринимательских споров в России: Автореф. дис…. докт. юрид. наук. СПб., 2006. С. 27.].
Участие в самоорганизации системы путем разрешения конфликтов извне не ограничивается третейским разбирательством. В последние годы все более широкое применение приобретают альтернативные способы разрешения социальных и даже экономических споров – примирительные процедуры с участием медиаторов. Институт процессуального посредничества в виде согласительных и примирительных процедур в качестве альтернативы судебному разбирательству базируется на принципе диспозитивности, характерном также и для деятельности самоорганизующихся систем.
Предложенная модель социальной самоорганизации приобретает наиболее интересный и актуальный характер в условиях ее рассмотрения в качестве подправовой модели регулирования взаимоотношений субъектов гражданского права. Практически это означает, что отношения самоорганизации наиболее интересны для изучения именно в аспекте их сопоставления с уже существующими гражданско-правовыми отношениями субъектов гражданского оборота, которые в силу имеющихся у них взаимных интересов могут кроме правовых способов регулирования отношений широко применять способы регулирования, не предусмотренные позитивным правом, в том числе и использовать механизм самоорганизации своих отношений. Данный способ защиты прав и интересов субъектов самоорганизующейся системы основан на привлечении к ее функционированию дополнительного субъекта извне. В этом отношении такая самоорганизация уже не может рассматриваться в качестве «чистой» модели самостоятельного управления только за счет внутренних ресурсов самой системы. Однако такое регулирование также не имеет и правового характера, фактически опосредуя отношения, складывающиеся внутри социума вне поля действия правовых регуляторов. Сфера применения самоорганизационных процессов в отношениях субъектов гражданского права необоснованно заужена. В юридической доктрине и законодательстве значение термина «саморегуляция» сводится к необходимости установления правил осуществления того или иного вида деятельности, правил профессии [480 - См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 30.10.2003 № 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона “Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации” в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и жалобами граждан С.А. Бунтмана, К.А. Катаняна и K.C. Рожкова» // СЗ РФ 03.11.2003. № 44. Ст. 4358.], а также к передаче функций государственного управления на уровень саморегуляции [481 - См., напр.: Яковлев А.М. Социальная структура общества. М., 2003. С. 95.].
Однако уже сегодня в юридической литературе появляются мнения, что исчерпывать возможности саморегулирования преимущественно вопросами вмешательства государства в регулирование экономики, предполагающих частичную замену государственного регулирования саморегулированием, невозможно [482 - См.: Петров Д.А. Правовые и экономические предпосылки саморегулирования в сфере предпринимательства // Российский ежегодник предпринимательского (коммерческого) права. 2009. № 3. / Под ред. д.ю.н. В.Ф. Попондопуло. ООО «Университетский издательский консорциум «Юридическая книга». СПб., 2010. С. 198.], а также мнения, в соответствии с которыми саморегулирование расценивается как один из приемов «восполнительного» [483 - Ковтун Д.В. Источники частного права. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 10.] регулирования.
Саморегулирование в сфере действия гражданского права представляет собой не только проявление гражданско-правовой диспозитивности [484 - См.: Максимович О.Н. Саморегулирование в сфере предпринимательской деятельности как проявление гражданско-правового метода регулирования общественных отношений: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 6.], но также связано с реализацией всех черт гражданско-правового метода регулирования общественных отношений [485 - См.: Михайлов А.В. Саморегулирование в предпринимательской деятельности и гражданско-правовой метод правового регулирования // Тенденции развития частного права в условиях рыночной экономики: Сборник научных трудов. Саратов, 2009. С. 270.]. Для него характерны правонаделение [486 - См.: Брюхов Р.Б. Диспозитивность в гражданском праве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 8–9.], поскольку все без исключения субъекты гражданского права являются правообладающими субъектами [487 - См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд., доп. М., 2006. С. 112.]; правовая инициатива, позволяющая расценивать саморегулирование как определенный уровень частноправовой регламентации конкретного вида деятельности [488 - См.: Челышев М.Ю. О некоторых тенденциях развития гражданско-правовой отрасли и динамике системы межотраслевых связей гражданского права // Российская юстиция. 2008. № 11. С. 7.]; юридическое равенство субъектов, входящих в самоорганизующуюся систему, что позволяет расценивать регулирование их отношений как гражданско-правовое [489 - См.: Алексеев С.С. Предмет советского социалистического гражданского права // Уч. труды Свердловского юрид. ин-та. Т. 1. Свердловск, 1959. С. 264.]. Однако следует учитывать, что уровень наделения правом на саморегулирование находится в зависимости от правосубъектности лиц, принимающих участие в процессе саморегулирования, от вида общественных отношений, подлежащих саморегулированию, от степени необходимости государственного вмешательства в сферу частноправового регулирования.
Между тем диспозитивное саморегулирование не только не зависит от государственного регулирования, а, напротив, должно рассматриваться как дополнение к нему, а не в качестве его альтернативы [490 - См.: Лескова Ю.Г. Саморегулирование как проявление метода частного права // Гражданское право. 2010. № 4. С. 10.], поскольку оно не может его заменить. Обязательное саморегулирование, предполагающее необходимость использования саморегулирования в отдельных сферах предпринимательских отношений, не только не противопоставляется государственному регулированию, но, напротив, органично существует в его рамках. Отношения, подлежащие саморегулированию, самые различные, однако они являются именно гражданско-правовыми отношениями, отношениями частного права, а не публично-правовыми отношениями, поэтому совершенно не удивительно, что отношения саморегулирования порождают гражданские права и обязанности. Например, в сфере гражданско-правовых отношений саморегулирование может распространяться на имущественные отношения (создание компенсационных фондов, фондов сострахования); неимущественные отношения (франшиза); корпоративные отношения (союзы, фонды, ассоциации); организационные отношения (соглашения о взаимодействии, соглашения о сотрудничестве), а также на акты индивидуального регулирования, к которым относится большинство видов гражданско-правовых договоров. Ограничение саморегулирования только рамками предпринимательской или профессиональной деятельности, как это регламентировано легитимной дефиницией саморегулирования, изложенной в п. 1 ст. 2 ФЗ «О саморегулируемых организациях», неприемлемо. Тем более, нет никаких оснований для установления содержания деятельности, подлежащей саморегулированию, в качестве критерия отличия саморегулирования от саморегуляции [491 - См., напр.: Петров Д.А. Саморегулирование и саморегуляция: Проблемы определения объекта / Российский ежегодник предпринимательского (коммерческого) права. № 4. 2010 / Под ред. д.ю.н. В.Ф. Попондопуло. ООО «Университетский издательский консорциум «Юридическая книга». СПб., 2011. С. 500.], поскольку эти категории составляют содержание различных стадий механизма самоорганизации.
Саморегулирование как способ неправового воздействия на отношения сторон участников гражданского оборота не может не находиться в рамках ограничений и запретов, регламентированных позитивным правом. Однако это совершенно не исключает возможность субъектов гражданского права, уже находящихся между собой в гражданско-правовых отношениях, диспозитивно использовать неправовые возможности для самоорганизации своих отношений, что может находить свое выражение, в том числе и в использовании средств саморегулирования и самоорганизации. Таковы, например, различные виды неформальных объединений участников гражданского оборота, их присоединение к различным хартиям и уставам, коллективные формы подписания писем и обращений и др.
Более высокий уровень самоорганизации находится уже в рамках гражданско-правового регулирования. Он включает в себя всевозможные виды корпоративных правоотношений, которые выстраиваются в соответствии с нормами позитивного права о юридических лицах. Все формы корпоративного нормотворчества, начиная с создания уставов обществ, составления учредительных договоров, соглашений о сотрудничестве, договоров простого товарищества и т. д., и заканчивая изданием актов внутрикорпоративного управления (локальных актов) полностью соответствуют всем основным признакам саморегулирования. Диспозитивность субъектов самоорганизации при этом находится в пределах ограничений, установленных нормами гражданского законодательства. Однако содержание метода правового регулирования гражданского права («дозволено все, что прямо не запрещено законом») оставляет для субъектов гражданско-правовых отношений широкий диапазон для нормотворчества, выходящего за рамки позитивного регулирования, что приводит к возникновению межкорпоративных взаимодействий, корпоративного и социального партнерства. Корпоративное саморегулирование осуществляется в двух основных формах: 1) экстракорпоративное – путем создания корпораций на основе членства – союзов, ассоциаций, саморегулируемых организаций; 2) внутрикорпоративное (локальное) саморегулирование, которое заключается в издании внутрикорпоративных актов управления юридическим лицом.
Другим способом самоорганизации субъектов гражданско-правовых отношений является индивидуальное регулирование, основным средством которого служит договор. Б.И. Путинский справедливо указывает, что основная ценность договора как правового средства возникает не из его законодательной регламентации, а из квалифицированной выработки его условий и надлежащего исполнения его сторонами принятых на себя обязательств. В отличие от юридических фактов «при заключении договора стороны самостоятельно вырабатывают взаимные права и обязанности по вопросам, не урегулированным нормами права, конкретизируют общие положения законодательства» [492 - Гражданское право: В 2 т. Т. 2. М.: Бек, 1994. С. 43.]. Однако полностью отрицать нормативистский подход к регулированию отношений в области самоорганизации отношений субъектов гражданского оборота невозможно, так же как и совершенно неверно абсолютизировать значение системодеятельностного [493 - Подробнее о системодеятельностном подходе см.: Путинский Б.И. Методологические вопросы правоведения // Правоведение. 2010. № 1. С. 18.] подхода к определению правовой природы договора как средства социального регулирования. Договорное саморегулирование следует расценивать как диспозитивное восполнительное нормотворчество субъектов гражданско-правовых отношений, ограниченное пределами осуществления гражданских прав, регламентированных нормами гражданского законодательства. Договорное саморегулирование осуществляется в виде заключения гражданско-правовых или фактических договоров, организационных соглашений (о сотрудничестве, о взаимодействии) и др. Особым видом внедоговорного саморегулирования является экономически обусловленное параллельное поведение хозяйствующих субъектов профессиональной деятельности.
Профессор Ю.А. Тихомиров указывает на ряд признаков, характерных для норм саморегулирования: а) самообязательство, когда совпадает круг лиц, принимающих и исполняющих решение; б) добровольность и заинтересованность в принятии и реализации решения; в) коллегиальная основа; г) формирование и выражение общей воли на основе согласования публичных и частных интересов; д) самоответственность [494 - Тихомиров Ю.А. Право и саморегулирование // Журнал российского права. № 9. 2005. С. 90.].
Нормотворческая направленность саморегулирования находит свое практическое выражение в двух видах последствий: позитивных и негативных. Позитивные последствия саморегулирования как вида нормотворческой деятельности сводятся к благоприятному воздействию норм, вырабатываемых членами социальной системы (объединения), которое выражается в положительном их влиянии на удовлетворение их взаимосвязанных совместных интересов. Особенность позитивного нормотворчества заключается в том, что нормы, установленные в результате саморегулирования, отражающие солидарность и общность интересов субъектов и способствующие выбору вариантов для их правомерного поведения, в перспективе могут служить источниками правообразования. Таким образом, отношения саморегуляции могут либо переводиться в правовые, либо признаваться правом [495 - См.: Тихомиров Ю.А. Там же. С. 89.]. Такова, например, известная практика постепенной трансформации деловых обыкновений в обычаи делового оборота (как норм саморегулирования) и далее – в нормы права.
Негативные последствия саморегулирования находят выражение в имеющей место недобросовестной практике принятия норм саморегулирования, влекущих возможность осуществления членами самоорганизующейся системы неправомерного поведения. Ярким примером может служить изъятие третьим антимонопольным пакетом изменений [496 - Федеральный закон от 06.12.2011 № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ 12.12.2011. № 50. Ст. 7343.] к ЗоЗК из дефиниции категории «координация экономической деятельности» (п. 19 ст. 4 ЗоЗК) положения о том, что из нее исключаются действия саморегулируемой организации, осуществляемые в соответствии с федеральными законами, по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка. Таким образом, деятельность саморегулируемых организаций выведена из сферы исключений из запретов, как потенциально опасная в отношении возможности установления для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка, приводящих к ограничению конкуренции. Подобная практика явилась следствием нормотворческой деятельности саморегулируемой организации, контроль над которой в условиях современного правового регулирования практически невозможен, а ее последствия, с точки зрения антимонопольного органа, могут привести к существенному ограничению конкуренции [497 - См.: Пузыревский С.А. Третий антимонопольный пакет: общая характеристика планируемых изменений антимонопольного законодательства // СПС «Консультант Плюс». 2011.].
3.2. Саморегулирование и государственное регулирование: соотношение категорий
3.2.1. Соотношение категорий «регулирование» и «управление» в гражданско-правовых отношениях
При сопоставлении саморегулирования и государственного регулирования неизбежно возникает вопрос о самостоятельном содержании категории «регулирование». Словарь русского языка понимает под «регулированием» процесс упорядочивания или налаживания чего-либо, находящегося в развитии с целью приведения объекта регулирования в определенную систему [498 - Ожегов С.И. Словарь русского языка. М.: Сов. энциклопедия, 1973. С. 620.]. Следовательно, во всяком регулировании существует несколько элементов: 1) субъект (субъекты) воздействия, совершающий (совершающие) процесс регулирования; 2) объект воздействия, в качестве которого выступают социальные или правовые отношения; и 3) способ воздействия, то есть действие или система действий, составляющая содержание процесса упорядочения отношений, представляющих собой объект регулирования.По признаку «оказания воздействия» категория «регулирование» достаточно близка категории «управление», которая понимается кибернетикой как целенаправленное воздействие на сложную динамическую систему, состоящее из нескольких элементов: наличие информации о состоянии объекта; знание цели функционирования системы; выработку решений о результате обработки информации; выдачу на основе выработанных решений управляющих предписаний [499 - См.: Воробьев А.С., Петрухина Т.Ю. Формирование системы управления повышением экономической эффективности машиностроительных предприятий // Экономика и управление в машиностроении. 2009. № 3. С. 7–8.]. Юридической доктриной управление рассматривается в качестве разновидности воздействия на общественные отношения [500 - См.: Глазунова Н.И. Система государственного управления. С. 10.].
В юридической литературе имеются различные подходы к определению соотношения категорий «регулирование» и «управление». Исследователи теории права последовательно отстаивают идею «управленческого предназначения правового регулирования» [501 - Фаткулин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. Казань, 1987. С. 136.]. Р.О. Халфина рассматривала право как средство социального управления [502 - См.: Правовая система социализма: В 2 кн. Кн. 1: Понятие, структура, социальные связи / Отв. ред. А.М. Васильев. М., 1986 (автор главы V – Р.О. Халфина). С. 167, 168; Халфина Р.О. Право как средство социального управления. М., 1988. С. 3.]. Другие исследователи отмечали, что управление проявляется по отношению к субъектам правоотношений не только в установлении их прав и обязанностей, но и в их реализации [503 - См.: Рассолов М.М. Проблемы управления и информации в области права. М., 1991. С. 10.], а само правовое регулирование рассматривалось как взаимодействие права и общественных отношений [504 - См., напр.: Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966. С. 5; Явич Л.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. Госюриздат, 1961. С. 26.].
Сторонники «функциональной теории» управления [505 - См.: Караханов В.Е. Совершенствование оперативного управления горрайонами в системах МВД, УВД. М., 1979. С. 67; Теория управления социалистическим производством: Учебник для студентов экон. специальностей вузов / Под ред. О.В. Козловой. М.: Экономика, 1979. С. 38; Файоль А. Общее и промышленное управление // Управление – это наука и искусство: Сб. ст. М., 1992; Административное право: Учебник / Под ред. Л.Л. Попова. М., 2005. С. 8; Атаманчук Г.В. Теория государственного управления: Курс лекций. 4-е изд. М.: Омега-Л, 2006. С. 50; Корнеев В.В. Система контроля – элемент управленческой функции внутрисистемного управления органами внутренних дел // Общество и право. 2010. – 4. С. 274.] представляют регулирование одной из функций управления, отстаивая тезис о том, что категория «регулирования» является более узкой по отношению к категории «управление», как представляющая собой лишь одну из его функций. Исследователи проблем корпоративного [506 - Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами: Дис…. докт. юрид. наук. М., 2001. С. 153; Прохоренко В.В. Управление в акционерном обществе: К вопросу о «корпоративных отношениях» // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. М., 2005. Вып. 4. С. 112.] и предпринимательского права [507 - Губин Е.П. Правовые проблемы государственного регулирования рыночной экономики и предпринимательства: Дис…. докт. юрид. наук. М., 2005. С. 53.] приходят к тому же заключению, но со стороны практического исследования отдельных узких аспектов социального управления. Другие исследователи, напротив, рассматривают управление в качестве одной из функций саморегулирования. Например, А.В. Тихомиров в составе саморегулирования выделяет самоорганизацию рынка, самоуправление субъектов и самоупорядочение их деятельности [508 - См.: Тихомиров А.В. Оформление института медицинского предпринимательства // Главный врач: Хозяйство и право. 2009. № 5. С. 11.].
И, наконец, ряд исследователей просто отождествляют процессы регулирования и управления [509 - См., напр.: Харитонова Ю.С. Управление в гражданском праве: Проблемы теории и практики. М., 2011. С. 88; Лескова Ю.Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. М.: Статут, 2013. С. 61.]. В.С. Белых представляет государственное регулирование предпринимательской деятельности как управленческую деятельность государства в лице соответствующих полномочных государственных органов, направленную на упорядочение экономических отношений в сфере предпринимательства с целью защиты публичных и частных интересов участников этих отношений [510 - См.: Предпринимательское право России: Учебник / Отв. ред. В.С. Белых. М., 2009. С. 318.Братановский С.Н. Роль и пределы государственного регулирования организации и деятельности потребительской кооперации в условиях перехода к рыночным отношениям // Государство и право. 2001. № 8. С. 37.]. С.Н. Братановский указывает, что «между государственным управлением и государственным регулированием нет принципиальных различий по целевому назначению, так как регулирование – непременный элемент государственной управленческой деятельности, одна из ее функций. Управляя, государство регулирует, а регулируя – управляет» -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------
.
Представляется, что соотношение категорий «регулирование» и «управление» совершенно иное, и их дифференциация должна базироваться не столько на анализе элементного состава регулирования, сколько на процессе взаимодействия составных элементов регулирования.
Во-первых, обращает на себя внимание взаимодействие субъекта и объекта процесса регулирования. На примере саморегулируемой организации этот процесс может быть продемонстрирован наиболее рельефно. Саморегулируемая организация создает нормы саморегулирования, то есть систему правил и стандартов, действие которых распространяется на членов этой организации. Выработка правил составляет процесс регулирования. Эти правила имеют ограниченное действие, охватывающее лишь круг субъектов, состоящих в членстве в конкретной саморегулируемой организации. С другой стороны государством устанавливаются общие правила и обязанности в отношении ведения того вида деятельности, который осуществляют на рынке члены данной саморегулируемой организации. Таким образом, член саморегулируемой организации одновременно находится в поле действия двух видов норм: норм саморегулирования и норм государственного регулирования. И те, и другие нормы имеют императивный характер. Отличие заключает в круге лиц, на регулирование деятельности которых направлены данные нормы. Нормы саморегулирования имеют ограниченное действие по кругу лиц в отличие от норм государственного регулирования.
Вопрос о конкуренции норм саморегулирования и государственного регулирования в данном случае возникать не может, поскольку нормы государственного регулирования имеют общеобязательный характер и, соответственно, приоритетны по отношению к нормам саморегулирования. Но также не может возникать вопрос и о том, что государственное регулирование противопоставляется саморегулированию. Просто последнее может осуществляться лишь в рамках, регламентированных императивными требованиями закона. Другими словами, саморегулирование осуществляется в пределах диспозитивности, определяемой правовыми ограничениями (запретами или обязываниями), устанавливаемыми государственным регулированием того или иного вида предпринимательской деятельности.
Во-вторых, в регулировании и управлении способ воздействия на общественные отношения принципиально различен. Регулирование представляет собой процесс выработки правил поведения и установления санкций за их неисполнение. Таким образом, регулирование предстает в виде одной из форм нормотворчества. В то же самое время управление представляет собой процесс реализации уже имеющихся в распоряжении управомоченного лица правомочий властного содержания, определяющих субординационный характер взаимоотношения управляющего и управляемого лица (или лиц).
Нельзя отрицать тот факт, что признак «воздействия», присущий как регулированию, так и управлению, основывается на наличии властных правомочий. Только в случае регулирования эти правомочия реализуются на стадии формирования правил поведения и санкций за их нарушение, а процесс управления базируется на реализации тех властных правомочий, которые были выработаны и регламентированы в процессе регулирования. Таким образом, регулирование и управление присущи различным стадиям механизма социального воздействия: регулирование – стадии нормотворчества, а управление – стадии реализации прав (властных правомочий).
В этом отношении управление как процесс реализации правомочий властного содержания, представляющей собой разновидность отношений субординации, следует отличать от координационных способов взаимодействия широко развитых в частноправовом обороте, примером которых может служить, в первую очередь, право требования кредитора в обязательственном правоотношении (вне зависимости от его содержания – охранительного, регулятивного, организационного и т. п.).
По этой причине нельзя согласиться с мнениями, в соответствии с которыми саморегулирование является разновидностью социального управления [511 - См.: Мелехин А.В. Административное право РФ: Курс лекций // СПС «Консультант Плюс».], а значит, правильнее было бы говорить о самоуправлении, включающем в себя не только регулирующую, но также и организационную и даже контрольную функцию, т. е. функцию управления [512 - См., напр.: Ершова И.В. Проблемы правового режима государственного имущества в хозяйственном обороте: теоретические основы и пути совершенствования. М., 2001. С. 143–146.]. Предлагаемый выше подход к дифференциации регулирования и управления также не позволяет согласиться с выводом, что «самоуправление» – это термин публичного права, а «саморегулирование» – это термин гражданского права, поскольку регулирование осуществляется в этом случае субъектами гражданских правоотношений в рамках гражданско-правовых объединений – юридических лиц частного права [513 - См.: Грачев Д.О. Правовой статус саморегулируемых организаций: Дис… канд. юрид. наук. М., 2008. С. 13.]. Неверным видится и заключение, в соответствии с которым государственным сектором можно управлять, а вот поведение частного сектора можно только регулировать [514 - См.: Управление государственной собственностью: Учебник / Под ред. В.И. Кошкина, В.М. Шупыро. М., 1997. С. 31; Лаптев В.В. Акционерное право. М., 1999. С. 89.]. Принадлежность властного правомочия публичному или частноправовому субъекту не определяет характер воздействия, поскольку регулирование и управление осуществляются на различных стадиях механизма социального воздействия. Поэтому субъектом регулирования может быть как публичный (государственное регулирование), так и частноправовой (саморегулируемая организация, корпорация) субъект, а властные правомочия могут иметь как публичный (государственное управление), так и частноправовой характер (например, корпоративное управление, в том числе и внутри саморегулируемой организации как разновидности некоммерческой корпорации).
Справедливости ради следует отметить, что имеются и иные мнения. Например, И.Г. Журина [515 - См.: Журина И.Г. К вопросу о правовой природе саморегулирования // Законодательство и экономика. 2009. № 5. С. 54] отмечает, что, осуществление контроля за соблюдением требований стандартов и правил в смысле действующего законодательства не может быть отнесено к понятию «саморегулирование», сформулированному в ст. 2 ФЗ «О саморегулируемых организациях» [516 - Федеральный закон от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» // СЗ РФ 03.12.2007. № 49. Ст. 6076].
Кроме того в юридической доктрине в последнее десятилетие наметилась тенденция на размывание в частноправовых отношениях содержания категории «власть» как правомочия одного лица требовать от другого лица подчинения своей воле [517 - Ожегов С. И. Словарь русского языка. М.: Сов. энциклопедия, 1973. С. 80.]. Аргументы сторонников такой позиции сводятся к тому, что в частноправовых отношениях частная власть всегда имеет строго персонифицированный характер – это власть автономного субъекта, обладающего имущественной самостоятельностью и наделенного качеством юридического равенства по отношению к иным участникам гражданского оборота [518 - ва: Автореф. дис…. докт. юрид. наук. М., 2011. С. 11.]; что в этих случаях «речь должна идти об изменении природы власти и сферы управления коллективом (местного, производственного и т. п.), что влечет и перемену методов управления общественными и частными делами» [519 - См.: Харитонова Ю.С. Управление в гражданском праве: Проблемы теории и практики. М., 2011. С. 88.]. Некоторые исследователи более категоричны и указывают на то, что управление структур гражданского общества вообще не имеет властного характера [520 - См.: Рыжов В.С. К судьбе государственного управления // Государство и право. 1999. № 2. С. 16.], и даже, наоборот, саморегулируемая организация рассматривается в качестве «слуги» по отношению к ее членам [521 - Тосунян Г.А. Банковское саморегулирование: Монография. М., 2006. С. 23]. В результате выводится основание дифференциации государственного управления от саморегулирования: «если публичная власть имеет форму проявления – управление, то частная власть – саморегулирование» [522 - Лескова Ю.Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. М.: Статут, 2013. С. 63.].
Вместе с тем, вся теория права исходит из того, что любая власть, вне зависимости от правового положения обладающего ею субъекта, «выступает основным средством социального регулирования общественных отношений» [523 - Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. М., 2001. С. 25.], а «термин “управление” в качестве содержательного элемента предполагает способность властвования» [524 - Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 11]. Отсутствие необходимости исполнять властные распоряжения в конечном счете просто парализует систему управления, которая всегда строится на субординационных началах. Особенность последнего времени, связанная с тенденцией законодателя к увеличению диспозитивности в частноправовом регулировании, приводит не только к расширению частноправовых институтов, занимающих позиции, ранее принадлежавшие публично-правовому регулированию (например, введение института саморегулируемых организаций), но и, напротив, существенно усиливает возможности внедрения властных инструментов в структуру частноправовых отношений. Самым заметным из таких инструментов является предполагаемый для введения в Гражданский кодекс РФ корпоративный договор (ст. 67.2 Проекта ГК РФ [525 - Законопроект № 47538-6/2, подготовлен ко II чтению // СПС «Консультант Плюс».] и ст. 32.1 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» [526 - Федеральный закон от 26Л2Л995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ 01.01Л996. № 1. ст. 1]). В этом ключе идет и реформирование действующего акционерного законодательства, объединившего управленческие отношения с гражданско-правовыми [527 - См.: Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ: Учеб. – практ. пособ. М., 2004. С. 192.]. На системе властных правомочий строится управление в структуре холдинга, осуществляется контроль внутри группы лиц на товарных рынках и т. д. Властные (субординационные) отношения на сегодняшний день представляют собой яркую реалию проникновения метода субординации в частноправовые отношения, что должно способствовать интенсификации предпринимательской деятельности.
Несомненно, что подобное распространение властных методов управления в гражданском праве должно находиться в рамках правовых ограничений. В частности, такие ограничения содержатся не только в нормах гражданского законодательства, но также и в специальных федеральных законах, например в Законе о защите конкуренции [528 - См. ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СПС «Консультант Плюс».]. Другим способом ограничения неблагоприятных последствий проявления субординации в частноправовых отношениях является возможность использования в условиях российского правового пространства доктрины «снятия корпоративной вуали», позволяющей использовать механизм субсидиарной ответственности в отношении недобросовестных собственников юридических лиц, способных определять их фактическое поведение на рынках на основании различных форм контроля над их хозяйственной деятельностью.
3.2.2 Содержание категорий «регулирование» и «управление»
Наиболее распространенным является определение категории «саморегулирование» как одной из форм регулирования, рассматриваемой в экономике в качестве установления системы правил ведения хозяйственной деятельности на определенном рынке и санкций за несоблюдение этих правил [529 - Крючкова П.В. Саморегулирование как дискретная институциональная альтернатива регулирования рынков: Дис…. докт. экон. наук. М., 2006. С. 12.]. Таким образом, саморегулирование позиционируется в доктрине как разновидность нормотворчества, по внутреннему содержанию аналогичная государственному регулированию с тем лишь отличием, что оно осуществляется частноправовыми субъектами, а не компетентными государственными или муниципальными органами [530 - Лескова Ю.Г. Саморегулирование как проявление метода частного права // Гражданское право. 2010. № 4. С. 10.].Объем содержания категории «регулирование» различен в зависимости от применения данной категории к конкретным условиям хозяйственного оборота. В частности государственное регулирование трактуется как деятельность государства в лице его органов, направленная на реализацию государственной политики в сфере осуществления предпринимательской деятельности, а также на упорядочение отношений в рыночной экономике [531 - См.: Смагина И.А. Предпринимательское право: Учеб, пособие. 3-е изд., испр. и доп. М., 2008. С. 136; Губин Е.П. Указ. соч. С. 47; Мрясова Ю.Р. Саморегулирование в системе государственного регулирования // Предпринимательское право. 2009. № 1. С. 48.], хотя с другой стороны экономистами подчеркивается, что понятие государственной экономической политики значительно шире государственного регулирования экономики, так как первая может основываться и на принципе невмешательства государства в хозяйственную жизнь [532 - См.: Экономика: Учебник / Под ред. А.С. Булатова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1997. С. 468.]. В других случаях делается акцент на принудительном характере государственного регулирования, основой которого являются нормы действующего законодательства [533 - См.: Саттарова Н.А. Правовые аспекты государственного регулирования банковской деятельности // Банковское право. 2010. № 2. С. 25.].
Представляется, что всякое регулирование, вне зависимости от субъекта, который его осуществляет, следует рассматривать в узком смысле как совокупность действий по созданию правил поведения и определению санкций за их неисполнение. Такой подход основывается на системном подходе к установлению элементов механизма любого социального воздействия, в котором процесс создания правил поведения всегда отграничен от процесса деятельности субъектов, поведение которых данные правила призваны регулировать, то есть оказывать воздействие. Именно по этой причине оказывается неприемлема доктрина «функциональной теории» управления, поскольку процесс управления является стадией в механизме социального воздействия, следующей за процессом регулирования, представляя собой комплекс реализации полномочий (или правомочий – в зависимости от того имеет регулирование неправовой или правовой характер), содержание которых было определено на стадии регулирования общественного отношения.
Если рассматривать любое регулирование как стадию в механизме социального воздействия, то становится очевидным отсутствие принципиального различия в содержании саморегулирования и государственного регулирования. Главное отличие между двумя этими вариантами регулирования заключается в принципиальной разнице в правовом статусе субъектов воздействия, деятельность которых формирует процесс регулирования. Именно эта разница и детерминирует отличие правовых режимов публичного и частного регулирования, а также определяет приоритетность публичного режима над частным, в силу его исключительного характера для гражданско-правового метода, по аналогии приоритета специальной нормы права перед общим правилом, присущим гражданско-правовому регулированию (диспозитивностью).
В этом отношении представляются неверными мнения, в соответствии с которыми нормы саморегулирования развивают и дополняют нормы государственного регулирования, не успевающего своевременно регулировать новые формы реализации правоотношений, особенно в специфических областях [534 - См.: Зульфугарзаде Т.Э., Хатаева М.А. Государственно-правовые и организационные основы саморегулирования в строительном комплексе Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2008. № 12. С. 38.], поскольку саморегулирование должно рассматриваться как установление и выполнение лицами требований, стандартов, правил, которые исходят не от государства, а от самих этих лиц [535 - См.: Грачев Д.О. Правила саморегулируемых организаций // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 2. С. 17.]. Соотношение саморегулирования и государственного регулирования видится как раз в обратном: саморегулирование в предпринимательском обороте должно восприниматься в качестве общего правила, поскольку принципы и метод гражданско-правового регулирования опираются на частноправовую инициативу. Государственное воздействие на отношения свободных субъектов хозяйственной деятельности осуществляется только в случаях, когда это прямо установлено федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ).
Саморегулируемая организация, разрабатывая собственные правила и стандарты поведения своих членов не должна искать аналоги такого регулирования в нормах закона. Она должна быть максимально свободна в определении содержания норм саморегулируемой организации. Это, однако, совершенно не отрицает значения императивных норм закона и отсутствие необходимости учета саморегулируемой организацией специальных требований к своей деятельности и к профессиональной предпринимательской деятельности своих членов, также содержащихся в нормах специальных федеральных законов. Таким образом, государственное регулирование предпринимательской деятельности следует расценивать в качестве нормотворчества, направленного на формирование правового режима ограничений свободной частноправовой инициативы в сфере профессиональной предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов. Институт саморегулирования целесообразен не потому, что он является следствием специального государственного регулирования, как это утверждают отдельные исследователи [536 - См.: Чатуев Ф.Ю. Взаимодействие государства и саморегулируемых организаций на инвестиционном рынке: Дис…. канд. экон. наук. М., 2007. С. 43.], а потому, что он обладает внутренней целесообразностью и диктуется экономической необходимостью объединения членов саморегулируемой организации.
В данном случае также не может идти речь о некоей «гармонизации» отношений государственного регулирования и саморегулирования [537 - См.: Баранова М.В. Правовые проблемы саморегулирования в сфере рекламы // Журнал российского права. 2009. № 5. С. 63; Лескова Ю.Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. М.: Статут, 2013. С. 18.]. Устанавливаемые государственным регулированием ограничения и обязывания для правил саморегулирования диктуются серьезными политико-правовыми основаниями. Такие правоустановления всегда императивны и не предполагают гармонизации с правилами и стандартами саморегулируемой организации, а зачастую, как раз направлены на ограничение ее деятельностных возможностей и установление специальных правовых форм саморегулирования (как это происходит при обязательном саморегулировании).
3.2.3. Обязательное саморегулирование как частноправовой институт организации предпринимательской деятельности
В доктринальной литературе в настоящее время выделяется три основных вида саморегулирования: добровольное, делегированное и смешанное [538 - См., напр.: Перегудов И.В., Тай Ю.В. Саморегулируемые организации арбитражных управляющих // Вестник ВАС РФ. 2003. № 7. С. 135–139; Крючкова В.П. Указ. соч. С. 26; Колябин А.Н. Саморегулируемая организация арбитражных управляющих как юридическое лицо: Дис… канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. С 52; Лескова Ю.Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. М.: Статут, 2013. С. 17.].С учетом положений п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Таким образом, право на саморегулирование должно расцениваться как мера возможного поведения, а поскольку деятельность по самоорганизации субъектов гражданского оборота не имеет противоправного характера, то само право на саморегулирование должно рассматриваться как субъективное гражданское право и, в соответствии с этим, должно подлежать гражданско-правовой защите. В этом случае право на саморегулирование приобретает признаки диспозитивного общего дозволения, подпадающего под действие формулы: «разрешено все, кроме прямо запрещенного». Такое саморегулирование характеризуется как добровольное (диспозитивное) саморегулирование. Его особенность заключается в его дополнительном характере по отношению к позитивному праву при недостаточности или пробельности правового регулирования, в том числе и государственного регулирования предпринимательской деятельности. Такое саморегулирование не только не исключает общеобязательного действия позитивного регулирования, а формирует дополнительный объем правил и норм поведения для субъектов ограниченных самоорганизующихся социальных систем, которые находятся в полном соответствии с существующими требованиями закона, а также детерминируют дополнительные требования к членам системы, направленные на достижение максимально эффективного результата ее деятельности [539 - О дополнительном характере добровольного саморегулирования см.: Барсукова О.Е. Институт саморегулирования как способ снижения бремени государственного регулирования // Российский ежегодник предпринимательского (коммерческого) права. № 3. 2009. / Под ред. д.ю.н. В.Ф. Попондопуло… СПб.: Университетский издательский консорциум «Юридическая книга».2010. С. 244–245.].
В ряде случаев право на саморегулирование действительно имеет признаки не юридической возможности, а юридического обязывания, представляя собой меру должного поведения субъектов предпринимательских отношений. Такое саморегулирование по правовой природе представляет собой не субъективное право, а юридическую обязанность, поэтому оно должно характеризоваться как «обязательное (императивное) саморегулирование». Такое обязывание не входит в противоречие со ст. 78 и 132 Конституции РФ, допускающими возможность передачи отдельных государственных функций и полномочий лишь внутри органов государственной власти или органов местного самоуправления, поскольку в данном случае речь идет не о делегировании публичных полномочий частноправовому субъекту, а лишь об установлении императивной нормы, обязывающей хозяйствующих субъектов, ведущих определенные виды предпринимательской деятельности, осуществлять ее в рамках, установленных государством. В частности, это выражается в необходимости вступления хозяйствующих субъектов в члены некоммерческих саморегулируемых организаций.
Представляется, что использование категории «делегированное саморегулирование» в отечественной доктрине [540 - См.: Павлодский Е.А. Саморегулируемые организации: Мода или тенденции // Право и экономика. 2003. № 3. С. 76; Он же: Саморегулируемые организации России // Журнал российского права. 2009. № 1. С. 37; Журина И.Г. Гражданско-правовой статус саморегулируемых организаций в Российской Федерации: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2009. С. 16; Дорохина Е.Г. Правовое регулирование управления в системе банкротства // СПС «Консультант Плюс», 2009; Мрясова Ю.Р. Саморегулирование в системе государственного регулирования // Предпринимательское право. 2009. № 1. С. 49; Доронина Е.Г. Управление в системе банкротства: Частноправовые и публично-правовые аспекты правового регулирования: Автореф. дис…. докт. юрид. наук. М., 2010. С. 13.] в принципе ошибочно. К сожалению, эта категория используется даже в практике высших судов. В одном из Определений Конституционный суд РФ указал, что саморегулируемые организации оценщиков представляют собой профессиональные объединения, созданные согласно выраженной в законе воле государства, направленной на делегирование этим профессиональным объединениям определенных публичных функций [541 - Определение Конституционного Суда РФ от 10.02.2009 № 461-0-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Мисовца Василия Григорьевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 15 и 24.6 Федерального закона “Об оценочной деятельности в Российской Федерации”» // Вестник Конституционного Суда РФ. № 5. 2009.]. В соответствии с этим в литературе делается вывод о том, что создание саморегулируемых организаций и передача им контрольных государственных функций являются частью экономической политики государства [542 - Шишкин С.Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики: Монография. М: Инфотропик Медиа, 2011. С. 7.].
Не отрицая того, что направленность на создание саморегулируемых организаций действительно является одним из проявлений государственной политики, нельзя согласиться с тем, что содержание саморегулирования составляет именно делегирование (т. е. передача) публичных полномочий субъекту частного права. Думается, что подобная юридическая конструкция «делегированное саморегулирование» по существу представляет собой разновидность юридического алогизма. Действительно, с какой целью свободным равноправным субъектам может быть делегировано право на регулирование их собственных взаимоотношений, когда в соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, а также свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Зачем делегировать то, чем субъект и так неотъемлемо обладает в силу имеющейся у него общей правоспособности? Если вести речь о возможности передачи государством ряда своих полномочий в сферу частноправового регулирования и наделение свободных субъектов властными правомочиями, то такие субъекты должны осуществлять свою деятельность от имени государства или его органов, что совершенно не предусматривается Законом о саморегулируемых организациях, который, напротив, базируется на частноправовой инициативе такой организации.
Поэтому такое регулирование должно именоваться «обязательным саморегулированием», и его следует рассматривать в качестве исключения (обязывания) на фоне общего дозволения. Введение подобной обязанности императивной нормой соответствующего закона со стороны государства связано с избыточностью и неэффективностью государственного позитивного регулирования [543 - См.: Петров Д.А. Правовые и экономические предпосылки саморегулирования в сфере предпринимательства // Российский ежегодник предпринимательского (коммерческого) права. № 3. 2009 / Под ред. д.ю.н. В.Ф. Попондопуло. СПб.: Университетский издательский консорциум «Юридическая книга». 2010. С. 206.]. В этих случаях государство не передает часть своих полномочий по общественному регулированию непосредственно субъектам предпринимательской или профессиональной деятельности, а лишь устанавливает обязательный «формат» (модель) регулирования отношений внутри профессионального сообщества экономически равных, а зачастую и конкурирующих между собой, субъектов предпринимательской деятельности. Таким образом, законодатель императивно определяет случаи такого обязательного саморегулирования, когда осуществление определенного вида деятельности невозможно без членства в саморегулируемой организации и указывает, какими именно субъектами должен осуществляться саморегулируемый вид деятельности, что фактически означает не переложение на хозяйствующих субъектов части публично-правовых функций государственных органов, как это толкуется Конституционным судом РФ [544 - См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 19.12.2005 № 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева» // СЗ РФ 16.01.2006. № 3. Ст. 335.], а самоустранение государства от регулирования отношений в данной сфере профессиональной деятельности, которое в большинстве случаев являлось рудиментом советской административно-хозяйственной системы, и предоставление хозяйственным субъектам возможности самостоятельно определять правила и нормы своей профессиональной деятельности, а также осуществлять контроль над их исполнением.
Число регулируемых видов деятельности, подлежащих обязательному саморегулированию, ограничено. К ним, в частности, относятся: оценочная деятельность [545 - См.: ст.4 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» // СЗ РФ 03.08.1998. № 31. Ст. 3813 с послед, измен.], деятельность арбитражных управляющих [546 - См.: п. 1 ст. 20 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ 28.10.2002. № 43. Ст. 4190 с послед, измен.], аудиторская деятельность [547 - См.: ст. 4 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» // СЗ РФ 05.01.2009. № 1. Ст. 15 с послед, измен.], деятельность в области энергетического обследования [548 - См.: п. 1 ч. 3 ст. 18 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ 30.11.2009. № 48. Ст. 5711 с послед, измен.], деятельность медиаторов [549 - См.: ч. 1 ст. 16 и п. 1 ч. 4 ст. 18 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // СЗ РФ 02.08.2010. № 31. Ст. 4162.], инженерные изыскания, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства [550 - См.: ч. 2 ст. 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 № 190-ФЗ // СЗ РФ 03.01.2005. № 1 (часть 1), ст. 16 с послед, измен.], деятельность по строительству, реконструкции, проектированию и капитальному ремонту объектов капитального строительства [551 - См.: ч. 2 ст. 44 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 № 190-ФЗ // СЗ РФ 03.01.2005. № 1 (часть 1), ст. 16 с послед, измен.].
История государственного регулирования отношений саморегулирования в российском правовом пространстве занимает лишь последнее десятилетие. Саморегулирование входит в число новейших правовых институтов отечественного предпринимательского права. И его возникновение было связано именно с частноправовой инициативой, а не исходило от государства. Следует вспомнить, что при работе над законопроектом будущего Закона о саморегулируемых организациях законодатель исходил из наличия в предпринимательском обороте саморегулируемых организаций, которые уже играли значительную роль в рыночной экономике, создавались самими субъектами хозяйственной деятельности и были призваны обеспечивать определенные стандарты и правила их деятельности на рынке. Законодатель исходил из положительного эффекта саморегулирования, которое позволяло избежать излишнего административного вмешательства государственных органов в деятельность предпринимателей, что должно было позволить снизить уровень коррупции. В качестве одного из принципов саморегулирования законодатель предполагал недопустимость возложения на саморезулируемые организации полномочий органов государственной власти. Саморегулируемые организации, по предположению авторов законопроекта [552 - См.: Паспорт проекта Федерального закона № 365651-3 «О саморегулируемых организациях» внесен в Государственную Думу ФС РФ (Вх. № 1.1-7491) // СПС «Консультант Плюс».], должны были заниматься исключительно вопросами контроля участников саморегулируемой организации соблюдения своих внутренних правил и стандартов. Закон «О саморегулируемых организациях» разрабатывался в целях повышения эффективности государственного регулирования экономики, усиления защиты предпринимателей, разделения функций и ответственности государственных органов и предпринимательских организаций в сфере контроля за качеством товаров, работ и услуг, защите прав потребителей. Целью законодателя была реализация единой государственной политики по защите интересов субъектов предпринимательской деятельности и снижение степени давления государства на свободные рыночные предпринимательские и профессиональные отношения. Путем последовательного создания саморегулируемых организаций в самых различных областях предпринимательской и профессиональной активности, развития «самосознания» таких организаций государство должно было постепенно вытесняться из сферы регулирования тех коммерческих отношений, присутствие в которых государственного элемента представляется излишним и неоправданным с точки зрения основных функций государственного регулирования [553 - См.: Паспорт проекта Федерального закона № 348631-3 «О саморегулируемых организациях» внесен в Государственную Думу ФС РФ (Вх. 1.1-6226) // СПС «Консультант Плюс».].
В развитых западных экономиках процесс концентрации предпринимателей в некоммерческих организациях с целью саморегулирования рынков и профессиональной деятельности осуществлялся естественным, эволюционным путем в течение многих десятилетий, в отсутствие специального законодательного регулирования этого процесса. В условиях современной России, многие десятилетия исходившей из того, что именно государство, а не законы рынка, определяет «правила игры» для субъектов хозяйственной деятельности, было исключительно важно изначально задать правовые рамки объединения предпринимателей в саморегулируемые организации, тем самым обозначив четкие пределы вмешательства государства в процесс саморегулирования, но при этом не допустить присвоения себе федеральными и региональными органами государственной власти исключительного права на инициативу в создании саморегулируемых организаций как декорации представительства интересов бизнеса при этих органах власти.
Установление обязательного саморегулирования было необходимо сразу в нескольких целях: 1) реализация единой государственной экономической политики по защите интересов субъектов предпринимательской деятельности; 2) усиление их ответственности перед потребителями производимых товаров (работ, услуг) за счет использования специфических инструментов, обеспечивающих удовлетворение нарушенных интересов потребителей без участия государства (компенсационные и страховые фонды); 3) снижение бюджетных затрат, связанных с государственным регулированием и контролем деятельности участников саморегулируемых организаций. Таким образом, институт саморегулирования был изначально направлен не на ужесточение государственных требований к бизнесу, а на его либерализацию. Другим эффектом введения данного института являлось уменьшения участия публичной власти в процессах управления хозяйственной деятельностью частноправовых субъектов рынков.
Следует заметить, что обязательное саморегулирование серьезно заужено с одной стороны рамками законов, его устанавливающими, а также нормами Закона «О саморегулируемых организациях» с другой стороны. Диапазон саморегулирования как нормотворческого процесса при обязательном саморегулировании также существенно ограничен. Во-первых, организационная структура такого регулирования всегда представлена только саморегулируемой организацией в силу того, что законодательство императивно регламентирует только такую форму объединения субъектов предпринимательской деятельности, подлежащей обязательному саморегулированию, не оставляя возможностей для использования иных организационно-правовых форм саморегулирования (например, договорного саморегулирования).
Во-вторых, стандарты и правила, устанавливаемые для участников саморегулируемых организаций, созданных для реализации обязательного саморегулирования, призваны служить основной цели – восполнению функций устранившегося от их исполнения государства. Необходимость осуществления саморегулируемой организацией тех функций, которые ранее исполнялись государством, находит отражение и на содержании внутренних норм саморегулируемой организации, в значительной степени ограничивая свободу их установления самими членами такой организации.
В-третьих, несмотря на то, что механизм обязательного саморегулирования в силу присутствия в нем компонента частной власти в виде необходимости подчинения условиям правового режима, устанавливаемого правилами и стандартами саморегулируемой организации в отношении вида предпринимательской или профессиональной деятельности, подлежащей саморегулированию, не перестает иметь черты, свойственные гражданско-правовому методу регулирования общественных отношений, его результатом является необходимость принятия членами таких саморегулируемых организаций на себя дополнительной ответственности, которая реализуется путем создания компенсационных фондов (п. 2 ч. 1 и ч. 2 ст. 13 Закона «О саморегулируемых организациях»), а также через систему личного и (или) коллективного страхования (ч. 3 ст. 13 Закона «О саморегулируемых организациях»).
Выполнение функций, ранее исполнявшихся на основании публичной власти, сообществами предпринимателей, требует формирования частноправовой властной вертикали, опосредующей отношения субординации, не свойственные системе частного права и возникающие в ней в порядке исключения. В случае саморегулируемой организации такая власть имеет корпоративный характер и базируется на возможности частноправового принуждения, которое не может осуществляться на принципах правовой ответственности, поскольку оно не обеспечено силой государства. Саморегулируемые организации могут использовать только моральные, дисциплинарные и организационные методы воздействия. Необходимость для участника саморегулируемой организации в исполнении устанавливаемых ею правил и стандартов поведения, прежде всего, связана с возможностью исключения такого члена из состава участников саморегулируемой организации, что практически для него означает невозможность осуществления данного вида предпринимательской деятельности. Имущественные (штрафы) и иные санкции в данном случае являются намного меньшим проспективным стимулом, чем перспектива полного прекращения осуществления профессиональной деятельности.
В данном случае направленность саморегулирования заключается именно в том, чтобы «разгрузить» публичные органы от несвойственных им специфических функций, связанных с необходимостью их вмешательства в конкретную сферу предпринимательской деятельности, в целях оптимизации функционирования государственного аппарата и разбюрократизации публичного управления. Право на саморегулирование de facto превращается в обязанность его осуществления, что совершенно не одно и то же. Самоорганизующееся объединение хозяйствующих субъектов не должно рассматриваться в качестве элемента механизма государственного управления, приобретающего черты носителя публичной власти вне зависимости от воли его участников [554 - См.: Романовская О.В. Публичная корпорация: Понятие, значение, проблемы и перспективы определения правового статуса // Реформы и право. 2011. № 2. С. 11.]. Саморегулируемая организация является необходимой организационно-правовой формой объединения хозяйствующих субъектов лишь в тех областях предпринимательской деятельности, которые императивно определены государством, исходя из политико-правовых оснований необходимости ограничения частноправовой инициативы в конкретной области профессиональнохозяйственной деятельности. Без исполнения этого условия осуществление конкретного вида предпринимательской деятельности становится практически невозможным.
Обязательное саморегулирование нарушает принцип добровольности саморегулирования, провозглашенный в ч. 1 ст. 5 Закона «О саморегулируемых организациях». Конституционный суд в одном из своих решений признавший принудительное участие граждан в товариществе собственников жилья противоречащим требованиям ч. 2 ст. 30 Конституции РФ, в соответствии с которым никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем [555 - Постановление Конституционного Суда РФ от 03.04.1998 № 10-П «По делу о проверке конституционности пунктов 1, 3 и 4 статьи 32 и пунктов 2 и 3 статьи 49 Федерального закона от 15 июня 1996 года “О товариществах собственников жилья” в связи с запросом Советского районного суда города Омска» // СЗ РФ. 13.04.1998. № 15. Ст. 1794.], в более позднем постановлении указал, что положения ст. 30 Конституции РФ не распространяются на деятельность саморегулируемых организаций [556 - Постановление Конституционного Суда РФ от 19.12.2005 № 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева» // СЗ РФ 16.01.2006. № 3. Ст. 335.]. Такие, с первого взгляда, «двойные стандарты» не могут восприниматься иначе как опасная тенденция неоправданного публичного вмешательства в свободу экономических отношений [557 - См.: Особое мнение судьи Конституционного суда Российской Федерации А.Л. Кононова // СЗ РФ. 16.01.2006. № 3. Ст. 335; Павлодский Е.А. Саморегулируемые организации в России / Некоммерческие организации: Теоретические и практические проблемы: Материалы ежегодных научных чтений памяти профессора С.Н. Братуся. М.: Эксмо, 2009. С. 76.]. Однако в данном случае подобный подход Конституционного суда РФ представляется вполне оправданным и не нарушающим единообразие толкования норм Конституции РФ, поскольку объекты правового регулирования в товариществе собственников жилья и в саморегулируемой организации настолько очевидно различны, что практически отпадает необходимость доказывания справедливости указанных позиций высшей судебной инстанции. Если в товариществе собственников жилья практически отсутствуют основания для публичного вмешательства в отношения его участников, то специфика профессиональной деятельности членов саморегулируемой организации, образующейся на принципах обязательного саморегулирования, является серьезным политико-правовым основанием для императивного принуждения хозяйствующих субъектов, осуществляющих специальные виды профессиональной деятельности, регламентируемые федеральными законами, к необходимости ее осуществления в рамках организационно-правовой формы в виде саморегулируемой организации. Кроме того, в областях предпринимательской деятельности, управление которыми исторически (со времен действия административно-командной системы бывшего СССР) осуществлялось на основе публичной власти (например, лицензирование, различные виды экспертной деятельности и т. п.), такой подход является одним из способов реализации государственной политики по постепенному устранению публичной власти из сферы частноправовой инициативы.
Следует заметить, что ст. 30 Конституции РФ, устанавливающая право на свободу деятельности общественных объединений и добровольность участия в них, не отрицает возможность установления исключений из этого правила. Деятельность объединений, в том числе и объединений профессиональных предпринимателей, каковой является саморегулируемая организация, входит в предмет гражданско-правового регулирования, и на нее распространяются нормы гражданского законодательства. Одновременно с этим, абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ предусматривает возможность ограничения гражданских прав на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В указанных случаях вмешательство государства в свободу экономической деятельности хозяйствующих субъектов рынков представляет собой императивное дозволение на фоне общего запрета такого вмешательства. Это полномочие государства на публичное ограничение прав субъектов частного права по смыслу указанной нормы может быть установлено только в форме федерального закона. Поэтому саморегулирование в случаях, предусмотренных законом, действительно имеет не столько диспозитивный, сколько императивный характер.
Однако это относится только к организационно-правовой форме объединения предпринимателей в составе саморегулируемой организации. Добровольность вступления в члены таких организаций не ограничена законом. Но, вступая в саморегулируемую организацию, каждый новый ее участник должен принимать во внимание, что он в отношениях с ней будет находиться в рамках особых властных частноправовых механизмов регулирования отношений, фактически становясь подчиненным субъектом правоотношения, имеющим признаки пусть частноправовой, но субординации (властного подчинения правилам и стандартам, вырабатываемым саморегулируемой организацией). Осознавая, что тот или иной вид предпринимательской деятельности подлежит правовому регулированию с использованием публично-правовых механизмов, конкретный субъект предпринимательской деятельности принимает для себя индивидуальное решение продолжать или не продолжать ему данный вид деятельности, поскольку ее осуществление вне рамок саморегулируемой организации признается незаконным.
Следует различать два вида самоорганизующихся объединений: добровольные и обязательные. По существу коренное отличие в их правовом статусе непосредственно связано с целью их деятельности: добровольные объединения действуют в целях удовлетворения только совместных интересов их членов, а целью деятельности при обязательном саморегулировании является, в первую очередь, реализация единой государственной политики по защите интересов субъектов предпринимательской деятельности и снижение степени давления государства на свободные рыночные предпринимательские и профессиональные отношения. При этом интересы членов саморегулируемой организации сводятся к возможности установления правил, более тонко настроенных для регулирования той или иной сферы предпринимательской или профессиональной деятельности. Саморегулируемая организация по смыслу Закона «О саморегулируемых организациях» не является какой-либо особой организационно-правовой формой юридического лица, поскольку она всегда принимает форму некоммерческой корпорации. Особенность саморегулируемой организации, основанной на началах обязательного саморегулирования, заключается в целях ее создания, направленных на постепенное вытеснение излишнего и неоправданного с точки зрения основных своих функций государственного регулирования из сферы регулирования тех предпринимательских отношений, присутствие в которых государственного элемента является неоправданным и неэффективным, а профессиональное сообщество является достаточно подготовленным для того, чтобы принять на себя функции формирования правовой политики в конкретной сфере предпринимательской деятельности без участия государства в этом процессе.
Вместе с тем Закон «О саморегулируемых организациях» предусматривает возможность существования как добровольных, так и обязательных форм саморегулируемых организаций. Причем законодатель сознательно устанавливает обязательное саморегулирование как исключение на фоне общего дозволения, таким образом, делая акцент на преимущественно диспозитивном характере саморегулирования, как элемента механизма регулирования общественных отношений. Ст. 3 Закона «О саморегулируемых организациях» устанавливает, что саморегулируемой может быть признана только некоммерческая корпорация субъектов предпринимательской деятельности, объединенных по признаку единства производственной и (или) профессиональной деятельности или единства товарного рынка, в пределах которого они действуют. Важным критерием, позволяющим некоммерческой корпорации претендовать на приобретение статуса саморегулируемой организации, являются цели ее деятельности, которые находят выражение в исполняемых ею функциях (ч. 1 ст. 6 Закона «О саморегулируемых организациях»). Кроме этого, для признания в качестве саморегулируемой организации некоммерческая корпорация должна соответствовать полной совокупности признаков, установленных ч. 3 т. 3 Закона «О саморегулируемых организациях». Только полное соответствие указанным требованиям должно позволить признать любую некоммерческую корпорацию в качестве саморегулируемой организации, присвоить ей статус саморегулируемой организации и зарегистрировать в реестре таких организаций, в соответствии с правилами ст. 20 Закона «О саморегулируемых организациях».
Нельзя полностью исключать возможность приобретения статуса саморегулируемой организации некоммерческой корпорацией, соответствующей требованиям ст. 3 Закона «О саморегулируемых организациях», в добровольном порядке, даже несмотря на то, что это юридическое действие не может принести такой организации сколь-нибудь ощутимых преимуществ перед иными подобными ей субъектами гражданского оборота, действующими в аналогичной сфере предпринимательской или профессиональной деятельности. Однако главным отличием саморегулируемой организации, приобретшей свой статус в добровольном порядке от такой же организации, созданной на основе обязательного саморегулирования, заключается, прежде всего, в особом содержании правоспособности саморегулируемой организации, приобретшей свой статус в обязательном порядке. Представляя собой некоммерческую корпорацию со специальной правоспособностью субъекта гражданского права, саморегулируемая организация, созданная в обязательном порядке, обладает расширенной правоспособностью, которая достигается путем добавления в ее содержание частно-властных правомочий, предусмотренных федеральными законами (ч. 1 ст. 3 Закона «О саморегулируемых организациях») и предоставляющей такой саморегулируемой организации возможность выполнять не только функции по координации деятельности своих членов, но также и ряд функций, осуществляемых ею в порядке субординации (властеотношений), в частности вырабатывать стандарты и правила предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательных для выполнения всеми членами саморегулируемой организации. При этом вопросы обеспечения ответственности самой саморегулируемой организации регулируются в порядке координации (гражданско-правовым методом регулирования отношений), а властные правомочия саморегулируемой организации по отношению к ее членам реализуются в порядке субординации.
Исходя из этого, можно заключить, что правовой статус саморегулируемой организации, основанной в обязательном порядке, предопределяется не сочетанием интересов государства, корпорации и предпринимателей [558 - См.: Зинченко С.А., Галов В.В. Саморегулируемые организации в законодательстве России: Проблемы и решения // Корпорации и учреждения: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2007. С. 116.], а фактическим объемом ее правоспособности, включающей в себя властные правомочия, на основании которых саморегулируемой организацией осуществляется функция управления в отношении своих членов.
По этой же причине более оправданной представляется позиция, в соответствии с которой саморегулируемые организации, приобретшие свой статус в обязательном порядке, выступают в рыночных отношениях в роли посредников [559 - См.: Дзгоев Т.В. Правовое положение саморегулируемой организации аудиторов: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2009. С. 15; Руф А.Л. Организация деятельности саморегулируемых аудиторских объединений: Дис…. канд. экон. наук. М., 2005. С. 30–31.], так как посредническая деятельность также основана на феномене расширения объема правоспособности представителя. Такой способ саморегулирования можно охарактеризовать как правовой механизм (а не «принцип взаимодействия», как отмечается в литературе [560 - См.: Лескова Ю.Г. Роль и значение видового многообразия саморегулируемых организаций в модернизации экономических и правовых отношений // Гражданское право. 2011. № 2. С. 4.]) организации взаимодействия саморегулируемой организации и ее членов, при котором возникают не только частноправовые [561 - См.: Басова А.В. Саморегулируемые организации как субъекты предпринимательского права: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. М., 2008. С. 17.] отношения по координации деятельности участников саморегулируемой организации, в целом присущие любому корпоративному правовому образованию, но также и отношения субординации, наиболее ярким выражением которых являются, в частности «допуск к профессии» (арбитражные управляющие), выдача свидетельств о допуске к работам (ч. 6 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ) и др.
Таким образом, обязательное саморегулирование следует расценивать как сугубо частноправовой институт, содержащий в себе особые частноправовые элементы управления, базирующиеся на наличии у саморегулируемой организации организационно субординационных правомочий, позволяющих реализовывать механизмы частноправовой власти саморегулируемой организации в отношении ее членов.
3.3. Критерии публичного вмешательства в сферу частноправового регулирования (саморегулирования) общественных отношений
Саморегулирование и государственное регулирование предпринимательских отношений, несомненно, являются взаимосвязанными, но совершенно автономными видами правового регулирования гражданско-правовых отношений. Саморегулирование при этом следует расценивать как сугубо частноправовое средство, направленное на установление норм и правил отношений сторон саморегулирующейся системы. В зависимости от оснований установления норм саморегулирования (договор или устав корпорации) между членами такой системы возникает гражданско-правовое отношение различного содержания (обязательственное или корпоративное, соответственно).Значение государственного регулирования в целом сводится к установлению в императивном порядке ограничений к регулированию предпринимательских отношений в виде специальных правил и требований, которые должны в обязательном порядке соблюдаться членами саморегулирующейся системы. В этом отношении государственное регулирование следует рассматривать как разновидность вмешательства государства в частноправовую инициативу равных и независимых субъектов предпринимательской деятельности. Саморегулирование как разновидность нормотворчества должно быть квалифицировано как способ приобретения гражданских прав гражданами и (или) юридическими лицами своей волей и в своем интересе, как реализация конституционного принципа свободы воли и гражданско-правового принципа свободы договора (абз. 1 п. 2 ст. 1 ГК РФ). В соответствии с этим государственное регулирование должно расцениваться как вид ограничения гражданских прав, которые в силу абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ могут быть ограничены лишь на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
В данной части исследования необходимо очертить круг оснований для установления необходимости вмешательства публичной власти в сферу инициативы свободных частноправовых субъектов. Представляется, что все основания публичного вмешательства в частноправовую сферу сводятся к трем основным группам: 1) экономические предпосылки; 2) наличие выраженного публичного интереса; 3) патерналистские ограничения частноправовой свободы.
Экономически обусловленные предпосылки необходимости государственного вмешательства в частноправовую сферу определяются рисками объективно возникающих так называемых «провалов рынков» (market failure), связанных с процессами их монополизации, информационной асимметрией и дефектностью рациональности участников хозяйственного оборота. Такие публичные ограничения для деятельности частных предпринимателей характерны в целом для любой системы права, что выражается в различных формах установления запретов и обязываний в сфере конкуренции, а также для устранения ограниченной рациональности в виде ограничений свободы договора в сфере защиты прав потребителей [562 - Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. С. 311; Кирцнер И.М. Конкуренция и предпринимательство. М., 2010. С. 251–257.].
Тенденция постепенного отказа государства от активного ограничения свободного экономического оборота окончательно созрела в Европе уже к середине XVIII века [563 - См.: Кейнс Дж. М. Конец laissez-faire // Истоки. Вып. 3. М., 2001. С. 265.], когда в передовых буржуазных странах стала доминировать идея частной собственности, и полностью сформировались условия для возведения принципа свободы договора в ранг ведущего принципа гражданского права. Это, однако, совершенно не означало полного устранения государства от контроля над хозяйственной деятельностью. Напротив, буржуазное государство, базируясь на частноправовых ценностях (прежде всего на праве частной собственности), не только не ограничивало свободу экономического оборота, но, наоборот, стало гарантом его принудительного политического и правового обеспечения. Государственное позитивное регулирование играло и продолжает играть самую существенную роль в формировании позитивного права, способствующего свободному экономическому обороту [564 - См.: Хайек Ф.А. Индивидуализм и экономический порядок. М., 2001. С. 120–125.]. Таким образом, практически произошло не устранение государства из экономики, а формирование новой экономико-правовой модели взаимодействия государства и рынка [565 - См.: Поланьи К. Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени. СПб., 2002. С. 156.]. Такая модель строится на идее предоставления государству права на ограничение свободы предпринимательского оборота вследствие возникновения негативных экономических воздействий, создающих разрыв между частным и публичным интересом, который влечет ущерб третьим лицам и обществу в целом, но не может быть распознан и самостоятельно преодолен частноправовыми субъектами, поскольку ими, как правило, в процессе самостоятельной хозяйственной деятельности не учитываются интересы общества и третьих лиц. Поэтому задача государства состоит в устранении этого разрыва путем той или иной формы вмешательства в естественные рыночные процессы [566 - См.: Pigou А.С. The Economics of Welfare. 1920 (издание 1932 г. доступно в Интернете на сайте: http://www.econlib.org/library/NPDBooks/Pigou/pgEW.html); Pigou А.С. The Economics of Welfare. 1920. P. 149–168; Trebilcock M.J. The Common Law of Restraint of Trade. 1941. P.37.].
Необходимость удовлетворения фискальных публичных интересов, стимуляция общего экономического роста, профилактические правовые средства для предотвращения экономических кризисов или в целях устранения их последствий, противодействие негативной динамике инфляции вызывают необходимость активного государственного вмешательства в сферу частноправовой инициативы в виде установления специальной налоговой и тарифной политики, особых требований к правовому режиму импорта или экспорта товаров, ограничений на проведение отдельных видов финансовых сделок, правовое регулирование финансовых инструментов и т. п. Критерии такого вмешательства могут заключаться в использовании принципа эффективности как исходного начала для определения пределов и баланса централизованного регулирования и рыночной саморегуляции, а также в необходимости обеспечения социальной ориентации экономики, что гарантирует социально-экономическую стабильность в обществе и экономическую безопасность государства [567 - Мельников В.В. Конституционные основы регулирования экономических отношений в России: Монография. М.: ЮРКОМПАНИ, 2011. С. 175.].
Другой предпосылкой необходимости вмешательства публичной власти в сферу инициативы свободных частноправовых субъектов является наличие выраженного публичного интереса. «Публичный интерес» как социальная категория возникает в ее противопоставлении с категорией «частный интерес». Именной это противопоставление и лежит в основе разграничения частного и публичного права: для частного права преимущественное значение имеют интересы отдельных лиц, их правовое положение и имущественные отношения; для публичного права приоритет приобретают государственные интересы, а также регулирование отношений, имеющих ярко выраженный общественный интерес. Ю.А. Тихомиров наиболее точно определил категорию «публичный интерес» как признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития [568 - Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 55.]. Содержание публичного интереса сводится к двум основным сферам: 1) формированию социального публичного порядка, призванного компенсировать внутренние социальные конфликты; 2) созданию экономического публичного порядка, направленного на государственное регулирование экономических процессов [569 - См.: Краснов Ю.К. Государственное право России. История и современность. М., 2002. С. 693.] в целях стабилизации и упорядочения рыночных отношений, наполнения их социальным содержанием, поиска компромисса между частными и публичными интересами [570 - См.: Морозова Л.А. Государство и собственность // Государство и право. 1996. № 12. С. 22–23.].
Статья 1 Конвенции о защите прав человека [571 - Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Заключена в г. Риме 04.11.1950) (с изм. от 13.05.2004) // СЗ РФ 08.01.2001. № 2. Ст. 163.] предусматривает право каждого физического или юридического лица на уважение своей собственности и провозглашает принцип невозможности лишения своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права. Оговорка об «интересах общества» предоставляет государству право обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов. Исходя из такого подхода, Конституционный суд РФ указал, что поскольку свобода предпринимательской деятельности и свобода договоров могут быть ограничены федеральным законом, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, постольку, регулируя посредством гражданского законодательства предпринимательскую деятельность коммерческих организаций, федеральный законодатель в соответствии со статьей 71 (пункты «в» и «о») Конституции РФ обязан учитывать, что, по смыслу положений статьи 55 (часть 3) Конституции РФ во взаимосвязи с ее статьями 8, 17, 34 и 35, ограничение федеральным законом права владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свободы предпринимательской деятельности возможно, только если оно отвечает требованиям справедливости, адекватно, пропорционально, соразмерно и необходимо для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе частных и публичных прав и законных интересов других лиц [572 - Постановление Конституционного Суда РФ от 18.07.2003 № 14-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 35 Федерального закона “Об акционерных обществах”, статей 61 и 99 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданина А.Б. Борисова, ЗАО “Медиа-Мост” и ЗАО “Московская Независимая Вещательная Корпорация”» // СЗ РФ 28.07.2003. № 30. Ст. 3102.], и не затрагивает само существо конституционных прав, т. е. не ограничивает пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм [573 - Постановление Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 № 14-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан А.Д. Егорова и Н.В. Чуева» // СЗ РФ 26.07.2004. № 30. Ст. 3214.].
Одним из частных проявлений необходимости согласования частной экономической инициативы с потребностью в предоставлении определенного объема публично значимых услуг должного качества, является предъявление государством конкретных требований к субъектам экономической деятельности и установление механизма контроля за условиями ее реализации, которые отвечали бы критериям соразмерности и пропорциональности государственного вмешательства и обеспечивали бы частное и публичное начала в сфере экономической деятельности. Примером такого публичного вмешательства в деятельность субъектов экономической деятельности является возложение на них части публичных функций, поскольку в некоторых сферах предпринимательской деятельности, например, в области страхования, хозяйствующие субъекты действуют не только в интересах извлечения прибыли, но и в целях удовлетворения общественных потребностей, поэтому в качестве условия осуществления своей деятельности на них возлагается обязанность быть членами соответствующего профессионального объединения.
В одном из случаев Конституционный суд РФ, рассмотрев требование о признании неконституционным ограничения права владения, пользования и распоряжения своим имуществом, а также права свободно использовать свое имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности в виде установления всеобщей обязанности по страхованию риска гражданской ответственности владельцев транспортных средств (под угрозой применения к ним мер административно-правовой ответственности и при наличии запрета использования транспортных средств в случае неисполнения данной обязанности), указал, что само по себе установление федеральным законодателем в качестве необходимого условия осуществления деятельности в сфере обязательного страхования риска гражданской ответственности владельцев транспортных средств членства страховых организаций в профессиональном объединении страховщиков, как направленное на реализацию целей Федерального закона «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств», не является несоразмерным ограничением права каждого на объединение и не противоречит Конституции РФ [574 - См.: п. 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 31.05.2005 № 6-П «По делу о проверке конституционности Федерального закона “Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств” в связи с запросами Государственного Собрания – Эл Курултай Республики Алтай, Волгоградской областной Думы, группы депутатов Государственной Думы и жалобой гражданина С.Н. Шевцова» // СЗ РФ. 06.06.2005. № 23. Ст. 2311.].
Другим примером необходимости государственного вмешательства является тарифное регулирование. Например, государственное тарифное регулирование отношений между организациями электроэнергетической отрасли и потребителями услуг этих организаций призвано не только обеспечить доступность таких услуг для потребителей, нуждающихся в них, но и гарантировать защиту права собственности и права на осуществление предпринимательской деятельности субъектов хозяйственной деятельности, являющихся участниками данных правоотношений. В соответствии с этим Федеральный закон «Об электроэнергетике» [575 - Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» // СЗ РФ. 31.03.2003. № 13. Ст. 1177.] в качестве одного из основных принципов государственного регулирования и контроля в электроэнергетике рассматривает достижение баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии (абзац четвертый пункта 1 статьи 20) [576 - См.: п. 2.1 Определения Конституционного Суда РФ от 04.10.2012 № 1813-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса губернатора Красноярского края о проверке конституционности положений пунктов 2 и 3 статьи 23 Федерального закона “Об электроэнергетике” и постановлений Правительства Российской Федерации “О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике” и “О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации”» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2013. № 2.].
Исходя из тезиса, что государственное регулирование является не альтернативой саморегулированию, а лишь его ограничением, совершенно меняется представление об обязательном саморегулировании, которое в настоящее время императивно предписано законодателем в отношении ряда областей предпринимательской деятельности.
Третьей предпосылкой публичного вмешательства в частноправовую сферу предпринимательской деятельности являются патерналистские ограничения частноправовой свободы. Патернализм [577 - От лат. paternus (отцовский, отеческий). Вид покровительства старшего по отношению к младшему, разновидность модели социальной заботы, осуществляемой сильным по отношению слабому. (См.: Словарь иностранных слов. М.: Рус. язык, 192. С. 449).] в праве понимается как ограничение свободы индивида и автономии его воли во имя его же собственных интересов [578 - Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 329.]. Основными направлениями воздействия патернализма является устранение объективно существующих негативных экономических воздействий, субъективно не осознаваемых субъектами хозяйственной деятельности, в целях профилактики и компенсации нарушения их правового и экономического положения в случаях, которые могут быть объективно спрогнозированы государством. Основания установления патерналистских ограничений могут быть нескольких видов.
Во-первых, это экономические причины, среди которых существенное значение придается недостаткам информационного обеспечения предпринимательской деятельности, приводящим к принятию нерациональных управленческих решений, в том числе и в сфере формирования контрактных условий, приводящих к возникновению одностороннего распределения прав в пользу экономически сильной стороны с возложением на экономически слабую сторону преимущественно обязанностей. Возникающий в результате дисбаланс интересов противоречит принципам рыночной экономики. Вмешательство государства должно быть направлено на обеспечение баланса интересов, многие нормы государственного регулирования имеют целью выравнивание положения экономически неравных сторон. Поэтому государство и прибегает к некоторым элементам публично-правового регулирования отношений, опосредствуемых частным правом для того, чтобы прийти на помощь слабому и таким образом выровнять весы справедливости. Государство вмешивается для того, чтобы договоры заключались на равных условиях, а не на условиях диктата одной стороны по отношению к другой [579 - См.: Яковлев В.Ф. Избранные труды. Т. 2: Гражданское право: История и современность. Кн. 1. М.: Статут, 2012. С. 781–782.].
Другой экономической предпосылкой патерналистского государственного вмешательства является экономическая доктрина «ограниченной рациональности», принцип действия которой в правовом пространстве сводится к тому, чтобы путем государственного регулирования устранить неблагоприятные эффекты, возникающие в предпринимательском обороте в силу устойчивых когнитивных ошибок его субъектов [580 - См.: Уильямсон О. Экономические институты капитализма. СПб., 1996. С. 94–96; Posner R.A. Rational Choice, Behavioral Economics and the Law // 50 Stanford Law Review. 1997–1998. P. 1551 ff.; Contract Law and Economics / Ed. by G. de Geest. 2011. P. 421–423.]. Эта доктрина становится наиболее актуальной в вопросах антимонопольного регулирования для устранения неблагоприятного воздействия деятельности субъектов, занимающих доминирующее положение на конкретном рынке. Обратным действием доктрина «ограниченной рациональности» обладает в отношении самого государства. Относя предпринимательскую деятельность к числу частных дел, Высший Арбитражный Суд РФ именно ссылкой на недопустимость вмешательства в частные дела обосновывает возможность лица получить компенсацию нематериального вреда, причиненного вмешательством государственного органа или иного субъекта в осуществление предпринимательской деятельности [581 - См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17.07.2012 № 17528/11 по делу № А45-22134/2010 // Вестник ВАС РФ. 2013. № 1. См. также: Рыженков А.Я. Невмешательство в частные дела как принцип гражданского права // Современное право. 2013. № 8. С. 53.]. По существу весь институт ответственности государственных органов (органов субъектов Федерации и муниципальных органов), регламентированный ст. 16 ГК РФ, представляет собой один из примеров патерналистского государственного регулирования.
Вторым существеннейшим фактором патерналистских правоустановлений являются этические ограничения частноправовой свободы, базирующиеся на принципах свободы, справедливости, добросовестности и разумности [582 - Об этических основах государственного вмешательства в частные интересы см.: Романец Ю.В. Этические основы права и правоприменения. М.: ИКД Зерцало-М, 2012. С. 252–261.].
3.4. Корпоративное управление как основа координации экономической деятельности своих членов саморегулируемой организацией
1. В соответствии с ч. 1 ст. 2 ФЗ о СРО [583 - Федеральный закон от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» // СЗ РФ 03.12.2007. № 49. Ст. 6076.] под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил. В этом определении кроется несколько противоречий.Во-первых, законодатель представляет саморегулирование в качестве особого рода деятельности, имеющей выраженный диспозитивный характер (самостоятельная, инициативная). Следуя логике указанной нормы, такая деятельность по своему содержанию может иметь как нормотворческий(разработка и установление стандартов и правил предпринимательской или профессиональной деятельности хозяйствующих субъектов), так и нормореализационный(контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил) характер. Деятельностная природа саморегулирования не может вызывать никаких возражений, поскольку именно через деятельность, вне зависимости от ее содержания (сделки, юридические поступки, фактическое (экономическое, хозяйственное) поведение, исполнение юридических обязанностей и др.), опосредуется выражение самостоятельных инициативных волеизъявлений частноправовых субъектов. Однако, строго говоря, деятельность по контролю за соблюдением норм, выработанных в ходе саморегулирования (то есть в процессе нормотворчества), не должна включаться в содержание саморегулирования, поскольку процесс контроля необходимо квалифицировать как часть системы управления, то есть как составляющую процесса реализации прав и исполнения обязанностей. Частноправовой контроль следует расценивать в качестве одного из элементов системы саморегуляции, то есть специфической формы управления, осуществляемого на основании норм, выработанных в результате саморегулирования. Контроль в целом (вне зависимости от его природы) должен рассматриваться как способ реализации прав, а не их установления.
Во-вторых, имеется существенное противоречие между содержанием частей 1 и 2 ст. 2 ФЗ о СРО. Часть 1 ст. 2 предполагает, что процесс саморегулирования осуществляется субъектамипредпринимательской или профессиональной деятельности. Вместе с тем, частью 2 той же статьи предполагается, что саморегулирование реализуется на условиях объединения субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемые организации. Фактически складывается положение, при котором хозяйствующие субъекты практически не в состоянии осуществлять процесс саморегулирования, так как с юридической точки зрения этот процесс должен осуществляться специальным частноправовым субъектом – саморегулируемой организацией, то есть юридическим лицом. Этот вывод находит подтверждение в функциях саморегулируемой организации, регламентированных в ч. 2 ст. 4 ФЗ о СРО, согласно которой стандарты и правила предпринимательской или профессиональной деятельности разрабатывает и утверждает именно саморегулируемая организация, а не ее члены, и в п. 1 ч. 1 ст. 6 ФЗ о СРО, устанавливающем право саморегулируемой организации разрабатывать и устанавливать условия членства в ней для субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности.
Кроме того, ограничение, установленное ч. 2 ст. 2 ФЗ о СРО, предполагает, что саморегулирование может осуществляться только «на условиях объединения субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемые организации». Ограничительное толкование данной нормы приводит к заключению, что иные способы саморегулирования в обороте невозможны. Отчасти законодатель смягчает свое императивное установление, оговариваясь, что имеет в виду саморегулирование, осуществляемое в целях применения ФЗ о СРО. В принципе такая оговорка вполне достаточна, однако, необходимо заметить, что деятельность саморегулируемой организации является далеко не единственным способом саморегулирования. В качестве таковой может быть использована деятельность иных организационно-правовых форм некоммерческих корпораций (ассоциаций, союзов, общественных объединений, потребительских кооперативов, товариществ собственников и т. д.), а также различные договорные конструкции саморегулирования.
Всякое юридическое лицо реализует свою правосубъектность в гражданском обороте через свои органы управления. Д.В. Ломакин справедливо указывает, что «органами хозяйственного общества являются поименованные в его уставе, не обладающие правосубъектностью, структурно обособленные части общества, являющиеся средством образования воли или изъявления воли вовне в соответствии с имеющимися у них полномочиями, определенными рамками компетенции, предусмотренной законом, иными правовыми актами, а также уставом и внутренними документами» [584 - Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: Общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 285.]. Вопрос об отграничении правосубъектности юридического лица от неправосубъектных органов корпорации в настоящее время в юридической доктрине практически решен и сформирован как научная парадигма [585 - См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. С. 191, 192 (автор главы 5 (кроме § 5) – Е.А. Суханов); Гражданское право: Учебник для вузов: В 3 ч. / Под ред. В.П. Камышанского, Н.М. Коршунова, В.И. Иванова. М., 2009. С. 125; Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью: Законодательство и практика его применения. М., 2010. С. 245; Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: Общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. С. 282; Серебрякова А.А. Правовой статус исполнительных органов хозяйственных обществ: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Казань, 2005. С. 16.].
Но признание саморегулируемой организации субъектом нормотворчества по формированию правил и стандартов деятельности членов такой корпорации совершенно не отрицает присутствие воли хозяйствующих субъектов в формировании нормотворческой базы для своей предпринимательской или профессиональной деятельности, так как по верному замечанию Ю.К. Толстого, «организационно-правовая форма вне отрыва от живых людей волей обладать не может» [586 - Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955. С. 82.], а появление «физических лиц в признаках юридического лица заложено в организационно-правовой структуре самого юридического лица» [587 - Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью: Законодательство и практика его применения. М., 2010. С. 227.], поэтому «основу любого органа управления составляют люди, наделенные волей и сознанием… люди выступают в роли управляющих, когда объединены в органы управления общества» [588 - Шустер П.Э. Правовые механизмы участия акционера в управлении акционерным обществом: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. М., 2008. С. 27.].
В итоге, строго говоря, основанием для установления стандартов и правил саморегулирования является не просто деятельность субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности, их коллективная деятельность, осуществляемая ими в составе высшего органа управления саморегулируемой организации в рамках требований, определенных уставными документами этой некоммерческой корпорации. Коллективное волеизъявление членов корпорации в обороте выступает как единоличное волеизъявление юридического лица, содержащее в себе программу деятельности его членов. Специфика саморегулируемой организации заключается в том, что нормы саморегулирования, выработанные высшим органом управления саморегулируемой организации, направлены на установление требований и ограничений к собственной экономической деятельности самих членов саморегулируемой организации.
Таким образом, в структуре саморегулируемой организации складывается два вида корпоративного управления: 1) внутреннее корпоративное управление, представляющее собой управление внутри юридического лица, основанное на распределении властных компетенций между различными органами управления юридического лица, установленном уставными документами корпорации; 2) внешнее корпоративное управление, содержание которого составляет система властного подчинения членов корпорации управленческим воздействиям со стороны саморегулируемой организации.
2. Внутреннее корпоративное управление осуществляется органами управления корпорации в порядке иерархии их властных (управленческих) компетенций, определяемой ее учредительными документами. Структура управления в саморегулируемой организации в соответствии со ст. 15 ФЗ о СРО может иметь как двухуровневую, так и трехуровневую структуру. Во внутреннем корпоративном управлении существует два вида властных компетенций: 1) нормотворческие, регламентирующие властные полномочия для определенных органов управления саморегулируемой организацией, придаваемые ей для обеспечения возможности достижения ею своих уставных целей. Эти компетенции распространяются на установление правил деятельности как самой корпорации, так и ее членов, а также на формирование порядка реализации этих правил; 2) нормореализационные, целью которых является реализация властных правомочий, установленных для обеспечения исполнения нормотворческих компетенций. Этот вид компетенций предоставляет права управомоченным органам некоммерческой корпорации на осуществление контроля предпринимательской и профессиональной деятельности своих членов, на применение мер ответственности к нарушителям норм, выработанных саморегулируемой организацией.
Нормотворческие компетенции могут реализовываться только коллегиальными органамиуправления саморегулируемой организации. Исключительное право на установление иерархии управления внутри корпорации, на регламентацию правил и стандартов, а также условий членства и содержания мер ответственности за ненадлежащее соответствие деятельности членов саморегулируемой организации ее требованиям принадлежит только коллегиальным органам, что совершенно закономерно, поскольку только коллективное волеизъявление может служить основанием признания условий об установлении властных компетенций органов управления корпорацией и формирования их иерархии легитимными. Нормотворческие компетенции подразделяются по двум критериям: 1) по иерархии органа управленияв структуре внутрикорпоративной власти (вырабатываемые общим собранием членов корпорации или вырабатываемые постоянно действующим коллегиальным органом управления – например, правлением); 2) по содержанию принимаемых норм.По этому признаку они могут быть разграничены на две категории: а) локально-нормативныекомпетенции, устанавливаемые в виде корпоративных актов и реализуемые путем установления стандартов и правил ведения предпринимательской и профессиональной деятельности членами саморегулируемой организации, включая меры контроля и меры ответственности; и б) организационные, направленные на формирование структуры корпорации).
Компетенция общего собрания членовсаморегулируемой организации предусматривает ряд локально-нормативных компетенций данного органа саморегулируемой организации в виде:
1) утверждения устава некоммерческой организации, внесения в него изменений (п. 1 ч. 3 ст. 16 ФЗ о СРО);
2) утверждения мер дисциплинарного воздействия, порядка и оснований их применения, порядка рассмотрения дел о нарушении членами саморегулируемой организации требований стандартов и правил саморегулируемой организации, условий членства в саморегулируемой организации (п. 4 ч. 3 ст. 16 ФЗ о СРО).
Кроме этого общее собрание саморегулируемой организации реализует часть организационных компетенций:
1) назначение на должность лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа саморегулируемой организации, досрочное освобождение такого лица от должности (п. 3 ч. 3 ст. 16 ФЗ о СРО);
2) определение приоритетных направлений деятельности саморегулируемой организации, принципов формирования и использования ее имущества (п. 5 ч. 3 ст. 16 ФЗ о СРО);
3) утверждение отчета постоянно действующего коллегиального органа управления саморегулируемой организации и исполнительного органа саморегулируемой организации (п. 6 ч. 3 ст. 16 ФЗ о СРО);
4) принятие решения о добровольном исключении сведений о саморегулируемой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций (п. 8 ч. 3 ст. 16 ФЗ о СРО);
5) принятие решения о реорганизации или ликвидации некоммерческой организации, назначение ликвидатора или ликвидационной комиссии (п. 9 ч. 3 ст. 16 ФЗ о СРО);
6) рассмотрение жалобы лица, исключенного из членов саморегулируемой организации, на необоснованность принятого постоянно действующим коллегиальным органом управления саморегулируемой организации на основании рекомендации ее органа по рассмотрению дел о применении в отношении членов саморегулируемой организации мер дисциплинарного воздействия решения об исключении этого лица из членов саморегулируемой организации и принятие решения по такой жалобе (п. 10 ч. 3 ст. 16 ФЗ о СРО). Постоянно действующий коллегиальный органуправления саморегулируемой организации также обладает рядом локальнонормативных и организационных компетенций. К числу локальнонормативных компетенций, вырабатываемых постоянно действующим коллегиальным органом, в частности относятся:
1) принятие решений об утверждении стандартов и правил саморегулируемой организации, внесение в них изменений (п. 1 ч. 7 ст. 17 ФЗ о СРО);
2) создание специализированных органов саморегулируемой организации, утверждение положений о них и правил осуществления ими деятельности (п. 2 ч. 7 ст. 17 ФЗ о СРО).
С учетом важности содержания локально-нормативных компетенций для обеспечения эффективности предпринимательской и профессиональной деятельности, особенно в сферах предпринимательства, связанных с необходимостью обеспечения безопасности граждан (например, в области градостроительства), экологической безопасности, безопасности государства (в ряде производственных процессов) компетенции коллегиального органа управления саморегулируемой организации, регламентированные (п. 1 и 2 ч. 7 ст. 17 ФЗ о СРО) в соответствии с 8.8 ч. 7 ст. 17 ФЗ о СРО уставом некоммерческой организации могут быть отнесены к компетенции общего собрания членов саморегулируемой организации.
Полномочия организационного содержания, установленные пунктами 3–7 ч. 7 ст. 17 ФЗ о СРО, находятся в исключительной компетенции постоянно действующего коллегиального органа управления саморегулируемой организации. К их числу относятся:
1) назначение аудиторской организации для проверки ведения бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности саморегулируемой организации, принятие решений о проведении проверок деятельности исполнительного органа саморегулируемой организации (п. 3 ч. 7 ст. 17 ФЗ о СРО);
2) представление общему собранию членов саморегулируемой организации кандидата либо кандидатов для назначения на должность исполнительного органа саморегулируемой организации (п. 4 ч. 7 ст. 17 ФЗ о СРО);
3) утверждение перечня лиц, кандидатуры которых могут предлагаться в качестве третейских судей для их выбора участниками споров, рассматриваемых по их заявлениям в третейском суде, образованном саморегулируемой организацией (п. 5 ч. 7 ст. 17 ФЗ о СРО);
4) принятие решения о вступлении в члены саморегулируемой организации или об исключении из членов саморегулируемой организации по основаниям, предусмотренным уставом саморегулируемой организации (п. 6 ч. 7 ст. 17 ФЗ о СРО);
5) иные предусмотренные уставом некоммерческой организации вопросы (п. 7 ч. 7 ст. 17 ФЗ о СРО).
Решения общего собрания и постоянного коллегиального органа управления саморегулируемой организации исполняются исполнительным (председатель) и специализированными органами СРО, которые согласно ст. 19 ФЗ о СРО могут иметь две основные нормореализационные функции: контрольную и дисциплинарную. Организационная ответственность членов саморегулируемой организации, наступающая за нарушение установленных ею в отношении ее членов правил и стандартов, в виде исключения нарушителя из состава членов корпорации не входит в компетенции специализированных органов, а является исключительной компетенцией коллегиальных органов управления (ч. 7 ст. 19 ФЗ о СРО).
Принцип распределения властных корпоративных компетенций между различными органами управления некоммерческой корпорацией составляет основу ее внутреннего корпоративного управления. В саморегулируемой организации реализация этого принципа приобретает особенную значимость, так как хозяйствующие субъекты по отношению к некоммерческой корпорации как юридическому лицу выступают не только в качестве волеобразующих (то есть управляющих) субъектов, но также и в роли субъектов, подчиняющихся властным указаниям, исходящим от компетентных органов управления саморегулируемой организации.
3. Управление саморегулируемой организацией хозяйственной деятельностью своих членов необходимо квалифицировать как внешнее корпоративное управление. Внутреннее корпоративное управление реализуется через корпоративное отношение, субъектами которого с одной стороны являются члены саморегулируемой организации, выступающие в качестве коллегиального субъекта волеизъявления (общее собрание, постоянно действующий коллегиальный орган управления), а с другой стороны сама саморегулируемая организация как юридическое лицо в целом. При этом властным компетенциям коллегиальных органов управления при внутреннем корпоративном управлении соответствует обязанность исполнения их распоряжений только исполнительными и специализированными органами корпорации, но не самими ее членами. В отличие от этого субъектами внешнего корпоративного управления являются с одной стороны саморегулируемая организация как юридическое лицо, а с другой стороны – каждый конкретный, отдельно взятый, член этой некоммерческой корпорации. Во внешнем корпоративном управлении властными полномочиями наделена саморегулируемая организация, а ее члены исполняют роль субъектов, подчиненных властным распоряжениям корпорации.
Внешнее корпоративное управление в саморегулируемой организации исполняет роль способа достижения уставной цели некоммерческой корпорации, то есть реализации ее специальной правосубъектности. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 123.8 ГК РФ саморегулируемые организации создаются исключительно в организационно-правовой форме ассоциации (союза) и имеют целями координацию предпринимательской деятельности своих членов, а также представление и защиту их общих имущественных интересов. Систематическое толкование абз. 2 п. 1 ст. 123.8 ГК РФ и ч. 1 ст. 2 ФЗ о СРО позволяет сделать следующие выводы:
1) основной целью деятельности саморегулируемой организации как разновидности ассоциации (союза) является координация экономической (предпринимательской) деятельности своих членов;
2) содержание деятельности саморегулируемой организации составляют разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил;
3) следовательно, координация экономической деятельности саморегулируемой организацией состоит в разработке и установлении стандартов и правил предпринимательской или профессиональной деятельности ее членов, а также в осуществлении контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил. Представляется, что применение мер организационного (исключение члена саморегулируемой организации из состава ее членов) и дисциплинарного воздействия (ст. 10 ФЗ о СРО) должно включаться в содержание координации экономической деятельности саморегулируемой организации. Меры дисциплинарного воздействияпредставляют собой элемент частноправового аппарата принуждения, и они должны расцениваться в качестве способа оказания управляющего воздействия на члена саморегулируемой организации. Исключение члена саморегулируемой организации из состава ее членов за неисполнение или ненадлежащее исполнение установленных корпорацией требований, стандартов и правил как мера организационной ответственностипредставляется высшей формой санкциипри осуществлении координации экономической деятельности, поскольку при обязательном саморегулировании она практически означает необходимость прекращения осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующим субъектом, то есть отказ в «допуске к профессии». Поэтому данная функция саморегулируемой организации имеет непосредственное значение для целей формирования благоприятной конкурентной среды. В этой связи содержание категории «координация экономической деятельности» в отношении саморегулируемой организации должно быть дополнено включением в ее состав мер дисциплинарной и организационной ответственности.
Таким образом, содержанием координации экономической деятельности саморегулируемой организацией является разработка и установление стандартов и правил предпринимательской или профессиональной деятельности в отношении ее членов, осуществление контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил, а также применение к их нарушителям мер дисциплинарного и организационного воздействия. Из данного определения практически следует, что координацией экономической деятельности не охватывается только хозяйственная деятельность саморегулируемой организации, которая не относится к компетенции общего собрания членов саморегулируемой организации и ее постоянно действующего коллегиального органа управления, а также ее специализированных органов.
4. Юридическая доктрина подтверждает корпоративный характер саморегулирования, осуществляемого саморегулируемой организацией. Однако, рассматривая саморегулируемую организацию в качестве регулятора экономических отношений, исследователями подчеркивается, что «любой экономический регулятор содержит элементы администрирования, управления» [589 - См.: Губин Е.П. Правовые проблемы государственного регулирования рыночной экономики и предпринимательства: Дис…. д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 335; Лескова Ю.Г. Концептуальный подход к формированию системы саморегулирования в корпоративном праве // Гражданское право. 2013. № 1. С. 11.], но не акцентируется внимание на правовой природе этого управления. Ю.Г. Лескова противопоставляет саморегулирование в форме саморегулируемой организации с одной стороны корпоративному управлению, существующему внутри юридического лица, а с другой стороны – государственному управлению, подчеркивая, что «в современных условиях на основе частных и публичных интересов различается публичная и частная власть, соответственно функционирование власти осуществляется на двух уровнях социальной структуры общества: публичном и частном. И если публичная власть имеет форму проявления – управление, то частная власть – саморегулирование» [590 - Лескова Ю.Г. Концептуальный подход к формированию системы саморегулирования в корпоративном праве // Гражданское право. 2013. № 1. С. 13.]. Такой подход требует признания за саморегулированием правовой природы, совершенно отличной от управления в принципе, что приводит автора к заключению о том, что основу саморегулирования, осуществляемого саморегулируемой организацией, составляет особый вид правоотношения СРО с государством, возникающего «из факта неисполнения публичных функций», что требует пересмотра даже содержания гражданской правоспособности саморегулируемой организации, основанной на обязательном саморегулировании. Ю.Г. Лескова пишет: «…правовая природа СРО “перерождается”, если угодно – “трансформируется”, и приобретает иное качество, приближенное к публичной власти (в этом случае СРО не может быть поставлено в положение только частного лица). СРО становится средством государственной организации предпринимательских отношений, а ее участие основывается на специальном публично-правовом статусе властного участника, основанного на его компетенции, а не на общей гражданской правоспособности(выделено мною. – М.Е.) (что отличает такую организацию от СРО, основанных на добровольном членстве)» [591 - Там же. С. 13.].
Представляется, что у саморегулируемой организации нет и не может быть ни публичных интересов, ни, тем более, публичных функций, поскольку она представляет перед государством частноправовые интересы своих членов (п. 5 ч. 1 ст. 6 ФЗ о СРО). У саморегулируемой организации отсутствуют властные публичные компетенции. Власть саморегулируемой организации в отношении своих членов действительно существует и составляет основу координации их экономической деятельности, но она имеет сугубо частноправовой характер, основанный на властных компетенциях саморегулируемой организации во внешнем корпоративном управлении.Поэтому для организации координации деятельности своих членов саморегулируемая организация не нуждается ни в «трансформации» своей власти, ни в ее «перерождении».
Средством государственной организации предпринимательских отношений является не какое-либо специальное правоотношение, возникающее между государством и саморегулируемой организацией, и не трансформация ее правоспособности, а тот правовой режим, который установлен государством в отношении того или иного вида предпринимательской или профессиональной деятельности. Особенность этого режима заключается в том, что он должен быть реализован исключительно через органы саморегулируемой организации, то есть путем осуществления коллективного волеизъявления членами саморегулируемой организации при установлении требований стандартов и правил осуществления их предпринимательской деятельности в рамках, регламентированных государством в отношении данного вида деятельности, а также посредством проведения последующего коллегиального контроля за соблюдением этих требований.
В этом случае нельзя говорить о том, что саморегулируемая организация обладает особой правосубъектностью, базирующейся на ее «специальном публично-правовом статусе властного участника, основанного на его компетенции, а не на общей гражданской правоспособности» [592 - Там же. С. 13.]. Компетенции саморегулируемой организации, вне зависимости от того является саморегулирование добровольным или обязательным, всегда основаны не на публичных властных компетенциях, а на частных властных компетенциях, не установленных государством в виде позитивных прав, а возникающих в процессе исполнения обязанными субъектами предписанных законом юридических обязываний.
Самое существенное, что правовая природа этих компетенций заключается не в том, что они «делегируются» [593 - См.: Павлодский Е.А. Саморегулируемые организации: Мода или тенденции // Право и экономика. 2003. № 3. С. 76; Он же: Саморегулируемые организации России // Журнал российского права. 2009. № 1. С. 37; Журина И.Г. Гражданско-правовой статус саморегулируемых организаций в Российской Федерации: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2009. С. 16; Мрясова Ю.Р. Саморегулирование в системе государственного регулирования // Предпринимательское право. 2009. № 1. С. 49; Доронина Е.Г. Управление в системе банкротства: частноправовые и публично-правовые аспекты правового регулирования: Автореф. дис…. докт. юрид. наук. М., 2010. С. 13.] государством, а в том, что для членов некоторых предпринимательских и профессиональных сообществ государством устанавливается обязанность формирования субординационной частноправовой системы управления между группой участников хозяйственного оборота [594 - В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 3 ФЗ о СРО, если федеральными законами в отношении саморегулируемых организаций, объединяющих субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности не установлено иное, минимальное количество лиц, объединенных в составе саморегулируемой организации в качестве ее членов, должно быть не менее двадцати пяти субъектов предпринимательской деятельности или не менее ста субъектов профессиональной деятельности определенного вида.] и специально создаваемым ими же частноправовым субъектом в виде некоммерческой корпорации,который благодаря их коллективно согласованным волеизъявлениям, направленным как на формирование данного юридического лица, так и на установление системы требований для членства и деятельности в составе саморегулируемой организации, самими членами корпорации наделяется властными полномочиями, которые саморегулируемая организация вправе реализовывать по отношению к ним же. Обязательный состав компетенций устанавливается ФЗ о СРО, но их перечень открыт. Члены саморегулируемой организации вправе диспозитивно наделить корпорацию большим объемом властных компетенций, чем это устанавливается законом (например, возможностью применения мер имущественной ответственности в отношении членов саморегулируемой организации, применения солидарной ответственности по деликтным обязательствам и т. п.). Власть, которой в итоге обладает саморегулируемая организация, – это не «трансформированная» публичная власть, а сугубо частноправовая власть, в основе которой лежит корпоративное управленческое правоотношение, сторонами которого являются с одной стороны саморегулируемая организация (как властный субъект), а с другой стороны – члены саморегулируемой организации (как субъекты, подчиненные этой власти).
Правовая сущность власти саморегулируемой организации по отношению к своим членам– это корпоративная власть, которая реализуется через корпоративное управление как способ осуществления властных компетенций корпорации. Поэтому в правовом статусе саморегулируемой организации отсутствует «двойная природа» [595 - Д.А. Петров указывает, что «саморегулируемые организации арбитражных управляющих обладают двойственной правовой природой: с одной стороны, это некоммерческие организации, а с другой – с даты включения в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих они приобретают особый публично-правовой статус саморегулируемой организации арбитражных управляющих». (См.: Петров Д.А. К вопросу о публично-правовой природе деятельности членов саморегулируемых организаций // Гражданское право. 2013. № 1. С. 17). В.С. Белых, оценивает правовое положение саморегулируемой организации следующим образом: «… если бороться за чистоту цивилистического типа регулирования, ответ ясен: необходимо устранить эту двойную природу (саморегулируемой организации. – М.Е.). Напротив, если повернуться в очередной раз лицом к рыночной экономике, указанное сочетание частно– и публично-правовых начал – желаемый результат социального прогресса общества» (См.: Белых В.С. К вопросу о юридическом лице публичного права // URL: http: http://www.bmpravo.ru/show_stat.php?stat=544 (дата обращения – 15.05.2014).], как на это указывается в литературе, сама саморегулируемая организация ни в каком ее варианте не может быть причислена к разновидности «публичной корпорации» [596 - См.: Романовская О.В. Публичные корпорации в российском праве. М., 2010. С. 254; Романовская О.В. Конституционно-правовые основы организации и деятельности профессиональных публичных корпораций в РФ: Автореф. дис…. д-ра юрид. наук. Казань, 2011. С. 11–12.], так как она не имеет и не может осуществлять публичных властных полномочий. Саморегулируемая организация – исключительно частноправовой субъект.
5. Вызывает интерес концепция частноправовой природы обязательного саморегулирования, предложенная Д.А. Петровым [597 - Петров Д.А. К вопросу о публично-правовой природе деятельности членов саморегулируемых организаций // Гражданское право. 2013. № 1. С. 15–20.]. Однако и она не лишена недостатков. По всей видимости, это связано с тем, что ученый в своих выводах опирается на позиции Конституционного суда РФ, не подвергая их сомнению. В результате, пытаясь обосновать совершенно верный вывод о частноправовой природе саморегулирования в целом и саморегулируемых организаций в частности, он приходит к заключениям, противоречащим его же гипотезе.
Суть частноправовой концепции саморегулирования, предлагаемой Д.А. Петровым, заключается в том, что в основе деятельности саморегулируемой организации лежит «общественно значимый» [598 - См.: Петров Д.А. Правовые и экономические предпосылки саморегулирования в сфере предпринимательства // Российский ежегодник предпринимательского (коммерческого) права. № 3. 2009 / под ред. д-ра юрид. наук, проф. В.Ф. Попондопуло. СПб.: Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2010. С. 207–212; Петров Д.А. К вопросу о публично-правовой природе деятельности членов саморегулируемых организаций // Гражданское право. 2013. № 1. С. 18.], а не публичный интерес, что позволяет отграничить такую некоммерческую корпорацию от иных субъектов права, выполняющих публичные функции. Однако данный тезис сразу же входит в противоречие с другими положениями концепции. В частности, автор постоянно возвращается к идее, что саморегулируемая организация реализует именно публичные функции, например: «члены саморегулируемых организаций как субъекты экономической деятельности… осуществляют… публичные функции, не осуществляя при этом государственно-властных полномочий» [599 - Петров Д.А. К вопросу о публично-правовой природе деятельности членов саморегулируемых организаций // Гражданское право. 2013. № 1. С. 16.]; при осуществлении обязательного саморегулирования специально создающийся для этого субъект «по сути, выполняет публичную функцию, поскольку уже не частный, а публичный интерес лежит в основе этого процесса» [600 - Там же. С. 16.]; «саморегулируемые организации арбитражных управляющих выполняют публично-правовые функции, которыми обычно не наделяются субъекты гражданского права» [601 - Там же. С. 17.]. Все эти выводы приводят к заключению, что автор, провозглашая частноправовую природу саморегулируемой организации, все же не видит ее в качестве таковой в абсолютном значении, полагая, что в некоторых случаях возможны исключения из этого правила.
Представляется, что у саморегулируемой организации в принципе нет, и даже умозрительно не может быть, наличия публичного интереса в их деятельности. Более того, у субъектов, осуществляющих конкретный вид предпринимательской или профессиональной деятельности, вообще отсутствует интерес в объединении в саморегулируемую организацию. Если бы обязанность их объединения в саморегулируемую организацию не была императивно предписана законом, то такие субъекты осуществляли бы ее свободно на основе прямой конкуренции. Установление ограничений по «допуску к профессии» определяется наличием серьезных политико-правовых оснований, связанных со спецификой конкретных видов предпринимательской или профессиональной деятельности. В случае саморегулируемой организации такие ограничения проявляются в установлении особого режима создания и функционирования некоммерческой корпорации со специальной правосубъектностью. Создание такого юридического лица является обязанностью его членов, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 2 ФЗ о СРО саморегулирование осуществляется на условиях объединения субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемые организации.
Думается, что, прежде всего, указанные несоответствия концепции Д.А. Петрова определяются весьма спорными, на мой взгляд, позициями Конституционного суда Российской Федерации (КС РФ), и, в первую очередь, основополагающего постановления КС РФ № 12-П [602 - Постановление Конституционного Суда РФ от 19Л2.2005 N 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева» // Собрание законодательства РФ. 2006. № 3. Ст. 335.] от 19 декабря 2005 г., пункт 2 которого провозглашает саморегулируемые организации арбитражных управляющих в качестве публично-правовых субъектов, призванных выполнять в сфере общественных отношений, связанных с институтом банкротства, функции саморегулирования в интересах общества, кредиторов и должников. Представляется, что корень заблуждения КС РФ в оценке правовой природы саморегулирования заключается в том, что высшая судебная инстанция, отталкиваясь от положений статей 32 (часть 1), 34 (часть 1) и 37 (часть 1) Конституции Российской Федерации, рассматривает деятельность по саморегулированию в качестве разновидности реализации субъективного права, заключающегося в том, что частноправовые субъекты вправе принимать непосредственное участие в управлении делами государства, в том числе в экономической сфере, на началах самоорганизации, самоуправления и саморегулирования. КС РФ представляет разработку и установление саморегулируемой организацией обязательных для своих членов правил профессиональной деятельности в качестве субъективного права (меры юридической возможности), несмотря на то что систематическое толкование частей 1 и 2 ст. 2 ФЗ о СРО позволяет сделать вывод, что саморегулирование, предусматриваемое ФЗ о СРО, представляет собой не позитивное право, а юридическое обязывание (то есть меру юридического долженствования),адресатами которого являются субъекты предпринимательской и профессиональной деятельности. Правовые основы единого рынка для конкретного вида экономической деятельности устанавливаются государством в виде системы дозволений, обязываний и запретов (правового режима), а члены предпринимательского сообщества, подпадающие под действие такого режима, обязаны придерживаться его регулирующего воздействия. И если такой режим предполагает необходимость создания хозяйствующими субъектами саморегулируемой организации, разрабатывающей и устанавливающей обязательные для своих членов правила профессиональной деятельности, то создание и деятельность такой корпорации представляет собой исполнение обязанностей, установленных государством, и подчинение правовому режиму, а не реализацию свободы экономической деятельности, как на это указывает КС РФ. Строго говоря, обязательное саморегулирование – это проявление ограничения свободы экономической деятельности, а не свободная автономная от государства деятельность частноправовых субъектов.
Это подтверждается и тем, что КС РФ в этом же положении Постановления указывает на наличие у государства конституционных полномочий влиять на содержание правовых норм, принимаемых саморегулируемыми организациями, посредством судебного нормо-контроля, а также иным образом (статья 46, часть 1; статья 120, часть 2; статья 129, часть 5 Конституции Российской Федерации). Сам по себе факт необходимости судебного (или иного, например, прокурорского) контроля или надзора за деятельностью саморегулируемой организации подчеркивает приоритет государственного регулирования над саморегулируемыми процессами в сфере данных общественных отношений. Судебный контроль необходим именно для установления соответствия деятельности саморегулируемой организации тем требованиям, которые предъявляет к ней конкретный правовой режим, установленный государством для регулирования того или иного вида предпринимательской или профессиональной деятельности. Судебный контроль – это средство государственного регулирования, одно из средств ограничения свободы частноправовых субъектов, поскольку их деятельность может быть признана не соответствующей требованиям закона и прекращена решением суда.
Таким образом, саморегулируемая организация, а, тем более, ее члены, не осуществляют публичных функций. Саморегулируемая организация обязана осуществлять тот минимум функций, который предписан ей государством для каждого конкретного вида профессиональной или предпринимательской деятельности. Вне действия установленных государством ограничений, ее деятельность совершенно свободна, поэтому саморегулируемая организация действует в рамках диспозитивного правового режима («разрешено все, кроме прямо запрещенного или обязывающего»).
Не вызывает сомнения, что функции, которые выполняет в обороте саморегулируемая организация, направлены на удовлетворение «общественно значимого» интереса. Значимость этого интереса очевидна для хозяйствующих субъектов – членов саморегулируемой организации, поскольку без ее формирования и создания правил и стандартов своей экономической деятельности в определенных сферах предпринимательской и профессиональной деятельности, эта деятельность окажется неправомерной. Но и значимость публичного интереса также вполне рельефна: 1) государство устанавливает правовой режим формирования и деятельности саморегулируемой организации; 2) формирует режим контроля над ее деятельностью; 3) обеспечивает государственное воздействие на отношения свободных субъектов хозяйственной деятельности в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ); 4) перемещает ответственность за соблюдение установленного правового режима на плечи самих субъектов предпринимательской деятельности, обеспечивая функционирование компенсационных фондов и систем страхования ответственности. В итоге создается модель, когда государство, несколько «отстраняясь» от прямого регулирования отношений с каждым из конкретных хозяйствующих субъектов, вместе с тем сохраняет возможность формирования правовых границ их деятельности и эффективного контроля над ней.
Поэтому, несмотря на то что фактически саморегулируемая организация не выполняет функций публичного характера, ее деятельность имеет эффект удовлетворения публичного интереса, хотя прямо на удовлетворение этого интереса деятельность саморегулируемой организации не направлена. Необходимо отграничивать действия, направленные на удовлетворение публичного интереса (например, установление правового режима для саморегулируемых организаций законодателем), от действий по реализации публичных обязываний (например, деятельность саморегулируемой организации по созданию правил и стандартов деятельности для своих членов). Действие государства по выдаче лицензии – это публичная функция компетентного органа государственной власти, выполняющего публичную функцию, а действие хозяйствующего субъекта по получению лицензии (с учетом соблюдения всех необходимых для этой цели процедур, предусмотренных законодательством для каждого конкретного вида предпринимательской или профессиональной деятельности) есть разновидность исполнения частноправовым субъектом юридической обязанности, установленной законом. Точно такую же природу имеет и деятельность саморегулируемой организации по «допуску к профессии». Но это не публичная функция, а исполнение обязанности по государственному регулированию предпринимательских отношений, в результате которой реализуется публичный интерес.
Однако реализация публичного интереса не должна отождествляться с выполнением публичной функции. Исследуя правовую природу аудиторской деятельности, КС РФ указал, что «хотя выбор аудиторской организации и оплата оказываемых ею услуг осуществляются на коммерческой основе в рамках гражданско-правового договора, т. е. опосредуются частно-правовой формой, по своим целям, предназначению и функциям обязательный аудит проводится в интересах неопределенного круга лиц и государства, т. е. в общественном интересе…Проводящее обязательный аудит юридическое лицо заключает договор об оказании аудиторских услуг в качестве корпорации частного права, т. е. в рамках предпринимательской деятельности; вместе с тем такое юридическое лицо имеет особый статус: оно создается специально и исключительно для осуществления аудиторской деятельности, не может заниматься никакой иной предпринимательской деятельностью и, осуществляя обязательный аудит, по сути, выполняет публичную функцию, поскольку уже не частный, а публичный интерес лежит в основе этого процесса» [603 - Пункт 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 1 апреля 2003 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 7 Федерального закона “Об аудиторской деятельности” в связи с жалобой гражданки И.В. Выставкиной» // Собрание законодательства РФ. 2003. № 15. Ст. 1416.].
Необходимо подчеркнуть, что реализация публичного интереса еще не означает исполнения лицом, реализующим этот интерес, некой «публичной функции». Строго говоря, в этом случае необходимо будет признать, что всякое лицо, придерживающееся запретов и исполняющее обязывания, предусмотренные тем или иным режимом правового регулирования, выполняет публичные функции. Такое положение абсурдно и противоречит существу государственного (в том числе и гражданско-правового) регулирования. Исполнение публичных функций становится возможным только при условии обладания субъектом публичными правомочиями. Но обладание такими правомочиями одновременно приводит к тому, что субъект перестает иметь правовой статус частноправового субъекта, а становится носителем публичной правосубъектности, на что и указывает в своем Постановлении высшая судебная инстанция.
Но если строго придерживаться позиции, что некоммерческая корпорация (например, осуществляющая аудит или иной вид обязательной деятельности) публичными полномочиями не обладает, то ее деятельность следует расценивать не в качестве реализации публичной функции, а как исполнение обязываний, предписанных государством, в специальном правовом режиме, сформированном для регулирования конкретного вида предпринимательской или профессиональной деятельности. На удовлетворении публичного интереса построены практически все основные модели государственного регулирования предпринимательской деятельности, поскольку установление государством специального правового режима всегда имеет строгие политико-правовые основания. Именно исполнение указанных обязанностей, а не реализация несуществующих публичных полномочий, и является способом реализации публичного интереса.
И совершенно не случайно, что точно так же, как и в примере с правовым регулированием отношений с участием арбитражных управляющих, в случае аудиторской деятельности государство формирует специальную модель защиты потребителей, устанавливая систему правовых ограничений для аудиторских компаний и аудиторов – физических лиц, как-то: обязанность страхования рисков ответственности за нарушение договора, а также осуществление возложенной на Правительство РФ и определяемый им уполномоченный орган исполнительной власти функции государственного регулирования аудиторской деятельности, в том числе посредством различных способов контроля (система проверки качества работы аудиторских организаций внешними проверяющими, лицензирование аудиторских организаций, аттестация на право осуществления аудиторской деятельности, аккредитация профессиональных аудиторских объединений и т. п.) [604 - Пункт 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 1 апреля 2003 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 7 Федерального закона “Об аудиторской деятельности” в связи с жалобой гражданки И.В. Выставкиной» // Собрание законодательства РФ. 2003. № 15. Ст. 1416.].
Публичный характер процедур банкротства не может вызывать никаких сомнений. На это указал КС РФ в Постановлении № 14-П от 22 июля 2002 года, постановив, что «процедуры банкротства носят публично-правовой характер, они предполагают принуждение меньшинства кредиторов большинством, а потому, вследствие невозможности выработки единого мнения иным образом, воля сторон формируется по другим, отличным от искового производства, принципам. В силу различных, зачастую диаметрально противоположных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, законодатель должен гарантировать баланс их прав и законных интересов, что, собственно, и является публично-правовой целью института банкротства» [605 - Постановление Конституционного Суда РФ от 22.07.2002 № 14-П «По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона “О реструктуризации кредитных организаций”, пунктов 5 и 6 статьи 120 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” в связи с жалобами граждан, жалобой региональной общественной организации “Ассоциация защиты прав акционеров и вкладчиков” и жалобой ОАО “Воронежское конструкторское бюро антенно-фидерных устройств”» // СЗ РФ. 05.08.2002. № 31. Ст. 316.].
Однако признание публично-правового статуса арбитражного управляющего только на основании того, что у него имеется ряд прав, установленных п. 1 ст. 20.3 ФЗ о банкротстве [606 - Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 28.10.2002. № 43. Ст. 4190.], как на это указывает КС РФ в п. 3 Постановления № 14-П, совершенно неприемлемо, тем более, что содержание этих прав имеет сугубо организационный характер и не содержит публично-правовых властных компетенций (созывать собрание кредиторов; созывать комитет кредиторов; обращаться в арбитражный суд с заявлениями и ходатайствами; получать вознаграждение; привлекать на договорной основе иных лиц; запрашивать необходимые сведения о должнике и т. д.). Обязанности, возлагаемые на арбитражного управляющего пунктом 2 ст. 20.3 ФЗ о банкротстве, также содержат в себе властные полномочия, что вполне закономерно, так как по своей правовой природе они представляют собой именно юридические обязывания, а не властные компетенции. Исполнение этих обязанностей, действительно, направлено на поддержание публично-правового режима института банкротства. Решения арбитражного управляющего, действительно, являются обязательными и влекут правовые последствия для широкого круга лиц, на чем и акцентирует внимание КС РФ. Однако обязательность исполнения решений арбитражного управляющего иными лицами совершенно не означает того, что ему «делегируются» властные полномочия, и он приобретает статус публично-правового субъекта, ибо его решения сами по себе являются результатом исполнения предписанных арбитражному управляющему обязанностей. Иные лица становятся обязанными исполнять решения арбитражного управляющего не потому, что он по отношению к ним обладает властными правомочиями, а потому, что эта обязанность для этих лиц, так же как и для арбитражного управляющего, предписана правовым режимом института банкротства, установленным государством в целях удовлетворения публичного интереса.
В этой связи нельзя также согласиться с другим выводом КС РФ о том, что «создание саморегулируемых организаций арбитражных управляющих практически одновременно с отказом от лицензирования деятельности арбитражных управляющих означает, что государство переложило на эти организации часть своих, публично-правовых, функций» (п. 3.1. Постановления КС РФ № 14-П). Ограничение вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства, в том числе прекращение избыточного государственного регулирования, совместно с развитием системы саморегулируемых организаций в области экономики, предусмотренные Указом Президента РФ № 824 от 23 июня 2003 г. [607 - Указ Президента РФ от 23.07.2003 № 824 «О мерах по проведению административной реформы в 2003–2004 годах» // СЗ РФ. 28.07.2003. № 30. Ст. 3046.], совершенно не означает, что эти процессы должны осуществляться путем делегирования публичных полномочий частноправовым субъектам. Напротив, свобода предпринимательства и экономической деятельности является основой метода гражданско-правового регулирования. Поэтому отказ государства от проведения лицензирования в отдельных сферах предпринимательской и профессиональной деятельности совершенно не означает, что оно возложило эти функции на саморегулируемые организации субъектов, осуществляющих этих виды деятельности. Государство, отказываясь от непосредственного регулирования «допуска к профессии» и сознавая свою ответственность за такое «самоустранение» и возможные неблагоприятные последствия отсутствия регулирования в данных сферах хозяйственной деятельности, возлагает обязанности по такому регулированию на профессиональные сообщества предпринимателей. Такой подход позволяет существенно сократить государственные издержки, связанные с обеспечением непосредственного участия государства в процессе выдачи лицензий, переложить ответственность (включая гражданско-правовую, например, деликтную ответственность) за принятие решений о «допуске к профессии» на профессиональные сообщества, но при этом также сохранить за собой контрольные функции, действие которых распространяется уже не на каждого отдельного хозяйствующего субъекта, а на некоммерческие корпорации, созданные в целях поддержания установленного государством публичного правового режима организации конкретного вида предпринимательской или профессиональной деятельности.
При определении сферы предпринимательской деятельности, в которой возможно применение модели управления с использованием саморегулируемых организаций, играют роль два фактора. Во-первых, это исторический фактор, который определяется сохранившимися до настоящего времени пережитками административно-командной системы советского периода, когда государство имело монополию на правовое регулирование любых хозяйственных отношений. Во-вторых, это рыночно-экономический фактор, суть которого заключается в том, что то или иное профессиональное сообщество в достаточной степени подготовлено для того, чтобы взять на себя коллективную ответственность за осуществление саморегулирования в конкретной области хозяйственной деятельности. Совершенно очевидно, что были и будут оставаться такие сферы предпринимательской деятельности, от непосредственного регулирования которых государство не может и не должно устраняться (например, торговля оружием, психотропными препаратами, регулирование деятельности естественных монополий и т. п.).
В п. 3.2. Постановления КС РФ № 14-П высшая судебная инстанция пытается в качестве обоснования публичности саморегулируемых организаций арбитражных управляющих привести довод, что функция контроля профессиональной деятельности своих членов в части соблюдения требований ФЗ о банкротстве и установленных саморегулируемой организацией правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего является результатом определенной модификации контрольной деятельности государства в области финансового оздоровления и банкротства, на основании чего КС РФ делает вывод о том, что обязанность по контролю деятельности арбитражных управляющих саморегулируемой организацией имеет публичный характер. Следует возразить, что любая обязанность, нормативно установленная законодателем, всегда в определенном смысле имеет публичный характер. Но наличие у субъекта обязанностей, предписанных ему законом, не означает исполнение им некой публичной функции. Ведь ни у кого не вызовет сомнения, что гражданин, приобретший в собственность недвижимость, осуществляя ее государственную регистрацию, при этом не выполняет публичную функцию. Он совершенно определенно действует в общественно значимом интересе, придерживаясь предписаний того правового режима, который установлен законодателем в соответствии с тем видом имущества, которое приобрел гражданин. То же можно отнести и к деятельности по контролю своих членов саморегулируемой организацией, которая, действуя в общественном интересе, исполняет предписанные законом юридические обязывания. Это совершенно не означает, что она при этом реализует публично-властные полномочия. Контрольная функция саморегулируемой организации построена на управленческом субординационном отношении, имеющем сугубо частноправовой характер, в основании которого лежит корпоративное управление, а не публично-правовые компетенции. Отчасти это подтверждает и сам КС РФ, указывая, что правила проверки саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих деятельности своих членов разрабатываются не саморегулируемыми организациями самостоятельно, а Правительством Российской Федерации согласно п. 2 статьи 29 ФЗ о банкротстве [608 - Постановление Правительства РФ от 25.06.2003 N 366 «Об утверждении Правил проведения саморегулируемой организацией арбитражных управляющих проверки деятельности своих членов» // СЗ РФ. 30.06.2003. № 26. Ст. 2663].
Таким образом, необходимо сделать следующий вывод. Саморегулируемая организация в момент своего создания приобретает не статус публично-правового субъекта, а правовой статус некоммерческой корпорации со специальной правосубъектностью. Целью деятельности саморегулируемой организации является исполнение обязываний, установленных в отношении нее государством, которые могут отличаться определенной спецификой в зависимости от вида предпринимательской и профессиональной деятельности, осуществляемой ее членами. Существом целевой деятельности саморегулируемой организации как разновидности ассоциации (союза), действующей согласно ст. 123.8 ГК РФ, является координация экономической деятельности ее членов. Деятельность саморегулируемой организации направлена не во внешний гражданский оборот, а, в первую очередь, на деятельность ее членов.
Саморегулируемая организация действует в условиях ограничения свободы, в рамках специального правового режима, установленного для нее государством. Она лишь исполняет предписанные ей обязанности и придерживается установленных законом запретов, но свободна в выборе определения условий своей деятельности в рамках данных правовых ограничений. «Общественно значимая» функция деятельности саморегулируемой организации заключается не в том, что она создает своей деятельностью специальный правовой режим для своих собственных членов, а в том, что она надлежащим образом реализует публичную программу правового регулирования уже сформированную государством как для нее, так и для ее членов. Саморегулируемая организация свободна в выборе условий и содержания правил и стандартов деятельности для своих членов равно настолько, насколько ее ограничивает в этом публичный правовой режим. Можно полностью согласиться с выводом Д.А. Петрова, что государственное регулирующее воздействие на саморегулируемые организации не выходит за рамки обычного упорядочения общественных отношений законодательными средствами [609 - Петров Д.А. К вопросу о публично-правовой природе деятельности членов саморегулируемых организаций // Гражданское право. 2013. № 1. С. 19.].
§ 4. Корпоративный контроль как основание координации экономической деятельности в группе лиц
4.1. Критерии формирования корпоративного контроля внутри группы лиц по антимонопольному законодательству Российской Федерации
4.1.1. Содержание категории «группа лиц» как объекта координации экономической деятельности
Категория «группа лиц» для целей правового регулирования координации экономической деятельности стала использоваться в российском законодательстве с начала 90-х годов.В частности, это понятие появилось в Положении о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденное постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. № 78.
В указанном документе использовались понятия: «группа лиц (на праве общей совместной собственности)», «группа юридических лиц, связанных между собой соглашением или контролирующих имущество друг друга». Положением было определено, что порядок и правила признания юридических лиц, контролирующими имущество друг друга, определяет Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур.
Данный орган в 1994 году в Инструкции о порядке контроля за приобретением паев, долей участия товариществ и простых именных акций акционерных обществ и порядке признания лиц, контролирующих имущество друг друга, утвержденной приказом ГКАП РФ от 18 января 1994 г. № 5.
Пункт 7 этого документа указывал, что юридическими лицами, контролирующими имущество друг друга, признаются юридические лица, способные осуществлять непосредственный контроль над деятельностью друг друга посредством: а) владения одним юридическим лицом в уставном капитале другого юридического лица более 25 процентов акций, паев или долей участия; б) владения одним юридическим лицом акциями, обеспечивающими более 50 процентов голосов акционеров другого юридического лица, то есть контрольным пакетом акций; в) наличия не менее одной четверти одних и тех же физических лиц в выборных органах управления разных юридических лиц.
В последующем это понятие было закреплено в антимонопольном законе (в соответствии с Федеральным законом от 25 мая 1995 г. № 83-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”»). Анализ изменений, внесенных в 1995 г., показывает, что это понятие стали использовать для целей учета при принятии тех или иных решений антимонопольными органами экономических связей, в которых состоит заинтересованный субъект. Учет таких связей обеспечивал принятие обоснованных решений, позволял учитывать возможность координации деятельности экономически формально независимого субъекта другим субъектом.
Как правильно отмечалось исследователями (А.Г. Цыганов) «при анализе рынка во многих случаях оказывается, что ни один хозяйствующий субъект в отдельности не занимает доминирующего положения. Более того, его доля на рынке составляет менее 35 процентов, следовательно, данный субъект не может ни доминировать на рынке, ни совершать при этом монополистические действия. Однако более тщательное рассмотрение ситуации с использованием признаков отнесения хозяйствующих субъектов в одной группе лиц позволяет достоверно определить структуру рынка и уровень концентрации, установить факты доминирования и при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства обоснованно принимать меры по их пресечению и устранению» [610 - Конкурентное право / под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М.: Логос, 1999. С. 28.].
В 1998 г. (в связи с принятием Федерального закона от 6 мая 1998 г. № 70-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”») определение группы лиц подверглось существенной корректировке. Сравнение двух редакций (Таблица 1) показывает, что законодатель довольно существенно расширил рамки понятия «группа лиц», постаравшись учесть максимально возможный круг связей лица.
Следует обратить внимание и на то, что в 1998 г. в антимонопольный закон было введено понятие «аффилированные лица». Причем соотношение этих двух понятий («группа лиц» и «аффилированные лица») было не вполне ясным. Некоторые исследователи прямо указывали, что «закон четко не разграничивает эти два понятия», что они «во многом пересекаются» [611 - Редькин И.В. Аффилированные лица по законодательству РФ: правовое регулирование, теория и практика // Юридический мир. 1998. № 11–12. С. 34–35.].
В последующем понятие группа лиц было значительно реформировано в связи с принятием Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», где ему была отведена целая статья (ст. 9).
В свою очередь, с момента принятия этого закона он в части регулирования группы лиц также претерпел значительные изменения: в 2009 г. (Федеральным законом от 17 июля 2009 г. № 164-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и отдельные законодательные акты Российской Федерации») и в 2011 г., когда статья 9 вообще была изложена в новой редакции (Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и отдельные законодательные акты Российской Федерации»). Сравнение различных редакций можно увидеть в Таблице 2. При анализе внесенных изменений нельзя не учитывать те цели, которые преследовал законодатель при изменении. В частности, в пояснительной записке проекту федерального закона № 576274-5 «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» (который впоследствии стал Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и отдельные законодательные акты Российской Федерации») прямо указывалось, что «законопроектом предлагается уточнить признаки отнесения лиц к группе лиц, согласно которым круг лиц, подлежащих к включению в группу лиц, существенно сужается по сравнению с действующей редакцией Закона о защите конкуренции… законопроект предлагает отказаться от таких связей, объединяющих лиц в одну группу, которые сложно установить в практическом применении Закона или которые в настоящее время не используются на практике».
При анализе развития понятия группа лиц в историческом разрезе нельзя не учитывать то, как это понятие регулировалось международными договорами и соглашениями, в которых участвует Российская Федерация, а именно речь идет о тех соглашениях, которые были заключены в целях развития евразийского экономического пространства.
Первым таким соглашением было Соглашение о единых принципах и правилах конкуренции (заключено в г. Москве 9 декабря 2010 г.), ратифицированное Федеральным законом от 11 июля 2011 г. № 185-ФЗ. В соответствии с указанным соглашением «группа лиц» определялась как «совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким» из указанных в нем признаков. Следует отметить, что перечень таких признаков в максимальной степени был приближен к российскому пониманию группы лиц. При этом в соглашении указывалось, что в законодательстве каждой участвующей в соглашении стороны «в целях реализации конкурентной политики» определение «группы лиц» может быть конкретизировано, в том числе в части значений размеров распоряжения (участия) акциями (долями) одного лица в уставном (складочном) капитале другого лица, при которых такое распоряжение (участие) признается группой лиц. Как видно, по существу соглашение не определяло в этом смысле каких-то существенных императивных положений и предполагало возможность существенного отступления от него положений национального законодательства.
Существенным отличием соглашения от российского внутреннего права стало то, что им было прямо закреплено теоретически обоснованное в нашей литературе положение о том, что «группа лиц рассматривается как единый хозяйствующий субъект (субъект рынка)».
В настоящее время в интересующей нас части действует иной документ – Договор о Евразийском экономическом союзе, подписанный в г. Астане 29 мая 2014 г., приложение № 19 к которому содержит Протокол об общих принципах и правилах конкуренции. Признаки, согласно которым лица входят в одну группу, указанные в данном протоколе совпадают с признаками, ранее установленными соглашением 2010 г. (сравнение см. в Таблице 3), с той, конечно, разницей, что признаки, указанные в соглашении учитывают те положения российского законодательства, которые были на момент принятия соглашения (2010 г.), а положения договора уже учитывают те изменения в регулировании российского законодательства, которые имелись на дату заключения договора, что хорошо видно из Таблицы 3. При этом существенного, концептуального различия признаки, закрепленные в обоих документах, не имеют. Как видно из Таблицы 3 осталось и главное положение о том, что группа лиц рассматривается как единый хозяйствующий субъект.Таким образом, это положение сегодня составляет положение российского законодательства в соответствии с правилами действия международных соглашений, закрепленными в Конституции Российской Федерации.
Положение о группе лиц как едином хозяйствующем субъекте существенно выделяет эту юридическую значимую взаимосвязь от иных юридически значимых взаимосвязей лиц, признаваемых российским законодательством. Как справедливо подчеркнуто в литературе, в группе лиц возникает «возможность проведения единой согласованной политики» [612 - Варламова А.Н. Конкурентное право России. М.: ИКД «Зерцало-М», 2008. С. 251.], именно поэтому рассмотрение действий каждого субъекта, входящего в группу не по отдельности, а с учетом существования других участников группы, является в полной мере правомерным.
Такое понимание группы лиц в полной мере нашло отражение в Законе о защите конкуренции, где группа лиц приравнивается к хозяйствующему субъекту для целей защиты конкуренции. Это нашло свое отражение во всех статьях закона. К примеру, приведем определения «недобросовестной конкуренции»: «любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц),которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации».
Используется это понятие в Законе о защите конкуренции и для того, чтобы дифференцировать регулирование определенных отношений. К примеру, вот в той же ст. 4 закона определение «координации экономической деятельности» (в узком смысле этого слова): «согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектови не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов». Как видно, само вхождение лица в группу исключает по логике этого определения возможность рассмотрения его в качестве координирующего лица (в узком значении этого слова).
Говоря об использовании понятия «группа лиц», надо понимать, что оно представляет собой попытку учета определенных и весьма конкретных видов связей лиц между собой, используемых для вполне конкретных целей (защиты конкуренции). Российское право знает множество иных определений, созданных для регулирования последствий тех или иных отношений связанностидвух и более субъектов, которая (ситуация) может повлиять на отношения одного из субъектов такой «связанности» с третьими лицами, с которыми в свою очередь, связан другой субъект «связанности», на права и обязанности таких третьих лиц [613 - Подробнее см.: Габов А.В. Проблемы определения отношений аффилированности // Государство и бизнес в системе правовых координат: Монография / А.В. Габов, В.Н. Литовкин, О.В. Гутников и др.; отв. ред. А.В. Габов. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации: ИНФРА-М, 2014; Габов А.В. Регулирование аффилированности в гражданском законодательстве: проблемы и перспективы // Сборник научно-практических статей Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом». Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. Юридический факультет им М.М. Сперанского (23 апреля 2014 года, г. Москва) / под общ. ред. С.Д. Могилевского, М.А. Егоровой М.: Юрист, 2014.].
Количество таких понятий довольно значительно: «банковская группа» и «банковский холдинг» [614 - Статья 4 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».], «страховая группа» [615 - Статья 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации».], «взаимозависимые лица» [616 - Статья 20 и статьи Раздела V.1 НК РФ.], «зависимое общество» и «преобладающее (участвующее) общество», «взаимное участие хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга» [617 - Статья 106 ГК РФ.], «дочернее хозяйственное общество» и «основное общество» [618 - Статья 105 ГК РФ. Для целей регулирования здесь часто указывается чье (какого лица, лиц) основное участие учитывается. Приведем для примера фрагмент ст. 1 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»: «Настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг: 1) государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов; 2) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 1 настоящей части юридическим лицам; 3) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 2 настоящей части дочерним хозяйственным обществам…».], «контроль» [619 - Статья 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации», ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции», Международный стандарт финансовой отчетности (IFRS) 10 «Консолидированная финансовая отчетность», введенный в действие на территории Российской Федерации Приказом Минфина России от 18 июля 2012 г. № 106н «О введении в действие и прекращении действия документов Международных стандартов финансовой отчетности на территории Российской Федерации».] и производные от него слова: «контролирующее лицо» и «подконтрольное лицо», «прямой контроль» и «косвенный контроль» [620 - Статья 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», ст. 187.12 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», Соглашение о единых принципах и правилах конкуренции (Заключено в г. Москве 9 декабря 2010 г.) и проч.], «значительное влияние» [621 - Статьи 62 и 74 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации», Международный стандарт финансовой отчетности (IAS) 28 «Инвестиции в ассоциированные и совместные предприятия», введенный в действие на территории Российской Федерации Приказом Минфина России от 18 июля 2012 г. № 106н.] и т. д. Следует заметить, что часть этих понятий оперирует схожими признаками, а некоторые используют другие понятия для указания соответствующих признаков (к примеру, объяснение аффилированности через участие в группе лиц).
Отмечая в целом отсутствие здесь системного подхода в нашем законодательстве, искусственность выделения многих таких понятий, их «пересечения» друг с другом, тем не менее нельзя не отметить, что «группа лиц» выделяется довольно понятным ареалом использования, что не позволяет говорить о неопределенности или противоречивости этого понятия.
Таблица 1
Таблица 2
Таблица 3
4.1.2. Доктринальные системы оснований систематизации группы лиц
Научная юридическая доктрина в целях применения антимонопольного законодательства акцентирует внимание на нескольких основных признаках, присущих группе лиц. Д.А. Петров характеризует группу лиц как «совокупность юридических и физических лиц (ст. 9 ЗоЗК), определяемую в силу соответствия закрепленным законом способов контроля и влияния друг на друга» [622 - Петров Д.А. Антимонопольное законодательство: Теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012. С. 29.]. Ю.В. Шмелева рассматривает группу лиц в качестве самостоятельного субъекта рынка, который в целях антимонопольного законодательства представляет собой устойчивое формирование, способное вести координированную политику на определенном рынке [623 - См.: Шмелева Ю.В. Понятие группы лиц в антимонопольном законодательстве Российской Федерации // Акционерное общество: Вопросы корпоративного управления. 2008. № 2.]. На признаке консолидации разрозненных субъектов в составе группы лиц на основе принципа контроля и влияния делают акцент и иные авторы [624 - См.: Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М.: Городец-издат, 2002. С. 44; Ткачев А., Богомолов Ю. Понятие «группа лиц» // Журнал для акционеров. 2000. № 4. С. 24; Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций / Под ред. С.В. Запольского. М.: Статут, 2011. С. 56.]. В других исследованиях группа лиц рассматривается в качестве «одной из разновидностей предпринимательских объединений, в состав которого входят коммерческие организации (индивидуальные предприниматели), связанные отношениями экономической зависимости и управленческого контроля» [625 - Шиткина И.С. Предпринимательские объединения. М.: Юристъ, 2001.]. Признак единства экономической цели деятельности на конкретном участке рынка позволил К.Ю. Тотьеву квалифицировать группу лиц для целей антимонопольного законодательства как «организацию, занимающуюся предпринимательской деятельностью. Формально независимые юридические и (или) физические лица, выступающие участниками группы лиц, являются составными частями этой общей структуры, управляются из единого центра и осуществляют предпринимательскую деятельность для удовлетворения интересов группы лиц. Поэтому зависимые участники группы лиц не свободны в определении своего поведения на рынке, поскольку действуют под контролем другого субъекта» [626 - Тотьев К.Ю. Легитимация субъектов предпринимательской деятельности // Законность. 2002. № 12.].Таким образом, можно заключить, что юридическая доктрина выделяет несколько групп критериев, позволяющих определить группу лиц в целях конкурентного законодательства:
1) признак объединения нескольких лиц в целях осуществления совместной деятельности на рынке для удовлетворения общих интересов – консолидация, совокупность, предпринимательское объединение;
2) признак наличия отношений «власть-подчинение» внутри членов группы лиц, позволяющий осуществлять управление и контроль (координация, влияние, экономическая взаимозависимость, управленческий контроль);
3) признак унитарности (целостности) группы лиц, базирующийся на единстве экономической цели ее членов, единстве центра управления группой, сосредоточенного в большинстве случаев в руках одного из ее членов – координатора, единстве хозяйственной деятельности такого субъекта с точки зрения ее последствий для конкурентной среды в рамках, определенных границами конкретного рынка.
Классификация групп лиц в юридической доктрине осуществляется по нескольким основаниям, которые определяются спецификой взаимосвязей между физическими и юридическими лицами, составляющими группу: имущественные взаимосвязи, структурноорганизационные взаимосвязи, родственные взаимосвязи [627 - Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Указ. соч. С. 59.].
А.Н. Варламова в основу систематизации групп лиц закладывает содержание отношений, складывающихся между членами группы лиц: 1) имущественные отношения; 2) родственные отношения; 3) корпоративно-договорные отношения; 4) управленческие отношения; 5) организационные отношения; 6) отношения смешанного характера; 7) иные отношения [628 - Варламова А.Н. Указ. соч. С. 42–43.]. Д.А. Петров включает в эту классификацию также трудовые отношения [629 - Петров Д.А. Указ. соч. С. 29.].
Представляется, что внутригрупповые отношения субъектов, составляющих группу лиц, должны быть разграничены на корпоративные и хозяйственные отношения. Первые предопределяют формирование субъектного состава группы лиц, основанием для установления которого является комплекс организационных отношений (как корпоративного, так и договорного содержания), правовым последствием которых становится возникновение эффекта «подконтрольности» поведения других субъектов, составляющих группу, одному (или нескольким) лицам, определяющим их единообразное целенаправленное совокупное поведение в хозяйственном обороте. Такие отношения имеют имущественно-корпоративное (участие в уставном капитале юридического лица), обязательственно-корпоративное (акционерные соглашения, договор о передаче полномочий управления), организационно-корпоративное (участие в органах управления юридического лица, возможность определять состав исполнительного органа юридического лица) содержание. Особый вид корпоративных отношений представляют собой поименованные в ст. 9 ЗоЗК семейные отношения, которые представляют значимость для антимонопольного законодательства лишь постольку, поскольку они в той или иной степени определяют зависимость и подконтрольность поведения одного хозяйственного субъекта от другого, то есть для антимонопольного органа имеют значения не собственно родственные отношения (семейные отношения), а отношения субъектов, связанных потенциальной возможностью правопреемства, к корпоративным правомочиям участия и управления, позволяющим им в итоге контролировать конечные цели хозяйственной деятельности группы лиц (или, напротив, подчиняться требованиям лидера группы) [630 - К.Ю. Тотьев предлагает близкую к приведенной выше систему взаимной зависимости для аффилированных лиц, в которую включаются имущественные, договорные, организационно-управленческие и родственные отношения (См.: Тотьев К.Ю. Указ. соч. С. 126–127).]. Для антимонопольного законодательства приобретает существенное значение не только установление имущественно-корпоративных и организационно-корпоративных взаимосвязей между участниками группы, но и способ корпоративного согласования действий, который находится в зависимости не только от «коммерческой координации и властной субординации» [631 - См.: Белов В.А. Группа лиц по новому конкурентному законодательству // Корпоративный юрист. 2006. № 8.], но также и от уровня канала товарораспределения, который занимает субъект на товарном рынке (горизонтальная или вертикальная интеграция). Этим определяется степень экономического воздействия (эффекта) объединения лиц в группу на состояние конкурентной среды на конкретном участке товарного рынка.
Хозяйственные отношения между субъектами группы лиц не влияют на формирование признаков группы лиц. Наблюдается как раз обратный эффект воздействия, а именно: признание совокупности субъектов по признакам, установленным ст. 9 ЗоЗК, в качестве группы лиц, напротив, снимает ряд антимонопольных ограничений на их внутригрупповые сделки. В частности, на отношения лиц внутри группы не распространяют свое действие запреты per se (п. 7 ст. 11 ЗоЗК), запреты на совершение согласованных действий (п. 6 ст. 11.1 ЗоЗК), некоторые виды сделок не требуют согласия антимонопольного органа (ч. 2 ст. 28 ЗоЗК, ч. 2 ст. 29 ЗоЗК) и др.
Буквальное толкование правовой категории «группа лиц» позволяет выделить три основных критерия для выявления ее содержания. Первый критерий связан с субъектным составом группы лиц, то есть с установлением качеств собственно тех «лиц», которые составляют группу. Второй критерий содержится в значении слова «группа», которое понимается как совокупность предметов, явлений и т. п., которые объединены общим признаком или свойством [632 - См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. Советская энциклопедия. М., 1973. С. 136.]. В качестве такого признака выступает единая экономическая цель деятельности членов группы лиц. Третьим, дополнительным, но в то же время определяющим для антимонопольного регулирования, признаком, вытекающим из второго, является деятельностная составляющая группы лиц как единого хозяйствующего субъекта, в отсутствие которой любая совокупность лиц перестает иметь не только значение для антимонопольного законодательства, но и для права в целом. «Группа лиц» в гражданском обороте предстает не просто в качестве совокупности автономных друг от друга субъектов, а в виде их структурного объединения, связывающего членов группы единством цели хозяйственной деятельности, целостностью интересов и стремлением к достижению конечного результата их деятельности на рынке, приводящего к эффекту, удовлетворяющему интересы каждого отдельного лица в группе.
4.1.3. Принципы построения группы яиц по современному конкурентному законодательству
Важнейшей отличительной особенностью корпоративного управления внутри группы лиц является отсутствие внутреннего единства хозяйствующего субъекта, который фактически представляет собой совокупность автономных по правосубъектности лиц, объединенных на основе корпоративной субординации, критерии для установления которой нуждаются в изучении и формализации. В таких условиях способы корпоративного управления, традиционно используемые внутри единого юридического лица и основанные на нормах права, отходят на второй план, а наибольшее значение приобретает система фактических взаимоотношений участников группы, которая базируется на признаках существующей экономической хозяйственной власти (или зависимости), выражающейся в установлении специфической формы господства одного юридического лица над другим (другими).Такое господство выражается в реальной возможности принятия одной компанией решений, которые будут исполняться другими компаниями, имеющими в системе группы лиц подчиненное положение. Это господство позволяет определять результаты управленческой деятельности, направленной на совершение отдельными членами группы действий, приводящих к возникновению консолидированного эффекта, удовлетворяющего, в конечном счете, хозяйственные интересы всех участников группы; формирует политику деятельности группы в целом. По существу такое господство представляет собой разновидность корпоративного контроля, который должен рассматриваться как атрибут и одна из важнейших функций системы управления группой лиц [633 - Такой подход достаточно близок пониманию контроля в рамках Концепции корпоративного управления, принятой в доктрине и корпоративном законодательстве государств романо-германской правовой семьи. (См., например: Хопт К. Европейская система корпоративного управления после дела Энрон // Корпоративный юрист. 2005. № 1. С. 35–39; № 2. С. 29–33).].
Понятие контроля лежит и в основе европейского антимонопольного законодательства [634 - контексте антимонопольного регулирования. Российско-европейский центр экономической политики. М., 2005. С. 17.], использующего совокупность имущественных (прежде всего акционерных) и неимущественных (экономическое содержание структурных связей между компаниями) инструментов контроля [635 - См.: пп. 11–15 и 27–28 пояснений Европейской комиссии по конкуренции «О концепции функционально полных совместных предприятий» (Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) № 139/2004 on the control of concentrations between undertakings //http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=C)J: C:2008:095:0001:00 48:EN: PDF, http://eur-lex.europa/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ: C:2008:115:0058:0199:EN:PDF) pp. 91–94.]. Представляется, что именно такой подход является наиболее точным в отношении определения содержания корпоративной субординации внутри группы лиц. В соответствии с этим подчиненность одних членов группы другим осуществляется на основании двух видов власти:
1) корпоративной власти, базирующейся на отношениях, легитимированных нормами корпоративного законодательства: а) участия, основанных на имущественном компоненте (акции, доли) и находящих свое выражение в возможности установления контроля через формирование органов управления корпорацией в форме общего собрания акционеров и совета директоров, и б) управления юридическим лицом в виде установления контроля над деятельностью единоличного или коллегиального исполнительного органа корпорации, а также контроля над формированием состава правления в хозяйственном обществе.
2) экономической власти, основу которой составляет структура экономических (хозяйственных) связей, определяющая положение экономической зависимости одного или нескольких участников группы от другого. Подобное положение в хозяйственном обороте наиболее часто возникает в отношениях по поводу долгосрочных поставок (особенно в крупные торговые сети), дистрибьюторских отношениях, в договорах франчайзинга и коммерческом представительстве и др.
Признаки экономической власти в европейском законодательстве основываются на содержании структурных экономических связей между компаниями, а также на содержании и структуре договорных отношений между ними. При этом приоритет отдается экономической составляющей отношений между субъектами хозяйственной деятельности, а не юридической форме, опосредующей такие связи. На этом принципе в европейском праве выстроена концепция приобретаемого контроля, лежащая в основе определения участника сделки по экономической концентрации, приводящей к устойчивым изменениям структуры субъектов, участвующих в сделке [636 - См.: п. 5 и 7 пояснений Европейской комиссии по конкуренции «О контроле участников сделки экономической концентрации» (Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) № 139/2004 on the control of concentrations between undertakings) p. 147.]. Подобный подход позволяет выявлять наличие так называемых инструментальных компаний, составляющих часть корпоративной вуали даже в случаях, когда они с формально-юридической точки зрения имеют статус дочерних предприятий по отношению к основной компании. Критерии выявления инструментальной компании устанавливаются в целях определения ее самодостаточности (функциональной полноты —full function). В случае, когда компания может признаваться full function, соответственно, сделки с ее участием расцениваются как самостоятельные сделки автономного юридического лица. Если по определенным критериям инструментальная компания не соответствует признакам предприятия full function, участниками сделки презюмируются ее совладельцы, то есть участники группы лиц (в частности, основное общество), что служит основанием для возможности снятия «корпоративного покрова» и привлечения к ответственности не только инструментальной компании, но и ее совладельцев.
Критериями оценки компании в качестве инструментальной, а не full function, является ряд признаков, при наличии которых каждое основное общество («материнская» компания) может быть расценено в качестве участника сделки даже в случае, когда такая сделка совершалась только от лица инструментальной компании. К числу таких признаков п. 28 пояснений Европейской комиссии по конкуренции «О концепции функционально полных совместных предприятий», в частности относит: 1) цели создания инструментальной компании; 2) отсутствие осуществления ею самостоятельной деятельности; 3) существование инструментальной компании в форме ассоциации; 4) наличие доказательств фактического совершения трансакций совладельцами инструментальной компании (материнскими компаниями или одной из них), а не самой компанией; 5) значительная диверсификация в деятельности инструментальной компании, позволяющая сделать заключение, что фактически сделки заключались не самостоятельно ею, а ее материнскими компаниями; 6) выполнение предприятием функций, обычно выполняемых подобными предприятиями в условиях конкретного товарного рынка; 7) наличие реального доступа к таким рынкам; 8) анализ содержания сделок, совершаемых компанией в течение стартового периода ее существования; 9) анализ состава контрагентов компании, который не должен быть представлен материнскими компаниями; 10) длительность функционирования компании и стабильность ее существования (совместное предприятие не признается функционирующим на постоянной основе, если оно создано для деятельности в течение короткого ограниченного времени).
Как можно видеть, критерии дифференциации «самодостаточной» компании от «инструментальной», основанные на содержании экономических структурных связей между хозяйствующими субъектами и, соответственно, на признаках наличия или отсутствия хозяйственной власти одного субъекта над другим, имеют выраженный оценочный характер и могут применяться даже при отсутствии точно регламентированных юридических критериев. Возможность использования экономических критериев основывается на прозрачности и открытости рынков, высоком уровне дисциплины и ответственности их участников, а также на необходимости и возможности проведения тщательного и скрупулезного анализа деятельности каждого участника конкретного рынка, базирующейся на высочайшей квалификации соответствующих контролирующих структур (в частности, на квалификации членов Европейской комиссии по конкуренции), что в значительной степени затруднительно, а иногда совершенно невозможно в современных условиях отечественных хозяйственных рынков. Вероятно, именно с этим связано отсутствие необходимости в выделении в европейском законодательстве (впрочем, как и в англо-саксонском праве) категории «группа лиц», поскольку антимонопольные ограничения устанавливаются не путем их формально-юридической регламентации, а посредством выявления экономических критериев, базирующихся на принципах установления фактического контроля над деятельностью предприятия и определении его способности к осуществлению самостоятельной хозяйственной деятельности.
Несмотря на это, в условиях современного российского товарного рынка фактическое использование хозяйственной власти достаточно выражено. Однако практика отечественного предпринимательского оборота в настоящий период времени недостаточно сформирована для того, чтобы использовать признаки хозяйственной власти в качестве критериев в определении последствий взаимодействия субъектов хозяйственной деятельности как членов группы лиц. Использование экономических критериев хозяйственной власти, аналогичных европейскому подходу, в условиях современного отечественного экономико-юридического пространства может повлечь возникновение положения правовой неопределенности и в значительной степени увеличить затраты на правоприменение, в силу отсутствия в российской правовой системе предпосылок для параллельного использования элементов экономического анализа для регулирования отношений в сфере конкуренции.
В этом смысле потребностям предпринимательского оборота в России в большей степени будет соответствовать нормативно-юридический подход к определению критериев группы лиц, основанный на признаках установления корпоративной власти одного независимого юридического лица над другим. Поэтому необходимо исходить из того, что категория «группа лиц», составляя элемент системы конкурентного законодательства, базируется на корпоративно-правовых критериях, определяющих содержание корпоративной субординации, составляющей ядро отношений между членами группы лиц.
Критерий имущественного контроля, употребляющийся в европейском конкурентном законодательстве для квалификации необходимости предварительного антимонопольного контроля сделки по экономической концентрации в качестве группы лиц [637 - См.: ст. 5 Регламента Совета (ЕС) по слияниям (далее – «Регламент ЕС») № 139/2004 от 20 января 2004 (Council Regulation (ЕС) № 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation) // http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ: L:2004:024:0001:002:en: PDF], являющийся косвенным аналогом признака корпоративного контроля, используемого в отечественном антимонопольном законодательстве в ст. 9 ЗоЗК, строится на соотношении прав по корпоративному участию и управлению различных лиц при анализе совокупности предприятий в процессе совершения сделок, последствиями которых является экономическая концентрация.
Такие критерии в Регламенте Совета ЕС по слияниям (далее – «Регламент ЕС») выстраиваются по пяти основным уровням. Первый уровень – это основная единица анализа сделки по концентрации, представляющая собой самого хозяйствующего субъекта, деятельность которого подвергается анализу (ч. «А» п. 4 ст. 5 Регламента ЕС).
Второй уровень критериев анализа заключается в собственно корпоративных критериях, которые выражаются во владении или распоряжении капиталами (акциями) или бизнес-активами иных хозяйствующих субъектов как самим хозяйствующим субъектом, так и теми же активами самого хозяйствующего субъекта, деятельность которого подвергается анализу, иными хозяйствующими субъектами. Такое владение может осуществляться как прямо (субъект «В» владеет более чем 50 % активов субъекта «А»), так и косвенно (например, субъект «В» владеет более чем 50 % активов субъекта «С», который, в свою очередь, владеет более чем 50 % активов субъекта «А»).
К числу таких критериев относятся: 1) владение более чем 50 % акций и (или) бизнес-активов; 2) более чем 50 % прав голоса в управлении компанией; 3) права на назначение более половины членов наблюдательного совета, руководящего состава органов; 4) право правопреемства в отношении имущества предприятия; 5) права по управлению делами предприятия (абз. I–IV ч. «В» п. 4 ст. 5 Регламента ЕС). Вполне определенно, что все перечисленные критерии имеют содержание корпоративных прав по участию и управлению компаниями.
Именно эти корпоративные критерии лежат в основе определения глубины раскрытия состава участников сделок по слиянию, регламентируя третий, четвертый и пятый уровень таких критериев. Регламент ЕС предусматривает, что глубина раскрытия состава участников сделки по слиянию определяется, исходя из наличия указанных критериев, соответственно, определяется их наличием в еще трех последовательно существующих группах лиц: третий уровень – дочерние предприятия лица «А», в отношении которых «а» владеет имуществом или обладает правами, указанными в ч. «В» п. 4 ст. 5 Регламента ЕС; четвертый уровень – те предприятия, в отношении которых предприятия, входящие в третий уровень обладают правами или полномочиями, перечисленными в ч. «В» п. 4 ст. 5 Регламента ЕС; пятый уровень – те предприятия, в отношении которых предприятия, входящие в уровни с первого по четвертый обладают правами или полномочиями, перечисленными в ч. «В» п. 4 ст. 5 Регламента ЕС.
Для отечественного конкурентного законодательства характерно значительное сокращение уровней определения глубины раскрытия группы лиц, которое на один уровень меньше, чем установлено Регламентом ЕС. Упрощение процесса определения состава группы лиц, установленное третьим антимонопольным пакетом, влечет и упрощение оформления ее перечня, который регламентируется новой редакцией Приказа ФАС России № 293 [638 - См.: Приказ ФАС России от 20.11.2006 № 293 «Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц» // РГ. № 286, 20.12.2006 (в редакции приказа ФАС России от 29.11.2012 № 724/12 «О внесении изменений в приложение к приказу ФАС России от 20 ноября 2006 года № 293 «Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц» // РГ. № 39. 22.02.2013.].
Группа лиц в отечественном конкурентном законодательстве формируется в несколько этапов.
Первый уровень формирования группы лиц связан с определением базового хозяйствующего субъекта коммерческого оборота, деятельность которого подвергается оценке антимонопольными органами. Такой субъект может быть охарактеризован как «базовый элемент группы лиц». Именно он кладется в основание оценки формирования группы в качестве эталона для применения основных объективных критериев. Первый уровень имеет сугубо субъектное содержание. Субъектный состав этого уровня определяется исключительным перечнем хозяйствующих субъектов, содержащимся в нормах ст. 9 ЗоЗК.
Структура группы лиц в отечественном конкурентном праве имеет построение косвенно аналогичное европейскому Регламенту о слияниях, где в качестве первого уровня анализа раскрытия группы также используется хозяйствующий субъект рынка, подозреваемый в управлении группой лиц. Несмотря на то, что ст. 9 ЗоЗК построена не на принципе установления уровней в определении критериев группы лиц, тем не менее, этот принцип все же действительно положен в основание установления группы лиц. Первый уровень раскрытия группы лиц можно охарактеризовать как «субъектный уровень».
Дальнейшее построение группы лиц осуществляется по принципу присоединения к базовому субъектному элементу иных субъектных элементов на основании системы критериев различного содержания.
Вторым элементом субъектного уровня в формировании группы лиц связан с установлением иных участников группы, связанных с базовым различными группами правоотношений, в частности: имущественными, обязательственными, трудовыми, семейными, организационными.
Второй уровень формирования группы лиц в российском законодательстве связан с использованием критериев объективного содержания, вытекающих из содержания отношений, возникающих или существующих между участниками группы лиц. Этот уровень можно обозначить как «объектный уровень» формирования группы лиц. Эти критерии имеют выраженное корпоративное содержание, основывающееся на наличии вещно-корпоративных, обязательственно-корпоративных и организационно-корпоративных отношений между членами группы лиц. Вещно-корпоративные отношения возникают из участия иных лиц в базовом обществе (п. 1 и 3 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). Обязательственно-корпоративные отношения основываются на на линии различных относительных правоотношений, возникающих, в большинстве случаев, на основании соглашений между субъектами: представительских соглашений (п. 1, 2 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК) либо трудовых соглашений (п. 2 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). Наибольший объем в критериях формирования группы лиц занимают организационные отношения (п. 3–6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). В ст. 9 ЗоЗК критерии определения группы также имеют содержание корпоративных прав участия и управления. Представляется, что значительное сокращение числа оснований, по которым лица считались относившимися к одной группе, находясь под контролем одного и того же лица («четных оснований» [639 - См.: Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к «третьему антимонопольному пакету». М.: Статут, 2012. С. 16.] отнесения к группе лиц), является существенной инновацией антимонопольного законодательства, введенной в соответствии с третьим антимонопольным пакетом изменений в ЗоЗК.
Структурный состав таких критериев также близок системе состава критериев, используемых в Регламенте ЕС:
1) признак владения или распоряжения более чем 50 % акций или активов субъекта (п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК) соответствует признаку абз. I ч. «В» п. 4 ст. 5 Регламента ЕС;
2) критерию права на осуществление более чем 50 % прав голоса (абз. II ч. «В» п. 4 ст. 5 Регламента ЕС) соответствует признак преимущественной возможности в формировании исполнительных органов хозяйствующего субъекта (п. 5 и 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК);
3) праву назначать более 50 % членов наблюдательного совета и руководящих органов компании (абз. III ч. «В» п. 4 ст. 5 Регламента ЕС) коррелирует критерий возможности контроля над более чем 50 % голосов при определении количественного состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда), установленный п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК;
4) критерию возможности управления делами предприятия (абз. IV ч. «В» п. 4 ст. 5 Регламента ЕС соответствует признак осуществления функций единоличного исполнительного органа в корпорации (п. 2 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК);
5) признаку правопреемства (абз. III ч. «В» п. 4 ст. 5 Регламента ЕС) соответствует исключительный перечень семейных связей, влияющий на формирование группы лиц, регламентированный п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК.
Единственным отличием совокупности корпоративных критериев, установленных ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, от Регламента ЕС является наличие указаний на возможность существования договорных отношений корпоративного содержания, в частности возможности наличия учредительного договора и договора организационного содержания, определяющих права и обязанности участников общества (акционеров). Представляется, что таким договором может являться акционерное соглашение, устанавливающее возможность определения решений органов управления обществом в пользу миноритарных акционеров, что должно служить основанием для включения последних в состав группы лиц. Такая возможность подтверждает существование подобной практики в ряде европейских правопорядков, в частности во Франции [640 - См.: Авдашева С.Б., Шаститко А.Е. Указ. соч. С. 19–20.].
Особую группу составляют родственные (семейные) отношения между участниками группы лиц (п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).
Третий уровень (уровень интегральных критериев формирования группы лиц) определения состава группы лиц в отечественном конкурентном законодательстве предусматривает применение сложных интегральных критериев оценки взаимодействий между субъектами, не имеющих прямых отношений, определяемых на основании критериев, используемых на втором уровне. Вхождение в состав одной группы лиц на этом уровне определяется исходя из наличий косвенных признаков корпоративного контроля, имеющего как централизованный (п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК), так и децентрализованный характер (п. 9 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК), построенный на основе мультиполярного или совместного (группового) контроля.
4.1.4. Субъектные критерии категории «группа лиц»
4.1.4.1. Юридическая обособленность лиц внутри группы
Единство целей группы лиц противопоставляется их юридической обособленности. Это связано с тем, что в товарном обороте в некоторых случаях в целях увеличения захвата сегмента рынка значительно более выгодно установление контроля над несколькими хозяйствующими субъектами, чем открытые действия одного хозяйствующего субъекта, деятельность которого может попасть под действие антимонопольных ограничений связанных с установлением его доминирующего положения (ст. 5 и 10 ЗоЗК).Юридическая доктрина указывает на то, что отличительным признаком группы лиц является отсутствие ее единой правосубъектности, несмотря на то что на рынке группа лиц действует коллективно и осуществляет единообразное поведение [641 - См.: Петров Д.А. Указ соч. С. 30.]. В этом смысле выделение группы лиц в качестве особой структурной единицы рынка представляет собой лишь специальный юридико-технический прием и является вполне оправданным правовым средством конкурентного законодательства [642 - См., напр.: Спиридонова А.В. Объединения хозяйствующих субъектов: гражданско-правовое и антимонопольное регулирование. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Челябинск. 2007. С. 19.]. Категория «группа лиц» позволяет определить свою долю на рынке путем учета долей на рынке каждого лица, включенного в группу. Например, если основное общество занимает долю на рынке соответствующего товара 20 %, а его дочернее общество на том же рынке 30 %, то в Реестр будут внесены оба хозяйственных общества с указанием доли на рынке – 50 % [643 - См.: Клейн Н.И. Рассмотрение дел, связанных с обжалованием решений (предписаний) налоговых органов // Комментарий судебно-арбитражной практики. М., 1997. С. 48.].
Подобный подход вполне оправдан, ибо в ином случае стираются признаки обособленности хозяйствующего субъекта, что находит свое выражение в частности в реализации деликтоспособности каждым из членов группы. Этот принцип выражается, в частности, в том, что в случае выявления нарушения антимонопольного законодательства каждый из членов группы лиц отвечает в пределах собственной части и вправе оспаривать предписание ФАС России самостоятельно, автономно от иных членов группы. Этот вывод находит подтверждение в позиции Пленума ВАС РФ, в соответствии с которой, если антимонопольным органом было принято решение и выдано предписание в отношении нескольких лиц (в частности, в отношении лиц, входящих в группу лиц в соответствии с положениями ст. 9 ЗоЗК) и эти лица обратились в арбитражный суд с самостоятельными заявлениями об оспаривании указанных решения и (или) предписания, в рамках рассмотрения дел по каждому из заявлений остальные лица должны быть привлечены к участию в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, поскольку решение вопроса о признании решения и (или) предписания недействительным влияет на их права и обязанности [644 - См.: п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 30) «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. 2008. № 8, август.].
Индивидуальная деликтоспособность каждого из членов группы, свидетельствующая о сохранении за ними автономной правосубъектности, подтверждается и Конституционным судом РФ, который указал, что конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности, соразмерности устанавливаемой ответственности конституционно значимым целям предполагают, что обременение в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства группой хозяйствующих субъектов, возлагаемое на каждого из них, должно носить пропорциональный характер. Поэтому положения ЗоЗК, регламентирующие взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного группой хозяйствующих субъектов в связи с нарушением антимонопольного законодательства, в их конституционно-правовом истолковании исходят из необходимости определения подлежащей взысканию суммы дохода персонально с каждого из этих субъектов пропорционально незаконно полученному [645 - См.: п. 5 Постановления Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 № 11 – П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках” и статей 23, 37 и 51 Федерального закона “О защите конкуренции” в связи с жалобами ОАО “Газэнергосеть” и ОАО “Нижнекамскнефтехим”» // СЗ РФ. 13.07.2009. № 28. Ст. 3581.]. Такой вывод делается на основании того, что наличие или отсутствие в оспариваемом решении сведений о том, в какой части доход, подлежащий взысканию, возлагался на каждого участника группы лиц, на законность и обоснованность изложенных в нем выводов не влияет, а свидетельствует лишь о том, что, выданное на его основании предписание антимонопольного органа исключает возможность его исполнения [646 - См.: Постановление ФАС Московского округа от 08.11.2010 № KA-A40/13023-10 по делу № А40-10488/06-2-29 // СПС «Консультант Плюс».].
4.1.4.2. Проблема квалификации группы лиц в качестве «единого хозяйственного субъекта»
Специфика категории «группа лиц» заключается в противопоставлении автономной правосубъектности каждого из ее членов общему интересу (общей цели) деятельности группы на товарном рынке. Единство экономических целей позволяет группе лиц в коммерческом обороте осуществлять единую коммерческую политику, в некоторых случаях позволяет группе лиц выступать в качестве только одного участника сделки, а самостоятельные члены внутри группы не рассматриваются в качестве отдельных сторон такой сделки [647 - См.: Авдашева С.Б., Шаститко А.Е. Экономический анализ конструкции «группа лиц» в контексте антимонопольного регулирования. Российско-европейский центр экономической политики. М., 2005. С. 14–15.]. В ЕвропейскомСоюзе действует положение о «едином экономическом предприятии», которое определяется по признакам возможности исполнения своих функций в обороте в качестве автономной экономической единицы (самодостаточное или функционально полное совместное предприятие – full-function joint ventures) [648 - См. пункты 11–15 Commission notice on the concept of full-function joint ventures under Council Regulation (EEC) № 4064/89 // The Official Journal: OJ C 66 of 02.03.1998.]. Такой подход представляет собой один из вариантов реализации доктрины «единого экономического субъекта», согласно которой отношения зависимости или контроля между несколькими самостоятельными, юридически обособленными компаниями предопределяют существование у них единого экономического интереса, который заставляет их осуществлять согласованную деятельность на рынке, которая позволяет их рассматривать в качестве консолидированного хозяйствующего субъекта.
С точки зрения конкурентного законодательства это означает, что, во-первых, такой единый хозяйствующий субъект должен нести полную ответственность за нарушения антимонопольных запретов и ограничений (пусть даже субсидиарно разделяемую внутри группы лиц), а, во-вторых, на отношения субъектов, составляющих группу лиц, не должны распространяться те ограничения и запреты антимонопольного законодательства, которые применимы к единому хозяйствующему субъекту в целом. Именно с последним положением связано ограничение распространения запретов, содержащихся в п. 1 ст. 101 Договора о функционировании Европейского Союза [649 - Соглашение о функционировании Европейского Союза (Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU)). Подписано в г. Риме 25.03.1957 // СПС «Консультант Плюс».] к любым вариантам соглашений между двумя и более лицами, в совокупности составляющими единый экономический субъект.
Аналогичный подход демонстрирует и отечественное конкурентное законодательство, которое содержит как ряд косвенных признаков квалификации группы лиц в качестве единого хозяйствующего субъекта, так и прямую норму ч. 2 ст. 9 ЗоЗК, в соответствии с которой установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц. Косвенными свидетельствами признания группы лиц в качестве единого хозяйствующего субъекта в отношении антимонопольных ограничений и запретов являются: 1) ч. 1 ст. 5 ЗоЗК, устанавливающая критерии доминирующего положения для хозяйствующего субъекта в том же объеме, что и для группы лиц; 2) п. 10 ст. 4 ЗоЗК, приравнивающий злоупотребление доминирующим положением группой лиц к доминированию одного хозяйствующего субъекта; 3) п. 2 и 4 ч. 1 ст. 27 ЗоЗК, устанавливающие единые как для автономных коммерческих организаций, так и для группы требования к слияниям с предварительного согласия антимонопольного органа и ряд иных норм ЗоЗК.
Антимонопольный орган изначально исходил из принципа признания хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке и составляющих группу лиц, в качестве единого хозяйствующего субъекта [650 - См.: п. 33 приказа ФАС РОССИИ от 25.04.2006 № 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. № 32. 07.08.2006. (далее – Порядок № 108).]. С принятием ЗоЗК этот подход нашел отражение в содержании ч. 2 ст. 9 ЗоЗК.
Практика Президиума ВАС РФ расширила применение этого принципа. В одном из случаев судебной практики антимонопольный орган, установив факты реализации обществом «ТНК-ВР Холдинг» авиационного керосина своим дочерним сбытовым компаниям по ценам, более низким, чем хозяйствующим субъектам, не входящим в группу лиц этого общества, признал, что оно ставит последних в неравное положение по сравнению со своими дочерними компаниями. Однако суды различных инстанций признали незаконными решение, предписание и постановление ФАС России и сочли, что ФАС России неверно обозначила товарные рынки, поскольку обращение товара происходит между участниками группы лиц, выступающими на рынке в качестве единого хозяйствующего субъекта. В качестве обоснования своих решений суды ссылались на нарушение Порядка № 108 и признали неправильным обозначение товарных рынков, определение их продуктовых и географических границ, объема рынка и доли общества, а также установление доминирующего положения общества на нем. Президиум ВАС РФ указал, что факт оптовой реализации автомобильных бензинов и авиационного керосина внутри группы лиц не означает, что входящие в эту группу хозяйствующие субъекты утрачивают самостоятельность в гражданско-правовых отношениях, и не может являться основанием для вывода об отсутствии рынка. Расчет доли в объеме рынка должен осуществляться исходя из общего количества реализованного первому покупателю произведенных НПЗ нефтепродуктов, вне зависимости от того, относится ли такой покупатель к группе лиц доминирующего хозяйствующего субъекта. При таких обстоятельствах у судов не имелось оснований для признания незаконными оспариваемых обществом решения о нарушении обществом антимонопольного законодательства, предписания об устранении им данных нарушений и постановления о привлечении его к административной ответственности, вынесенных ФАС России [651 - См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 16678/09 по делу № А70-9090/15-2008 // Вестник ВАС РФ. 2010. № 10.]. Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что участники одной группы лиц при приобретении (отчуждении) товаров внутри группы конкурируют с третьими лицами. Подобный подход существенно расширяет сферу антимонопольного контроля и делает внутригрупповые сделки объектом не только налогового, но и антимонопольного контроля с возможными последствиями в виде установления оборотных штрафов [652 - См.: Анохина А. Как новая редакция Закона о защите конкуренции регулирует деятельность холдингов? // Акционерный вестник. 2012. № 4. С. 64.].
С признанием лиц, входящих в одну группу по признакам, установленным ст. 9 ЗоЗК, связано действие некоторых исключений из ограничений, регламентированных антимонопольным законодательством. Прежде всего, это относится к нераспространению антимонопольных запретов и ограничения на совершение сделок внутри группы лиц. ФАС России указала, что установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующих субъектов не распространяются на их действия (бездействие), если они входят в состав одной группы лиц. Комментируя один из случаев хозяйственной практики, ФАС России отметила, что покупка подрядной организацией в рамках договора подряда строительных материалов у фирмы-поставщика, входящей с подрядной организацией в одну группу лиц, по ценам, не превышающим сметные и среднерыночные, не является нарушением ЗоЗК [653 - См.: Письмо ФАС России от 23.07.2010 № АЦ/23743 «О рассмотрении обращения» // СПС «Консультант Плюс».]. В этих случаях следует точно разграничивать «действия в составе группы лиц» (например, злоупотребление доминирующим положением) от «действий внутри группы лиц». Первые являются прямым нарушением нормы ч. 2 ст. 9 ЗоЗК, а вторые – не содержат состава правонарушения. Примером последних могут служить соглашения (согласованные действия), заключаемые (осуществляемые) хозяйствующими субъектами, составляющими одну группу лиц (ч. 7 ст. 11, ч. 6 ст. 11.1 ЗоЗК), если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица (ч. 8 ст. 11 ЗоЗК).
Признание совокупности субъектов, подпадающих под признаки группы лиц, в качестве единого субъекта хозяйственной деятельности позволяет изменить в отношении них и процедуру рассмотрения дел в юрисдикционных инстанциях. Пленум ВАС РФ указал, что если антимонопольным органом было принято решение и выдано предписание в отношении нескольких лиц (в частности, в отношении лиц, входящих в группу лиц в соответствии с положениями статьи 9 ЗоЗК), и эти лица обратились в арбитражный суд с самостоятельными заявлениями об оспаривании указанных решения и (или) предписания, в рамках рассмотрения дел по каждому из заявлений остальные лица должны быть привлечены к участию в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, поскольку решение вопроса о признании решения и (или) предписания недействительным влияет на их права и обязанности. Арбитражный суд на основании ч. 2 ст. 130 АПК РФ ввиду наличия единого общего состава лиц, участвующих в соответствующих делах, вправе объединить такие дела в одно производство для совместного рассмотрения [654 - См.: п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (с изм. на 14 октября 2010 г.) // Новые законы и нормативные акты – приложение к «Российской газете». 2008. № 32.].
С тем же признаком связаны и особенности применения мер ответственности к участникам группы лиц, выражающиеся в возникновении субсидиарной множественности должников по применению мер ответственности. В частности, при нарушении антимонопольного законодательства одним из членов группы лиц предписание может быть дано и иным членам группы в случае, если они способны обеспечить устранение нарушения [655 - См.: п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (с изм. на 14 октября 2010 г.) // Новые законы и нормативные акты – приложение к «Российской газете». 2008. № 32.]. Но следует учитывать, что такая ответственность все же имеет субсидиарный, а не солидарный характер.
4.1.4.3. Организационно-правовые формы участников группы лиц
Третий антимонопольный пакет изменений в ЗоЗК [656 - Введен Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 12.12.2011. № 50. Ст. 7343.] внес существенные изменения в субъектный состав группы лиц. Буквальное толкование ч. 1 ст. 9 ЗоЗК позволяет установить, что в качестве общего правила участниками группы лиц могут являться как физические, так и юридические лица. Построение группы начинается с определения основного субъекта, связь с которым других лиц устанавливается на основании критериев, легитимированных в ст. 9 ЗоЗК. К сожалению, отечественное конкурентное законодательство не выделяет основного субъекта в качестве базового элемента построения группы лиц, что является некоторым недостатком в сравнении с европейской моделью определения имущественного контроля, установленного Регламентом совета ЕС.Поэтому буквальное толкование ст. 9 ЗоЗК позволяет прийти к однозначному заключению, что базовым элементом в построении группы лиц служит юридическое лицо. При этом организационно-правовая форма такого лица существенно ограничена законом. Оно может являться основанием группы только в случае, если организовано в форме: 1) хозяйственного общества; 2) хозяйственного товарищества; 3) хозяйственного партнерства. Третьим антимонопольным пакетом из участников группы лиц исключены юридические лица, хотя и соответствующие исключительному перечню организационно-правовых форм, предусмотренных ЗоЗК для группы лиц, но являвшиеся участниками одной и той же финансово-промышленной группы [657 - П. 12 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК в редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (СЗ РФ. 12.12.2011. № 50. Ст. 7343) до принятия третьего антимонопольного пакета.]. Необходимость в таком изменении определялась утратой силы ФЗ «О финансово-промышленных группах» [658 - Федеральный закон от 22.06.2007 № 115-ФЗ «О признании утратившим силу Федерального закона “О финансово-промышленных группах”» // СЗ РФ. 25.06.2007. № 26. Ст. 3088.]. С другой стороны, введение в состав базовых субъектов группы лиц хозяйственных партнерств, в свою очередь было обусловлено принятием ФЗ «О хозяйственных партнерствах» [659 - Федеральный закон от 03.12.2011 № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» // СЗ РФ. 05.12.2011. № 49 (ч. 5). Ст. 7058.].
Таким образом, базовый элемент группы лиц представляют субъекты в организационно правовых формах коммерческих организаций, за исключением производственных кооперативов и государственных и муниципальных унитарных предприятий. Изъятие производственных кооперативов и унитарных предприятий из исключительного перечня базового элемента группы лиц связано со спецификой субъектного участия в них определенных лиц. В производственных кооперативах – это физические лица, от которых требуется личное трудовое участие в деятельности организации (п. 1 ст. 107 ГК РФ). В этом случае между членом корпорации и самим юридическим лицом образуются более тесные связи, чем между участником и корпорацией [660 - Ломакин Д.В. Корпоративные отношения: Общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 85.]. В силу особенностей субъектного состава участников такие корпорации по определению не могут создавать препятствий для формирования благоприятной конкурентной среды, поскольку являются, чаще всего, субъектами малого и среднего предпринимательства, а, следовательно, в конкурентном плане одними из наиболее уязвимых хозяйствующих субъектов в коммерческом обороте. Представляется, что на том же основании в качестве базового субъектного элемента группы не могут выступать и индивидуальные предприниматели.
В отношении государственных и муниципальных унитарных предприятий, имущество которых находится соответственно в государственной или муниципальной собственности и принадлежит таким предприятиям на праве хозяйственного ведения или оперативного управления (п. 2 ст. 113 ГК РФ), установление исключения в формировании состава группы лиц связано, прежде всего, со спецификой интересов публичных субъектов, предстающих в качестве их собственников. Законодателем презюмируется, что интересы публичных субъектов права не могут оказывать негативного воздействия на состояние конкурентной среды. Кроме того, деятельность публичных субъектов в сфере конкуренции ограничена нормами гл. 3 ЗоЗК и положениями ФЗ «О естественных монополиях» [661 - Федеральный закон от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» // СЗ РФ 21.08.1995. № 34. Ст. 3426.].
Вопрос о возможности применения норм о группе лиц в отношении некоммерческих организаций связан с исключительным перечнем организационно-правовых форм базовых элементов группы, которыми могут быть только коммерческие организации. Представляется, что к некоммерческим организациям, не являющимся профессиональными участниками рынков, не должны применяться нормы конкурентного законодательства о группе лиц даже несмотря на то, что они в некоторых сферах деятельности занимают позиции, близкие к доминирующему положению. Чаще всего это случается в сферах профессиональной и творческой деятельности, таких как наука, искусство, образование, где условия для возникновения недобросовестной конкуренции создаются спецификой профессиональной компетенции участников узкоспециализированного рынка услуг.
В одном из случаев, четыре больницы действовали под общим контролем Минздрава РФ, поэтому их деятельность была квалифицирована как деятельность доминирующей группы на рынке медицинских услуг, что существенно нарушало требования п. 3 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, поскольку на основании уставов лечебно-профилактических учреждений Министерство здравоохранения области обладало правом выдачи для хозяйствующих государственных и муниципальных учреждений обязательных указаний. Региональный орган ФАС России обоснованно допустил указанные учреждения к осуществлению профилированной деятельности на основании того, что они не входят в исключительный перечень лиц, на которых распространяются ограничения ЗоЗК, связанные с участием в группе лиц [662 - См.: Трошина С. Нарушение антимонопольного законодательства на потребительском рынке // Административное право. 2012. № 4. С. 29.]. В подобных случаях Минздрав РФ и его региональные органы вправе отдавать обязательные для медицинских учреждений указания, но такие указания не имеют характера директив, определяющих рыночное поведение некоммерческих организаций, поэтому и применение критериев группы лиц к отношениям Минздрава и лечебных учреждений становится невозможным. Это, однако, не исключает возможность прямого применения в данном случае норм ст. 5 ЗоЗК о доминирующем положении таких лечебных учреждений, если такие признаки будут доказаны.
Некоторые базовые критерии группы лиц, установленные ст. 9 ЗоЗК, в силу своей природы исключают отдельных субъектов из базового элемента группы лиц. Такое исключение относится к хозяйственному партнерству, которое в силу отсутствия в составе органов своего управления коллегиального исполнительного органа не может использовать критерий формирования группы лиц, регламентированный п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК.
Особым элементом в формировании группы лиц являются физические лица. Лишь систематическое толкование ст. 9 ЗоЗК позволяет установить возможность использования физических лиц в качестве базового элемента формирования группы лиц. Представляется, что в данном случае следует исходить из того, что физические лица как субъекты хозяйственной деятельности в силу своего юридического статуса в коммерческом обороте своей правосубъектностью не в состоянии оказывать ни благоприятное, ни негативное воздействие на состояние конкурентной среды. Такое воздействие может быть реализовано только путем участия физических лиц в управлении деятельность корпораций. Лишь преломив свою правосубъектность через правосубъектность юридического лица, физическое лицо становится значимым для конкурентной среды и получает возможность влияния на коммерческий оборот. С этой точки зрения физические лица не могут и не должны признаваться в качестве базового элемента формирования группы лиц. Исходя из этого вывода, можно сделать заключение, что физические лица, упомянутые в п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, составляют лишь один из критериев группы лиц, но не могут являться основой ее формирования.
Ч. 1 ст. 9 ЗоЗК определяет группу лиц как «совокупность физических и юридических лиц». С учетом высказанных выше замечаний относительно состава базового элемента группы лиц с точки зрения юридической техники более точным было бы определение группы лиц как «совокупности юридических и физических лиц», хотя, следует признать, что по существу такое изменение существенно не повлияет на фактическое определение состава группы.
Второй уровень формирования группы лиц также имеет субъектное содержание. Лица, составляющие его, определяются по признаку наличия или отсутствия в их отношениях с базовым субъектом критериев, входящих в содержание третьего уровня определения группы. По правовому статусу вторичные члены группы могут быть как юридическими, так и физическими лицами. При этом закон практически не ограничивает субъектный состав лиц второго уровня требованиями к их организационно-правовой форме, из чего можно заключить, что в одну группу с базовым субъектом группы могут входить любые лица, как участвующие, так и не участвующие в хозяйственном обороте. Ограничения для включения в одну группу с базовым лицом могут быть связаны только с содержанием отношений между основным субъектом и лицом второго уровня. Например, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК по признаку участия в коллегиальном исполнительном органе и (или) совете директоров (наблюдательном совете, совете фонда) в состав группы лиц второго уровня могут включаться только физические лица, так как в силу специфики корпоративного законодательства в состав указанных исполнительных органов корпораций не могут быть включены юридические лица. То же относится и лицам, объединенными с базовым субъектом по признаку наличия семейных связей (п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).
4.1.4.4. Члены семьи как критерий группы лиц
Юридическая доктрина не вдается в подробное исследование вопроса о необходимости включения конкурентным законодательством родственников в состав группы лиц, а ограничивается лишь номинальным упоминанием об установлении законом такого правила [663 - См., напр.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право / Отв. ред. О.М. Олейник. М.: Контракт; Инфра-М, 2000. С. 35; Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М.: Юриспруденция, 2011. С. 108; Варламова А.Н. Указ. соч. С. 42–43; Петров Д.А. Указ. соч. С. 29.]. Вместе с тем, один из вариантов буквального английского слова «to affiliate», от которого образуется термин «аффилированный», означает «усыновлять», «удочерять». Практически семейные связи лиц, контролирующих хозяйственную деятельность субъектов предпринимательского оборота либо через непосредственное управление ими, либо путем их корпоративного участия (обладания акциями или долями на праве собственности или ином законном праве), отражают единство корпоративных, а, следовательно, и хозяйственных интересов различных членов семьи по отношению к деятельности хозяйствующих субъектов, что позволяет им определять (контролировать) их поведение в обороте.Однако в литературе справедливо обращается внимание на то, что «в перечне родственных отношений, при наличии которых возникает группа лиц, указаны далеко не все родственники, которые на практике могут оказывать влияние» [664 - Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: Теория и правоприменительная практика. М.: Статут, 2008. С. 124.] на хозяйственную деятельность субъекта хозяйственного оборота. П. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК признает членами группы лиц лишь супруга, родителей (в том числе усыновителей), детей (в том числе усыновленных), полнородных и неполнородных братьев и сестер физического лица. При сопоставлении содержания семейных связей, используемых законодателем в п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК с очередями наследования по закону, регламентированными в гл. 63 ГК РФ (ст. 1141–1145 ГК РФ), можно сделать вывод, что практически к группе лиц относятся все наследники первой очереди физического лица, а также часть наследников второй очереди, исключая дедушек и бабушек.
Вместе с тем, связь правопреемства между членами семьи с признаками включения физических лиц, связанных семейными отношениями, в состав группы лиц конкурентным законодательством имеет неразрывный характер, который определяется как возможностью установления контроля над деятельностью юридического лица в результате правопреемства при переходе прав собственности на его активы в случае смерти физического лица, так и вероятностью лоббирования фамильных интересов при совершении сделок одним физическим лицом в интересах другого физического лица, состоящего с ним в семейных отношениях.
Последние случаи наиболее распространены на практике. В силу п. 1 ст. 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» лица, входящие в органы управления общества, признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица; в иных случаях, определенных уставом общества. В одном из арбитражных споров заинтересованность членов семьи генерального директора завода, выразившаяся в приобретении имущества завода в ущерб его интересам по явно заниженной цене, достоверно следовала из фактических обстоятельств дела, поскольку покупателем по договору купли-продажи выступила дочь супруги генерального директора завода, которая вместе с матерью образовывала группу лиц [665 - См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2012 № 14613/11 по делу № А60-41550/2010-С4 // Вестник ВАС РФ. 2012. № 7.]. Более того, судебная практика признает группу лиц сформированной даже в случаях, когда лица, имеющие общих детей, не состоят в браке [666 - См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.12.2012 по делу № А13-12276/2010 (Определением ВАС РФ от 06.02.2013 № ВАС-18368/12 отказано в передаче дела № А13-12276/2010 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления) // СПС «Консультант Плюс».].
С другой стороны при решении вопроса о наличии заинтересованности или аффилированности лиц необходимо определять, создают ли эти лица одну группу, объединенную не только родством, но и своим положением по отношению к обществу. Например, некоторые территориальные учреждения Банка России толкуют норму ч. 8 ст. 11 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» [667 - Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» // СЗ РФ. 05.02.1996. № 6. Ст. 492.], в соответствии с которой для случаев приобретения группой физических лиц более 20 процентов акций (долей) кредитной организации требуется предварительное согласие Банка России только в том случае, если соответствующие физические лица связаны между собой соглашением, как ограничение, установленное для физических лиц, образующих группу лиц в соответствии со ст. 9 ЗоЗК, а наличие семейных отношений рассматривают в качестве обстоятельства, равнозначного наличию соглашения между физическими лицами [668 - См.: письмо Ассоциации Российских банков РФ от 01.08.2008 № А-02/5-447 // СПС «Консультант Плюс».]. В данном случае презюмируется, что волеизъявление членов семьи не нуждается в дополнительном согласовании, и наличие семейных связей должно признаваться тождественным соглашению между физическими лицами. Однако ни закон «О банках и банковской деятельности», ни ЗоЗК не отождествляют существование семейных отношений с наличием соглашения между физическими лицами. Об этом свидетельствует не только отсутствие отсылочных норм между этими законами, но и различие в их лексической терминологии: в законе «О банках и банковской деятельности» используется термин «соглашение между физическими лицами», а в ЗоЗК – категория «группа лиц». Поэтому нельзя отождествлять наличие семейных отношений с наличием согласованного волеизъявления физических лиц даже в случае, если они являются членами одной семьи или объединены родственными отношениями.
Поэтому представляется, что основным квалифицирующим признаком для установления принадлежности семейных отношений к группе лиц следует считать критерий потенциальной возможности правопреемства по закону, существующей между физическими лицами. При этом представляется, что уровень этого правопреемства должен быть ограничен только наследниками первой и второй очереди, поскольку его большее распространение приведет к практически неконтролируемому расширению границ группы лиц и устранению ориентиров для определения глубины ее раскрытия для антимонопольных органов. Правопреемство по завещанию по той же причине не может служить ориентиром для установления группы лиц. Формирование принадлежности к группе лиц может происходить лишь по факту вступления в права наследования одного физического лица вместо другого в случае смерти последнего, но не до этого момента.
Здесь необходимо отметить, что буквальное толкование п. 7. ч. 1 ст. 9 ЗоЗК даже при использовании ограничения семейных связей между физическими лицами пределами первой и второй очередей наследования все равно оставляет несоразмерно большие возможности для установления границ распространения группы лиц. Это обстоятельство послужило основанием для установления ФАС России ограничительного толкования указанной нормы и введения подхода, согласно которому в случае, если в группу лиц юридического лица входит физическое лицо, то родственники, входящие с этим лицом в одну группу лиц по основанию, указанному в п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, не будут входить с указанным юридическим лицом в группу лиц по основанию, указанному в п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, при условии, если эти родственники не составляют группу лиц с другим юридическим лицом по какому-либо из оснований, указанному в п. 1–6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК [669 - Этот подход был выражен ФАС РОССИИ до введения третьего антимонопольного пакета изменений в ЗоЗК в отношении сделок по экономической концентрации (См.: Письмо ФАС России от 20.03.2008 № АЦ/5969 «О разъяснении применения антимонопольного законодательства» // СПС «Консультант Плюс»; Приказ ФАС России от 20.11.2006 № 293 «Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц» (в ред. Приказа ФАС России от 29.11.2012 № 724/12 // Российская газета 22.02.2013)).]. Последствия отнесения к группе лиц даже ограниченного числа родственников физических лиц, входящих в составы «пересекающихся» групп лиц, для целей антимонопольного регулирования является однозначно избыточным. Поэтому юридическая доктрина исходит из того, что «в случае если близкие родственники физического лица, входящего в группу лиц юридического лица, входят в группу лиц по какому-либо из перечисленных оснований с хозяйственным обществом, входящим в такую группу лиц юридического лица, то только в этом случае они подлежат включению в группу лиц такого юридического лица, а не в силу семейных связей с физическим лицом, входящим в его группу лиц» [670 - Шиткина И.С. Правовое регулирование экономической зависимости / Право и бизнес в условиях экономического кризиса: опыт России и Германии / отв. ред. Е.П. Губин, Е.Б. Лауте. М.: Юрист, 2010. С. 49; Шиткина И.С. Правовое регулирование экономической зависимости // Хозяйство и право. 2010. № 8. С. 47.].
К сожалению, до настоящего времени суды неверно применяют нормы о группе лиц (ст. 9 ЗоЗК) в сочетании в положениями ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции, касающегося признаков установления аффилированности лиц при совершении сделок с заинтересованностью, полагая, что отсутствие прямого указания в ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции на наличие семейных связей между физическими лицами на является основанием для установления аффилированности этих лиц. В одном из случаев суд кассационной инстанции отменил решение нижестоящих судов, исходивших из того что систематическое толкование положения ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции и положения ст. 9 ЗоЗК не позволяет признать сестру супруги генерального директора акционерного общества в качестве его аффилированного лица. Вышестоящий суд указал, что такой вывод, приводящий к признанию оспариваемой сделки совершенной с заинтересованностью, был сделан судами обеих инстанций с неправильным применением норм материального права – неправильным истолкованием закона, так как суды неверно применили нормы материального права и необоснованно не приняли во внимание, что стороной сделки является единственный учредитель ответчика, находящийся в семейных связях с супругой генерального директора общества [671 - См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 30.03.2009 № Ф03-461/2009 по делу № А51-3556/2008 // СПС «Консультант Плюс».]. Таким образом, аффилированными лицами (в силу ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции) могут быть признаны только супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры (в силу п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). Следовательно, например, двоюродный родственник супруга (или супруги) физического лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа АО, не может быть признан аффилированным лицом, что подтверждается судебной практикой [672 - См.: Постановление ФАС Центрального округа от 28.05.2012 по делу № А64-4317/2011 // СПС «Консультант Плюс».].
Такие правоприменительные ошибки возникают вследствие неточного систематического толкования корпоративного и конкурентного законодательства, предусматривающего необходимость применения к корпоративным отношениям норм антимонопольного законодательства. Это является еще одним из аргументов для уточнения признаков аффилированности лиц и перемещения норм об аффилированных лицах из конкурентного законодательства в институты корпоративного права.
Следует признать, что признак правопреемства должен отходить на второй план в случаях, когда основанием для формирования группы лиц становятся критерии корпоративного управления и, прежде всего, в форме единоличного исполнительного органа корпорации (например, генеральный директор). В этих случаях правопреемство не может выполнять функции основного критерия формирования группы лиц по признаку наличия семейных отношений между членами группы. В данном случае доминируют внутрисемейные интересы, а семья должна квалифицироваться как разновидность квазикорпорации. Однако если расценивать семью в качестве квазикорпорации, то нет никаких ограничений для того, чтобы не признавать членами группы лиц и иные виды квазикорпораций, например, простые товарищества, которые при сегодняшнем состоянии конкурентного законодательства не расцениваются в качестве юридических лиц и не могут входить в состав группы лиц по признаку того, что они не являются физическим лицом. С другой стороны, не может вызывать сомнений факт, что генеральный директор общества, являясь одновременно членом простого товарищества, может признаваться аффилированным лицом такого товарищества, а при подпадании его под признаки группы лиц по критерию п. 2 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК может формировать группу лиц с данным товариществом по аналогии с семейными отношениями (п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК) [673 - Именно для этих случаев, представлялось бы наиболее актуальным использование критериев аффилированности, предполагавшихся для введения в ГК РФ Проектом изменений. Так п. 4 ст. 53.2 ГК РФ предполагал возможность установления аффилированности между лицами, хотя и в отсутствие признаков наличия между ними семейных отношений, регламентированных ч. 2 п. 2 ст. 53.2 ГК РФ в редакции Проекта изменений, но при наличии доказательств того, что одно лицо (физическое или юридическое, или объединение лиц, например простое товарищество) получило фактическую возможность влиять на другое юридическое лицо в результате их согласованных действий.Указанные положения Проекта не нашли в итоге отражения в окончательной редакции ст. 53.2 ГК РФ, сохранившей практически неизменным правовые критерии отношений аффилированности. И, может быть, это даже хорошо, так как подход, нашедший отражение в Проекте изменений, был не вполне характерен для системы российского права, так как является отражением принципа ex post, присущего странам системы общего права и нуждающегося в достаточно высоком уровне развития институтов судебной власти. По всей видимости, законодатель счел возможным (в целях учета возможности перспективного развития отечественной судебной системы) уже на современном этапе ввести данный критерий в гражданское законодательство, хотя бы по той причине, что подобный подход в большей степени способствует реализации принципа справедливости.Поскольку критерии аффилированности лиц строятся на основе признаков группы лиц, а не наоборот, то на современном этапе развития конкурентного права не представляется возможным использовать подобный признак аффилированности для определения состава группы лиц ad hoc антимонопольного законодательства. С другой стороны принцип expost может оказаться достаточно эффективным средством для оценки формирования группы лиц, особенно в тех случаях, когда необходимо установление взаимодействий между такими участниками гражданского оборота, которые не подпадают под прямое регулирование ex ante нормами закона, ярким примером чего являются различные варианты квазикорпораций, таких как простое товарищество, инвестиционное товарищество, а также иные виды гражданских объединений, создаваемых на договорной основе.].
4.1.5. Организационные критерии группы лиц
4.1.5.1. Группа яиц как специфическая корпоративная структура
В литературе указывается, что в странах общего права контроль всегда понимается как господство, а не как простое влияние на деятельность хозяйственного общества [674 - Ломакин Д.В. Корпоративные отношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 296.] и проявляется в реальной возможности решающего воздействия на процесс принятия решений по оперативному и стратегическому управлению корпорацией [675 - См., напр.: Berle A., Means G. The Modem Corporation and Private Property. N.Y., 1934. P. 44; Winter R. Government and corporation. Washington, 1978. P. 48.]; как способность определять результаты управленческой деятельности, формирующей политику общества на рынке [676 - См.: Котц Д. Банковский контроль над крупными корпорациями в США. М., 1982. С. 47.]; как подчинение воле одного лица действий другого [677 - См.: Окумара X. Корпоративный капитализм в Японии. М., 1986. С. 83.]. Фактически контроль, основанный на корпоративной власти, (корпоративный контроль) признается европейской доктриной важнейшим атрибутом управления, составляя его существенное, необходимое и неотъемлемое свойство [678 - См.: Хопт К. Европейская система корпоративного управления после дела Энрон // Корпоративный юрист. 2005. № 1. С. 35.]. При этом корпоративный контроль как элемент управления необходимо отличать от контроля текущей деятельности общества, представляющего собой разновидность надзора, осуществляемого специальными органами контроля (ревизионная комиссия, ревизор) [679 - На этот фактор указывает и юридическая доктрина (См., напр.: Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М.: Статут, 2000. С. 518.). Необходимо отметить, что впервые легитимация категории «контроль юридического лица» предполагалась лишь Проектом изменений в Гражданский кодекс РФ, в связи с попыткой расширения содержания категории «аффилированность» в нормах части первой ГК РФ в разделе, посвященном юридическим лицам. При этом установления прямой дефиниции понятия «контроль юридического лица» законодатель все же избегал, что вызывало лишь сожаление, так как уже на уровне ГК РФ необходимо было провести раздел между категориями «контроль юридического лица» и «контроль над деятельностью юридического лица», что законодатель вновь предоставлял правоприменительной практике и юридической доктрине. В итоге ст. 53.3 ГК РФ в редакции Проекта изменений была полностью исключена в обновленном варианте Гражданского кодекса.Вместе с тем, установление требований к субъектному составу корпоративного контроля, на основании которого строится вся система корпоративной субординации, в том числе и в группе лиц, было бы серьезным прогрессом в развитии гражданского законодательства, поскольку признак наличия контроля является важнейшим критерием группы лиц, определяющим согласованный характер действий ее участников на рынке.].Контроль в группе лиц, так же как и корпоративный контроль может осуществляться как прямо (то есть путем выдачи прямых директив к конкретному поведению подконтрольного лица самим контролирующим лицом), так и косвенно (то есть посредством указаний, выданных третьему лицу). Признак прямого контроля соответствует базовым корпоративным критериям группы лиц, установленным п. 1–6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. Критерий косвенного контроля коррелирует с интегральными критериями группы лиц, нашедшими отражение в п. 8 и 9 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК [680 - Этому же признаку соответствовал и критерий самостоятельности деятельности по контролю со стороны контролирующего лица (абз. 1 п. 1 ст. 53.3 ГК РФ в редакции Проекта изменений), определявший вариант централизованной субординации внутри группы лиц с наличием единого центра контроля (п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).]. Децентрализованные варианты контроля внутри группы лиц осуществляются на основе мультиполярного контроля (с несколькими центрами), являющегося разновидностью централизованного контроля (п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК), а также в виде совместного (группового) контроля нескольких лиц (п. 9 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).
Основаниями для возникновения контроля одного лица над другим могут являться признаки прямого или косвенного преобладания в участии в уставном (складочном) капитале юридического лица; договоры (корпоративного или организационного содержания, доверительного управления, представительские договорные конструкции); наличие возможности давать обязательные для базового лица указания; возможность влияния на избрание или назначение единоличного или коллегиального исполнительного органа базового юридического лица, а также возможность оказания влияния на формирование состава иных органов управления юридическим лицом, в частности на определение состава совета директоров, наблюдательного совета, совета фонда [681 - См. п. 1 ст. 53.3. ГК РФ в редакции Проекта изменений. П. 2 ст. 53.3 ГК РФ в редакции Проекта изменений также предусматривал возможность формирования сложных субъектных составов как на стороне контролирующих, так и на стороне подконтрольных лиц.].
Вполне закономерно, что лица, объединенные признаками наличия у них полномочий интегрального контроля (то есть через которых или совместно с которыми осуществляется контроль подконтрольного лица), должны признаваться контролирующими лицами подконтрольного юридического лица. И наоборот, два или более лица могут быть подконтрольны корпоративной или хозяйственной власти контролирующего лица и должны расцениваться в качестве лиц, находящихся под общим контролем. В соответствии с этим в группе лиц при наличии различных моделей корпоративного контроля может формироваться субъектная множественность лиц как на контролирующей, так и на подконтрольной стороне.
Следует отметить, что с точки зрения антимонопольного законодательства отсутствует практическая значимость в определении направленности контролирующего воздействия внутри группы лиц, потому ad hoc конкурентного права более значимым является не функциональный характер взаимосвязей внутри группы лиц, а ее субъектный состав, так как вне зависимости от того, какой из членов группы лиц исполняет контролирующие функции, для антимонопольных органов имеют приоритетное значение, во-первых, неблагоприятные последствия деятельности группы лиц в целом, сказывающиеся на состоянии конкурентной среды, а, во-вторых, ответственность за возникновение таких последствий для членов группы имеет субсидиарный характер, в связи с чем значительно более важно определять субъектный состав группы, чем дифференцировать процессы контроля внутри нее.
Практически для группы лиц характерны все признаки наличия контроля одного или нескольких лиц над другим или несколькими лицами. Поэтому, представляется, что категория группа лиц, имеющая функциональное назначение для применения в рамках конкурентного права, по своей правовой природе является сугубо корпоративно-правовой категорией. Этот вывод подтверждается анализом существа и содержания объективных критериев формирования группы лиц, построенных исключительно на корпоративных признаках участи и управления коммерческими организациями.
4.1.5.2. Объективные критерии корпоративного контроля внутри группы лиц
Для целей антимонопольного законодательства наиболее существенное значение приобретают результаты деятельности группы лиц на рынке, приводящие к потенциальной возможности возникновения неблагоприятных последствий для состояния конкурентной среды. Такие последствия, в конечном счете, определяются содержанием процессов контроля внутри группы лиц, базирующемся на корпоративной субординации, которая возникает по различным основаниям.
В основу установления признаков группы лиц в ч. 1 ст. 9 ЗоЗК de lege lata положен базовый элемент группы лиц, а именно: лицо, по отношению к которому устанавливается весь субъектный состав группы. Юридико-технически последовательность изложения законодателем критериев группы лиц связывается с организационно-правовыми формами лиц, выступающих в качестве базовых элементов. Такой подход можно признать вполне оправданным, если учитывать специфику состава органов управления в различных видах коммерческих организаций, которые ЗоЗК связывает с потенциальной возможностью формирования группы лиц. По этой причине первые четыре критерия, регламентируемые ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, могут применяться ко всем видам базовых элементов группы лиц, в качестве которых могут выступать: 1) хозяйственные общества, 2) хозяйственные товарищества и 3) хозяйственные партнерства.
Дальнейшее построение критериев группы лиц определяется спецификой управления в хозяйственном обществе. Так, например, отсутствие в хозяйственных товариществах единоличного исполнительного органа (ст. 72 ГК РФ) исключает применение к ним критерия, связанного с возможностью установления контроля через единоличный исполнительный орган (п. 5 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). Отсутствие в хозяйственном партнерстве иных органов управления кроме единоличного исполнительного органа (ст. 18 ФЗ № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» [682 - СЗ РФ. 05.12.2011. № 49 (ч. 5). Ст. 7058.]) не позволяет в отношении него использование критерия контроля юридического лица через коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция) либо через иные органы управления, свойственные хозяйственным обществам (совет директоров, наблюдательный совет, совет фонда и т. п.).
Систематизация критериев группы лиц по субъектному признаку вынуждает законодателя выделить в качестве отдельной категории физическое лицо и связанных с ним иных физических лиц, имеющих с последним семейные связи (п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). Практика применения положений о группе лиц доказывает необходимость установления такого признака и не может вызывать никаких возражений. Однако существенные претензии можно предъявить к юридико-техническому представлению в нормах закона данного признака.
Во-первых, буквальное толкование ч. 1 ст. 9 ЗоЗК позволяет признавать группой лиц в частности и группу физических лиц, безотносительно их связи с коммерческими организациями.
Во-вторых, систематическое толкование абз. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК и п. 7 ч. 1 той же статьи позволяет заключить, что группой лиц следует считать, в частности, совокупность физического лица с его родственниками, исключительный перечень которых изложен в п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. Другими словами при систематическом и буквальном прочтении ЗоЗК получается, что группой лиц может быть признана любая семья безотносительно к ее участию или контролю над хозяйствующими субъектами, что противоречит целям антимонопольного регулирования и всяким требованиям логики. Значимость физических лиц ad hoc конкурентного права определяется их «связанностью» с коммерческими юридическими лицами, деятельность которых и представляет потенциальную угрозу конкуренции [683 - Эта связанность не имеет такого содержания, какое придавалось категории «связанность» Проектом изменений в ГК РФ в отношении установления аффилированности лиц (ст. 53.2. ГК РФ в редакции Проекта изменений).]. Связь физического лица с хозяйствующим субъектом рынка должна выражаться не просто в его причастности к коммерческой организации и заинтересованности этого физического лица в результатах ее деятельности, а в наличии прямой возможности контроля в определении направленности и содержания деятельности хозяйствующего субъекта, в группу лиц которого входит такое физическое лицо, что и является основополагающим признаком для оценки состояния конкурентной среды. Такой эффект может быть достигнут, если в содержание п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК ввести уточнение относительно связанности физического лица с хозяйствующими субъектами, составляющими базовые элементы для формирования группы лиц: «7) физическое лицо, соответствующее какому-либо из признаков, указанных в пунктах 1–6 настоящей части….».
В-третьих, как было показано выше, количественный состав семейных отношений, установленный п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, не отражает истинных возможностей контроля членов семьи и должен быть расширен до включения в него наследников как первой, так и второй очереди по порядку правопреемства в силу закона [684 - Именно так изначально и планировалось при установлении субъектного состава семейных отношений при аффилированности лиц статьей 53.2. ГК РФ в редакции Проекта изменений.]. Поэтому окончательный вариант п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК должен выглядеть следующим образом: «7) физическое лицо, соответствующее какому-либо из признаков, указанных в пунктах 1–6 настоящей части, его супруг, их родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные, дедушки и бабушки, внуки, племянники и племянницы, дяди и тети;».
В п. 8 и 9 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК сосредоточены интегральные критерии группы лиц, базирующиеся на сложных комбинациях совокупности первых семи простых критериев группы лиц, отражающие различные варианты централизованного и децентрализованного контроля, а также совместного (группового) контроля, необходимость включения которых в критериальный аппарат определения группы лиц была выработана многолетней практикой работы ФАС России.
Генеральным критерием в формировании группы лиц является наличие между субъектами хозяйственного оборота признаков подконтрольности, определяющих возможность несогласованного (практически единоличного) принятия решений, предоставляющих возможность этим лицам проводить на рынке единую коммерческую политику, что с учетом доли захвата рынка такой совокупностью субъектов позволяет применять к ним ограничения и запреты, установленные ЗоЗК, в частности, в отношении доминирующего положения субъектов рынка (ст. 5 и 10 ЗоЗК), установления монопольных цен (ст. 6 и 7 ЗоЗК), а также применения к группе лиц требований об экономической концентрации (гл. 9 ЗоЗК).
Содержание объективных критериев формирования группы лиц имеет выраженный корпоративный характер и базируется на компетенциях корпоративного управления, качественное и количественное содержание которых определяет содержание возможности установления контроля внутри группы лиц. Эти компетенции имеют в соответствии с уровнем управления юридическим лицом четыре градации:
1) установление контроля внутри группы на уровне высшего органа управления юридическим лицом;
2) установление контроля на уровне коллегиальных органов управления юридическим лицом (коллегиального исполнительного органа (правления, совета директоров) совета директоров, наблюдательного совета, совета фонда); коллегиального исполнительного органа (правления, совета директоров);
3) установление контроля на уровне единоличного исполнительного органа юридического лица;
4) установление контроля на основании обязательных для юридического лица указаний, следующих из договоров корпоративного содержания.
4.1.5.2.1. Установление контроля внутри группы на уровне высшего органа управления юридическим лицом
Количественные критерии формирования группы лиц устанавливаются в процентном отношении в соответствии с наличием фактического контроля физическим или юридическим лицом: 1) числа голосующих акций (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) (п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК); 2) процентного содержания количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда), которые составляют одни и те же физические лица (п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК) – перекрестный критерий; 3) количественного состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).Установление законодателем количественного критерия при определении состава группы лиц связано с необходимостью дифференциации таких форм контроля, которые позволяют одному из субъектов полностью и единолично определять содержание и направленность деятельности хозяйствующего субъекта без учета мнений иных участников управления базовым юридическим лицом. При наличии единственного учредителя в юридическом лице практически не возникает проблем в сфере контроля в силу отсутствия в нем кризиса лидерства [685 - См.: Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Корпорации в России: Правовой статус и основы деятельности. Учеб, пособ. 2-е издан. М.: Дело, 2006. С. 351.]. Однако при наличии более чем одного участника в составе хозяйствующего субъекта организационный контроль находится в прямой зависимости от распределения голосующих акций или долей отдельных лиц в уставном (складочном) капитале хозяйствующих субъектов. Поэтому возможность безусловного контроля принятия решений при множественности участников юридического лица находится в зависимости от количества принадлежащих им прав голоса. Поэтому вполне закономерно, что контроль над 50 % + 1 голос (акция или доля) позволяет осуществлять практически неограниченный контроль деятельности такого юридического лица его учредителем.
Следует заметить, что количественный критерий не является в полном смысле имущественным критерием, так как в хозяйственном обществе (особенно в акционерном обществе) наличие права собственности на акции (доли) еще не определяет возможность влияния на процесс формирования решений в таком обществе. Именно с этой особенностью связано установление в п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК требования о существовании контроля над более чем 50 % голосующих акций (долей), то есть фактическое наличие единоличного контроля принятия решений в таком обществе. В одном из случаев судебной практики суд признал недоказанным состав административного правонарушения, так как региональное управление ФАС России неверно причислило к одной группе лиц два различных ООО, имевших одних и тех же учредителей, каждому из которых принадлежало по 50 % долей в уставном капитале каждого ООО. В связи с тем, что размер долей не превышал 50 % такие общества не могли быть отнесены к одной группе лиц, и суды справедливо отменили предписание управления ФАС России, выданное на основании ч. 1 ст. 28 ЗоЗК, поскольку к отношениям указанных ООО, должны были быть применены исключения из правил данной нормы, предусмотренные ч. 2 ст. 28 ЗоЗК [686 - сіте «Консультант Плюс».]. В данном случае отсутствие контроля более чем 50 % долей в уставном капитале не могло послужить основанием для включения указанных лиц в состав одной группы лиц, даже несмотря на то, что их учредителями являлись одни и те же лица.
Основным количественным критерием в формировании группы лиц является количественный контроль голосующих акций (долей), может осуществляться не непосредственно собственником акций или долей, а через третье лицо на основании полномочий, полученных в форме письменных соглашений с участником юридического лица. Введение в данный критерий положения о возможности включения в группу лиц на основании соглашений основывается на позиции Пленума ВАС РФ, в соответствии с которой в группу лиц, состоящую из участников, которые находятся между собой в отношениях, указанных в пунктах 1–8 части 1 ст. 9 ЗоЗК, по смыслу п. 1 входят также хозяйственные общества (товарищества), в которых члены группы в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют в совокупности более чем пятьдесят процентов общего числа голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества) [687 - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. № 8, август, 2008.]. Такой подход был перенесен третьим антимонопольным пакетом в новую редакцию ЗоЗК, легализовав практику косвенного контроля, которая является одной из основных в европейском антимонопольном законодательстве. Понятие косвенного контроля было введено в российское законодательство в связи с принятием Федерального закона «О иностранных инвестициях» [688 - Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. 05.05.2008. № 18. Ст. 1940.], в связи с необходимостью коллизионного применения норм антимонопольного содержания.
Согласно абз. IV ч. «В» п. 3 ст. 4 Регламента ЕС о слияниях косвенный контроль заключается в возможности установления контроля прав над одним предприятием через осуществление контроля прав другим предприятием, в частности, на основании правомочий по управлению делами косвенного предприятия (третьего лица). Европейское законодательство уходит от определения оснований введения такого управления. Российское законодательство, напротив, исходит из принципа правовой определенности в установлении оснований косвенного контроля [689 - См.: Гурин Н., Григорьев Т. Правовое регулирование контроля и зависимости участников группы лиц в антимонопольном законодательстве России и ФРГ // Право и экономика. 2011. № 9. С. 74.], считая, что такие основания должны иметь документарный доказательный характер, который заключается в совершении сделки в обязательной письменной форме. Письменная форма соглашения является императивной нормой, несоблюдение которой влечет недействительность такого соглашения на основании ст. 168 ГК РФ. Договорные модели таких соглашений могут иметь различное содержание: ими могут являться договор доверительного управления имуществом, договор агентирования, договор поручения, акционерное соглашение, иной корпоративный договор (п. 2 ст. 67.2 ГК РФ).
Критерий «более чем 50 %» существенно отличается от критериев зависимости, устанавливаемых п. 1 ст. 106 ГК РФ и п. 4 ст. 6 ФЗ «Об акционерных обществах», где регламентирован количественный критерий зависимости в 20 % голосующих акций (долей). Совершенно очевидно, что контроль пакета менее чем 50 % голосующих акций (долей) не в состоянии обеспечить однозначное принятие решений о деятельности юридического лица одним из его участников. Именно этот критерий является определяющим признаком различия в правовых сущностях группы лиц и аффилированности, в соответствии с чем аффилированность всегда могла быть определена через принадлежность к группе лиц (ст. 4 Закона о конкуренции РСФСР, ст. 53.2. ГК РФ в редакции Проекта изменений [690 - Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС «Консультант Плюс» (далее – Проект изменений).]), но наличие признаков аффилированности никогда не связывалось законодателем с участием в группе лиц [691 - Вместе с тем, необходимо указать на важные прогрессивные тенденции в законодательной технике Проекта изменений в ГК РФ. Устанавливая количественные критерии аффилированности в п. 4 ст. 53.2 ГК РФ в редакции Проекта изменений, законодатель избегал использования терминов «голосующие акции (доли)» и одновременно устанавливал критерий «прямого и косвенного распоряжения голосами участников юридического лица». Такая тенденция была следствием общего подхода к диверсификации института юридических лиц и могла бы позволить более обширно применять данный подход в сфере определения аффилированности лиц в гражданско-правовых отношениях. Представляется, что в случае принятия подобных изменений в ГК РФ, данный подход мог бы получить дальнейшее развитие и в нормах о группе лиц, что позволило бы заменить несколько «стесненный» признак владения голосующими акциями (долями) на критерий распоряжения количеством голосов (вне зависимости от основания возникновения правомочия распоряжения), а также позволило бы избежать указаний на некоторые частные формы соглашений по передаче полномочий управления активами участников третьим лицам путем указания на более широкий признак прямого или косвенно распоряжения голосами. Несомненно, что эффективность таких инноваций должна была бы находиться в непосредственной связи с введением положений о контролирующих и подконтрольных лицах, предусматривавшихся также отклоненной ст. 53.3. ГК РФ в редакции Проекта изменений. В любом случае такое изменение количественных критериев контроля в целом и группы лиц в частности, несмотря на то, что оно так и не нашло окончательного закрепления в нормах обновленного Гражданского кодекса, давно назрело и представляется необходимым в свете модернизации корпоративного законодательства.].
Наличие признаков, позволяющих относить лица к одной группе лиц, не должно оказывать влияние на объем их гражданских прав и обязанностей, не подлежащих регулированию антимонопольным законодательством. Например, если заключение договора поручительства вызвано наличием у организации-поручителя и организации-должника в момент выдачи поручительства общих экономических интересов, так как должник и поручитель входили в одну группу лиц в сфере монополистической деятельности, на основании того, что поручитель имел более чем 50 процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие доли в уставном капитале должника, при устранении признаков причисления должника и поручителя к одной группе лиц поручительство должно сохраняться, так как прекращение вхождения лиц в одну группу лиц в сфере монополистической деятельности выделено ГК РФ в качестве основания для прекращения поручительства а ЗоЗК также не предусматривает такого последствия.
4.1.5.2.2. Установление контроля на уровне коллегиальных органов управления юридическим лицом
Формирование состава органов управления юридического лица (совета директоров, наблюдательного совета) осуществляется в выборном порядке высшим органом управления. Однако в случае, если физическое или юридическое лицо в состоянии оказывать влияние на формирование состава органа управления, в котором более 50 % членов избираются по их предложению, такие лица должны входить в одну группу лиц с базовым юридическим лицом, в котором формируется орган управления с подобным составом (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). В акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью подобный подход может быть использован и в отношении коллегиальных исполнительных органов (состава дирекции, состава правления) (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).Другой количественный критерий формирования группы лиц связан не с контролем голосов в управлении юридическим лицом, а с установлением перекрестного контроля на уровне исполнительных органов юридического лица и органов управления им. Как известно, исполнительные органы юридического лица и органы управления юридическим лицом полностью определяют формирование политики поведения хозяйствующего субъекта на рынке. Однако в некоторых случаях возникает положение «кризиса диверсификации» [692 - См.: Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Указ соч. С. 317–319.], частным проявлением которого является необходимость согласования исполнительными органами некоторых видов сделок (в частности крупных сделок, сделок с заинтересованностью и т. п.). Вместе с тем, при условии доминирующего (более 50 %) совпадения лиц в составе коллегиальных исполнительных органов юридического лица (например, в составе правления общества) и в составе органов его управления (совете директоров или наблюдательном совете) кризис принятия решений прекращается, поскольку эти лица позволяют полностью контролировать управление делами хозяйствующего субъекта и определять политику его поведения на рынке. Следует заметить, что в силу специфики акционерного законодательства членами совета директоров могут быть только физические лица (п. 2 ст. 66 ФЗ «Об акционерных обществах»), поэтому п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК относится только к деятельности физических лиц.
Данный признак является критерием коллегиального контроля деятельности юридического лица, поэтому он не может быть использован в отношении единоличного исполнительного органа такого лица, в связи с тем, что имеет комплексный характер, предусматривающий формирование модели совместного контроля лиц над деятельностью хозяйствующего субъекта.
Следует отметить, что редакция ЗоЗК, введенная третьим антимонопольным пакетом, изъяла из разряда критериев группы лиц признаки, построенные на множественности базовых элементов группы. Юридико-технически это выразилось в отсутствии в новой редакции базовых элементов, характеризуемых как «хозяйственные общества» (п. 10 и 11 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК в редакции до принятия третьего антимонопольного пакета) [693 - Некоторыми авторами такое нововведение несправедливо расценивается как «опечатка», что совершенно недопустимо (См.: Стефанишин С., Шаклеин Д. Антимонопольное согласование: обновленный формат // Конкуренция и право. 2012. № 1. С. 44).]. Вместо этого все базовые элементы определяются как одно юридическое лицо – «хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство)». В этом имеется определенная логика, которая позволяет производить элементный анализ состава группы лиц по единичным критериям. Применение сложного базового критерия, содержавшегося в прототипе нормы п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, в прежней редакции нормы п. 11 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК действовавшей до принятия третьего антимонопольного пакета, позволявшего производить одновременную оценку состава коллегиальных органов управления обществами с целью установления их взаимного контроля, видимо оказался не вполне пригодным для практических целей, так как такой критерий фактически не предоставлял возможности установления центра контроля одного юридического лица над другим.
Обновленный критерий п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК позволяет установить контроль физических лиц, входящих в составы различных коллегиальных органов одного и того же хозяйственного общества, над деятельностью этого юридического лица, включаясь в состав его группы лиц. При этом установление контроля двух хозяйственных обществ, в которых по отношению друг к другу существует перекрестный контроль, построенный на признаке вхождения в состав их коллегиальных органов управления более 50 % одних и тех же физических лиц, становится возможным при комплексном применении с также обновленным вариантом интегрального критерия п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. Поэтому такие вариации состава группы групп не выпадают «из поля зрения» действующей редакции ст. 9 ЗоЗК, но преимущество новой редакции заключается в более точном установлении центра контроля внутри группы, что в некоторых случаях может существенно упростить задачи ФАС России по формированию благоприятной конкурентной среды.
4.1.5.2.3. Установление контроля на уровне единоличного исполнительного органа юридического лица
Единоличный исполнительный орган вправе осуществлять свою деятельность самостоятельно, представляя юридическое лицо в гражданском обороте. Физические лица осуществляют функции единоличного исполнительного органа (генерального директора) на основании трудового договора. Юридические лица, в большинстве случаев, исполняют обязанности единоличного исполнительного органа на основании договора о передаче полномочий. Но и в том, и в другом случае решения единоличного исполнительного органа в состоянии оказывать прямое влияние на поведение базового юридического лица в хозяйственном обороте.В соответствии с этим как сам процесс формирования единоличного исполнительного органа, так и его субъектное содержание (физическое или юридическое лицо) служат прямыми критериями установления контроля лиц, выполняющих функции единоличного исполнительного органа, над базовым юридическим лицом. Это вполне определенно указывает на то, что лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа должны признаваться участниками группы лиц с базовым юридическим лицом (п. 2 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).
Кроме того, лица, по предложению которых может быть назначен или избран единоличный исполнительный орган, а, следовательно, потенциально способные оказывать воздействие на процесс принятия решений в базовом юридическом лице также обязаны быть включенными в группу лиц с таким лицом (п. 5 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).
Особый интерес в связи с применением критерия участия в единоличном исполнительном органе представляет фигура конкурсного управляющего. В соответствии с п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве [694 - Федеральный закон от 26Л0.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 28.10.2002. № 43. Ст. 4190.] с даты утверждения конкурсного управляющего до даты прекращения производства по делу о банкротстве, или заключения мирового соглашения, или отстранения конкурсного управляющего последний осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника. Судебная практика признает, что в подобной ситуации установленные Законом пределы, порядок и условия осуществления конкурсным управляющим полномочий руководителя должника не влекут таких ограничений, которые позволили бы признать, что конкурсный управляющий должника не осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества [695 - Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2012 № 07АП-3989/2011(29) по делу № А03-8887/2010 // СПС «Консультант Плюс».]. Та же логика позволяет прийти к выводу, что в хозяйственном обществе, в отношении которого возбуждено конкурсное производство и в котором присутствовал коллегиальный исполнительный орган, конкурсный управляющий также должен исполнять обязанности этого коллегиального исполнительного органа. Следовательно, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК конкурсный управляющий хозяйственного общества должен включаться в одну группу лиц с этим обществом, являясь в отношении него заинтересованным лицом (п. 1 ст. 19 Закона о банкротстве).
Однако подобный подход противоречит сущности арбитражного управления и правовой природе самой процедуры банкротства, которая создает у несостоятельного должника ограниченную дееспособность, то есть специальную правосубъектность (все действия направлены на удовлетворение интересов кредиторов). Ограничение правосубъектности несостоятельного должника автоматически влечет невозможность произвольного осуществления им политики поведения на рынке, а наличие фигуры управляющего, утвержденной судебной инстанцией, предназначено именно к тому, чтобы обеспечить соблюдение законности совершения сделок несостоятельным должником, в том числе и соблюдение требований ЗоЗК. Поэтому, несмотря на то, что конкурсный управляющий фактически осуществляет и управление, и контроль над деятельностью общества в процедурах банкротства, следует поддержать суды, которые исходят из того, что наличие у арбитражного управляющего полномочий руководителя должника не свидетельствует о том, что к нему переходят и функции единоличного исполнительного органа, поскольку такие полномочия необходимы ему для исполнения собственной функции. Поэтому арбитражный управляющий не может включаться в одну группу лиц ни с самим несостоятельным должником, ни с иными юридическими лицами, составляющими с таким должником группу лиц, так как факт вхождения должника и иных лиц в одну группу лиц в соответствии с п. 1 ст. 9 Закона о конкуренции не является необходимым и достаточным доказательством для установления факта заинтересованности арбитражного управляющего [696 - Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2012 № 09АП-21354/2012-ГК по делу № А40-64739/09-73-241Б // СПС «Консультант Плюс».].
4.1.5.2.4. Установление контроля на основании корпоративных договоров
Особым случаем установления контроля являются обязанности, вытекающие из договоров корпоративного содержания, в частности из учредительных договоров, договоров об образовании юридического лица, иных учредительных документов юридического лица, а также договоров об управлении обществом, заключаемых между материнским и дочерним юридическими лицами на основании п. 2 ст. 6 ФЗ «Об акционерных обществах». В соответствии с такими обязанностями контролируемое лицо обязано исполнять руководящие указания контролирующего лица. Установление такой формы контроля п. 3 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК также относит к одному из критериев формирования группы лиц.Такой контроль может осуществляться как прямо, так и косвенно, то есть через третьих лиц [697 - Косвенные формы контроля de lege ferenda предполагались к имплементации в гражданское законодательство Проектом изменений в ГК РФ (ст. 53.3. ГК РФ в редакции Проекта изменений). Поэтому, вполне закономерно было бы предполагать, что с принятием этих изменений в ГК РФ, такие формы взаимодействий могли бы быть использованы и в ЗоЗК, в частности в положении о возможности дачи обязательных к исполнению указаний на основании не только прямых, но и косвенных видов контроля деятельности единоличного исполнительного органа базового юридического лица. Остается только сожалеть, что данные изменения не были включены в содержание обновленного варианта Гражданского кодекса. Думается, что легитимация положений о прямом и косвенном контроле могла бы оказать существенное влияние на развитие доктринальных положений о критериях хозяйственного и корпоративного контроля, как основы координации экономической деятельности.]. Однако необходимо учитывать, что для применения мер ответственности, предусмотренных антимонопольным законодательством, необходимы не только доказанность присутствия признаков группы лиц, но и наличие последствий их деятельности, оказывающей неблагоприятное воздействие на состояние конкурентной среды. В одном из случаев, суд кассационной инстанции, отменяя решение регионального управления ФАС России, указал, что при оценке действий хозяйственных субъектов как совершенных в составе группы лиц определяющее значение имеет не сам по себе факт наличия каких-либо признаков группы лиц, но и установление причинно-следственной связи между признаками (выделено мной. – М.Е.), по которым антимонопольный орган признает хозяйствующих субъектов как действующих в составе группы лиц, и действий хозяйствующих субъектов, являющихся предметом оценки при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Учитывая, что агентскими договорами заключенными между обществом лицами, признанными антимонопольным органом на этом основании входящими в состав одной группы лиц, были предусмотрены действия агента в интересах принципала, но не содержалось условий предусматривающих непосредственное право сторон договора давать обязательные для исполнения указания, суды сделали правильный вывод о недоказанности антимонопольным органом предусмотренных в п. 3 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК условий для признания юридических лиц, действующими в составе группы лиц [698 - Постановление ФАС Уральского округа от 11.10.2012 № Ф09-9703/12 по делу № А60-56160/11 // СПС «Консультант Плюс».]. В другом случае, исходя из того, что содержание нескольких агентских договоров между несколькими юридическими лицами предусматривало возможность дачи другому юридическому лицу, являвшемуся стороной в таких договорах, обязательных к исполнению указаний, антимонопольный орган и суды первой и апелляционной инстанций сделали правомерный вывод о том, что указанные лица образуют несколько групп лиц в смысле п. 3 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК [699 - Постановление ФАС Уральского округа от 11.09.2012 № Ф09-6457/12 по делу № А60-41789/2011 // СПС «Консультант Плюс».].
В судебной практике возник спор относительно возможности использования договора поручения в качестве основания для применения критерия п. 3 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. Отменяя решение суда нижестоящей инстанции, суд апелляционной инстанции указал, что в силу п. 1 ст. 973 ГК РФ поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Поэтому на основании договора поручения ОАО «А» фактически исполняло функции субъекта естественной монополии (сетевой организации) в части исполнения действий, связанных с технологическим присоединением энергопринимающих устройств третьих лиц к электрическим сетям ОАО «Б». Из этого обстоятельства суд апелляционной инстанции справедливо заключил, что ОАО «Б» и ОАО «А» образовали группу лиц по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, а выводы суда первой инстанции о том, что договор поручения не может являться основанием для отнесения заключивших его лиц в одну группу в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, по мнению суда апелляционной инстанции, были основаны на неверном толковании действующего законодательства [700 - Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2013 № 17АП-886/2013-АК по делу № А60-36670/2012 // СПС «Консультант Плюс».].
С другой стороны далеко не все случаи, когда возможна выдача обязательных для исполнения указаний, являются основанием для установления группы лиц. Судом, например, не было признано нарушением ЗоЗК взаимодействие между основным юридическим лицом и его филиалом, который в силу положений п. 2 ст. ГК РФ является обособленным подразделением юридического лица, расположенным вне места его нахождения и осуществляющим все его функции или их часть, в том числе функции представительства [701 - Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2013 № 05АП-10888/2012 по делу № А24-3495/2012 // СПС «Консультант Плюс».].
4.1.6. Интегральные критерии группы лиц
4.1.6.1. Понятие «группообразующий субъект»
Редакция ст. 9 ЗоЗК в редакции третьего антимонопольного пакета существенно изменена за счет сокращения, так называемых, «четных» оснований формирования группы лиц. В предыдущей редакции ч. 1 ст. 9 ЗоЗК схожие базовые критерии практически дублировали друг друга. Например, критерий распоряжения более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества, в прежней редакции ст. 9 ЗоЗК распространял свое действие не только на базовую связь группообразующего лица с физическим или юридическим лицом (п. 1 ст. 9 ЗоЗК в редакции до принятия третьего антимонопольного пакета), но также и на все хозяйственные общества, подконтрольные этому группообразующему субъекту (п. 2 ст. 9 ЗоЗК в редакции до принятия третьего антимонопольного пакета).В редакции третьего антимонопольного пакета сокращение оснований формирования группы лиц с 12 до 6 без изменения подхода к определению интегрального критерия, включающего в себя возможные вариации комбинаций базовых критериев, который нашел свое отражение в новой редакции п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК (бывший п. 14 ст. 9 ЗоЗК), в значительной степени сузило критерии распространенности группы лиц, которые до принятия третьего антимонопольного пакета практически не имели ограничений.
С момента принятия «второго антимонопольного пакета» интегральный критерий группы лиц (ч. 8 п. 1 ст. 9 ЗоЗК) практически не претерпел изменений. Сущность этого критерия заключается в том, что в нем используется комбинационный критерий, позволяющий включать в состав одной группы лиц несколько субъектов, объединенных с одним и тем же лицом на основании различных базовых критериев, используемых в п. 1–7 ст. 9 ЗоЗК. В связи с этим появляется необходимость в выделении в группе лиц одного субъекта, который является «эталоном» для установления наличия у иных лиц по отношению к нему различных базовых критериев группы лиц. Такой субъект может быть охарактеризован как «группообразующий субъект».
В. А. Белов, используя термин «группообразующий субъект», исходит из того, что при формировании группы лиц необходимо отсчитывать уровни от «группообразующего лица», в качестве которого он предлагает считать установленный законом термин «одно и то же лицо». «Каждым из таких лиц», соответственно, считаются лица, входящие с группообразующим лицом в одну «смешанную» группу на основании базовых элементов. В результате подобного толкования при использовании интегрального критерия с группообразующим лицом могут образовывать группу только лица, удаленные от него на два уровня [702 - См.: Белов В.А. Группа лиц по новому конкурентному законодательству // Корпоративный юрист. 2006. № 8.].
В целом соглашаясь с толкованием понятия «группообразующее лицо», использованным В.А. Беловым, следует отметить несколько ограничительный характер толкования «глубины группы» в целом. Представляется, что распространение критерия п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК на формирование группы лиц находится в зависимости от характера взаимосвязей самих базовых критериев, которые формируют не только прямые, но и косвенные связи лиц внутри группы, что делает распространенность группы практически неограниченной за счет того, что ее глубина определяется фактическим установлением наличия базовых критериев взаимосвязей между субъектами хозяйственного оборота, а не легитимно ограниченным количеством уровней, возможных между такими субъектами.
Поэтому с точки зрения конкурентного законодательства группообразующим лицом следует считать хозяйствующего субъекта, по отношению к которому выявлены один или несколько базовых критериев взаимосвязей с иными субъектами хозяйственной деятельности. При формировании группы лиц следует внимательно относиться к содержанию и субъектной применимости базовых критериев группы лиц. Например, критерии п. 1–4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК применимы только в отношении хозяйственных обществ, хозяйственных товариществ и хозяйственных партнерств. Группообразущими лицами в этих случаях могут быть только субъекты, организованные в рамках данных организационно-правовых форм. Хозяйственное товарищество в силу специфики управления не может быть группообразующим лицом по признаку ч. 5 п. 1 ст. 9 ЗоЗК, а по критерию п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК группообразующим лицом может быть только хозяйственное общество в силу специфики структуры формируемых в его составе коллегиальных органов управления обществом.
Особенность физических лиц заключается в том, что они могут выступать самостоятельно в качестве группообразующего лица только в случаях выявления их взаимосвязи с хозяйствующими субъектами, например, в качестве единоличного исполнительного органа. Например, одно и то же физическое лицо «Ф -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------
» может исполнять обязанности единоличного исполнительного органа (ЕИО) одновременно и в лице «А», и в лице «Б». В этом случае на основании критерия п. 2 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК лица «А» и «Б» должны быть признанными входящими в одну группу с физическим лицом, исполняющим роль группообразующего лица. Физическое лицо, связанное с этим группообразующим лицом семейными отношениями («Ф -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------
»), на основании п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК должно также включаться в состав одной группы лиц с лицами «А» и «Б». При этом в отсутствие наличия базовых группообразующих критериев, объединяющих лица «А» и «Б» через физическое лицо «Ф -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------
», совокупность физических лиц «Ф -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------
» и «Ф -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------
» не может составить группу лиц, так как в их взаимосвязи отсутствует главный базовый критерий – субъект хозяйственной деятельности. Поэтому взаимосвязь физических лиц «Ф -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------
» и «Фсем» безотносительно их связи с хозяйствующими субъектами, исчерпывающий перечень которых регламентирован в п. 1–4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, остается только семейной связью, не имеющей правового значения в смысле образования группы лиц ad hoc антимонопольного законодательства. (См. рис. 5).
Рис. 5. Группообразование на основе базовых критериевОднако критерий п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, предусматривающий наличие семейных связей в качестве признака формирования группы лиц, не может применяться в качестве основного критерия без применения базовых критериев п. 1–6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. Это позволяет выделить среди критериев группы лиц основные (базовые) критерии (п. 1–6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК), которые могут быть использованы без применения иных критериев формирования группы лиц, и второстепенные критерии (п. 7–9 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК), применение которых невозможно без применения основных базовых критериев.
Ситуация может в значительной степени осложниться, если второе физическое лицо также исполняет функции единоличного исполнительного органа в иных хозяйствующих субъектах. В этом случае в группе лиц уже формируются два группообразующих центра, связанные между собой семейными отношениями их единоличных исполнительных органов. По смыслу части первой п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК каждое из лиц «А», «Б» и «Ф -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------
» входит в группу с лицом «Ф -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------
», но по смыслу части второй той же нормы лица «В» и «Г», входящие по аналогии в группу лица «Ф -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------
», также должны быть объединены в единую группу с лицами «А», «Б» и «Ф -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------
». (См. рис. 6).
Рис. 6. Группа лиц с двумя группообразующими центрами на основе базовых критериевДанная модель группы построена на принципе косвенного участия физических лиц в процессе ее образования и демонстрирует пример возможности объединения двух независимых групп лиц на основании критерия п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК в связи с возникновением семейных отношений между физическими лицами (например, при заключении брака). Нет абсолютно никаких препятствий для того, чтобы точно такая же модель могла быть сформирована на основании иных базовых критериев, например, на основании приобретения контрольного пакета голосующих акций (п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК); в результате заключения между группообразующими лицами соглашений, содержащих условия о праве одного из хозяйственных обществ (товариществ, хозяйственных партнерств) давать обязательные для исполнения указания другому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) (п. 3 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК); при условии, что одно из группообразующих физических или юридических лиц обладало возможностью влияния на избрание более 50 % количественного состава коллегиального исполнительного органа в другом группообразующем юридическом лице (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК) или по его предложению был назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства) (п. 5 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).
4.1.6.2. Интегральные критерии группы лиц
4.1.6.2.1. Базовый интегральный критерий
Сущность базового интегрального критерия заключается в возможности формирования из базовых пар хозяйствующих субъектов и иных лиц, связанных между собой основными критериями, регламентированными в п. 1–7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, комплексных взаимозависимостей, в своей совокупности формирующих потенциально опасное для конкурентной среды неформализованное объединение интересов различных автономных юридических лиц, объединенных общностью экономических интересов и потому нуждающихся в специальном контроле со стороны органов публичной власти. Таким образом, интегральный критерий формирования группы лиц заключается в комплексном использовании различных комбинаций базовых критериев, регламентированных в п. 1–7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК.В литературе приводится масса толкований терминологии п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. Это, в первую очередь, относится к различной интерпретации словосочетаний, характеризующих различных членов группы: «каждое из которых»; «с одним и тем же лицом»; «с любым из таких лиц» [703 - См., напр.: Белов В.А. Группа лиц по новому конкурентному законодательству // Корпоративный юрист. 2006. № 8; Варламова А.Н. Группа лиц и аффилированные лица: Общее и особенное // Законодательство. 2007. № 12; Бойко Т. Использование понятия «группа лиц» при определении понятия «аффилированные лица» // Корпоративный юрист. 2008. № 2; Домнич В.Г. «Группа лиц»: Азбучные истины для понимания и применения // Акционерное общество: Вопросы корпоративного управления. 2009. № 6; Паншенский И. Определение группы лиц по Закону о защите конкуренции // Корпоративный юрист. 2007. № 7; Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции. М.: Статут, 2010. С. 45; Егорушкин А.В., Полякова Е.А., Хохлов Е.С. Антимонопольное законодательство: Очередной этап реформы / под ред. Е.С. Хохлова. М.: Волтере Клувер, 2010. С. 17; Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к «третьему антимонопольному пакету». М.: Статут, 2012. С. 16.]. Следует согласиться, что подобная лексика достаточно неудобна для правоприменения, способствует возникновению различных толкований и является основанием для возникновения разногласий между хозяйствующими субъектами, антимонопольными органами и судебными инстанциями. В этом отношении было бы желательно, чтобы ФАС России официально представила свое толкование данной нормы, точно так же как было бы весьма уместно, чтобы Президиум ВАС РФ также изложил свою позицию в части содержания и объема применения данной нормы. В отсутствие судебного толкования и официального ведомственного акта ФАС России в отношении данной нормы необходимо ее тщательное доктринальное обоснование.
Представляется, однако, что логика построения п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК становится достаточно ясной, если отталкиваться от понятия «группообразующий субъект», под которым в лексике данной нормы, совершенно очевидно понимается «одно и то же лицо». Исходя из этого, все иные лица, связанные с «одним и тем же (группообразующим) лицом» на основании критериев п. 1–7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, именуются в норме п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК как «каждое из которых». В итоге получается достаточно стройная система структуры группы лиц, состоящая из совокупности простых взаимосвязей, основанных на критериях п. 1–7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. (См. рис. 7).
Рис. 7. Простое группообразованиеЭтот пример достаточно наглядно отображает содержание части первой п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. Каждое из лиц «Б», «В», «Г», «Д» вне зависимости от их правового статуса (юридическое или физическое лицо) и от их организационно-правовой формы по различным базовым критериям входят в группу лиц с одним и тем же (группообразующим) лицом «А». Таким образом, словосочетание «каждое из лиц» указывает на лица, присоединяющиеся к группе на основании одного из базовых критериев, указанных в п. 1–7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. Одно и то же лицо в данном примере – это группообразующее лицо, которое должно иметь организационно-правовую форму, как минимум, хозяйственного общества, так как в иных организационно-правовых формах юридических лиц законом не предусматривается формирование коллегиального органа управления в виде совета директоров.
4.1.6.2.2. Простое и косвенное группообразование
Представленный пример является иллюстрацией простого группообразования, для которого свойственно объединение в составе группы лиц субъектов, связанных с группообразующим лицом непосредственно на основании критериев п. 1–7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. Однако такое положение не отражает всего разнообразия возможных связей, складывающихся на товарных рынках. Поэтому критерий п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК не должен толковаться ограничительно и должен быть расширен за счет введения в состав группы лиц хозяйствующих субъектов, связанных с группообразующим лицом через третьи лица, то есть косвенно. Под косвенным группообразованием следует понимать возможность юридического или физического лица быть включенным в состав группы лиц через третьих лиц, у которых, в свою очередь, с группообразующим лицом имеется прямая или косвенная групповая связь.Принцип построения косвенного группообразования складывается из двух компонентов: 1) объективного, включающего в себя базовые критерии установления причастности к группе лиц; 2) субъектного, предполагающего наличие между группообразующим субъектом и некоторыми иными членами группы лиц «субъектной прослойки» в виде одного или нескольких лиц, связанных теми же базовыми критериями как с группообразующим субъектом, так и между собой. (См. рис. 8).
Данный пример представляет собой группу с единым группообразующим центром, в которой группообразующий субъект «А» через лиц «Б», «В» и «Г», связанных с ним прямыми базовыми критериями, объединен в единую группу с лицами «Д», «Е» и «Ж», находящимися с ним в косвенных групповых связях через, соответственно, субъектов «Б», «В» и «Г».
Подобная модель группы лиц с косвенным группообразованием наиболее наглядно демонстрирует буквальное толкование части второй п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. В такой группе лиц с «любым из таких лиц» «Б», «В» и «Г» на основании базовых критериев, являющихся для группообразующего субъекта «А» косвенными, в группу лица «А» входят также «другие лица»: «Д», «Е» и «Ж», связанные признаками п. 1–7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК с лицами «Б», «В» и «Г».
Рис. 8. Косвенное группообразованиеТаким образом, содержание п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК условно определяет возможность существования, по крайней мере, двух моделей группообразования: прямой и косвенной.В модели прямого группообразования включаются лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в п. 1–7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК признаку входит в группу непосредственно (прямо) с одним и тем же (группообразующим) лицом. Модель косвенного группообразования предполагает возможность включения в состав группы других лиц, входящих в группы с любым из лиц (опосредовано, косвенно), связанных с группообразующим субъектом, по какому-либо из признаков, указанных в п. 1–7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК.
Возможность косвенного группообразования существенно расширяет границы группы лиц, особенно в случаях, когда удается доказать наличие косвенных взаимосвязей, что практически снимает ограничения для установления «предела» такой группы. Количество членов группы ограничивается только количеством базовых связей, которые удается обнаружить при формировании группы. Такой подход представляется вполне справедливым, поскольку вне зависимости от того косвенное или прямое содержание имеет связь между субъектами, это не определяет содержание и возможности контроля внутри группы, что в конечном счете ad hoc антимонопольного регулирования детерминирует хозяйственное взаимодействие участников группы на рынке как единого хозяйственного субъекта.
4.1.6.2.3. Группообразующее и контролирующее лицо
В этой части исследования необходимо отграничить категории «группообразующее лицо» и «контролирующее лицо». Основанием для возникновения контроля могут служить прямое или косвенное преобладающее участие в уставном капитале подконтрольного лица; договор; возможность давать обязательные для такого подконтрольного лица указания; возможность определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого подконтрольного лица [704 - В соответствии с Проектом изменений в ГК РФ п. 1 ст. 53.3 предполагал, что одно лицо должно считаться контролирующим (контролирующее лицо) другое юридическое лицо (подконтрольное лицо), если это лицо прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица. Как можно заметить, категория «контроль» связывалась законодателем с потенциальной возможностью влияния на деятельность подконтрольного лица со стороны контролирующего субъекта.].Такой контроль, так же как и группообразование, может иметь как прямой, так и косвенный характер. Действовавшее до 1 января 2015 года «Соглашение о единых принципах и правилах конкуренции» [705 - СЗ РФ 30.01.2012. № 5, Ст. 545 (Введено в действие с 1 января 2012 года Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2011 № 9 «О вступлении в силу международных договоров, формирующих Единое экономическое пространство Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации» // http://www.tsouz.ru/, 22.12.2011).](далее – Соглашение ЕврАзЭС) устанавливало дефиниции прямого и косвенного контроля, не принятые в рамках третьего антимонопольного пакета (несмотря на то, что такие изменения планировались к принятию Законопроектом как п. 22 и 23 ст. 4 ЗоЗК). «Прямой контроль» в соответствии с данным Соглашением понимается как возможность юридического или физического лица определять решения, принимаемые юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) осуществление функций его исполнительного органа; 2) получение права определять условия ведения предпринимательской деятельности юридического лица; 3) распоряжение более 50 % общего количества голосов, приходящихся на акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица (п. 17 ст. 2 Соглашения ЕврАзЭС). Соответственно, «косвенный контроль» определяется как возможность юридического или физического лица определять решения, принимаемые юридическим лицом, через юридическое лицо или несколько юридических лиц, между которыми существует прямой контроль (п. 11 ст. 2 Соглашения ЕврАзЭС).
В Протоколе об общих принципах и правилах конкуренции [706 - Приложение № 19 к «Договору о Евразийском экономическом союзе» (ратифицированному Федеральным законом от 03Л0.2014 № 279-ФЗ «О ратификации Договора о Евразийском экономическом союзе” // СЗ РФ 06.10.2014, N 40 (часть I), ст. 5310).] признаки прямого контроля были полностью сохранены, а критерии косвенного контроля были изъяты. Причиной этому является специфика национальных законодательств стран – участников Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014, вступившего в силу с 1 января 2015 г.
Ч. 8 ст. 11 ЗоЗК, введенная в ЗоЗК третьим антимонопольным пакетом, предусматривает, что контроль – это возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Систематическое толкование ч. 1 ст. 9 ЗоЗК и ч. 8 ст. 11 ЗоЗК позволяет прийти к заключению, что законодатель не отождествляет категории «контроль лица» и «группа лиц», хотя бы по той причине, что количество базовых критериев контроля и группы лиц пересекается, но не совпадает. Практически в ч. 8 ст. 11 ЗоЗК используются ограниченные критерии группы лиц, соответствующие только двум признакам: 1) распоряжение более чем 50 % голосов (п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК) и 2) осуществление функций исполнительного органа (п. 2 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК), при этом, видимо, имеется в виду любой исполнительный орган общества – как единоличный, так и коллегиальный.
Содержание ч. 8 ст. 11 ЗоЗК практически отрицает возможность осуществления контроля на основании учредительных документов хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания (п. 3 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). Таким образом, искусственно ставятся вне действия Закона о защите конкуренции очень распространенные в практике случаи контроля основных обществ над дочерними в структурах холдингов, основанные на преобладающем участии в уставном капитале дочерних обществ, либо на заключенном между ними договоре, либо на возможности иным образом определять решения, принимаемые таким обществом (п. 1 ст. 105 ГК РФ).
Кроме этого, из сферы действия контроля выпадает компетенция совета директоров хозяйственных обществ. Это упущение вполне можно объяснить тем, что далеко не все организационно-правовые формы юридических лиц имеют в структуре своего управления этот орган управления.
Ч. 7 ст. 11 ЗоЗК устанавливает исключение из запретов на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, входящих «в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль, либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица». Тождественный прием использован и в отношении установления условий допустимости согласованных действий (ч. 6 ст. 11.1 ЗоЗК). Буквальное толкование этих положений закона позволяет прийти к выводу, что возможен вариант группы лиц, в которой отсутствует контроль, что противоречит требованиям логики, ибо группа лиц формируется антимонопольным законодательством как единый хозяйствующий субъект, волеизъявление вовне которого определяется неким центром (или центрами) контроля, что и позволяет участникам группы с одной стороны проводить единую экономическую политику поведения на рынках, а с другой стороны служит основанием для установления исключений на внутригрупповые соглашения. Такое положение еще более рельефно отграничивает категорию «группа лиц» от категории «контроль лиц».
Вместе с тем, исследование вариаций контроля в свете положений предлагавшейся Проектом изменений в ГК РФ к принятию ст. 53.3 ГК РФ «Лица, контролирующие юридическое лицо» установило, что признаки группы лиц, регламентированные конкурентным законодательством в значительной степени более широки и более точны, чем те признаки контроля, которые предполагались вариантом ст. 53.3 Проекта изменений ГК РФ и ч. 8 ст. 11 ЗоЗК. Поэтому внутри Закона о защите конкуренции представляется более оправданным отождествлять критерии контроля юридического лица и критерии формирования группы лиц, так как в группе лиц, как было показано выше, контроль составляет ядро ее формирования. В связи с этим, условия освобождения от действия запретов в ст. 11 и 11.1 ЗоЗК должны быть изложены следующим образом: положения данных статей не должны распространяться на соглашения (ч. 7 ст. 11 ЗоЗК) или на согласованные действия (ч. 6 ст. 11 ЗоЗК) хозяйствующих субъектов, «входящих в одну группу лиц». Вариант, в настоящее время используемый в ч. 8 ст. 11 ЗоЗК и предполагающий возможность нахождения хозяйствующих субъектов под контролем одного лица, является только частным случаем внутригруппового контроля, предусмотренного п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК.
Лица, входящие в состав группы, объединены общим контролем, который позволяет расценивать совокупность этих лиц в качестве единого экономического субъекта. Однако, несмотря на то, что критерии контроля и группообразования практически совпадают, группообразующее лицо далеко не всегда является лицом, контролирующим деятельность группы лиц. Эта особенность связана с тем, что большинство базовых критериев ч. 1 ст. 9 ЗоЗК имеют корпоративное содержание, в основе которого находится правовой механизм (способ) управления, представляющий собой совокупность процессов осуществления прав корпоративного содержания. Контролирующее влияние лиц внутри группы определяется не центром группообразования, а центром контроля, в руках которого находятся корпоративные правомочия управления.
В связи с этим можно выделить несколько вариантов взаимосвязей между контролирующим и группообразующим лицом.
1. Контролирующее и группообразующее лицо совпадают. Это наиболее частый случай взаимодействия группы лиц внутри холдинга. (См. рис. 9.)
В данном примере лицо «А» по признаку п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК является группообразующим лицом, а контроль осуществляет на основании прав распоряжения более 50 % голосов в юридических лицах «Б» и «В». Следует отметить, что группообразование осуществляется на основании базовых критериев, которые имеют корпоративное содержание. Поэтому важно дифференцированно относиться к корпоративным критериям группообразования и корпоративным основаниям установления контроля внутри группы лиц, которые могут не совпадать в силу различной направленности и уровня иерархии в системе корпоративного управления юридическим лицом. Модели групп, в которых контролирующее и группообразующее лицо совпадают, формируются, как правило, на основе прямого контроля. В данном примере лица «Б» и «В» не объединяет ничего, кроме их принадлежности к группе лица «А».
2. Контролирующее и группообразующее лицо не совпадают. (См. рис. 10).
Рис. 9. Контролирующее и группообразующее лицо совпадают
Рис. 10. Контролирующее и группообразующее лицо не совпадаютВ данном примере лицо «А» осуществляет косвенный контроль лица «В» через прямой контроль лица «Б». «А» является контролирующим лицом в группе лиц лица «Б». Лицо «Б» является группообразующим лицом для лиц «А» и «В», так как эти лица между собой не связывает ничего, кроме принадлежности к одной группе лица «Б».
Таким образом, процесс группообразования находится в зависимости не от содержания критериев формирования группы, регламентированных ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, а от структуры рыночных связей, что позволяет лицам, даже не находящимся между собой в отношениях прямого контроля, оказывать влияние (осуществлять контроль) на деятельность третьих лиц, с которыми контролирующие лица связаны косвенно через группообразующее лицо (в приведенном примере «А» контролирует «В» через «Б»).
3. Структура рыночных связей в совокупности с критериями формирования группы лиц может приводить к образованию групп лиц с несколькими центрами контроля, который, в свою очередь, может иметь как прямой, так и косвенный характер. (См. рис. 11 и рис. 12).
Рис. 11. Группа лиц с двумя центрами прямого контроляОтличие моделей групп, представленных на рис. 6–7, заключается в направленности действия базового критерия формирования группы лиц (п. 2 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). В первом случае контроль над лицом «В» осуществляет группообразующее лицо «Б», а во втором случае – лицо «В» само является контролирующим лицом лица «Б».
Таким образом, следует заметить, что в целях установления контролирующего центра группы имеет значение не столько наличие базового критерия формирования группы лиц, сколько направленность действия этого критерия, которая определяется составом правомочий субъективных прав, находящихся в распоряжении одного из лиц, которое благодаря возможности их реализации, получает полномочия для осуществления управляющих воздействий на иные лица, юридические обязанности которых предусматривают либо активное исполнение указаний контролирующего лица (активные обязанности), либо воздержание от действий (пассивные обязанности), которые могли бы воспрепятствовать достижению экономических целей, на которое направлена управляющая деятельность контролирующего лица.
Рис. 12. Группа лиц с двумя центрами косвенного контроляВ данном примере происходит объединение двух групп лиц с прямым контролем, в которых совпадают контролирующие и группообразующие лица («А» и «Д») через третье лицо «Ф -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------
», которое становится группообразующим центром группы объединенных лиц. Группы лиц «А» и «Б» ничто не связывает с группой лиц «Г» и «Д» кроме лица «Ф -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------
», которое посредством косвенных контрольных связей приобретает значение группообразующего лица.
4. В приведенных моделях групп лиц продемонстрированы наиболее элементарные варианты комбинаций прямого и косвенного контроля при различных формах группообразования. На практике разнообразие подобных комбинаций базовых критериев группообразования практически безгранично. Наиболее яркими примерами может служить возможность формирования группы лиц и с двумя группообразующими центрами (см. рис. 12), а также подобная группа с четырьмя центрами контроля (см. рис. 13).
На рис. 9 представлена модель группы лиц, в которой независимые контролирующие центры двух групп лиц «А» – «Б» и «В» – «Г», связанные прямыми базовыми критериями с группообразующими лицами, соответственно «М» и «Н», оказываются объединенными в одну группу лиц вследствие того, что в обоих группообразующих центрах более 50 % советов директоров составляют одни и те же лица (п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).
Рис. 13. Группа лиц с двумя группе образующими центрами и четырьмя центрами контроляПредставляется, что при наличии только прямых базовых связей лицами в группе лиц из двух субъектов необходимо говорить не о наличии группообразующего лица, а о наличии контролирующего и подконтрольного субъектов. Вопрос о дифференциации группообразующего и контролирующего лица возникает только в случаях, когда группа лиц «распространяется» более чем на два лица, даже если эти лица между собой связаны только прямыми базовыми взаимодействиями. Например, в модели, отображенной на рис. 1, физическое лицо одновременно выполняет и функции контролирующего, и функции группообразующего лица. При наличии косвенных критериев группообразования вопрос о группообразующем и контролирующем центрах решается в каждом конкретном случае путем анализа содержания прав на контроль рыночных взаимодействий участников группы лиц.
4.1.6.2.4. Направленность внутригруппового контроля
Всякий контроль основан на правомочиях субъективного права и предполагает возможность реализации этих правомочий в виде выдачи распоряжений управляющего характера обязанному субъекту. В гражданском праве такие правомочия основываются на корпоративных или обязательственных субъективных правах. Базовые критерии группы лиц, регламентированные ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, в отличие от иных норм законодательства наиболее широким образом отражают содержание этих субъективных прав.Поскольку основой контроля является субъективное право, постольку в данном правоотношении существует управомоченная и обязанная сторона. В соответствии с этим направленность контроля находится в зависимости от субъектной принадлежности права распоряжения правомочием управления.Контроль всегда направлен от управомоченного лица к лицу обязанному.
Наиболее элементарным примером контроля является контроль единоличного исполнительного органа хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) (п. 2 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). В этом случае физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа юридического лица, составляет с ним одну группу, и на основании решения высшего органа этого юридического лица в силу возникающего корпоративного отношения приобретает правомочия хозяйственного управления данным юридическим лицом, объем которых ограничен рамками учредительных документов юридического лица и требованиями законодательства. Практически в данном случае имеет место простой базовый критерий группы лиц (п. 2 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК), определяющий структуру контроля в рамках данной группы лиц, направленного от единоличного исполнительного органа к хозяйствующему субъекту как юридическому лицу. Такое положение вполне естественно, так как всякий исполнительный орган должен презюмироваться в качестве органа, обладающего контролем над деятельностью того юридического лица, исполнительным органом которого он и является.
При таком подходе практически следует признавать группой лиц всякую совокупность любого юридического лица и его единоличного исполнительного органавне зависимости от правового статуса субъекта, исполняющего функции единоличного исполнительного органа (физическое или юридическое лицо). В хозяйственном обороте наиболее значимыми являются случаи, когда функции единоличного исполнительного органа исполняет юридическое лицо, например, на основании договора о передаче ему полномочий управления этим юридическим лицом. В подобной ситуации всегда необходимо учитывать установленные ЗоЗК запреты и ограничения, связанные с деятельностью группы лиц, особенно требования к сделкам по экономической концентрации (гл. 7 ЗоЗК), точно так же как принимать во внимание допустимость неприменения антимонопольных запретов на совершение сделок между юридическим лицом, исполняющим функции единоличного исполнительного органа, и подконтрольным ему юридическим лицом, в котором он такие функции исполняет (п. 7 ч. 1 ст. 11 и п. 6 ст. 11.1 ЗоЗК).
С другой стороны при исполнении функций единоличного исполнительного органа физическим лицом последнее приобретает контроль над таким юридическим лицом и включается с ним в одну группу лиц, а на основании п. 7. ч. 1 ст. 9 ЗоЗК поименованные в данной норме лица, связанные с таким физическим лицом семейными отношениями, также автоматически включаются в группу эту лиц.
4.1.6.2.5. Взаимный корпоративный контроль внутри группы лиц
Направленность контролирующего воздействия определяется не только наличием субъективных прав, но и возможностью их конкуренции, поскольку в условиях современного хозяйственного оборота вполне закономерны случаи возникновения встречных прав управляющего содержания. Наиболее ярким примером такого взаимодействия является исполнение дочерним обществом функций единоличного исполнительного органа в основном обществе (См. рис. 14).
Рис. 14. Выявление контролирующего центра группы на основании установления уровня корпоративного контроляЛицо «А» осуществляет функции высшего исполнительного органа юридического лица и в силу положений ст. 105 и 106 ГК РФ является основным обществом в отношении дочернего зависимого общества «Б». В свою очередь, общество «Б», исполняя функции единоличного исполнительного органа лица «А», осуществляет текущую хозяйственную деятельность. Встречный характер существующих правомочий в отношениях между этими лицами лежит в основе возникновения конкуренции в сферах контроля. Такая модель может считаться особым вариантом группы лиц со взаимным контролем. Контроль в данном случае осуществляется в соответствии с теми полномочиями и компетенциями, которыми вправе распоряжаться указанные лица. Поскольку в соответствии с п. 4 ст. 103 ГК РФ компетенция органов управления акционерным обществом, а также порядок принятия ими решений и выступления от имени общества определяются в соответствии с ГК РФ, Законом об акционерных обществах и Уставом общества, постольку и контроль внутри группы лиц также должен осуществляться на основании содержания правомочий субъективных прав корпоративного содержания. Поэтому в случае, если указанные лица «А» и «Б» созданы в организационно-правовой форме акционерных обществ, содержание контроля лица «А» определяется рамками компетенций общего собрания акционеров, установленных ст. 48 Закона об акционерных обществах, а контролирующее воздействие лица «Б» в отношении лица «А» ограничивается полномочиями и компетенциями единоличного исполнительного органа, регламентированными в ст. 69 Закона об акционерных обществах.
Принцип осуществления контроля на основании находящихся в распоряжении контролирующего лица субъективных прав требования(корпоративного или обязательственного содержания) должен лежать в основе всякого контроля в любых гражданско-правовых отношениях.
В косвенных формах группообразования дополнительное значение приобретает признак последовательности установления отношений косвенного внутригруппового контроля. (См. рис. 15). В модели № 1 лицо «А» совмещает функции и контролирующего и группообразующего лица. Его контролирующее воздействие на лицо «В» осуществляется косвенно через лицо «Б», над которым лицо «А» имеет прямой контроль, контролируя решения высшего органа управления обществом «Б». В модели № 2 группообразующим центром также является лицо «А». Однако в отличие от модели группы со взаимным контролем, представленной на рис. 14, лица «А» и «Б» не делят контроль в этой группе по содержанию компетенций, поскольку управляющее воздействие лица «А» на лицо «Б» осуществляется в одностороннем направлении. Отличие положения лица «Б» от положения лица «В» заключается в возможности прекратить контролирующее воздействие лица «А», так как оно основывается не на нормах закона, а на обязательственном отношении. Таким образом, наличие у лица «Б» возможности оказания воздействия как на лицо «А», так и на лицо «В» должно служить основанием для признания лица «Б» в качестве центра контроля группы в модели № 2.
Рис. 15. Значение последовательности установления отношений при косвенном внутригрупповом контроле 4.1.6.3. Совместный (групповой) контроль
Критерий, установленный п. 9 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, базируется на корпоративном критерии группообразования, регламентированном п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, основывающемся на принципе включения лица в состав группы при условия наличия у него возможности распоряжения более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). В п. 9 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК этот критерий существенно осложнен субъектным составом лиц, совокупно владеющих правами голоса в хозяйственном обществе (товариществе или партнерстве).Прежде всего, признак, содержащийся в п. 9 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, определяет косвенное группообразование, позволяющее присоединять к уже имеющейся группе лиц, иные лица, в уставном или складочном капитале которых любые из членов уже сформированной по критериям п. 1–8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК группы лиц имеют право распоряжения более 50 % голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).
Необходимость в законодательном закреплении такого критерия была обусловлена наличием в хозяйственном обороте ситуаций, когда несколько лиц, заинтересованных в достижении определенного рыночного результата создавали специализированную («инструментальную» в лексике европейского права) компанию, обеспечивающую проведение их консолидированной политики на товарных рынках. Смысл установления критерия совместного (группового) контроля над деятельностью третьего лица заключается в выявлении и ограничении деятельности таких «технических» хозяйствующих субъектов, которая оказывает существенное негативное воздействие на условия конкуренции на рынках. Если каждое из нескольких лиц владеют правами распоряжения менее чем 50 % голосов в высшем органе управления какого-либо юридического лица, то в силу базовых критериев группообразования (п. 1–7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК) они не могут включаться в состав группы лиц, так же как они и не могут определять политику поведения этого юридического лица на рынке. Поэтому признак совместного контроля несколькими лицами одного и того же лица приобретает значение только в случае, если контролирующие лица объединены общим экономическим или хозяйственным интересом, что находит свое выражение в их принадлежности к одной и той же группе лиц. Структура совместного (группового) контроля представлена на рис. 16.
В представленной модели группы лиц с элементом совместного контроля над лицом «Д» лица «А», «Б», «В» и «Г» входят в одну группу лиц по критериям п. 1 и 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, а лица «Б», «В», «Г» и «Д» объединяются в группы на основании критерия п. 9 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, поскольку, являясь членами группы группообразующего лица «А», совместно имеют возможность распоряжаться более чем 50 % голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале лица «Д». Не возникает сомнения в том, что через совместное право распоряжения акциями лицо «А», являясь контролирующим и групповым центром группы лиц «А», «Б», «В» и «Г», через лица «Б», «В» и «Г», имеющих более 50 % голосов в лице «Д», обладает возможностью контроля над лицом «Д», в том числе и возможностью определять его политику поведения на рынке, что имеет самое важное значение для целей антимонопольного регулирования.
Рис. 16. Структура совместного (группового) контроляСледует заметить, что юридико-технически формулировка п. 9 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК страдает логической неточностью. В качестве базовых субъектов группы данная норма перечисляет 1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), 2) физические лица и 3) юридические лица, предполагая, что такие лица уже на основании п. 1–8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК являются участниками одной группы лиц. Далее следует указание на то, что эти лица в силу своего совместного участия имеют в «этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве)» более 50 % голосов. Во-первых, хозяйственные общества (товарищества, хозяйственные партнерства) также являются специальными организационно-правовыми формами юридических лиц, которые далее упоминаются при перечислении состава участников группы лиц. Во-вторых, не вполне ясно, какое именно хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) имеется в виду законодателем, если при перечислении группы лиц речь идет, в том числе, и об иных юридических лицах и даже о физических лицах.
В данном случае этот недостаток официального текста Закона о конкуренции легко устраним, если после первых слов «хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство)» вместо запятой поставить союз «и». Такое изменение внесет полную ясность в процесс формирования группы лиц по признаку совместного контроля и будет полностью соответствовать принципу построения базовых критериев группообразования, использованных законодателем в п. 1–4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК.
В конечном варианте текст п. 9 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК может быть изложен в следующей редакции: «9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1–8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства)».
4.1.7. «Глубина раскрытия» (протяженность) группы лиц
Как следует из проведенного анализа критериев формирования группы лиц «распространение» («протяженность») группы находится в прямой зависимости от наличия критериев, регламентированных п. 9 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. Это подтверждается и официальными разъяснениями антимонопольного органа, который «указал, что в состав группы хозяйствующего субъекта в соответствии с ЗоЗК должны быть включены как юридические и физические лица, которые участвуют в хозяйствующем субъекте, так и лица, в которых участвует хозяйствующий субъект. Группа лиц будет заканчиваться на лице, которое само по основаниям, предусмотренным пунктами 1–7, не составляет группу лиц с иными лицами. Таким образом, к одной группе лиц относятся лица, имеющие между собой отношения (хотя бы одного вида), перечисленные в п. 1–7 ст. 9 ЗоЗК. В п. 8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК содержатся положения о том, как из лиц, связанных по основаниям, перечисленным в п. 1–7 указанной статьи, образуется группа. Также в соответствии с вышеназванным пунктом в группу лиц включаются участники других групп лиц, связанных через какое-либо общее лицо. Вместе с тем пункт не перечисляет конкретные способы контроля и влияния, т. е. не содержит оснований, по которым лица входят в одну группу» [707 - См.: Письмо ФАС России от 25.03.2008 № АЦ/6366 «О группе лиц» // СПС «Консультант Плюс» (нумерация пунктов ч. 1 ст. 9 изменена мной в соответствии с изменениями, внесенными третьим антимонопольным пакетом. – Е.М.)].Однако «распространение» группы лиц, то есть субъектный состав группы сознательно отграничивается законодателем от «степени ее раскрытия» перед антимонопольным органом. Третий антимонопольный пакет в целях подготовки ходатайств и уведомлений по сделкам экономической концентрации в п. 16 ч. 5 ст. 32 ЗоЗК разумно ограничивает глубину раскрытия группы лиц тремя категориями субъектов:
1) лицами, находящимися под контролем заявителя;
2) лицами, под контролем которых находится заявитель;
3) лицами, входящими в группу лиц с заявителем и осуществляющими деятельность на тех же товарных рынках, на которых осуществляет деятельность заявитель;
4) лицами, участвующими в слиянии, присоединении,
5) лицом, являющимся объектом экономической концентрации, а также находящимися под их контролем лицами [708 - См.: Письмо ФАС России от 27.12.2011 № ИА/48801 «О применении “третьего антимонопольного пакета”» // СПС «Консультант Плюс».].
Аналогичные требования введены применительно к раскрытию группы лиц приобретаемого лица. Данные инновации актуальны, прежде всего, для хозяйствующих субъектов, которые входят в состав реструктурированных холдингов, которые в соответствии с прежней редакцией ЗоЗК до принятия третьего антимонопольного пакета были вынуждены постоянно контролировать и раскрывать информацию по всей своей группе лиц. Теперь раскрывать информацию о группе лиц можно в «усеченном» виде [709 - См., также: Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к «третьему антимонопольному пакету». М.: Статут, 2012. С. 87.]. В литературе отмечается, что группа лиц, как правило, раскрывается в той части, которая имеет значение для принятия решения по определенной сделке (т. е. раскрываются российские компании и владельцы «по вертикали», поскольку более «глубокое» раскрытие бывает зачастую затруднительным) [710 - Белова О., Горбунов Е. Особенности антимонопольного контроля за внутригрупповыми сделками и действиями // Корпоративный юрист. 2010. № 5. С. 12.].
«Глубина раскрытия» группы лиц зависит от субъектного состава такой группы и сферы рынка, в пределах которого устанавливается субъектный состав группы. Например, особенности финансовых рынков диктуют необходимость изменения базовых требований, предъявляемых ЗоЗК. Так, в целях реализации одного из пунктов Положения о лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг [711 - Утверждено Приказом ФСФР России от 20.07.2010 № 10–49/пз-н.] ФСФР России под полной информацией о структуре собственности понимает раскрытие информации о лице или группе лиц, которые прямо или косвенно владеют пятью и более процентами уставного (складочного) капитала лицензиата. При этом для некоторых лиц делаются исключения. В частности, информация об указанном лице или группе лиц считается раскрытой, если таким лицом (лицами, входящими в группу лиц) является 1) Российская Федерация, 2) субъект Российской Федерации, 3) муниципальное образование, 4) физическое лицо, 5) юридическое лицо, раскрывающее информацию в соответствии со ст. ЗО ФЗ «О рынке ценных бумаг» [712 - Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. № 17. 22.04.1996. Ст. 1918.], 6) некоммерческая организация (за исключением некоммерческого партнерства), а также 7) имеющие аналогичный статус иностранные лица [713 - Письмо ФСФР РФ от 12.10.2010 № 10-ВМ-02/23350 «О применении Положения о лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденного Приказом ФСФР России от 20.07.2010 № 10–49/ пз-н» // «Вестник ФСФР России». 2010. № 10.].
Особые требования устанавливаются п. 17 ч. 5 ст. 32 ЗоЗК в отношении раскрытия групп лиц при совершении сделок по экономической концентрации (ст. 27–30 ЗоЗК). В частности, в перечень лиц, входящих в группу лиц с лицами, принимающими участие в сделках по экономической концентрации, включаются:
1) лица, участвующие в присоединении, и (или) лицо, являющееся объектом экономической концентрации;
2) лица, под контролем которых находятся лица, участвующие в присоединении, и (или) лицо, являющееся объектом экономической концентрации;
3) лица, находящиеся под контролем лица, являющегося объектом экономической концентрации;
4) лица, входящие в группу лиц с лицом, являющимся объектом экономической концентрации, и осуществляющие деятельность на товарных рынках, на которых осуществляют деятельность заявитель и лицо, являющееся объектом экономической концентрации,
5) лица находящиеся под их контролем.
Важные новеллы третьего антимонопольного пакета связаны с установлением исключений для физических лиц в отношении раскрытия информации об их участии в группе. В любых видах групп лиц в перечень лиц, входящих в группу лиц с группообразующим лицом-заявителем, теперь не включаются физические лица, если они не являются индивидуальными предпринимателями и (или) не входят в одну группу лиц с хозяйствующим субъектом по признакам, указанным в п. 1–3, 5, 6 и 9 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. Таким образом, третий антимонопольный пакет делает исключение для родственников физических лиц, как владеющих правами на контроль голосов в хозяйственных обществах, так и исполняющих обязанности единоличного исполнительного органа общества или входящих в состав коллегиального исполнительного органа или в совет директоров. В литературе указывалось на то, что «цели антимонопольного регулирования были бы решены, если бы в группу лиц включались только родственники физических лиц, имеющие акции (доли) в хозяйственных обществах, входящих в состав группы» [714 - См.: Шиткина И.С. Правовое регулирование экономической концентрации (в свете нового Федерального закона «О защите конкуренции») // Хозяйство и право. 2007. № 1.].
Такое установление третьего антимонопольного пакета представляется весьма справедливым и не ограничивается критериями корпоративного контроля. В основание установления такого исключения положен признак семейных отношений, который в значительно большей степени существен в отношении установления аффилированности лиц, в основании которой лежит потенциальный конфликт интересов, чем в формировании группы лиц, базирующейся на общности экономических интересов ее участников. Такие физические лица не в состоянии оказать существенное влияние на качество конкурентной среды. Однако если обнаруживается, что такие физические лица имеют статус индивидуального предпринимателя или по каким-либо критериям группообразования, предусмотренным в п. 1–3, 5, 6 и 9 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК оказываются принадлежащими к группе лиц заявителя, то они, становясь потенциально значимыми для состояния конкуренции, подлежат раскрытию группообразующим лицом перед антимонопольным органом.
В целом инновации третьего антимонопольного пакета, установив существенные ограничения по раскрытию группы лиц перед антимонопольным органом, тем не менее, не изменили общих принципов группообразования, значительно упростив процесс ее формирования за счет избавления ЗоЗК от дублирующихся критериев определения состава группы лиц и уточнения интегральных критериев образования группы.
4.2. Содержание координации экономической деятельности внутри группы лиц
В целях антимонопольного законодательства при определении критериев установления группы лиц центральным признаком является совокупное волеобразование, которое позволяет формировать единую модель поведения участников группы в хозяйственном обороте. В самом общем виде всякое формирование единой воли (воли на достижение общей экономической цели) у совокупности самостоятельных участников гражданского оборота, обладающих (как было показано выше) автономной правосубъектностью, может основываться на двух основополагающих принципах: 1) принципе субординации, предполагающем наличие властного подчинения одних лиц руководящим указаниям другого лица; 2) принципе координации, предусматривающем взаимосогласование деятельности равных в своих правах и обязанностях друг по отношению к другу субъектов.Основанием для использования координационных моделей взаимодействия хозяйствующих субъектов в большинстве случаев служат принципы автономии воли (п. 2 ст. 1 ГК РФ) и свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Субъекты, осуществляющие совместную деятельность на основах координации, как правило, свободны в выборе контрагентов и в определении способов достижения своих хозяйственных целей. Поэтому в большинстве случаев координационные модели взаимодействия имеют договорную основу, а в некоторых вариантах могут приобретать характер корпоративного взаимодействия (например, участие равноправных юридических лиц в саморегулируемых организациях, цели деятельности которых способствуют удовлетворению их автономных интересов).
Отношения субординации имели достаточно большое количество противников в части признания их в качестве элемента предмета гражданско-правового регулирования. Однако новейшая редакция п. 1 ст. 2 ГК РФ [715 - В редакции Федерального закона от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1,2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ 31.12.2012. № 53 (ч. 1). Ст. 762.] расширяет предмет гражданско-правового регулирования, включая в него отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения). Признание отношений по управлению частью предмета гражданского права означает, соответственно, признание возможности существования механизмов субординации в составе правомочий некоторых видов гражданских субъективных прав (в частности, в корпоративных правоотношениях). На сегодняшний день de lege lata отношения субординации как элемент предмета гражданско-правового регулирования легитимно признаются возможными только в структуре корпоративного правоотношения.
Таким образом, основанием для установления отношений субординации, на которых базируется организационная модель управления в группе лиц, могут служить только корпоративные отношения между членами группы. Такая субординация как элемент предмета гражданского права должна именоваться «корпоративной субординацией», которую отличает от «административной субординации» объект правоотношения, в качестве которого выступают отношения участия и управления в корпоративных организациях в отличие от отношений «власть-подчинение», составляющих предмет административного права.
Содержание корпоративной субординации, в конечном счете, определяется содержанием корпоративного управления (corporate governance) [716 - См., напр.: Kay J., Silberton A. Corporate Governance // Perspectives on Corporate Law: 2. LHB, 1997. P. 50; Farrar’s Company Law. 4 ed. Butters worths. London; Edinburg; Dublin, 1998. P. 301.], парадигма которого и до настоящего времени не разработана юридической доктриной [717 - Об этом более подробно см.: Долинская В.В. Акционерное право: Основные положения и тенденции. Монография. М.: Волтере Клувер, 2006.]. В мировой практике содержание корпоративного управления также понимается различно. Оно толкуется как разновидность менеджмента и власти [718 - См.: Кодекс корпоративного управления Нидерландов 2003 г. // The Dutch corporate governance code // http://www.ecgi.org/codes/code.php?code_id=81.], как система управления и контроля деятельности компании [719 - Cm.: Cadbury Report (The Financial Aspects of Corporate Governance) // http://www.ecgi.org/ codes/code.php?code_id=132; Modern Company Law for a Competitive Economy. UK 1998. S. 2.5.], как совокупность норм, регулирующих управление и надзор за деятельностью компании [720 - Cm.: German Code of Corporate Governance (GCCG) // http://www.gccg.de; Pinto A.R., Visenti G. The Legal Basis of Corporate Governance in Publicly Held Corporations. P. X.]. Единственным поднормативным актом, содержащим дефиницию категории «корпоративное управление» является одно из писем ЦБ РФ, согласно которому «под корпоративным управлением понимается общее руководство деятельностью кредитной организации, осуществляемое ее общим собранием участников (акционеров), советом директоров (наблюдательным советом) и включающее комплекс их отношений (как регламентированных внутренними документами, так и неформализованных) с единоличным исполнительным органом, коллегиальным исполнительным органом кредитной организации и иными заинтересованными лицами» [721 - Письмо Банка России от 13.09.2005 № 119-Т «О современных подходах к организации корпоративного управления в кредитных организациях» // Вестник Банка России. № 50. 22.09.2005.].
Юридическая доктрина понимает корпоративное управление как урегулированную нормами права систему организационных и имущественных отношений [722 - Долинская В.В. Указ соч. С. 420–421.], оказывающую непрерывное и целенаправленное упорядочивающее воздействие на поведение людей, вовлеченных в сферу деятельности хозяйственного общества (лица, уполномоченные на то законом и учредительными документами), в круг корпоративных интересов (участники, члены органов управления) [723 - См.: Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами. Правовой аспект. М., 2001. С. 166.], как совокупность способов воздействия или процесс, с помощью которого управляется и контролируется деятельность корпораций [724 - См.: Корпоративное право: Учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция» / Е.Г. Афанасьева, В.Ю. Бакшинскас, Е.П. Губин и др.; отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Волтере Клувер, 2007. С. 312.].
Суть координации экономической деятельности в группе лиц, так же как и любом ином виде координации, сводится к реализации контролирующим лицом своих властных правомочий по управлению деятельностью членов группы лиц.
Глава 4
Общие вопросы антимонопольного регулирования координации экономической деятельности
§ 1. Критерии действий по координации экономической деятельности как вида правонарушения
Российское законодательство о защите конкуренции запрещает координацию экономической деятельности ограничивающую конкуренцию. Согласно ч. 14 ст. 4 ЗоЗК под координацией экономической деятельности понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Законом о защите конкуренции не определено, в какой форме должны совершаться действия, направленные на координацию поведения соответствующих лиц, поэтому под координацией понимаются любые действия (в том числе письменные или устные указания, предписывающие осуществлять какие-либо действия или воздержаться от совершения каких-либо действий), последствием которых становится заключение антиконкурентного соглашения [725 - В силу разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (Постановление от 21Л2.2010 № 9966/10) ст. 4 ЗоЗК факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. П. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» определено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, – может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.].Ч. 5 ст. 11 ЗоЗК запрещает физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, указанных в частях 1–3 этой статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 [726 - Согласно данной статье допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии, а также «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.] и 13 [727 - Согласно данной статье допускаются действия (бездействия), соглашения, согласованные действия, сделки, иные действия, если их результатом является или может являться: совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок и т. п.] ЗоЗК или которые не предусмотрены федеральными законами. Действия физических лиц, коммерческих или некоммерческих организаций квалифицируются как незаконная координация экономической деятельности в тех случаях, когда они, являясь организаторами антиконкурентных соглашений, не работают на том товарном рынке, на котором осуществляется это соглашение. Интересно отметить тот факт, что согласно букве Закона о защите конкуренции, запрету подлежит координация экономической деятельности, последствия которой полностью совпадают с последствиями заключения хозяйствующими субъектами картельных соглашений или осуществления ими согласованных действий, ограничивающих конкуренцию [728 - Однако не являются координацией экономической деятельности осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка, что соответствует природе такой организации и ее цели поддерживать высокие стандарты профессиональной деятельности своих участников.].
Данные последствия развернуто закрепляются в ч. 1–3 ст. 11 ЗоЗК. Согласно сложившейся с момента принятия первой редакции Закона о защите конкуренции административной и судебной практике, они используются регулятором и судами для квалификации нарушений при координации экономической деятельности [729 - Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 марта 2011 г. № КА-А40/1320-11 по делу № А40-50033/10-130-237//СПС «Гарант».], т. е. в качестве эмпирических критериев наличия или отсутствия действий по координации экономической деятельности как вида правонарушения [730 - Критерий (греч. criterion) – признак, на основании которого формируется оценка качества объекта, процесса, мерило такой оценки. Например, Критерий эффективности характеризует уровень эффективности системы, а Критерий оптимальности – насколько система близка к оптимальному состоянию.: См. Энциклопедический словарь экономики и права, [Электронный ресурс]. URL: http://dic.academic.ru/dic.nsf/dic_economic_ law/7103/ (дата обращения: 08.04.2014). Эмпирическими критериями истинности служит соответствие знаний экспериментальным данным, например: «критерий пригодности объекта», «критерий превосходства объекта», «критерий достоверности результатов», «критерий достаточности испытаний» и проч.]. При этом, подчеркнем еще раз, согласно нормам российского законодательства о защите конкуренции, наличие или отсутствие координации хозяйствующими субъектами экономической деятельности, заключения хозяйствующими субъектами картельных соглашений или осуществления ими согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, определяется по одним и тем же последствиям, т. е. по одним и тем же критериям.
Всего последней редакцией Закона о защите конкуренции закрепляется восемь таких критериев (ч. 1–3 ст. 11 ЗоЗК), которые можно разделить на три группы. Все они устанавливают определенные юридические факты и характеризуют различные аспекты антиконкурентных действий (количественные или качественные и т. п.). Первая группа – это по сути «антикартельные» критерии, а также критерии определения различного рода антиконкурентных соглашений. Среди этих критериев антиконкурентных действий указанным законом называются следующие: установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышение, снижение или поддержание цен на торгах; раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); сокращение или прекращение производства товаров; отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
Ко второй группе критериев относятся те, что определяют легальность так называемых «вертикальных» соглашений между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 ЗоЗК). Таких «вертикальных» критериев всего два: установление или возможность установления, в результате таких «вертикальных» соглашений, цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара; и другой: навязывание покупателю обязательства не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца [731 - Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.].
Отдельно в Законе о защите конкуренции прописывается так называемый «инфраструктурный» критерий, который имеет отношение к хозяйствующим субъектам, являющимся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями. Соглашения таких хозяйствующих субъектов законодательством запрещаются, если эти соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (ч. 3 ст. 11 Закона). Таким образом, данный критерий предполагает для определения правонарушения наличие или отсутствие факта манипулирования ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности). Кроме этого, следует иметь в виду, что согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы в качестве нарушения ч. 3 ст. 11 ЗоЗК следует рассматривать такое согласование действий вышеуказанных хозяйствующих субъектов третьим лицом, результатом которого является заключение между этими хозяйствующими субъектами соглашения или осуществление ими согласованных действий, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным также в ч. 1 ст. 11 ЗоЗК. [732 - Письмо Федеральной антимонопольной службы от 12 января 2010 г. № ИА/146 «О применении положения части 3 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»//СПС «Гарант».] Это означает что вышеназванный «инфраструктурный» критерий должен применяться в связке с «антикартельными» критериями первой группы.
Данные критерии активно использует в своей позиции по делам о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба [733 - См. Официальный веб-сайт Федеральной антимонопольной службы, сборник «От спичек до соли». Борьба с картелями. Лучшие практики 2008–2013 [Электронный ресурс]. -URL: http://www.fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30432.html (дата обращения: 09.04.2014).], Высший арбитражный суд РФ [734 - См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 декабря 2013 г. № 9122/13; Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 сентября 2013 г. № ВАС-9122/13 «О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» и др. // СПС «Гарант».], а также суды других инстанций. Типичным примером, характеризующим использование первого антиконкурентного критерия: «установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок», является дело № А27-12329/2009. Согласно материалам дела, на общем собрании членов НО КАС «Гарантия качества» 12.03.2008 большинством голосов было принято решение об утверждении соглашения о систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся членами этого союза. Данным соглашением члены НО КАС «Гарантия качества» обязались на водку, произведенную в других субъектах Российской Федерации, установить минимальную цену для организаций розничной торговли; соблюдать ценовую модель на алкогольную продукцию, произведенную в Кемеровской области, согласно дистрибьюторским договорам с поставщиками; не закупать водку и ликероводочные изделия, произведенные в республиках Северного Кавказа (Республике Кабардино-Балкария, Республике Северная Осетия – Алания, Республике Дагестан); п. 2 данного соглашения за невыполнение его условий была установлена ответственность в виде штрафов, а нарушение, допущенное более трех раз, влечет ответственность в виде исключения из состава союза.
Согласно уставу НО КАС «Гарантия качества» высшим руководящим органом союза является общее собрание членов союза, которое правомочно принимать решения по любым вопросам деятельности союза; члены союза обязаны соблюдать действующее законодательство, устав союза, учредительный договор и другие акты, принятые органами управления союза в рамках их полномочий, несоблюдение положений устава может повлечь исключение из членов союза. Исследовав материалы дела, суды пришли к выводу о том, что нарушение НО КАС «Гарантия качества» антимонопольного законодательства выразилось в осуществлении координации действий членов этого союза по подготовке и заключению соглашения от 12.03.2008, контроле за его выполнением в целях определения ценовой политики членов союза на оптовом рынке реализации алкогольной продукции на территории Кемеровской области, что приводит к установлению и поддержанию антиконкурентных оптовых и розничных цен на продукцию заводов – производителей алкогольной продукции на территории Кемеровской области, поскольку может оказывать влияние на формирование цен на алкогольную продукцию как на оптовом, так и на розничном рынках алкогольной продукции на территории Кемеровской области [735 - Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 августа 2012 г. № Ф04-2331/10 по делу № А27-12329/2009, см. также Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2012 г. № 07АП-8802/12 по делу № А45-20156/2012 и др. //СПС «Гарант».].
В качестве примера использования других критериев антиконкурентной координации экономической деятельности, таких как, в частности, «раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков)» можно рассмотреть дело № А40-50033/10-130-237. Согласно материалам дела, ФАС России провела плановые контрольные мероприятия по проверке соблюдения антимонопольного законодательства ОАО «ТехноНИКОЛЬ-Строительные системы» (заявитель), ЗАО «ТехноНиколь» и хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц с указанными обществами. Было установлено, что обществом разработаны и утверждены Правила работы дилеров корпорации «ТехноНИКОЛЬ», которые регламентируют взаимоотношения дилеров и общества, порядок работы, ограничения и ответственность дилеров. Правила работы дилеров предусматривают контроль со стороны заявителя ценообразования дилеров. Контроль распространялся на следующие виды материалов: техноэласт, барьер, унифлекс, экофлекс, линокром, теплоизоляция Техно, шинглас всех марок и т. п., в том числе, путем установления рекомендованной минимальной цены для каждого региона специальным информационным письмом. В случае отсутствия письма рекомендованной минимальной ценой являлась цена на поставку продукции с завода-производителя с учетом всех возможных скидок от объема закупок плюс стандартный транспортный тариф. Кроме того, общество осуществляло контроль за деятельностью заводов – производителей продукции по реализации материалов, в том числе, контроль рынков сбыта по территориальному принципу и ассортименту реализуемых товаров.
Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении обществом антимонопольного законодательства по признакам ч. 3 ст. 11 ЗоЗК, в связи с чем ФАС России были приняты решение и предписание. В оспариваемом решении антимонопольный орган установил, что действия общества приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу. Суд поддержал позицию антимонопольного органа, отменив решения нижестоящих судебных инстанций [736 - Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 марта 2011 г.№ КА-А40/1320-11 по делу № А40-50033/10-130-237 // СПС «Гарант».].
Примером использования еще одного критерия антиконкурентной координации экономической деятельности: «отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками)», установленного Законом о защите конкуренции может служить дело № А40-41879/2012. Согласно материалам данного дела, заявителем всем железным дорогам России и в подрядные организации в течении 2009–2010 гг. были направлены телеграммы, которыми запрещалось приобретать контактные провода производства ЗАО «ТрансКатКабель» и ООО «ПО “Энергокомплект”» и указывалось на необходимость обеспечения приобретения в 2010 г. кабельно-проводниковой продукции (многопроволочных медных и бронзовых контактных проводов) производства ЗАО «ТРАНСКАТ» (входит в одну группу лиц с заявителем). При этом, не имеет правового значения то обстоятельство, отметил суд, что по данным общества в продукции ЗАО «ТрансКатКабель» имелись дефекты, поскольку фактически общество дало указания независимым хозяйствующим субъектам (своим подрядчикам) не приобретать продукцию конкретного производителя. Между тем, любой хозяйствующий субъект вправе самостоятельно выбирать себе контрагентов, исходя из своих потребностей и цены предложения. Равно как, и заявитель, если он полагает продукцию ЗАО «ТрансКатКабель» несоответствующей заявленному качеству, вправе отказаться от ее приобретения либо в случае уже состоявшейся поставки потребовать ее замены в порядке, регламентированном Гражданским кодексом Российской Федерации. На основании представленного в материалы дела Заключения аудиторской проверки по анализу хозяйственной деятельности ЗАО «ТрансКатКабель», судами установлен факт резкого сокращения объемов производства и продажи контактных проводов и несущих тросов после направления указанных выше телеграмм. Данные обстоятельства правомерно расценены ФАС России и судами как свидетельствующие об отказах ряда контрагентов от заключения договоров поставки продукции ЗАО «ТрансКатКабель», так как именно заявитель как крупнейший потребитель несущего троса и медных контактных проводов, единственный потребитель бронзовых проводов определяет спрос на данную продукцию непосредственно (через головной офис) либо через свои подконтрольные общества и многочисленных подрядчиков (их более 500) Г
Таким образом, имеющаяся судебная практика по применению вышерассмотренных критериев действий по координации экономической деятельности как вида правонарушения весьма обширна и постоянно расширяется. Данные три группы критериев («антикартельные», «вертикальные» и «инфраструктурные») повсеместно [737 - Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 февраля 2013 г. № Ф05-16112/12 по делу № А40-41879/2012 // СПС «Гарант».] используются регулятором и судами для квалификации нарушений при координации экономической деятельности. При этом, согласно нормам российского законодательства о защите конкуренции, наличие или отсутствие координации хозяйствующими субъектами экономической деятельности, заключения хозяйствующими субъектами картельных соглашений или осуществления ими согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, определяется по одним и тем же критериям. Количество и содержание данных критериев в целом может меняться и меняется в сторону расширения [738 - Хотя, следует заметить, что предыдущая редакция ч. 1 ст. 11 ЗоЗК № 242-ФЗ от 18.07.2011 содержала на четыре критерия больше, чем настоящая редакция.], уточнения и углубления по мере развития рыночной экономики, вызревания соответствующих правоотношений, совершенствования антимонопольного регулировании рыночных реформ в Российской Федерации.
§ 2. Антимонопольный запрет на координацию экономической деятельности
Прежде чем говорить о сущности антимонопольных запретов на координацию экономической деятельности, следует отметить, что такой тип поведения, как координация предпринимательской и иной экономической деятельности, является, в целом, разрешенным. Это следует из ряда нормативных актов. Так, в соответствии со ст. 123.8 ГК РФ, в организационно-правовой форме ассоциации (союза) создаются, в частности, объединения лиц, имеющие целями координацию их предпринимательской деятельности. В указанных целях могут создаваться различные ассоциации (союзы) хозяйствующих субъектов: фермерских хозяйств по территориальному и отраслевому признакам, туроператоров и турагентов [739 - См. ст. 20 Федерального закона от 11.06.2003 № 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве», ст. 11 Федерального закона от 24.11.1996 № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации».], и др. Координацию в экономической сфере также вправе осуществлять некоммерческие организации, как Торгово-промышленная палата РФ, Федеральная нотариальная палата, Федеральная палата адвокатов [740 - См. п. 2 ст. 15 Закона РФ от 07.07.1993 № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»; ст. 30 Основ законодательства РФ о нотариате; п. 2 ст. 35 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», и др.]и др.Запрет на координацию экономической деятельности, прежде всего, обусловлен ее антиконкурентными последствиями [741 - Данные последствия в литературе также понимаются в качестве критериев наличия или отсутствия действий по координации как вида правонарушения. См.: Хабаров С.А. Критерии действий по координации экономической деятельности как вида правонарушения // Юрист. 2014. № 10. С. 20–24.]. Такой подход законодателя следует из формулировки самого запрета, содержащегося в норме п. 5 ст. 11 ЗоЗК: «физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1–3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами». В этом смысле запрету подлежит именно антиконкурентная координация экономической деятельности, а не всякая координация.
В целях определения содержания данного антимонопольного запрета было сформулировано понятие «координация экономической деятельности», содержащееся в норме п. 14 ст. 4 ЗоЗК: «согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов».
Определение антиконкурентной координации через термин «согласование» неизбежно вызывает вопросы о проработанности данного понятия, учитывая, что в Законе имеются сходные термины «согласованные действия», «соглашения», о чем справедливо указывалось в литературе [742 - Четвергова Н.Ю. Правовая охрана конкурентной среды в Российской Федерации и Европейском Союзе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2004. С. 9.]. В данном случае, термин «согласование» применительно к определению координации экономической деятельности требует уточнения, в частности, с использованием таких значений, как «упорядочение», «организация», «управление», «указания» и т. п.
Запрещая общий тип противоправного поведения, приводящий к антиконкурентным последствиям, закон не содержит какого-либо перечня запрещенных видов антиконкурентной координации, что создает различные толкования как самого общего запрета в качестве правонарушения, так и некоторые сложности при квалификации конкретных действий.
Прежде всего, возникает вопрос о месте антиконкурентной координации экономической деятельности в системе видов моноподиетической деятельности, в частности, является ли данный запрет самостоятельным правонарушением, видом монополистической деятельности, либо выступает как разновидность запретов на антиконкурентные соглашения или согласованные действия.
Закон о защите конкуренции при определении понятия «монополистическая деятельность» специально не упоминает о координации экономической деятельности. Так, в соответствии с п. 10 ст. 4 закона, монополистическая деятельность – злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.
В юридической литературе авторы придерживаются разных позиций. Так, по мнению А.Ю. Кинева, «координация экономической деятельности – это явление, сопутствующее антиконкурентным соглашениям и не существующее в отрыве от них. Действия физических лиц, коммерческих или некоммерческих организаций квалифицируются как незаконная координация экономической деятельности в тех случаях, когда они, являясь организаторами антиконкурентных соглашений, не работают на том товарном рынке, на котором осуществляется это соглашение» [743 - Кинев А.Ю. Картели и другие антиконкурентные соглашения // СПС «Консультант Плюс». 2014.].
Сходную позицию занимает К.А. Писенко, отмечая, что «законодатель регламентирует запрет на такую координацию в статье, общий титул которой именуется «запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов», делает вывод «о близкой природе координации и соглашений хозяйствующих субъектов как форм монополистической деятельности» [744 - Писенко К.А. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций / Писенко K.A., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г.; Под ред. С.В. Запольского. М.: Российская академия правосудия; Статут, 2010. С. 250.].
Противоположной точки зрения придерживается Д.А. Петров, отмечая, что «координация экономической деятельности намного ближе к согласованным действиям, чем к ограничивающим конкуренцию соглашениям», отмечая при этом, что координация «является самостоятельным видом правонарушения, обладающим признаками, совокупность которых должна позволить отграничить ее от иных коллективно осуществляемых видов нарушений антимонопольного законодательства: злоупотребления доминирующим положением в составе группы лиц; соглашений или согласованных действий, влекущих неблагоприятные последствия для конкуренции; координации деятельности участников торгов» [745 - Петров Д. Вариации координации // Конкуренция и право. 2012. № 1. С. 56–60.]. Похожей позиции придерживаются также А.Н. Королев и О.В. Плешакова, определяя координацию как «особый вид антиконкурентного поведения, на который законодатель накладывает запрет, так как последствия такой координации фактически совпадают с осуществлением хозяйствующими субъектами согласованных действий, ограничивающих конкуренцию» [746 - Королев А.Н., Плешакова О.В. Комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» (постатейный). М.: Юстицинформ, 2007. 216 с.]. А.К. Фетисов пишет: «Закон о защите конкуренции определяет как согласованные действия координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов» [747 - Фетисов А.К. Разрешение споров в арбитражных судах, связанных с применением антимонопольного законодательства. М.: Инфотропик Медиа, 2013. 172 с.].
Если проследить эволюцию законодательной регламентации данного запрета, то российский законодатель, начиная с момента его введения в 1995 г. в антимонопольное законодательство, определял его место в правилах, посвященных соглашениям (согласованным действиям). Это было обусловлено тем, что соглашения и согласованные действия в то время не были разделены на самостоятельные запреты, а с принятием в 2011 г. изменений, именуемых третьим антимонопольным пакетом, указанные запреты стали самостоятельными видами монополистической деятельности, а запрет на антиконкурентную координацию получил регламентацию в статье 11 ЗоЗК, посвященной антиконкурентным соглашениям.
Подход законодателя совершенствовался как в отношении содержания противоправных действий, так и субъектного состава координаторов и координируемых лиц. Так, в первоначальной редакции п. 4 ст. 6 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» [748 - Далее – Закон о конкуренции 1991 г. В соответствии с п. 4 ст. 6 Закона «запрещается объединениям коммерческих организаций (союзам или ассоциациям), хозяйственным обществам и товариществам осуществление координации предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции. Нарушение указанных требований является основанием для ликвидации в судебном порядке объединения коммерческих организаций (союза или ассоциации), хозяйственного общества или товарищества, осуществляющего координацию предпринимательской деятельности, по иску федерального антимонопольного органа (территориального органа в пределах его компетенции). Данный запрет был введен Федеральным законом от 25.05.1995 № 83-ФЗ.] координирующими лицами (координаторами) выступали: объединения коммерческих организаций (союзы или ассоциации), хозяйственные общества и товарищества, а объектом координации являлась предпринимательская деятельность коммерческих организаций (координируемых лиц). Данные действия координаторов считались противоправными при наличии последствий – если координация имела либо могла иметь своим результатом ограничение конкуренции. Однако в 2002 г. из данной нормы было исключено положение о координирующих лицах, что породило неопределенность в вопросе, кто может выступать координаторами [749 - П. 4 ст. 6 Закона о конкуренции предусматривал следующее правило: «запрещается координация предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции» (в ред. Федерального закона от 09.10.2002 № 122-ФЗ).].
В Законе о защите конкуренции (в первоначальной редакции 2006 г.), напротив, законодатель четко регламентирует понятие координатора, поскольку именно он выступает нарушителем данного запрета: это третье лицо, не входящее в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. В качестве таких координаторов были указаны физические лица, коммерческие и некоммерческие организации, за исключением саморегулируемых организаций, осуществляющих действия по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка. Координируемые лица – это хозяйствующие субъекты, указанные в ст. 4 Закона. Однако противоправной такая координация становилась, если она приводила или могла привести к последствиям, указанным в части 1 ст. 11 Закона.
Третьим антимонопольным пакетом было уточнено понятие координатора – это третье лицо: 1) не входящее в одну группу лиц ни с одним из хозяйствующих субъектов – координируемых лиц; 2) не осуществляющее деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов; 3) координатором не может быть участник вертикального соглашения.
Что касается квалификации запрета с точки зрения последствий, к которым приводят или могут привести действия координатора, то конструкция нормы п. 5 ст. 11 ЗоЗК делает отсылку к противоправным последствиям, указанным в частях 1–3 настоящей статьи, т. е. которые не могут быть признаны допустимыми (т. е. правомерными). При буквальном толковании нормы п. 5 ст. 11 Закона противоправные действия координатора приводят или могут привести к таким же последствиям, к каким приводят горизонтальные и «вертикальные» соглашения, соглашения между участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), приводящие к манипулированию ценами.
Однако в практике применения запрета на противоправную координацию возникал вопрос: является ли координацией экономической деятельности действия координатора – третьего лица по согласованию (организации, руководству) действий хозяйствующих субъектов, если последствиями или результатом такой координации явилось заключение между хозяйствующими субъектами антиконкурентных соглашений или согласованных действий?
Позиция ФАС России по данному вопросу была изложена еще до принятия третьего антимонопольного пакета. Так, в письме ФАС России от 12.01.2010 № ИА/146 «О применении положения части 3 статьи 11 ЗоЗК указывалось, что в качестве координации экономической деятельности «следует рассматривать такое согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, результатом которого является заключение между этими хозяйствующими субъектами соглашения или осуществление ими согласованных действий, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в части 1 статьи 11 ЗоЗК. При этом следует учитывать, что заключение указанного соглашения или осуществление таких согласованных действий следует рассматривать в качестве нарушения части 1 статьи 11 ЗоЗК. Хозяйствующие субъекты, экономическая деятельность которых координируется, за совершение действий, запрещенных частью 1 статьи 11 ЗоЗК, должны быть привлечены к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП), а лицо, осуществившее запрещенную частью 3 статьи 11 ЗоЗК координацию экономической деятельности указанных хозяйствующих субъектов, – к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП».
Таким образом, разграничение запретов на антиконкурентную координацию и запретов на заключение антиконкурентных соглашений и согласованных действий является весьма важным для квалификации данных правонарушений. Это обстоятельство также подтверждает самостоятельность антимонопольного запрета на действия по координации экономической деятельности, совершаемые координатором – третьим лицом, обладающим вышеуказанными признаками. Антиконкурентная координация является правонарушением, видом монополистической деятельности, приводящим к таким последствиям, как недопущение, ограничение или устранение конкуренции.
При квалификации запрета на антиконкурентную координацию следует учитывать, что координируемые лица должны относиться к хозяйствующим субъектам, понятие которых содержится в п. 5 ст. 4 ЗоЗК. В противном случае деятельность координатора не будет подпадать под запрет п. 5 ст. 11 ЗоЗК. Так, суд пришел к выводу о том, что адвокаты не являются хозяйствующими субъектами по смыслу пункта 5 статьи 4 ЗоЗК, следовательно, они не могут выступать субъектами, деятельность которых может быть скоординирована в силу запрета, установленного частью 5 статьи 11 ЗоЗК. В связи с этим, действия совета адвокатской палаты Ростовской области, состоящие в принятии решения о минимальных тарифных ставках оплаты труда адвокатов за оказание юридических услуг, а также в доведении решения до адвокатских образований, которые, по мнению антимонопольного органа, привели к установлению или поддержанию цен (тарифов) на услуги адвокатов, суд не отнес к антиконкурентной координации экономической деятельности [750 - Постановление Президиума ВАС РФ от 03.12.2013 № 9122/13 по делу № А53-25904/2012 // Вестник ВАС РФ. 2014. № 4/].
Поскольку Закон о защите конкуренции не приводит примерного перечня запрещенных видов антиконкурентной координации, попытки выделить конкретные действия предпринимаются в доктрине с учетом практики антимонопольных органов и судов.
Как уже указывалось, координацией экономической деятельности могут признаваться такое согласование координатором действий хозяйствующих субъектов, которое приводит к заключение между ними антиконкурентных соглашений.
Д.А. Петров, анализируя судебную практику, выделяет следующие действия, относящиеся к антиконкурентной координации [751 - Петров Д. Вариации координации // Конкуренция и право. 2012. № 1. С. 56–60.]: направления писем о необходимости информирования о получении заявок от других лиц на выставление коммерческого предложения [752 - Определение ВАС РФ от 13 июля 2011 г. № 8032/11 по делу № А76-15244/2010-45-358.], включение в типовой договор аренды нежилого помещения условия о страховании гражданской ответственности и имущества арендатора [753 - Постановление ФАС Московского округа от 20 октября 2010 г. № КА-А40/12768-10 по делу № А40-19296/10-84-47.], разработка стандартов ипотечного кредитования и их продвижения в форме заключения соглашений с банками об использовании этих стандартов, в виде направления писем, телеграмм, обязывающих торговых партнеров координатора применять утвержденные последним правила работы дилеров и др.
Развитие практики антимонопольных органов и судов по делам об антиконкурентной координации позволит в дальнейшем проводить ее анализ и обобщение в целях выделения и классификации конкретных запретов.
Таким образом, под антимонопольный запрет подпадает антиконкурентная координация экономической деятельности, которая является нарушением законодательства о защите конкуренции, видом монополистической деятельности. Запрещая общий тип противоправного поведения, приводящий к антиконкурентным последствиям, закон не содержит перечня запрещенных видов антиконкурентной координации. Разграничение запретов на антиконкурентную координацию и запретов на заключение антиконкурентных соглашений и согласованных действий является весьма важным для квалификации данных правонарушений.
§ 3. Меры ответственности за действия по координации экономической деятельности
Нарушение антимонопольного законодательства влечет применение мер административной, гражданско-правовой ответственности, а в определенных случаях и уголовной ответственности.Анализируя вопросы, связанные с мерами юридической ответственности за координацию экономической деятельности, на наш взгляд, целесообразно рассмотреть два важных аспекта.
Первый аспект связан с последовательными изменениями подходов к квалификации действий по координации экономической деятельности с точки зрения законодательного регулирования, а также с непосредственными субъектами данного правонарушения.
Так, в редакции Федерального закона «О защите конкуренции», действовавшей до принятия «Третьего антимонопольного пакета» (Федерального закона № 401-ФЗ) под координацией экономической деятельности понималось согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. При этом, исходя из части 3 статьи 11 ЗоЗК в указанной редакции, можно было сделать вывод о том, что лицом, осуществляющим координацию, могло быть как физическое лицо, так и коммерческая и некоммерческая организация.
В этой связи в правоприменительной практике возникал вопрос, может ли в качестве координатора экономической деятельности выступать, например, организатор антиконкурентного соглашения, в частности, картеля, то есть лицо, являющееся конкурентом лиц, участвующих в картеле.
Данный вопрос прямо корреспондировал положению части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), которой в редакции, действовавшей до принятия Федерального закона от 02.11.2013 № 285-ФЗ, за координацию экономической деятельности предусматривалось привлечение юридического лица к административной ответственности в виде оборотного штрафа, то есть штрафа, кратного выручке правонарушителя на товарном рынке, где оно было совершено.
При этом в целом административная ответственность за координацию экономической деятельности была введена в КоАП РФ только в 2009 г. Федеральным законом от 17.07.2009 № 160-ФЗ и предусматривала наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц – от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), – в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.
В правоприменительной практике имелись ситуации, когда действия участника антиконкурентного соглашения, по организации (инициированию) данного соглашения с другими хозяйствующими субъектами, были рассмотрены, в том числе как координация экономической деятельности.
Так, например, решением ФАС России от 12.07.2011 ЗАО «РСИЦ» признано нарушившим часть 3 статьи 11 ЗоЗК путем координации экономической деятельности АНО «РСИЦ» и обществ «Редком. Деловая Сеть», «Демос-Интернет», «Регистратор», «Элвис-Телеком», «РТКомм. РУ», что привело к последствиям, указанным в пункте 5 части 1 статьи 11 ЗоЗК; также ЗАО «РСИЦ» и АНО «РСИЦ» признаны нарушившими пункт 5 части 1 статьи 11 ЗоЗК путем заключения и участия (реализации) в устном соглашении, которое привело к навязыванию хозяйствующим субъектам и физическим лицам, желающим получить выбранное доменное имя в доменной зоне. РФ, невыгодных условий договора, а именно: обязательного согласия на участие в аукционах и получения статуса владельца доменного имени, а не администратора; действия ЗАО «РСИЦ» по регистрации на себя 70 914 доменных имен признаны противоречащими абзацу первому части 1 статьи 14 ЗоЗК [754 - http://solutions.fas.gov.ru/documents/5525-3dl54889-4ec0-41a8-b5de-093769f37eb6].
Нельзя не согласиться с рядом исследователей в том, что такой подход законодателя к квалификации координации экономической деятельности приводил к смешению данного института и соответствующего правового запрета с институтами соглашений и согласованных действий [755 - См. напр: Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к «третьему антимонопольному пакету». М.: Статут, 2012.].
Третьим антимонопольным пакетом были внесены концептуальные изменения в понятие координации путем указания на то, что такие действия должны совершаться не только не в составе одной группы лиц, но и тем лицом, которое не является конкурентом координируемых хозяйствующих субъектов. Второй важной новеллой стало указание на невозможность отнесения к координации экономической деятельности правоотношений, возникающих между производителем и дистрибьютором (дилером) в рамках вертикального соглашения. Нововведение было направлено на недопустимость смешения соответствующих институтов конкурентного права.
Следовательно, в данной части антимонопольное законодательство было приведено в соответствие с лучшими мировыми практиками. В качестве координации экономической деятельности стала рассматриваться, в основном, деятельность некоммерческих корпоративных объединений (ассоциаций и некоммерческих партнерств, саморегулируемых организаций) [756 - См. напр: Постановление Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 № 18002/12 по делу № А47-7950/2011.].
Интересно отметить, что данные новеллы антимонопольного законодательства были применены, в частности, арбитражными судами при пересмотре решений антимонопольного законодательства, принятых до вступления в действие указанных поправок и рассмотревших в качестве координации правоотношения, возникшие между конкурентами наряду с фактом признания антиконкурентного соглашения между ними [757 - См.: постановление Президиума ВАС РФ от 02.04.2013 № 11980/12.].
Вместе с тем, значительный период времени неизменными оставались нормы КоАП РФ, которые сохраняли для юридических лиц-координаторов административное наказание в виде оборотного штрафа, что делало невозможным его исчисления ввиду неосуществления данным юридическим лицом деятельности на том товарном рынке, где было совершено нарушение антимонопольного законодательства. Это означало, что размер административного штрафа для данного лица мог быть назначен в одной величине – ста тысяч рублей, как минимальной за такие правонарушения.
Данные обстоятельства влекли ситуацию, когда административное наказание могло являться несоразмерным совершенному правонарушению, например, когда координация экономической деятельности была направлена и привела к последствиям картельного сговора хозяйствующих субъектов-конкурентов как наиболее негативно влияющего на конкуренцию нарушения антимонопольного законодательства.
Федеральным законом от 02.11.2013 № 285-ФЗ были внесены изменения в КоАП РФ, устранившие возникшую коллизию в антимонопольном законодательстве путем замены оборотного штрафа на так называемый «фиксированный» штраф – в размере от одного миллиона до пяти миллионов рублей.
Вторым аспектом, который, на наш взгляд, целесообразно рассмотреть при анализе вопросов, связанных с юридической ответственностью за координацию экономической деятельности, является толкование запрета на координацию экономической деятельности, который основывается на факте приведения такой координации к последствиям, предусмотренным для запрещенных «per se» картельных соглашений (ч. 1 статьи 11 ЗоЗК), вертикальных соглашений (ч. 2 статьи 11 ЗоЗК) и соглашений о манипулировании ценами на оптовом или розничном рынках электрической энергии (ч. 3 статьи 11 ЗоЗК).
Указанная конструкция правового запрета на координацию экономической деятельности является основанием для обсуждения того, каким образом следует ее толковать в части приведения координации к последствиям. Должна ли данная координация приводить только, например, к установлению и поддержанию координируемыми хозяйствующими субъектами единой ценовой политики на реализуемые ими товары в границах одного товарного рынка, либо такая координация противоправна тогда, когда она приводит к заключению картельного сговора между координируемыми лицами.
Данный аспект концептуально важен, в том числе для определения круга лиц, подлежащих привлечению к административной ответственности, а также лиц, в отношении которых лицами, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, может быть подано исковое заявление в суд, арбитражный суд о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.
Правоприменительная практика указывает на то, что положения части 5 статьи 11 ЗоЗК можно применить и в обоих случаях в зависимости от определенных существенных обстоятельств.
В первом случае речь идет преимущественно о деятельности ассоциации хозяйствующих субъектов, то есть некой площадки для кооперации, функционирование которой может стать основой для заключения картельного сговора между его участниками, конкурирующими между собой, а также для мониторинга реализации данного картельного сговора.
Так, ФАС России решением по делу от 12.12.2012 № 1 11/98-12 признал факт антиконкурентной координации экономической деятельности НО «Ассоциация добытчиков минтая» в отношении своих членов, которыми при посредничестве Ассоциации неоднократно велись переговоры и переписка, имеющие целью согласование объемов добычи минтая и продуктов его переработки, условий и цен их реализации, обговаривались и подписывались соответствующие соглашения, что могло привести к установлению или поддержанию цен на минтай и продукцию из него, привело к сокращению производства и объемов реализации на российский рынок минтая и продукции из него. Таким образом, хозяйствующие субъекты при помощи Ассоциации заключили и реализовывали картельное соглашение, а Ассоциация способствовала его реализации [758 - См.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.08.2014 № 005-7126/2014 по делу №А40-14219/13-94-135.].
Ассоциация была привлечена к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 тысяч рублей, поскольку постановление было вынесено до поправок в КоАП РФ, участники картеля были привлечены к административной ответственности в виде оборотных штрафов в общей сумме более 120 миллионов рублей.
Вместе с тем, в правоприменительной практике встречаются примеры когда в качестве антиконкурентной координации экономической деятельности рассматривались действия саморегулируемой организации, решения которой являлись обязательными для ее членов. Эта практика стала возможной также после принятия Третьего антимонопольного пакета, которым из понятия координации было исключено имеющееся ранее указание на невозможность рассмотрения в качестве таковой осуществляемых в соответствии с федеральными законами действий саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка.
Так, антимонопольным органом в качестве антиконкурентной координации экономической деятельности были квалифицированы действия региональной адвокатской палаты по установлению минимального уровня гонорара адвоката, ниже которого адвокатом не могут быть оценены оказываемые юридические услуги, в противном случае к такому адвокату адвокатская палата могла применить меры дисциплинарного взыскания. Вместе с тем, решение по данному делу было отменено Президиумом ВАС РФ, поскольку, по мнению суда, адвокаты не являются хозяйствующими субъектами по смыслу Закона о защите конкуренции [759 - Постановление Президиума ВАС РФ от 03Л2.2013 № 9122/13 по делу № А53-25904/2012.].
Также антимонопольным органом в соответствии с частью 5 статьи 11 ЗоЗК были рассмотрены действия саморегулируемой организации (некоммерческого партнерства) по координации экономической деятельности арбитражных управляющих, входящих в ее состав, путем установления для таких лиц обязанности использовать при выполнении своих полномочий услуги только организаций и лиц (в частности оценщиков и аудиторов), имеющих аккредитацию данной организации [760 - Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2013 по делу №А49-913/2013.].
В этой связиуместно привести правовую позицию Конституционного суда РФ, который в постановлении от 19.12.2005 № 12-П указал на то, что положение об обязательном членстве в саморегулируемой организации арбитражных управляющих обусловливает открытость этих организаций для вступления новых членов (при том что они соответствуют требованиям закона) и не допускает возможность немотивированного отказа в принятии в организацию. При этом, исходя из требования статьи 34 (часть 2) Конституции Российской Федерации, саморегулируемые организации арбитражных управляющих не вправе устанавливать такие правила членства, которые способны привести к недопущению, ограничению и тем более устранению конкуренции.
Вместе с тем, следует отметить принятые недавно новеллы в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве») [761 - Внесены Федеральным законом от 01.12.2014 № 405-ФЗ], в соответствии с которыми обязанность получения аккредитации в саморегулируемой организации распространена на более широкий круг лиц, привлекаемых арбитражными управляющими для обеспечения возложенных на них обязанностей в деле о банкротстве. Данный факт уже был отмечен ФАС России [762 - http://fas.gov.ru/fas-news/fas-news_36256.html]. Однако, на наш взгляд, подобные новеллы никаким образом не препятствуют применению антимонопольных требований и запретов в части антиконкурентной координации экономической деятельности на деятельность саморегулируемых организаций.
Из приведенной правоприменительной практики следует, что приведение к последствиям для целей квалификации антиконкурентной координации экономической деятельности может быть истолковано не только как инициирование и/или поддержание картеля, но и как понуждение к совершению координируемыми хозяйствующими субъектами действий, совпадающих с предметом антиконкурентных соглашений (поддержание цен, раздел рынка, отказ в заключении договоров и т. д.). В последнем случае, координируемые лица соглашения как такового не заключают, а выполняют определенные обязательные для исполнения указания.
Следовательно, при подобном подходе к административной ответственности будет привлечен лишь координатор экономической деятельности, поскольку факт нарушения части 1 статьи 11 ЗоЗК, то есть заключение картельного соглашения, между координируемыми лицами не установлено.
Рассматривая все приведенные случаи, целесообразно также определить, может ли лицо, осуществляющее антиконкурентную координацию экономической деятельности быть привлечено к уголовной или гражданско-правовой ответственности.
Так, статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации установлена уголовная ответственность за заключение хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), если эти деяния причинили крупный или особо крупный ущерб гражданам, организациям или государству, либо повлекли извлечение дохода в крупном либо особо крупном размере.
Таким образом, в настоящий момент криминализировано только заключение и участие в картельном соглашении и только в случае наступления последствий в виде ущерба и/или незаконно полученного дохода в крупном/особо крупном размере.
Приведенная конструкция правового запрета на антиконкурентную координацию экономической деятельности, рассматриваемую в качестве таковой только при условии приведения к соответствующим последствиям.
В этой связи, возникает вопрос, может ли координатор быть рассмотрен в качестве соучастника преступления.
Так, согласно статье 32 Уголовного кодекса Российской Федерации соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления. В качестве соучастников рассматриваются наряду с исполнителем организатор, подстрекатель и пособник.
В научной литературе по уголовному праву отмечается дискуссионность подходов к институту соучастия [763 - См.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник для вузов под ред.В.С. Комиссарова, Н.Е. Крыловой, И.М. Тяжковой. М.: Статут, 2012.].
В частности, профессор В.С. Комиссаров отмечает, что подстрекатель является интеллектуальным соучастником, который сам не принимает непосредственного участия в совершении преступления. Его задача сводится к тому, чтобы путем внушения необходимости, целесообразности или выгодности совершения преступления возбудить у исполнителя такое намерение. Пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступника либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.
При этом, по мнению В.С. Комиссарова, от исполнителя пособник отличается тем, что он непосредственно не выполняет объективной стороны преступления, а либо в процессе подготовки преступления, либо на стадии его совершения оказывает помощь исполнителю путем создания реальной возможности завершения преступления.
Исходя из сути координации экономической деятельности, которая была описана, в том числе с приведением правоприменительной практики, лицо, совершающее такое нарушение антимонопольного законодательства, если оно приводит к совершению координируемыми хозяйствующими субъектами картеля как уголовно наказуемого деяния (при наличии предусмотренных условий), в целом может быть рассмотрено как соучастник данного преступления.
Вместе с тем, данный вопрос на практике разрешения пока не нашел.
С точки зрения гражданско-правовой ответственности следует предположить, что лицами, в отношении которых подлежат заявлению исковые требования о возмещении убытков, возникших в связи с нарушением антимонопольного законодательства, преимущественно будут именно координируемые хозяйствующие субъекты, а не координатор. При этом участие в деле координатора предполагается. В особенности это применимо к случаям первого рода, когда координация привела к заключению антиконкурентного соглашения. Однако это не исключает возможность привлечения к гражданско-правовой ответственности координатора.
В настоящий момент практика так называемых «частных» исков за нарушения антимонопольного законодательства в отечественном правопорядке недостаточно развита, не выработаны единообразные подходы к определению размеров убытков, подлежащих взысканию [764 - См. напр: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.09.2012 по делу № А40-118546/10-22-1086; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2014 по делу № А40-14800/14 и другие.].
В то время как в зарубежных правопорядках механизмы гражданско-правовой ответственности за нарушения антимонопольного законодательства уже выработаны. Указанное подтверждается актами Еврокомиссии, в том числе Практическим руководством по оценке ущерба в исках об убытках, причиненных нарушениями статей 101 или 102 Договора о функционировании ЕС (Practical guide «Quantifying harm in actions for damages based on breaches of article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the EU») 2010 г., а также принятой в 2014 г. Директивой ЕС по искам о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства.
Так, согласно статье 3 Директивы ЕС по искам об антимонопольных убытках полное возмещение причиненного вреда должно включать компенсацию реального ущерба (actual loss); компенсацию упущенной выгоды (loss of profit); уплату процентов (interest).
Исходя из установленного ГК РФ понятия убытков и специфики соответствующего нарушения антимонопольного законодательства, убытки в связи с совершением антиконкурентных действий или заключением антиконкурентных соглашений (согласованных действий) для хозяйствующих субъектов или иных заинтересованных лиц могут быть выражены, в том числе в неполучении ожидаемой прибыли (упущенной выгоды) либо в чрезмерных затратах (издержках) на приобретение товаров, например, в связи с установлением на них монопольно высокой цены либо в случае установления и поддержания цены на такие товары несколькими хозяйствующими субъектами – конкурентами в рамках картельного соглашения.
С учетом практики Еврокомиссии, на наш взгляд, установление обстоятельств и расчет убытков могут быть осуществлены с учетом специфики конкретного нарушения антимонопольного законодательства, то есть предмета антиконкурентного соглашения, к которому привела координация экономической деятельности, в том числе следующим образом:
– сравнение условий введения в гражданский оборот товара (например: порядка установления цены) хозяйствующими субъектами, совершившими нарушение антимонопольного законодательства, до, во время и после совершенного правонарушения (при условии что правонарушение является оконченным);
или
– сравнение условий введения в гражданский оборот товаров хозяйствующими субъектами, совершившими нарушение антимонопольного законодательства, с условиями введения в гражданский оборот взаимозаменяемых данному товару товаров иными хозяйствующими субъектами на данном товарном рынке (не являющимися участниками антиконкурентных соглашений на анализируемом товарном рынке), либо товарном рынке, имеющем иные географические границы, но сопоставимом, в частности по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок.
Учитывая изложенное, антиконкурентная координация экономической деятельности является самостоятельным видом монополистической деятельности, квалифицируемым в качестве нарушения антимонопольного законодательства и влекущим правовые последствия путем применения различных видов юридической ответственности
Глава 5
Антимонопольное регулирование отдельных видов координации экономической деятельности
§ 1. Антимонопольные ограничения координации экономической деятельности саморегулируемой организации
1. Саморегулируемая организация по всем своим признакам соответствует критериям координатора экономической деятельности, регламентированным п. 14 ст. 4 ЗоЗК: 1) она не является хозяйствующим субъектом и, следовательно, не может выступать в роли конкурента на одном и том же рынке с координируемыми субъектами (членами саморегулируемой организации); 2) по отношению к координантам саморегулируемая организация является «третьим лицом»; 3) случаи, когда саморегулируемая организация входит в одну группу лиц с координируемыми лицами, практически являются казуистикой. Систематическое толкование п. 14 ст. 4 ЗоЗК и п. 5 ст. 11 ЗоЗК позволяет сделать вывод, что саморегулируемая организация при возникновении правовых последствий координации экономической деятельности своих членов, предусмотренных частями 1–3 ст. 11 ЗоЗК приобретает признаки антиконкурентного действия.Следует напомнить, что до принятия третьего антимонопольного пакета п. 14 ст. 4 ЗоЗК не признавал координацией экономической деятельности действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка, осуществляемые ею в соответствии с федеральными законами. Это, в частности означало, что ЗоЗК, во-первых, в принципе не отрицал возможность правомерной координации экономической деятельности саморегулируемой организацией, особенно в случаях добровольного саморегулирования (не основанного на нормах федеральных законов); во-вторых, признавал в качестве антиконкурентной координации только те действия саморегулируемой организации, которые приводили или могли привести к последствиям нарушения запретов per se, предусмотренным ч. 1 ст. 11 ЗоЗК (в соответствующей редакции ЗоЗК до принятия третьего антимонопольного пакета); и, в-третьих, даже при отсутствии таких последствий, установление саморегулируемой организацией для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из него не должны были расцениваться в качестве разновидности координации экономической деятельности, осуществляемой саморегулируемой организацией.
С другой стороны, в той же редакции ЗоЗК п. 8 ч. 1 ст. 11 предусматривал запрет на создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам. Систематическое толкование п. 8 ч. 1 ст. 11 и п. 14 ст. 4 ЗоЗК приводило к неразрешимой коллизии: с одной стороны, согласно ч. 3 ст. 11 ЗоЗК последствия создания дискриминационных условий для доступа на товарные рынки для хозяйствующих субъектов должны были признаваться антиконкурентным поведением, а с другой стороны, п. 14 ст. 4 ЗоЗК исключал установление таких условий из состава административного правонарушения по координации экономической деятельности, осуществляемой саморегулируемой организацией. Некоторые авторы на основании этого даже приходили к совершено радикальному (но не вполне справедливому) выводу, что действовавшее на тот момент законодательство РФ практически не устанавливало в отношении саморегулируемых организаций требований и ограничений антимонопольного характера [765 - См.: Спиридонова А.В. Саморегулируемые организации в аспекте антимонопольного законодательства // Актуальные проблемы права России и стран СНГ-2010: Материалы XII Международной научно-практической конференции с элементами научной школы. Челябинск, 2010. Ч. III. С. 201.].
В редакции третьего антимонопольного пакета положение о том, что действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка не являются координацией экономической деятельности, было исключено, но не в связи с указанными выше законодательными противоречиями, а по причине того, что на практике ФАС России в ряде случаев столкнулась с ситуацией, когда действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из него приводили к действительному ограничению конкуренции. При этом было отмечено, что «зачастую исключить требования, установленные саморегулируемой организацией и ограничивающие конкуренцию в существующих условиях правового регулирования, не удается» [766 - Пузыревский С.А. Третий антимонопольный пакет: Общая характеристика планируемых изменений антимонопольного законодательства // СПС «Консультант Плюс». 2011.].
В литературе имеется мнение, что указанный подход практически означает регламентацию запрета саморегулируемым организациям устанавливать для своих членов условия доступа на товарный рынок или выхода из него и противоречит самому понятию саморегулирования, предполагающему установление требований к осуществлению предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательных для выполнения всеми членами саморегулируемой организации [767 - Петров Д.А. Координация экономической деятельности и деятельность саморегулируемых организаций: Проблемы соотношения понятий // Арбитражные споры. 2012. № 1. С. 126.]. Однако, представляется, что никакого запрета на установление доступа на рынки отсутствие данного положения в п. 14 ст. 4 ЗоЗК в редакции ФЗ № 401-ФЗ [768 - Федеральный закон от 06.12.2011 № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 12.12.2011. № 50. Ст. 7343.] не означает. Координация деятельности своих членов саморегулируемой организацией составляет реализацию ее целевой правосубъектности. На то, что деятельность саморегулируемой организации по своей правовой сущности представляет собой именно координацию, указывает и новая редакция п. 1 ст. 123.8 ГК РФ. Поэтому не видится никаких оснований для введения исключительного (или специального ограничительного) регулирования координации деятельности саморегулируемой организации в отношении своих членов [769 - Петров Д.А. Координация экономической деятельности и деятельность саморегулируемых организаций: Проблемы соотношения понятий. С. 126.], так как ЗоЗК исходит именно из последствий, которые вызывает координация (части 1–3 ст. 11 ЗоЗК), а не из самого факта ее наличия. Если сохранить исключение для саморегулируемых организаций, которое существовало до принятия третьего антимонопольного пакета, то им практически будет дозволено осуществлять действия, приводящие к последствиям нарушения запретов perse, что фактически является одним из способов формирования схемы «обхода закона» [770 - Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.01.2006 № АЗ 1-3444/2005-12 // СПС «Консультант Плюс».] (п. 1 ст. 10 ГК РФ).
Механизм реализации злоупотребления правом саморегулируемой организацией при установлении барьеров доступа к рынкам имеет следующий состав. Хозяйствующий субъект имеет конституционное право на свободу экономической деятельности (п. 1 ст. 8 Конституции РФ). Для конкретного вида предпринимательской или профессиональной деятельности федеральным законом предусмотрен правовой режим обязательного саморегулирования, которое в силу ч. 2 ст. 2 ФЗ о СРО должно осуществляться сугубо на условиях объединения субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемые организации (обязательное саморегулирование). Утверждение стандартов и правил саморегулируемой организации, а также принятие решения о вступлении в члены саморегулируемой организации или об исключении из членов саморегулируемой организации по основаниям, предусмотренным уставом саморегулируемой организации на основании пунктов 1 и 6 ч. 7 ст. 17 ФЗ о СРО входит в прямую компетенцию постоянно действующего коллегиального органа управления саморегулируемой организации, который может установить условия для вступления в члены саморегулируемой организации, заведомо неприемлемые для «слабых» хозяйствующих субъектов. Именно на этом уровне могут быть установлены дискриминационные условия членства в саморегулируемой организации (завышенные вступительные взносы; завышенные ставки взноса в компенсационный фонд саморегулируемой организации; заведомо невыгодные условия системы коллективного или взаимного страхования и т. п.).
Особенно выражены такие нарушения в капиталоемких сферах предпринимательской деятельности, особенно в области капитального строительства, в которой в соответствии с гл. 6.1 Градостроительного кодекса РФ [771 - «Градостроительный кодекс Российской Федерации» от 29Л2.2004 № 190-ФЗ // СЗ РФ. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 16.] предусматривается обязательное саморегулирование. В литературе отмечается, что «если учесть, что в саморегулируемые организации входят в первую очередь крупные игроки, то, участвуя в общем собрании, они способны оказывать влияние на положение иных участников организации, например путем установления достаточно высокой планки членских взносов. В этом случае образуется со стороны менее слабого участника неуплата членского взноса, что является основанием для принятия решения об исключении из членов саморегулируемой организации (ст. 55.7 Градостроительного кодекса РФ). По сути, возникает злоупотребление правом в корпоративных отношениях, где государство должно себя проявить путем введения императивов, но этого пока не происходит» [772 - Ершов О.Г. Организационно-правовая форма саморегулируемых организаций в сфере строительства // Налоги. 2010. № 39. С. 27.].
2. Хозяйствующий субъект может воспользоваться правом на защиту нарушенного конституционного права на свободу экономической деятельности путем предъявления исков о признании права на свободу экономической деятельности и признании недействительным решения постоянно действующего коллегиального органа управления саморегулируемой организации, а также иска о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (ст. 12 ГК РФ). Судом действиям саморегулируемой организации может быть дана двоякая квалификация.
Во-первых, они могут быть расценены как злоупотребление правом в виде использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции (абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ). Применить к действиям саморегулируемой организации положение о злоупотреблении доминирующим положением на рынке невозможно в силу того, что, невзирая на то, что саморегулируемая организация объединяет хозяйствующих субъектов-конкурентов, она не входит с ними в одну группу лиц, а, кроме того, сама не является участником того рынка, на котором она осуществляет координацию деятельности своих членов. В этом случае у суда возникают основания для применения санкции за злоупотребление правом – саморегулируемая организация лишается судом права на защиту (п. 2 ст. 10 ГК РФ). Кроме того, в случае если злоупотребление правом саморегулируемой организацией повлекло нарушение права хозяйствующего субъекта, то в силу п. 4 ст. 10 ГК РФ такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков.
Во-вторых, установление дискриминационных условий для вступления в члены саморегулируемой организации может быть расценено судом как нарушение закона в части требований к содержанию стандартов и правил саморегулируемой организации, регламентированное ч. 7 ст. 4 ФЗ о СРО, в соответствии с которой стандарты и правила саморегулируемой организации должны устанавливать запрет на осуществление членами саморегулируемой организации деятельности в ущерб иным субъектам предпринимательской или профессиональной деятельности, а также должны устанавливать требования, препятствующие недобросовестной конкуренции, совершению действий, причиняющих моральный вред или ущерб потребителям товаров (работ, услуг) и иным лицам, действий, причиняющих ущерб деловой репутации члена саморегулируемой организации либо деловой репутации саморегулируемой организации. На основании того, что содержание условий стандартов и правил, выработанных саморегулируемой организацией, нарушает требования закона, такое нарушение может служить основанием для признания решения собрания об их утверждении недействительным по иску заинтересованного лица.
В качестве общего правила сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц (хозяйствующий субъект, претендующий на вступление в члены саморегулируемой организации до момента вступления в ее состав по отношению к ней является третьим лицом), ничтожна (п. 2 ст. 168 ГК РФ). В соответствии абз. 2 п. 3 ст. 166 ГК РФ требование о признании ничтожной сделки недействительной независимо от применения последствий ее недействительности может быть удовлетворено, если лицо, предъявляющее такое требование, имеет охраняемый законом интерес в признании этой сделки недействительной. То есть хозяйствующий субъект, которому было отказано в принятии его в состав членов саморегулируемой организации, вправе заявить требование о признании ничтожной сделки недействительной. Кроме этого, в связи с тем, что недобросовестные условия стандартов и правил, установленных саморегулируемой организацией, влекут неблагоприятные последствия для состояния конкуренции, так как они содержат признаки дискриминационных условий, согласно п. 4 ст. 166 ГК РФ суд вправе применить последствия недействительности ничтожной сделки по своей инициативе, поскольку в данном случае это необходимо для защиты публичных интересов.
Необходимо подчеркнуть, что основанием для предъявления иска о признании сделки недействительной является не факт отказа постоянно действующего коллегиального органа управления саморегулируемой организации во вступлении субъекта предпринимательской или профессиональной деятельности в состав членов некоммерческой корпорации, а именно решение этого органа об утверждении стандартов и правил саморегулируемой организации, а также о вступлении в члены саморегулируемой организации по основаниям, предусмотренным уставом саморегулируемой организации. И если основанием для признания ничтожности решения коллегиального органа управления саморегулируемой организации в части установления содержания стандартов и правил может служить ч. 4 ст. 185.1 ГК РФ (противоречие основам правопорядка или нравственности), то отказ во вступлении в члены саморегулируемой организации может нарушать требования ч. 7 ст. 4 ФЗ о СРО. Так или иначе, но установление дискриминационных условий в стандартах и правилах саморегулируемой организации по отношению к членам профессиональных и предпринимательских сообществ имеет все законные основания для возможности признания этих норм саморегулирования недействительными.
Таким образом, возникает конкуренция способов защиты. Субъект, право которого на вступление в члены саморегулируемой организации нарушено, имеет две возможности защиты: 1) применение положений о признании действий саморегулируемой организации в качестве злоупотребления правом; 2) признание решения коллегиального органа саморегулируемой организации об отказе ему во вступлении в состав ее членов недействительным.
В первом случае потерпевший субъект на основании п. 4 ст. 10 ГК РФ вправе предъявить иск о возмещении убытков. Во втором случае – имущественные последствия не могут быть положительными для истца, поскольку у него отсутствуют реституционные требования по отношению к саморегулируемой организации.
3. Однако представляется, что применения гражданско-правовых мер ответственности явно недостаточно. Компетенций ФАС России, предусмотренных ст. 22 ЗоЗК, вполне достаточно для того, чтобы осуществлять контроль деятельности саморегулируемых организаций наряду с иными органами государственной власти [773 - См.: Постановление Правительства РФ от 22.11.2012 № 1202 «Об утверждении Положения о государственном надзоре за деятельностью саморегулируемых организаций» // СЗ РФ. 26.11.2012. № 48. Ст. 6709.], наделенными полномочиями контроля над их деятельностью, в том числе контроля содержания стандартов и правил, устанавливаемых ими для своих членов. В части совершенствования мер ответственности саморегулируемой организации за установление дискриминационных условий доступа для лиц, осуществляющих предпринимательскую и профессиональную деятельность, подлежащую обязательному саморегулированию, видится несколько направлений.
Во-первых, это увеличение количества критериев признания координации в качестве антиконкурентного действия, установленных ч. 5 ст. 11 ЗоЗК. Представляется, что координация деятельности саморегулируемой организации не должна быть ограничена Законом о защите конкуренции. По существу, в своей последней редакции он ее и не ограничивает. Ограничение, которое существовало раннее, представляется не вполне оправданным, так как координация как антиконкурентное поведение в любом случае определяется по ее правовым последствиям, а не по факту ее существования. Просто с устранением признания координации запрещенной только при возникновении последствий, предусмотренных ч. 1–3 ст. 11 ЗоЗК, отпала необходимость в оценке потенциальной опасности координации саморегулируемой организацией по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из него, что и было сделано законодателем, изъявшим это дозволение из п. 14 ст. 4 ЗоЗК.
Вместе с тем, п. 3 ч.4 ст. 11 ЗоЗК содержит запрет на создание другим хозяйствующим субъектам препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка, то есть именно то действие саморегулируемой организации, которое и является потенциально опасным для состояния конкуренции. Однако такое действие не входит в число ограничений для саморегулируемой организации как координатора, поскольку ЗоЗК устанавливает, что координация может быть признана антиконкурентной только в случае, если нарушаются части 1–3 ст. 11 ЗоЗК.
Поэтому необходимо распространить данный критерий координации экономической деятельности и на ч. 4 ст. 11 ЗоЗК для того, чтобы иметь законное основание для применения данной нормы в отношении координации экономической деятельности. Кстати, это ограничение будет касаться не только координации, осуществляемой саморегулируемой организацией, но также и может быть применено к иным формам координации, например, к модели агентирования или купли-продажи, осуществляемых путем заключения множества однородных договоров.
Во-вторых, это совершенствование административной ответственности за координацию экономической деятельности, поскольку именно она составляет основу деятельности саморегулируемой организации. Необходимо отметить, что законодатель существенно модифицировал ответственность за координацию в КоАП РФ в редакции ФЗ № 285-ФЗ от 02.11.2013 [774 - Федеральный закон от 02.11.2013 № 285-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и статью 3 Федерального закона “О внесении изменений в Федеральный закон “О безопасности дорожного движения” и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях”» // СЗ РФ. 04.11.2013. № 44. Ст. 5624.], установив конкретные минимальные и максимальные размеры штрафных санкций вместо оборотных штрафов. На неадекватность применения оборотных штрафов указывалось в литературе. Третий антимонопольный пакет так и не дал ответа на вопрос, в рамках какого рынка должен исчисляться оборотный штраф, если правонарушение (т. е. координация) априори может быть совершено только на том рынке, участником которого не является координатор [775 - Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к «третьему антимонопольному пакету». М.: Статут, 2012. С. 57.]. Законодатель совершенно справедливо пошел по другому пути. Вместо детализации условий территориального критерия рынка, который, действительно, сомнителен, законодатель изменил содержание санкции, заменив оборотный штраф фиксированным.
Другой стороной этого вопроса является размер административного штрафа за координацию. В соответствии со ст. 14.32 КоАП РФ минимальный штраф для юридического лица составляет один миллион рублей. Если включить в состав административного правонарушения действия саморегулируемой организации по ограничению доступа на рынки, то действие указанной санкции должно распространяться и на последствия осуществления саморегулируемой организацией действий по установлению дискриминационных условий для входа на рынок. Вместе с тем, применительно к торговой деятельности ст. 14.40 КоАП РФ за создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов для юридических лиц предусматривает минимальный штраф в размере двух миллионов рублей.
Создается положение, при котором за одно и то же нарушение – создание дискриминационных условий – хозяйствующие субъекты несут различную административную ответственность. Представляется, что в данном случае не имеет значения правовой статус субъекта, осуществляющего дискриминационные действия: в торговой деятельности – это поставщики или покупатели, то есть субъекты предпринимательской деятельности, а при координации экономической деятельности – это саморегулируемая организация сообщества профессиональных предпринимателей. Более того, поскольку установление дискриминационных условий является продуктом коллегиальной деятельности органов управления саморегулируемой организации, представляется, что и ответственность за коллективно совершаемое нарушение должна быть более строгой. По крайней мере, такой принцип лежит в основе уголовного и административного законодательства. Поэтому считаю, что административные санкции за координацию экономической деятельности должны быть существенно усилены для юридических лиц (в данном случае для саморегулируемой организации).
В-третьих, саморегулируемая организация может быть подвержена применению мер организационной ответственности, которые могут быть выражены в установлении в отношении саморегулируемой организации, регулярно допускающей нарушения в части установления дискриминационных условий для доступа к рынкам предпринимательской деятельности для субъектов, ее осуществляющих, обязанностей по обнародованию стандартов и правил, направленных на обеспечение недискриминационного доступа к рынкам предпринимательской и профессиональной деятельности. Информационная открытость саморегулируемой организации, установленная ст. 7 ФЗ о СРО, является одним из основных критериев ее правового режима. Однако если саморегулируемая организация была привлечена к ответственности за установление в стандартах и правилах деятельности своих членов дискриминационных условий, должна быть установлена дополнительная обязанность извещения антимонопольного органа обо всех изменениях в содержании информации, обязательной для публичного раскрытия, в течение десяти лет, следующих за фактом совершенного нарушения. Представляется, что такая мера имеет превентивный характер, направлена на предупреждение нарушения антимонопольного законодательства и будет способствовать снижению количества нарушений антимонопольного законодательства, особенно в части повторности таких нарушений. При выявлении нарушений в измененных стандартах и правилах саморегулируемой организации ФАС России может, не применяя мер административной ответственности, использовать введенный третьим антимонопольным пакетом институт предостережения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства (ст. 25.7 ЗоЗК).
Необходимо напомнить, что при разработке четвертого антимонопольного пакета также имелось аналогичное предложение об установлении обязанности для нарушителей запрета на злоупотребление доминирующим положением по утверждению и опубликованию правил торговой практики, направленных на обеспечение недискриминационного доступа к товарам. С точки зрения руководителя ФАС России И.Ю. Артемьева, предложение об установлении для антимонопольного органа права выдачи предписаний о разработке правил торговой практики означает побуждение монополиста создать прозрачную и доступную для контрагента бизнес-стратегию в части вступления в договорные отношения с контрагентами. Конечно, антимонопольный орган не будет возбуждать дела и привлекать к ответственности за несоблюдение компанией разработанных ей правил, если эти действия не повлекли совершение нарушения антимонопольного законодательства [776 - См.: Интервью с руководителем Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) Артемьевым И.Ю. // Юрист. № 5. 2014. С. 6.].
§ 2. Антимонопольное регулирование координации экономической деятельности внутри группы лиц
1. В соответствии с п. 14 ст. 4 ЗоЗК координация экономической деятельности субъектов, входящих в одну группу лиц, не является нарушением антимонопольного законодательства даже в случае, если эти субъекты осуществляют свою деятельность на одном рынке.Практически создается ситуация, когда фактические конкуренты приобретают возможность заключения картельных соглашений (картелей) или осуществления согласованных действий, приводящих к последствиям, предусмотренным ч. 1–3 ст. 11 ЗоЗК и ч. 1–3 ст. 11.1 ЗоЗК. С одной стороны, вхождение нескольких хозяйствующих субъектов-конкурентов в состав одной группы лиц не лишает их организационной и экономической самостоятельности, что не противоречит возможности их конкурировать друг с другом на одном рынке, например, при участии в торгах.
В одном из случаев обстоятельства дела свидетельствовали о том, что участники конкурса с момента подачи заявок на участие в конкурсе действовали единообразно, синхронно, согласованно, то есть не как конкуренты, а как единое целое, были информированы о стратегиях друг друга, выполняли согласованный план действий и в сложившей ситуации, оказавшись втроем участниками конкурса, совершили действия в соответствии с экономическими интересами каждого из них. Действия каждого из участников торгов были связаны действиями другого участника торгов, при этом каких-либо обстоятельств, которые бы в равной мере повлияли на такое поведение участников, не установлено. Судом было установлено, что все участники торгов являлись членами одной группы лиц, и на них не распространялись ограничения ст. 11 ЗоЗК. Действуя согласованно, каждый из участников торгов, участвуя в конкурсе по соответствующему лоту, не соперничал с конкурентом за заключение договора, без объективных на то причин в равной мере влияющих на всех участников конкурса, тем самым предоставляя конкуренту возможность беспрепятственно стать победителем торгов с наименьшим предложением размера платы за предоставление рыбопромыслового участка и наименьшим вложением инвестиций в создание инфраструктуры рыбопромыслового участка. Такое поведение свидетельствовало о том, что каждому из участников было заранее известно о том, каким образом он будет действовать в случае его допуска к участию в конкурсе.
Судом было указано, что в этой связи действие антимонопольного законодательства должно было в полной мере распространяться на действия субъектов-конкурентов, входящих в одну группу лиц. В ином случае полное исключение соглашений, заключенных между компаниями, входящими в одну группу лиц по любому иному из оснований, было бы неоправданным, лишало бы эффективности антимонопольного регулирования в необходимых для развития рыночной экономики рамках [777 - Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.05.2011 по делу № А70-6514/2010 // СПС «Консультант Плюс».].
В литературе отмечается, что в случаях, когда фактический координатор и участники координируемой им группы являются группой лиц, нужно говорить о злоупотреблении доминирующим положением [778 - См.: Петров Д.А. Координация экономической деятельности и деятельность саморегулируемых организаций: Проблемы соотношения понятий // Арбитражные споры. 2012. № 1.С. 127.]. Позиции судов в этом случае обосновываются тем, что группа лиц применительно к целям ЗоЗК может рассматриваться антимонопольным органом в качестве единого хозяйствующего субъекта, поэтому соглашения внутри группы лиц не подпадают под запреты, установленные ст. 11 ЗоЗК [779 - См.: Постановление ФАС Уральского округа от 26.08.2010 № Ф09-6518/10-С1 по делу № А47-12058/2009 // СПС «Консультант Плюс».].
С другой стороны, действующее в настоящее время правовое регулирование последствий совершения действий членов группы лиц внутри группы, когда отдельные ее члены являются прямыми конкурентами на рынках, предоставляет возможность для злоупотребления правом путем совершения действий «в обход закона» (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Схема «обхода закона» в данном случае заключается в следующем: 1) совершение антиконкурентного действия между хозяйствующими субъектами-конкурентами, входящими в состав одной группы лиц (картель или согласованные действия); 2) при выявлении таких действий ФАС России и выдаче соответствующих предписаний по устранению последствий их совершения хозяйствующие субъекты доказывают, что данные действия ими совершены в составе группы лиц; 3) поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 11 ЗоЗК (для картелей) и ч. 6 ст. 11.1 ЗоЗК (для согласованных действий) ЗоЗК не предусматривает обязанности хозяйствующих субъектов согласовывать свои действия с антимонопольным органом и раскрывать состав группы лиц (по аналогии со сделками по экономической концентрации (ст. 32 ЗоЗК)), постольку в данном случае у суда нет оснований применять отказ в защите права как единственную санкцию за злоупотребление правом, которое в данном случае также достаточно трудно объективно доказуемо. Кроме того отсутствуют основания для признания такой сделки недействительной, так как ч. 7 ст. 11 и ч. 6 ст. 11.1 ЗоЗК устанавливают режим исключений из общего запрета для действий субъектов, входящих в состав одной группы лиц, поэтому к подобным сделкам не могут быть применены нормы ст. 168 ГК РФ как к сделке, нарушающей требования закона или иного правового акта; 4) в результате к конкурирующим субъектам рынка, входящим в состав одной группы лиц, совершившим антиконкурентное действие, которое повлекло неблагоприятные последствия для конкурентной среды (например, на торгах, в которых принимали участие не только субъекты, входящие в состав одной группы лиц, но и иные хозяйствующие субъекты) не могут быть на законных основаниях применены ни меры защиты (отказ в защите права при злоупотреблении правом (п. 2 ст. 10 ГК РФ) или признание сделки недействительной (§ 2 гл. 9 ГК РФ)), ни меры ответственности (поскольку позитивная ответственность в данном случае не предусмотрена ни конкурентным, ни административным, ни гражданским законодательством).
В ходе рассмотрения материалов одного из дел судом было установлено, что управляющие компании, входившие в одну группу лиц с обществом с ограниченной ответственностью, исполнявшим роль координатора на основании имевшейся у него корпоративной власти, могли скоординировать свою деятельность (в том числе ценовую) таким образом, что жители города обладали возможностью выбрать любую управляющую компанию только формально, а фактически выбор осуществлялся между номерами управляющих компаний, предлагающих одинаковые условия, в том числе по цене, установленной в договоре управления многоквартирными домами. Покупка обществом долей в уставном капитале 15-ти организаций, осуществляющих свою деятельность на рынке управления эксплуатации жилого фонда, могла способствовать созданию условий для согласованных действий у данных управляющих компаний или координации их деятельности обществом. Сделки, совершенные обществом, повлияли на состояние конкуренции на рынке управления эксплуатации жилищным фондом в связи с тем, что управляющие компании, входящие в группу лиц общества, могли одновременно установить одинаковые низкие цены по сравнению с другими организациями, в результате чего могла снизиться конкурентоспособность иных управляющих компаний, и создалась возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на рынке оказания услуг по содержанию жилых помещений [780 - Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.07.2012 по делу № А63-7457/2011 // СПС «Консультант Плюс».].
Думается, что главной причиной создавшегося положения является отсутствие условий для легитимного контроля над действиями субъектов, входящих в состав группы лиц со стороны антимонопольного органа. Это совершенно не означает, что для членов групп лиц антимонопольные требования к их действиям внутри группы должны быть ужесточены. Но логика предпринимательского оборота требует необходимости установления полномочий для ФАС России в отношении контроля над составом группы лиц, а именно: если хозяйствующие субъекты в своей совокупности обладают признаками, позволяющими их определить в качестве «группы лиц», они должны быть обязаны заявить об этом в антимонопольный орган. Представляется, что при таком подходе количество дел, возбужденных ФАС России в отношении хозяйствующих субъектов, входящих в состав группы лиц, будет существенно сокращено, так же как и у самих хозяйствующих субъектов не будет необходимости латентно (скрыто от антимонопольного органа) совершать действия, не только внешне обладающие признаками антиконкурентных, но и реально ухудшающих состояние конкурентной среды на рынке. Однако в настоящее время в соответствии с «буквой закона» на подобные действия членов группы лиц не распространяются требования о необходимости раскрытия состава группы лиц, ЗоЗК такие требования установлены только в отношении сделок по экономической концентрации (ч. 2, 16, 17 ст. 32 ЗоЗК).
2. Вместе с тем, на практике описанные выше антиконкурентные (по содержанию) действия достаточно распространены в хозяйственном обороте. Необходимо отметить, что, действительно, далеко не все действия, обладающие признаками картелей или согласованных действий и имеющие антиконкурентный эффект в качестве общего правила (например, запреты per se), реально нарушают экономическое положение хозяйствующих субъектов внутри группы лиц при их совершении в отношениях между членами конкретной группы. Например, если подобные антиконкурентные действия (как соглашения, так и согласованные действия) осуществляются в рамках структуры холдинга, находящегося под контролем основного общества, то такие действия даже с точки зрения антимонопольного законодательства не нарушают основных принципов конкуренции, так как внутри структуры холдинга состязательность в принципе отсутствует, а преобладает иерархическое властное подчинение «дочерних» компаний интересам единственного контролирующего центра – основного общества. Именно в данной модели в полной мере реализуется доктрина «единого экономического субъекта», когда в силу контроля основное общество (контролирующее лицо) имеет все правовые возможности не позволить подконтрольному субъекту вести с ним конкурентную борьбу, определять условия ведения предпринимательской деятельности. Глава ФАС России И.Ю. Артемьев подчеркивает, что для целей применения запрета на заключение и исполнение антиконкурентных соглашений третьим антимонопольным пакетом было уточнено, что соответствующий запрет не применим только тогда, когда одним из хозяйствующих субъектов – участником соглашения в отношении другого хозяйствующего субъекта – участника соглашения установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица [781 - См.: Интервью с руководителем Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) Артемьевым И.Ю. // Юрист. № 5. 2014. С. 5.].
Однако в некоторых вариантах объединения в составе группы лиц как корпораций, так и физических лиц на основании управленческого критерия (п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК), а также по большинству комплексных критериев формирования группы лиц (п. 8–9 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК) реально может возникнуть фактический конфликт интересов между контролируемыми членами в составе группы лиц. В подобных ситуациях формируются серьезные основания для недобросовестной конкуренции и образования коллективного доминирования за счет ограничения свободы отдельных членов группы лиц в ущерб их автономным экономическим интересам, которые могут совершенно не совпадать с хозяйственными интересами лиц (или лиц [782 - В группах лиц с несколькими центрами контроля.]), под контролем которого (которых) находятся подконтрольные члены группы лиц.
Поскольку любая группа лиц в соответствии с критериями, установленными ч. 1 ст. 9 ЗоЗК базируется на признаке наличия контроля, осуществляемого в различных формах, постольку представляется, что хозяйственные интересы «единого экономического субъекта», каковым и является группа лиц, не будут нарушаться антиконкурентными (по содержанию) действиями только в случаях, когда такая группа лиц формируется на основании критерия корпоративного членства (п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК), базирующегося на возможности осуществления контроля над обществом на основании участия собственника более чем пятидесяти процентов голосующих акций общества или более чем пятидесяти процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). Этот критерий полностью соответствует первому критерию категории «контроль», установленному дефиницией п. 1 ч. 8 ст. 11 ЗоЗК относительно группы лиц, согласно которой контроль в группе лиц может осуществляться прямо или косвенно путем распоряжения более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица. Учитывая, что данный критерий базируется на правомочии распоряжения правом участия, выраженном, в конечном счете, в обладании полным комплексом правомочий собственности на акции (доли) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства), являющегося контролирующим центром группы лиц или в обладании иными полномочиями распоряжения, полученными на основании, в том числе, и письменного соглашения от других лиц, такой критерий также можно именовать – «распорядительный критерий» внутригруппового контроля.
При этом критерии внутригруппового контроля, базирующиеся на участии в управлении юридическими лицами, входящими в состав группы лиц («исполнительно-управленческий критерий»), в большинстве случаев формирует конфликт интересов между отдельными членами группы, объединенными по формальному признаку управления, и контролирующим лицом, чьи экономические интересы достаточно часто могут не совпадать. В итоге на рынке формируется неблагоприятная конкурентная среда, особенно в случаях, когда отдельные субъекты, входящие в состав группы лиц, на рынке выступают в качестве конкурентов. Наиболее выражены такие конфликты в ходе проведения торгов.
В одном из случаев судебной практики заявители, являвшиеся членами группы лиц, были признаны нарушившими законодательство о защите конкуренции в части осуществления согласованных действий по относительно синхронному и единообразному расторжению договоров присоединения к системе сбора и обработки платежей, поэтому им было предписано не совершать действия, направленные на обеспечение конкуренции, а их доводы о наличии группы лиц и о неисследованное™ судами дополнительных оснований наличия признаков группы лиц не были признаны судами всех инстанций в качестве юридически значимых для правильного рассмотрения дела [783 - См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.11.2012 по делу № А19-18181/2011 (Определением ВАС РФ от 28.02.2013 № ВАС-1904/13 в передаче дела № А19-18181/2011 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления было отказано) // СПС «Консультант Плюс».].
3. Для устранения указанных недостатков в действующем правовом регулировании требуется приведение конкурентного законодательства в соответствие с реалиями рыночного положения с целью исключения возможности нарушения экономических интересов подконтрольных субъектов внутри группы лиц.
Во-первых, для исключения возможности использования членами группы лиц схем действий «в обход закона» при заключении соглашений и совершения согласованных действий между собой субъектами, входящими в одну группу лиц, необходимо распространить требование о раскрытии состава группы лиц не только на сделки по экономической концентрации (ст. 27–29 ЗоЗК), как это в настоящее время предусмотрено ст. 32 ЗоЗК, также и на действия членов группы лиц, подпадающие под признаки картельных соглашений и согласованных действий. Тем более что законодатель, раскрывая содержание категории «контроль» в отношении группы лиц (ч. 8 ст. 11 ЗоЗК), имеет в виду все три вида действий, на которые распространяется исключение из общего запрета на применение последствий антиконкурентных действий, относящее к внутригрупповым действиям: 1) картели; 2) согласованные действия; 3) сделки по экономической концентрации. «Четвертый антимонопольный пакет» [784 - См.: Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // http:// fas.gov.ru/netcat_files/227/183/h_0885ef382d42d84414f99cl20d621408 (дата обращения – 15.04.2014).]предполагает распространить данное исключение на соглашения о совместной деятельности. Такая необходимость возникла в связи с тем, что в силу законодательства Российской Федерации, регулирующего отношения на финансовых рынках, в ЗоЗК необходимо включение оговорки о нераспространении концепции контроля на соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается (соглашения между страховыми и кредитными организациями). На практике очень часто такие хозяйствующие субъекты могут обладать признаками, позволяющими отнести их к членам одной группы лиц.
Установление требования о раскрытии состава группы лиц на все виды исключений из общего запрета на совершение антиконкурентных действий, произведенных лицами, входящими в группу лиц, юридико-технически может быть осуществлено как в рамках ст. 11 ЗоЗК (с распространением ее действия на ст. 11.1), так и в части Закона о защите конкуренции, регламентирующей требования к сделкам по экономической концентрации, совершенным в составе группы лиц. Например, содержание ч. 16 и 17 ст. 32 ЗоЗК может быть дополнено положением о расширении числа лиц, к которым предъявляются требования по раскрытию состава участников группы лиц, совершающих (или предполагающих совершать) действия, запрещенные ч. 1–3 ст. 11 и ч. 1–3 ст. 11.1 ЗоЗК.
Более того, существенному оздоровлению конкурентной среды может содействовать введение нормы, обязывающей любую группу лиц, члены которой подпадают под критерии, предусмотренные ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, в безусловном порядке предоставить в антимонопольный орган перечень членов этой группы (по правилам, предусмотренным ст. 32 ЗоЗК). Заявителем в данном случае должно выступать лицо, осуществляющее функции контролирующего лица в составе такой группы лиц.
Во-вторых, в соответствии с ч. 7 ст. 11 ЗоЗК освобождение от ответственности за возникновение неблагоприятных последствий совершения антиконкурентных соглашений и согласованных действий (а также сделок по экономической концентрации) непосредственно связано Законом о защите конкуренции с наличием признака, устанавливаемого по двум критериям, регламентированным ч. 8 ст. 11 ЗоЗК: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица (распорядительный критерий); 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица [исполнительно-управленческий критерии). Как было показано выше, использование последнего критерия для выявления контролирующего центра в составе группы лиц может существенно нарушить баланс интересов не только в отношении отдельных членов группы, но также и в отношении иных субъектов-конкурентов, не входящих в состав данной группы лиц.
Поэтому представляется, что для исключения подобных последствий, а также в целях усиления охраны интересов подконтрольных членов группы лиц и формирования общего рыночного климата, способствующего развитию конкуренции, необходимо изъять исполнительно-управленческий критерий из признаков определения исключений из общего запрета на совершение антиконкурентных действий для хозяйствующих субъектов, входящих в состав группы лиц по признакам ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. При этом должны быть соблюдены несколько условий: 1) необходимо сохранить все действующие в настоящее время критерии для определения состава группы лиц, регламентированные ч. 1 ст. 9 ЗоЗК; 2) необходимо изъять управленческий критерий из состава признаков контроля в группе лиц; 3) логично установить общий режим исключений из запретов на совершение антиконкурентных действий в отношении группы лиц, для чего ч. 8 ст. 11 ЗоЗК (относящуюся к картелям, но имеющую отсылочные нормы к ст. 11. ЗоЗК, устанавливающей правовой режим для согласованных действий, а также к ст. 32 ЗоЗК, определяющей условия совершения сделок по экономической концентрации) должна быть перенесена в ч. 3 ст. 9 ЗоЗК, что должно позволить создать общий правовой режим не только для критериев, определяющих состав группы лиц, но также и для формирования общих исключений из действия общих запретов в отношении действий членов группы лиц как на рынке в целом, так и при совершении действий внутри группы лиц в частности.
§ 3. Антимонопольное регулирование отношений дистрибьюции в российской федерации
3.1. Деятельность одной из сторон дистрибьюторского соглашения в качестве координатора экономической деятельности
Пункт 14 ст. 4 ЗоЗК, устанавливая дефиницию антиконкурентной координации экономической деятельности, точно определяет рамки, в которых дистрибьюторское соглашение не должно расцениваться в качестве координации экономической деятельности как разновидности нарушения антимонопольного законодательства.Во-первых, поставщик как третье лицо по отношению к хозяйствующим субъектам, осуществляющим продажи его товара на территории определенного рынка, не должен сам продавать свой же товар в пределах этого рынка. Если такие продажи осуществляются поставщиком самостоятельно, то они приобретают признаки конкурентных (прямых, горизонтальных) продаж, а сам поставщик должен считаться прямым конкурентом своих собственных дистрибьюторов, поскольку он осуществляет деятельность по продажам своего товара на одном рынке с ними. В этом случае деятельность поставщика по согласованию экономической деятельности дистрибьюторов должна расцениваться как прямой сговор, то есть картель, а не в качестве координации экономической деятельности, даже в случае, если последствия такой деятельности соответствуют антиконкурентному эффекту координации экономической деятельности (ч. 5 ст. 11 ЗоЗК).
Во-вторых, действия поставщика не должны расцениваться в качестве координации экономической деятельности в случае, когда один или несколько дистрибьюторов, осуществляющих продажи товара, произведенного поставщиком, в пределах одного товарного рынка, входят в одну группу лиц с поставщиком (например, являются его дочерними предприятиями, подпадающими под признаки группы лиц с контролем (п. 1–6, 8, 9 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК)). В этих случаях с учетом доктрины «единого хозяйствующего субъекта», в качестве которого на рынке выступает группа лиц как коллективное образование, также формируются условия для конкурентной продажи товара поставщиком через лиц, подконтрольных ему в составе группы лиц. В подобных ситуациях координация экономической деятельности дистрибьюторов поставщиком также должна подпадать под действие норм ч. 1–3 ст. 11 ЗоЗК, то есть квалифицироваться как картель.
Таким образом, общее правило п. 14 ст. 4 ЗоЗК, согласно которому не должны расцениваться в качестве координации экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений, имеет не абсолютный, а относительный характер, так как дистрибьюторское соглашение, как вертикальное соглашение, далеко не во всех случаях не обладает антиконкурентным эффектом. Поэтому при определении виновности поставщика в осуществлении координации экономической деятельности недостаточно ссылки на то, что дистрибьюторское соглашение обладает признаками «вертикальности». Большее значение приобретают доказательства фактических отношений поставщика и дистрибьютора и установление фактов наличия реальных неблагоприятных экономических последствий для состояния конкуренции, к которым привело заключение данного соглашения. В одном из случаев решения и предписания антимонопольного органа о признании поставщика нарушившим антимонопольное законодательство действиями по включению в субдистрибьюторские и дистрибьюторские соглашения условий, координирующих хозяйственную деятельность контрагентов компании, которые приводят к разделу рынка по территориальному признаку, составу продавцов и покупателей, установлению и поддержанию цен, ограничению конкуренции были признаны неправомерными, так как суд признал недоказанным наличие спорного товарного рынка последствий, указанных в решении, а также наличие причинно-следственной связи между заключенными заявителем соглашениями и данными последствиями [785 - Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16Л2.2010 по делу № АЗЗ-1952/2010 // СПС «Консультант Плюс».]. В другом случае судами всех инстанций было определено, что установление скидок при реализации продукции дистрибьютором за выполнение ряда условий, в соблюдении которых заинтересован поставщик, не свидетельствовало о координации хозяйственной деятельности самостоятельных хозяйствующих субъектов [786 - Определением ВАС РФ от 13.07.2011 № 8032/11 отказано в передаче дела № А76-15244/2010-45-358; Постановление ФАС Уральского округа от 29.04.2011 № Ф09-1942/11-С1 // СПС «Консультант Плюс».].
Фактические формы координации экономической деятельности поставщиком могут иметь различное содержание: установление условий, приводящих к разделу рынка по территориальному признаку; установление и поддержание фиксированных или рекомендованных цен, ограничивающих конкуренцию; заключение аналогичных соглашений с иными поставщиками аналогичного товара; введение условия об исключительной продаже товара только конкретного поставщика. В виде координации экономической деятельности дистрибьюторов расцениваются не только юридические действия (например, в виде определения условий в содержании дистрибьюторского соглашения), но также и фактические действия, например, рассылка поставщиком информационных бюллетеней и писем с указанием рекомендованных действий по проведению закупочной политики дистрибьюторами, результатом которой становится ограничение конкуренции [787 - См.: решение ФАС России от 31 мая 2012 г. по делу № 111/132-11 о нарушении антимонопольного законодательства // http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_34935.html, решение ФАС России от 19 октября 2012 г. по делу № 111/129-11 // http://www.fas.gov.ru/ solutions/solutions_35948.html.].
Практически при координации экономической деятельности дистрибьюторов поставщиком брендового товара речь идет об установлении последним определенных правил и стандартов деятельности оптовых покупателей. Эти правила распространяются на требования к самим дистрибьюторам, а также на установление стандартов обслуживания конечных покупателей, что в большинстве случаев обслуживает интересы поставщика, поскольку создает для него конкурентные преимущества по сравнению с иными производителями аналогичных товаров. Такая политика продаж товара поставщиком получила наименование «селективной дистрибьюции», которая с точки зрения конкуренции в Европейском союзе признается вполне допустимой [788 - См.: L’Oreal v De Nieuwe АМСК [1980] CER 37775, [1981] 2 CMLR 235; Макарский В. Пределы допустимости систем селективной дистрибьюции в Европейском союзе и России // Корпоративный юрист. 2012. № 6 (Приложение). С. 52.]. С другой стороны подобная система продаж кроет в себе определенные риски для состояния конкуренции, которые связаны с возможностью устранения с рынка иных практик дистрибьюции и создания условий для антиконкурентного согласования действий поставщиков [789 - См.: “Competition policy in Europe” The competition rules for supply and distribution agreements, European Communities, 2002. P. 22.].
Вместе с тем координация деятельности дистрибьюторов обладает признаками антимонопольного нарушения только тогда, когда она влечет последствия, неблагоприятные для конкуренции. В одном из случаев, поставщиком в содержании дистрибьюторских соглашений не было прямо предусмотрено условие о цене перепродажи товара. Однако антимонопольный орган, проведя исследование переписки поставщика с дистрибьюторами, установил наличие координирующего воздействия данного поставщика на деятельность дистрибьюторов по установлению минимальных цен перепродажи в заключаемых ими договорах с конечными потребителями товара. Но при судебном расследовании было установлено, что процент дистрибьюторов, исполнивших это указание поставщика был ничтожно мал, поэтому все судебные инстанции пришли к заключению, что в данных дистрибьюторских соглашениях не были нарушены требования п. 2 ч. 2 ст. 11 ЗоЗК, устанавливающие запрет на введение условия о фиксированной или минимальной цене в содержание «вертикальных» соглашений, каковым и являлись дистрибьюторские договоры. В данном случае судами не было установлено ни факта нарушения ценообразования, ни факта антиконкурентной координации деятельности дистрибьюторов со стороны поставщика [790 - См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2014 г. № 09АП-11038/14 по делу № А40-75519/13 // СПС «Консультант Плюс»]. Этот еще раз подтверждает тезис о том, что сам по себе факт установления правового основания, предоставляющего возможность осуществления координации экономической деятельности, не является правонарушением, так же как и не является правонарушением непосредственная деятельность по координации. Правовой состав правонарушения возникает лишь в тех случаях, когда реальные последствия координации соответствуют признакам антиконкурентного поведения, установленным в ЗоЗК.
3.2. Особенности дистрибьюторских договоров, предопределяющие их потенциальную угрозу для состояния конкуренции
Дистрибьюторский договор в российской правовой системе относится к числу непоименованных договоров, поскольку практики дистрибьюции были привнесены в российский товарный оборот лишь с появлением в нем крупных брендовых производителей, осуществляющих продажи именно с использованием правовых форм дистрибьюторских соглашений. Дистрибьюторское соглашение обладает рядом специфических особенностей, которые не позволяют в полной мере применить к нему аналогию Гражданского кодекса, так как дистрибьюторские отношения не являются в полной мере ни отношениями поставки, ни отношениями коммерческой концессии, ни отношениями агентирования.
3.2.1. Вертикальность дистрибьюторского соглашения
Вертикальный характер дистрибьюторского соглашения существенно сближает его с договором поставки. Согласно п. 19 ст. 4 ЗоЗК под «вертикальным» соглашением понимается соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар, то есть практически речь идет об основной сделке товарного оборота – договоре купли-продажи, который между профессиональными предпринимателями приобретает признаки договора поставки.Вместе с тем, специфика фигуры дистрибьютора, выступающего не в роли конечного потребителя товара, а выполняющего функции перепродавца, в значительной мере видоизменяет всю конструкцию договора купли-продажи, что позволяет рассматривать дистрибьютора в качестве посредника между поставщиком и конечным потребителем, действующего в интересах производителя. Именно поэтому до настоящего времени складывается неправомерная судебная практика, применяющая нормы агентского договора к отношениям дистрибьюции [791 - См., напр.: Постановления Пятого ААС от 2 ноября 2011 г. по делу № А51-8679/2011, Девятнадцатого ААС от 30 июля 2010 г. по делу № А14-8178/2009/268/29, Третьего ААС от 26 июля 2010 г. по делу № АЗЗ-18245/2009 // СПС «Консультант Плюс».]. П. 3 ст. 1007 ГК РФ устанавливает правило, согласно которому условия агентского договора, в силу которых агент вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения или место жительства на определенной в договоре территории, являются ничтожными. Аналогичное правило установлено и в отношении договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1033 ГК РФ). Признание дистрибьюторского соглашения, в котором перечисленные условия практически представляют собой существенные условия договора [792 - Маслова В.А. Дистрибьюторский договор как правовой инструмент организации сбыта товаров. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2011. С. 26–28. (http://www.ranepa.ru/files/ docs/aspirant/maslova_va.pdf).], в качестве разновидности агентского договора или договора коммерческой концессии влечет недействительность (ничтожность) всякого договора исключительной дистрибьюции, которая является одной из наиболее распространенных правовых форм дистрибьюции.
Кроме того, если дистрибьюторское соглашение квалифицировать в качестве агентского договора, то согласно п. 19 ст. 4 ЗоЗК дистрибьюторский договор не может расцениваться в качестве «вертикального» соглашения, так как в соответствии с этой нормой агентский договор не является «вертикальным» соглашением, что противоречит предмету договора дистрибьюции, которое обладает всеми признаками «вертикального» соглашения, обозначенными в п. 19 ст. 4 ЗоЗК. Поэтому, представляется, что ни при каких обстоятельствах применять ограничения и запреты, установленные ГК РФ в отношении агентского договора, к дистрибьюторскому соглашению не следует.
3.2.2. Условие о территориальности действия соглашения
Другим специфическим условием дистрибьюторского соглашения является условие об ограничении его действия по определенной территории. Так, например, в соответствии с п. 4.1. Типового международного монопольного дистрибьюторского контракта (далее – дистрибьюторский контракт ICC) [793 - Международные коммерческие транзакции. Четвертое издание. Публикация ICC № 711. = International Commercial Transactions. Jan Ramberg. Fourth Edition. ICC Publication N 71 IE / Ян Рамберг; (пер. с англ, под ред. Н.Г. Вилковой). М.: Инфотропик Медиа, 2011.] без предварительного письменного согласия поставщика дистрибьютор не вправе в период действия контракта представлять, производить, осуществлять маркетинг или продавать на территории любую продукцию, конкурирующую с товарами. Иные виды запретов могут ограничивать осуществление деятельности дистрибьютора на определенной территории, устанавливать запрет на заключение контрактов с покупателями, находящимися за пределами территории, определенной в дистрибьюторском соглашении, а в некоторых случаях даже определять ответственность за несоблюдение данного обязательства.Подобные условия могут создавать предпосылки для раздела рынка по территориальному признаку, что позволяет судам и антимонопольному органу применять к ним запрет per se, установленный п. 2 ч. 2 ст. 11 ЗоЗК, и квалифицировать дистрибьюторское соглашение, содержащее такой запрет, в качестве недопустимого «вертикального» соглашения. В этих случаях судами деятельность поставщика расценивается в качестве координации экономической деятельности дистрибьютора, нарушающей запрет п. 3 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК [794 - См.: Определение ВАС РФ от 24.07.2012 № ВАС-9247/12 по делу № А76-22291/2011 // СПС «Консультант Плюс».].
3.2.3. Условия о ценовой и сервисной политике
Дистрибьюторские соглашения обладают большей конкурентоспособностью по сравнению с договорами поставки именно по той причине, что в их содержание включаются условия о премировании дистрибьюторов за увеличение количества продаж. Согласно п. 7.4 дистрибьюторского контракта ICC уплачиваемые дистрибьютором цены должны основываться на ценах прейскуранта поставщика. Дополнительными приложениями к договору поставщиком могут устанавливаться дополнительные скидки. При отсутствии специальной договоренности такие цены могут быть изменены в любое время при условии уведомления об этом за один месяц. Вместе с тем, злоупотребление этим условием в виде необоснованного увеличения цен в отношении одного дистрибьютора может противоречить принципам добросовестности и справедливого ведения торговли. Во избежание нарушений стороны могут договориться о том, что дистрибьютору предоставляется режим наиболее благоприятствуемого потребителя, однако, и такое условие может быть квалифицировано как дискриминационное (п. 8 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК; ч. 1 ст. 13 Закона о торговле [795 - Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» // СЗ РФ. 04.01.2010. № 1. Ст. 2.]), и к поставщику могут быть применены меры ответственности в связи со злоупотреблением им доминирующим положением. 3.2.4. Возможность использования селективной и исключительной дистрибьюции
Специфика торговой политики поставщика находит непосредственное отражение в применяемой им модели дистрибьюции в отношении конкретного вида товара. Это также является одним из отличий отношений дистрибьюции от отношений купли-продажи. В определенном смысле, дистрибьюция является особым «искусством» продажи товаров, в котором могут быть использованы самые различные способы организации торговли.Если поставщик просто заинтересован в продаже максимального количества производимых им товаров, то он использует модель интенсивной дистрибьюции, продавая максимум товаров с использованием максимума привлекаемых к продажам дистрибьюторов. При этом не устанавливаются ограничения ни на условия продаж товаров и обслуживания конечных потребителей, ни требования к дистрибьюторам, ни ограничения по территориям продаж. Такая форма дистрибьюции наиболее либеральна и, соответственно, представляет наименьшую опасность для конкуренции в связи с практически полным отсутствием ограничений и требований к условиям продаж и качественным характеристикам дистрибьюторов.
Другим способом продаж является так называемая селективная дистрибьюция, при которой поставщик предъявляет ряд требований как к фигурам дистрибьюторов, так и к условиям продаж товара ими и послепродажного обслуживания конечных покупателей. Как правило, основным определяющим фактором для формирования модели дистрибьюции служит специфика продаваемого товара: чем технически сложнее и уникальнее товар, тем более строгие требования предъявляются дистрибьютором к условиям его продаж. Это связано с необходимостью соответствия условий продаж более высоким требованиям его конечных потребителей, что определяет и повышенные требования к конкуренции на рынках таких товаров. Вместе с тем, установление поставщиком требований к дистрибьюторам может существенно ограничить доступ на рынки дистрибьюции отдельных хозяйствующих субъектов, не соответствующих требованиям производителя или не вошедших в ограниченный «пул» используемых им перепродавцов. Таким образом, условия дистрибьюторского соглашения, формирующие модель селективной дистрибьюции, потенциально могут быть признаны дискриминационными условиями (п. 8 ст. 4 ЗоЗК), а также попадать под действие норм о доминирующем положении (ч. 1 ст. 5 и п. 9 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК) и правил о недопустимости «вертикальных» соглашений (п. 3 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК).
Исключительная дистрибьюция является самым жестким вариантом селективной дистрибьюции, при котором поставщиком накладываются самые строгие ограничения и предъявляются самые жесткие требования как к кругу лиц, осуществляющих продажи, так и к условиям проведения этих продаж. Вполне естественно, что модель исключительной дистрибьюции всегда находится под самым пристальным вниманием антимонопольного органа.
3.3. Антимонопольные ограничения, предъявляемые к дистрибьюторскому договору как к разновидности вертикального соглашения
3.3.1. Применение режима «вертикальных» соглашений к дистрибьюторскому договору
Дистрибьюторское соглашение, предметом которого является передача товара от производителя к покупателю (пусть даже и перекупщику) соответствует всем признакам «вертикального» соглашения, установленным п. 19 ст. 4 ЗоЗК. В соответствии с этим на дистрибьюторское соглашение должен распространяться режим «вертикальных» соглашений, регламентированный Законом о защите конкуренции.В соответствии с ч. 2 ст. 11 ЗоЗК имеются только два условия, при которых «вертикальное» соглашение запрещено per se: 1) когда такое соглашение приводит или может привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара; 2) таким соглашением предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и отдельные законодательные акты Российской Федерации», предложенный ФАС России [796 - http: //fas. gov. ru/legislative – acts/legislative – acts_51218.html] (далее – Проект изменений в ЗоЗК), предполагает введение еще одного условия, которое не может содержаться в «вертикальном» соглашении – обязательство продавца не продавать товар хозяйствующему субъекту, который является конкурентом покупателя.
В отношении дистрибьюторских соглашений данные запреты крайне актуальны, так как большинство таких соглашений в качестве основных условий содержат требования к формированию ценовой политики дистрибьютором самим поставщиком, а при селективной дистрибьюции условие о запрете продаж товаров конкурентов поставщика является одним из центральных условий деятельности дистрибьюторов. Таким образом, действующая редакция ст. 11 ЗоЗК ставит под удар отношения дистрибьюции в современном российском хозяйственном обороте.
Вместе с тем, норма ч. 2 ст. 11 ЗоЗК содержит ряд исключений. В частности per se не запрещена такая политика поставщиков, которая сводится к установлению максимальных цен на товары, продаваемые через дистрибьюторские сети. В соответствии с этим в качестве нарушения антимонопольного законодательства могут быть расценены только условия об установлении либо минимальных, либо фиксированных цен на товары. При этом буквальное толкование п. 1 ч. 2 ст. 11 ЗоЗК позволяет прийти к заключению, что изменение цены товара поставщиком не должно расцениваться в качестве антимонопольного нарушения, если, конечно, речь идет о максимальной цене товара.
Положение п. 2 ч. 2 ст. 11 ЗоЗК о допустимости продажи товаров конкурентов поставщика дистрибьюторами под товарным знаком этого поставщика вполне закономерно, потому что в данном случае интересы поставщика не могут быть нарушены, так как товар продается под его торговой маркой. В данном случае могут быть нарушены как раз интересы конкурентов поставщика. Но, с другой стороны, соглашения о продаже собственного товара под товарным знаком конкурентов должны относиться к предпринимательским рискам самих конкурентов поставщика. Здесь существует определенная опасность для производителя товаров, поскольку конкуренты поставщика могут, не нарушая требований ст. 11 ЗоЗК, под его товарным знаком продавать товары заниженного качества через дистрибьюторскую сеть этого поставщика. Однако такое действие все равно имеет признаки антиконкурентного, поскольку оно подпадает под критерии недобросовестной конкуренции, регламентированные ч. 1 и 2 ст. 14 ЗоЗК.
Не менее сложно обстоит вопрос с допустимостью некоторых условий дистрибьюторских соглашений в соответствии со ст. 12 ЗоЗК. Особенность применения норм ст. 12 ЗоЗК связана с тем, что любое «вертикальное» соглашение должно презюмироваться допустимым, ибо именно «вертикальные» соглашения в том значении, которое им придается п. 19 ст. 4 ЗоЗК, составляют основу хозяйственного оборота. Систематическое толкование ч. 2 ст. 11 и ст. 12 ЗоЗК приводит к заключению, что запреты per se, установленные в отношении «вертикальных» соглашений, действуют только в отношении тех соглашений, которые считаются допустимыми с точки зрения ст. 12 ЗоЗК. Другими словами, например, данные запреты могут быть применены только в том случае, если доля продавца или покупателя на рынке (рынках) товара, в отношении которого заключено «вертикальное» соглашение, превышает 20 %. С другой стороны, буквальное толкование ч. 2 ст. 11 ЗоЗК, позволяет заключить, что на «вертикальные» соглашения, допустимые по критериям ст. 12 ЗоЗК, вообще не распространяются запреты per se, установленные ч. 2 ст. 11 ЗоЗК.
Применительно к отношениям дистрибьюции это означает фактически следующее. Поставщик, занимающий менее 20 % доли рынка производимого им товара, вправе включать в содержание дистрибьюторского соглашения и условия об установлении фиксированных и минимальных цен сбыта своего товара, и условия, ограничивающие продажи дистрибьюторами этого товара конкурентам поставщика на данном рынке.
Правовая оценка «вертикального» соглашения в этом случае перестает иметь двухуровневый характер. Во-первых, определяются общие условия допустимости «вертикального» соглашения, которое должно соответствовать требованиям ст. 12 ЗоЗК, то есть доля поставщика на рынке товара не должна превышать 20 %. А, во-вторых, если дистрибьюторское соглашение соответствует признакам допустимости, установленным ст. 12 ЗоЗК, то на втором уровне нет необходимости исследования его содержания на предмет отсутствия нарушений в его условиях запретов per se, установленных ч.2 ст. 11 ЗоЗК.
3.3.2. Дистрибьюторское соглашение и договор коммерческой концессии
Ст. 12 ЗоЗК признает допустимыми «вертикальные» соглашения в виде договоров коммерческой концессии, заключенных в письменной форме. П.1 ст. 1033 ГК РФ предусматривает возможность установления в содержании договора коммерческой концессии ряда ограничений прав для каждой из его сторон. Эти ограничения по своему содержанию очень близки ограничениям, устанавливаемым поставщиком в отношении своих дистрибьюторов, как-то: 1) обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории (территориальные ограничения по заключению договора, составляющие правовое основание для отказа от заключения договора); 2) обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав (отказ от деятельности при наличии прямых продаж на территории данного рынка); 3) отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя; 4) обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам (ценовые ограничения), 5) обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей (основание для отказа от заключения других договоров коммерческой концессии); 6) обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории (территориальное ограничение); 7) обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление (установление стандартов обслуживания).Нельзя не заметить, что практически все ограничения свободы в договоре коммерческой концессии направлены на удовлетворение интересов правообладателя и имеют потенциальный антиконкурентный эффект как по ценовым критериям, так и по признакам установления барьеров для доступа к правам правообладателя иных участников оборота, а также к разделу рынка по территориальному признаку, что также характерно для дистрибьюторских соглашений. По своему содержанию эти ограничения практически повторяют положения типового дистрибьюторского контракта ICC с монопольным импортером-дистрибьютором (см. ст. 4.5,7,8 типового дистрибьюторского контракта ICC). Вместе с тем, данные ограничительные условия договора коммерческой концессии по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица могут быть признаны недействительными, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству (п. 3 ст. 1033 ГК РФ).
Возможность отрицательного воздействия на состояние конкурентной среды некоторых видов лицензионной практики или условий, относящихся к правам интеллектуальной собственности, предполагается и законодательством ВТО. Российская Федерация как член ВТО в соответствии с ч. 2 ст. 4 °Cоглашения по ТРИПС [797 - «Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности» (ТРИПС/ TRIPS) // СЗ РФ. 10 сентября 2012 г. № 37 (приложение, ч. VI). С. 2818–2849 (на рус. яз.).] может принимать надлежащие меры, чтобы предотвращать или контролировать такую практику, которая может включать, например, исключительные условия по обратной передаче покупателем лицензии технической информации продавцу лицензии, условия, предотвращающие оспаривание юридической силы, и принудительный пакет лицензионных условий, в свете соответствующих законов и правил упомянутого члена.
Таким образом, установление режима допустимости «вертикальных» соглашений для договора коммерческой концессии, по всей видимости, было связано с фактической урегулированностью данных отношений в гражданском законодательстве. Однако, как было показано выше, при наличии антиконкурентного эффекта от действия такого соглашения могут быть привлечены нормы того же самого Закона о защите конкуренции. В этом смысле остаются не вполне ясными основания установления такого дозволения в отношении заключения «вертикальных» соглашений. Для чего вводить данное дозволение в ЗоЗК, если для регулирования неблагоприятных для конкуренции последствий заключения такого соглашения все равно необходимо будет использовать нормы ЗоЗК?
Единственным объяснением такого установления законодателем являются правовые последствия заключения договора коммерческой концессии, имеющего антиконкурентный эффект. Согласно п. 3 ст. 1033 ГК РФ правовым последствием заключения антиконкурентного договора коммерческой концессии является признание сделки недействительной. Однако это условие не противоречит ни возможности применения мер административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, ни возможности использования механизма возмещения гражданско-правовых убытков, регламентированного ч. 3 ст. 37 ЗоЗК. Таким образом, основное отличие между правовыми последствиями заключения дистрибьюторского соглашения и договора коммерческой концессии, создающих неблагоприятные последствия для состояния конкурентной среды, заключается в том, что в последнем случае у антимонопольного органа или у заинтересованного лица появляется дополнительный альтернативный способ защиты прав в виде возможности применения последствий недействительности сделки.
Кроме того, существование данной нормы может служить основанием для формирования правовой схемы «обхода закона», когда все необходимые условия дистрибьюторского соглашения юридико-технически устанавливаются в содержании смешанного договора, содержащего элементы договоров поставки и коммерческой концессии. В данном случае под прикрытием поименованных в ГК РФ норм о возможности установления ограничений (п. 2 ст. 1033 ГК РФ) формируется легитимная правовая модель дистрибьюторского соглашения, которая позволяет поставщикам обойти возможности установления в условиях договоров поставки товаров запреты per se, регламентированные ч. 2 ст. 11 ЗоЗК в отношении «вертикальных» соглашений, поскольку в связи с использованием конструкции договора коммерческой концессии «вертикальное» соглашение приобретает признаки допустимости.
В итоге, необходимо сделать вывод, что положение ч. 1 ст. 12 ЗоЗК, допускающее «вертикальные» письменные соглашения в виде договоров коммерческой концессии при своем применении имеет больше негативных, чем положительных последствий.
3.3.3. Значение признака рыночной доли субъектов дистрибьюторских соглашений
П. 2 ст. 12 ЗоЗК вводит исключение из ограничений п. 2 ст. 11 ЗоЗК, в соответствии с которым должны считаться допустимыми дистрибьюторские («вертикальные») соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 %. Другими словами, если доля или поставщика, или дистрибьютора на рынке товара превышает 20 %, такое дистрибьюторское соглашение потенциально может быть признано антиконкурентным, если будут выявлены признаки нарушения требований, установленных ч. 1–4 ст. 11 ЗоЗК.Это установление связано с последовательным применением российским антимонопольным законодательством и судебной практикой принципа определения объема гражданских прав хозяйствующего субъекта, исходя из значимости его экономического положения на рынке, основным критерием которого является размер доли, т. е. с использованием статического подхода к определению критериев антимонопольного нарушения. Аналогичным образом регулируется контроль согласованных действий. Согласно ст. 11.1 ЗоЗК из сферы антимонопольного контроля согласованных действий исключаются те из них, которые совершены хозяйствующими субъектами с совокупной долей на рынке менее 20 % с учетом того, что доля каждого из них не превышает 8 %. Этот же принцип лежит в основе определения доминирующего положения хозяйствующих субъектов на рынке (ст. 5 ЗоЗК). При доле на рынке более чем 35 % хозяйствующий субъект подлежит включению в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение [798 - Постановление Правительства РФ от 19Л2.2007 № 896 «Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» // СЗ РФ. 24.12.2007. № 52. Ст. 6480.]. При этом, если не доказано иное, размер доли всегда презюмируется равным доле, указанной в реестре хозяйствующих субъектов [799 - См.: п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. № 8, август, 2008.].
Такой подход к определению степени рыночной власти и возможности ограничения конкуренции используется и передовыми европейскими практиками, которые признают долю, занимаемую хозяйствующим субъектом на рынке, в качестве одного из основных инструментов определения рыночной власти субъекта. При этом принимается во внимание, что степень угрозы для конкуренции рыночного положения субъекта находится в зависимости не только от доли рынка, которую он занимает, но также и от времени, в течение которого он обладает реальной рыночной властью [800 - См.: Case 85/76 Hoffman La Roche v. Commission [1979] // http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:61976CJ0085].
Для регулирования «вертикальных» соглашений в европейском конкурентном законодательстве используется принцип de minimis, регламентированный «Руководством Комиссии ЕС о малозначительных соглашениях, которые не влияют существенным образом на конкуренцию» [801 - Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 81(1) of the Treaty establishing the European Community (de minimis) // Official Journal of the European Communities C 368/13 22.12.2001 (http://eur-lex. europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52001XC1222(03)&from=EN)], главной особенностью которого является установление более высокого порога применения антимонопольных запретов в отношении хозяйствующих субъектов, не являющихся конкурентами, одной из разновидностью которых является дистрибьюторское соглашение. Аналогия применения этого принципа прослеживается и в российском антимонопольном законодательстве в ч. 2 ст. 12 ЗоЗК.
ЗоЗК идет дальше европейского антимонопольного законодательства в расширении критериев допустимости в отношении «вертикальных» соглашений, не ограничивая возможность их заключения в случаях, когда содержание таких соглашений per se не наносит вред конкуренции, в частности в случаях, когда результатом заключения этих соглашений является совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке, а также получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок (ч. 1 ст. 13 ЗоЗК). Дистрибьюторские соглашения как соглашения, заключенные между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем (дистрибьютор), а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (поставщик), «Общими исключениями в отношении соглашений между покупателями и продавцами» [802 - Постановление Правительства РФ от 16.07.2009 № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами» // СЗ РФ. 27.07.2009. № 30. Ст. 3822.] (далее – Общие исключения) могут быть признаны допустимыми в нескольких случаях: 1) когда поставщик продает товар двум или более дистрибьюторам и имеет долю на рынке этого товара менее 35 % либо в соответствии с дистрибьюторским соглашением продает товар единственному дистрибьютору, доля которого на рынке этого товара составляет менее 35 %; 2) поставщик и дистрибьютор не конкурируют между собой либо конкурируют на таком товарном рынке, на котором дистрибьютор приобретает товар в целях его последующей продажи; 3) дистрибьютор не производит товары, взаимозаменяемые по отношению к товарам, которые являются предметом дистрибьюторского соглашения. Указанные исключения из общих запретов заключения «вертикальных» соглашений, предусмотренных ч. 2 ст. 11 ЗоЗК, как препятствуют вероятности использования поставщиком своего доминирующего положения, так и исключают возможность прямой конкуренции между дистрибьютором и поставщиком.
Указанное регулирование предполагает возможность наличия двух ситуаций. В первой модели поставщик имеет дистрибьюторскую сеть. В этом случае именно ему принадлежит вся сила «рыночной власти». В данном случае поставщик осуществляет координацию деятельности дистрибьюторов. Установление доли рынка, занимаемой поставщиком, направлено на ограничение возможности использования им своего доминирующего положения на рынке. Вторая модель предусматривает вариант так называемой «исключительной» дистрибьюции, когда товар реализуется только одному дистрибьютору. В этом варианте условия диктует дистрибьютор. Поэтому именно для него необходимо установление ограничения по возможности использования своего доминирующего положения.
Вместе с тем, отсутствие признаков антиконкурентной «вертикальности» в отношениях поставщика и дистрибьютора совершенно не связано с возможностью квалификации действий поставщика в качестве координации экономической деятельности, особенно в случаях, когда он одновременно взаимодействует в пределах одного территориального рынка с несколькими дистрибьюторами. В этих случаях значение приобретает не столько сам факт наличия «вертикального» соглашения и не столько его правомерный или неправомерный характер, сколько наличие доказанности последствий координации экономической деятельности дистрибьюторов поставщиком, наносящей вред состоянию конкуренции на данном рынке товаров. В одном из случаев судом в качестве координации экономической деятельности было признано установление поставщиком обязанностей для своих дилеров действовать согласно его распоряжениям об участии в аукционах; введение запрета на поставку спецтехники победителю на торгах, не являвшемуся дилером, а также установление системы штрафов, обеспечивавшей надлежащее исполнение дилерами установленных поставщиком правил взаимодействия. Суд, признав деятельность продавца по согласованию действий дилеров антиконкурентной координацией, указал, что для квалификации действий лица в качестве координации экономической деятельности необходимо доказать факт «невхождения» лица-координатора и хозяйствующих субъектов, согласование действий которых осуществляется, в одну группу лиц, также осуществление действий, направленных на согласование действий, тактики поведения на рынке в отношении таких хозяйствующих субъектов, также подлежит доказыванию наличие негативных последствий для состояния конкурентной среды либо возможность их наступления и причинно-следственная связь между действиями заявителя и наступившими либо предполагаемыми последствиями [803 - См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2012 № 09АП-3198/2012 по делу № А40-78446/11-119-659 // СПС «Консультант Плюс».].
В другом случае суд признал недоказанным наличие антиконкурентных последствий заключенных дистрибьюторских соглашений, а также наличие причинно-следственной связи между заключенными поставщиком соглашениями и возникшими последствиями. При этом суд удовлетворил требования о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа о признании поставщика нарушившим антимонопольное законодательство действиями по включению в субдистрибьюторские и дистрибьюторские соглашения условий, координирующих хозяйственную деятельность контрагентов компании, которые приводят к разделу рынка по территориальному признаку, составу продавцов и покупателей, установлению и поддержанию цен, ограничению конкуренции. Однако антимонопольный орган в дальнейшем сумел доказать, что заключение однотипных дистрибьюторских соглашений повлекло прямое неблагоприятное последствие для состояния конкуренции – раздел рынка по территориальному признаку. Таким образом, неблагоприятное воздействие на состояние конкуренции может оказать не только отдельно взятая сделка, но также и совокупность однородных сделок, которая и составляет практическую основу деятельности любого поставщика, продающего свой товар через дистрибьюторскую сеть и заключающего одновременно несколько однородных дистрибьюторских соглашений, содержащих условия, в которых отсутствуют признаки антиконкурентности.
В отсутствие в ЗоЗК прямых указаний на возможность антиконкурентного эффекта совокупности заключенных соглашений и квалификации таких действий в качестве координации экономической деятельности, ФАС России в своих решениях все же исходит из того, что совокупность однородных дистрибьюторских соглашений, приводящая к территориальному разделу рынка в то время, когда каждое отдельно взятое соглашение не может быть квалифицировано в качестве нарушения антимонопольного законодательства, должно расцениваться в качестве антиконкурентной координации экономической деятельности.
В одном из случаев практики ФАС России дилеры ОАО (поставщика) являлись независимыми организациями, которые реализовывали находящуюся у них в собственности продукцию от своего имени. Кроме того, ОАО координировало деятельность потребителей в части отбора контрагентов на поставку продукции. Потребители продукции также являлись независимыми хозяйствующими субъектами и не входили в одну группу лиц с поставщиком. Действия поставщика были признаны антимонопольным органом в качестве координации деятельности дилеров путем оформления письменных разрешений на участие в том или ином тендере на поставку продукции для каждого дилера отдельно, в соответствии с установленным территориальным принципом осуществления дилерских полномочий [804 - Решение ФАС России по делу № 1 11/132-11 № АК/17265 от 31 мая 2012 г. // http://solutions. fas.gov.ru/documents/1-11-132-11].
В другом случае ФАС России исходила из того, что координация экономической деятельности, если она может привести к последствиям, указанным в ч. 1 статьи 11 ЗоЗК, не допускается независимо от того, является ли соглашение, допустимое в соответствии со ст. 12 ЗоЗК, «вертикальным» или нет. Поэтому условие договора, обязывающее дистрибьюторов соблюдать минимальные цены поставщика и контролировать их соблюдение, по выводу ФАС России могло привести к установлению и поддержанию цен на рынке, поскольку дистрибьюторы ограничивались в своем праве самостоятельно определять ценовую политику, причем обязались контролировать соблюдение цен. Таким образом, дистрибьюторы, в силу условий дистрибьюторского соглашения, вынуждены были отказываться от самостоятельной ценовой политики, поскольку она была ограничена размером цен поставщика. Такими действиями поставщик получал возможность оказывать воздействие на общие условия обращения товара на товарном рынке, а именно путем координации цен на свою продукцию, обязывая устанавливать цены не ниже своих цен. Поскольку ФАС России в ходе рассмотрения дела было установлено, что дистрибьюторы одного поставщика осуществляли деятельность только на территории, определенной поставщиком, деятельность последнего была расценена как антиконкурентная координация экономической деятельности, приводящая к разделу рынка и к установлению или поддержанию цен на продукцию поставщика [805 - Решение ФАС России по делу № СЮ06-06/2010-83 от 05.04.2011 // http://solutions.fas.gov. ru/to/udmurtskoe-ufas-rossii/7675-2].
Представляется, что в настоящее время должен сохранять действие принцип выявления реальных неблагоприятных последствий состояния конкуренции даже в случаях отсутствия признаков наличия антиконкурентных условий в содержании дистрибьюторских (или иных, в том числе и «вертикальных») соглашений. Это, конечно же, несколько ослабляет действие норм антимонопольного законодательства, но с учетом потенциального его совершенствования, при применении норм ЗоЗК при определении состава антимонопольного нарушения все же приоритет должен отдаваться реальным признакам нарушения конкуренции, а не соблюдению хозяйствующими субъектами норм позитивного права. В обратном случае могут создаваться условия для выстраивания и использования юридических схем «обхода закона», как в приведенных выше примерах с совершением дистрибьюторами совокупности однородных сделок.
Другим проблемным участком в определении размера доли дистрибьютора и поставщика при определении допустимости дистрибьюторского договора как разновидности «вертикального» соглашения является установление территории, на которой каждая из сторон имеет определенную долю рыночной власти. В литературе подвергается критике положение ч. 2 ст. 12 ЗоЗК, в соответствии с которым доля каждой из сторон дистрибьюторского соглашения может определяться на любом рынке [806 - Петров В. Ограничения по территории и покупателям в дистрибьюторских соглашениях // Конкуренция и право. 2013. № 4. С. 69.], что зачастую приводит к тому, что доказывая факт нарушения, антимонопольный орган берет за основу долю того рынка, которую легче доказать, даже несмотря на то, что этот рынок может не иметь никакого отношения к рынку, в пределах которого совершается сделка [807 - См.: Трусова Е. Споры о ценах: Что и как доказывать // Корпоративный юрист. Приложение. 2012. № 6. С. 41–44.]. Во избежание такой негативной практики применения данной нормы территориальными управлениями антимонопольного органа в рамках «четвертого антимонопольного пакета» предложено конкретизировать рынок, на котором совершено правонарушение. Географические границы товарного рынка в новой редакции ч. 2 ст. 12 ЗоЗК предполагается определять не на «любом товарном рынке», как это было установлено до введения четвертого антимонопольного пакета, а только на товарном рынке того товара, который является предметом дистрибьюторского соглашения.
Вместе с тем, при определении значения доли рынка, занимаемой субъектом, в формировании антимонопольного нарушения необходимо исходить не только из формальных, но и из фактических моментов, так как может выясниться, что даже при формальном нарушении требования ч. 2 ст. 12 ЗоЗК и превышении доли более 20 % реально субъектом не совершались антиконкурентные действия, несмотря на то, что им заключались договоры купли-продажи. В одном из случаев в результате изучения конкретного товарного рынка было установлено, что доля ИП на нем составляла 26,49 %, то есть превышала 20 %, имеющих квалифицирующее значение при установлении допустимости заключения между хозяйствующими субъектами «вертикальных» соглашений по смыслу ст. 12 ЗоЗК. Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ИП нарушило ч. 2 статьи 11 ЗоЗК в части заключения запрещенного «вертикального» соглашения, которое привело или могло привести к установлению цены перепродажи товара для покупателя, что прямо запрещено Законом о защите конкуренции. Однако суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что доля ИП на товарном рынке, установленная ответчиком в размере 26,49 %, и доля, необходимая для признания соглашения допустимым в размере, не превышающем 20 %, отличаются незначительно, в связи с чем увеличение состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, может повлиять на размер доли ИП, в том числе и в границах «допустимости» [808 - Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.08.2014 по делу № А29-4292/2013 // СПС «Консультант Плюс».].
Кроме того, при определении доли каждой из сторон дистрибьюторского соглашения необходимо принимать во внимание, что как поставщик, так и дистрибьютор могут входить в состав как одной, так и разных групп лиц. Если поставщик распространяет свой товар на рынке через собственную дистрибьюторскую сеть (например, контролируя головную компанию холдинга из нескольких дистрибьюторских компаний), то соответствующие дистрибьюторские соглашения выпадают из поля действия конкурентных ограничений, поскольку согласно ч. 2 ст. 9 ЗоЗК группа лиц расценивается в качестве «единого хозяйствующего субъекта», поэтому на сделки внутри группы лиц (то есть между поставщиком и подчиняющимися ему внутри холдинга дистрибьюторами) ограничения допустимости, регламентированные ст. 12 ЗоЗК не распространяются.
С другой стороны, доля отдельного поставщика или отдельного дистрибьютора на рынке может рассчитываться, исходя из его участия в группе лиц. В этом случае, новая редакция ч. 2 ст. 12 ЗоЗК усиливает свою актуальность, потому что при определении географических границ рынка, на котором присутствует группа лиц невозможно провести дифференциацию рыночных границ по признаку товара, являвшегося предметом дистрибьюторского соглашения. Доля группы лиц на рынке определенного товара должна определяться, исходя из того, какое количество участников группы реально присутствует на этом рынке. Несмотря на то, что группа лиц – это «единый» хозяйствующий субъект, доля его присутствия на рынке должна определяться в каждом конкретном случае и на каждом конкретном рынке индивидуально. Может оказаться, что 20 %-й барьер, допускающий возможность заключения дистрибьюторского соглашения на определенном рынке, может быть как преодолен, так и не преодолен. Поэтому допустимость дистрибьюторского соглашения, совершенного лицом, входящим в группу лиц, всегда должна определяться на основе обязательного проведения анализа конкретного рынка товара, на котором заключено дистрибьюторское соглашение.
3.4. Ограничение продаж как условие дистрибьюторского соглашения
3.4.1. Целевое ограничение продаж в дистрибьюторских соглашениях
3.4.1.1. Отличие дистрибьюторских соглашений от агентского договора
В настоящее время в отсутствие регламентации правовой модели дистрибьюции гражданским законодательством суды предпринимают попытки применить к отношениям дистрибьюции по аналогии закона правила об агентировании [809 - См., напр.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.08.2007 по делу № А43-14309/2006-43-457 // СПС «Консультант Плюс», Постановление ФАС Московского округа от 25.12.2013 № Ф05-16515/2013 по делу № А40-9656/12-98-91 // СПС «Консультант Плюс», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2014 № 09АП-20898/2014-ГК по делу № А40-107999/13 // СПС «Консультант Плюс».]. Итогом такой правоприменительной практики является признание существенных условий дистрибьюторского соглашения (например, условия об эксклюзивной продаже товара единственному дистрибьютору, предполагающееся подп. «а» п. 1 Общих исключений) ничтожными в силу п. 3 ст. 1007 ГК РФ. Необходимо отметить, что подобный же правовой режим в виде применения последствий недействительности сделки предусмотрен еще одним поименованным в ГК РФ договором, модель которого суды пытаются использовать при разрешении споров, возникающих из дистрибьюторских соглашений – договором коммерческой концессии. В соответствии с п. 3 ст. 1033 ГК РФ ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии, представляющие потенциальную опасность для состояния конкуренции, могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица.В литературе отмечается, что квалификация дистрибьюторского соглашения имеет достаточно широкий диапазон. Такие соглашения расцениваются в качестве договора на организацию продаж по поставкам продукции с оказанием услуг по поиску покупателей; договора коммерческой концессии; договора поставки; смешанного договора, содержащего элементы как агентского договора, так и договора купли-продажи; смешанного договора, содержащего элементы договора поставки и оказания услуг, при этом не соответствующего критериям отнесения к агентскому договору; договора агентирования; договора на оказание услуг; одной из правовых форм экономических отношений посредничества [810 - Андреева С.А. Квалификация дистрибьюторского договора по российскому праву и отграничение от смежных договорных конструкций // Конкурентное право. 2013. № 3. С. 18.]. Представление о дистрибьюторском соглашении как о модели смешанного договора, содержащего в себе элементы договора поставки (как варианта купли-продажи) и агентского договора, достаточно широко распространено в юридической доктрине [811 - Гришин С.М. Коммерческое представительство и посредничество в правопорядках Российской Федерации и стран континентальной Европы: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. М., 2011. С. 21; Ансон В. Договорное право. М.: Юридическая литература, 1984.].
В одном из решений по иску о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы суд указал, что дистрибьюторский договор не предусмотрен гражданским законодательством Российской Федерации, поэтому к отношениям по данному договору на основании п. 3 ст. 421 ГК РФ должны применяться правила о соответствующих договорах. В ст. 1007 ГК РФ для агентского договора предусмотрен прямой запрет на ограничение территории деятельности агента. Однако факт включения в дистрибьюторские договоры условий об ограничении территории продаж товара сам по себе не предоставляет любому из дистрибьюторов возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения данного товара на территории, закрепленной за данным дистрибьютором, поэтому суд пришел к выводу, что спорные дистрибьюторские договоры не нарушали антимонопольное законодательство и не ограничивали конкуренцию [812 - Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.08.2007 по делу № А43-14309/2006-43-457 // СПС «Консультант Плюс».].
Данное решение суда представляет интерес в двух аспектах. Во-первых, дистрибьюторское соглашение по аналогии закона расценивается судом как разновидность агентского соглашения, в котором в качестве агентов выступают дистрибьюторы поставщика. Во-вторых, в данном случае рассматривается модель совершения поставщиком совокупности однородных сделок, которая, как указывалось выше, расценивается антимонопольным органом в качестве координации экономической деятельности, приводящей к разделу рынка по территориальному признаку. Поэтому вне зависимости от квалификации дистрибьюторских соглашений по аналогии закона в качестве агентских соглашений, их заключение привело к возникновению неблагоприятных последствий для конкуренции, так как антимонопольное законодательство было нарушено не односторонними действиями дистрибьюторов (как на это указал суд), а действиями по согласованию экономической деятельности дистрибьюторов, осуществляемыми поставщиком. В соответствии с этим нарушителем антимонопольного законодательства должен был быть признан поставщик и именно к нему должны были быть применены соответствующие меры ответственности.
Согласно п. 2 ст. 4:101 Принципов европейского договорного права: коммерческое агентирование, франшиза и дистрибьюция (далее – ПАФД [813 - См.: Принципы европейского договорного права: Коммерческое агентирование, франшиза и дистрибуция // Коммерческое право. 2011. № 1. С. 176–198.]) дистрибьюторский договор – это договор, в соответствии с которым одна сторона (поставщик) обязуется поставлять другой стороне (дистрибьютору) продукцию на постоянной основе, а дистрибьютор обязуется выкупить их и затем продавать от своего имени и в своих интересах. Такая конструкция договора совершенно не соответствует модели агентирования, установленной ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени либо от имени принципала, но всегда за счет принципала.
Если исходить из того, что дистрибьютор выполняет функции агента в дистрибьюторском соглашении, в соответствии с ГК РФ возможны две конструкции дистрибьюции.
Во-первых, дистрибьютор совершает продажу товара поставщика (принципала) с конечным потребителем от своего имени, но за счет принципала. В этом случае согласно абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ стороной договора купли-продажи товара конечному потребителю выступает дистрибьютор, что вполне соответствует содержанию купли-продажи, но не имеет никакой связи с отношениями по дистрибьюции. Ведь в случае, если товар является собственностью дистрибьютора (как это следует из п. 2 ст. 4:101 ПАФД), его дальнейшее отчуждение не связано с отношениями дистрибьютора и поставщика, а осуществляется в ином автономном обязательстве между перепродавцом, выполнявшим функции дистрибьютора в дистрибьюторском соглашении и конечным потребителем. Если же дистрибьютор продает конечному потребителю товар, являющийся собственностью поставщика (принципала), то такой вариант совершенно соответствует отношениям агентирования в редакции ГК РФ, но не является отношением по дистрибьюции, так как последняя предполагает полное отчуждение товара производителя (поставщика) дистрибьютору. Более того, если в дистрибьюторском соглашении содержится условие о сохранении права собственности на товар за поставщиком до момента его реализации конечному потребителю, то такое условие должно являться основанием для суда для квалификации такого соглашения как агентского договора, поскольку это условие противоречит содержанию дистрибьюторских отношений.
Во-вторых, согласно абз. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ дистрибьютор может совершить продажу товара конечному потребителю от имени и за счет поставщика, при этом права и обязанности по совершенной сделке возникают непосредственно у поставщика. Этот случай является вариантом полного агентирования, поскольку в нем совершенно отсутствует как юридическая, так и фактическая составляющая передачи как прав на товар, так и самого товара дистрибьютору. Такое дистрибьюторское соглашение полностью соответствует модели агентского договора, как регламентированной ст. 1005 ГК РФ, так и установленной ст. 2:101 ПАФД, в соответствии с которой агентом признается лицо, действующее на долгосрочной независимой основе в качестве независимого посредника, в функции которого входит проведение переговоров или заключение договоров (в данном случае – договоров купли-продажи) от имени принципала (в варианте коммерческого агентирования данная услуга презюмируется осуществляемой на возмездной основе).
Таким образом, необходимо прийти к выводу, что отношения дистрибьюции и агентирования – это совершенно различные, а в некоторых случаях просто исключающие друг друга, отношения. Поэтому представляется неправомерным применять по аналогии закона правила об агентировании к отношениям дистрибьюции, даже несмотря на то, что деятельность дистрибьютора имеет много схожих черт с деятельностью агента: и та и другая деятельность осуществляется на профессиональной основе; и та и другая деятельность имеет возмездный характер; и та и другая деятельность имеет целью эффективное продвижение товара на рынке, недоступном или труднодоступном для производителя. Вместе с тем, нельзя игнорировать сущностное отличие дистрибьюции от агентирования: при дистрибьюции товар 1) отчуждается и переходит в собственность перепродавца, и 2) перепродажа товара осуществляется всегда за счет дистрибьютора; а при агентировании 1) товар по общему правилу остается в собственности производителя, и 2) продажа (а не перепродажа как при дистрибьюции) всегда осуществляется за счет принципала (производителя).
Исходя из этого, можно сказать, что при дистрибьюции посредничество дистрибьютора, выступающего в роли промежуточного звена продаж в канале товарораспределения, имеет «относительный» характер, а не представляет собой классический вариант посредничества. Дело в том, что интерес дистрибьютора совпадает с интересом поставщика в том, что они оба одинаково заинтересованы в увеличении количества продаж, которое влияет на размер дохода как поставщика, так и дистрибьютора. Агент, как простой посредник между продавцом и покупателем, не имеет интереса в увеличении количества продаж, он довольствуется лишь вознаграждением за количество и объем совершенных сделок. Именно эта особенность деятельности коммерческих посредников на финансовых рынках в итоге привела к их обвалу во время мирового финансового кризиса. Поэтому о дистрибьюторе следует говорить как о фактическом, а не юридическом посреднике, поскольку он приобретает и реализует товар от своего имени, за свой счет и самостоятельно заключает договоры купли-продажи с конечными потребителями товара.
Что же заставляет суды отказывать дистрибьюторскому соглашению в самостоятельности?
В некоторых случаях организационные ограничения на продажу товара квалифицируются судами как агентское соглашение, исходя из того, что дистрибьюторское соглашение может содержать условие об ограничении продаж поставщиком. В одном из случаев судебной практики в дистрибьюторском соглашении под исключительным правом дистрибьютора понималось отсутствие у поставщика в течение срока действия договора права самостоятельно, а также через третьих лиц (путем заключения договоров купли-продажи, поставки и т. п.) заниматься реализацией товара в пределах оговоренной территории. Это условие было расценено судом как условие агентского договора, предусмотренное п. 2 ст. 1007 ГК РФ, согласно которому агентским договором может быть предусмотрено обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре [814 - Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.04.2005 № Ф08-1395/2005 // СПС «Консультант Плюс».]. В данном случае условие об ограничении продаж в дистрибьюторском соглашении, действительно, совпадало с возможностью установления аналогичного условия в агентском договоре. Но в данном случае предмет дистрибьюторского соглашения (передача товара) существенно отличался от предмета агентского договора (оказание услуг). По этой причине применение по аналогии положений об агентском договоре к отношениям дистрибьюции оказывается неприемлемым.
В другом случае основанием для признания дистрибьюторского соглашения в качестве агентского договора послужило условие об определении цены продукции по прейскуранту с учетом скидок. При этом товар исправно передавался поставщиком в собственность дистрибьютора, поскольку предметом этого договора являлась передача товара в собственность покупателя. Суд, признав отношения сторон отношениями поставки, вместе с тем указал, что по существу дистрибьюторское соглашение являлось договором на организацию отношений по поставкам продукции с оказанием услуг по поиску покупателей, сделал вывод о том, что договоры поставки и оказания услуг по поиску покупателей являются самостоятельными, не связанными между собой обязательствами [815 - Постановление ФАС Московского округа от 28.09.1998 № КГ-А40/2252-98 // СПС «Консультант Плюс».]. Однако Президиум ВАС РФ указал, что, несмотря на отсутствие в договоре условий о сроках оплаты продукции, а также ответственности за нарушение обязательств этим договором не было предусмотрено, нельзя признавать этот договор договором об оказании услуг, постольку это противоречит правовой природе фактических отношений сторон [816 - Постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.1999 № 7073/98 по делу № А40-9311/98-55-54 // СПС «Консультант Плюс».]. Действительно, условие о цене может быть сформулировано в договоре различным образом, и это не должно вводить суды в заблуждение относительно существа отношений сторон, которое должно иметь определяющее значение при разрешении спора.
Наиболее часто дистрибьюторское соглашение расценивается как вариант смешанного договора, содержащего в себе элементы поставки и оказания услуг по поиску конечных потребителей. В одном из случаев судом первой инстанции было установлено, что договор, называемый по тексту договора «дистрибьюторским», по своему характеру являлся смешанным договором и содержал как элементы агентского договора, так и элементы договора купли-продажи (поставки). Суд апелляционной инстанции подтвердил правомерность решения суда низшей инстанции и указал, что поскольку существенные условия дистрибьюторского договора в Законе не предусмотрены, постольку те условия, которые согласованы сторонами, и являются существенными. На основании отсутствия в дистрибьюторском договоре существенных условий договора агентирования (в частности, предусмотренных ст. 1006 и 1008 ГК РФ) договор был признан незаключенным [817 - Постановление ФАС Поволжского округа от 25.01.2005 № А55-6685/2004-42 // СПС «Консультант Плюс».].
Представляется, что стороны дистрибьюторского соглашения, действительно свободны в определении его условий, тем более что они не ограничены императивными нормами Гражданского кодекса, в котором данная правовая конструкция не поименована. Остается неясным, почему суды все же сочли возможным применение к дистрибьюторскому договору положений об агентировании только на основании того, что условие об ограничении продаж поставщиком совпадает с аналогичным условием агентского договора, предписанным п. 2 ст. 1007 ГК РФ. Думается, что при разрешении споров относительно дистрибьюторских соглашений преимущество должно отдаваться отчуждательному содержанию возникающих из этого договора отношений. Дистрибьюторское соглашение должно расцениваться, в первую очередь, как обязательство по возмездной передаче имущества в собственность, а организационные условия в нем (в частности, условие об ограничении продаж) должны расцениваться как вспомогательные и не определяющие существо отношения. Поэтому по аналогии закона к дистрибьюторскому отношению можно применять только существенные условия договора поставки, предписанные § 3 главы 30 ГК РФ и общие существенные условия купли-продажи, предусмотренные § 1 той же главы, но не должны применяться положения ни об агентировании, ни о коммерческой концессии. К счастью, отдельные суды все же придерживаются именно этого подхода, исходя из того, что дистрибьюторский договор должен регулироваться нормами гл. 30 ГК РФ о договоре купли-продажи [818 - Постановление ФАС Уральского округа от 02.05.2006 № Ф09-3252/06-СЗ по делу № А50-19308/2005 // СПС «Консультант Плюс».].
Таким образом, дистрибьюция – это не механическое соединение элементов отдельных договоров в содержании смешанного договора, а автономный самостоятельный вид договора купли-продажи, обладающий единой и неделимой природой, определяемой особым организационным содержанием отношений, возникающих между производителем и перепродавцом определенного товара [819 - См. также: Илюшина М.Н. О новых договорных конструкциях в коммерческом обороте // Вестник Российской правовой академии. 2007. № 3. С. 36; Она же. Проблемы типизации новых договорных конструкций в коммерческом обороте // Законы России: Опыт, анализ, практика. 2008. № 11. С. 75; Егорова М.А. Коммерческое право: Учебник для вузов. М.: РАНХиГС при Президенте РФ; Статут, 2013.].
3.4.1.2. Правовое регулирование ограничений продаж в дистрибьюторских соглашениях
В практике европейского права для обозначения дистрибьюторских отношений используются термины distributorship [820 - «Оптовое размещение» – англ.], concession commercial или concession de vente [821 - «Коммерческая концессия» или «концессия на продажу» – франц.] и Vertragshandler-vertrag или Eigenhandler-vertragf [822 - «Коммерческая концессия» или «концессия на продажу» – нем.]. Однако на практике нередко применяются термины «агент» или «генеральный агент», несмотря на то, что с правовой точки зрения это неверно, так как коммерческий агент обычно не выступает в качестве перепродавца, а лишь исполняет функции посредника. Для обозначения дистрибьютора, отвечающего за размещение товаров в стране, отличной от страны, в которой осуществляет производство поставщик, используются термины «импортер» или «генеральный импортер». Дистрибьютор – не просто оптовый перепродавец; он более тесно связан с поставщиком. Поэтому вполне целесообразно выделяются следующие признаки, отличающие дистрибьютора от оптового продавца: а) в качестве перепродавца дистрибьютор осуществляет продвижение и/ или организацию размещения товаров на выделенной ему территории; б) поставщик обеспечивает дистрибьютору привилегированное положение на данной территории – обычно это исключительное право приобретения товаров у такого поставщика; в) подобные взаимоотношения должны быть достаточно длительными и обеспечивать условия для сотрудничества, которое не может быть эпизодическим; г) такие взаимоотношения создают достаточно прочные узы верности, а это означает, что дистрибьютор воздерживается от размещения товаров конкурентов; д) дистрибьютор практически всегда осуществляет размещение товаров, снабженных товарным знаком (или обособленных иным образом), то есть в дистрибьюторском соглашении присутствует концессионный компонент [823 - Международные коммерческие транзакции. Четвертое издание. Публикация ICC № 711. = International Commercial Transactions. Jan Ramberg. Fourth Edition. ICC Publication N 71 IE / Ян Рамберг; пер. с англ, под ред. Н.Г. Вилковой. М.: Инфотропик Медиа, 2011.].Условие об ограничении продаж является настолько важным для дистрибьюторских отношений, что оно приобретает характер существенного условия при определении модели дистрибьюции, используемой сторонами при продвижении товара на конкретном рынке. В зависимости от того, как сформулировано это условие ст. 4:101 ПАФД выделяет три разновидности дистрибьюции.
1) Договор исключительной дистрибьюции (ст. 4:101 (3) ПАФД), по условиям которого поставщик обязуется поставлять товары (продукцию) только одному дистрибьютору в пределах одной территории или в пределах одной группы потребителей. В договоре исключительной дистрибьюции права поставщика ограничены 1) по определению прямых контрагентов (обязательство отказать иным оптовым покупателям в продаже своей продукции); 2) по определению косвенных контрагентов (дистрибьютор может ограничить продажи товара как по территориальному – «территориальная исключительность», так и по субъектному признаку – «исключительная потребительская дистрибьюция»).
В соответствии с договором исключительной дистрибьюции хозяйствующий субъект, являющийся контрагентом поставщика в таком соглашении, свободен в заключении иных аналогичных соглашений с иными поставщиками на том же самом рынке. Это создает условия для конкуренции поставщиков между которыми выбор осуществляется дистрибьютором. Как правило, подобные договоры заключаются в случаях, когда на определенной территории ограничен выбор перепродавцов. В этих случаях наибольшую актуальность приобретают положения ч. 2 ст. 12 ЗоЗК, поскольку доля рынка, занимаемого дистрибьютором при таком варианте дистрибьюции, формирует потенциальные неблагоприятные условия для состояния конкуренции.
Такой договор существенно ограничивает возможность осуществления продаж товаров поставщиком на определенной территории и в некоторых случаях даже предусматривает применение к нему мер договорной ответственности за несоблюдение этих ограничений. Кроме того, подобные условия потенциально могут создавать другим хозяйствующим субъектам препятствия для доступа на товарный рынок, ограничивая возможность иных перепродавцов товара к заключению аналогичных дистрибьюторских соглашений с одним и тем же поставщиком, что запрещается п. 3 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК.
2) Договор исключительной покупки (ст. 4: 101 (5) ПАФД) является «зеркальным» вариантом договора исключительной дистрибьюции, который напротив, ограничивает не права поставщика, а устанавливает обязанности у дистрибьютора. Если по условиям дистрибьюторского соглашения дистрибьютор обязуется покупать товары в пределах определенного рынка только у определенного поставщика, то такой контракт будет классифицирован как договор исключительной покупки. Исключительность может быть абсолютной или ограниченной определенным процентом, устанавливаемым по требованию дистрибьютора. Исключительная покупка также может определяться по признаку обязанности дистрибьютора приобрести у конкретного поставщика определенное количество товара (фактическая исключительность).
В соответствии с договором исключительной покупки поставщик остается свободен в заключении иных аналогичных соглашений с иными дистрибьюторами в пределах любых рынков. Это создает условия для конкуренции дистрибьюторов, выбор между которыми осуществляется поставщиком. Как правило, подобные договоры заключаются в случаях, когда на определенной территории ограничен выбор определенных товаров, производимых конкретным поставщиком. В этих случаях также и при договоре исключительной дистрибьюции существенное значение приобретают положения ч. 2 ст. 12 ЗоЗК, поскольку доля рынка, занимаемого поставщиком при таком варианте дистрибьюции, формирует потенциальные неблагоприятные условия для состояния конкуренции дистрибьюторов. Такой договор существенно ограничивает возможность осуществления продаж товаров дистрибьютором на определенной территории и в некоторых случаях также может предусматривать применение к нему мер договорной ответственности за несоблюдение этих ограничений. Кроме того, подобные условия потенциально могут создавать другим хозяйствующим субъектам препятствия для доступа на товарный рынок, ограничивая возможность иных поставщиков к заключению аналогичных дистрибьюторских соглашений с одним и тем же дистрибьютором, что запрещается п. 3 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК.
Как правило, договоры исключительной дистрибьюции включают в себя условие об исключительной покупке, одновременно ограничивая права и устанавливая обязанности как на стороне поставщика, так и на стороне дистрибьютора. В обмен на контроль (управление) дистрибьютором продажи товаров поставщика на определенной территории он обязывается не покупать аналогичные товары от любого иного поставщика, кроме того, с которым у него заключен договор исключительной покупки. При таком варианте содержания дистрибьюторского соглашения его «исключительность» суммируется, а вместе с этим суммируются и риски возникновения последствий, неблагоприятных для состояния конкуренции.
Наиболее наглядно эти риски выражены в следующем решении суда: «поскольку исключительное право продажи товара на определенной территории представляет собой получение продавцом (дистрибьютором) всего объема спроса в отсутствие альтернативного предложения конкретного товара, то нарушение данного права уменьшает путем полного либо частичного удовлетворения потребительского спроса на данный товар, имеющего изначально конечный (ограниченный) характер, возможность продажи того же либо сходного товара того же производителя уполномоченным (имеющим исключительное право) лицом. Следовательно, возникновение альтернативного предложения на рынке безусловно и безвозвратно ограничивает вплоть до полной утраты возможность продажи товара лицом, имеющим исключительное право, особенно, если такое нарушение организовано либо возникло вследствие действий производителя товара ввиду фактического отсутствия в таком случае конкуренции по качеству товара, а также оставляет некомпенсированными входящими в себестоимость продаж расходы уполномоченного лица на рекламу и продвижение товара» [824 - Постановление ФАС Московского округа от 25.12.2013 № Ф05-16515/2013 по делу № А40-9656/12-98-91 // СПС «Консультант Плюс».].
3) Еще одним вариантом ограничения продаж в дистрибьюторских соглашениях является конструкция договора выборочной (селективной) дистрибьюции (ст. 4: 101 (4) ПАФД), в соответствии с которым поставщик обязуется поставлять продукцию (товар) прямо или опосредовано только тем дистрибьюторам, которые были выбраны им на основании критериев, установленных им самим.
Селективная дистрибьюция является результатом организации закрытых продаж поставщиком, которые отличаются установлением специальных ограничений и требований к квалификации дистрибьюторов поставщиком в соответствии с формируемой последним политикой продаж товара на определенном рынке. Этот выбор базируется на двух видах критериев: качественных и количественных.
Качественные критерии к дистрибьюторам устанавливаются поставщиком исходя из различных критериев: наличия в штате дистрибьютора технически компетентного персонала; организационных возможностей представления товара дистрибьютором отдельно от иных конкурирующих товаров; логистических возможностей дистрибьютора; технических условий по обслуживанию товара; деловой репутации фирмы-дистрибьютора на рынке; наличия у дистрибьютора собственной сети точек продаж и др.
Количественные критерии поставщика определяются исходя из реального числа дистрибьюторов по отношению к числу населения (в процентах) на определенной территории, где предполагается продажа товара, а также минимального временного товарооборота на этой территории. Поставщик выбирает вариант селективной дистрибьюции, чтобы поддержать (повысить) престиж своего бренда, гарантировать эффективную и быструю продажу скоропортящихся продовольственных продуктов, обеспечить высокий уровень предварительных продаж и (или) послепродажное обслуживание, которые требуются в соответствии с технологической сущностью товара (например, при продажах персональных компьютеров, электроники, автомобилей, высокотехнологичного оборудования и т. д.).
Вариант селективной дистрибьюции потенциально нарушает права дистрибьюторов, не соответствующих требованиям поставщика. Условия, предъявляемые поставщиком, создают барьеры для заключения с ним соответствующих договоров, то есть попадают под действие запрета, установленного п. 3 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК как условия, приводящие к ограничению конкуренции.
По существу, в договоре селективной дистрибьюции поставщик, осуществляя авторизацию дистрибьюторов, в самом широком смысле совершает процедуру координации их экономической деятельности. Для того чтобы соответствовать требованиям, предъявляемым поставщиком, каждый потенциальный дистрибьютор должен привести свою систему продаж в соответствие с этими требованиями. В этом смысле деятельность поставщика по авторизации дистрибьюторов практически аналогична деятельности саморегулируемой организации по приему в свой состав новых членов и выдаче им «допуска к профессии» при обязательном саморегулировании. Отличие заключается, прежде всего, в основании такой координации: при саморегулировании координация имеет в основании корпоративную власть саморегулируемой организации, а при селективной дистрибьюции – частноправовую власть поставщика, имеющую контрактную основу и базирующуюся на особенностях его экономического положения, которые определяются в первую очередь спецификой производимого им товара, обладающего свойствами, определяющими повышенный спрос на него или связанными с необходимостью обеспечения его продажи определенными сервисными услугами.
В европейском законодательстве для селективной дистрибьюции установлены точные критерии, определяющие допустимость такого соглашения с точки зрения состояния конкурентной среды. Основные принципы, определяющие эти условия допустимости, изложены в Руководстве Комиссии по конкуренции ЕС по вертикальным ограничениям [825 - EU Notice Comission Guidelines on vertical restraints [2010] HO] Cl 30/1 (http://ec.europa.eu/ competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf)] и в Регламенте Комиссии ЕС 330/2010 по применению положений ст. 101 (3) Соглашения о функционировании ЕС в части регулирования вертикальных соглашений и практик экономической концентрации [826 - Commission Regulation (EU) 330/2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices // Official Journal of the European Union, L 102, 23 April 2010.R 1–7.].
Качественные критерии селективной дистрибьюции в европейском законодательстве считаются допустимыми при наличии нескольких объективных критериев: 1) установление модели селективной дистрибьюции следует из специфики природы распространяемых товаров (например, быстропортящиеся или, наоборот, брендовые товары); 2) селективная дистрибьюция направлена на поддержание качества товара и обеспечение процесса его надлежащего использования; 3) качественные критерии являются объективными и одинаково применяются ко всем последующим продавцам на недискриминационной основе; 4) ограничения, установленные системой селективной дистрибьюции, являются минимально необходимыми для ее существования. Количественные критерии селективной дистрибьюции определяются числом дистрибьюторов, которые вовлекаются поставщиком в процессы продаж; установлением границ территорий продаж; логистическими требованиями к дистрибьюторам.
Селективная дистрибьюция, несомненно, обладая рядом положительных экономических эффектов как для поставщика, так и для дистрибьюторов, которые выражаются в увеличении объемов продаж товара, повышении уровня предпродажного, продажного и послепродажного обслуживания конечных потребителей, повышению деловой репутации всех участников процесса дистрибьюции на рынке определенного товара, повышения уровня компетенций и навыков у торгового персонала, имеет ряд неблагоприятных эффектов для состояния конкуренции, которые могут выражаться в различных формах: в виде устранения с рынка потенциальных конкурентов выбранных дистрибьюторов; в ограничении внутрибрендовой конкуренции, возникающей в условия ограничения числа дистрибьюторов; к формированию ценовой дискриминации на рынке брендового товара.
В российском антимонопольном законодательстве при оценке правомерности условия об ограничении продаж в дистрибьюторских соглашениях можно опираться на несколько норм.
Во-первых, это определение признаков доминирующего положения (ст. 5 ЗоЗК) поставщика, которое, вне всякого сомнения, должно осуществляться с учетом изучения состава участников дистрибьюторских соглашений на предмет наличия группы лиц, поскольку достаточно часто производители брендовых товаров владеют собственной сетью дистрибьюторских компаний. В отсутствие у поставщика собственной дистрибьюторской сети признаки доминирующего положения могут быть заменены на критерии de minimis, установленные ч. 2 ст. 12 ЗоЗК для «вертикальных соглашений», которые повышают порог допустимости для дистрибьюторского соглашения с 35 % (ч. 2 ст. 5 ЗоЗК) до 20 %.
В этих случаях неблагоприятные последствия селективной или исключительной дистрибьюции «списываются» антимонопольным органом на наличие у поставщика доминирующего положения и применяются положения ч. 1 ст. 10 ЗоЗК. В частности, в качестве последствий злоупотребления доминирующим положением расцениваются: 1) навязывание дистрибьюторам условий договора, невыгодных для них или не относящихся к предмету дистрибьюторского соглашения (п. 1 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК); 2) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства (п. 4 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК); 3) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными дистрибьюторами (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара (п. 5 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК); 4) создание дискриминационных условий для неавторизованных дистрибьюторов (п. 8 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК); 5) создание препятствий доступу на товарный рынок неавторизованным дистрибьюторам (п. 9 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК).
Наглядным примером такого подхода является дело № АК/33869 в отношении «Ново Нордикс», в котором ФАС России, проведя анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке и установив доминирующее положение поставщика, сделала вывод о том, что поставщик при отборе дистрибьюторов предъявлял требования, обычно не практикуемые производителями и иными продавцами аналогичных товаров на территории Российской Федерации, а также не заключал аналогичные дистрибьюторские соглашения с иными дистрибьюторами, кроме пяти постоянных партнеров, мотивируя это не предусмотренными законодательством РФ требованиями, связанными, в том числе, с репутационными рисками. В результате отказов или уклонения поставщика, занимающего доминирующее положение, от заключения договоров с отдельными покупателями, неавторизованные дистрибьюторы понесли убытки в виде недополученного дохода, поэтому антимонопольный орган, вменив поставщику совершение действий, выразившихся в экономически и технологически не обоснованном уклонении от заключения договоров поставки и создании дискриминационных условий потенциальным контрагентам по сравнению с его постоянными дистрибьюторами, признал его нарушившим пункты 5, 8 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК [827 - Решение и предписание по делу в отношении ООО «Ново Нордикс» (№ 1 10/91-10) по делу № АК/33869 от 06.10.2010 г. // http://solutions.fas.gov.ru/documents/ak-33869].
Подобный подход ФАС России имеет совершенно практическое основание, ведь при наличии доминирующего положения поставщика нет необходимости обосновывать основания применения положений условно-запрещенных условий соглашений, содержащихся в ч. 4 ст. 11 ЗоЗК. Но с другой стороны, далеко не всегда можно доказать наличие доминирующего положения поставщика, а сам факт установления такого положения может быть оспорен поставщиком в суде.
Поэтому, во-вторых, при отсутствии соответствия рыночного положения поставщика признакам доминирующего положения, могут быть найдены основания для применения запретов, не входящих в перечень запретов per se, как-то: 1) условий о навязывании поставщиком дистрибьютору условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (п. 1 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК); 2) условий об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении поставщиком различных цен (тарифов) на один и тот же товар (п. 2 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК); 3) условий о создании другим дистрибьюторам препятствий доступу на товарный рынок (п. 3 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК). Как видно, содержание этих условий во многом совпадает с дискриминационными условиями, устанавливаемыми в дистрибьюторских соглашениях при наличии у поставщика доминирующего положения. Отличие в их применении заключается в том, что в случае отсутствия доминирующего положения эти запреты действуют только тогда, когда доказано, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Другими словами, факт антимонопольного нарушения устанавливается либо при наличии реальных неблагоприятных последствий, либо при наличии угрозы возникновения таких последствий для состояния конкуренции. В одном из случаев ФАС России указала, что для признания нарушения хозяйствующими субъектами ч. 4 ст. 11 ЗоЗК, исходя из ее содержания, достаточным является установление лишь возможности ограничения конкуренции на товарном рынке в результате соглашения этих хозяйствующих субъектов [828 - Решение ФАС России по делу № АК/43631/13 от 05Л 1.2013 г. // http://solutions.fas.gov.ru/ са/upravlenie-kontrolya-finansovyh-rynkov/ak-43631-13].
Несколько иной подход находит отражение в практике территориальных управлений антимонопольного органа. В решении по одному из дел одно из них указало, что «с точки зрения запретов, установленных антимонопольным законодательством, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, и в частности определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав… для состава правонарушения по п. 1 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК требуются такие условия, как соглашение хозяйствующих субъектов…, наличие лица, в отношении которого осуществляется реализация соглашения, и наступление или угроза наступления одного из перечисленных последствий» [829 - Решение по делу № 180-ФАС52-05/12 по признакам нарушения КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО), ООО «СК “Согласие”», ОСАО «Ингосстрах» пункта 1 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // http://solutions. fas.gov.ru/to/nizhegorodskoe-ufas-rossii/ss-05-5912].
Здесь важно отметить, что антимонопольный орган использует в качестве вспомогательного средства защиты от антимонопольного нарушения гражданско-правовой способ защиты в виде установления не факта злоупотребления доминирующим положением, которое является лишь частным случаем злоупотребления правом, а применения самого принципа запрета злоупотребления правом, который в качестве общего правила презюмирует добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий (п. 5 ст. 10 ГК РФ). Такой подход видится очень перспективным, поскольку обновленный вариант Гражданского кодекса РФ существенно изменил правовое регулирование последствий злоупотребления правом. Используя норму ст. 10 ГК РФ, теперь можно не только отказать неисправному поставщику в судебной защите (п. 2 ст. 10 ГК РФ), но также и возместить убытки потерпевшему лицу (например, упущенную выгоду неавторизованному дистрибьютору) на основании п. 4 ст. 10 ГК РФ.
При определении последствий заключения дистрибьюторских соглашений нельзя обойти вниманием вопрос об условиях допустимости таких контрактов даже при наличии в них указанных выше дискриминирующих условий или признаков доминирующего положения. Согласно ч. 1 ст. 13 ЗоЗК такие дистрибьюторские соглашения могут быть признаны допустимыми, если их результатом является или может стать: 1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса; 2) повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 3) получение конечными потребителями или лицами, права которых нарушены действиями сторон дистрибьюторского соглашения, преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным сторонами такого соглашения. Кроме того, Правительством РФ устанавливаются Общие исключения в отношении соглашений между продавцами и покупателями, которые имеют прямое отношение к сторонам дистрибьюторских соглашений [830 - Постановление Правительства РФ от 16.07.2009 № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами» // СЗ РФ. 27.07.2009. № 30. Ст. 3822.].
В частности, по аналогии с Регламентом ЕС 330/2010 в Общих исключениях устанавливаются условия допустимости и недопустимости в отношении условий договоров купли-продажи, которые могут быть распространены на отношения дистрибьюции. Содержание этих документов уточняет перечень допусков и ограничений, регламентированный ЗоЗК. Но необходимо иметь в виду следующее. Конструкции отношений исключительной дистрибьюции (как собственно договора исключительной дистрибьюции, так и договора исключительной покупки) в большей степени представляют собой опасность для состояния конкурентной среды и в отношении них действие ограничений как самого ЗоЗК, так и Общих исключений оказываются достаточно строги.
В отношении селективной дистрибьюции вопрос с ее соответствием критериям допустимости стоит менее остро, так как эта модель дистрибьюции не запрещает (и даже в некоторых вариантах, напротив, предполагает) возможность заключения авторизованными дистрибьюторами субдистрибьюторских договоров с любым оптовым покупателем, будь он оптовым продавцом или розничным продавцом товара. Главное условие – это соблюдение репутационной политики поставщика, за соответствие которой установленным требованиям несут ответственность авторизованные дистрибьюторы. Таким образом, поставщик осуществляет лишь строгий отбор авторизованных дистрибьюторов, в то время как для деятельности субдистрибьюторов дискриминационные условия практически отсутствуют. Поэтому практически всякий конкурент авторизованного дистрибьютора может заключить субдистрибьюторский контракт с авторизованным дистрибьютором. При такой модели отношений говорить о дискриминационной политике поставщика уже нельзя.
Вместе с тем, модель селективной дистрибьюции видится наиболее перспективной в условиях российских рынков по нескольким причинам: 1) она способствует импорту современных технологий продаж в Россию; 2) она насыщает рынки высококачественными, технически-сложными и брендовыми товарами; 3) в результате использования этой модели выгоды, получаемые конечными потребителями в удельном соотношении, становятся соразмерными выгодам сторон дистрибьюторских отношений; 4) наличие фигуры производителя с высоким уровнем деловой репутации на отечественном рынке гарантирует защищенность конечного потребителя, особенно в сферах дистрибьюции, связанных с продажей технически-сложных товаров (например, автомобилей), поскольку селективная дистрибьюция, как правило, имеет комплексный характер, охватывая собой предпродажи и послепродажное обслуживание продукции производителя. Таким образом, селективная дистрибьюция представляет собой наиболее оптимальную в современных условиях модель дистрибьюторских отношений, способную оказать существенное благоприятное воздействие на состояние конкурентной среды, особенно с учетом того факта, что данная модель продаж всегда связана с серьезным инвестиционным компонентом.
3.4.2. Конкурентные продажи товара поставщиком на одном рынке с дистрибьюторами
Общими исключениями для вертикальных соглашений предусматриваются условия допустимости дистрибьюторских соглашений, содержащих положения, ограничивающие конкуренцию (подп. «б» п. 1 Общих исключений для вертикальных соглашений). На практике поставщик и его дистрибьюторы зачастую могут конкурировать между собой на одном и том же уровне товарного рынка, на котором дистрибьютор приобретает товар с целью его последующей перепродажи. Такие продажи могут быть охарактеризованы как «конкурирующие продажи». В литературе они иногда именуются «прямыми продажами» [831 - См.: Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к «третьему антимонопольному пакету». М.: Статут, 2012. С. 47.]. Можно выделить два варианта конкурирующих продаж при дистрибьюции: 1) когда поставщик сам выступает в роли продавца – такой вид продаж действительно полностью попадает под признаки «прямой» продажи; 2) когда поставщик присутствует на рынке опосредовано в составе группы лиц совместно с контролируемой им его собственной дистрибьюторской сетью. И в том, и в другом случае поставщик по отношению к независимым дистрибьюторам выступает в качестве конкурента, при том что их юридические отношения не прекращают соответствовать признакам «вертикальности».Третий антимонопольный пакет изменил содержание понятия «вертикальное соглашение», изъяв из него условие об отсутствии конкуренции между сторонами такого соглашения. В соответствии с этим, в настоящее время «вертикальным» признается любое соглашение между поставщиком и дистрибьютором товара вне зависимости от того, осуществляет поставщик в какой-либо форме конкурентные продажи на одном и том же уровне рынка с дистрибьютором или нет. Практически это означает, что при наличии конкурирующих продаж к дистрибьюторскому соглашению применяются в совокупности не только нормы ст. 11 ЗоЗК, предписывающие правила для горизонтальных соглашений, но и нормы ст. 12 и 13 ЗоЗК, устанавливающие правовой режим для вертикальных соглашений с учетом особенностей их допустимости.
Расширение субъектного состава «вертикальных» соглашений за счет дополнения его соглашениями между субъектами, конкурирующими в пределах одного рынка, позволило решить сразу несколько проблем. Во-первых, поскольку конкурирующие продажи потенциально более опасны для состояния конкуренции, для них необходимо установление более строгого правового режима, что было достигнуто добавлением к их регулированию условий допустимости «вертикальных» соглашений. Во-вторых, вопреки имеющемуся в литературе мнению [832 - Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к «третьему антимонопольному пакету». М.: Статут, 2012. С. 53.], представляется, что законодатель не ставил перед собой задачу вывода конкурентных продаж из-под запретов perse для горизонтальных соглашений. Тем более что юридико-технически ст. 11 ЗоЗК построена таким образом, что она определяет правовой режим именно конкурирующих субъектов, а не горизонтальных соглашений, не оговаривая точно на каком именно уровне канала товарораспределения они осуществляют свою деятельность. Косвенным подтверждением этому является ч. 2 ст. 11 ЗоЗК, регламентирующая правовой режим именно «вертикальных» соглашений, что совершенно соответствует редакции п. 19 ст. 4 ЗоЗК, введенной третьим антимонопольным пакетом. В-третьих, поскольку «вертикальное» соглашение между поставщиком и дистрибьютором считается заключенным между конкурирующими субъектами, то к нему применяются не только правила ч. 2 ст. 11 ЗоЗК, регламентирующие запреты per se для вертикальных соглашений, но и норма ч. 1 ст. 11 ЗоЗК, устанавливающая аналогичные запреты в отношении картелей. Кроме этого правовой режим дистрибьюции при наличии конкурирующей продажи поставщиком на одном рынке с дистрибьюторами должен также подчиняться ограничениям, установленным для «иных» соглашений, поименованным в ч. 4 ст. 11 ЗоЗК.
Необходимо отметить, что для определения возможности применения ч. 1 и ч. 4 ст. 11 ЗоЗК в отношении дистрибьюторских соглашений при осуществлении поставщиком конкурентных продаж не играет роли момент начала осуществления этих продаж, которые могут начинаться как до заключения дистрибьюторских соглашений, так и параллельно с уже имеющимися дистрибьюторскими отношениями поставщика на определенном рынке.
Важной особенностью конкурирующих продаж поставщиком является тот факт, что сделки по таким продажам заключаются на уровне канала товарораспределения более низком, тем тот на котором заключаются конкурирующие соглашения. При конкурирующих продажах поставщик и дистрибьютор конкурируют на уровне продаж товара либо оптовым продавцам, либо розничным (конечным) потребителям, а не на уровне оптовой перепродажи товара, не предполагающей его непосредственной продажи конечным потребителям, поскольку дистрибьютор выполняет функцию специфического торгового посредника между поставщиком и конечным потребителем. Таким образом, непосредственно соглашение между поставщиком и дистрибьютором на уровне продажи товаров конечному потребителю не заключается, так как на этом уровне и поставщик, и дистрибьюторы выступают в роли продавцов, контрагентами которых являются конечные потребители. Из этого положения следуют несколько важных выводов. Во-первых, положения о картеле могут применяться только в отношении дистрибьюторского соглашения, как прямого «соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке» (ч. 1 ст. 11 ЗоЗК). Во-вторых, в отношении соглашений как поставщика, так и дистрибьютора с конечными потребителями нормы о картеле применяться не могут, так как эти соглашения заключаются конкурирующими субъектами (поставщиком и дистрибьютором) с третьими лицами, а не между собой. В-третьих, поскольку действия дистрибьютора, особенно в случае исключительной и селективной дистрибьюции в силу специфики правовой природы таких отношений, определяются руководящими указаниями поставщика, постольку деятельность поставщика и дистрибьютора может приобретать признаки согласованных действий (так как они полностью соответствуют критериям ч. 1 ст. 8 ЗоЗК).
При конкурирующих продажах действия поставщика уже не могут быть также квалифицированы в качестве антиконкурентной координации экономической деятельности, поскольку поставщик осуществляет деятельность на товарном рынке, на котором производится согласование действий дистрибьюторов.
Подпункт «в» п. 1 Общих исключений в качестве одного из совокупных критериев допустимости «вертикальных» соглашений устанавливает отсутствие у дистрибьютора возможности производить товары, взаимозаменяемые по отношению к товарам, которые являются предметом дистрибьюторского соглашения. Смысл такого правоустановления заключается в дифференциации применения конкретных норм ЗоЗК. Ведь в случае если дистрибьютор обладает возможностью производства взаимозаменяемых товаров, то он является прямым конкурентом поставщика на более высоком уровне канала товарораспределения (на уровне производства товара). По этому критерию к дистрибьюторскому соглашению должны применяться положения о картелях (ч. 1 ст. 11 ЗоЗК). В случае если дистрибьютор является только перепродавцом товаров поставщика-производителя, к дистрибьюторскому соглашению должны применяться положения ч. 2 ст. 11 ЗоЗК с учетом ограничений и критериев допустимости, установленных ст. 12 и 13 ЗоЗК.
В целом применение критериев допустимости в дистрибьюторских соглашениях, основанное на правилах п. 1 Общих ограничений выглядит следующим образом. П. 1 Общих ограничений устанавливает совокупные критерии допустимости дистрибьюторского соглашения. Это означает, что при отсутствии соответствия дистрибьюторского соглашения хотя бы одному из установленных критериев такое соглашение не может быть признано допустимым с точки зрения антимонопольного законодательства.
Если поставщик осуществляет монопольную продажу товара единственному дистрибьютору, то формируется наиболее жесткий вариант исключительной дистрибьюции, создающей другим потенциальным дистрибьюторам препятствия доступу на товарный рынок, что позволяет расценивать такой контракт как нарушающий требования п. 3 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК.
В случае когда либо поставщик, либо дистрибьютор, либо они оба имеют долю на рынке продаж товара, превышающую 35 %, то формируются признаки доминирующего положения у одной или обеих сторон дистрибьюторского соглашения.
В случае конкурирующих продаж поставщиком конечным потребителям создаются условия для возможности применения норм ч. 1, 2 и 4 ЗоЗК. Если же дистрибьютор еще и выпускает взаимозаменяемые товары, то такое соглашение должно рассматриваться только в качестве картеля (ч. 1 ст. 11 ЗоЗК), поскольку в нем уже отсутствуют признаки «вертикальности», так как конкуренция между поставщиком и дистрибьютором осуществляется не на уровне продаж, а уже на уровне производства товара.
3.5. Антимонопольное регулирование ценовой политики в отношениях дистрибьюции
3.5.1. Установление цены перепродажи поставщиком
На дистрибьюторское соглашение как на «вертикальное» соглашение распространяется запрет per se, ограничивающий установление цены перепродажи товара, за исключением случая, если поставщик устанавливает для дистрибьютора максимальную цену перепродажи товара (п. 1 ч. 2 ст. 11 ЗоЗК). Действие этого запрета не распространяется на «допустимые» «вертикальные» соглашения, предусмотренные ст. 12 ЗоЗК, то есть на «вертикальные» соглашения, в которых доля каждой из сторон на любом товарном рынке не превышает 20 % и на дистрибьюторские соглашения, содержащие в себе элементы договора коммерческой концессии.
Согласно п. 1 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Законом презюмируется, что цена соответствует уровню рыночных цен (п. 1 ст. 40 НК РФ [833 - Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ // СЗ РФ № 31.03.08.1998. Ст. 3824.]). Рыночной ценой товара признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии – однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (п. 4 ст. 40 НК РФ). При этом абсолютный размер рыночной цены не остается неизменным, а находится в зависимости от: 1) сезонных и иных колебаний потребительского спроса на товары; 2) потери товарами качества или иных потребительских свойств; 3) истечения (приближения даты истечения) сроков годности или реализации товаров; 4) маркетинговой политики поставщика, в том числе при продвижении на рынки новых товаров, а также при продвижении товаров на новые рынки, не имеющих аналогов этих товаров; 5) реализации опытных моделей и образцов товаров в целях ознакомления с ними потребителей.
Очень важно, что при определении рыночных цен нельзя принимать во внимание уровни цены, устанавливаемые внутри группы лиц во внутригрупповых сделках, поскольку по общему правилу антимонопольного законодательства, если не установлено иное, антимонопольные ограничения, регламентированные для действий (бездействия) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц (ч. 2 ст. 9 ЗоЗК).
При определении абсолютных рыночных цен товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на размер цены.
Пунктом 10 ст. 40 НК РФ установлена методика определения рыночной цены по методу цены последующей реализации, по которой рыночная цена товаров, реализуемых поставщиком, определяется как разность цены, по которой такие товары реализованы дистрибьютором при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим дистрибьютором при перепродаже (без учета цены, по которой они были приобретены указанным дистрибьютором у поставщика) и продвижении на рынок приобретенных у поставщика товаров, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли дистрибьютора. При этом перечень документов, определяющих указанные затраты, нормами ст. 40 НК РФ не установлен. Суть метода цены последующей реализации состоит в определении рыночной цены товаров по следующей формуле: рыночная цена равна цене перепродажи товара за минусом затрат, понесенных при перепродаже и продвижении на рынок товара и обычной для данной сферы деятельности прибыли [834 - См.: Постановление ФАС Московского округа от 03.09.2013 по делу № А41-28182/12 // СПС «Консультант Плюс».].
При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, в последующем реализованных дистрибьютором) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, реализуемых поставщиком, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты [835 - См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.03.2013 по делу № А21-5229/2012 // СПС «Консультант Плюс».].
Дистрибьюторское соглашение является сугубо коммерческим контрактом, то есть его конечной целью является извлечение прибыли. Однако Верховный Суд РФ указал, что поскольку извлечение прибыли – цель предпринимательской деятельности, а не ее обязательный реальный результат, постольку и само по себе отсутствие прибыли от этой деятельности не служит основанием для вывода о том, что такая деятельность не предпринимательская. Прибыль при осуществлении торгово-закупочной деятельности образуется в результате покупки товара и последующей его продажи по более высокой цене. Такая деятельность представляет собой длящийся процесс, начало которого определяется моментом покупки товара, предназначенного для дальнейшей продажи. При наличии неблагоприятных обстоятельств полный цикл торгового оборота может не состояться, в результате чего вероятны убытки. Вместе с тем наличие этих неблагоприятных для предпринимателя обстоятельств не только не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является одним из составляющих элементов этой деятельности, связанной с различного рода рисками [836 - См.: Письмо Верховного Суда РФ «Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 10.].
Ценовая политика поставщика определяется не собственно ценой оптовой продажи, а экономической эффективностью всей системы продаж в целом. Практически речь идет об установлении оптимального соотношения из нескольких компонентов: 1) размера оптовой цены на товар (цены дистрибьюторского соглашения); 2) размера цены перепродажи товара (цены договора купли-продажи дистрибьютора с конечным потребителем товара (розничной цены) и следующим перепродавцом (например, субдистрибьютором или дилером)); 3) субъектного состава системы продаж (исключительная, селективная неограниченная дистрибьюция); 4) размера объемов продаж (размеров одномоментных партий реализуемого товара); 5) стимулирующей политики поставщика, направленной на активизирование деятельности дистрибьюторов в системе продаж (как льготного, так и ограничительного характера).
Общие антимонопольные требования к установлению цены в «вертикальных» соглашениях, разновидностью которых являются дистрибьюторские соглашения, сводятся к следующему. Во-первых, в случаях, когда «вертикальное» соглашение соответствует признакам допустимости, на них не распространяются запретырег se, установленные для иных соглашений, удовлетворяющих критериям «вертикальных» соглашений, регламентированных п. 19 ст. 4 ЗоЗК. Во-вторых, безусловно (per se) запрещаются соглашения, не допустимые в соответствии со ст. 12 ЗоЗК, которые приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением одного случая, когда продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара (п. 1 ч. 2 ст. 11 ЗоЗК). В-третьих, более конкретно регламентируются запреты на установление в дистрибьюторских соглашениях условий, ограничивающих возможность дистрибьютора самостоятельно определять цену, по которой он перепродает товар иным лицам, в том числе запрет на установление в таком договоре условия о минимальной цене перепродажи товара или фиксированной цене перепродажи товара в п. 2 «а» Общих исключений [837 - См.: Постановление Правительства РФ от 16.07.2009 № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами» // СЗ РФ. 27.07.2009. № 30. Ст. 382.].
3.5.1.1. Определение розничной цены
Необходимо учитывать, что в качестве «слабой» стороны в дистрибьюторском соглашении может оказаться как поставщик, так и дистрибьютор. Это, в первую очередь, определяется характером товара, являющегося предметом дистрибьюции. При продаже товаров повседневного спроса, продовольственных и быстропортящихся товаров, сельскохозяйственной продукции в «слабом» положении находятся, как правило, поставщики. В этом случае дистрибьюторы (например, торговые сети) потенциально могут устанавливать дискриминационные условия, ограничивая поставщиков в определении размера оптовой цены. Обратное положение создается на рынках высокотехнологичных и брендовых товаров, когда размер оптовой цены определяется (а в некоторых случаях просто диктуется) поставщиком.По одному из дел в ходе проведенной проверки было установлено, что аптечным учреждением при реализации лекарственных средств были допущены нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в заключении вертикальных соглашений, оформленных документально в форме протоколов согласования свободных отпускных (оптовых) цен на лекарственные средства и изделия медицинского назначения, подлежащие продаже по свободным розничным ценам, и содержащих не соответствующие фактическим завышенные значения отпускных цен предприятия изготовителя, что привело к установлению необоснованно завышенных цен розничной продажи лекарственных средств на рынке розничной торговли фармацевтическими и медицинскими товарами [838 - Постановление Верховного Суда РФ от 07Л 1.2011 № 38-АД 11–10; Постановление Верховного Суда РФ от 07.11.2011 № 38-АД11-9; Постановление Верховного Суда РФ от 07.11.2011 № 38-АД 11-8 // СПС «Консультант Плюс».].
Действительно, при закупках лекарственных средств за рубежом первый оптовик, как правило, выступает на внутреннем рынке со свободной ценой, включающей его затраты и прибыль, неограниченную в размерах. Однако доходы и прибыль первого оптовика-импортера должны быть ограничены регулируемым размером оптовой надбавки, который, с одной стороны, должен оказать влияние на снижение уровня цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства, а с другой стороны – заинтересовывать оптовиков в поставке таких лекарственных средств в данный регион, обеспечивая им возмещение затрат и образование нормальной для их деятельности прибыли. Поэтому при принятии в регионах решений об установлении и применении надбавок к зарегистрированным ценам необходимо проведение анализа размеров торговых надбавок к ценам лекарственных средств с целью принятия мер по обеспечению соответствия их реальным затратам на оптовую и розничную реализацию лекарственных средств [839 - Письмо Минэкономики РФ от 30.12Л999 № 7-1470 «О порядке установления и применения оптовых и торговых надбавок к ценам на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства» // СПС «Консультант Плюс».].
Одним из способов регулирования ценообразования было предложение о внесении изменения в ч. 7 ст. 8 ФЗ о ГРТД [840 - Проект Федерального закона № 247215-6 «О внесении изменения в статью 8 Федерального закона “Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации”» (Отклонен ГД РФ постановлением ГД ФС РФ от 16.10.2013 № 3008-6 ГД «О проекте Федерального закона № 247215-6 “О внесении изменения в статью 8 Федерального закона “Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации”» // СЗ РФ. 28.10.2013. № 43. Ст. 5456) // СПС «Консультант Плюс».], которое предполагало установление торговой наценки на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, перечень которых устанавливается Правительством РФ, в размере не более 15 % от цены реализации первому оптовому покупателю. Однако в случае если речь идет об оптовой торговле, использование предельного размера оптовой торговой наценки без ограничения числа посредников могло привести к существенному увеличению конечных розничных цен на такие товары за счет максимального применения каждым последующим после первого оптового покупателя посредником нормативно установленной наценки в 15 %. Ограничение же размера торговой наценки после первого оптового покупателя в рознице могло спровоцировать снижение качества товаров, вымывание из товарного ассортимента недорогих товаров первой необходимости, возникновение товарного дефицита и, как следствие, повышение розничных цен, что недопустимо [841 - См.: Заключение Комитета по экономической политике, инновационному развитию и предпринимательству от 08.10.2013 № 3.8–6/1167 «На проект Федерального закона № 247215-6 “О внесении изменения в статью 8 Федерального закона “Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации”» // СПС «Консультант Плюс».].
В условиях свободной рыночной экономики установление надбавок к рыночным ценам должно быть социально аргументировано и законодательно регламентировано. При принятии решений об установлении и применении надбавок к зарегистрированным ценам учитывается, что при закупках товаров, например за рубежом, первый оптовик выступает на внутреннем рынке со свободной ценой, включающей его затраты и прибыль, не ограниченную в размерах. В современных условиях рынка доходы и прибыль первого оптовика-импортера должны быть ограничены регулируемым размером оптовой надбавки, который, с одной стороны, должен оказать влияние на снижение уровня цен на жизненно необходимые и важнейшие товары, а с другой стороны – заинтересовывать оптовиков в поставке таких товаров на рынок, обеспечивая им возмещение затрат и образование нормальной для их деятельности прибыли. Предельные оптовые и розничные надбавки устанавливаются органами исполнительной власти субъектов России как к фактической отпускной цене производителя товара, так и к отпускной цене организации оптовой торговли, закупающей товар за счет собственных средств непосредственно у производителей.
В связи с необходимостью ограничения вмешательства государства в конституционно гарантированную свободу предпринимательства предельные оптовые и розничные надбавки устанавливаются только в исключительных случаях. Например, в соответствии с ч. 1 ст. 60 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» [842 - СЗ РФ. 2010. № 16. Ст. 1815.] государственное регулирование цен на лекарственные препараты для медицинского применения осуществляется, в том числе, посредством: 1) утверждения Перечня [843 - Распоряжение Правительства РФ от 7 декабря 2011 г. № 2199-р «Об утверждении Перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2012 год» // СЗ РФ. 2011. № 51. Ст. 7544.] жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов; 2) утверждения Методики [844 - Приказ Минздравсоцразвития России № 961н, ФСТ России № 527-а от 3 ноября 2010 г. «Об утверждении Методики установления производителями лекарственных препаратов предельных отпускных цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов» // Российская газета. 2010. 26 ноября.] установления производителями лекарственных препаратов предельных отпускных цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов; 3) государственной регистрации [845 - Постановление Правительства РФ от 29 октября 2010 г. № 865 «О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов» // СЗ РФ. 2010. № 45. Ст. 5851.] установленных производителями лекарственных препаратов предельных отпускных цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов; 4) утверждения Методики установления органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации предельных размеров оптовых надбавок и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам [846 - Приказ ФСТ России от 11 декабря 2009 г. № 442-а «Об утверждении Методики определения органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации предельных оптовых и предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства» // Российская газета. 2009. 21 декабря.], установленным производителями лекарственных препаратов, на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов; 5) ведения государственного реестра предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов [847 - Постановление Правительства РФ от 29 октября 2010 г. № 865 «О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов» // СЗ РФ. 2010. № 45. Ст. 5851.], и др.
Установление предельных оптовых и предельных розничных надбавок осуществляется исходя из следующих принципов: 1) возмещение организациям оптовой торговли лекарственными средствами и аптечным учреждениям экономически обоснованных затрат, связанных с закупкой, хранением и реализацией лекарственных средств; 2) учет размера прибыли, необходимой для обеспечения организаций оптовой торговли лекарственными средствами и аптечных учреждений средствами на обслуживание привлеченного капитала и финансирование других обоснованных расходов; 3) учет в структуре надбавок всех налогов и иных обязательных платежей в соответствии с законодательством Российской Федерации [848 - Постановление Правительства РФ от 8 июля 2009 г. № 654 «О совершенствовании государственного регулирования цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства» // СЗ РФ. 2009. № 33. Ст. 4086.].
Сумма оптовых надбавок всех организаций оптовой торговли, участвующих в реализации лекарственного средства на территории субъекта Российской Федерации, не должна превышать соответствующую предельную оптовую надбавку, установленную органом исполнительной власти этого субъекта Российской Федерации. Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливают для аптечных учреждений независимо от их организационно-правовой формы предельные розничные надбавки к фактической отпускной цене производителя лекарственных средств, размер которых не должен превышать размер соответствующей предельной розничной надбавки, установленный органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации. Реализация лекарственных средств организациями оптовой торговли осуществляется с обязательным оформлением протокола согласования цен поставки жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств по форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 8 августа 2009 г. № 654 [849 - СЗ РФ. 2009. № 33. Ст. 4086.].
В соответствии с ч. 4 ст. 8 ФЗ о ГРТД в случае, если федеральными законами предусмотрено государственное регулирование цен на отдельные виды товаров, торговых надбавок (наценок) к ценам на них (в том числе установление их предельных (максимального и (или) минимального) уровней органами государственной власти), цены на такие товары, торговые надбавки (наценки) к ценам на них устанавливаются в соответствии с указанными федеральными законами, а также принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами данных органов государственной власти и (или) нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.
Новеллой современного законодательства является возможность вмешательства государства в сферу ценообразования на товарных рынках продовольственных товаров. В целях социальной защиты населения в случае, если в течение 30 календарных дней подряд на территории отдельного субъекта Российской Федерации или территориях субъектов Российской Федерации рост розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости составит 30 % и более, и в целях стабилизации розничных цен на данные виды товаров в соответствии с ч. 5 ст. 8 ФЗ о ГРТД Правительство РФ имеет право устанавливать предельно допустимые розничные цены на них на территории такого субъекта Российской Федерации или территориях таких субъектов Российской Федерации на срок не более чем 90 календарных дней. Такое ограничение связано с необходимостью сдерживания спекулятивного роста цен на продовольственные товары первой необходимости в период дестабилизации рыночной ситуации в период экономического кризиса. Согласно ч. 6 ст. 8 ФЗ о ГРТД соответствующий перечень отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости и порядок установления предельно допустимых розничных цен на них должны устанавливаться Правительством РФ.
3.5.1.2. Фиксированная цена перепродажи
Если поставщик ставит своей целью контролировать каналы распределения своей продукции, то одной из ключевых задач является установление уровня розничных цен и контроль над ними. Наиболее выгодный вариант для производителя, когда он сам устанавливает и поддерживает уровень розничных цен, а дистрибьюторы получают товар с определенной скидкой. Такой механизм реализуется путем установления в условиях договоров конечной розничной цены (а не цены перепродажи) на основные виды продукции или путем закрепления максимальной наценки дистрибьютора. Практически в данном случае интерес поставщика заключается в определении конечной цены товара на розничном рынке, а дистрибьютор необходим лишь для того, чтобы предоставить для этого поставщику свою сеть розничных продаж. В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 11 ЗоЗК и п. 2 «а» Общих исключений, соглашения, содержащие такие условия безусловно создают неблагоприятный эффект для конкуренции и признаются антимонопольным законодательством недопустимыми.Практическая реализация условий о фиксации цены приводит к последствиям неблагоприятным для конкуренции. В одном из случаев производитель хлористого калия передал посреднику исключительное право на реализацию своей продукции ее потребителям. Цена перепродажи устанавливалась производителем в одностороннем порядке по формулам. Сбытовая организация по существу только перевыставляла потребителям отгрузочные и платежные документы. Соглашение привело к увеличению цены и необоснованному установлению цены перепродажи в виде торговой наценки, при этом потребители не могли напрямую покупать товар у производителя. Кроме того, обращения конечных потребителей к поставщику с просьбой заключить с ними прямые договоры им отклонялись со ссылкой на законтрактованность объемов со сбытовой организацией (дистрибьютором). ФАС России было принято решение о признании данного соглашения нарушающим антимонопольное законодательство путем установления фиксированной цены перепродажи, и было выдано предписание заключить договоры поставки товара непосредственно с конечными потребителями указанного товара [850 - Решение ФАС России по делу № 1 10/158-09 // http://solutions.fas.gov.ru/documents/2397].
В другом случае согласно коммерческому предложению ОАО предлагало выплачивать ЗАО бонус определенного размера за каждую единицу продукта при условии, что в магазинах торговой сети ЗАО данный вид продукта будет реализовываться по цене не выше цены, определенной производителем. Признаками ограничения конкуренции в этом случае явились: отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке и определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами, а именно розничной цены. ФАС России в своем решении запретила поставщику при заключении договоров поставки, соглашений и получении коммерческих предложений допускать действия, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, в частности: включать в содержание заключаемых договоров (соглашений) с хозяйствующими субъектами – поставщиками товара условий, которые приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара; принимать коммерческие предложения хозяйствующих субъектов – поставщиков товара, которые приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара [851 - Решение по делу № ММ06-06/2011-46 в отношении ЗАО «Торгово-производственная фирма “БМК и К”» и ОАО «Молочный комбинат “Сарапул-молоко”» по п. 1 ч. 1.2 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции» от 16.09.2011 года // http://solutions.fas.gov.ru/to/udmurtskoe-ufas-rossii/7700-2].
3.5.1.3. Минимальная цена перепродажи
Обязательным условием для заключения договора о минимальной цене является наличие системы контроля и санкций, установленных в условиях договора. Контроль также становится возможен, когда дистрибьюторы имеют возможность перекрестно контролировать деятельность друг друга, и в случае отклонения одного из них от соблюдения этого условия у поставщика имеется механизм контроля движения товара через систему сбыта (например, есть возможность по уникальному номеру проверить каждую партию товара – через какого дистрибьютора она была продана). Согласно п. 2 ч. 2 ст. 11 ЗоЗК и п. 2 «а» Общих исключений включение условия о минимальной цене в содержание дистрибьюторского соглашения расценивается в качестве нарушения антимонопольного законодательства.Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам [852 - Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам (принято ЮНСИТРАЛ 12 мая 1992 г.) // http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/sales/ countertrade/countertrade-r.pdf] вне зависимости от того, что в ряде антимонопольных законодательств согласно действующим императивным нормам, связанным с ограничительной деловой практикой, установление минимальной цены перепродажи разрешено лишь в ограниченном числе случаев, предполагает, что поставщик может пожелать установить минимальную цену перепродажи в тех случаях, когда в соответствии с соглашением о встречной торговле товары поставляются в таком количестве, что их перепродажа может дестабилизировать или снизить цену на товары такого вида. Хотя многие дистрибьюторские соглашения заключаются на поставку товаров в таких количествах, что они не могут оказать на рыночную цену негативного воздействия, бывают случаи, когда такие контракты приводят к резкому и значительному увеличению поставок товаров какого-либо конкретного вида, что может тем самым вызвать нестабильность цен. С другой стороны, цель установления минимальных цен перепродажи может также состоять в недопущении продажи по заниженным ценам, которая может отрицательно сказаться на репутации соответствующей продукции.
Минимальная цена перепродажи может быть оговорена в дистрибьюторском соглашении, или в его содержании может быть установлено условие о том, что минимальная цена перепродажи устанавливается после заключения соглашения (например, во время заключения контракта на поставку или после перепродажи какого-либо конкретно оговоренного объема товаров). В случае долгосрочного дистрибьюторского контракта стороны могут договориться о периодическом установлении минимальной цены перепродажи. Дистрибьюторское соглашение должно содержать четкие положения относительно тех сборов и издержек, которые входят составной частью в оговариваемую минимальную цену перепродажи (например, транспортные расходы, страховые премии или налоги). Если минимальная цена устанавливается после заключения соглашения о встречной торговле, стороны, возможно, пожелают увязать определение минимального размера цены с каким-либо объективным стандартом, подобным тем, которые используются при установлении цены на товары между сторонами соглашения о встречной торговле. К таким стандартам относятся котировка цены на рынке товаров данного вида, цена конкурентов или цена, устанавливаемая для того покупателя, которому поставщик предоставляет режим наибольшего благоприятствования.
Стороны могут и не устанавливать при заключении дистрибьюторского соглашения конкретную минимальную цену перепродажи в тех случаях, когда товары имеют стандартное качество, как, например, сырье, и реализуются на открытых рынках, поскольку рыночная цена может упасть ниже какой-то конкретной минимальной цены перепродажи, установленной в соглашении о встречной торговле. Покупателю, связанному минимальной ценой перепродажи, превышающей рыночную цену, будет трудно или невозможно перепродать этот товар. Во избежание таких трудностей стороны также могут предусмотреть, что минимальная цена перепродажи должна увязываться с динамикой рыночной цены на соответствующий товар. Это может быть сделано путем соотнесения определения минимальной цены с различными объективными стандартами.
Верховный Суд США еще в начале прошлого века признавал практику установления минимальных цен компанией-поставщиком незаконной. В обоснование решения суда были положены два довода: 1) производитель или перекупщик, продавая товар, отказывается от права собственности на него и поэтому его не должна волновать дальнейшая судьба товара; 2) назначение посредникам с их согласия минимальных цен перепродажи является фактически сговором конкурентов о ценах, преследуемым антитрестовскими законами. Таким образом, установление для цен перепродажи минимального предела уменьшает ценовую конкуренцию, ухудшает положение покупателей, лишенных возможности приобрести более дешевый товар [853 - Кинёв А.Ю. Картели и другие антиконкурентные соглашения: Право и практика. Инфот-пропик Медиа, 2011. С.43.].
В соответствии с п. 2 «а» Общих исключений прямое установление в дистрибьюторском договоре минимальной цены перепродажи недопустимо. Однако это правило оказывается не абсолютным, и практика показывает, что при рассмотрении конкретных дел необходимо проводить анализ всей цепочки дистрибьюции от производителя до конечного потребителя. Поскольку критерием определения минимальной цены перепродажи является разница между ценой дистрибьюторского контракта и конечной ценой продаж товара, то именно этот показатель должен служить ориентиром для установления антимонопольного нарушения в виде наличия фактической минимальной цены перепродажи. В одном из случаев суд определил, что товар, приобретаемый у производителя перепродавцом, в дальнейшем реализовывался им по той же цене, по которой он был приобретен у поставщика. По этой причине суд отказал в удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписаний о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений, сославшись на наличие «вертикального» соглашения, приводящего к установлению цены перепродажи [854 - См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.05.2011 по делу № А19-16455/10 // СПС «Консультант Плюс».].
В другом случае в дистрибьюторских соглашениях de facto отсутствовали условия о фиксированной и минимальной цене. При этом в них содержалось условие о необходимости следования дилерами «Правилам работы дилеров», установленным для всех покупателей данного поставщика. ФАС России установила, что данные «Правила…» предусматривали контроль ценообразования со стороны поставщика, в том числе, путем установления рекомендованной минимальной цены для каждого региона специальным информационным письмом. В случае отсутствия письма рекомендованной минимальной ценой являлась цена на поставку продукции поставщика (производителя) с учетом всех возможных скидок от объема закупок плюс стандартный транспортный тариф. После предостережения, выданного ФАС России, поставщиком вместо «Правил…» были введены в действие «Общие условия продаж», исключившие возможность осуществления регулирования количества дилеров, контроля ценообразования и установления минимальных рекомендованных цен. Однако и в дальнейшем поставщик продолжал рассылать торговым партнерам информационные письма об уровне минимальных цен на товары определенных категорий, с указанием штрафных санкций за нарушение ценовой политики и приложением таблиц минимальных цен с разбивкой по регионам. По мнению ФАС России, это свидетельствовало о том, что так называемая в договорах «действующая» цена фактически товара являлась «минимальной» ценой перепродажи продукции для дилера потребителю, так как она рассчитывалась как стоимость материала по прайс-листу завода – установленная дилерская скидка + стоимость доставки. Таким образом, несмотря на исключение из Общих условий продаж положений о регулировании количества дистрибьюторов, а также контроля ценообразования и установления минимальных рекомендованных цен, судом был подтвержден вывод ФАС России о том, что координация деятельности дистрибьюторов была продолжена поставщиком в форме информационных писем об уровне минимальных цен на материалы определенных категорий [855 - См.: Постановление ФАС Московского округа от 11.03.2011 № КА-А40/1320-11 по делу № А40-50033/10-130-237 // СПС «Консультант Плюс»; Решение и предписание по делу № 1 11/154-09 (ООО «ТехноНИКОЛЬ-Строительные системы») // http://www.fas.gov.ru/ solutions/solutions_29006.html].
3.5.1.4. Рекомендованная цена перепродажи
Одним из способов координации ценовой политики дистрибьюторов является размещение информации о рекомендуемом уровне цен производителя на упаковке товара, в интернете или специализированных изданиях. Этот шаг оказывается эффективен, если поставщик (производитель) товара в состоянии контролировать существенную часть рынка (20–30 %), и если уровень его цен хорошо известен потенциальным покупателям. По смыслу нормы п. 2 ч. 2 ст. 11 ЗоЗК установление рекомендованных цен не должно квалифицироваться в качестве нарушения антимонопольного законодательства, поскольку в таком условии отсутствует императивное начало, ограничивающее права перепродавцов продукции. Кроме того, установление рекомендованных цен не может быть подкреплено никакими санкциями в отношении дистрибьюторов, не последовавших за рекомендациями производителя (поставщика).Однако наличие условия о рекомендованных ценах в дистрибьюторском соглашении не свидетельствует о том, что оно не имеет антиконкурентного эффекта. Дело в том, что дистрибьюторы, зачастую находясь в фактической экономической зависимости от производителя товара, под угрозой того, что они будут нести дополнительные транзакционные издержки в случае смены контрагента-поставщика, вынуждены придерживаться установленных имеющимся поставщиком рекомендованных цен, которые фактически приобретают значение фиксированных, а в некоторых случаях, и минимальных цен.
В одном из случаев территориальным управлением ФАС России была проведена проверка торговых предприятий, в связи с повышением отпускных цен на хлеб и хлебобулочные изделия, осуществляющих розничную торговлю хлебом и хлебобулочными изделиями, в ходе которой было установлено, что при поставке хлебобулочных изделий их производитель (поставщик) направил в адрес оптовых покупателей прайс-листы на продукцию собственного производства, в которых установил рекомендованные цены перепродажи на весь ассортимент хлебобулочных изделий. При этом антимонопольным органом было установлено, что розничные цены на данные хлебобулочные изделия у перепродавцов соответствовали рекомендованным ценам перепродажи, указанным в прайс-листе поставщика. Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о наличии в действиях поставщика признаков координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая может привести к установлению цен на хлебобулочные изделия [856 - См.: Результаты работы Пензенского УФАС России в 2010 г. // http://penza.fas.gov.ru/ report/7693.].
Таким образом, при определении антиконкурентного характера соглашения или действий необходимо исходить не только из формально-установленных условий договора, но, прежде всего, ориентироваться на фактические неблагоприятные последствия для состояния конкуренции, которые реально возникли в результате заключения конкретного соглашения или осуществления определенных фактических действий.
3.5.1.5. Отсутствие условия о цене перепродажи
Того же принципа необходимо придерживаться и в случаях, когда в дистрибьюторском соглашении в принципе отсутствует условие о цене. В соответствии с п. 1 ст. 485 ГК РФ дистрибьютор как покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной условиями дистрибьюторского соглашения. Однако условие о цене по общему правилу не относится к существенным условиям договора купли-продажи, поэтому согласно п. 3 ст. 424 ГК РФ в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена, исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары. В дистрибьюторском договоре может быть предусмотрена ориентировочная цена, что не свидетельствует о ее несогласованности, при условии, что между сторонами договора во время его исполнения отсутствовали разногласия о цене [857 - См.: Постановление ФАС Московского округа от 08.09.2010 № КА-А40/10253-10 по делу № А40-170098/09-68-1283 // СПС «Консультант Плюс».].Одним из вариантов неопределенности условия о цене договора является возможность установления в условиях о цене «двойной» цены в виде предварительной и окончательной цены. Согласно имеющейся судебной практике в случае, если договор купли-продажи предусматривает предварительную и окончательную цены товара, и при этом первая была согласована, а вторая нет, то товар подлежит оплате по предварительной цене [858 - См.: Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2008 по делу № А56-60343/2005 // СПС «Консультант Плюс».]. В этих ситуациях предварительная цена, как правило, устанавливается в целях компенсации дополнительных затрат поставщика, связанных с изменением макроэкономического рыночного положения (например, на случай существенного изменения стоимости производства или доставки, что особенно актуально в длящихся договорных отношениях). Как правило, предварительная цена устанавливается на минимальном пределе цены, рентабельной для поставщика. Если в момент продажи товара цена не изменилась, то возникает положение, при котором фактически можно говорить о наличии минимальной цены продажи, что в силу п. 2 ч. 2 ст. 11 ЗоЗК может попадать под действие антимонопольного запрета для «вертикального» соглашения.
Во всех случаях подозрений на наличие антимонопольного нарушения необходим тщательный анализ фактического рыночного положения сторон договора. В одном из случаев дистрибьюторские соглашения предполагали самостоятельное определение дистрибьюторами ценовой политики (размера наценки на реализуемый товар) в соответствии с условиями рынка пищевой соды. Цена перепродажи товара определялась самими дистрибьюторами на основании рыночных условий, и судами было установлено, что цена перепродажи, в том числе минимальная, на рынке пищевой соды принудительно не устанавливалась. В этой связи суд апелляционной инстанции признал законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что дистрибьюторы, являясь самостоятельными юридическими лицами, устанавливали цену на продажу товара исходя из собственной политики ценообразования, с учетом рыночных условий [859 - Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014 № 09АП-11038/2014 по делу № А40-75519/13 // СПС «Консультант Плюс».].
3.5.1.6. Максимальная цена перепродажи
Установление в дистрибьюторском соглашении условия о максимуме розничной цены или о максимальной наценке дистрибьютора используется, как правило, при наличии двух факторов: 1) производитель (поставщик) является владельцем (собственником) сильного брэнда; 2) дистрибьюторы заинтересованы принять участие в продажах этого бренда; 3) конечные потребители очень заинтересованы иметь этот брэнд в своем распоряжении.Установление максимальной цены перепродажи, как правило, определяется либо в соотношении с рыночной ценой, рассчитываемой по методикам, предусмотренным п. 10 ст. 40 НК РФ, либо в соотношении со средней розничной ценой в пределах определенного рынка. Максимальная цена перепродажи имеет мощный эффект для развития конкуренции, потому что она: 1) предоставляет дистрибьюторам определенную степень свободы в определении собственной ценовой политики продаж, что позволяет им существенно повысить свою конкурентоспособность; 2) улучшает возможности сбыта товаров повседневного спроса поставщиком (производителем); 3) отсутствие ограничений в ценовой политике благоприятно сказывается на деловой репутации поставщика и создает благоприятные условия для его соперничества с прямыми конкурентами-продавцами аналогичных брендовых товаров;
4) направлена на защиту интересов конечного потребителя товара, поскольку деловая репутация производителя требует создания специальных условий для продаж товара и обеспечения высокого уровня сервисного обслуживания на всех этапах продажи товара (предпродажная подготовка, собственно продажа, послепродажное обслуживание).
Зарубежная практика предостерегает, что максимальная цена в результате давления поставщика или применяемых им мер поощрения не должна трансформироваться в фактическую фиксированную цену либо становиться минимальной фиксированной ценой [860 - См.: Office of Fair Trading, Agreements and concerted practices, understanding competition law, 2004 // http://www.oft.gov.uk/shared_oft/business_leaflets/ca98_guidelines/oft401.pdf.]. Для того чтобы цена не приобретала признаков фиксированной цены, она должна быть выражена в условии дистрибьюторского соглашения не в абсолютных, а в относительных единицах (например, в виде процента от средней розничной цены).
Формально максимальная цена перепродажи в редакции третьего антимонопольного пакета стала допустимым условием «вертикальных» соглашений» (п. 1 ч. 2 ст. 11 ЗоЗК). С одной стороны установление максимальной цены перепродажи ставит дистрибьютора в выгодное положение, существенно увеличивая его прибыль, но, с другой стороны, поставщик может недооценить экономическое положение каждого из дистрибьюторов, потому что установление максимальной с точки зрения поставщика цены перепродажи товара может существенно ограничивать рентабельность деятельности дистрибьютора в связи с особенностями его собственной системы продаж.
Наиболее безопасно с точки зрения конкуренции во всех отношениях установление максимальной цены перепродажи в системе собственных дистрибьюторов поставщика (то есть внутри группы лиц). Относительно безопасно для конкуренции установление подобного условия в дистрибьюторских соглашениях в системе селективной и (или) исключительной дистрибьюции, поскольку в такой модели продаж поставщик в значительной степени осведомлен об условиях системы продаж, имеющихся в распоряжении авторизованных дистрибьюторов. Наибольшую опасность для конкуренции условие о максимальной цене перепродажи представляет в условиях неограниченной дистрибьюции, при которой поставщик практически не контролирует деятельность независимых дистрибьюторов. Следует согласиться с имеющимся в литературе мнением, что при установлении в дистрибьюторском соглашении условия о максимальной цене перепродажи вполне закономерным будет использование аналога правила, регламентированного п. 4 Общих исключений, который предусматривает обязанность установления соответствия страховой организации требованиям кредитной организации к страховым организациям и условиям предоставления страховой услуги [861 - См.: Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к «третьему антимонопольному пакету». М.: Статут, 2012. С. 49.]. Вместе с тем, необходимо заметить, что подобное правило приобретает актуальность именно в отношениях поставщика с неавторизованными (независимыми) дистрибьюторами, в отношении которых поставщик не может обладать всей полнотой информации о характере их системы сбыта и не может определять, насколько устанавливаемая им максимальная цена перепродажи приближается к фиксированной цене продажи для каждого конкретного дистрибьютора. Подобное правило наиболее актуально при продажах повседневных, быстропортящихся товаров, когда как поставщик, так и дистрибьютор оба заинтересованы в его максимально быстром сбыте.
В антимонопольном нарушении в таких соглашениях вина вменяется и поставщику, и дистрибьютору. Одним из территориальных управлений ФАС России в качестве антиконкурентных «вертикальных» соглашений были расценены договоры между перепродавцами лекарственных средств, оформленные документально в форме протоколов согласования свободных отпускных цен на лекарственные средства и изделия медицинского назначения, подлежащие продаже по свободным розничным ценам, но содержавшие не соответствующие фактическим завышенные значения отпускных цен предприятия-изготовителя, что привело к установлению необоснованно завышенных цен розничной продажи лекарственных средств на рынке розничной торговли фармацевтическими и медицинскими товарами. Поставщику было выдано предписание представлять своим контрагентам копии товарных накладных, содержащих оптовую отпускную цену отечественного производителя или контрактную цену иностранного производителя, в случае изменений указанных цен на лекарственные средства, не включенные в перечень ЖНВЛС, а дистрибьютора антимонопольный орган обязал не заключать впредь соглашения с поставщиком, оформленные документально в форме протокола согласования цен, содержащих не соответствующие фактическим значения отпускной цены предприятия-изготовителя за единицу продукции и приводящих или могущих привести к установлению завышенной цены перепродажи товара розничным звеном [862 - См.: Решение Тульского УФАС России по делу № 64-5/5-2010 от 15.06.2010 // http:// solutions.fas.gov.ru/to/tulskoe-ufas-rossii/6382-3; Решение Тульского УФАС России по делу № 64-5/6-2010 от 15.06.2010 // http://solutions.fas.gov.ru/to/tulskoe-ufas-rossii/6383-3].
Еще одним видом антимонопольного нарушения в отношении максимальной цены перепродажи является установление различной по размеру цены для различных дистрибьюторов. В одном из случаев антимонопольный орган указал, что отдельные рядовые поставщики молочной продукции ЗАО, выступавшие в роли дистрибьюторов, были поставлены в неравное положение с основным партнером ЗАО. Поэтому поставщик, устанавливая более низкую наценку на молочную продукцию для своего основного партнера, способствовал увеличению его товарооборота по сравнению с его конкурентами. Комиссия ФАС единогласно квалифицировала действия поставщика, выразившиеся в создании дискриминационных условий в отношении одного из рядовых поставщиков, в качестве нарушения ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД [863 - Решение Орловского УФАС России по делу № 131-10/02АЗ в отношении по ЗАО «Паллада Торг» от 15.12.2010 // http://solutions.fas.gov.ru/to/orlovskoe-ufas-rossii/6613—15].
3.5.2. Премиальная политика поставщика
3.5.2.1. Правовая природа вознаграждения дистрибьютора
Одной из задач Закона об основах государственного регулирования торговой деятельности [864 - Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» // СЗ РФ от 4 января 2010 г. № 1. Ст. 2] (далее – ФЗ о ГРТД) было установление механизма ценообразования в договорах поставки, особенно в сфере торговли продовольственными товарами, а также положений, ограничивающих размер выплачиваемого покупателю вознаграждения или предоставляемой ему скидки в связи с приобретением у поставщика определенного количества продовольственных товаров [865 - Постановление СФ ФС РФ от 21 сентября 2009 г. № 336-СФ «О ходе реализации Государственной программы развития сельского хозяйства и регулирования рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на 2008–2012 годы и осуществлении антикризисных мер в агропромышленном комплексе» // СЗ РФ. № 39. Ст. 4555.]. Часть 4 ст. 9 названного закона предусматривает возможность заключения хозяйствующими субъектами торговой деятельности соглашений, в которых может предусматриваться включение в их цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров.Гражданский кодекс РФ в понятие «вознаграждение» включает, в том числе: авторское вознаграждение результатов интеллектуальной деятельности (ст. 64, 185, 855 ГК РФ); вознаграждение коммерческого представителя (ст. 184 ГК РФ); вознаграждение лицу, нашедшему вещь (ст. 229, 233 ГК РФ); вознаграждение принципала гаранту за выдачу банковской гарантии (ст. 369 ГК РФ); вознаграждение подрядчика в договоре подряда (п. 2 ст. 709 ГК РФ); вознаграждение исполнителя в договорах возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ); вознаграждение экспедитору в договоре транспортной экспедиции (ст. 801 ГК РФ); иные виды вознаграждений исполнителю в возмездных договорах оказания услуг (например, ст. 875, 896, 907, 913, 972, 985, 991, 1001 ГК РФ и др.); вознаграждение при публичном обещании награды (1055 ГК РФ); вознаграждение при публичном конкурсе (1057 ГК РФ) и др. Таким образом, гражданское законодательство условно предусматривает вознаграждения в виде двух основных категорий: 1) как уплату денежной суммы за исполнение встречной обязанности (например, в синаллагматических договорах); и 2) как уплату денежной суммы в одностороннем порядке (выплата премии за находку вещи, выплата суммы за победу в конкурсе и др.).
Налоговое законодательство в связи с его специальной направленностью понимает «вознаграждение» в несколько ином аспекте. Вознаграждение с точки зрения Налогового кодекса РФ (НК РФ) [866 - СЗ РФ от 3 августа 1998 г. № 31. Ст. 3824.] рассматривается, в первую очередь, как объект налогообложения (ст. 208 НК РФ) в целях определения размера налоговой базы (ст. 214 НК РФ).
По смыслу гражданского законодательства категория «вознаграждение» по правовой природе представляет собой обязанность имущественного содержания. В этом смысле вознаграждение, устанавливаемое в договоре поставки в пользу оптового покупателя, имеет ряд особенностей, в отличие от иных видов вознаграждений.
В первую очередь, главным отличием данного вида вознаграждения является отсутствие прямой зависимости от установления обязанности по его уплате от обязанностей по договору поставки товаров. Условие о вознаграждении может быть включено в цену договора поставки, но не в качестве условия, определяющего цену подлежащего передаче товара. Законодатель сознательно разводит понятия «цена товара» и «цена договора». Гражданский кодекс РФ категорию «цена договора» использует только в отношении одного рода договоров – договора подряда (п. 3 ст. 745 ГК РФ). Особенность данной категории связана с наличием двух составляющих, определяющих цену договора: 1) цены предмета договора (передача товаров или выполнение работ); и 2) цены дополнительных условий договора (выплата вознаграждения или стоимость материалов или оборудования и т. п.). Ряд смешанных непоименованных договорных конструкций предусматривают наличие обязанностей организационного содержания, оплата исполнения которых также включается в общую цену договора. Например, в дистрибьюторском договоре кроме цены, предусмотренной по передаче товара, в общую цену договора включается оплата действий дистрибьютора по увеличению продаж этого товара на определенной договором территории по принадлежащим ему каналам сбыта.
Указанная особенность вознаграждения дистрибьюторам в договорах поставки продовольственных товаров, предусмотренного ч. 4 ст. 9 ФЗ о ГРТД, при этом не теряет правовой природы гражданско-правовой обязанности. Однако специфика этой обязанности заключается в основании ее установления, которым может служить только соглашение сторон договора поставки продовольственных товаров. Право требования уплаты денежной суммы покупателем, таким образом, возникает не из охранительного обязательства (деликтного или неосновательного обогащения), не из публичного конкурса или обещания награды, а именно из договора, как акта индивидуального правового регулирования отношений сторон дистрибьюторского соглашения. Данное условие юридико-технически устанавливается законодателем как диспозитивное, т. е. необязательное (не существенное) условие договора поставки. При этом из текста ФЗ о ГРТД явно следует, что это условие не является условием автономного соглашения, а входит в состав условий основного дистрибьюторского соглашения. В связи с его диспозитивностью такое условие может быть инициировано как поставщиком, так и дистрибьютором.
Еще одной особенностью обязанности по предоставлению вознаграждения является ее безвозмездный характер. Эта черта правовой природы вознаграждения коренным образом отличает его от уплаты цены за товар как материальный объект обязательства по дистрибьюторскому соглашению, которому противостоит встречная обязанность по передаче самого товара. Денежному обязательству по уплате вознаграждения не противостоит исполнение встречной обязанности ни имущественного, ни иного содержания (например, нет обязанности по выполнению каких-либо услуг). Этот тезис подтвержден арбитражной практикой: «возникновение у поставщиков обязательств по выплате заявителю премий не подразумевает совершение обществом каких-либо дополнительных действий (деятельности), которые бы не входили в круг действий, совершаемых им в рамках предмета договора купли-продажи» [867 - См.: Постановление ФАС МО от 12 июля 2011 г. по делу № Ф40-84852/10-112-433 // СПС «Консультант Плюс».].
Признание безвозмездности вознаграждения (фактически признание его одностороннего характера, что соответствует его правовой сущности как правового и экономического стимула) практически снимает вопрос о его квалификации как разновидности скидки с цены товара. Как уже было показано, вознаграждение, не имея встречной обязанности, не может включаться в состав обязательства по поставке. Поэтому единственной квалификацией вознаграждения в том смысле, в котором оно употребляется в Законе о торговле (ч. 4 ст. 9) является его определение как разновидности премии, предоставляемой оптовому покупателю.
Признание вознаграждения премией, т. е. безвозмездным имущественным односторонним обязательством, неизбежно поднимает вопрос о необходимости его дифференциации с дарением, так как передача денежных средств одной стороной другой стороне в собственность на безвозмездной основе в силу п. 1 ст. 572 ГК РФ должно признаваться дарением, которое, в свою очередь, согласно правилу ч. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ между коммерческими организациями, каковыми являются хозяйствующие субъекты торговой деятельности, запрещено. Разрешение данной коллизии следует искать в позиции Президиума ВАС РФ, согласно которой «прощение долга является дарением только в том случае, если судом будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара. Об отсутствии намерения кредитора одарить должника может свидетельствовать, в частности, взаимосвязь между прощением долга и получением кредитором имущественной выгоды по какому-либо обязательству между теми же лицами» [868 - См.: п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств» // Вестник ВАС РФ. 2006. № 4. С. 109–110.]. Распространяя данный подход на все варианты дарения, каковых ст. 572 ГК РФ предусматривает четыре вида, можно заметить, что в случае предоставления вознаграждения в качестве премии оптовому покупателю, у поставщика отсутствует animus donandi, т. е. намерение оказать щедрость [869 - См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. Обязательственное право. М., 1911. С. 173–174.]. Правовая цель предоставления данного вида вознаграждения заключается не в безосновательном обогащении покупателя, а в получении выручки от продажи им определенного договором количества товара, что и составляет имущественную выгоду поставщика, поэтому и само вознаграждение не может быть квалифицировано в качестве дарения.
Квалификация вознаграждения дистрибьютору в качестве премии, а не скидки со стоимости товара полностью опровергает позицию Президиума ВАС РФ, согласно которой «независимо от того, как стороны дистрибьюторского соглашения определили систему поощрения: путем предоставления скидки, определяющей размер возможного уменьшения базисной цены товара, указанной в договоре, либо предоставления бонуса – дополнительного вознаграждения, премии, предоставляемой продавцом покупателю за выполнение условий сделки, а также независимо от порядка предоставления скидок и бонусов (перечисления на расчетный счет, зачета в качестве аванса или уменьшения задолженности) при определении налогооблагаемой базы сумма выручки подлежит определению с учетом скидок, а в случае необходимости – корректировке за тот налоговый период, в котором отражена реализация товаров (работ, услуг)» [870 - Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2009 г. № 11175/09 // Вестник ВАС РФ. 2010. № 4.]. Подобный подход, кроме этого, также не соответствует положениям НК РФ (пп. 19.1 п.1 ст. 265), согласно которым допускается существование таких скидок, которые не влияют на договорные цены (предоставляются вследствие выполнения определенных условий договора, в частности, объема покупок) и учитываются отдельно в составе внереализационных расходов. Минфин РФ также подтверждает, что подобные механизмы ценообразования не влияют на размер выручки от реализации, следовательно, не участвуют при исчислении НДС (письма Минфина РФ от 02.06.2010 № 03-07-11/231, от 07.05.2010 № 03-03-06/1/316, от 05.05.2010 № 03-07-14/31, от 28.04.2010 № 03-03-06/1/307, от 25.10.2007 № 03-07-11/524) [871 - СПС «Гарант».].
Таким образом, следует прийти к выводу, что расходы по предоставлению вознаграждения должны быть отнесены к внереализационным расходам и не должны подлежать дополнительному налогообложению. Если рассматривать вознаграждение как вид премии, а не скидки, то подобный подход полностью соответствует позиции Президиума ВАС РФ в отношении налогообложения внереализационных расходов [872 - См., напр.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 июля 2010 г. № 2833/10 // Вестник ВАС РФ. 2010. № 10; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 июня 2010 г. № 1574/10 // Вестник ВАС РФ. 2010. № 10; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 сентября 2008 г. № 3873/08 // Вестник ВАС РФ. 2008. № 12.].
Размер премии должен быть отражен в договоре, но не учитывается при определении цены самих продовольственных товаров. Для поставщика это означает, что премия у него будет учитываться как отдельный, самостоятельный вид внереализационных расходов, не связанный с выручкой от реализации самого товара. Выплата премии (бонуса) не должна быть сопряжена с возникновением объекта обложения НДС, так как согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав. Кроме того, на основании пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ обложению НДС подлежат полученные налогоплательщиком денежные средства, связанные с оплатой реализованных им товаров (работ, услуг). Если денежные средства, полученные налогоплательщиком, не связаны с оплатой реализованных им товаров (работ, услуг), они не подлежат обложению НДС [873 - См.: Климова М.А. Комментарий к Федеральному закону от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» // Налоговый вестник: Комментарии к нормативным документам для бухгалтеров. 2010. № 3.].
Подобное понимание указанного вознаграждения демонстрируют и государственные органы исполнительной власти. Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики указал, что выплачиваемое хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров, предусмотренное ч. 4 ст. 9 закона о торговле, тождественно премии (скидке), выплаченной (предоставленной) продавцом покупателю вследствие выполнения определенных условий договора, в частности объема покупок, предусмотренной пп. 19.1 п. 1 ст. 265 НК РФ. Поэтому и вознаграждение, выплачиваемое в соответствии с ч. 4 ст. 9 закона о торговле, учитывается в целях налогообложения прибыли в составе внереализационных расходов на основании подпункта 19.1 пункта 1 статьи 265 НК РФ [874 - Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 13 апреля 2010 г. № 03-03-06/1/262 // СПС «Гарант»; Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 18 августа 2010 г. № 03-03-06/1/554 // Документы и комментарии, октябрь 2010 г. № 20.]. По мнению Минфина РФ, вышеназванное вознаграждение, которое не может превышать 10 процентов от цены приобретения продовольственных товаров, исчисляется, исходя из рыночной цены продовольственных товаров, указанной в договоре, которая включает соответствующую сумму налога на добавленную стоимость [875 - Письмо Минфина РФ от 13 октября 2010 г. № 03-07-11/411 // Учет. Налоги. Право «Официальные документы» от 16 ноября 2010 г. № 43.].
В соответствии с ч. 4 ст. 9 ФЗ о ГРТД размер вознаграждения оптовому покупателю в обязательном порядке должен быть согласован сторонами договора поставки продовольственных товаров, т. е. является существенным условием такого договора, поэтому если в соглашении о вознаграждении не будет содержаться указание на его размер, то такой договор может быть признан незаключенным. Другим ограничительным требованием к условию о вознаграждении оптового покупателя в связи с приобретением продовольственных товаров путем заключения договора поставки является необходимость включения его в цену договора поставки, что не должно сказаться на определении цены продовольственных товаров. Это правило связано с тем, что цена продовольственных товаров должна фигурировать в договоре поставки отдельно от всех дополнительных наценок и вознаграждений, с тем чтобы быть прозрачной при дальнейших перепродажах продовольственных товаров.
В формировании специального правового режима торговли социально значимыми продовольственными товарами существенную роль играет норма ч. 5 ст. 9 ФЗ о ГРТД, которая не допускает выплату указанного вознаграждения в связи с приобретением хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, установленном Правительством РФ [876 - Постановление Правительства РФ от 15.07.2010 № 530 // С3 РФ. 26.07.2010. № 30. Ст. 4103.Борисова K.O. Скидки и подарки для клиентов // Предприятия общественного питания: Бухгалтерский учет и налогообложение. 2010.№ 9. сентябрь.]. Эта мера непосредственно направлена на защиту хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, особенно на защиту сельскохозяйственных производителей. Сельскохозяйственный товаропроизводитель в значительной степени находится в зависимости от климатических условий, биологического и генетического состояния семенного фонда и физиологического состояния животных (скот, птица), являющихся основой сельскохозяйственной продукции, плодородия земель и ряда иных факторов, существенно повышающих степень предпринимательских рисков. В соответствии с этим сельскохозяйственный товаропроизводитель должен расцениваться в качестве слабой стороны договора поставки продовольственных товаров, что обусловливает необходимость формирования специального режима его гражданско-правовой защиты.
Кроме того, при поставке социально значимых продовольственных товаров первой необходимости хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки продовольственных товаров, в связи с применением норм ч. 5 ст. 8 Закона о торговле могут быть поставлены в менее выгодные условия, чем те, которые они предполагали при производстве товаров. Следовательно, задачей законодателя было установление такого механизма ценообразования, при котором у хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, не было бы возможности при заключении договоров поставки таких товаров рассчитывать на дополнительные вознаграждения. Отмена возможности получения дополнительного вознаграждения при поставке данной категории товаров позволяет исключить случаи злоупотреблений со стороны хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, а также более полно соблюсти социальные интересы широких слоев конечных потребителей.
3.5.2.2. Антимонопольные требования к условиям о вознаграждении дистрибьютора
Другой стороной проблемы является предоставляемая п. 2 ст. 424 ГК РФ возможность изменения цены продовольственных товаров вне зависимости от предоставления вознаграждения уже после заключения договора, в порядке дополнительного соглашения сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ). Для этого достаточно лишь, чтобы в условиях договора стороны предусмотрели возможность изменения цены товара. При этом совершенно не играет роли, является ли договор коммерческим (поставка) или потребительским (розничная купля-продажа). В литературе указывается на то, что «положения п. 2 ст. 426 ГК РФ вовсе не исключают возможность согласования сторонами публичного договора различных условий сделки, которые не должны быть стандартны и абсолютно неизменны для всех потребителей. Главное – создать одинаковые возможности» -------| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------
. Этот подход подтверждается материалами судебно-арбитражной практики, которая также не усматривает ограничений со стороны закона на применение скидок в отношении конечных потребителей, аргументируя это тем, что скидка сама по себе не является элементом цены договора [877 - См.: Определение ВАС РФ от 15.10.2009 № ВАС-10237/09 // СПС «Гарант»; Постановление ФАС ВСО от 01.06.2010 № А78-6052/2008 // СПС «Гарант»; ФАС УО от 28.04.2009 № Ф09-2508/09-С1 // СПС «Гарант»; ФАС ЦО от 24.08.2006 № А35-1796/06-С22 // СПС «Гарант».]. Возможность сторон договора своим соглашением диспозитивно изменять цену товаров на основании общих положений о заключении договоров является одним из самостоятельных элементов ценообразования, в том числе и в договорах поставки продовольственных товаров. Поэтому ограничения, предусмотренные ч. 4–6 ФЗ о ГРТД в отношении формирования условия о вознаграждении оптовых покупателей в договорах поставки продовольственных товаров не могут эффективно влиять на конечную цену товара, доведенного до потребителя. Таким образом, механизм вознаграждения как элемент механизма ценообразования в большей степени следует считать направленным не на регулирование цены товаров, а, прежде всего, на ограничение злоупотребления правами дистрибьюторов, диктующих поставщикам продовольственных товаров «рваческие» условия «входа в торговые сети».
Смысл вознаграждения дистрибьютору заключается в стимулировании хозяйствующими субъектами, осуществляющими поставки продовольственных товаров, их приобретения хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность посредством организации торговой сети. Такое вознаграждение в качестве правового стимула обеспечивает: возможность лучшего сбыта большего количества продовольственных товаров; меньшие затраты по их хранению и сбережению; привлечение постоянных покупателей, приобретающих большие партии продовольственных товаров.
Обратная сторона такого вознаграждения отражает выгоду дистрибьютора и в этом отношении оно может рассматриваться как плата за «вход в сеть», если в качестве дистрибьютора выступает торговая сеть. Ограничение злоупотреблений торговых сетей установлением премий для покупателей с целью входа в сеть являлось одной из целей ФЗ о ГРТД. Данный механизм фактически узаконивает имеющийся в теневом варианте механизм получения платы от поставщиков за поставку больших партий товаров, особенно продовольственных, к которым предъявляются специальные требования к качеству. В договорах поставки продовольственных товаров производителю важно быстро и выгодно продать свой товар оптовому покупателю, и для него не очень большое значение имеет способ доведения этого товара до конечного потребителя. Фактически поставщик платит за то, что у него приобретается товар в большом количестве и сразу, а не за то, чтобы покупатель исполнял специальные условия о продаже этого товара (например, условие о мерчандайзинге) в дистрибьюторском соглашении.
В некоторых случаях условие о вознаграждении может принимать форму дискриминационного условия. В одном из дел региональное Управление ФАС России пришло к заключению, что установление торговой сетью, выступающей в роли дистрибьютора, различных размеров вознаграждений (в процентном соотношении) создает неравное положение между поставщиками одного ассортимента товаров. Заключение договоров с контрагентами на разных условиях приводит к ограничению конкуренции между контрагентами дистрибьютора, создавая для некоторых из них конкурентные преимущества в виде льготных сниженных процентов премии, и вынуждая других нести повышенные расходы в связи с применением к ним более высоких процентов. В указанной ситуации предприятия, поставлявшие продукцию на условиях более высоких процентов премии, попадали в заведомо невыгодное экономическое положение и лишались возможности конкурировать на равных условиях с другими субъектами, для которых дистрибьютор устанавливал более низкие размеры премий [878 - См.: Решение Ставропольского УФАС России по делу № 1 о нарушении № 381-Ф3 «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» от 16.04.2014 // http://solutions.fas.gov.ru/to/stavropolskoe-ufas-rossii/l-210].
Вместе с тем, далеко не всегда установление различных вознаграждений для различных дистрибьюторов свидетельствует о создании дискриминационных условий. В каждом конкретном случае вопрос о наличии антимонопольного нарушения должен решаться индивидуально. По одному из дел Комиссией территориального управления ФАС были проверены условия договоров поставки хлебобулочных изделий, и было установлено, что поставщик выплачивал различные премии различным дистрибьюторам хлебобулочной продукции. В возражении один из дистрибьюторов заявил, что согласно ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора, а заключение каждого договора является индивидуальным процессом, каждому из которых предшествуют переговоры об условиях этого договора. По достижении приемлемых, удовлетворяющих обе стороны, и добровольных условий стороны заключали договор. Кроме того, поставщик пояснил, что не выплачивает дистрибьюторам премию за достижение объема закупок и премию за достижение определенного объема товара, а выплачиваемая им премия рассчитывалась за товарооборот, за исключением объемов поставленной продукции, включенной в перечень социально значимых продуктов, что было подтверждено поставщиком представленными актами расчета премий.
Комиссия ФАС установила, что в рассматриваемых случаях отсутствовало нарушение порядка ценообразования путем включения в договоры поставки условия о выплате поставщиком хлебобулочных изделий вознаграждения – премии за поставленный объем товара. Условия выплаты премии за достижение определенного объема товаров для каждого контрагента определялись индивидуально. Эти условия предварительно обсуждались сторонами, спорные вопросы были урегулированы, претензий по договорам поставки со стороны поставщиков нет. Таким образом, условия, которые соответствовали признакам дискриминационных условий, были включены сторонами в договоры поставки добровольно, и, значит, не могли рассматриваться в качестве дискриминационных. Поэтому в связи с отсутствием факта нарушения п. 1 ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД дело, возбужденное в отношении поставщика было прекращено [879 - Решение Архангельского УФАС России по делу № 1зт-12 от 18.09.2012 // http://solutions. fas.gov.ru/to/arhangelskoe-ufas-rossii/lzt-12].
Цена приобретаемых продовольственных товаров связана еще с одним ограничением размера рассматриваемого вознаграждения – его абсолютной величиной. Согласно ч. 4 ст. 9 ФЗ о ГРТД размер вознаграждения не может превышать 10 % от цены приобретенных продовольственных товаров. Эта мера имеет антимонопольный характер и направлена на защиту интересов поставщиков, которые сбывают свой товар в торговые сети, иногда занимающие доминирующее положение на рынках. Данная норма позволяет ограничить зачастую завышенные требования торговых сетей к размеру такого вознаграждения, что существенно способствует выравниванию положения хозяйствующих субъектов торговой деятельности (например, защите интересов фермерского хозяйства, сбывающего произведенную им продукцию непосредственно крупной торговой сети).
Часть 6 ст. 9 ФЗ о ГРТД императивно устанавливает запрет на включение в цену договора поставки продовольственных товаров иных видов вознаграждения за исполнение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, условий этого договора. Данное правило также направлено на исключение случаев, когда крупные торговые сети диктуют хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров, более жесткие и менее выгодные условия приобретения товаров, и на защиту поставщиков. Эти условия могут также выражаться в требованиях предоставления определенной скидки с цены поставляемых продовольственных товаров, что не нашло отражения в настоящем законе. Представляется правильным ввести в понятийный аппарат закона категорию «скидка с цены товара», которая часто используется в торговой практике, с целью исключения возможностей обхода закона крупными сетевыми операторами, особенно в отношении договоров поставки продовольственных товаров.
Запрет изменения условий о вознаграждении покупателя договора поставки продовольственных товаров, регламентированный ч. 6 ст. 9 Закона о торговле, предусматривает не запрет изменения любого условия договора поставки продовольственных товаров, как это может следовать из буквального толкования этой нормы, а запрет на изменение только одного условия о вознаграждении. Систематическое толкование норм ч. 6 и 10 ст. 9 Закона о торговле позволяет заключить, что законодатель предусматривает изменение договора поставки продовольственных товаров в виде возможности перемены лиц в обязательстве, поэтому положение об изменении договора, содержащееся в ч. 6 ст. 9, должно относиться только к условию о вознаграждении покупателя.
Запрет изменения условия договора – достаточно жесткий вид правового запрета, поскольку он противоречит основному гражданско-правовому принципу договорного права – свободе договора, из расширительного толкования которого следует, что стороны договора не только наделены правом заключения договора и определения его условий, а также и правом их изменения и расторжения по своему соглашению (систематическое толкование норм ст. 421 и п. 1 ст. 450 ГК РФ). С другой стороны, принцип надлежащего исполнения обязательств требует их исполнения (ст. 309 ГК РФ). Введение запрета на изменение условий договора поставки о вознаграждении должно расцениваться как желание законодателя избежать возможных злоупотреблений со стороны покупателей, направленных на желание увеличения такого вознаграждения, и защиту поставщиков, особенно сельскохозяйственных производителей, которые в большинстве случаев могут расцениваться в качестве слабой стороны договора поставки продовольственных товаров.
Однако данное правило распространяется только на случаи изменения договора по соглашению его сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ), что не исключает возможность его изменения в случаях нарушения условий такого договора как путем одностороннего отказа от части обязательств в таком договоре (п. 3 ст. 450 ГК РФ), так и путем его изменения по решению суда. На положение о невозможности изменения договора поставки продовольственных товаров также не должны распространяться правила ст. 451 ГК РФ, предусматривающие возможность изменения договора на основании решения суда при существенном изменении обстоятельств.
Вознаграждение оптовому покупателю следует рассматривать как разновидность правового стимула для покупателя в виде премии (а не скидки). Система ограничений на предоставление вознаграждения в договорах поставки продовольственных товаров направлена на защиту прав поставщиков от злоупотреблений правами крупных оптовых покупателей, прежде всего, торговых сетей.
Таким образом, вознаграждение оптовому покупателю представляет собой один из элементов механизма ценообразования в договорах поставки, приобретающий особую значимость при поставке продовольственных товаров и имеющий выраженную организационную составляющую, направленную на обеспечение антидискриминационных основ делового сотрудничества сторон договора поставки и защиту поставщиков продовольственных товаров.
§ 4. Антимонопольное регулирование продаж с использованием объектов интеллектуальной собственности, средств индивидуализации и исключительных прав на них
4.1 Продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг
Общие положения. Продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации продукции, работ или услуг представляют собой контрафактные действия хозяйствующего субъекта, направленные на получение экономических преимуществ в конкурентной борьбе.Контрафактные действия характеризует, прежде всего, стремление конкурента за счет введения в оборот материальных носителей, в которых воплощены чужие результаты интеллектуальной деятельности либо средства индивидуализации, получить прибыль, не вкладывая средств на создание тех либо иных интеллектуальных продуктов. Контрафактный товар это товар, являющийся самовольной подделкой.
Действующее российское законодательство пресекает контрафактные действия как с помощью правил законодательства об интеллектуальной собственности, так и с помощью норм законодательства о защите конкуренции. При этом правила законодательства об интеллектуальной собственности распространяются на все сферы гражданского оборота, в том числе и с участием граждан, а нормы законодательства о защите конкуренции только на конкурентные отношения в сфере предпринимательской деятельности.
Понятие контрафактных действий по законодательству об интеллектуальной собственности раскрывается в п. 4 ст. 1252 ГК РФ. Согласно указанному пункту в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными.
Поскольку в содержательном плане контрафактные действия по смыслу подп. 4 п. 1 ст. 14 ЗоЗК и п. 4 ст. 1252 ГК РФ фактически совпадают т. к. законодатель использует выражения «или иное введение в оборот товара» и «или иное использование… материальных носителей» отличие между ними следует искать в юридически значимых последствиях указанных действий.
Для контрафактных действий по смыслу законодательства о защите конкуренции таковыми последствиями являются реальные или потенциальные убытки, причиненные другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо реальный или потенциальный вред, нанесенный их деловой репутации.
Для контрафактных действий по смыслу законодательства об интеллектуальной собственности в качестве негативных последствий законодатель называет нарушение исключительного права на охраняемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.
Следует обратить внимание еще на одну особенность, характеризующую контрафактные действия по законодательству о защите конкуренции. Указанная особенность проявляет себя в формулировке подп. 4 п. 1 ст. 14 ЗоЗК. Речь в ней идет по существу не о незаконном использовании во введенном в оборот товаре охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а о незаконном использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации при фактах продажи, обмена или иного введения в оборот товара. В связи с отмеченным складывается впечатление, что законодатель рассматривает в качестве акта недобросовестной конкуренции и введение в оборот товаров с законным использованием в них охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, но при незаконном использовании последних в процессе такого введения. Таково буквальное толкование правила, содержащего формулу рассматриваемого акта недобросовестной конкуренции. Однако ориентироваться на него не стоит. Здесь явная недоработка законодателя, допустившего в формулируемой норме отклонение от действительного содержания акта недобросовестной конкуренции, которое считается таковым вследствие незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности. Прежнее законодательство о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках содержало хотя и не безупречную, но вполне логичную формулировку, касающуюся введения в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности.
Обратимся теперь к понятию товара и тем результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, которые могут использоваться при его продаже, обмене или ином введении в оборот.
По смыслу нормы, закрепленной в подп. 1. ст. 4 ЗоЗК под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. В свою очередь, к объектам гражданских прав согласно ст. 128 ГК РФ в ее современной редакции относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. При этом результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Однако права на такие результаты и средства, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты или средства, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены ГК РФ [880 - Результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, являясь по своему существу информационными продуктами, фактически способны к участию в обороте. Однако в силу мультиплицирующих свойств, присущих информационному продукту, такой оборот будет неконтролируемым. Юридической науке на современном этапе развития известны лишь два частно-правовых механизма, обеспечивающих защиту интересов обладателя информационного продукта. Это установление режима исключительных прав и установление режима конфиденциальности. При этом режим исключительных прав, предполагая открытый характер информации, допускает оборот самих прав, точнее их имущественной составляющей. Поэтому фразу «не могут отчуждаться или иным способом переходить от одного лица к другому» следует рассматривать как юридический запрет, но не как фактическую возможность отчуждения.].
Анализ приведенной нормы в ее системной взаимосвязи с правилом подп. 4 п. 1 ст. 14 ЗоЗК позволяет сделать вывод о том, что в качестве товара, в котором незаконно используются результаты интеллектуальной деятельности, выступают материальные носители, в которых или на которых указанные результаты и средства выражены. Роль таких материальных носителей выполняют оригинальные экземпляры произведений, различные виды устройств, вещества, штаммы микроорганизмов, культуры клеток растений или животных, изделия, растения, животные, интегральные микросхемы, вывески, бланки, счета и иная документация, этикетки, упаковки товаров.
В качестве результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, выражаемых в названных выше материальных носителях выступают:
– произведения науки, литературы и искусства, программы для ЭВМ, базы данных, исполнения, фонограммы, воплощенные в соответствующих оригиналах или экземплярах;
– изобретения, воплощенные в устройствах, веществах, штаммах микроорганизмов, культурах клеток растений или животных;
– полезные модели, воплощенные в устройствах;
– промышленные образцы, воплощенные в изделиях;
– селекционные достижения, воплощенные в растениях или животных;
– топологии интегральных микросхем, воплощенные в интегральных микросхемах;
– фирменные наименования, размещенные на вывесках, бланках, счетах и иной документации;
– товарные знаки и знаки обслуживания, размещенные на товарах, этикетках, упаковках товаров;
– наименования места происхождения товаров, размещенные на уникальных товарах, этикетках, упаковках товаров, в бланках, счетах, иной документации;
– коммерческие обозначения, размещенные на вывесках, бланках, в счетах и иной документации.
По общему правилу использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации может только правообладатель т. е. гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на такие результат или средство. Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.
Незаконным будет считаться использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, осуществленное без согласия правообладателя. Исключение составляют т. н. случаи свободного использования, закрепленные законом в отношении отдельных разновидностей охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.
Рассмотрим подробнее содержание исключительного права на отдельные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации применительно к их использованию, а также изъятия из сферы юридической монополии обладателей указанного права.
Использование объектов авторского права. Содержание исключительного права на произведение рассматривается законодателем в ст. 1270 ГК РФ. Согласно п. 2 указанной статьи использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:
– воспроизведение произведения, т. е. изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко– или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двумерного произведения и в двух измерениях одного или более экземпляра трехмерного произведения.
– распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;
– импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;
– прокат оригинала или экземпляров произведения;
– перевод или другая переработка произведения;
– практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;
– доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору.
Использование объектов патентных прав с точки зрения содержания осуществляемых с ними действий существенным образом отличается от использования объектов авторского и смежных прав.
Юридически значимое понятие использования изобретения, полезной модели или промышленного образца применяется в действующем законодательстве в двух значениях. Очевидно, что указанные значения могут и должны распространяться по отношению к понятию использования тождественного решения или решения, отличающегося от изобретения только эквивалентными признаками.
Содержание понятия использование в первом значении законодатель раскрывает в п. 2 ст. 1358 ГК РФ путем перечисления в открытом перечне конкретных способов использования изобретения, полезной модели или промышленного образца. В отличие от ранее действовавшей редакции указанной статьи перечень таких способов претерпел известные изменения, которые заключаются в следующем. Во-первых, при сохранении традиционных для отечественного законодательства позитивных правомочий патентообладателя, дающих ему юридически обеспеченную возможность ввоза на территорию РФ, изготовления, применения, предложения о продаже, продажи, иного введения в гражданский оборот или хранения для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец, расширен спектр частных позиций их реализации. Так, указанные правомочия распространяются теперь и на продукт, предназначенный для его применения в соответствии с назначением, указанным в формуле изобретения в виде применения продукта по определенному назначению. Во-вторых, согласно новой редакции п. 1 ст. 1358 ГК РФ прямое указание на способы использования относится только к действиям, поименованным в п. 2 указанной статьи. Прежняя редакция п. 1 признавала в качестве способов использования и действия, поименованные в п. 3 ст. 1358 ГК РФ. Однако указанное обстоятельство, как представляется, не играет особой роли, поскольку имеется общее дозволение на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца любым, не противоречащим закону способом (ст. 1229, п. 1 ст. 1358 ГК РФ). Из отмеченного выше следует, что обобщенной характеристикой содержания позитивных правомочий патентообладателя по использованию изобретения, полезной модели или промышленного образца, а в более широком смысле и преждепользователя по использованию соответствующего решения, по смыслу правил, содержащихся в п. 2 ст. 1358 ГК РФ, являются их действия, представляющие собой акты введения в гражданский оборот материальных носителей (продуктов), в которых реализованы (осуществлены) те либо иные технические решения или решения изделия.
Еще одно значение использования изобретения, полезной модели или промышленного образца законодатель раскрывает в находящихся в системной взаимосвязи положениях п. 2, п. 3 ст. 1354 ГК РФ и п. 3 ст. 1358 ГК РФ. Новая редакция последнего из указанных пунктов в содержательном плане перекликается с прежней его редакцией, уточняя ее и конкретизируя факты, при наступлении которых соответствующее решение признается использованным. Анализ норм, сформулированных в п. 3 ст. 1358 ГК РФ, показывает, что обобщенной характеристикой признания соответствующего решения использованным являются действия, имеющие своим содержанием акты реализации (воплощения) идеальных технических решений либо решений изделия в соответствующие материальные носители.
Таким образом, термин использование изобретения, полезной модели или промышленного образца имеет двоякий смысл или, говоря другими словами, использование указанных объектов допускает две формы реализации.
Использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов в первом значении можно условно назвать хозяйственным или количественным, а во втором значении – техническим или качественным. Очевидно, что использование в техническом смысле всегда должно предшествовать использованию в хозяйственном смысле. Более того, без использования решения в техническом смысле невозможно осуществить действия по применению, продаже, введению в оборот продуктов, воплощающих в себе то или иное решение.
Исключение, видимо, составляют действия, именуемые по смыслу п. 1 ст.1358 ГК РФ изготовлением продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель и изготовлением изделия, в котором использован промышленный образец. Однако такие действия, если они относятся к изготовлению конкретных устройств, способов, веществ или изделий, являющихся объектами тех либо иных охраняемых решений, весьма сложно себе представить, не будучи законодателем, применившим в данном случае далеко не лучшую словесную конструкцию «использованием изобретения считается изготовление продукта (устройства, способа, вещества. – О.Г.), в котором использовано изобретение».
Таким образом, объем использования в зависимости от фактических обстоятельств и существа спорного правоотношения надлежит оценивать или по количественным, или по качественным (сущностным) параметрам. Постановка вопроса об оценке объема использования тождественного решения преждепользователем во всех случаях только по одному из параметров качественному или количественному некорректна [881 - Подробнее о понятии «использование изобретения, полезной модели или промышленного образца» см.: Городов О.А. Право преждепользования и право послепользования: Новый взгляд на старые проблемы // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2014. № 6. С. 6–13.].
Правилами, содержащимися в ст. 1359 ГК РФ, установлено шесть разновидностей действий, не признаваемых нарушениями патентной монополии.
К числу изъятий из сферы патентной монополии относится и правило о праве преждепользования на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1361 ГК РФ).
Еще два случая, связанных с известным ограничением патентной монополии, определены законодателем в ст. 1360 ГК РФ и ст. 1362 ГК РФ. Статья 1360 ГК РФ содержит норму, регламентирующую отношения, складывающиеся в связи с использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца в интересах обороны и безопасности. Согласно указанной статье Правительство РФ имеет право в интересах национальной безопасности разрешать использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия патентообладателя с уведомлением его об этом в кратчайший срок и с выплатой ему соразмерной компенсации.
В ст. 1362 ГК РФ содержатся правила, раскрывающие механизм принудительного лицензирования. Указанный механизм известен законодательству многих стран. Закреплен он и в международных соглашениях, в частности в ст. 4 °Cоглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, предусматривающей принудительное лицензирование в рамках осуществления контроля за антиконкурентной практикой. Согласно указанной статье, каждое государство – участник соглашения может принимать надлежащие меры, чтобы предотвращать или контролировать такую практику, которая может включать, например, исключительные условия по обратной передаче покупателем лицензии технической информации продавцу лицензии, условия, предотвращающие оспаривание юридической силы, и принудительный пакет лицензионных условий, в свете соответствующих законов и правил упомянутого участника.
Использование селекционных достижений. Правовое регулирование отношений, складывающихся в связи с использованием селекционных достижений, осуществлено законодателем, в частности, в ст. 1421 ГК РФ. Согласно п. 3 указанной статьи использованием селекционного достижения считается осуществление с семенами и с племенным материалом селекционного достижения следующих действий:
– производство и воспроизводство;
– доведение до посевных кондиций для последующего размножения;
– предложение к продаже;
– продажа и иные способы введения в гражданский оборот;
– вывоз с территории РФ;
– ввоз на территорию РФ;
– хранение в целях производства и воспроизводства, доведения до посевных кондиций, предложения к продаже, продажи, вывоза с территории РФ и ввоза на указанную территорию.
Случаи свободного использования охраняемых селекционных достижений, т. е. их использования без разрешения патентообладателя и без выплаты ему вознаграждения, предусмотрены нормами ст. 1422 ГК РФ.
В отношении селекционных достижений установлен институт принудительного лицензирования. Существо указанного института раскрывается в ст. 1423 ГК РФ.
Использование топологий интегральных микросхем. Правовое регулирование отношений, складывающихся в связи с использованием топологий интегральных микросхем, осуществлено законодателем, в частности, в ст. 1454 ГК РФ. Согласно п. 2 указанной статьи использованием топологии признаются действия, направленные на извлечение прибыли, в частности:
– воспроизведение топологии в целом или частично путем включения в интегральную микросхему либо иным образом, за исключением воспроизведения только той части топологии, которая не является оригинальной;
– ввоз на территорию РФ, продажа и иное введение в гражданский оборот топологии, или интегральной микросхемы, в которую включена эта топология, или изделия, включающего в себя такую интегральную микросхему.
Приведенный в п. 2 ст. 1454 ГК РФ перечень действий, составляющих содержание права на использование топологии интегральной микросхемы, не является исчерпывающим.
Правообладатели вправе использовать топологию любым, не противоречащим закону способом, разрешать или запрещать такое использование. Одновременно с правообладателем таким же правом на использование наделяется и лицо, независимо создавшее топологию, идентичную другой топологии. При этом законодатель вводит в гражданско-правовой обиход институт самостоятельного исключительного права, что является далеко не лучшей находкой, поскольку ставит под сомнение абсолютный характер исключительного права.
Случаи свободного использования топологий интегральной микросхемы установлены в ст. 1456 ГК РФ.
Использование фирменных наименований. Возможные способы использования фирменного наименования установлены законодателем в ст. 1474 ГК РФ. Согласно указанной статье юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым, не противоречащим закону способом. Среди таких, не противоречащих закону способов называются:
– указание фирменного наименования на вывесках, бланках, в счетах и иной документации;
– указание фирменного наименования в объявлениях и рекламе;
– указание фирменного наименования на товарах или их упаковке;
– указание фирменного наименования в сети Интернет.
В п. 2 ст. 1476 ГК РФ называется еще один возможный способ использования фирменного наименования, заключающийся в том, что фирменное наименование или его отдельные элементы могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке и знаке обслуживания. При этом фирменное наименование, включенное в товарный знак или знак обслуживания, охраняется независимо от охраны этих знаков. Другим юридическим лицам запрещено использование фирменного наименования, включенного в единый государственный реестр юридических лиц.
Согласно п. 3 ст. 1474 ГК РФ не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения,
– если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность,
– если фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.
Использование товарных знаков (знаков обслуживания)
Возможные способы использования товарного знака (знака обслуживания) установлены законодателем в ст. 1484 ГК РФ.
Согласно п. 2 указанной статьи исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:
– на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ;
– при выполнении работ, оказании услуг;
– на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;
– в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;
– в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.
Указанные действия составляют т. н. позитивную сторону исключительного права на товарный знак. При этом выражение «в частности» (в прежнем законодательстве о товарных знаках в качестве указания на открытый перечень случаев нарушения исключительного права на товарный знак использовалось выражение «в том числе») свидетельствует о том, что законодатель, формулируя возможные случаи осуществления исключительного права на товарный знак, делает их перечень открытым. Из этого следует, что любое использование товарного знака без разрешения правообладателя, в том числе включение его в состав фирменного наименования будет являться незаконным.
Третьи лица не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникает вероятность смешения.
Действующим законодательством введено специальное правило, ограничивающее юридическую монополию правообладателя.
Указанное правило сформулировано в ст. 1487 ГК РФ под именем исчерпания исключительного права на товарный знак. Согласно этому правилу не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории РФ непосредственно правообладателем или с его согласия.
Особенности использования общеизвестных товарных знаков и коллективных знаков установлены в частях 4 и 5 § 2 гл. 76 ГК РФ соответственно.
Использование наименований мест происхождения товара
Возможные способы использования наименования места происхождения товара, установлены в ст. 1519 ГК РФ. Согласно п. 2 указанной статьи использованием наименования места происхождения товара считается размещение этого наименования, в частности:
– на товарах, этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ;
– на бланках, счетах, иной документации и в печатных изданиях, связанных с введением товаров в гражданский оборот;
– в предложениях о продаже товаров, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;
– в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.
Закон запрещает использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими соответствующего свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими словами, как «род», «тип», «имитация» и тому подобное, а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара.
Указанное использование законодатель именует незаконным использованием наименования места происхождения товара (п. 3 ст. 1519 ГК РФ). Очевидно, что незаконным будет являться и использование наименования места происхождения товара, способное ввести потребителя в заблуждение относительно товара или изготовителя в связи с наличием товарного знака, имеющего более ранний приоритет. В этом случае предоставление правовой охраны указанному наименованию может быть оспорено и признано недействительным в течение пяти лет с даты публикации сведений о государственной регистрации наименования места происхождения товара в официальном бюллетене.
Использование коммерческих обозначений.
Возможные способы использования коммерческого обозначения установлены законодателем в ст. 1539 ГК РФ [882 - По смыслу действующей редакции поди. 4 п. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции» коммерческое обозначение как средство индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий в случае его незаконного использования исключено из перечня средств индивидуализации незаконное использование которых при продаже, обмене или ином введении в оборот товара является актом недобросовестной конкуренции.]. Согласно п. 1 указанной статьи правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом, в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках и рекламе, на товарах или на упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.
Коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения.
Закон запрещает использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.
Показанные выше действия, связанные с использованием охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и приравниваемых к ним средств индивидуализации для целей их квалификации в качестве актов недобросовестной конкуренции должны не только противоречить правилам законодательства об интеллектуальной собственности, т. е. являться незаконными с точки зрения указанного законодательства, но и быть направленными на получение преимуществ конкурирующих субъектов при осуществлении ими предпринимательской деятельности, т. е. являться незаконными и с точки зрения законодательства о защите конкуренции.
4.2. Приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ и услуг
Общие положения. Недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции работ или услуг представляет собой самостоятельную разновидность актов недобросовестной конкуренции тесно соединенную с недобросовестными действиями, вводящими в заблуждение, а также актами, имеющими своим содержанием введение в оборот товаров с незаконным использованием средств индивидуализации продукции и средств индивидуализации участников гражданского оборота.Действующее законодательство о защите конкуренции весьма лаконично формулирует запрет на осуществление конкурентных действий, связанных с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации, не раскрывая признаков недобросовестности в этих действиях, а лишь намекая на недопустимость антиконкурентной практики в договорных отношениях, предметом которых являются исключительные права на средства индивидуализации (п. 2 ст. 14 ЗоЗК).
Как известно, приобретение исключительных прав на средства индивидуализации может осуществляться различными способами, существо которых зависит от объекта указанных прав или, что одно и то же от вида средства индивидуализации. При этом термин «приобретение исключительных прав» в широком смысле будет означать не только их приобретение посредством отчуждения правообладателем, но и приобретение посредством предоставления соответствующего права на определенный срок. Кроме того, понятие «приобретение» включает в свой объем и приобретение исключительного права вследствие предоставления правовой охраны тому либо иному средству индивидуализации.
Следует отметить, что и ныне действующее законодательство об интеллектуальной собственности предусматривает возможность оспаривания и признания предоставления правовой охраны товарному знаку недействительным, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией (подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГКРФ).
Представляется, что указанное правило, равно как и ранее действовавшая норма, закрепленная в подп. 4 п. 1 ст. 28 Закона о товарных знаках далеко не бесспорны с точки зрения юридической техники и следования облигаторному принципу предоставления правовой охраны товарному знаку, что приводит к неверному, на наш взгляд, их толкованию правоприменительными органами.
Действия, связанные с государственной регистрацией товарного знака осуществляет, во-первых, не правообладатель, а заявитель, т. е. лицо, не наделенное исключительным правом на товарный знак.
Во-вторых, среди юридически значимых действий, связанных с государственной регистрацией товарного знака, осуществляемых не только заявителем, но и федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, нет ни одного действия, которое противоречило бы законодательству РФ, т. е. подпадало бы под признаки формулы недобросовестной конкуренции, закрепленные в подп. 9 ст. 4 ЗоЗК.
В третьих, государственная регистрация товарного знака осуществляется на основании решения федерального органа исполнительной власти, в принятии которого заявитель не участвует, а, следовательно, и не несет ответственности за предоставление правовой охраны заявленному обозначению.
Приобретение исключительного права на товарный знак и знак обслуживания вне рамок предоставления правовой охраны может осуществляться тремя основными способами:
– по договору об отчуждении исключительного права на товарный знак;
– по лицензионному договору о предоставлении права использования товарного знака;
– по договору коммерческой концессии.
По договору об отчуждении исключительного права на товарный знак одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать в полном объеме принадлежащее ей исключительное право на соответствующий товарный знак в отношении всех товаров или в отношении части товаров, для индивидуализации которых он зарегистрирован, другой стороне – приобретателю исключительного права.
Отчуждение исключительного права на товарный знак по договору не допускается, если оно может являться причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя. Принято считать, что отчуждение исключительного права на товарный знак может рассматриваться как вводящее потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя в случаях, когда товарный знак содержит:
– обозначение, представляющее собой государственный герб, флаг или эмблему;
– официальное название государства, эмблему, сокращенное или полное наименование международной межправительственной организации;
– официальное контрольное, гарантийное или пробирное клеймо, печать, награду и другой знак отличия или сходное с ними до степени смешения, которое было включено как неохраняемый элемент на основании согласия соответствующего компетентного органа или его правообладателя, если исключительное право отчуждается лицу, которому такое согласие не предоставлено;
– обозначение, указывающее на место производства или сбыта товара и включенное в товарный знак как неохраняемый элемент, если исключительное право отчуждается лицу, находящемуся в другом географическом объекте;
– обозначение, воспроизводящее официальное наименование и изображение особо ценных объектов культурного наследия народов РФ либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях, фондах, если исключительное право отчуждается лицу, не имеющему согласия собственника;
– обозначение, зарегистрированное в качестве наименования места происхождения товара и включенное в товарный знак как неохраняемый элемент, если исключительное право отчуждается лицу, не являющемуся обладателем свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.
Кроме того, отчуждение исключительного права на товарный знак может рассматриваться как вводящее в заблуждение, когда оно также осуществляется в отношении:
– части товаров, являющихся однородными с товарами, в отношении которых правообладатель сохраняет за собой право на использование товарного знака;
– товарного знака, признанного в установленном порядке общеизвестным;
– товарного знака, воспроизводящего промышленный образец, право на который принадлежит лицу, отчуждающему исключительное право на товарный знак, но сохраняющему право на промышленный образец;
– товарного знака, воспроизводящего фирменное наименование (или его часть), право на которое принадлежит лицу, отчуждающему исключительное право на товарный знак, но сохраняющему за собой право на фирменное наименование.
По лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, в отношении всех или части товаров, для которых зарегистрирован товарный знак. При этом для интересующего нас случая, касающегося приобретения и использования исключительного права на товарный знак, речь должна идти об исключительной лицензии, в рамках которой лицензиату предоставляются права использования товарного знака без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.
Конструируя модель лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака, в том числе и исключительной его разновидности, законодатель не формулирует запрета на передачу исключительного права на использование товарного знака, даже если такая передача может являться причиной введения потребителя в заблуждение. Однако на лицензиата возлагается обязанность по обеспечению соответствия качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром.
При нарушении этой обязанности действия лицензиата можно рассматривать не только как нарушающие условия лицензионного договора, но и как вводящие в заблуждение в отношении качества товара (подп. 2 п. 1 ст. 14 ЗоЗК).
По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) [883 - Определение договора коммерческой концессии, содержащееся в п. 1 ст. 1027 ГК РФ, оставляет желать лучшего, поскольку пользователю передается «право на право».].
Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
К договору коммерческой концессии применяются правила о лицензионном договоре, предусмотренные нормами ГК РФ, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии.
По условиям договора коммерческой концессии на пользователя возлагается обязанность по обеспечению соответствия качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Очевидно, что нарушение указанной обязанности может ввести потребителя в заблуждение в отношении качества производимого пользователем товара и должно рассматриваться как акт недобросовестной конкуренции при наличии прочих его признаков.
Другой обязанностью пользователя, нарушение которой также можно рассматривать в качестве недобросовестного конкурентного действия, выступает его обязанность (обязательство) не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Указанное обязательство сформулировано законодателем как одно из возможных ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии [884 - Об ограничении прав сторон по договору коммерческой концессии см.: Касымов Р.Ш. Вопросы договорной координации экономической деятельности третьим лицом в договоре коммерческой концессии // Конкурентное право. 2014. № 3. С. 26–27.].
За рамками оговоренного способа любая деятельность с использованием комплекса исключительных прав на данной территории будет являться нарушением договорных условий. За пределами договорной территории деятельность пользователя с использованием комплекса исключительных прав также будет являться неправомерной. Как первое из возможных правонарушений, так и второе являются актами недобросовестной конкуренции по смыслу п. 2 ст. 14 ЗоЗК. Разумеется, ни о какой конкурентной борьбе между правообладателем и пользователем в части реализации исключительных прав речь вести нельзя ни с точки зрения непередаваемости пользователю исключительных прав, ни с позиции невозможности существования исключительного права, принадлежащего разным субъектам, на один и тот же объект в данный момент времени на данной территории.
Приобретение исключительного права на наименование места происхождения товара. Приобретение исключительного права на наименование места происхождения товара посредством его отчуждения или предоставления на срок действующим законодательством не допускается (п. 4 ст. 1519 ГК РФ). Исключительное право на наименование места происхождения товара можно приобрести только через процедуру его предоставления и государственной регистрации наименования, а само указанное право в отношении того же наименования места происхождения товара может быть предоставлено любому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же особыми свойствами.
В связи с установлением в РФ юридической модели исключительного права на наименование места происхождения товара, предполагающей множественность независимых правообладателей на одно и то же наименование, конкуренция между ними неизбежна. В рамках указанной модели каждый из правообладателей наделяется юридической монополией на использование наименования места происхождения товара лишь в отношении третьих лиц, но не друг к другу.
При отсутствии ясных критериев оценки конкурирующих между собой правообладателей, каждый из которых по смыслу п. 1 ст. 1519 ГК РФ может использовать наименование места происхождения товара любым не противоречащим закону способом, указанная оценка с точки зрения соблюдения законодательства о защите конкуренции должна осуществляться через призму понятия недобросовестной конкуренции, сформулированного законодателем в подп. 9 ст. 4 ЗоЗК.
Приобретение исключительного права на коммерческое обозначение. Приобретение исключительного права на коммерческое обозначение может осуществляться тремя основными способами:
– по договору продажи предприятия;
– по договору аренды предприятия;
– по договору коммерческой концессии.
По договору продажи предприятия продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс, за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам (п. 1 ст. 559 ГК РФ). При этом исключительные права на средства индивидуализации предприятия, продукции, работ или услуг продавца, в том числе коммерческое обозначение, а также принадлежащие ему на основании лицензионных договоров права использования таких средств индивидуализации переходят к покупателю, если иное не предусмотрено договором.
В процессе совершения сделки по продаже предприятия покупателя весьма сложно заподозрить в недобросовестных действиях, подпадающих под признаки правила, закрепленного в п. 2 ст. 14 ЗоЗК. Что касается продавца, то под признак недобросовестной конкуренции, связанной с использованием исключительного права на коммерческое обозначение подпадают его действия, нарушающие запрет, установленный нормой абз. 2. п. 4 ст. 1539 ГК РФ. Согласно указанной норме, если коммерческое обозначение используется правообладателем для индивидуализации нескольких предприятий, переход к другому лицу исключительного права на коммерческое обозначение в составе одного из предприятий лишает правообладателя права использования этого коммерческого обозначения для индивидуализации остальных его предприятий. Указанный запрет распространяется лишь на случай перехода к другому лицу исключительного права на коммерческое обозначение в составе одного из предприятий. Если исключительное право на коммерческое обозначение предоставлено другому лицу по договору аренды одного из предприятий либо по договору коммерческой концессии правообладатель вправе использовать это коммерческое обозначение для индивидуализации остальных его предприятий. И такое использование не будет являться актом недобросовестной конкуренции.
По договору аренды предприятия в целом как имущественного комплекса, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, арендодатель обязуется предоставить арендатору за плату во временное владение и пользование земельные участки, сооружения, оборудование и другие входящие в состав предприятия основные средства, передать в порядке, на условиях и в пределах, определяемых договором, запасы сырья, топлива, материалов и иные оборотные средства, права пользования землей, водными объектами и другими природными ресурсами, зданиями, сооружениями и оборудованием, иные имущественные права арендодателя, связанные с предприятием, права на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятия, и другие исключительные права, а также уступить ему права требования и перевести на него долги, относящиеся к предприятию.
Из приведенного определения договора аренды предприятия, которое сформулировано в п. 1 ст. 656 ГК РФ, следует, что законодатель вводит в гражданско-правовой обиход не известное законодательству об интеллектуальной собственности средство индивидуализации, именуемое как «обозначение, индивидуализирующее деятельность предприятия». Как известно, по законодательству РФ охраняемыми средствами индивидуализации являются:
– фирменное наименование, индивидуализирующее участника гражданского оборота коммерческую организацию (ст. 1473 ГК РФ);
– товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, индивидуализирующие производимую продукцию (ст. 1477, ст. 1516 ГК РФ);
– коммерческое обозначение, индивидуализирующее торговое, промышленное или другое предприятие (ст. 1538 ГК РФ).
Очевидно, что право на коммерческое обозначение может передаваться в составе арендуемого предприятия по смыслу п. 1 ст. 656 ГК РФ как «другое исключительное право», но не как право, индивидуализирующее деятельность предприятия» [886 - Буквальное следование предписаниям, содержащимся в п. 1 ст. 656 ГК РФ, п. 5 ст. 1539 ГК РФ в их взаимосвязи со ст. 1236 ГК РФ исключает всякую возможность передачи права использования коммерческого обозначения на условиях договора аренды предприятия.].
Такая передача не означает перехода исключительного права на коммерческое обозначение «в аренду». Оно как бы «уступается» на время как некая имущественная ценность, обладающая определенной стоимостью, но только в составе иного имущества, образующего действующее предприятие. Уступки в ее классическом понимании на самом деле не может быть, поскольку она возможна только в рамках относительного, а не абсолютного правоотношения, которое возникает из обладания исключительным правом.
При аренде предприятия, как имущественного комплекса помимо предоставления во временное владение и пользование иного имущества имеет место своего рода предоставление арендатору лицензии, предметом которой выступает право использования коммерческого обозначения. При этом действующее законодательство, регламентирующее арендные отношения не содержит ответа на вопрос о характере такой лицензии. А такой ответ очень важен с точки зрения судьбы права использования коммерческого обозначения.
Если право использования коммерческого обозначения передается в рамках договора аренды предприятия на условиях неисключительной лицензии, то арендодатель сохраняет за собой юридически обеспеченную возможность на передачу права использования того же коммерческого обозначения, например, в составе другого предприятия, предоставляемого на условиях договора аренды.
Если право использования коммерческого обозначения передается в рамках договора аренды предприятия на условиях исключительной лицензии, то у арендодателя отсутствует легальная возможность передачи права использования того же коммерческого обозначения в составе другого предприятия, предоставляемого в аренду.
В то же время современная модель лицензионных соглашений (ст. 1236 ГК РФ), предусматривающая предоставление лицензиату исключительной лицензии не исключительного права на средство индивидуализации, а права его использования позволяет арендодателю предприятия самому использовать коммерческое обозначение для индивидуализации предприятий, не переданных в аренду, т. е. в данном случае правило абз. 2 п. 4 ст. 1539 применению не подлежит.
Указанные обстоятельства следует учитывать при квалификации действий арендодателя и арендатора на их соответствие правилу п. 2 ст. 1539, согласно которому не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия.
Еще одним обстоятельством, способным ввести в заблуждение относительно использования коммерческого обозначения является факт прекращения исключительного права на него по основанию неиспользования коммерческого обозначения правообладателем непрерывно в течение года (п. 2 ст. 1540 ГК РФ).
Неиспользование коммерческого обозначения правообладателем непрерывно в течение года будет являться основанием прекращения права использования коммерческого обозначения, переданного на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия. Этот вывод опирается на отсутствие в законе нормы, устанавливающей признаки использования исключительного права на коммерческое обозначение не только правообладателем, но и лицом, которому право использования предоставлено, например, на условиях договора аренды предприятия.
Приобретение исключительного права на фирменное наименование
Приобретение исключительного права на фирменное наименование путем его отчуждения правообладателем или посредством предоставления другому лицу права использования фирменного наименования действующим российским законодательством запрещено (п. 2 ст. 1474 ГК РФ).
Право на фирменное наименование исключено и из состава элементов, образующих предприятие как имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ). Поэтому любые сделки, связанные с отчуждением предприятия (ст. 559 ГК РФ), предоставлением предприятия во временное владение и пользование (ст. 656 ГК РФ) и предусматривающие передачу исключительного права на фирменное наименование будут являться незаконными.
Исключительное право на фирменное наименование приобретается посредством включения последнего в единый государственный реестр юридических лиц. При этом такое включение происходит благодаря действиям учредителя или учредителей юридического лица, а не самим юридическим лицом, на которое ложатся последствия недобросовестного приобретения исключительного права на фирменное наименование.
Заключение
1. Правовую основу координации экономической деятельности всегда составляет частноправовая координация и субординация. Частноправовая координация не является основанием для опосредования частноправовой модели управления. Частноправовая координация может отражать лишь разнообразные формы прямого сотрудничества, возникающие между хозяйствующими субъектами в процессе осуществления ими рыночного взаимодействия.2. Основу любого частноправового управления составляет процесс субординации, представляющий собой способ регулирующего воздействия властного субъекта над подчиненным. Субординация как метод правового воздействия присуща праву в целом вне зависимости от вида отношений, в котором она используется (частноправового или публично-правового).
3. По субъектам воздействия способы координации экономической деятельности подразделяются на: 1) прямую (непосредственную) координацию; 2) косвенную (опосредованную) координацию. Прямая координация экономической деятельности осуществляется самими хозяйствующими субъектами без привлечения третьих лиц. В этом случае основу правового воздействия составляет метод координации, в котором властные полномочия отсутствуют, и доминирует принцип свободы договора. Потенциально опасными для состояния конкуренции формами прямой координации экономической деятельности являются картельные соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов. Косвенная координация экономической деятельности осуществляется третьим лицом. При этом властные полномочия присутствуют, и доминирует принцип надлежащего исполнения. Основными примерами косвенной координации экономической деятельности служат контроль внутри группы лиц, корпоративный договор, договор коммерческого агентирования, дистрибьюторский контракт.
4. В случаях, когда координация экономической деятельности осуществляется физическим лицом, вся полнота ответственности должна возлагаться на хозяйствующих субъектов-конкурентов, выступавших в роли координируемых лиц. Им должно вменяться совершение согласованных действий и налагаться административная ответственность в соответствии с ч. 1 ст. 14.32 ГК РФ. Деятельность физических лиц, влекущая неблагоприятные последствия для состояния конкуренции, de lege ferenda должна ограничиваться созданием особого режима предостережения физического лица о совершаемом им нарушении антимонопольного законодательства, дополненного правовым механизмом запрета на осуществление деятельности на определенных товарных рынках в случае неоднократного совершения физическим лицом одного и того же нарушения.
5. Субординация как способ правового воздействия реализуется на основании элементов, составляющих стандартный состав механизма правового регулирования, включающий в себя: 1) нормы права или условия индивидуального регулятора (договора, соглашения); 2) правосубъектность; 3) юридические факты; 4) управленческое правоотношение; 5) акты реализации прав (управленческие указания и их исполнение); 6) меры принудительного воздействия на нарушителя (дисциплинарные или организационные).
6. Объектом координации экономической деятельности является не собственно экономическая деятельность координируемых хозяйственных субъектов, а выстраивание системы отношений различных субъектов под руководством координатора, то есть организация иерархического взаимодействия различных элементов структуры системы координации экономической деятельности.
7. Критерии систематизации правовых форм, опосредующих процессы рыночной координации экономической деятельности, определяются исходя из вида отношений, подлежащих регулированию путем координации экономической деятельности. Могут быть выделены экономические и правовые критерии систематизации координации экономической деятельности. По экономическим критериям координация экономической деятельности подразделяется на горизонтальную и вертикальную. Практическая значимость данной классификации заключается в том, что все горизонтальные модели координации экономической деятельности потенциально опасны для состояния конкурентной среды.
8. Основными правовыми формами координации экономической деятельности, составляющими потенциальный вред конкуренции, являются: 1) картели, 2) согласованные действия, 3) сделки по экономической концентрации, 4) отдельные виды корпоративных сделок, трансформирующих составы групп лиц с внутренним контролем.
9. По правовым критериям координация экономической деятельности подразделяется на договорную и корпоративную. Аргументирован вывод, что правовой основой всех правовых форм координации экономической деятельности является гражданско-правовой договор. В этой связи обоснована необходимость точной правовой регламентации и законодательной легитимации ограничений принципа свободы договора в отношении сделок, правовые последствия которых могут нанести ущерб конкуренции.
10. Выявлена особая разновидность координации экономической деятельности, при которой данную деятельность осуществляет лицо, непосредственно не являющееся участником рынка, на территории которого осуществляется данная координация. По этому критерию предлагается выделять внутрирыночную координацию экономической деятельности (осуществляемую только теми лицами, которые входят в структуру данного рынка вне зависимости от его уровня) и надрыночную координацию экономической деятельности (осуществляемую лицами, не являющимися участниками рынка, на котором согласовываются действия).
11. Окончательная модель координации экономической деятельности определяется на основании комбинирования экономических и правовых критериев. Таким образом, в хозяйственном обороте могут существовать шесть комплексных моделей координации экономической деятельности: 1) внутрирыночная договорно-горизонтальная координация экономической деятельности; 2) внутрирыночная договорно-вертикальная координация экономической деятельности; 3) надрыночная договорная координация экономической деятельности; 4) внутрирыночная корпоративно-горизонтальная координация экономической деятельности; 5) внутрирыночная корпоративновертикальная координация экономической деятельности; 6) надрыночная корпоративная координация экономической деятельности.
12. Внутрирыночная договорно-горизонтальная координация экономической деятельности осуществляется на основании следующих договорных конструкций: 1) договоры о совместной деятельности; 2) договоры простого товарищества и построенные на их основе иные договорные конструкции (например, инвестиционное товарищество); 3) хартии хозяйствующих субъектов-конкурентов (например, содержащие кодексы деловой этики, собрания лучших практик и обыкновений); 4) иные формы договорного саморегулирования между субъектами-конкурентами, не нарушающие требований ст. 11 ЗоЗК.
13. Внутрирыночная договорно-вертикальная координация экономической деятельности может быть представлена в обороте договорными конструкциями между поставщиками и покупателями (например, в договорах дистрибьюции, поставки или франшизы).
14. Надрыночная договорная координация экономической деятельности осуществляется координаторами, не являющимися участниками рынка товаров, на котором она производится. Она опосредуется договорными конструкциями агентирования, поручительства, а также может быть реализована путем заключения соглашений о совместной деятельности, дозволенными ч. 1.1. ст. 13 ЗоЗК, договоров об оказании услуг по проведению организованных торгов.
15. Внутрирыночная корпоративно-горизонтальная координация экономической деятельности практически может быть реализована в результате вхождения хозяйствующих субъектов-конкурентов в состав одной группы лиц, когда один из хозяйствующих субъектов приобретает признаки контроля, установленные ч. 8 ст. 11 ЗоЗК в отношении своих конкурентов, осуществляющих аналогичную с ним деятельность на одном и том же рынке товаров.
16. Внутрирыночная корпоративно-вертикальная координация экономической деятельности также может быть реализована в составе группы лиц, в котором контролирующее лицо является участником того же рынка товаров, но осуществляет хозяйственную деятельность на отличном от координируемых хозяйствующих субъектов уровне канала товарораспределения. Кроме того, эта модель координации экономической деятельности может быть реализована в структуре вертикально-интегрированного холдинга.
17. Надрыночная корпоративная координация экономической деятельности в большинстве случаев осуществляется некоммерческими корпорациями, представляющими общие интересы хозяйствующих субъектов. К числу таких корпораций относятся, в частности саморегулируемые организации, ассоциации и союзы, объединяющие хозяйствующих субъектов одного уровня рынка (например, торговые сети или сельскохозяйственные производители), уставной целью которых в соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 121 ГК РФ может, в том числе, являться и координация их предпринимательской деятельности, представление и защита общих имущественных интересов.
18. Доказано, что вне зависимости от окончательной модели координации экономической деятельности ее неправомерный характер должен определяться исходя из тех правовых последствий, которые возникли в результате совершения конкретной сделки, устанавливавшей правовую модель координации экономической деятельности. Правовая ответственность за координацию экономической деятельности возникает не в связи с фактом совершения указанной сделки, а в связи с неправомерной реализацией властных правомочий управления, установленных условиями этой сделки.
19. При широком понимании координации экономической деятельности, как процесса целенаправленного воздействия на деятельность координируемых хозяйствующих субъектов, она не является правонарушением в смысле законодательства о защите конкуренции. Публичные субъекты при данном подходе являются субъектами координации экономической деятельности, поскольку субъектный критерий используется только для целей антимонопольного законодательства и не выступает дифференцирующим критерием координации экономической деятельности в целом. Публичные субъекты оказывают как позитивное, так и негативное влияние на действия хозяйствующих субъектов и, в целом, на конкуренцию и состояние экономики. Негативное воздействие может быть результатом антиконкурентных соглашений и иных антиконкурентных действий публичных субъектов, однако в соответствии с Законом о защите конкуренции последние не могут быть признаны координаторами экономической деятельности.
20. Через понятие «аффилированность» законодатель пытается описать потенциально конфликтогенную связь двух и более субъектов, которая может повлиять на отношения одного из субъектов такой «связанности» с третьими лицами, с которыми, в свою очередь, связан другой субъект «связанности», на права и обязанности таких третьих лиц. Институт аффилированности в нынешнем его виде нуждается в реформировании.
21. Горизонтальная договорная интеграция характеризуется двойственностью, которая выражается в том, что, с одной стороны, механизмам координации экономической деятельности присущ «самоограничительный» характер, являющийся следствием того, например, что использование рыночной власти в одном из звеньев цепочки «производитель-перепродавец» снижает спрос на смежных стадиях, вследствие чего у участников «вертикальных» соглашений имеются стимулы к предотвращению использования рыночной власти контрагентами, с другой, – такой «самоограничительный» характер не стоит переоценивать, ведь если компании не имеют рыночной власти, они могут увеличить свою прибыль только оптимизируя процессы производства и распределения товара при помощи или без вертикальных ограничений.
22. Потенциал «самоограничения» в «горизонтальных» соглашениях существенно ниже, чем в «вертикальных». С этим обстоятельством связано признание противоправности соглашений, заключаемых с целью концентрации капитала и координации производства вне зависимости от установления какой-либо определенной формы. Горизонтальные соглашения включают в себя: 1) формализованные соглашения, достигнутые в письменном виде путем составления одного или нескольких документов (договоров); 2) соглашения, носящие неформальный характер и достигнутые путем устных договоренностей (например, на форумах и совещаниях), – имеющие негативный эффект для конкуренции и запрещаемые, как правило, per se.
23. Противоправный эффект от горизонтальных соглашений, как правило, не связывается с соглашениями о координации экономической деятельности, нацеленными на: обмен статистическими данными; стандартизацию продукции; обмен информацией относительно кредитной политики; унификацию используемой в торговле терминологии; сотрудничество в сфере НИОКР; установление размера и формы упаковочных материалов и т. п. Равным образом их проконкурентный эффект презюмируется в содержании Кодексов и Хартий, направленных на искоренение нерыночных неконкурентных механизмов и моделей поведения, посредством которых предприниматели (ретейлеры и др.) стремятся подменить риски практической кооперации.
24. Действующее антимонопольное законодательство запрещает участникам коммерческого оборота осуществлять координацию экономической деятельности, если такая координация приводит к любому из последствий, указанных в ч. 1–3 ст. 11 ЗоЗК, которые не могут быть признаны допустимыми по смыслу правил, закрепленных в ст. 12 и ст. 13 указанного закона. Анализ проведенных в данном параграфе договорных форм показывает, что российское антимонопольное законодательство допускает координацию деятельности только в рамках договора коммерческой концессии.
25. Российское гражданское законодательство в отличие от правил, предусмотренных Принципами европейского частного права, не допускает в рамках договора коммерческой концессии использование фирменного наименования правообладателя.
26. Несмотря на весьма широкое распространение в практике взаимодействия между иностранными производителями товара и его импортерами дистрибьюторский договор не получил законодательной регламентации в России. В отсутствие национального механизма регламентации отношений между производителями товара и его импортерами стороны на практике руководствуются Типовым дистрибьюторским контрактом Международной Торговой Палаты, который содержит единообразные правила заключения дистрибьюторских договоров. При этом следует иметь в виду то обстоятельство, что Типовой дистрибьюторский контракт в принципе предназначен только для международных соглашений, когда дистрибьюторы выступают в роли покупателей – оптовых торговцев и импортеров, которые организуют размещение товаров в той стране, за которую они несут ответственность.
27. Законодательство РФ о защите конкуренции запрещает действия, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов. Общие и специальные антимонопольные требования и запреты закреплены в ст. 17 ЗоЗК и распространяются практически на все виды торгов, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг и т. п., в зависимости от специфики правового статуса субъектов торгов или сферы регулирования. Нарушение этих положений является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными. Координация деятельности на торгах является одним из частных случаев координации экономической деятельности, ограничивающей конкуренцию. Обеспечение прозрачных и недискриминационных условий участия в торгах является одной из ключевых целей антимонопольного регулирования вообще и деятельности судов и регулятора – ФАС России, в частности.
28. Право «участия» – это абсолютное неимущественное право, содержание которого определяется имущественным эквивалентом участия лица в собственности корпорации, выраженным в абсолютных значениях (в процентах, долях, паях) и объемом властных компетенций участника в отношении управления делами корпорации, соответствующим размеру этого эквивалента. Право «участия» определяет процент доли властных компетенций участника в его праве «управления» по отношению к корпорации. Право «членства» – это абсолютное неимущественное право, содержание которого определяет организационный эквивалент участия лица в управлении корпорацией. Право «членства» определяет принадлежность члена к управлению корпорацией. Право «управления» – это относительное обязательственное право в субординационном организационном отношении по управлению корпорацией, основанное на реализации объема властных компетенций, предусмотренных содержанием норм права, а также права «участия» или права «членства».
29. Власть саморегулируемой организации в отношении своих членов составляет основу координации их экономической деятельности, но она имеет сугубо частноправовой характер, основанный на властных компетенциях саморегулируемой организации во внешнем корпоративном управлении. Компетенции саморегулируемой организации, вне зависимости от того является саморегулирование добровольным или обязательным, всегда основаны не на публичных властных компетенциях, а на частных властных компетенциях, не установленных государством в виде позитивных прав, а возникающих в процессе исполнения обязанными субъектами предписанных законом юридических обязываний.
30. В структуре саморегулируемой организации складывается два вида корпоративного управления: 1) внутреннее корпоративное управление, представляющее собой управление внутри юридического лица, основанное на распределении властных компетенций между различными органами управления юридического лица, установленном уставными документами корпорации; 2) внешнее корпоративное управление, содержание которого составляет система властного подчинения членов корпорации управленческим воздействиям со стороны саморегулируемой организации.
31. Содержанием координации экономической деятельности саморегулируемой организацией является разработка и установление стандартов и правил предпринимательской или профессиональной деятельности в отношении ее членов, осуществление контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил, а также применение к их нарушителям мер дисциплинарного и организационного воздействия. Координацией экономической деятельности не охватывается только хозяйственная деятельность саморегулируемой организации, которая не относится к компетенции общего собрания членов саморегулируемой организации и ее постоянно действующего коллегиального органа управления, а также ее специализированных органов.
32. Обязательное саморегулирование следует расценивать как сугубо частноправовой институт, содержащий в себе особые частноправовые элементы управления, базирующиеся на наличии у саморегулируемой организации организационно субординационных правомочий, позволяющих реализовывать механизмы частноправовой власти саморегулируемой организации в отношении ее членов. Обязательное саморегулирование – это проявление ограничения свободы экономической деятельности, а не свободная автономная от государства деятельность частноправовых субъектов.
33. Саморегулируемая организация в момент своего создания приобретает не статус публично-правового субъекта, а правовой статус некоммерческой корпорации со специальной правосубъектностью. Целью деятельности саморегулируемой организации является исполнение обязываний, установленных в отношении нее государством, которые могут отличаться определенной спецификой в зависимости от вида предпринимательской и профессиональной деятельности, осуществляемой ее членами. Существом целевой деятельности саморегулируемой организации как разновидности ассоциации (союза), действующей согласно ст. 123.8 ГК РФ, является координация экономической деятельности ее членов. Деятельность саморегулируемой организации направлена не во внешний гражданский оборот, а, в первую очередь, на деятельность ее членов.
34. «Группа лиц» в гражданском обороте предстает не просто в качестве совокупности автономных друг от друга субъектов, а в виде их структурного объединения, связывающего членов группы единством цели хозяйственной деятельности, целостностью интересов и стремлением к достижению конечного результата их деятельности на рынке, приводящего к эффекту, удовлетворяющему интересы каждого отдельного лица в группе. Группа лиц как квазикорпоративная структура потому и воспринимается антимонопольным органом в качестве «единого экономического субъекта», что она посредством совместной деятельности своих участников оказывает существенное влияние на состояние конкурентной среды на рынках товаров и услуг. Современные организационно-правовые модели экономической деятельности далеко не всегда ограничиваются формами, в которых создаются юридические лица, а возможно участие в обороте в виде сложных составных образований юридических лиц, объединенных единством экономической цели или иных интересов, основу которой составляет сложных формы корпоративного управления различного содержания.
35. Подчиненность одних членов группы другим осуществляется на основании двух видов власти: 1) корпоративной власти, базирующейся на отношениях, легитимированных нормами корпоративного законодательства: а) участия, основанных на имущественном компоненте (акции, доли) и находящих свое выражение в возможности установления контроля через формирование органов управления корпорацией в форме общего собрания акционеров и совета директоров, и б) управления юридическим лицом в виде установления контроля над деятельностью единоличного или коллегиального исполнительного органа корпорации, а также контроля над формированием состава правления в хозяйственном обществе; 2) экономической власти, основу которой составляет структура экономических (хозяйственных) связей, определяющая положение экономической зависимости одного или нескольких участников группы от другого.
36. Потребностям предпринимательского оборота в России в большей степени будет соответствовать нормативно-юридический подход к определению критериев группы лиц, основанный на признаках установления корпоративной власти (контроля) одного независимого юридического лица над другим. Поэтому необходимо исходить из того, что категория «группа лиц», составляя элемент системы конкурентного законодательства, базируется на корпоративно-правовых критериях, определяющих содержание корпоративной субординации, составляющей ядро отношений между членами группы лиц.
37. Основанием для установления отношений субординации, на которых базируется организационная модель управления в группе лиц, могут служить только корпоративные отношения между членами группы. Такая субординация как элемент предмета гражданского права должна именоваться «корпоративной субординацией», которую отличает от «административной субординации» объект правоотношения, в качестве которого выступают отношения участия и управления в корпоративных организациях в отличие от отношений «власть-подчинение», составляющих предмет административного права. Содержание корпоративной субординации, в конечном счете, определяется содержанием корпоративного управления, основу которого составляет признак наличия внутригруппового контроля. Корпоративная субординация в отсутствие контроля становится невозможной. Категория «группа лиц», имеющая функциональное назначение для применения в рамках конкурентного права, по своей правовой природе является сугубо корпоративно-правовой категорией.
38. Несмотря на то, что критерии контроля и группообразования практически совпадают, группообразующее лицо далеко не всегда является лицом, контролирующим деятельность группы лиц. Эта особенность связана с тем, что большинство базовых критериев ч. 1 ст. 9 ЗоЗК имеют корпоративное содержание, в основе которого находится правовой механизм (способ) управления, представляющий собой совокупность процессов осуществления прав корпоративного содержания. Контролирующее влияние лиц внутри группы определяется не центром группообразования, а центром контроля, в руках которого находятся корпоративные правомочия управления.
39. Российское законодательство о защите конкуренции запрещает координацию экономической деятельности, ограничивающую конкуренцию. Квалификация наличия или отсутствия нарушений при координации экономической деятельности осуществляется регулятором и судами на основании ч. 1–3 ст. 11 ЗоЗК, где закрепляются восемь критериев, разделенных нами на три группы («антикартельные», «вертикальные» и «инфраструктурные»). Эти критерии устанавливают определенные юридические факты и характеризуют различные аспекты антиконкурентных действий субъектов экономической деятельности (количественные или качественные И Т.П.).
40. Под антимонопольный запрет подпадает антиконкурентная координация экономической деятельности, которая является нарушением законодательства о защите конкуренции, видом монополистической деятельности. Запрещая общий тип противоправного поведения, приводящий к антиконкурентным последствиям, закон не содержит перечня запрещенных видов антиконкурентной координации. Разграничение запретов на антиконкурентную координацию и запретов на заключение антиконкурентных соглашений и согласованных действий является весьма важным для квалификации данных правонарушений.
41. Антиконкурентная координация экономической деятельности является самостоятельным видом монополистической деятельности, квалифицируемым в качестве нарушения антимонопольного законодательства и влекущим правовые последствия путем применения различных видов юридической ответственности.
42. Основное отличие между правовыми последствиями заключения дистрибьюторского соглашения и договора коммерческой концессии, создающих неблагоприятные последствия для состояния конкурентной среды, заключается в том, что в последнем случае у антимонопольного органа или у заинтересованного лица появляется дополнительный альтернативный способ защиты прав в виде возможности применения последствий недействительности сделки.
43. Несмотря на то что группа лиц – это «единый» хозяйствующий субъект, доля его присутствия на рынке должна определяться в каждом конкретном случае и на каждом конкретном рынке индивидуально. Поэтому допустимость дистрибьюторского соглашения, совершенного лицом, входящим в группу лиц, всегда должна определяться на основе обязательного проведения анализа конкретного рынка товара, на котором заключено дистрибьюторское соглашение.
44. Отношения дистрибьюции и агентирования – это совершенно различные, а в некоторых случаях просто исключающие друг друга, отношения. Поэтому представляется неправомерным применять по аналогии закона правила об агентировании к отношениям дистрибьюции, даже несмотря на то что деятельность дистрибьютора имеет много схожих черт с деятельностью агента. Нельзя игнорировать сущностное отличие дистрибьюции от агентирования: при дистрибьюции товар 1) отчуждается и переходит в собственность перепродавца, и 2) перепродажа товара осуществляется всегда за счет дистрибьютора; а при агентировании 1) товар по общему правилу остается в собственности производителя, и 2) продажа (а не перепродажа как при дистрибьюции) всегда осуществляется за счет принципала (производителя).
45. Деятельность поставщика по авторизации дистрибьюторов при селективной дистрибьюции практически аналогична деятельности саморегулируемой организации по приему в свой состав новых членов и выдаче им «допуска к профессии» при обязательном саморегулировании. Отличие заключается, прежде всего, в основании такой координации: при саморегулировании координация имеет в основании корпоративную власть саморегулируемой организации, а при селективной дистрибьюции – частноправовую власть поставщика, имеющую контрактную основу и базирующуюся на особенностях его экономического положения, которые определяются в первую очередь спецификой производимого им товара, обладающего свойствами, определяющими повышенный спрос на него или связанными с необходимостью обеспечения его продажи определенными сервисными услугами.
46. Представляется перспективным использование в качестве вспомогательного средства защиты от антимонопольного нарушения гражданско-правового способа защиты не в виде установления факта злоупотребления доминирующим положением, которое является лишь частным случаем злоупотребления правом, а прямого применения самого принципа запрета злоупотребления правом, который в качестве общего правила презюмирует добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий (п. 5 ст. 10 ГК РФ). Такой подход приобрел актуальность в связи с тем, что обновленный вариант Гражданского кодекса РФ существенно изменил правовое регулирование последствий злоупотребления правом. Используя норму ст. 10 ГК РФ, теперь можно не только отказать неисправному поставщику в судебной защите (п. 2 ст. 10 ГК РФ), но также и возместить убытки потерпевшему лицу (например, упущенную выгоду неавторизованному дистрибьютору) на основании п. 4 ст. 10 ГК РФ.
47. На практике поставщик и его дистрибьюторы зачастую могут конкурировать между собой на одном и том же уровне товарного рынка, на котором дистрибьютор приобретает товар с целью его последующей перепродажи. Такие продажи могут быть охарактеризованы как «конкурирующие продажи». В случае конкурирующих продаж поставщиком конечным потребителям формируются условия для возможности применения норм ч. 1, 2 и 4 ст. 11 ЗоЗК. Если же дистрибьютор еще и выпускает взаимозаменяемые товары, то такое соглашение должно рассматриваться только в качестве картеля (ч. 1 ст. 11 ЗоЗК), поскольку в нем уже отсутствуют признаки «вертикальности», так как конкуренция между поставщиком и дистрибьютором осуществляется не на уровне продаж, а уже на уровне производства товара.
48. Антиконкурентная практика в контексте координации экономической деятельности имеет значение главным образом для лицензионных соглашений и соглашений, предметом которых является право использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав (коммерческая концессия). Указанная практика касается, в частности ограничений прав сторон, противоречащих антимонопольному законодательству.
49. По смыслу правила, сформулированного в подп. 4 ч. 1 ст. 14 ЗоЗК законодатель ошибочно рассматривает в качестве акта недобросовестной конкуренции введение в оборот товаров с законным использованием в них охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, но при незаконном использовании последних в процессе такого введения.
50. Российский законодатель вводит в гражданско-правовой обиход (п. 1 ст. 656 ГК РФ) не известное ни национальному, ни международному праву интеллектуальной собственности средство индивидуализации, именуемое как «обозначение, индивидуализирующее деятельность предприятия».
Об авторах монографии
1. Беликова Ксения Михайловна – доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и трудового права юридического факультета Российского университета дружбы народов, доцент. Сфера научных интересов и исследований вопросы сравнительного частного права, конституционного права, экономики права. Член Научного совета Национального комитета по исследованию БРИКС и BRICS Think Tank Council; Club latinoamericano de competencia и Mediterranean competition council, эксперт журнала «Конкуренция и право». Автор (соавтор) монографий: «Право стран Латинской Америки: Кодификация материального и процессуального гражданского права» (2013), «Правовое регулирование торгового оборота и кодификация частного права в странах Латинской Америки» (2010); научных изданий: «Развитие научной мысли в персоналиях: Политикоправовой аспект» (Саарбрюккин, Германия), 2011); «Экономика права: история, современность и перспективы» (Саарбрюккин, Германия), 2011); «Правовая охрана конкурентной среды в странах МЕРКОСУР: Гражданско-правовые аспекты» (Саарбрюккин, Германия), 2011); «Конституции государств Азии» (2010), «Сравнительное право. Частноправовое регулирование имущественного оборота в разносистемных правопорядках» (М., 2009), «Основные институты гражданского права зарубежных стран» (2009), «Конституции государств Америки» (2006); учебника «Основы европейского интеграционного права» (2013) и учебных пособий (в т. ч. с грифом Минобрнауки) «Правовое обеспечение профессиональной деятельности» (2011, 2012, 2013) и «Гражданское и торговое право Европейского Союза (основные институты)» (2010, 2011); автор многочисленных статей в иностранных (“Boletin Latinoamericano de Competencia”) и российских журналах.2. Габов Андрей Владимирович – заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, заведующий отделом гражданского законодательства и процесса, доктор юридических наук. Сфера научных интересов и исследований: правовое регулирование рынка ценных бумаг, сделок, в которых присутствует конфликт интересов (сделки с заинтересованностью, крупные сделки и проч.), вексельное обращение, правовое регулирование корпоративных отношений. В настоящее время является членом Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, заместителем председателя Экспертного совета Высшей аттестационной комиссии при Министерстве образования и науки Российской Федерации; членом Научно-консультативного совета при Верховном Суде Российской Федерации. Имеет большое число публикаций по проблемам правового регулирования рынка ценных бумаг, корпоративного управления, создания, реорганизации и ликвидации юридических лиц, противодействия коррупции и по ряду иных вопросов, в том числе монографии: «Очерки по теории вексельного права» (2000), «Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: Проблемы правового регулирования» (2005), «Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью в российском законодательстве» (2010), «Ликвидация юридических лиц. История развития института в российском праве, современные проблемы и перспективы» (2011), «Ценные бумаги: Вопросы теории и правового регулирования рынка» (2011), «Теория и практика реорганизации (правовой аспект)» (2014). Член редакционного совета журнала «Гражданское право».
3. Гаврилов Денис Александрович – кандидат юридических наук, советник Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», государственный советник Российской Федерации 3 класса, старший преподаватель кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), член Некоммерческого партнерства «Содействие развитию конкуренции». Является автором многочисленных научно-практических статей по различным аспектам конкурентного права, опубликованных, в том числе в зарубежных изданиях, монографии на тему «Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты промышленной собственности» (2014 год), соавтором учебников: «Конкурентное право» (под редакцией С.А. Пузыревского, 2014 год), «Конкурентное право России» (под редакцией И.Ю. Артемьева, 2014 год).
4. Городов Олег Александрович – доктор юридических наук, профессор кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета. Сфера научных интересов и исследований: право интеллектуальной собственности, энергетическое право, информационное право, жилищное право. Является членом Ученого совета юридического факультета СПбГУ член Диссертационного совета Д 212.232.04, созданного на базе Санкт-Петербургского государственного университета, член научно-консультативного совета при федеральном Суде по интеллектуальным правам, член редакционной коллегии журнала «Известия высших учебных заведений. Правоведение», член редакционных советов журналов «Конкурентное право», «Гражданское право», член редколлегии журнала «Право интеллектуальной собственности», Иностранный член редакционного совета польского журнала «Przeglad ustawodawstwa gospodarczego». Руководитель магистерской программы по энергетическому праву и Летней школы преподавателей коммерческого права при юридическом факультете СПбГУ Автор свыше 170 научных и учебно-методических работ, в том числе 10 монографий и 5 авторских учебников, опубликованных в ведущих российских и зарубежных издательствах. В том числе: «Интеллектуальная собственность: Правовые аспекты коммерческого использования» (1999); «Право на средства индивидуализации» (2006); «Недобросовестная конкуренция: Теория и правоприменительная практика» монография (2008); «Правовая охрана и использование единых технологий, созданных за счет или с привлечением бюджетных средств» монография (2010); «Правовое обеспечение инновационной деятельности» монография (2012); «Информационное право: Учебник» (2007, 2009, 2014); «Договоры в сфере электроэнергетики (научно-практическое пособие») (2007, 2010); «Право промышленной собственности: Учебник» (2011); «Введение в энергетическое право: Учебное пособие» (2012). Принимал участие в работе свыше 30 научно-практических межвузовских, всероссийских и международных конференций в России и за рубежом.
5. Егорова Мария Александровна – доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М.М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, ученый секретарь юридического факультета им. М.М. Сперанского. Сфера научных интересов и исследований: проблемы заключения, изменения и расторжения договоров, исполнение и прекращение договорных обязательств, коммерческие договорные обязательства, государственное регулирование торговой деятельности, проблемы антимонопольного регулирования. Член Российской академии юридических наук (РАЮН), заместитель главного редактора журнала «Юрист», заместитель главного редактора журнала «Гражданское право», член редакционных советов журналов «Конкурентное право», «ДНК Права», член редакционной коллегии журнала «Новая правовая мысль». Является ученым секретарем диссертационного совета Д 504.001.03, созданного на базе Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. Автор свыше 170 научных и учебно-методических работ по гражданскому праву, более 100 научных и научно-практических статей, 5 монографий, авторского учебника и 4 учебных пособий по проблемам договорного и коммерческого права. В том числе: «Односторонний отказ от исполнения договора: Проблемы теории и практики: Монография» (2005); «Односторонний отказ от исполнения гражданско-правового договора: Монография (2008, 2-е изд. перераб. и доп. 2010); «Гражданско-правовые договоры (общие положения): Учебное пособие» (2008); «Проблемы совершенствования положений законодательства об изменении и расторжении гражданско-правовых договоров: Монография (2010); «Коммерческие договоры: Учебное пособие» (2011); «Актуальные проблемы коммерческого права: Учебное пособие» (2011); «Правовой режим зачета в гражданско-правовых обязательствах: Монография» (2012); «Комментарий к Федеральному закону от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ “Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации” (постатейный)» (2012); «Коммерческое право» учебник для вузов (2013); «Прекращение обязательств: Опыт системного исследования правового института: Монография» (2014); «Общие положения о гражданско-правовом договоре в схемах: Учебное пособие» (2015), приняла участие в работе свыше 60 научно-практических межвузовских, всероссийских и международных конференций в России и за рубежом. Награждена почётной грамотой ассоциации юристов России.
6. Кабанова Ирина Евгеньевна – научный сотрудник Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина, кандидат юридических наук. Сфера научных интересов и исследований: гражданско-правовая ответственность публично-правовых образований, публично-правовые субъекты конкурентных правоотношений. Член Российской академии юридических наук (РАЮН), член редакционной коллегии журнала «Юрист», член редакционного совета журнала «ДНК Права». Автор ряда монографических исследований и свыше 50 публикаций по гражданскому праву в ведущих юридических изданиях и сборниках научных работ. В том числе: монографии «Правовое регулирование лизинга недвижимости» (под общ. ред. М.А. Егоровой) (2013); «Ответственность в системе государственной власти и местного самоуправления и противодействие коррупции» (под ред. докт. юрид. наук, проф. Е.С. Шугриной) (2013).
7. Могилевский Станислав Дмитриевич – декан юридического факультета им. М.М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, заведующий кафедрой предпринимательского и корпоративного права, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ. Сфера научных интересов и исследований: исследования фундаментальных проблем, связанных с сущностью и правовым статусом юридического лица, органами юридического лица, организационно-правовыми формами коммерческих организаций и их органов. В течение 2000–2003 годов являлся членом Экспертного консультационного совета при Комиссии Правительства РФ по законотворческой деятельности; с 2003 и по 2009 год являлся членом Консультационного совета при Председателе Государственной Думы Российской Федерации Федерального обрания Российской Федерации. В 2005–2014 гг. являлся членом Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде РФ. С 2014 года – член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ. Проводил консультационные работы по заказам более 100 коммерческих организаций. Является Председателем диссертационного совета Д 504.001.03, созданного на базе Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, главный редактор журнала «Гражданское право», член редакционных советов журналов «Юрист» и «Энергетическое право», проводит семинары по корпоративному праву для практикующих юристов в Школе права «Статут». Имеет более 200 научных публикаций как в России, так и за границей, по проблематике организации и деятельности юридических лиц и их органов управления, в том числе: «Акционерные общества» (1998); «Общества с ограниченной ответственностью» (1999); «Органы управления хозяйственными обществами: Правовой аспект» (2001); «Правовые основы деятельности акционерных обществ» (2004); «Корпорации в России: Правовой статус и основы деятельности» (2007); «Общества с ограниченной ответственностью: Законодательство и практика его применения» (2010).
8. Паращук Сергей Анатольевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права ФГБОУ ВПО «Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова», член Экспертного совета Федеральной антимонопольной службы России по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции. Сфера научных интересов и исследований: конкурентное право, правовое регулирование конкуренции и монополии в предпринимательской деятельности, правовая защита от недобросовестной конкуренции, антидемпинговое регулирование, проблемы правового регулирования обязательств в сфере предпринимательской деятельности, государственно-частного партнерства. Является руководителем магистерской программы «Конкурентное право» Юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, член редакционных советов журналов «Предпринимательское право», «Конкурентное право». Автор и соавтор ряда научных и учебнометодических работ по проблемам конкурентного и предпринимательского права, в том числе: «Конкурентное право» (2002), «Предпринимательское право Российской Федерации» (2010), «Практический курс по предпринимательскому праву» (2011), автор многочисленных статей в периодических изданиях, в том числе «Доминирующее положение хозяйствующего субъекта как базовая категория законодательства о защите конкуренции» (2014). Организатор и участник многочисленных конференций по проблемам конкурентного права.
9. Хабаров Сергей Александрович – кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М.М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. Сфера научных интересов и исследований: проблемы правового регулирования рынка ценных бумаг, производных финансовых инструментов, инвестиционных фондов, проблемы антимонопольного регулирования, международное право и право международных организаций. Автор более двух десятков научных и учебно-методических работ по финансовой, гражданско-правовой и международноправовой проблематике общим объемом более 90 печатных листов, в том числе в ведущих российских и иностранных юридических журналах, сборниках научных трудов, двух монографий, одного авторского электронного учебника, компьютерной игры о международном суде ООН, научно-практического комментария и двух учебных пособий в том числе: учебное пособие «Правовое регулирование рынка ценных бумаг» (2010), принял участие в работе десятков научно-практических межвузовских, всероссийских и международных конференций в России и за рубежом, включая конференции ООН по международному праву.