Василий Мальцев
Принципы уголовного права и их реализация в правоприменительной деятельности

   В работе на основе социально-философских и теоретикоправовых концепций исследуются вопросы, связанные с содержанием, структурой, значением и механизмом реализации принципов уголовного права, выявляются предпосылки, средства и формы их реализации в правоприменительной деятельности, что позволяет поновому взглянуть на соотношение и структуру принципов всех уровней: уголовного права, уголовного законодательства и категорий Уголовного кодекса. Содержатся предложения по уточнению законодательных определений принципов равенства, гуманизма, справедливости, вины и законности, совершенствованию целого ряда других норм Уголовного кодекса. Разработаны рекомендации по применению уголовно-правовых норм при квалификации общественно опасных деяний, освобождении от уголовной ответственности, назначении наказания и освобождении от него.
   Издание подготовлено с учетом Федерального закона России от 8 декабря 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации». Для научных работников, преподавателей, студентов юридических вузов, сотрудников правоохранительных органов, а также всех интересующихся проблемами теории и практики уголовного права.

   Светлой памяти героических защитников и жителей блокадного Ленинграда и моих родителей Зинаиды Петровны Мальцевой и Василия Григорьевича Мальцева посвящается

Введение

   Действительная реализация прав и свобод человека как высшей социальной ценности (ст. 2 Конституции Российской Федерации) возможна лишь при разрешении «важнейшей задачи – научиться использовать инструменты государства для обеспечения свободы – свободы личности, свободы предпринимательства, свободы развития институтов гражданского общества», построении сильного государства, которое «немыслимо без уважения к правам и свободам человека», при «единственной диктатуре – диктатуре Закона» [1 - Путин В. В. Какую Россию мы строим // Российская газета. 2000. 11 июля.].
   Общеизвестно значение, которое имеет уголовное право в деле охраны свободы личности и прав человека, охраны свободы предпринимательства и институтов гражданского общества, обеспечения диктатуры Закона. Вместе с тем, чтобы в полной мере оправдать ожидания общества, уголовное право должно адекватно отражать его социально-экономические реалии, быть максимально справедливым, ибо только тогда оно и может выполнить свое предназначение: защитить общество, государство и его граждан от преступных посягательств, прибегая при этом лишь исключительно к мерам, достойным гуманистических направлений развития человечества в ХХI в.
   Точное отражение социально-экономических реалий российского общества в содержании уголовного законодательства возможно лишь через призму общественного правосознания. Только такой ракурс рассмотрения дает возможность судить о справедливости или несправедливости и уголовного законодательства в целом, и содержания его категорий, институтов и отдельных норм. Между тем указанную роль общественное правосознание способно выполнять прежде всего потому, что вмещает в себя такие общечеловеческие идеи разумного устройства права, как справедливость и равенство, гуманизм и законность.
   Собственно эти идеи, преломленные через содержание предмета уголовного права, и образуют то, что сейчас принято называть принципами уголовного права. Уже отсюда достаточно ясно видны истоки того несомненного многоаспектного и многоуровневого влияния, которое оказывают упомянутые принципы на формирование и практику применения уголовного законодательства. Эти истоки лежат в социальной обусловленности уголовного права, а значит, и в необходимости как законодателю, так и правоприменителям всегда сообразовывать свои решения с принципами, находящимися в его основании. Противоречащее же своим принципам, а потому и основным гуманистическим ценностям, уголовное законодательство будет восприниматься обществом как чуждое ему инородное социальное явление, как несправедливый, а следовательно, и малоэффективный инструмент управления социумом.
   Поскольку с прогрессом общества значение идей справедливости, равенства, гуманизма и законности и в общесоциальном, и в уголовно-правовом аспектах в ХХI в. будет только возрастать, все глубже и разнообразнее будет и влияние принципов уголовного права на одноименное законодательство. Потому постоянно приобретающая новые грани проблема адекватного отражения этих идей в нормах уголовного законодательства представляется для теории и практики уголовного права имманентно актуальной и в будущем. Тем более, что и в настоящее время при общем признании значимости проблем, связанных с принципами уголовного права, научный уровень их разработки еще нельзя признать соответствующим тому действительному месту, которое занимают указанные принципы в системно-структурной организации российского уголовного законодательства, той истинной роли, которую они играют в процессе реализации норм уголовного права.
   Конечно, очень важно, что в уголовном законодательстве теперь закреплены и сформулированы его принципы (ст. 3–7 УК РФ 1996 г.). Однако и эти законодательные определения принципов едва ли можно признать полностью соответствующими содержанию как основополагающих идей общественного правосознания, так и предмета уголовного права: общественным отношениям, составляющим предмет уголовно-правовой охраны; общественно опасному поведению – социальному субстрату уголовного права; регулятивным и охранительным уголовно-правовым отношениям, уголовно-правовым отношениям ответственности.
   Указанное несоответствие и неполнота нормативных определений принципов уголовного законодательства обусловлены главным образом недостаточно четким восприятием составителями Уголовного кодекса содержания и структуры такой общесоциальной категории, как «социальная справедливость», недооценкой ее роли в процессе формирования содержания этих принципов; неуяснением в их структуре места общественно опасного поведения как единственного и равного социального основания и масштаба уголовной ответственности; отсутствием ясного представления о видах и характере уголовно-правовых отношений, возникающих на основе норм уголовного законодательства.
   Все это, помимо множества препятствий и затруднений, возникающих в законодательной и правоприменительной сферах по причине неточности упомянутых определений, породило два весьма глубоких противоречия, по масштабам, пожалуй, даже, выходящие за пределы уголовно-правового регулирования.
   Первое непосредственно связано с тем, что продекларированные как принципы Уголовного кодекса (уголовного законодательства) эти принципы по содержанию их определений таковыми не являются. Законодатель не взял на себя обязанности руководствоваться в правотворческой деятельности им же провозглашенными принципами, отменить или изменить всякую норму, противоречащую этим принципам.
   Таким образом, урегулировав отношения правоприменительных органов и граждан, наделив их конкретными правами и обязанностями, законодатель, тем не менее, не дал им гарантий в том, что издаваемые уголовные законы будут всегда отвечать требованиям справедливости и равенства всех перед законом, гуманизма и законности. Такое положение не только не согласуется с нормами Конституции России, где подобные гарантии обычно четко закреплены в ее тексте [2 - Так, ч. 1 ст. 17 Конституции РФ гласит: «В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией».], но и подрывает естественно-правовой баланс между законодательной властью, с одной стороны, гражданами и правоприменительными органами – с другой.
   Ведь если «права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими… определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти… обеспечиваются правосудием» (ст. 18 Конституции), а в уголовном законодательстве они выражаются прежде всего в неукоснительном соблюдении его принципов, то и отсутствие указанных гарантий будет в то же время и ущемлением в правовой защищенности естественных прав и свобод российских граждан. По крайней мере нелогично требовать и от правоприменителей строгого соблюдения принципов Уголовного кодекса, не гарантировав им соответствия норм уголовного закона данным принципам.
   Второе противоречие, вытекающее опять-таки из недостаточной сбалансированности в законе интересов граждан – лиц, совершивших преступления, и лиц, от них пострадавших, – характеризуется весьма отчетливо обнаруживающимся перекосом и в определениях принципов, и в целом ряде норм Особенной части Уголовного кодекса в сторону необоснованного и несправедливого усиления охраны интересов преступников за счет ослабления защищенности и умаления естественных прав и свобод потерпевших. Однако конституционная норма о равенстве всех перед законом и судом (ст. 19 Конституции) исключает возможность ослабления уголовно-правовой защищенности пострадавших от преступлений лиц к выгоде виновных, эти преступления совершивших.
   Вместе с тем понятно, что разрешение всех законодательных и правоприменительных проблем, связанных с принципами уголовного права, возможно лишь посредством проведения углубленных комплексных исследований, предметом которых должны стать не только принципы уголовного законодательства как таковые, но и те социально-правовые явления, которые обусловливают их содержание, структуру и значение, в отношении которых указанные принципы выступают лишь в качестве одного из системообразующих элементов. Поскольку непременным условием достижения объективных результатов в социально-правовых изысканиях является рассмотрение предмета исследования в процессе его возникновения и развития, принципы уголовного права должны быть изучены и в историко-социальном, и в историко-правовом аспектах.
   Между тем при наличии в юридической литературе значительного количества публикаций, прямо или косвенно касающихся принципов уголовного права, в подавляющем большинстве из них такого комплексного, системно-структурного и одновременно историко-социально-правового исследования проведено не было. В еще большей степени это утверждение относится к работам, подготовленным на основе Уголовного кодекса 1996 г.
   Сказанное и безусловная значимость разрешения проблем, относящихся к принципам уголовного права, для его теории, законодательства и практики применения и подтолкнули автора к выбору данной темы. Естественно поэтому, что представленную на суд читателя работу следует расценивать как попытку комплексного, системно-структурного и историко-социально-правового исследования принципов уголовного права.
   Предмет и задачи исследования предопределили логику изложения материала. Книга открывается главой, посвященной социально-философским предпосылкам формирования принципов уголовного права.
   Исследование категорий «социальная справедливость» и «право», основываясь на трудах Сократа, Платона, Аристотеля, Гегеля, Г. В. Плеханова и И. А. Ильина, сочинениях вождей и представителей советского пролетарского периода: В. И. Ленина, И. В. Сталина, Н. И. Бухарина, Я. И. Бермана, М. Ю. Козловского, Н. В. Крыленко, Д. И. Курского, работах философов и теоретиков права более позднего периода: С. С. Алексеева, В. К. Бабаева, З. А. Бербешкиной, Г. В. Мальцева, В. С. Нерсесянца, А. И. Экимова, Л. С. Явича и других, позволило сделать вывод о самом широком социальном значении категории «справедливость», о ее постоянном и существенном влиянии на право.
   Попытка же правоведов эпохи диктатуры пролетариата изъять эту категорию из юридического оборота, заменив ее сугубо классовыми понятиями, привела (конечно, наряду с другими факторами) лишь к резкому ослаблению гуманистических начал в уголовном законодательстве того времени и в конце концов окончилась неудачей. С наступлением периода зрелого социализма начинало возрождаться и значение категории «социальная справедливость», а вместе с нею все более утверждались гуманистические принципы уголовного законодательства.
   Еще Аристотелем было раскрыто содержание двух видов (аспектов, сторон) справедливости: уравнивающей и распределяющей, а Гегелем – установлено основание ее реализации в уголовном праве: «существенное», «всеобщее свойство», «качественный и количественный объем» преступления (используя современную юридическую терминологию: «социальное свойство», «общественная опасность», «характер и степень общественной опасности» преступления). К. Маркс и Ф. Энгельс выявили наличие органической зависимости содержания категории «социальная справедливость» от социально-экономических условий конкретного общества.
   Таким образом, еще до начала ХХ в. была констатирована социальная обусловленность категории «справедливость» и установлены основные звенья общего механизма ее воздействия на право. До октября 1917 г. были выдвинуты и концепции социальной обусловленности права, в которых категории «справедливость» отводилось достойное место, уточнялось значение ее уравнивающего и распределяющего (гуманистического) аспектов, принципы уголовного права нередко рассматривались лишь как образующие содержание этой категории (П. Д. Калмыков, А. Ф. Кистяковский, С. П. Мокринский, А. А. Пионтковский, С. В. Познышев, Н. Д. Сергиевский, В. Д. Спасович, Н. С. Таганцев, М. П. Чубинский). Однако в большей степени последнее положение было раскрыто в работах, опубликованных в последней трети ХХ столетия (С. Г. Келина, В. М. Коган, В. Н. Кудрявцев, Ю. И. Ляпунов, А. В. Наумов, В. В. Похмелкин, С. Н. Сабанин, А. М. Яковлев и др.).
   В главе о теоретико-правовых основаниях принципов уголовного права предпринята попытка в историко-правовом плане выявить их значение для законодательства, проанализированы современные концепции, определяющие критерии и структуру системы таких принципов.
   В результате сделан вывод о существовании трех форм отражения принципов уголовного права в одноименном законодательстве: конкретно-исторической (через правосознание законодателя принципы существенно влияют на содержание диспозиций и санкций всякой нормы Особенной части) – основной, учитывая не только ее историческое первородство, но и фундаментальное значение для реализации двух других форм, – абстрактно-юридической (принципы отражаются в исходных понятиях и нормах Общей части) и абстрактно-социолого-правовой (принципы получают свое выражение в нормах, специально им посвященных).
   При довольно большом числе концепций, определяющих структуру системы принципов уголовного права (Г. Б. Виттенберг, Ю. А. Демидов, Н. И. Загородников, С. Г. Келина, Г. А. Кригер, В. Н. Кудрявцев, А. В. Наумов, С. Н. Сабанин, А. Б. Сахаров, П. А. Фефелов и др.), в современной уголовно-правовой теории так и осталось незамеченным то обстоятельство, что сама эта система, по меньшей мере, состоит из двух подсистем: принципов уголовного права и принципов уголовного законодательства.
   Принципы уголовного права – это принципы правосознания, обусловленные теми влияющими на правосознание социальными реалиями, которые находятся в сфере уголовного права, определяя при этом ее границы и содержание. Принципы уголовного права – справедливости, равенства, гуманизма, вины и законности, как показывает история российского законотворчества, всегда получали свое отражение в законодательстве именно потому, что во все времена воспринимались обществом как основополагающие идеи правосознания. Содержание принципов уголовного права посредством как обычных норм уголовного законодательства, так и норм, определяющих его принципы, входит в ткань уголовного законодательства, становясь тем самым отражением его принципов. Принципы же уголовного законодательства, закрепленные в его нормах, придают принципам уголовного права официальную, обеспеченную государством юридическую форму.
   Предлагается своя схема системы принципов уголовного права, отражающая ее структуру и связи с обусловливающими содержание этих принципов социальными явлениями.
   В главе о принципах уголовного законодательства на основе исследования норм действующего Уголовного кодекса и существующих в науке трактовок этих принципов (А. И. Бойко, Б. В. Волженкин, Р. Р. Галиакбаров, Б. В. Здравомыслов, А. Н. Игнатов, С. Г. Келина, Т. В. Кленова, И. Я. Козаченко, В. Н. Кудрявцев, Н. Ф. Кузнецова, Н. А. Лопашенко, А. В. Наумов и др.) устанавливается содержание и очерчиваются сферы их реализации. В итоге, предлагаются свои модели норм с определениями принципов равенства перед законом и судом, гуманизма, справедливости, вины и законности, обосновывается гипотетическая система их размещения в Уголовном кодексе, соответствующая последовательности только что названных принципов уголовного законодательства.
   В главе о принципах категорий уголовного законодательства обосновывается общая постановка вопроса, определяется соотношение между понятиями «категории», «институты» и «нормы» уголовного законодательства. На основе анализа работ, посвященных исследованию указанных понятий, принципов уголовной ответственности и наказания (В. Н. Бурлаков, И. И. Карпец, М. И. Ковалев, Т. А. Костарева, Н. М. Кропачев, Л. Л. Кругликов, А. А. Пионтковский, Г. П. Новоселов, С. Н. Сабанин, М. А. Скрябин, Э. С. Тенчов, В. И. Ткаченко и др.), делается вывод о наличии в уголовном законодательстве лишь двух категорий: «преступление» и «наказание», применительно к которым можно говорить о соответствующих им принципам. Относительно первой: принципа адекватности норм о преступлениях характеру общественной опасности реально существующих посягательств, о применении таких норм в точном соответствии с этими реалиями и принципа достаточного и справедливого основания противоправности преступлений; второй – принципа справедливости, интегрирующего систему наказаний и санкций норм Особенной части Уголовного кодекса, цели наказания и общие начала его назначения в единое целое.
   В уголовном праве, как, может быть, ни в какой другой из отраслей законодательства, научные концепции и исследования по его общим фундаментальным проблемам приобретают практическую ценность лишь тогда, когда их содержание, отражая криминогенные реалии существующего общества, получает конкретное воплощение в нормах и практике применения уголовного закона. Поэтому после исследования содержания, структуры и системы принципов уголовного права вполне логично было обратиться к рассмотрению вопросов, связанных с их реализацией в сфере уголовного правоприменения, ибо в ней в концентрированной форме проявляются все достоинства и недостатки как законодательства, так и практики его применения. Тем более, что именно в области правоприменения исключительно важна роль принципов уголовного права и в виде общих приоритетных норм уголовного законодательства (ст. 3–7 УК), и в качестве основополагающих идей уголовно-правового сознания, на основе которого разрешаются все уголовные дела и воспринимаются результаты такой деятельности.
   Вместе с тем эффективность процесса реализации принципов уголовного права в правоприменительной деятельности зависит не только от точности законодательного выражения собственно принципов и степени соответствия им норм уголовного закона, непосредственно связанных с правоприменением, но и во многом обусловливается содержанием уголовно-правовой политики государства, ясностью и адекватностью социальным реалиям задач, поставленных перед уголовным правом. Поэтому последним, по существу являющимся не чем иным, как общеправовыми предпосылками реализации принципов уголовного права в правоприменительной деятельности, и посвящена следующая глава книги. В ней уголовно-правовая политика и задачи уголовного права рассматриваются сквозь призму их соотношения с принципами уголовного права, исследуется механизм реализации принципов с учетом характера и интенсивности влияния на правоприменительный процесс данных социально-правовых факторов. Автор приходит к выводу, что наряду с нормами Конституции России принципы уголовного права образуют содержание и выступают основанием осуществления уголовно-правовой политики на этапах обусловливания, формулирования и реализации уголовного законодательства, направленной на выполнение задач по охране общества от преступных посягательств и предупреждение преступлений. Им также обосновывается вывод о том, что нормы главы первой («Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации») по своей структурносистемной организации представляют собой институт уголовного законодательства, которому свойственны не только обособление от других уголовно-правовых норм границами главы первой УК, но и самый высокий уровень абстрагирования, выражение уголовного законодательства как социального явления с его предназначением и принципами, пределами и основанием ответственности. Поскольку реализация принципов уголовного права происходит в двух основных сферах – правомерном и преступном поведении, а правоприменение – лишь «особый случай действия права» вместе с тремя формами его реализации: «использование и исполнение (активное поведение) или соблюдение (пассивное поведение)» (С. С. Алексеев), в главе также исследуется соотношение социально-правовых явлений, отраженных в понятиях «реализация уголовного права», «правоприменительная деятельность» и «принципы уголовного права». Относительно последовательности развития и установления содержания уголовно-правового отношения ответственности определяются четыре фазы (стадии, формы) реализации принципов уголовного права в правоприменительной деятельности: уголовноправовая квалификация общественно опасных деяний, освобождение от уголовной ответственности, назначение наказания и освобождение от наказания.
   В связи с тем, что в основе этой деятельности на всех ее стадиях находится явление, охватываемое понятием «уголовная ответственность», без четкого уяснения его содержания, установления места такой ответственности в общей системе социальной и правовой ответственности, в структуре уголовного законодательства и обозначения ее пределов попытки исследования отдельных форм правоприменения обречены на неудачу, в книге есть глава, где проанализированы упомянутые вопросы. В целом же уголовная ответственность рассматривается как средство реализации принципов уголовного права в правоприменительной деятельности.
   Каждой из четырех форм реализации принципов уголовного права в правоприменительной деятельности посвящены самостоятельные главы работы. В них формы правоприменения (за исключением уголовно-правовой квалификации) рассматриваются с системно-структурных позиций в качестве единых институтов уголовного законодательства. Именно такой ракурс исследования, соединенный с одновременным выявлением механизма реализации указанных принципов при уголовно-правовой квалификации, освобождении от уголовной ответственности, назначении наказания и освобождении от наказания, оказался весьма плодотворным. В результате, помимо обоснованных в книге теоретических положений и сформулированных рекомендаций по применению ряда уголовноправовых норм, автором были предложены модели гипотетических норм с изменениями и дополнениями уголовного законодательства, направленные на его совершенствование. Эти предложения в той или иной мере коснулись, в частности, норм о смягчающих и отягчающих наказание обстоятельствах (ст. 61, 63 УК), назначении наказания при наличии смягчающих обстоятельств (ст. 62 УК), за неоконченное преступление (ст. 66 УК), при рецидиве преступлений (ст. 68 УК), исчислении сроков наказания и зачете наказания (ст. 72 УК), условном осуждении (ст. 73 УК), освобождении от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности (ст. 78 УК), освобождении от наказания в связи с болезнью (ст. 81 УК), истечением сроков давности обвинительного приговора суда (ст. 83 УК), освобождении от наказания несовершеннолетних (ст. 92 УК) и нормы о сроках давности (ст. 94 УК).

Глава I
Социально-философские предпосылки формирования принципов уголовного права

§ 1. Справедливость и право: философско-социологический аспект

   Идеи справедливости с незапамятных времен владели умами людей. Они всегда отличали жестокость от благотворительности, честность от плутовства, знание от невежества, храбрость от трусости. Вечно бодрствующей и все замечающей представляли себе Богиню Справедливости народы Древнего Востока [3 - См.: Дрожжин В. Право и справедливость в представлении древних // Советская юстиция. 1993. № 10. С. 28–29.].
   «Следовательно, говорить правду, не вводить в заблуждение и приносить пользу – справедливо, а лгать, вредить и вводить в заблуждение – несправедливо?» – спрашивал Сократ. Однако на утвердительный ответ он уточнял, что справедливо вредить врагам и вводить их в заблуждение, справедливо помогать друзьям, пусть и «обманывая для их же пользы». Потому-то, заключал Сократ, «лгать и говорить правду одновременно будет и справедливым и несправедливым. А также справедливо и несправедливо путать и непутать. И подобно этому вредить и приносить пользу будет справедливым и несправедливым. И все такого же рода вещи одновременно и справедливы и несправедливы» [4 - Платон. Законы. М., 1999. С. 552–553.].
   «Законодатель, – писал Платон, – должен наблюдать, где осуществляется справедливость, а где нет; он должен установить почести тем, кто послушен законам, а на ослушников налагать положенную кару, и так до тех пор, пока не рассмотрит до конца все государственное устройство вплоть до того, каким образом должно в каждом отдельном случае погребать мертвых и какие уделять им почести. Обозрев все это, законодатель поставит над всем этим стражей, из которых одни будут руководствоваться разумением, другие – истинным мнением, так чтобы разум, связующий все это, явил рассудительность и справедливость вопреки богатству и честолюбию» [5 - Там же. С. 79.].
   Платон считал, что «главенствующее из божественных благ – это разумение; второе – сопутствующее разуму здравое состояние души; из их смешения с мужеством возникает третье благо – справедливость; четвертое благо – мужество». При этом под воспитанием он подразумевал то, что «с детства ведет к добродетели заставляя человека страстно желать и стремиться стать совершенным гражданином, умеющим согласно справедливости подчиняться или же властвовать» [6 - Там же. С. 78, 92.].
   Аристотель выделял несколько значений слова «несправедливый». «Несправедливым, – отмечал он, – называют как нарушающего законы, так и берущего лишнее с других, и человека, не равно относящегося к людям. Ясно, что и справедливым называют то человека, поступающего по законам, то равно относящегося ко всем людям. Итак, понятие “справедливость” означает в одно и то же время как законное, так и равномерное, а “несправедливость” – противозаконное и неравное (отношение к людям). Но так как несправедлив также человек, стремящийся к лишней выгоде, то, следовательно, несправедливость имеет отношение к благам – не ко всем благам, а лишь к тем, которые создают (внешнее) счастье и несчастье, которые, говоря безусловно, всегда блага, но не суть таковые для каждого отдельного лица» [7 - Аристотель. Этика. Политика. Риторика. Поэтика. Категории. Минск, 1998. С. 246.].
   Он различал два вида «специальной справедливости» [8 - Здесь Аристотель оставил «без внимания справедливость и несправедливость, имеющую связь со всей добродетелью и состоящую в проявлении всей добродетели или порочности по отношению к другим людям. Ясно также, как следует определить справедливое и несправедливое по отношению к ним (то есть всей добродетели и порочности)». Там же. С. 250.], указывая, что «один вид ее проявляется в распределении почестей, или денег, или вообще всего того, что может быть разделено между людьми, участвующими в известном обществе (здесь-то и может быть равное или неравное наделение одного перед другим). Другой вид ее проявляется в уравнивании того, что составляет предмет обмена; этот последний вид подразделяется на две части: одни общественные сношения произвольны, другие непроизвольны; к произвольным относятся купля и продажа, заем, ручательство, вклад, наемная плата; они называются произвольными, ибо принцип подобного обмена произволен. Что касается непроизвольных, то они частью скрытые, например воровство, прелюбодеяние, приготовление яда, сводничество, переманивание прислуги, убийство, лжесвидетельство, частью насильственные, например искалечение, удержание в тюрьме, умерщвление, грабеж, увечье, брань и ругательства» [9 - Там же. С. 251.].
   Аристотель подчеркивал, что «равенство будет одним и тем же как по отношению к предметам, так и по отношению к лицам, ибо как предметы относятся друг к другу, так же и лица <…> “Делите по достоинству”. Все люди согласны в том, что распределяющая справедливость должна руководствоваться достоинством, но мерило достоинства не все видят в одном и том же» [10 - Там же. С. 252.]. Состоящую в неравенстве несправедливость «судья старается приравнять, ибо в тех случаях, когда один испытывает побои, а другой наносит их, или когда один убивает, а другой убит, в этих случаях страдание и действие разделены на неравные части. Судья старается путем наказания восстановить равенство, отнимая выгоду у действующего лица» [11 - Там же. С. 254.].
   «Правда, – указывал Аристотель, – всегда касается известного случая (применения справедливости) и здесь-то является высшей справедливостью, но вовсе не есть особый род лучшей справедливости. Правда и справедливость одно и то же, и обе они хороши, но правда лучше справедливости. Затруднения же возникают в силу того, что правда, будучи справедливой, не справедлива в смысле буквы закона, а есть исправление законной справедливости. Причина же этого заключается в том, что всякий закон – общее положение, а относительно некоторых частностей нельзя дать верных общих определений» [12 - Там же. С. 272–273.].
   «Понятие справедливости связано с представлением о государстве, так как право, служащее мерилом справедливости, является регулирующей нормой политического общения» [13 - Там же. С. 415.].
   Изложенное убедительно свидетельствует о том, что уже на самых ранних из известных истории этапах развития общества, с момента появления в Европе первых философских учений о человеке, обществе, праве и государстве понятие справедливости наполнено глубоким социальным смыслом, многоаспектно в своем общественном значении.
   Можно утверждать, что «справедливость» как нравственноэтическое понятие использовалось в те времена в качестве универсального критерия разграничения фактически всех поступков людей на справедливые и несправедливые. Так, жестокие, невежественные, трусливые, как и лживые, причиняющие вред (Сократ), нарушающие законы (Платон), корыстные, противозаконные, «неравные» (Аристотель) и т. п. поступки, как неоправдавшие общественных ожиданий, признавались несправедливыми.
   Ведь отнюдь не случайно Аристотель справедливость и несправедливость видел в проявлениях «всей добродетели или порочности по отношению к другим людям». Поскольку же «добродетелями вообще» он называл «похвальные приобретенные свойства души» [14 - Там же. С. 167.], то и справедливые, и несправедливые поступки – это деяния, обусловленные соответственно похвальными (добродетельными) либо осуждаемыми (порочными) свойствами человека.
   Категория «справедливость» в древнегреческой философии имела социальное содержание. В зависимости от того, на кого был направлен поступок (на сограждан, врагов или друзей), определял его справедливость или несправедливость Сократ. По Платону, почести предназначались соблюдающим законы (следовательно, и правила общежития), а для «ослушников», их нарушающих (значит, попирающих и общественные устои), полагалась кара. Умение «согласно справедливости подчиняться или же властвовать» он относил к добродетелям совершенного гражданина. Проявлениями справедливости Аристотель считал распределение почестей «между людьми, участвующими в известном обществе», и уравнивание предметов обмена «общественных сношений».
   Категория «справедливость», следовательно, выступала критерием оценки поступков людей сквозь призму интересов общества, полезности или вредности таких поступков для общества либо его доминирующих групп или слоев.
   В философии раннего периода справедливость – многоаспектное социальное явление. Ее относили к свойствам человека. Так, Платон считал справедливость божественным благом, возникающим у человека из смешения разумения и здравого состояния души с мужеством.
   Справедливость и рассудительность «стражей» закона вопреки богатству и честолюбию должны были гарантировать его правильное исполнение (Платон). При этом «правда» (т. е. верное, соответствующее духу закона его применение, «применение справедливости» к известному случаю) являлась «высшей справедливостью», исправлением закона, который не мог дать верных общих определений применительно к некоторым частностям (Аристотель).
   Понятие справедливости одновременно означало и законное, и равное, а право считалось мерилом справедливости (Аристотель). «Законное» и «справедливое», полагал Сократ, одно и то же [15 - Цит. по ст.: Козлихин Ю. А. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. № 3. С. 6.].
   Равенство, по Аристотелю, не только нередко отождествляется со справедливостью, но и выступает ее основанием. Его и «уравнивающая», и «распределяющая» стороны (виды) справедливости по существу в основе своей имеют равное отношение «к предметам» и «к лицам, ибо как предметы относятся друг к другу, так же и лица». В зависимости от размера сделки (купли-продажи, займа и т. д.) или тяжести совершенных преступлений (воровства, искалечения, умерщвления и др.) судья восстанавливает равенство, «уравнивает» правонарушителя с пострадавшим.
   Неравенство субъектов «общественных сношений» находится за рамками этого вида справедливости.
   Однако распределение почестей или каких-либо других ценностей «по достоинству» предполагает передачу «равным – равного», поскольку наделение менее достойного человека одним и тем же, как и человека, более достойного, нарушает равенство применительно к лицам [16 - Неравные лица «не могут иметь равного; отсюда-то и возникают тяжбы, когда равные люди владеют неравным имуществом или неравным уделено равное» (Аристотель. Указ. соч. С. 252).]. Поэтому распределение «по достоинству» у Аристотеля есть в то же время в определенной степени и уравнивание лиц неравными почестями или иными благами.
   Таким образом, с самого начала теоретического осмысления категории «справедливость» великие древнегреческие философы рассматривали ее с сугубо социальных позиций. Согласно их учениям справедливость, являясь свойством человека [17 - Не лишне напомнить, что Аристотель определял человека как «существо политическое», «существо общественное», отмечая при этом, что «только человек способен к восприятию таких понятий, как добро и зло, справедливость и несправедливость» (Там же. С. 413, 414).], как социальный феномен обусловливала отношения между людьми, устройство общества и государства, формировала содержание законов и права. В этом аспекте (в плане значения для общества) понимание справедливости у Сократа, Платона и Аристотеля вполне может служить ключом к пониманию категории «социальная справедливость» в современной философии и праве.
   Более того, «осуществление справедливости» посредством издания законов, охватывающих все сферы социальной жизни; «рассудительное и справедливое» применение законов как гарантия от их нарушений, вызываемых «богатством и честолюбием»; воспитание у людей умения «согласно справедливости» (т. е. и в соответствии с законами) исполнять свои гражданские обязанности (Платон) и сейчас признаются основными направлениями влияния социальной справедливости на право.
   Если к тому же принять во внимание два вида справедливости («распределяющую» и «уравнивающую»), «правду» как проявление «высшей справедливости» на правоприменительном уровне и понимание права как «мерила справедливости» (Аристотель), то становится достаточно очевидным, что уже тогда были установлены многие важные звенья механизма воздействия социальной справедливости на право.
   Ведь, по существу, именно Аристотель заметил различие между правом («правдой» [18 - «Правда —– истина на деле, истина в образе, во благе, правосудие, справедливость. Праведность, законность, безгрешность. По перв. коренному значению, правдой зовется судебник, свод законов, кодекс. Русская правда и Правда Ярославлева, сборник узаконений, уставник. Посему же, правда, стар. право суда, власть судить, карать и миловать, суд и расправа» (Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. III. СПб., 1996. С. 379).]) как воплощением справедливости, «исправлением законной справедливости» и законодательством, которое «относительно некоторых частностей» из-за невозможности дать «верные общие определения» может быть и несправедливым. На тесную связь между справедливостью и правом, фактическое их взаимопроникновение друг в друга указывает и первоначальное значение слова «справедливость». Так, полагают, что немецкое «слово Gerechtigkeit (справедливость) произошло от Recht (право, правый, прямой, правильный и т. д.), подобно тому как в русском языке слово “справедливость” произошло от слова “право” (правый, правда), а в латыни justitia (справедливость) – от jus (право). Во всех этих случаях не только этимологически, но и понятийно справедливость (как слово и как понятие) производна от права и является его абстракцией (абстрактным выражением и определением права)» [19 - Нерсесянц В. С. Примечания // Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 499.].
   С точки зрения некоего высшего начала («объективного духа») рассматривал общественное развитие Гегель. Причем иногда это высшее начало обозначалось им как справедливость. Так, он писал о безрассудности людей, которые «в пылу своих идеальных представлений о бескорыстной борьбе за политическую и религиозную свободу, преисполненные горячим воодушевлением, не видят истины высшего могущества, полагают, что им дано отстоять справедливость, как они ее понимают, свои измышления и грезы перед лицом высшей справедливости, заключенной в природе и истине, которая пользуется бедствиями и лишениями в качестве орудия, заставляющего подчиниться ее власти людей со всеми их убеждениями, теориями и внутренним горением» [20 - Гегель. Политические произведения. М., 1978. С. 128.].
   По Гегелю, справедливость оказывала большое влияние на возникновение «публично-правовых институтов континентальных государств Нового времени, в основу которых были положены в первую очередь общие принципы; причем в понимании того, какое содержание права действительно справедливо, существенную роль сыграл обычный здравый смысл и ясный разум» [21 - Там же. С. 378.].
   Он упоминал и о «еще более важном моменте в преобразовании права, это – величие помыслов князей, их стремление сделать путеводной звездой своей законодательной деятельности такие принципы, как благо государства, счастье своих подданных, всеобщее благосостояние и прежде всего справедливость как таковую» [22 - Там же. С. 378–379.].
   Характеризуя конституцию Германии, Гегель отмечал, что в ее формах «выражены справедливость и власть, мудрость и храбрость давно прошедших времен, честь и кровь, благополучие и нужда давно истлевших поколений, исчезнувших вместе с ними нравов и отношений» [23 - Там же. С. 68.].
   Социальные процессы, происходящие под влиянием идей справедливости, из-за отстаивания людьми справедливости в их понимании у Гегеля управляются «высшей справедливостью, заключенной в природе и истине». По его мнению, право должно быть действительно справедливым, а чтобы этого добиться, необходимы «обычный здравый смысл и ясный разум», стремление законодателя прежде всего учитывать в своей деятельности «справедливость как таковую». Среди явлений, обусловливающих содержание норм конституционного права, справедливость вновь поставлена Гегелем на первое место. При этом понимаемая им справедливость – явление не только сложное («измышления, грезы», «теории» людей и «высшая справедливость природы и истины»), но и изменяющееся во времени, определяемое обстоятельствами времени («справедливость давно прошедших времен»).
   Итак, у Гегеля, как и у его великих предшественников, справедливость и по содержанию, и по значению – понятие социальное, охватывающее все стороны общественной жизни.
   Гегель неоднократно обращал внимание на важнейшее значение справедливости в формировании общественного сознания, гражданского общества и права. «Общественное мнение, – пишет он, – содержит в себе вечные субстанциональные принципы справедливости, подлинное содержание и результат всего государственного строя, законодательства» [24 - Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 352.]. «Справедливость, – как он опять указывает, – составляет нечто великое в гражданском обществе: хорошие законы ведут к процветанию государства, а свободная собственность есть основное условие его блеска» [25 - Там же. С. 264.].
   Поскольку справедливые законы (хорошие, следовательно, справедливые, и наоборот) и «свободная собственность» ведут к процветанию и блеску государства и общества, применительно к этим понятиям Гегель и раскрывает сущность равенства в праве.
   «Утверждение будто справедливость требует, чтобы собственность каждого была равна собственности другого, – подчеркивал он, – ложно, ибо справедливость требует лишь того, чтобы каждый человек имел собственность. Скорее собственность есть то, в чем находит себе место неравенство, и равенство было бы здесь неправом. Совершенно верно, что люди часто хотят завладеть имуществом других, но это-то и противоречит праву, ибо право есть то, что остается безразличным к особенности» [26 - Там же. С. 108.].
   Гегель не признает требования «равенства в распределении имущества» (которое «все равно было бы через короткое время нарушено, так как состояние зависит от трудолюбия») [27 - Там же.], считая, тем не менее, справедливым и разумным право каждого человека на владение собственностью. Величину же и характер владения он относит к «правовой случайности», зависящей от «особенного», охватывающего «субъективные цели, потребности, произвол, таланты, внешние обстоятельства» [28 - Там же. С. 107.].
   Именно поэтому «особенность» здесь связана с реально существующим неравенством людей, а устранение этого неравенства («особенности») он называет «неправом». Поскольку право «остается безразличным к особенности», а люди «действительно равны, но лишь как лица» [29 - Там же. С. 108.], справедливое применение права предполагает единый, равный, общий для всех критерий (основание). В противном случае равенство лиц (т. е. равенство людей как субъектов права) в праве при его применении станет «неправом», фикцией, будет нарушено.
   Для «гражданского общества» (по-другому, гражданского права) такой критерий, одновременно являющийся критерием справедливости, – «свободная собственность», обладание ею каждым человеком (иначе, свободно реализуемое и социально-экономически обеспеченное право всех граждан владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом).
   «В законах и отправлении правосудия, – указывал Гегель, – есть существенно одна сторона, содержащая случайность и заключающаяся в том, что закон есть всеобщее определение, которое должно быть применено к отдельному случаю» [30 - Там же. С. 252.]. «В этом заострении всеобщего, в переходе не только к особенному, но и к единичному, т. е. к непосредственному применению, преимущественно и заключается чисто позитивное в законе. Невозможно разумно определить… что более справедливо: наказать за проступок сорока ударами или на один удар меньше… И все-таки даже один лишний удар, один лишний или недостающий талер или грош, одной неделей, одним днем больше или меньше тюремного заключения – уже несправедливость» [31 - Там же. С. 251. – Гегель так определяет различие между понятиями «право» и «закон»:«В этом тождестве в себе бытия и положенности обязательно как право лишь то, что есть закон. Поскольку положенность составляет ту сторону наличного бытия, в которой может выступить и случайность, порождаемая своеволием и другой особенностью, постольку то, что есть закон, может быть отличным по своему содержанию от того, что есть право в себе.Поэтому в позитивном праве то, что закономерно, есть источник познания того, что есть право, или, собственно говоря, что есть правовое; тем самым позитивная наука о праве есть историческая наука, принципом которой является авторитет» (Там же. С. 250).].
   Гегель раскрывает соотношение между правом и законодательством, выявляет динамику их связи со справедливостью. От права («права в себе», содержание которого обусловливают «вечные субстанциональные принципы справедливости») к закону, «всеобщему определению», т. е. к тому, что уже может быть порождено «своеволием и другой особенностью» (значит, к тому, что может быть и несправедливым), и «непосредственному применению» закона к «отдельному случаю» (где существенна случайность, а следовательно, и несправедливость), где для достижения справедливости (по смыслу процитированного можно предположить) необходимо максимально использовать «позитивное», «правовое» в содержании закона.
   Справедливость у Гегеля входит в содержание основных понятий уголовного права. Так, он пишет: «В абсолютной связи с преступлением находится справедливость возмездия. Здесь мы имеем дело с абсолютной необходимостью, которая их связывает, ибо одно есть противоположное другого, одно – противоположная субсумция другого» [32 - Гегель. Политические произведения. С. 313.].
   «Снятие преступления, – указывает Гегель, – есть возмездие постольку, поскольку это возмездие есть по своему понятию нарушение нарушения и поскольку преступление по своему наличному бытию имеет определенный качественный и количественный объем и тем самым его отрицание как наличное бытие имеет такой же объем. Это зиждущееся на понятии тождество есть, однако, равенство не по специфическому, а по в себе сущему характеру нарушения, по его ценности» [33 - Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 148–149.].
   При этом Гегель уточняет, что «справедливость определения наказаний по их качественному и количественному характеру – нечто более позднее, чем субстанциальность самого предмета» [34 - Там же. С. 149.], что надо принимать во внимание «природу конечного» и нельзя останавливаться «на абстрактном специфическом равенстве», ибо «очень легко будет изобразить возмездие в виде наказания (как воровство за воровство, грабеж за грабеж, око за око, зуб за зуб, при этом вполне можно себе представить преступника одноглазым или беззубым) как абсурд, с которым, однако, понятие ничего общего не имеет и который всецело должен быть отнесен за счет того, привнесенного специфического равенства» [35 - Там же. С. 149–150. – Под «специфическим равенством» Гегель подразумевал принцип талиона (см.: Там же. С. 492).].
   Гегель также пишет о наказании как об одной из форм справедливости в государстве, о том, что «наказание в себе и для себя справедливо», о «наказующей справедливости», подчеркивая, что «понятие и мерило наказания» преступника должны быть «взяты из самого его деяния», что наказание «есть только проявление преступления, т. е. другая половина, которая необходимо предполагается первой» [36 - Там же. С. 147, 148, 150, 152.].
   «В преступлении, в котором бесконечное в деянии есть основное определение, – приходит к выводу Гегель, – в большей степени исчезает лишь внешнее специфическое, и равенство остается только основным правилом установления того существенного, что заслуженно преступником, а не внешней специфической формы возмездия. Лишь со стороны этой внешней формы воровство, грабеж, а также наказания в виде денежных штрафов и тюремного заключения и т. п. совершенно не равны, но по своей ценности, по тому их всеобщему свойству, что они нарушения, они сравнимы» [37 - Там же. С. 150.].
   Итак, преступление и наказание рассматриваются Гегелем как противоположные, подчиненное одно другому понятия [38 - «Субсумция – подчинение, включение» (Кондаков Н. И. Логический словарь. М., 1971. С. 502).]. Справедливость наказания всецело зависит от совершенного преступником деяния, от «качественного и количественного объема» преступления. Поэтому наказание лишь «проявление преступления», другая его половина.
   «Справедливость определения наказаний по их качественному и количественному характеру» у Гегеля зиждется не на «специфическом равенстве» (мести, возмездии, принципе талиона), а на соответствии («равенстве», «тождестве») наказания («нарушение нарушения») преступлению по «характеру нарушения, по его ценности». Как раз на этом соответствии основывается свойство наказания быть «в себе и для себя справедливым», именно оно позволяет наказанию быть «наказующей справедливостью», выступать в качестве одной из форм справедливости в государстве.
   Все многообразие совершаемых преступлений («бесконечное в деянии») и все различие в содержании наказаний объединяются («сравниваются») у Гегеля «не по внешней специфической форме» (принципу возмездия), а по их «ценности, по тому их всеобщему свойству, что они нарушения». Это «всеобщее свойство» и лежит в основании того равенства, которое «остается только основным правилом этого существенного, что заслуженно преступником».
   Иначе говоря, «всеобщее свойство» преступлений и наказаний – это их социальное общественное свойство. Потому-то наказание («противоположная субсумция» преступления) и выступает в качестве «наказующей справедливости», «способа существования справедливости… в государстве» [39 - Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 148.], ибо справедливость у Гегеля, как уже отмечалось, – понятие социальное.
   Абсолютная связь преступления со справедливостью наказания (опять-таки, лишь другое обозначение их «всеобщего», социального свойства) при «непосредственном применении» законов («заострении всеобщего»), «отправлении правосудия», таким образом, неминуемо предполагает исследование этого «всеобщего», социального свойства совершенного лицом преступления. Следовательно, по Гегелю, именно в сфере социального (иначе «качественно-количественного объема» преступления) в содержании конкретных преступлений («отдельного случая») только и могут находиться и гарантии против несправедливого применения «содержащей случайность» стороны закона, и критерии справедливости конкретных наказаний, как то: телесные наказания, штраф или арест.
   При всем огромном значении учения Гегеля в развитии философии и философии права остается верным замечание М. П. Чубинского о том, что Гегель «обоготворяет право, признавая его воплощением идеи абсолютного блага и провозглашая безусловную справедливость и разумность его велений. Конечно, такая постановка должна была уничтожать всякий стимул к работе за улучшение права и всякую возможность критического к нему отношения; по существу же она являлась глубоко безжизненной: окруженное ореолом право как бы спускалось с неба, как будто оно не является делом рук человеческих с неизбежными пробелами и недостатками, как будто многовековая борьба за его усовершенствование никогда не существовала, как будто действительность когда-либо представляла право, достигшее идеального совершенства. Если же предполагать, что Гегель разумел не какое-либо реальное право, а право в идеале, каким оно, по его мнению, должно быть, то тогда нельзя было делать отсюда тех реальных выводов, тех указаний для реального земного правосудия, которые Гегель, как мы видели, сделал» [40 - Чубинский М. П. Курс уголовной политики. Ярославль, 1909. С. 233.].
   Следует, однако, признать, что «право в идеале», каким оно должно было бы быть, особенно применительно к категории «справедливость» и уголовному праву, разработано у Гегеля глубоко и всесторонне и сегодня сохраняет свое безусловное значение. В этом аспекте исключительно важным представляются те положения его философского учения, из которых следует, что единым критерием (основанием) справедливости и равенства всех лиц в уголовном праве является только совершенное в действительности преступление.
   С социальных (преимущественно классовых) позиций рассматривали справедливость и основоположники марксизма.
   Само общество, по К. Марксу, является продуктом взаимодействия людей [41 - См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 27. С. 402.]. В какой-то мере и возникновение государства К. Маркс связывал с необходимостью выполнения им «общих» для общества дел [42 - См.: Там же. Т. 25. Ч. 1. С. 422.]. Касаясь же реальных оснований идеи справедливости в обществе, он писал: «Необходимость распределения в определенных пропорциях социальных благ и тягот, обусловленная господствующим способом производства, никоим образом не может быть уничтожена определенной формой общественного производства – измениться может лишь форма ее проявления» [43 - Там же. Т. 12. С. 461.]. Ф. Энгельс тоже отмечал, что справедливость есть мерило естественных прав человека [44 - См.: Там же. Т. 18. С. 273.].
   Тем не менее содержание распределяющего и уравнивающего аспектов справедливости у них предопределялось классовыми антагонизмами общества. «В существующих до сих пор суррогатах коллективности, – отмечали К. Маркс и Ф. Энгельс, – личная свобода существовала только для индивидов, развившихся в рамках господствующего класса, и лишь постольку, поскольку они были индивидами этого класса» [45 - Там же. Т. 20. С. 34.]. «Справедливость греков и римлян находила справедливым рабство; справедливость буржуа 1789 г. требовала устранения феодализма, объявленного несправедливым», – уточнял при этом Ф. Энгельс [46 - Там же. Т. 18. С. 273.].
   Как полагал Ф. Энгельс, справедливость не только существует «в рамках противоположности к несправедливости» [47 - Там же. Т. 20. С. 637.], но и «представляет собой лишь идеологизированное, вознесенное на небеса выражение существующих экономических отношений либо с их консервативной, либо с их революционной стороны» [48 - Там же. Т. 18. С. 273.]. Он считал также, что «каждый класс и даже каждая профессия имеет свою собственную мораль» [49 - Там же. Т. 21. С. 46.].
   К. Маркс и Ф. Энгельс критиковали концепции абстрактной справедливости и равенства, по которым из «всеобщей природы» выводятся затем «человеческое равенство» и общность. Таким образом, общие для всех людей отношения оказываются здесь продуктами «сущности человека», природы. Тогда как на самом деле они, подобно сознанию равенства, являются «историческими продуктами» [50 - Там же. Т. 3. С. 483.]. «Человек, выросший при данных общественных условиях, – писал Г. В. Плеханов, – склонен считать эти условия естественными и справедливыми до тех пор, пока его понятие не изменится под влиянием каких-нибудь новых фактов, мало-помалу порождаемых теми же самыми условиями» [51 - Плеханов Г. В. Литература и эстетика. М., 1958. Т. 2. С. 422.].
   В. И. Ленин утверждал, что марксизм под равенством понимал «всегда общественное равенство, равенство общественного положения, а никоим образом не равенство физических и духовных способностей отдельных личностей» [52 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 24. С. 364.]. Хотя В. И. Ленин и указывал, что классовые интересы выше цеховых [53 - См.: Там же. Т. 40. С. 311.], но все же подчеркивал, что «с точки зрения основных идей марксизма, интересы общественного развития выше интересов пролетариата» [54 - Там же. Т. 4. С. 220.], а «идеал будущего общества предполагает планомерную организацию общественного процесса» «для обеспечения полного благосостояния и свободного всестороннего развития всех членов общества» [55 - Там же. Т. 6. С. 232.].
   Характеризуя соотношение равенства и права, К. Маркс писал: «Это равное право есть неравное право для неравного труда. Оно не признает никаких классовых различий, потому что каждый является только рабочим, как и все другие; но оно молчаливо признает неравную индивидуальную одаренность, а следовательно, и неравную работоспособность естественными привилегиями. Потому оно по своему содержанию есть право неравенства, как всякое право. По своей природе право может состоять лишь в применении равной меры; но неравные индивиды (а они не были бы различными индивидами, если бы не были неравными) могут быть измеряемы одной и той же мерой лишь постольку, поскольку их рассматривают под одним углом зрения, берут только с одной определенной стороны, как в данном, например, случае, где их рассматривают только как рабочих и ничего более в них не видят, отвлекаются от всего остального. Далее: один рабочий женат, другой нет, у одного больше детей, у другого меньше, и так далее. При равном труде и, следовательно, при равном участии в общественном потребительском фонде один получает на самом деле больше, чем другой, окажется богаче другого и тому подобное. Чтобы избежать всего этого, право, вместо того чтобы быть равным, должно быть неравным. Но эти недостатки неизбежны в первой фазе коммунистического общества, в том его виде, как оно выходит после долгих мук родов из капиталистического общества. Право никогда не может быть выше, чем экономический строй и обусловленное им культурное развитие общества» [56 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 19. С. 27.].
   Ф. Энгельс указывал, что «действительное содержание пролетарского требования равенства сводится к требованию уничтожения классов. Всякое требование равенства, идущее дальше этого, неизбежно приводит к нелепости» [57 - Там же. Т. 20. С. 108.].
   «Разбивая мелкобуржуазно неясную фразу Лассаля о “неравенстве” и “справедливости” вообще, – отмечал В. И. Ленин, – Маркс показывает ход развития коммунистического общества, которое вынуждено сначала уничтожить только ту “несправедливость”, что средства производства захвачены отдельными лицами, и которое не в состоянии сразу уничтожить и дальнейшую несправедливость, состоящую в распределении предметов потребления “по работе” (а не по потребностям)». Он соглашался и с тем, что «всякое право есть применение одинакового масштаба к различным людям» [58 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 93.].
   Хотя Ф. Энгельс и предсказывал, что при коммунизме, когда будут полностью реализованы социальное равенство и социальная справедливость, «место для равенства и справедливости» останется лишь «в кладовой для исторических воспоминаний» [59 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 20. С. 637.], он сам, К. Маркс и В. И. Ленин включали в понятие справедливости традиционные общечеловеческие представления о пользе и вреде, добре и зле, порядочности и т. п. Более того, они неоднократно пользовались понятиями «равенства» и «справедливости», категориями «простых законов нравственности и справедливости» (К. Маркс), «простейшими принципами, регулирующими отношения человека к человеку» (Ф. Энгельс), призывали «добиваться того, чтобы простые законы нравственности и справедливости, которыми должны руководствоваться в своих взаимоотношениях частные лица, стали высшими законами в отношениях между народами» [60 - Там же. Т. 16. С. 11.]. Об «элементарных, веками известных, тысячелетиями повторявшихся во всех прописях, правилах общежития», писал В. И. Ленин [61 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 89.].
   Поэтому было бы логичным анализ приведенных выше высказываний основоположников научного коммунизма о справедливости, равенстве и праве как раз начать с этого, казалось бы, наиболее простого аспекта понимания справедливости [62 - Примечательно, что последователь учения Маркса и Энгельса П. Лафарг в связи с самым первым и простым пониманием справедливости писал: «Удар за удар, возмещение, равное причиненному ущербу, равные доли при распределении продовольствия и земли – таковы были единственные понятия справедливости, доступные первым людям, понятия, которые пифагорейцы выражали в аксиоме: не нарушать равновесия весов» (Лафарг П. Соч. М.; Л., 1931. Т. 3. С. 82).].
   Как ни говори, но справедливость, которая устраняла бы «естественные привилегии» («неравную индивидуальную одаренность») и неравенство в семейном положении, обусловливала бы нравственную состоятельность права, которое «вместо того, чтобы быть равным, должно бы быть неравным» (К. Маркс), как, впрочем, и общество, дерзнувшее бы «написать на своем знамени: Каждый по способностям, каждому по потребностям!» [63 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 19. С. 28.] – это лишь прекрасные идеалы (достижимые или недостижимые – другое дело) далекого будущего.
   К тому же и об устранении социального неравенства: «уничтожении классов» (Ф. Энгельс) и той «несправедливости, что средства производства захвачены отдельными лицами» (В. И. Ленин), написано уже много и мало что можно добавить. Традиционным же, общечеловеческим представлениям о справедливости повезло гораздо меньше.
   Между тем именно традиционное, вроде бы обыденное, понимание справедливости (т. е. существующее в данный момент и в данном обществе) наиболее прочно связано с правом, так как остается верным положение: «Право никогда не может быть выше, чем экономический строй и обусловленное им культурное развитие общества». Поэтому именно «простая», насыщенная содержанием реального социального факта действительного общества справедливость и является одним из главных факторов [64 - «В более общей постановке вопроса, с учетом “отклоняющихся” ситуаций, видимо, можно сказать, что возникновение и само существование государства, государственной власти, с одной стороны, это – результат социальной ассиметрии в обществе. С другой стороны, Маркс, при всей критике им предсоциалистической государственности, отмечал необходимость выполнения государственной властью “общих” для общества дел» (Чиркин В. Е. Власть, ненасилие и социальная справедливость // Советское государство и право. 1991. № 9. С. 100).], под влиянием которых возникает, формируется и изменяется право.
   Еще одно обстоятельство. Общечеловеческое понимание справедливости (не абстрактное, умозрительное, надуманное кем-либо, а общее для большинства членов конкретного социума) при исследовании связей между справедливостью и правом позволяет избегать бесконечных и в практическом отношении бессмысленных (если не вредных, раскалывающих общество) споров о том, чье понимание справедливости: одной или другой части общества, той либо иной социальной группы («пролетариата», «класса», «цеха», «профессии» и проч.) лучше, «прогрессивнее» и, значит, по чьим рекомендациям надо реформировать право, да и в целом, под чьим руководством и куда следовать обществу?
   Вместе с тем понимание справедливости как субъективного отражения конкретного проявления объективной необходимости «распределения определенных благ и тягот, обусловленного господствующим способом производства» (К. Маркс), как «идеологизированного выражения экономических отношений» (Ф. Энгельс) ставит такое понимание на твердую социальную почву. При этом социальное содержание справедливости раскрывается не только по отношению к господствующему способу производства, но и применительно к ее происхождению как продукту сознания людей («историческому продукту» – К. Маркс и Ф. Энгельс; «порождаемому данными общественными условиями» – Г. В. Плеханов) и основным функциям: нравственному обеспечению приемлемого для общества порядка разрешения «общих» для него дел (от правила «удар за удар…» при первобытном строе до лозунга «каждому по труду» при социализме), использованию в качестве критерия, мерила естественных прав человека (Ф. Энгельс).
   Марксизм раскрывает и социальную основу равенства. Она та же, что и у справедливости. Идея равенства, как и идея справедливости, – это продукт истории и осознания людьми («сознания равенства» – К. Маркс). Поэтому большинство рабов, бывших лишь «говорящими орудиями», и крепостных крестьян, всецело принадлежавших помещикам, воспринимали свое положение «при данных общественных условиях естественным», во всяком случае, до появления «каких-либо новых фактов» (Г. В. Плеханов) они никак не могли считать себя равными господам. Естественными и справедливыми рабство и феодализм, понятно, были и для представителей имущей части общества. Конечно же, они не могли считать тех, кем владели, равными себе» [65 - «Ведь рабы никогда не станут друзьями господ, – подчеркивал Платон, так же как люди никчемные никогда не станут друзьями людей порядочных, хотя бы они занимали и равные по почету должности. Ибо для неравных равное стало бы неравным, если бы не соблюдалась надлежащая мера» (Платон. Законы. С. 207).].
   Отсюда действительное равенство граждан предполагает как минимум «общественное равенство, равенство общественного положения», а в идеале обеспечение «полного благосостояния и свободного всестороннего развития всех членов общества» (В. И. Ленин).
   Хотя справедливость, безусловно, существует только «в рамках противоположности к несправедливости» (Ф. Энгельс), на содержание права она влияет прежде всего своей консервативной стороной. Ибо именно «консервативная» сторона справедливости, в отличие от ее «революционной» стороны, как раз и вбирает в себя общее в представлениях о справедливости различных классов и слоев, «цехов» и профессий. К тому же при ясном осознании своего разного места в иерархической структуре общества представители разных социальных групп вполне могут иметь единые идеалы справедливости и равенства. Иными словами, раб, крепостной крестьянин или пролетарий могли обладать соответственно мировоззрением рабовладельца, феодала либо капиталиста, а устраивать же их не мог лишь собственный социальный статус.
   Методологическое значение для справедливости и права имеет выявленное К. Марксом внутреннее противоречие права, которое «по своей природе может состоять лишь в применении равной меры» и одновременно при этом «вместо того, чтобы быть равным, должно бы быть неравным», ибо «неравные индивиды могут быть измеряемы одной и той же мерой лишь постольку, поскольку их рассматривают под одним углом зрения, берут только с одной определенной стороны». Справедливость права и его применения, по существу, напрямую зависит от социальной сбалансированности «равного» и «неравного» в праве, степени адекватности их правовых критериев социальным реалиям действительного общества.
   В связи с этим русский философ и правовед И. А. Ильин в начале XX в. отмечал, что «люди не равны между собою: справедливая норма не может возлагать одинаковые обязанности на ребенка и на взрослого, на бедного и на богатого, на женщину и на мужчину, на больного и на здорового; ее требования должны быть соразмерны личным силам, способностям и имущественному положению людей: кому больше дано, с того больше и взыщется. Поэтому справедливость требует, чтобы правовые нормы сохраняли в своих требованиях соразмерность действительным свойствам и деяниям людей. Однако, с другой стороны, невозможно создать для каждого отношения людей особую правовую норму, приспособленную именно к этому отношению во всех его особенностях и деталях и в силу этого не подходящую более ни к одному отношению. Понятно, что в таком случае нормы превратились бы в единичные императивы и количество правовых императивов должно было бы неминуемо разрастись до бесконечности» [66 - Ильин И. А. Общее учение о праве и государстве (фрагменты) // Правоведение. 1992. № 3. С. 94.].
   Он считал, что «справедливость требует, чтобы право поддерживало равенство и равновесие между людьми, поскольку это необходимо для того, чтобы каждый мог вести достойное существование. Здесь право должно избегнуть другой опасности: оно не должно упускать из вида, что каждый человек, кто бы он ни был, как бы ни был он ограничен в своих силах и способностях, имеет безусловное духовное достоинство и что в этом своем человеческом достоинстве каждый человек равен другому. Если люди различны по своим реальным свойствам, то они равны по своему человеческому достоинству. Поэтому справедливое право не поддерживает естественного неравенства людей, если от этого может пострадать их духовное равенство. Справедливое право есть право, которое верно разрешает столкновение между естественным неравенством и духовным равенством людей, учитывая первое, но отправляясь всегда от последнего» [67 - Там же. С. 95.].
   И. А. Ильин, следовательно, также признавал наличие противоречия («столкновения») между неравенством людей и необходимостью поддержания их равенства в праве. Однако если К. Маркс полное разрешение этого противоречия видел в построении нового коммунистического общества, то И. А. Ильин, относя имущественное положение к естественному неравенству, а к равенству – «безусловное духовное достоинство» граждан, столь радикальных выводов не делал. При безусловно равном духовном достоинстве и отношении к неодинаковому имущественному положению как к естественному состоянию людей вроде пола, возраста, отсутствия или наличия болезни, обеспечиваемом правом, революционное переустройство общества не представлялось необходимостью. Духовное достоинство гарантируется существующим правом, а имущественное неравенство, как и болезнь, социально-радикальными средствами лечению не поддается.
   Потому-то у И. А. Ильина справедливое право, исходя («отправляясь») из «духовного равенства» и учитывая при этом «естественное неравенство» людей, лишь смягчает их «столкновение».
   После октября 1917 г. философско-социологические исследования проблем справедливости и права в России оказались под сильным влиянием марксистско-ленинской доктрины о классовом развитии общества.
   «Справедливости и равенства, – полагал вслед за Марксом В. И. Ленин, – первая фаза коммунизма дать еще не может: различия в богатстве останутся и различия несправедливые, но невозможна будет эксплуатация человека человеком… Таким образом, в первой фазе коммунистического общества (которую обычно зовут социализмом) “буржуазное право” отменяется не вполне, а лишь отчасти, лишь в меру уже достигнутого экономического переворота, т. е. по отношению к средствам производства. “Буржуазное право” признает их частной собственностью отдельных лиц. Социализм делает их общей собственностью» [68 - Ленин В. И. Пол. собр. соч. Т. 33. С. 93.].
   В. И. Ленин писал, что «все прежние революции усовершенствовали государственную машину, а ее надо разбить, сломать. Этот вывод есть главное, основное в учении марксизма о государстве» [69 - Там же. С. 28.]. «Сущность учения Маркса о государстве, – продолжал он, – усвоена только тем, кто понял, что диктатура одного класса является необходимой не только для всякого классового общества вообще, не только для пролетариата, свергнувшего буржуазию, но и для целого исторического периода, отделяющего капитализм от общества без классов, от коммунизма» [70 - Там же. С. 35.].
   Сформулированные В. И. Лениным положения о необходимости слома буржуазной государственной машины, частичной несправедливости социализма и частичной отмене «буржуазного права» при социализме, неизбежности диктатуры пролетариата и целого исторического периода, отделяющего социализм от коммунизма, были использованы в ходе октябрьской революции и строительства государства и права нового (советского) типа. Отрицание буржуазной государственности во время революции и в период государства диктатуры пролетариата, а следовательно, и полный отказ от какойлибо преемственности советского права от российского предполагали полное доминирование «революционной стороны» справедливости над ее «консервативной» стороной, общечеловеческими аспектами.
   Тем более, что в революционной практике постоянно использовался классовый, нередко приобретавший ярко выраженные карательно-репрессивные формы подход к социальным явлениям. Так, лиц, противодействовавших революционной власти, В. И. Ленин называл «отбросами общества и опустившимися элементами», «бандой капиталистов и жуликов, босяков и саботажников» [71 - Там же. Т. 35. С. 156, 267.]. Ленинпрактик, к примеру, за хищение государственного имущества предлагал применять «расстрел на месте одного из десяти провинившихся» [72 - См.: Там же. С. 204.].
   «Подобно атомному взрыву, массовые репрессии 20-х и последующих годов оставили после себя, в отличие от опустошительных эпидемий прошлых веков не только гекатомбы трупов, но и определенные мутации в их ряду – беспрецедентное общественное равнодушие как результат приспособления людей к неестественным условиям бытия», – пишет М. С. Гринберг.
   «Сокращенно-форсированные» действия «ангажировались в период октябрьской революции и в последующие годы – призывы уничтожить 10 млн из 100 млн жителей России (Г. Зиновьев), выработать путем расстрелов и трудовой повинности “коммунистическое человечество из человеческого материала капиталистической эпохи” (Н. Бухарин)» [73 - Гринберг М. С. Природа и суть агрессивного равнодушия (уголовно-политический аспект) // Государство и право. 1999. № 2. С. 63.].
   Верное восприятие содержания справедливости и права было надолго затруднено и тезисом И. В. Сталина (высказываниям которого десятилетиями придавался высший политико-юридический смысл) об усилении классовой борьбы. «Уничтожение классов, – как он указывал, – достигается не путем потухания классовой борьбы, а путем ее усиления. Отмирание государства придет не через ослабление государственной власти, а через ее максимальное усиление, необходимое для того, чтобы добить остатки умирающих классов и организовать оборону против капиталистического окружения, которое далеко еще не уничтожено и не скоро еще будет уничтожено» [74 - Сталин И. В. Вопросы ленинизма. М., 1934. С. 509.].
   Социальные столкновения периода государства диктатуры пролетариата [75 - Об этом периоде и уголовном праве позднего социализма см.: Мальцев В. В. Введение в уголовное право. Волгоград, 2000. С. 20–43.], официальное признание победившей в революции партией приоритета одной группы граждан над другими [76 - Так, один из главных идеологов коммунистической партии Н. И. Бухарин писал, что «в процессе революционной борьбы пролетариата неизбежно возникает распад всех тех форм всех учреждений и институтов, которые носят видимость “общенационального”. Это есть опять-таки совершенно неотвратимый, исторически абсолютно неизбежный процесс, хотят его и не хотят отдельные люди, отдельные группы или даже некоторые промежуточные классы…» При этом он добавлял: «Пролетариат не только не дает никаких “свобод” буржуазии, – он применяет против нее меры самой крутой репрессии» (Бухарин Н. Теория пролетарской диктатуры // Октябрьский переворот и диктатура пролетариата. М., 1919. С. 14–15, 17).], все большее закрепление в общественном сознании идей о классовой борьбе как движущей силе истории, о неизбежности целого исторического периода, связанного с такой борьбой и даже с ее обострением, препятствовали возникновению концепций внеклассовой справедливости и права, надежно скрывали общечеловеческое содержание этих понятий.
   Таким образом делался вывод, что «само понятие справедливости почерпнуто из менового отношения и вне его ничего не выражает» [77 - Пашуканис Е. Общая теория права и марксизм. М., 1924. С. 128.].
   «Для марксиста всякое преступление, – утверждал М. Ю. Козловский, – продукт непримиримости классовых антагонизмов». Поэтому «нашу работу в области карательной будет направлять не буржуазная лицемерная, индивидуальная “гуманность”, а классовый интерес непреклонного подавления посягательств паразитирующего меньшинства на условия общежития, соответствующие интересам трудящихся масс населения. Конкретизировать эту работу, установить наперед детальный план мер борьбы с преступлениями, сводить их в кодекс сейчас значило бы измышлять более или менее остроумную утопическую систему». Отличительной чертой уголовных законов, «изданных Советским правительством, – отмечал он далее, – является та особенность, что при определении кары закон исходит из соображений объективного вреда, причиняемого действиями преступника, из защиты классового интереса и отрешается от традиционного принципа субъективной ответственности виновного. Другой типичной особенностью уголовного законодательства переходного времени, вытекающей, впрочем, из того же начала, является отказ взвешивания “свободной воли”, проявленной преступником, необычайно скрупулезно производившегося буржуазным правосудием. Советское законодательство, встав на объективную почву защиты социального строя и беспощадной борьбы с посягающими на него, игнорирует вопрос о том, какое количество “преступной воли” участвовало в совершении наказуемого деяния, и пособников, подстрекателей и даже прикосновенных к деянию карает наравне с главными виновниками» [78 - Козловский М. Ю. Пролетарская революция и уголовное право // Октябрьский переворот и диктатура пролетариата. С. 236, 238–239.].
   «От старой, формальной оценки преступления – по внешним признакам деяния, – считал Я. Берман, – уголовный кодекс социалистического строя должен отказаться. Определение тяжести совершенного преступления (необходимое для определения мер ответственности) должно зависеть от того, кто совершил преступление. Может случиться, что тяжкое с виду преступление (напр., убийство) будет совершено таким лицом и при таких обстоятельствах, что будет бесцельным и даже бессмысленным применение серьезных и тяжких мер воздействия. И, наоборот, может случиться, что какоенибудь мелкое преступление, напр., мелкая кража будет совершена таким лицом, которое требует для себя применения серьезных мер воздействия. И в этих случаях уголовный кодекс социалистического государства должен отказаться от воздаяния по мере им совершенного» [79 - Берман Я. К вопросу об Уголовном кодексе социалистического государства // Пролетарская революция и право. 1919. № 2–4 (12–14). С. 43.].
   Через десять лет после Я. Бермана, характеризуя критерии наказуемости, Н. В. Крыленко утверждал: «Приспособлять, исправлять мы можем и должны лишь тех, относительно которых можем с достаточным основанием полагать о возможности такого приспособления и исправления. Критерий же здесь отнюдь не биологический и отнюдь не психологический, – критерием здесь должен быть критерий классовой принадлежности, классового родства, классовой близости к нам, к основным идеям строящегося нового общества, к основным принципам трудового общежития». При лишении же свободы «классово неблизких» лиц «может быть только одна постановка вопроса – нужно держать до тех пор, пока есть в этом необходимость, т. е., другими словами, пока данное лицо внушает опасность». «Из того, что, отнявши жизнь, нельзя ее потом вернуть, не вытекает еще, что ее нельзя отнимать» [80 - Крыленко Н. Реформа Уголовного кодекса (Основные принципы пересмотра Уголовного кодекса). М., 1929. С. 23–24, 34–36.].
   В высказываниях М. Ю. Козловского, Я. И. Бермана и Н. В. Крыленко нашли яркое воплощение упомянутые теоретические положения В. И. Ленина о справедливости и праве в переходный к бесклассовому обществу период. Рассматривая преступление исключительно как продукт непримиримости классовых антагонизмов, они отрицали «буржуазную лицемерную, индивидуальную гуманность» (а значит, и индивидуальную справедливость), подчиняли право и справедливость «классовому интересу непреклонного подавления посягательств паразитирующего меньшинства».
   При этом такое «паразитирующее меньшинство» («классово неблизких» лиц), исходя из его отношения к новому строю, предлагалось держать в местах лишения свободы сколь угодно долго. Вместе с тем для «классово близких» лиц допускалось, что будет «бесцельным и даже бессмысленным» назначение наказания и за убийство. Справедливость и равенство в праве, следовательно, ставились в прямую зависимость от классовой принадлежности подвергавшегося (или как раз не подвергавшегося) карательному воздействию лица.
   Придание преступлению субсидиарного значения [81 - Н. Д. Дурманов, сославшись на работы М. А. Чельцова-Бебутова, М. М. Гродзинского, Э. Я. Немировского, В. Гольдинера, указывал: «В советской литературе уголовного права в течение первого десятилетия было довольно распространено заимствованное у социологической школы воззрение, согласно которому конкретный акт преступления имеет лишь субсидиарное значение» (Дурманов Н. Д. Понятие преступления. М.; Л., 1948. С. 34–35).], (помимо объективного вменения при отрицании принципа субъективной ответственности, назначения наказания без учета содержания деяния и степени вины, поддержки практики «правотворчества» судов [82 - Д. И. Курский писал, что «произошел глубокий переворот в самом правотворчестве, повседневном, текучем, так как появился новый источник права. Таким источником явился созданный пролетарской революцией народный суд» (Курский Д. И. Новое уголовное право // Пролетарская революция и право. 1919. № 2–4 (12–14). С. 23).] и умаления принципа законности («нет преступления без указания на то в законе»), подрывало основу равенства граждан в праве, превращая его в несправедливый, бесчеловечный социальный инструмент тоталитарного режима государства периода диктатуры пролетариата.
   В этом контексте едва ли случайным выглядит выражение Я. И. Бермана о лишь «тяжком с виду» убийстве и замечание Н. В. Крыленко об отсутствии логического противоречия между возможностью возвращения отнятой жизни и запретом на ее лишение. Скорее, наоборот, сторонники революционных преобразований через призму права и справедливости смотрели на человека преимущественно как на материал, из которого воздвигается новое, коммунистическое общество. К тому же создателям нового общества (государству диктатуры пролетариата и его представителям) должны были быть даны возможность исправления и «выбраковки» негодного «материала» и гарантии («таким лицам и при таких обстоятельствах») от уголовного преследования в случаях его не всегда целесообразного использования.
   В условиях кардинальных социальных преобразований, проводимых государством диктатуры пролетариата, общечеловеческим проблемам справедливости и права какого-либо заметного внимания в послереволюционной философско-социологической и юридической литературе не уделялось. Применительно к уголовному праву такое положение стало меняться только после его реформы конца 50-х – начала 60-х годов прошедшего столетия. «Следует решительно возражать, – писал в то время И. И. Карпец, – против попыток искать “рациональное зерно” в бессрочных наказаниях и неопределенных приговорах, не говоря уже о том, что неопределенные приговоры и законность – трудно совместимые вещи. Там, где начинается усмотрение тюремной администрации, кончается законность» [83 - Карпец И. И. Наказание. Социальные, правовые и криминологические проблемы. М., 1973. С. 76.].
   Соответствующие работы отечественных философов и юристов, написанные в последней трети ХХ в., еще не принадлежат истории (т. е. выходят за рамки темы настоящего параграфа) и потому должны быть проанализированы в других разделах работы. Здесь же пора подвести некоторые итоги.
   Итак, в истории философии справедливость рассматривалась как охватывающее все стороны общественной жизни («вплоть до того, каким образом должно погребать мертвых и какие уделять им почести» – Платон) и определяющее общественные устои («путеводная звезда законодательной деятельности» – Гегель) социальное явление. Это – явление, возникающее (продукт взаимодействия людей, «обусловленный господствующим способом производства» – К. Маркс), существующее («удар за удар…» в первобытном обществе – П. Лафарг) и изменяющееся («справедливость давно истлевших поколений» – Гегель) исключительно в результате социального развития конкретно данного общества.
   Причем существующие идеалы справедливости, хотя изначально и воспринимаются выросшими в данных условиях людьми «естественными и справедливыми» (Г. В. Плеханов), тем не менее, оцениваются обществом, социальными группами, отдельными его членами как приемлемые или неприемлемые («консервативная» и «революционная» стороны справедливости – Ф. Энгельс). Да и самому содержанию справедливости уже свойственно противоречие, разрешение которого связано с выбором ответа на вопрос: по отношению к кому (индивиду, группе, обществу) справедлив тот или иной идеал (к друзьям или врагам – Сократ; господам либо рабам, порядочным или никчемным людям – Платон; равным или неравным – Аристотель; классу, профессии – Ф. Энгельс; цеху, пролетариату, всем членам общества – В. И. Ленин)?
   Потому-то справедливость в самом широком своем значении и является одной из основных философско-социологических категорий [84 - «Категория – предельно широкое понятие, в котором отображены наиболее общие и существенные свойства, признаки, связи и отношения предметов, явлений объективного мира» (Кондаков Н. И. Логический словарь. С. 210).], раскрывающих внутренние законы развития общества, истоки формирования его отдельных институтов. И в этом плане точнее говорить о категории «социальная справедливость», нежели о понятии «справедливость». Последнее в меньшей степени отражает предельно широкий объем и содержание существенного признака определяемого явления.
   Как раз к одному из источников формирования права и относили справедливость Сократ («законное» и «справедливое» – одно и то же), Платон («законодатель должен наблюдать, где осуществляется справедливость, а где нет»), Аристотель («право – мерило справедливости»), Гегель («справедливость – нечто великое в гражданском обществе: хорошие законы ведут к процветанию государства…»), И. А. Ильин («справедливость требует, чтобы правовые нормы сохраняли в своих требованиях соразмерность действительным свойствам и деяниям людей») и многие другие философы.
   Равенство признавалось в философии неотъемлемым свойством справедливости и права. Так, Аристотель считал, что «справедливость означает в одно и то же время как законное, так и равномерное», выделяя при этом два вида специальной справедливости: «уравнивающую» и «распределяющую». Гегель исходил из того, что в праве люди «действительно равны, но лишь как лица», а К. Маркс – из положения «это равное право есть неравное право для неравного труда». Под равенством по справедливости и в праве В. И. Ленин подразумевал «всегда общественное равенство, равенство общественного положения».
   Под равенством в праве философы также понимали одно и то же отношение к «предметам» и «лицам» (Аристотель), право «каждого человека иметь собственность», «свободную собственность» как основу равенства в гражданском обществе (Гегель), «применение равной меры» (К. Маркс) или «одинакового масштаба к различным людям» (В. И. Ленин).
   Обращалось внимание и на гуманистическую составляющую справедливости и права. Так, Аристотель полагал, что справедливость проявляется и в «распределении почестей, или денег, или вообще всего того, что может быть раздельно между людьми», а Гегель «счастье всех подданных, всеобщее благосостояние» относил к важнейшим принципам законодательной деятельности. И. А. Ильин отмечал, что «справедливая норма не может возлагать одинаковые обязанности на ребенка и на взрослого, на бедного и на богатого, на женщину и на мужчину, на больного и на здорового».
   Вместе с тем К. Маркс фактически пришел к выводу о невозможности полного осуществления принципов равенства и гуманизма в рамках реального права: «При равном труде и, следовательно, при равном участии в общественном потребительском фонде один получит на самом деле больше, чем другой, окажется богаче другого и тому подобное».
   В ходе исследований содержания справедливости, равенства и гуманизма в обществе и праве философами прошлого было выдвинуто и немало фундаментальных положений, касающихся социальных основ уголовного права.
   Так, Аристотель видел в преступлении проявление несправедливости, выражающееся в «непроизвольном» (т. е. независящем от воли пострадавшего) общественном отношении («общественном сношении») по поводу «скрытых» и «насильственных» деяний (преступлений) или, по его словам, «предмета обмена». Потому «уравнивание» между потерпевшим и преступником, производимое судьей (по-другому, назначение наказания), он считал «восстановлением равенства», т. е. не чем иным, как восстановлением справедливости. Следовательно, через понятие «справедливость» Аристотель определял и преступление, и наказание.
   Гегель не только считал наказание одной из форм справедливости в государстве, «наказующей справедливостью», а назначение даже «одним днем больше или меньше тюремного заключения – уже несправедливостью», но и установил, что основанием наказания является только «качественный и количественный объем» преступления («понятие и мерило наказания» преступника должны быть «взяты из самого его деяния»). Именно указанное Гегелем «всеобщее (социальное) свойство» преступлений и наказаний при адекватном его отражении и оценке в уголовном законодательстве как раз и выступает единым и эффективным критерием реализации принципа равенства граждан в уголовном праве.
   Как раз отношение к человеку «соответственно его чести и свободе» [85 - Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 147.], исходя из «духовного равенства людей», их «безусловного духовного достоинства» (И. А. Ильин), создает наилучшие условия для максимально возможной реализации принципа гуманизма в уголовном праве.

§ 2. Социальная справедливость и уголовное право

   Тесная внутренняя связь между справедливостью и правом не осталась незамеченной и в истории уголовно-правовой литературы. Так, Ч. Беккариа писал, что «до тех пор нельзя назвать наказание преступления справедливым, или, что то же, необходимым, покуда к предупреждению оного законы не употребят всех лучших возможных средств, в заданных обстоятельствах, в которых находится какой-нибудь народ». Он подчеркивал: «Чем скорее и ближе наказание будет следовать за преступлением, тем будет справедливее и полезнее» [86 - Беккариа Ч. Рассуждение о преступлениях и наказаниях. СПб., 1803. С. 164, 236– 237.].
   «Вернейшее обуздание преступлений, – отмечал Ч. Беккариа, – есть не строгость наказания, а уверенность быть точно наказанным. Из сего следует, что в суде непременно должна быть бдительность и непреклонная строгость, которая, чтобы сделаться полезною добродетелью, должна управляться человеколюбимым и кротким законоположением. Известность умеренного наказания всегда сделает гораздо больше впечатления, нежели страх жесточайшей казни, соединенный с надеждой избавиться от оной» [87 - Там же. С. 169.].
   «Если два преступления, вредящие неравно обществу, наказываются равно, то люди, не находя большой препоны делать важнейшие преступления, решаются на оные так же легко, как и на малые. Неравное распределение наказаний произведет сие странное противоречие, мало кем замеченное, хотя и часто случающееся, что законы будут наказывать преступления, ими же самими произведенные». «Истинная мера важности преступления, – продолжал далее Ч. Беккариа, – есть вред, причиняемый оным обществу. Вот одна из тех истин, которые хотя и ясны для ума посредственнейшего и невнимательнейшего, но странным сопряжением обстоятельств известны только малому числу людей, мыслящих во всяком веке и народе» [88 - Там же. С. 181, 185.].
   О содержании и значении справедливости в уголовном праве писали и дореволюционные российские ученые-юристы. Так, В. Д. Спасович отмечал: «Наказание есть охранение закона положительного посредством исключения из общества тех, чья совесть разошлась, судя по их действиям внешним, с совестью общественной и не подчиняется сей последней, или посредством испытания и примирения с обществом тех нравственно павших, в которых идеал справедливости не совсем погас, с предоставлением им возможности войти опять в общение с людьми и образом своих действий заслужить опять на то уважение, которое они по своей вине лишились» [89 - Спасович В. Учебник уголовного права. Т. 1. СПб., 1863. С. 66.].
   «Преступление в смысле юридическом есть вид родового понятия неправды, – учил П. Д. Калмыков. – Неправда есть отрицание правды, уклонение от нее. Правда есть идея о том, что само в себе справедливо, идея, заключающаяся в Боге и проявляющаяся в роде человеческом сообразно с его совершенствами и недостатками. В человеке правда осуществляется в трех отношениях, в которой поставляется он по самой разумно-чувственной природе своей, а именно: а) в отношении его к самому себе, б) к Богу и в) к другим людям; с этих-то трех точек зрения должна быть рассмотрена и неправда» [90 - Калмыков П. Д. Учебник уголовного права. Часть Общая. СПб., 1866. С. 24.].
   «Все уголовное законодательство, – полагал А. Лохвицкий, – имеет характер отрицательный; оно выходит из основного начала свободы гражданина. Человек свободен, он имеет право делать все, кроме того, что именно, точно, определительно воспрещено законом под страхом наказания. Закон же под страхом наказания вообще воспрещает деяния, соединяющие два признака: безнравственность, т. е. несогласие деяния с теми началами правды и справедливости, которые существуют у народа в данное время, и, во-вторых, опасность действия для общества. Мало одной безнравственности, чтобы деяние было наказуемо. Государство не церковь, общество не семейство и не школа; государство имеет свои существенные цели – охранение общества, признаваемого всеми за единственную форму жизни, при которой человек может жить и развиваться» [91 - Лохвицкий А. Курс русского уголовного права. СПб., 1867. С. 39.].
   «Теория абсолютной справедливости новейшего времени, – считал А. Ф. Кистяковский, – в конце концов, при ближайшем анализе оказывается основанной на понятиях, более относительных, чем абсолютных. Абсолютно справедливого в наказании настолько, насколько оно неизбежно необходимо. Затем, само понятие о справедливом есть не столько понятие примитивное, неизменное, самостоятельно существующее, сколько создаваемое, относительное, видоизменяющееся и всегда находящееся в органической связи с состоянием данной общественности, которой оно является освящающим началом, на какой бы ступени, низкой или высокой, ни стояла эта общественность» [92 - Кистяковский А. Ф. Элементарный учебник общего уголовного права. Киев, 1882. С. 150.].
   Под «человечностью наказаний», Л. Е. Владимиров подразумевал «наказание, не превышающее предела выносливости людей известной эпохи, имеющее в выполнении разумную цель и не обездоливающее, без совершенно неизбежной необходимости, целые группы людей, тесно связанных с наказанным преступником». «Самое наказание, налагаемое на человека, должно иметь разумное основание. Человека, который опасен на свободе, потому что убивает и насилует других, запирают и таким способом лишают возможности вредить другим: ему показывают, что он не умеет жить на свободе и должен этому поучиться» [93 - Владимиров Л. Е. Уголовный законодатель как воспитатель народа. М., 1903. С. 93, 99–100.].
   Он отмечал, что «правосудие стремится также дать удовлетворение чувству негодования, вызванного совершенным преступлением. Это негодование называют также благородным, потому что оно бескорыстно требует наказания тому, кто причинил зло неповинному человеку. Наказание, применяемое уголовным правосудием, есть зло, причиняемое преступнику, но в известной мере, которая почитается справедливою. Таким образом, получается воздаяние подобным за подобное, так как в новое время признано, что древнее воздаяние равным за равное (око за око) есть слишком грубая месть, не отвечающая уже нашим понятиям о справедливости» [94 - Там же. С. 228–229.].
   С. В. Познышев писал, что «принцип уважения человеческой личности требует не того, чтобы никто и никогда не подвергался никакому принуждению, а чтобы индивид подвергался лишь тому принуждению, которое необходимо в интересах всех членов данного общественного союза и которому, как общее правило, при равных условиях, подлежат все члены этого союза». При этом он выдвигал в качестве высшего принципа карательной деятельности следующее начало: «Уголовное наказание нравственно законно, поскольку оно необходимо для осуществления в общежитии (государстве) всего возможного в данный момент прогресса, как мерила психического противодействия деяниям, недопустимым с точки зрения общих интересов граждан. Развивая этот принцип, из него можно вывести основные принципы карательной деятельности государства» [95 - Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. Общая часть уголовного права. М., 1912. С. 43, 77.].
   Эти принципы были сформулированы С. В. Познышевым следующим образом:
   «1. Уголовное законодательство должно в достаточной мере охранять все интересы и блага граждан, с точки зрения общественного прогресса нуждающиеся в такой охране, не оказывая при этом предпочтения ни одной группе граждан, ни одному общественному классу.
   2. Уголовное законодательство должно как можно меньше ограничивать свободу граждан, назначая наказания лишь за такие деяния, устранения которых из общественной жизни требует общественный прогресс и для предупреждения которых наказание необходимо.
   3. Так как наказание должно применяться при доказанной необходимости в нем, то отсюда, между прочим, следует, что оно должно применяться лишь к лицам, для удержания которых от преступной деятельности оно необходимо, т. е. к лицам, которые своим поведением доказали отсутствие в их психике достаточного противодействия соблазнам преступления и на которых наказание способно оказать удерживающее от преступной деятельности влияние.
   4. Карательная деятельность должна вносить в общество как можно менее страданий, не более того, сколько необходимо для предупреждения преступлений.
   5. Уголовное законодательство должно быть возможно более проникнуто уважением к человеческому достоинству преступника.
   6. Карательная деятельность должна отличаться возможно большей энергией в деле предупреждения преступлений, т. е. должна достигать возможно полного, при настоящих условиях, предупреждения преступлений» [96 - Там же. С. 78, 79.].
   Как писал Н. Д. Сергиевский, «определение области наказуемых деяний и определение их сравнительной тяжести, представляется для составителей наиболее трудной частью уголовных уложений: с одной стороны, они имеют полную, фактическую и юридическую возможность обложить наказанием всякое нарушение норм порядка, а с другой – связанные принципом экономии карательных мер они должны ограничиваться наказуемостью важнейших для правопорядка нарушений. Таким образом, определяя область наказуемых деяний и распределяя их по сравнительным размерам наказуемости, составители уголовного уложения должны руководствоваться двумя моментами: запрещенностью деяний и их тяжестью» [97 - Сергиевский Н. Д. Русское уголовное право. Часть Общая. СПб., 1908. С. 6.].
   Ч. Беккариа раскрыл содержание справедливости, равенства и гуманизма в уголовном праве. Причем не только равенство, но и гуманизм выступают у него составляющими справедливости. Ведь если справедливое и необходимое наказание одно и то же, то одним и тем же являются справедливость и гуманизм, ибо ограничение наказания лишь необходимым – его основополагающее требование.
   Значит, справедливым и гуманным, по Ч. Беккариа, может считаться лишь то уголовное законодательство, которое основано на социальных реалиях существующего общества (на «заданных обстоятельствах, в которых находится какой-нибудь народ»), является «человеколюбивым и кротким» и максимально направлено на предупреждение преступлений («покуда к предупреждению оного законы не употребят всех лучших возможных средств»).
   При определении наказаний решающее значение он придавал точному установлению тяжести преступлений, подчеркивал, что равенство в наказаниях может основываться только на совершении одинаковых по «важности» преступлений. В противном случае законодатель начинает наказывать за «преступления, им же самим произведенные».
   Справедливость и «полезность» (эффективность) наказания Ч. Беккариа ставил в прямую зависимость от скорости раскрытия преступления и назначения за него наказания: «Чем скорее и ближе наказание будет следовать за преступлением, тем будет справедливее и полезнее». Им сформулировано и знаменитое, фундаментальное для уголовного права положение о приоритете неотвратимости наказания над его строгостью: «Вернейшее обуздание преступлений есть не строгость наказания, а уверенность быть точно наказанным».
   Русские криминалисты в своих исследованиях также исходили из социальной обусловленности справедливости и ее огромного влияния на содержание уголовного права. Так, В. Д. Спасович, характеризуя наказание и преступника, писал о «совести общественной», «идеале справедливости», употребляя эти выражения как очень близкие по значению. П. Д. Калмыков по существу отождествлял право и справедливость: «Правда есть идея о том, что само в себе справедливо». А. Лохвицкий же к одному из обязательных признаков наказуемых деяний относил «безнравственность, т. е. несогласие деяния с теми началами справедливости, которые существуют у народа в данное время».
   На многогранность, изменяемость содержания понятия справедливости, ее тесную связь с социальной действительностью и на место справедливости в общественной жизни обращал внимание А. Ф. Кистяковский. Л. Е. Владимиров писал как об изменяемости понятия «справедливость» (наказание, «не отвечающее уже нашим понятиям о справедливости»), так и о наказании как о «справедливом», «благородном» «удовлетворении чувства негодования, вызванного совершенным преступлением».
   В досоветской юриспруденции четкое обозначение получил и гуманистический аспект справедливости. Так, А. Лохвицкий полагал, что уголовное законодательство «выходит из основного начала свободы гражданина», а Л. Е. Владимиров указывал на «человечность» и «разумность» наказания, которое не должно «обездоливать» виновных и их близких. О принципе «экономии карательных мер», иными словами, писал и Н. Д. Сергиевский.
   На принципах гуманизма («уважения человеческой личности»), равенства граждан (лицо может подвергаться лишь «принуждению… которому, как общее правило, при равных условиях, подлежат все члены этого союза») и, условно говоря, социальной обусловленности принуждения (допустимо лишь постольку, поскольку оно «необходимо в интересах всех членов данного общественного союза») строил систему принципов «карательной деятельности государства» С. В. Познышев.
   Если попытаться дать наименования этим принципам, то они в соответствии с приведенной выше нумерацией могли бы звучать примерно так: 1) принцип достаточной, равной и социально перспективной уголовно-правовой защищенности интересов всех граждан и общественных групп; 2), 4), 5) принцип гуманизма (экономии репрессии); 3) принцип достаточной вменяемости наказуемого лица; 6) принцип эффективного предупреждения преступлений. Следовательно, из шести предложенных С. В. Познышевым принципов уголовной ответственности содержание трех из них (под цифрами «2», «4» и «5») как раз и составляли различные аспекты (оттенки) принципа гуманизма, а содержание остальных было с ними непосредственно связано.
   Уравнительный аспект справедливости (равенство граждан перед законом) исследовался в дореволюционном уголовном праве на разных уровнях. В науке утвердились концепции, по которым при разрешении проблем равенства исходили из характера и содержания социального (антисоциального) свойства наказуемых деяний – их общественной опасности. Так, А. Лохвицкий к одному из двух необходимых признаков преступления относил «опасность действия для общества».
   В неразрывной связи с общественной опасностью преступления, когда виновный «убивает и насилует других», рассматривал общественную опасность преступника («человека, который опасен на свободе») и назначаемое наказание ( «запирают и таким способом лишают возможности вредить другим») Л. Е. Владимиров. Из «социально-юридического различия» между преступниками исходил и Н. С. Таганцев, отмечавший, что «наказуемость преступления, явившегося случайным, преходящим фактом в жизни учинившего, не может быть одинакова с ответственностью за деяния, в коих проявилась закоренелая преступность, привычка к преступлению. Опасность и вредоносность деяний, зависящая от свойств преступной личности, естественно определяет различие в их уголовной наказуемости» [98 - Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. Т. 2. СПб., 1902. С. 927.].
   Как на основание классификации преступлений («распределяя их по сравнительным размерам наказуемости») и криминализации деяний указывал на их общественную опасность Н. Д. Сергиевский. «Опасность действия составляет несомненное предположение репрессии по действующему праву», – подчеркивал и С. П. Мокринский [99 - Мокринский С. П. Система и методы науки уголовного права. СПб., 1906. С. 32.]. М. П. Чубинский считал, что «деяния, не заключающие в себе элемента общественного вреда, деяния безразличные, в категорию преступных попадать не должны; из деяний же вредоносных преступлениями должны быть признаваемы лишь те, которые заключают в себе вред, при данной социальной структуре и при данных воззрениях общества более или менее существенный» [100 - Чубинский М. П. Указ. соч. С. 280.].
   В этом плане как наказ на будущее звучало высказывание А. А. Пионтковского: «…1) образовывать категории явлений преступного порядка лишь из таких видов индивидуальной деятельности, которые, независимо от тех или иных соображений классового свойства, представляются в том или ином отношении вредными или опасными для тех или иных индивидуальных либо коллективных интересов общежития; 2) признавать эти виды индивидуальной деятельности преступными только в том случае, если в интересах борьбы с их развитием и проявлением встречается необходимость в принятии особых мер непосредственного воздействия на их учинителей» [101 - Пионтковский А. А. Уголовное право (пособие к лекциям). Часть Общая. Вып. 2. Казань, 1916. С. 138.].
   Следовательно, в досоветской уголовно-правовой литературе к общественно опасному деянию (преступлению) не только обращались как к единому «всеобщему» критерию преступлений (Гегель), «равной мере» (К. Маркс) или «одинаковому масштабу» (В. И. Ленин) справедливости в праве, но и углубленно исследовали его социальное содержание. При этом обнаружено, что именно общественная опасность как свойство антисоциального поведения людей прежде всего и обусловливает криминализацию и пенализацию тех или иных форм такого поведения (С. П. Мокринский, М. П. Чубинский, А. А. Пионтковский); выступает в качестве необходимого признака преступления (А. Лохвицкий); предопределяет градацию преступлений на разные по характеру группы (Н. Д. Сергиевский); является критерием разграничения преступлений и проступков (первые «заключают в себе вред… более или менее существенный», – М. П. Чубинский); взаимосвязана с опасностью субъекта преступления (А. Лохвицкий), с «их социально-юридическим различием» (Н. С. Таганцев).
   Таким образом, в уголовно-правовой науке дооктябрьского периода существовало отчетливое представление об определяющем разнообразном влиянии социальной справедливости на уголовное право. Были рассмотрены два основных направления этого влияния. Первое – через скрупулезный учет при криминализации, пенализации и назначении наказания социального свойства общественно опасных деяний, т. е. реализация уравнивающей стороны справедливости посредством максимального совершенствования точности ее основания (критерия, меры, масштаба). Второе – через выражение в уголовном законодательстве и практике его применения гуманистических начал существующего общества (всего общества, а не «тех или иных соображений классового свойства» – А. А. Пионтковский), т. е. реализация распределяющей стороны справедливости, в частности, посредством более гуманного отношения к детям и женщинам, больным и бедным (И. А. Ильин).
   При сохраняющемся огромном воздействии идеи социальной справедливости на содержание уголовного права постсоветского периода характер и основные сферы этого воздействия в современной уголовно-правовой науке исследованы недостаточно. Вместе с тем лишь выявление механизма воздействия социальной справедливости на уголовное право может образовать методологическую основу для верного решения целого ряда важнейших вопросов уголовно-правовой теории. Во всяком случае без установления такого механизма нельзя правильно определить как систему, так и содержание отдельных принципов уголовного права. Ведь соотношение социальной справедливости и уголовного права применительно к его принципам как раз и есть та общая проблема, без разрешения которой нельзя решить и соответствующие менее общие проблемы, ибо «кто берется за частные вопросы без предварительного решения общих, тот неминуемо будет на каждом шагу бессознательно для себя “натыкаться” на эти общие вопросы» [102 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 15. С. 368.].
   Более того, соотношение социальной справедливости и уголовного права, а также принципов уголовного законодательства в немалой степени находится в отношении по типу философских категорий «общее» и «отдельное», где «отдельное не существует иначе как в той связи, которая ведет к общему… Всякое отдельное неполно входит в общее и т. д. и т. д.» [103 - Там же. Т. 29. С. 318.].
   По замечанию Г. В. Мальцева, в «юридической литературе справедливость часто упоминают или рассматривают при изучении принципов права, иногда характеризуют ее в комплексе как идеал, оценку, норму. Такая общая оценка проблемы, безусловно, необходима, но она не выходит за рамки того, что много раз делали ученые-юристы различных эпох и идеологических направлений. Наши диалектические и историко-материалистические позиции обязывают нас к более глубокому раскрытию связи справедливости и права на уровне социально-экономических фактов и их идеологического отражения» [104 - Мальцев Г. В. Социальная справедливость и право. М., 1977. С. 207.]. Он полагает, что «социальная справедливость выражает реальные процессы обмена и распределения, способы общественного и личного присвоения жизненных условий, произведенных или найденных в природе. Как система она включает в себя прежде всего многообразные отношения взаимного, обменного, распределительного характера, а также существующие в обществе или социальной группе ценности, на базе которых складываются и легитимируются указанные отношения» [105 - Там же. С. 76.].
   Понимание справедливости на уровне «социально-экономических фактов» и есть ее понимание в самом широком значении, т. е. как категории «социальная справедливость». Именно этот уровень связи между справедливостью и правом является уровнем однопорядковых социальных явлений.
   Здесь, однако, следует уточнить терминологию. В юридических дисциплинах редко проводится различие между принципами права и принципами законодательства. Отсюда принципы законодательства часто именуются принципами права и характеризуются как идеал, оценка, норма и т. п. Между тем и как социальное явление [106 - «К. Маркс и Ф. Энгельс, – пишет Г. В. Мальцев, – строго различают понятия “право” и “закон”, указывая на принципиальное основание для такого различия. Первое означает социальное явление, данное объективными экономическими отношениями, второе – субъективное отражение права в виде позитивно установленного государственно-волевого акта» (Там же. С. 240).], и как философско-социологическая категория [107 - «Право, – какое бы значение ни придавать этой категории, – представляет собой социальное явление, и любая философская система, претендующая на универсальность, а также историко-философские разработки неизбежно включают в предмет своего осмысления также и это явление социальной жизни» (Алексеев С. С. Философия права. М., 1997. С. 2).] право по содержанию глубже и по объему шире отрасли законодательства, применительно к которой обычно формулируются соответствующие принципы-идеалы или принципы-нормы. Поэтому и принципы права соответствующим образом отличаются от принципов законодательства. Принципы права и принципы законодательства неодинаковы еще и в том, что находятся на разных уровнях приближения к справедливости и праву как социальным явлениям. Первые ближе к справедливости и праву, а значит, теснее с ними связаны и более насыщены социальным содержанием, чем вторые. Принципы же законодательства, обладающие опосредованной связью через свои нормы со справедливостью и правом, в большей мере насыщены логико-юридическим содержанием, нежели принципы права.
   В. С. Нерсесянц отмечает, что «справедливость входит в понятие права, что право по определению справедливо, а справедливость – внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т. п.). Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости или несправедливости закона – это по существу вопрос о правовом или неправовом характере закона, его соответствии или несоответствии праву. Но такая же постановка вопроса неуместна и не по адресу применительно к праву, поскольку оно (уже по понятию) всегда справедливо и является носителем справедливости в социальном мире» [108 - Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 28.].
   В философском смысле едва ли подлежит сомнению то, что справедливость – свойство права, что право по своему определению всегда справедливо и является носителем справедливости в социальном мире. Вместе с тем это утверждение в наибольшей мере относится к так называемому естественному (и отчасти идеальному) праву [109 - «Смысл идеи естественного права в ее различных вариациях и ответвлениях как раз в том и состоит, что, наряду с правом, создаваемым в государстве людьми, т. е. позитивным правом, существует естественное право, которое представляет собой более глубокий, основательный, исходный в жизни людей феномен и источником которого является либо Бог, либо “сама” природа, либо иные явления, с ними однопорядковые». В основе естественного права лежат права, которые С. С. Алексеев характеризует как «непосредственно-социальные потому, что они являются прямым и ближайшим выражением объективных социальных закономерностей, условий жизни людей» (Алексеев С. С. Теория права. М., 1994. С. 61, 62).], а применительно к позитивному праву [110 - «Позитивное право – это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и потому “позитивный”) нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные, императивно-властные решения» (Алексеев С. С. Философия права. С. 28).] выглядит излишне категоричным. Реальное право, в отличие от права-идеала (где действительно непозволительна постановка вопроса о его справедливости), может быть более или менее справедливым (пусть даже в границах одного качества), как и закон – более или менее правовым.
   Помимо того, что большее или меньшее соответствие закона праву предполагает его большую или меньшую справедливость, наличие в той или иной мере справедливого законодательства предопределяет и реальность адекватного ему правового массива. Иначе речь можно было бы вести лишь об идеальном («спускаемом с неба» – М. П. Чубинский) образце совершенного права. Однако и Гегель, с одной стороны, характеризовал закон как «содержащий случайность», а с другой – видел в нем «заострение всеобщего», «позитивное», следовательно, справедливость и право в том числе.
   Вряд ли можно также считать, что справедливость исключительно «категория и характеристика правовая», а «не моральная, нравственная, религиозная и т. д.». Если бы это было так, то справедливость утратила бы свое колоссальное значение, которое она имеет для права как раз потому, что соединяет право с другими сферами общественного сознания, укрепляет его моральным, нравственным и религиозным авторитетом.
   Социальная справедливость, действительно включающая в себя «многообразные отношения взаимного, обменного, распределительного характера» и соответствующие им ценности (Г. В. Мальцев), тем самым охватывает фактически все сферы общественной жизни.
   По мнению Л. С. Явича, справедливость «не превращается в свойство права, а тем более не должна трактоваться в качестве его сущности. Она есть именно принцип правовой системы, без наличия которого право не только теряет свое нравственное основание, но и оказывается дисгармоничным, несбалансированным, не может быть действенным распределителем жизненных благ – соответственно объективным потребностям данной общественно-экономической формации – и выражать интересы индивидов, социальных групп, классов, господствующих при данных отношениях. При этом речь идет, конечно, не о мифической вечной справедливости, а о той социальной справедливости, которая по своим конкретным требованиям исторически обусловлена так же, как и юридическая форма» [111 - Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 158.].
   В целом при определении соотношения между позитивным (реальным) правом и справедливостью вполне можно исходить из его понимания как «системы нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженной большей частью в законодательстве и регулирующей общественные отношения» [112 - Бабаев В. К. Понятие права // Общая теория права. Н. Новгород, 1993. С. 111.].
   В соотношении между справедливостью и правом важен еще один аспект. «Справедливость в качестве оценки неотделима от ценности», – пишет З. А. Бербешкина, определяя при этом «справедливость как нравственную категорию следующим образом: справедливость есть понятие морального сознания, характеризующее меру воздействия и требований прав и благ личности или социальной общности, меру требовательности к личности, обществу, правомерность оценки экономических, политических, правовых явлений действительности и поступков людей (а также их самооценки) с позиций определенного класса или общества» [113 - Бербешкина З. А. Справедливость как социально-философская категория. М., 1983. С. 113, 113–114.]. «Справедливость, – указывает А. И. Экимов, – это нравственно обоснованный критерий для соизмерения действий субъекта, в соответствии с которым осуществляется воздаяние каждому за его поступки в виде наступления тех или иных последствий» [114 - Экимов А. И. Справедливость и социалистическое право. Л., 1980. С. 49.].
   Следовательно, право тем эффективнее и крепче опирается на справедливость, чем ярче и полнее эта идея воплощена в его нормах и чем точнее используется этот выраженный в праве «нравственно обоснованный критерий».
   Данное и другие из приведенных положений относятся и к такой отрасли права, как уголовное право. В уголовном праве справедливо отраженный и оцененный в его нормах тот или иной вид поведения человека также приобретает юридическую значимость (ценность) и, в свою очередь, выступает в качестве критерия справедливой оценки конкретных поступков людей, а «мера воздействия» и «мера воздаяния» находятся в сфере, включающей в себя и морально-нравственные понятия.
   Специфика же уголовно-правового отражения справедливости прежде всего связана с охранительным характером уголовного права, где критерием справедливой оценки поведения гражданина является общественная опасность совершенного им деяния, а оценка такого поведения производится в негативной форме – виде и размере назначаемого виновному наказания.
   В юридической литературе признается большое уголовноправовое значение социальной справедливости. Так, об этом пишет А. М. Яковлев: «Без принуждения уголовное правосудие было бы бессильным, без воспитания – бесчеловечным. Однако без справедливости правосудие вообще перестало бы существовать» [115 - Яковлев А. М. Принцип социальной справедливости и основания уголовной ответственности // Советское государство и право. 1982. № 3. С. 93.].
   Как «неотъемлемые элементы социальной справедливости» рассматривают С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев принципы «равенства, гуманизма, законности, ответственности каждого перед обществом» [116 - Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 16.].
   По мнению А. В. Наумова, «справедливость в уголовном праве аккумулирует в себе другие важнейшие принципы, и в первую очередь, принципы законности, демократизма (равенства граждан перед уголовным законом), индивидуализации ответственности и наказания, неотвратимости ответственности, гуманизма. Каждый из указанных принципов имеет свое специфическое, сугубо самостоятельное содержание. Вместе с тем каждый из этих принципов характеризует какую-то качественную сторону (или аспект) социальной справедливости в уголовном праве, без которой нет и не может быть справедливости в целом» [117 - Наумов А. В. Принципы советского уголовного права // Советское уголовное право. Общая часть / Под ред. Г. А. Кригера, Н. Ф. Кузнецовой, Ю. М. Ткачевского. М., 1988. С. 21.].
   Позицию А. В. Наумова разделяет С. Н. Сабанин, отмечающий, что «есть все предпосылки для выделения “обобщающего”, “интегративного” принципа уголовного права – принципа справедливости», составными элементами которого «выступают принципы законности, гуманизма, демократизма, личной и виновной ответственности, дифференциации ответственности и ее индивидуализации» [118 - Сабанин С. Н. Справедливость освобождения от уголовного наказания. Екатеринбург, 1993. С. 22, 29.].
   «Социальная справедливость – категория универсальная, можно сказать всеобъемлющая, – приходит к выводу Ю. Ляпунов. – Однако в уголовном праве этот фундаментальный принцип имеет специфические формы проявления. К ним, в частности, относятся: определение законодателем минимально необходимого круга общественно опасных деяний, относимых к категории преступлений (процесс криминализации), и исключение из него деяний, борьба с которыми возможна иными средствами (процесс декриминализации); установление точного соответствия между тяжестью (опасностью) преступления и степенью строгости карательной санкции; назначение судом соразмерного наказания; социально обусловленное регламентирование в законодательстве освобождения от уголовной ответственности (процесс депенализации); наличие в нем институтов условного осуждения, отсрочки исполнения приговора, условнодосрочного освобождения от наказания или замены наказания более мягким. Все это, существенно демократизируя и гуманизируя сферу уголовно-правового регулирования, дает основания утверждать, что рассматриваемый принцип тесно взаимодействует с принципами социалистического демократизма, гуманизма, неотвратимости ответственности, ее дифференциации и индивидуализации наказания» [119 - Ляпунов Ю. Принципы уголовного законодательства // Социалистическая законность. 1989. № 2. С. 32–33.].
   О социально-регулятивной роли справедливости, «принципе нормативного регулирования общественных отношений», пишет В. В. Похмелкин, выделяя при этом ее функции: 1) ценностносоизмерительную функцию; 2) социально-интегративную; 3) восстановительную; 4) уравнивающую; 5) дифференцирующую; 6) стимулирующую (предупредительную) [120 - См.: Похмелкин В. В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. Красноярск, 1990. С. 6, 13.].
   Он утверждает, что «как принцип нормативного регулирования в целом справедливость воплощается не в каком-то одном, а во всей системе уголовно-правовых принципов. В свою очередь, каждый принцип советского уголовного права служит критерием социалистической справедливости, выражает ее отдельные стороны и требования и направляет законодательную и правоприменительную практику на их реализацию. Отражая глубинные социальные закономерности и структуру социальных ценностей, справедливость наполняет принципы уголовного права социально-нравственным содержанием, раскрывает их внутреннее единство, определяет конкретно-историческую меру соотношения этих принципов и тем самым конкретизирует их. Как содержание справедливости советского уголовного права прежде всего проявляется в его принципах, так и диалектика принципов социалистической законности и целесообразности, равенства граждан перед законом и индивидуализация ответственности, неотвратимости ответственности и экономии уголовной репрессии не может быть в полной мере уяснена без обращения к идее справедливости» [121 - Там же. С. 23.].
   Следовательно, в современной теории уголовного права прочно утвердился взгляд на социальную справедливость как на «всеобъемлющую категорию» (Ю. И. Ляпунов); «отражающую глубинные социальные закономерности и структуру социальных ценностей» (В. В. Похмелкин); содержание, если не сущность, уголовной ответственности (А. М. Яковлев); явление, «неотъемлемыми элементами» (С. Г. Келина, В. Н. Кудрявцев), «качественной стороной или аспектом» (А. В. Наумов), «критерием» (В. В. Похмелкин) которого выступают другие принципы уголовного права.
   Социальная справедливость рассматривается как «аккумулирующий» (А. В. Наумов), «обобщающий», «интегративный» (С. Н. Сабанин) принцип; обращается внимание на ее «социально-регулятивную роль», выделяются ее функции (В. В. Похмелкин); очерчиваются сферы («специфические формы») проявления и «взаимодействия» социальной справедливости с другими принципами в уголовном праве (Ю. И. Ляпунов).
   В приведенных высказываниях обнаруживаются два не совсем одинаковых подхода к социальной справедливости в уголовном праве. Первый связан с определением ее содержания посредством иных принципов (С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев, А. В. Наумов, С. Н. Сабанин), когда «справедливость воплощается не в каком-то одном, а во всей системе уголовно-правовых принципов» (В. В. Похмелкин). Второй – с определением ее содержания при помощи обозначения «специфических форм проявления» и «тесного взаимодействия» с иными принципами уголовного права (Ю. И. Ляпунов).
   Вместе с тем данные подходы по отдельности не образуют того достаточного методологического фундамента, на котором можно было бы полностью раскрыть содержание категории «социальная справедливость» в уголовном праве. Социальная справедливость влияет на содержание уголовного права не только через ее образующие принципы, но и непосредственно через содержание конкретных норм уголовного законодательства. Этот момент не учитывается сторонниками первого подхода. Социальная справедливость не просто «взаимодействует» с уголовно-правовыми принципами, а реализуется в них, выступая во многом по отношению к ним как «общее» к «частному». Этого не учитывает Ю. И. Ляпунов.
   Однако даже если соединить два указанных подхода в один, он также не освободится от методологических изъянов.
   Так, в перечнях упоминающихся принципов, выражающих социальную справедливость, объединены, строго говоря, неравные по сферам реализации (по объему) и значению принципы: «законности» и «ответственности каждого перед обществом» (С. Г. Келина, В. Н. Кудрявцев), «законности» и «индивидуализации ответственности и наказания» (А. В. Наумов), «гуманизма» и «индивидуализации ответственности» (С. Н. Сабанин), «равенства граждан перед уголовным законом» и «индивидуализации ответственности» (В. В. Похмелкин).
   Хотя Ю. И. Ляпунов весьма точно определяет сферы проявления принципа социальной справедливости, остается неясным, по какому критерию (основанию) таковые им отобраны. Правда, из другой его работы можно предположить, что таким критерием выступает категория «общественная опасность», которая «оказывает непосредственное или опосредованное влияние на… отражение и реализацию в нем (уголовном праве. – В. М.) основополагающих принципов социалистического демократизма, социальной справедливости, гуманизма, законности, а также специальных общеправовых принципов» [122 - Ляпунов Ю. И. Общественная опасность деяния как универсальная категория советского уголовного права. М., 1989. С. 115–116.]. Однако и здесь остается не до конца ясным характер связи между категорией «общественная опасность деяния» и социальной справедливостью, и здесь опять-таки принцип «социальной справедливости» указывается наряду со «специальными общеправовыми принципами».
   Весьма перспективным представляется определение функций социальной справедливости В. В. Похмелкиным. Между тем он не обозначает четких контуров того социального феномена, проявлением которого и выступают данные функции, в целом не раскрывает механизма воздействия социальной справедливости на уголовное право.
   Итак, можно сделать вывод о том, что в существующих ныне в уголовно-правовой науке подходах к содержанию и структуре социальной справедливости в уголовном праве еще недостаточно используется системно-структурный метод исследования социальных явлений.
   С точки зрения преодоления указанного недостатка и в плане более точного соответствия общенаучному и историческому методам исследования представляет интерес концепция В. М. Когана.
   «Справедливость, как известно, имеет два аспекта, или две формы: она бывает уравнивающая и распределяющая. Уравнивающая справедливость наиболее явственно выступает в уголовном праве как равенство перед законом. Столь же явственно распределяющая справедливость выступает при решении вопроса о назначении наказания либо освобождения от него: подлежат учету характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность.
   Однако рассмотрение уголовного права, которое есть социальный феномен, в социальном контексте показывает относительность и взаимный переход двух форм справедливости: в уравнивающей справедливости присутствует распределяющая справедливость, а в распределяющей присутствует уравнивающая.
   Равный закон обращен к фактически неравным людям, которые различаются воспитанием и условиями жизнедеятельности и вследствие этого с неравной силой побуждаются к его соблюдению или нарушению. Равный закон придает неравное юридическое значение таким обстоятельствам, как возраст, должностное положение, наличие судимостей, административная преюдиция и т. п. Таким образом, уравнивающая справедливость в уголовном праве имеет ограниченный характер, поскольку она покоится на распределяющей справедливости как на своем фундаменте.
   Аналогичным образом обстоит дело и с распределяющей справедливостью. Во-первых, уголовно-правовое реагирование с учетом особенностей деяния, личности и других обстоятельств, имеющих, несомненно, распределяющий характер, осуществляется лишь в отношении нарушивших уголовный закон, т. е. в уравнивающих границах. Во-вторых, уголовно-правовое реагирование с учетом особенностей деяния, личности и других обстоятельств осуществляется посредством строго фиксированного в законе набора мер, т. е. опять-таки в уравнивающих границах» [123 - Коган В. М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия. М., 1983. С. 49–51. – «Применительно к уголовному праву, – отмечают И. М. Гальперин и А. Р. Ратинов, – уравнительный аспект находит свое выражение в равенстве граждан перед законом, единых основаниях и пределах ответственности, а распределительный – в индивидуализации наказания с учетом не только объективных свойств деяния, но и человеческого фактора, в данном случае – личностных свойств людей, осуждаемых за совершение преступлений или освобождаемых от уголовной ответственности» (Гальперин И. М., Ратинов А. Р. Социальная справедливость и наказание // Советское государство и право. 1986. № 10. С. 74).].
   С философско-социологических, историко-правовых позиций роль двух форм (видов, аспектов, граней, сторон) социальной справедливости в механизме ее воздействия на содержание уголовного права как социального явления носит безусловный характер. Верно, что уравнивающая справедливость выступает как равенство граждан перед законом, а распределяющая – проявляется в назначаемом наказании. Правильно и то, что в социальном контексте равный закон обращен фактически к неравным людям, что распределяющая справедливость находится и реализуется в границах и на основе уравнивающей справедливости.
   Между тем равенство граждан перед уголовным законом как выражение уравнивающей стороны справедливости отнюдь не ограничивается «едиными основаниями и пределами ответственности» (И. М. Гальперин, А. Р. Ратинов) и совсем не распределяющая справедливость влияет на наказание при учете характера и степени общественной опасности совершенного преступления.
   Равенство граждан перед уголовным законом предполагает не только единую юридическую квалификацию поведения лиц при совершении ими деяний одного вида – это лишь внешние границы равенства, но и точную с учетом внутривидовых свойств деяния меру ответственности – это внутренние параметры равенства, его глубина. Тщательная же оценка характера и степени конкретного общественно опасного деяния как раз и формирует эти внутренние параметры равенства в ответственности в уголовном праве.
   Ведь Аристотель не случайно писал именно об уравнении справедливости судьей, который «старается путем наказания восстановить равенство, отнимая выгоду у действующего лица». Не случайно указывал он и на распределяющую справедливость как на «распределение почестей, или денег, или вообще всего того, что может быть разделено между людьми, участвующими в известном обществе».
   Наказание же не делится поровну ни по одному из предлагавшихся им оснований: ни «по достоинству», ни «по отношению к предметам» или «лицам». Оно, по Аристотелю, «проявляется в уравнивании того, что составляет предмет обмена» и воздается лишь тем связанным с обменом участникам «общественных сношений», которые совершили «непроизвольные» (преступные) действия. Кстати, применявшийся столетиями при назначении наказания принцип талиона («равным за равное») – неоспоримый факт в пользу того, что в прошлом именно уравнивающая сторона справедливости «восстанавливала равенство», а значит, и справедливость, прежде всего выступая «наказующей справедливостью» (Гегель).
   Хотя равный закон (уравнивающая справедливость) действительно обращен к неравным людям, он отнюдь не покоится на фундаменте распределяющей стороны, у него есть свое основание – общественно опасное поведение людей. Распределяющая же справедливость обусловлена только теми учитываемыми при назначении наказания обстоятельствами, которые характеризуют личность преступника в аспекте более гуманного к нему отношения. Лишь через эту призму распределяющая сторона справедливости и ограничивает, и смягчает влияние на наказание ее уравнивающей стороны.
   «Если уравнивающая справедливость, – полагал П. П. Осипов, – характеризует достигнутую ступень социального равенства людей, то распределяющая, напротив, в определенной мере отражает характер и степень их социального неравенства. Именно это, в частности, и требует корректирования распределяющей справедливости с помощью идеи гуманности» [124 - Осипов П. П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. Л., 1976. С. 107.]. Он считал, что «распределяющая сторона справедливости как принципа назначения наказания представляет собой не что иное, как требование об обеспечении соразмерности между преступлением и наказанием. Иначе говоря, здесь мы видим осуществление в своеобразной форме принципа распределения «по труду»: чем более тяжкое преступление совершено, тем при прочих равных условиях должно быть строже наказание, и наоборот. И этого требует не абстрактная, иррациональная справедливость… а справедливость социалистическая, видящая основной критерий оценки человеческого поведения в его социальном содержании, общественной значимости» [125 - Там же. С. 111–112.].
   В самом широком социальном плане верно, что распределяющая сторона справедливости отчасти отражает и существующую ступень социального неравенства в обществе, облегчает тяготы этого неравенства (к примеру, выплаты пособий социально незащищенным гражданам). Однако опять-таки обеспечить соразмерность между преступлением и наказанием можно только в пределах и на основе уравнивающей стороны, ибо наказание «по труду» – это на самом деле наказание в соответствии с тяжестью содеянного преступником, а значит, и проявление уравнивающей стороны справедливости. Лишь прочие неравные условия (возраст, бедность, пол, болезнь и др.) лежат в основании распределяющей стороны, снижают степень воздействия на наказание уравнивающей справедливости, смягчают его.
   Характер влияния распределяющей стороны социальной справедливости на содержание уголовного права отличается от характера ее влияния на общество в целом, ибо сфера распределения благ и всякого рода социальных ценностей в анализируемом аспекте находится за границами данной отрасли права. Сфера общественного распределения охраняется уголовным правом, оказывает безусловное воздействие на оценку как преступных и наказуемых общественно опасных деяний, ее нарушающих, но уголовно-правовыми нормами не регулируется. Потому в уголовном праве отсутствует необходимость в инструментарии по распределению социальных ценностей, а влияние распределяющей стороны социальной справедливости ýже, чем в обществе, да и в некоторых других отраслях права.
   Ведь К. Маркс, когда писал о «неравном праве для неравного труда», «неравной индивидуальной одаренности» и неравенстве работников в семейном положении, рассматривал принцип распределения «по труду» через призму социально-экономического устройства общества (определяющего и содержание его правовой системы), едва ли имел в виду непосредственно уголовное право. Тем более, что и противоречие между «равным трудом» и тем, что один работник «получает на самом деле больше, чем другой», проанализированное К. Марксом, к уголовному праву прямого отношения не имеет.
   Можно, конечно, представить наказание как своеобразное проявление принципа распределения «по труду». Однако в уголовном праве все, что связано с «неравной индивидуальной одаренностью» преступников, воплощается в совершенных ими более или менее тяжких преступлениях и потому учитывается в рамках уравнивающей справедливости. Никакого нарушения справедливости от того, что менее «одаренный» преступник, затратив столько же усилий, что и более «одаренный», совершает менее опасное преступление, а значит, подлежит и меньшему наказанию, нежели «одаренный» преступник, нет. Здесь каждому в полной мере воздается «по заслугам» в соответствии с социальным содержанием и общественной значимостью ими совершенных деяний.
   Таким образом, лишь неравенство, связанное с их семейным и материальным положением, возрастом, полом, состоянием здоровья и т. п., т. е. определяемое в соответствии с гуманистическими воззрениями общества, составляет содержание распределяющей справедливости в уголовном праве. Потому гуманистические идеи не просто корректируют распределяющую справедливость [126 - Следует заметить, что позиция П. П. Осипова в этом вопросе вытекает из его концепции, по которой справедливость и гуманность рассматривались им лишь как структурные элементы гуманизма (см.: Там же. С. 101, 105). Подробнее об этой концепции см.: Мальцев В. В. Справедливость: реализация и гарантии в уголовном праве // Криминологические и уголовно-правовые вопросы борьбы с преступностью. Волгоград, 1994. С. 95.], а формируют ее содержание. Распределяющая же сторона справедливости «корректирует», смягчает или вовсе устраняет влияние ее уравнивающей стороны в уголовном праве.
   Исследование социальной справедливости и уголовного права как взаимодействующих социальных явлений существующего общества прежде всего предполагает четкое разграничение уровней и основных направлений такого взаимодействия.
   На первичном уровне социальная справедливость выступает как исторически обусловленная универсальная система идей и взглядов на социальные (экономические, политические, правовые и т. п.) явления и поведение человека в обществе, оценки таких явлений и поступков людей сквозь призму общественных интересов как справедливых или несправедливых. На данном уровне право и находит свою опору в социальной справедливости.
   В этом аспекте социальная справедливость предстает как всеобъемлющая категория общественной жизни, а право – как основанная на социальной справедливости «система нормативных установок, регулирующих общественные отношения» (В. К. Бабаев). Именно в этом плане социальная справедливость – всеобщий принцип, критерий отношений в обществе. Если же речь идет о частных проявлениях социальной справедливости (будь-то: экономика, политика или право), требуется иное адекватное их объему обозначение соответствующих принципов.
   Юридическое отражение социальной справедливости как принципа уголовного права не воспринимает всего содержания и многообразия оттенков социальной справедливости как всеобъемлющей категории социальной действительности, общесоциального принципа общественной жизни. Поэтому наименование указанного принципа как принципа социальной справедливости неточно. Для разграничения данного уголовно-правового принципа с категорией и принципом «социальная справедливость» следует использовать его другое обозначение – «справедливость». Таким способом при сохранении качественно однородного содержания между принципами «социальная справедливость» и «справедливость» удастся разграничить эти термины по объему, обозначить принцип справедливости в уголовном праве в свойственной ему форме частного проявления социальной справедливости.
   Характер и основные сферы влияния социальной справедливости на содержание уголовного права лучше определять применительно к его предмету, ибо именно через предмет уголовного права преломляются требования социальной справедливости, наполняясь уголовно-правовым содержанием, именно предмет в целом воплощает в себе все реальное пространство уголовного права.
   Структуру предмета уголовного права [127 - Подробнее о предмете уголовного права см.: Мальцев В. В. Введение в уголовное право. С. 79–108.] можно представить примерно так (см. схему 1).

   Схема 1

   Предмет уголовно-правовой охраны – это общественные отношения, ради охраны которых от общественно опасных деяний создается и существует любое уголовное законодательство. В современном понимании это система сложившихся с начала 90-х годов в России общественных отношений, поставленных Уголовным кодексом Российской Федерации 1996 г. (далее – УК) под охрану от общественно опасных деяний.
   Эти отношения, пронизывающие все сферы жизни общества, наряду с общественно опасным поведением выступают в качестве базисных для уголовного права. В утверждении о том, что именно наличие или возможность общественно опасного поведения людей порождает социальную потребность в уголовном праве, нельзя не видеть и другой аспект. Отсутствие общественных отношений как объекта для общественно опасной деятельности с той же очевидностью определяет ненадобность соответствующих уголовноправовых норм (в этом смысле, однако, необходимость в уголовном праве в целом может отпасть лишь с исчезновением всей системы общественных отношений, т. е. не иначе как с прекращением существования общества). Не менее показателен и тот факт, что всякое существенное изменение системы общественных отношений в российской истории каждый раз обусловливало существенные преобразования уголовного законодательства.
   На первичном уровне взаимодействия социальная справедливость в общей форме влияет на уголовное право через предмет уголовно-правовой охраны и общественно опасного поведения – социальный субстрат уголовного права [128 - Об общественно опасном поведении как социальном субстрате уголовного права см.: Мальцев В. В. Категория «общественно опасное поведение» в уголовном праве. Волгоград, 1995.]. Система общественных отношений не только предопределяется экономическим базисом общества, но и в общем соответствует его идеологическому выражению – системе идей и взглядов, обосновывающих и констатирующих социальную справедливость существующих экономических отношений. Потому предмет уголовно-правовой охраны, как уже признанные обществом отношения по поводу разнообразных и многочисленных ценностей, одновременно выступает и общим критерием справедливости в уголовном праве.
   Общественно опасное поведение как совокупность самых разных совершающихся в обществе поступков людей, направленных на нарушение общественных отношений, в своем содержании отражает ущерб, причиняемый объекту уголовно-правовой охраны, аккумулирует и все другие объективные и субъективные признаки, обусловливающие меру антисоциального свойства деяний, признаваемых преступными. Потому общественно опасное поведение и есть то социальное основание, определяющее «меру требовательности к личности» (З. А. Бербешкина), исходя из которого «осуществляется воздаяние каждому за его поступки» (А. И. Экимов) и в целом реализуется социальная справедливость в уголовном праве.
   Иначе говоря, социально обоснованный, адекватный реалиям социальной жизни процесс криминализации (суть которого и образуют отнесение к предмету уголовно-правовой охраны наиболее ценных в социальном плане общественных отношений и включение в перечень преступных наиболее опасных для общества деяний [129 - «Криминализация – общее понятие, охватывающее как процесс, так и результат признания определенных видов деяний преступными и уголовно наказуемыми». (Основания уголовно-правового запрета (криминализация и декриминализация) / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. М. Яковлева. М., 1982. С. 17.)]) органично соединяет в себе как создание уголовно-правового инструментария борьбы с общественно опасными посягательствами (преступлениями), так и обеспечение, по выражению В. В. Похмелкина, «режима социальной справедливости» [130 - Похмелкин В. В. Указ. соч. С. 19.] в уголовном праве.
   Ведь причинение ущерба предмету уголовно-правовой охраны одновременно является и грубым нарушением социальной справедливости, а преступление – это не только всегда общественно опасное поведение, но и каждый раз деяние, попирающее устои справедливости в обществе.
   Поскольку «Общая часть – это, – как подчеркивал И. И. Карпец, – своего рода этическая основа уголовного права и законодательства», а «конкретные уголовно-правовые нормы есть частное выражение общих нравственных установлений» [131 - Карпец И. И. Уголовное право и этика. М., 1985. С. 10.], социальная справедливость как «понятие морального сознания» (З. А. Бербешкина), «нравственно обоснованный критерий» (А. И. Экимов) и через сферу нравственности оказывает громадное влияние на формирование, содержание и применение уголовного права.
   Таким образом, уголовное право основывается на социальной справедливости потому, что общественные отношения, составляющие предмет уголовно-правовой охраны, прежде чем быть признанными таковыми, обычно уже оказываются включенными в систему ценностей социальной справедливости, в систему нравственных ценностей, а их нарушения уже расценены в обществе как деяния, глубоко несправедливые и безнравственные. И чем точнее содержание предмета уголовно-правовой охраны и круг признаваемых преступными деяний соответствует содержанию этих сфер общественного сознания, тем надежнее и крепче основы социальной справедливости и нравственный фундамент уголовного права, тем эффективнее оно защищает устои справедливости и нравственности в обществе.
   Точность выбора общественных отношений, которые ставятся под уголовно-правовую охрану, и общественно опасных деяний, объявляемых преступными, следовательно, предопределяет и уровень справедливости уголовного законодательства в целом. Содержание возникающих на его основе регулятивных и охранительных уголовно-правовых отношений поэтому в целом также не может не быть адекватным уровню справедливости уголовного законодательства.
   Поскольку регулятивное отношение – это возникающая на основе уголовного законодательства связь между государством и способными быть субъектами преступления лицами по поводу содержания поведения этих лиц относительно конкретных общественных отношений, охраняемых уголовным правом, его справедливость зависит от справедливости правил поведения, установленных государством для охраны конкретного общественного отношения.
   Охранительное отношение – это существующая на той же основе и между теми же субъектами права связь по поводу содержания мер уголовной ответственности при нарушении упомянутыми лицами соответствующих регулятивных отношений. Поэтому справедливость такого отношения зависит не только от справедливости предусмотренных мер уголовной ответственности, но и справедливости регулятивного отношения.
   В уголовном законодательстве урегулированы и отдельные формы правомерного поведения. Существование таких регулятивных отношений обусловлено прежде всего необходимостью отграничения не общественно опасных и непреступных видов причинения вреда от преступлений (к примеру, причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обстоятельствах, исключающих преступность деяния, – ст. 37–42 УК). Справедливость этих отношений во многом обусловливается справедливостью баланса между возможным причиняемым вредом и ценностью тех интересов, которые таким образом сохраняются в неприкосновенности.
   Особенность регулятивных отношений, связанных с деяниями невменяемых, заключается в том, что их предметом является не содержание поведения лица, а принудительные меры медицинского характера, ибо на невменяемого не возлагается обязанность воздержаться от каких-либо действий или совершить действия определенного рода, он – объект, а не субъект отношения. Закрепление соответствующих норм в уголовном законодательстве предназначено гарантировать соблюдение законных интересов этих лиц и в связи с причиняемым ими вредом обеспечить безопасность общества.
   Потому из-за отсутствия основания и сама постановка вопроса о справедливости или несправедливости применяемых к невменяемому принудительных мер медицинского характера (конечно, при условии доказанности факта причинения им вреда) невозможна. В целом можно говорить об их большей или меньшей гуманности, об эффективности или неэффективности средств лечения и обеспечения безопасности общества, о лучших или худших условиях исполнения принудительных мер медицинского характера, но не более того.
   Так как отношение ответственности – это возникающая на основе совершенного преступления связь между государством и лицом, его совершившим, по поводу применения к виновному меры уголовной ответственности, его справедливость зависит от справедливости уголовного законодательства в целом (в первую очередь норм, определяющих общие условия уголовной ответственности) и справедливости конкретной уголовно-правовой нормы, под признаки которой подпадает совершенное лицом деяние, от характера и степени общественной опасности совершенного преступления. Другими словами, справедливость отношения ответственности обусловливается справедливостью регулятивного и охранительного отношения, нарушаемых преступлением, тяжестью содеянного виновным.
   В связи с тем, что сохранение соответствия, поддержание адекватности уголовного права системе социальной справедливости существующего общества возможно лишь на справедливой основе, определение основных сфер реализации справедливости в уголовном праве имеет не только важное теоретическое, но и практическое значение. Поскольку такие сферы, как вытекает из изложенного, органично связаны с уравнивающей и распределяющей сторонами справедливости, установление их границ лучше всего производить применительно к каждой из сторон справедливости. При этом следует различать три этапа движения уголовно-правовой нормы (обусловливание, формулирование и реализация) [132 - В. М. Коган отмечает: «Обеспечение эффективности уголовно-правовой нормы и уголовного права в целом проходит три этапа: обусловливание, формулирование, реализация. Каждый из этих этапов служит фактической основой выделения трех уровней анализа эффективности уголовно-правовой нормы и социального механизма уголовно-правового воздействия» (Коган В. М. Указ. соч. С. 9).], которым соответствуют и три одноименных уровня реализации (обеспечения) справедливости в уголовном праве.
   Уровень обусловливания норм уголовного законодательства – это этап, на котором вырабатываются критерии (основания) отнесения деяний к кругу преступлений, дается общая оценка посягательства как преступного или непреступного [133 - Подробнее об этих критериях см., напр.: Основания уголовного-правового запрета (криминализация и декриминализация). С. 189–242; Беляев Н. А. Уголовно-правовая политика и пути ее реализации. Л., 1986. С. 71–97.]. Здесь уравнительный аспект справедливости выражается преимущественно в том, каковы общественно опасные последствия деяния – единый объективный масштаб криминализации, ибо уголовное право охраняет общественные отношения именно от ущерба. Криминализация деяний, не причиняющих ущерба, нецелесообразна, бессмысленна, несправедлива. Общественно опасные последствия оцениваются как социальные последствия преступности (обычно какого-либо одного ее вида), сравнивается тяжесть социального ущерба, причиняемого поведением людей, и весомость социально-нравственных, материальных издержек от криминализации такого поведения, выясняется возможность предотвращения указанного ущерба другими, менее жесткими, чем уголовно-правовые, средствами. И если причиняемый определенными общественно опасными деяниями вред превосходит издержки криминализации, а его предотвращение (с учетом, конечно, требований гуманизма) организационно-экономическими или иными средствами неэффективно, наличествует основание криминализации.
   Нормы Общей части уголовного права непосредственно не связаны с конкретными видами общественно опасного поведения человека, более абстрактны по своему характеру. Поэтому их обусловленность зависит как от реалий такого поведения и потребности наиболее точного закрепления условий применения норм Особенной части, так и от основополагающих принципов уголовного права. Высокая степень абстрагирования этих норм позволяет не только выразить в них основные идеи уголовного права через посредство других институтов, но и законодательно определить содержание этих идей (ст. 3–7 УК).
   Так, весьма очевидно, что нормы, устанавливающие систему и виды наказаний (ст. 44–59 УК), общие начала и специальные правила назначения наказания (ст. 60–74 УК), порядок и основания освобождения от уголовной ответственности и наказания (ст. 75–83 УК) или определяющие особенности уголовной ответственности несовершеннолетних (ст. 87–96 УК), где, собственно, и находит свое воплощение распределительный аспект справедливости, обусловлены прежде всего общим уровнем развития гуманизма в российском обществе.
   Между тем достаточно ясно и то, что содержание Общей части УК редко определяется какой-либо одной из детерминант. К примеру, те же из только что упомянутых норм конструировались и при безусловном воздействии на их содержание криминогенных реалий России, и с учетом необходимости более эффективного применения норм Особенной части УК, и для наиболее полного обеспечения равенства граждан перед законом. Ведь такое равенство включает в себя, в частности, и одинаково гуманное отношение к разным людям, совершившим тождественные по тяжести преступления при идентичных обстоятельствах, дающих им законные основания на снисхождение в виде или размере наказания либо вообще право на освобождение от уголовной ответственности или наказания.
   Уровень формулирования уголовно-правовой нормы характеризуется конкретной социально-юридической оценкой посягательства, выражением в норме его негативных социально значимых признаков. Такие признаки, облекаемые в правовую форму, закрепляются законодателем в качестве общественно опасных. Именно поэтому общественная опасность преступления отражает его социальноюридическое содержание, обусловливает вид и размер (в конечном счете, справедливость или несправедливость) наказания, назначаемого виновному за содеянное. При этом применительно к уравнивающей стороне справедливости важны по меньшей мере три момента. Во-первых, в диспозиции нормы, устанавливающей ответственность за совершение конкретного вида преступления, закрепляются типовые признаки, позволяющие отличить данный вид преступления от других видов и непреступного поведения. Вовторых, такие признаки отражают содержание преступления, что позволяет уяснить справедливость мер ответственности за его совершение. В-третьих, в санкции нормы посредством указания на вид и размер наказания выражается государственная оценка общественной опасности преступления [134 - См.: Дурманов Н. Д. Учение об уголовном законе // Курс советского уголовного права. М., 1970. Т. 1. С. 176; Ковалев М. И. Советское уголовное право: Курс лекций. Вып. 2: Советский уголовный закон. Свердловск, 1974. С. 212.], которая, понятно, должна соответствовать описанным в законе признакам посягательства, вытекать из них [135 - Подробнее о механизме воздействия общественно опасного поведения на формирование содержания уголовного законодательства см.: Мальцев В. В. Введение в уголовное право. С. 53–78.].
   Влияние распределяющей стороны справедливости на норму двоякое. Во-первых, суровость санкции нормы, хотя и определяется общественной опасностью посягательства, все же ограничена господствующими гуманистическими представлениями общества о возможном и должном наказании. Во-вторых, поскольку норма, предусматривающая ответственность за тот или иной тип поведения, органически связана с другими нормами и, в частности, с теми, в которых воплощены гуманистические начала уголовного права, ее содержание с необходимостью преломляется в этих гуманистических началах уголовного законодательства, подчиняется им.
   Уравнительный аспект справедливости так или иначе находит свое выражение фактически во всех нормах Общей части УК, будь то связанные с уголовным законом (разд. 1), преступлением (разд. 2), наказанием (разд. 3), освобождением от уголовной ответственности и наказания (разд. 4), либо с уголовной ответственностью несовершеннолетних (разд. 5), или с применением принудительных мер медицинского характера (разд. 6), ибо эти нормы одинаковы в своем воздействии на социум. Даже в тех случаях, когда уравнивающие свойства уголовно-правовых норм существенно корректируются распределяющей (гуманистической) стороной справедливости относительно отдельных групп (к примеру, несовершеннолетних либо беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей, – ст. 82 УК), их применение едино, одинаково, что и уравнивает представителей этих групп между собой.
   Многообразно осуществление справедливости на уровне реализации уголовно-правовых норм (здесь пока обозначается лишь правоприменительный аспект реализации). Это обусловлено и необходимостью дальнейшей социально-юридической оценки посягательства, которая на основе правовых критериев производится органами следствия и судом применительно к каждому индивидуально неповторяющемуся акту общественно опасного поведения, и важностью установления едва ли более повторяющихся обстоятельств, характеризующих личность преступника, верная оценка которых на следствии и в суде в конечном счете и предопределяет весомость гуманистической составляющей в конкретной мере уголовной ответственности.
   Иными словами, сфера реализации уравнивающей и распределяющей сторон справедливости при применении норм Особенной части УК широка настолько, насколько в действительности разнообразны факторы, определяющие общественную опасность любого из реально совершаемых преступных деяний или обусловливающие гуманистически значимые особенности субъектов этих деяний.
   Нормы Общей части, применяемые лишь в связи с нормами Особенной части УК, реализуют свой потенциал справедливости по нескольким направлениям. Так, закрепление в них максимально лучших условий для эффективного применения норм Особенной части УК одновременно означает наличие таких же условий и для справедливого разрешения уголовных дел. Уравнивающие же свойства норм Общей части УК, выражаемые в более абстрактной форме и распространяющиеся на гораздо больший массив лиц, нежели норм Особенной части, способствуют организации и реализации последних на более прочной, широкой, а следовательно, и более справедливой основе.
   В УК есть нормы, позволяющие с единых позиций (а значит, по меньшей мере, в аспекте уравнивающей справедливости) понимать самые общие институты уголовного права и его конкретные определения, общие правила, начала квалификации преступлений, назначения наказания либо освобождения от уголовной ответственности и конкретные случаи квалификации преступлений и индивидуализации наказания или ответственности. К ним, в частности, относятся нормы, определяющие понятие преступления (ст. 14 УК) и его категории (ст. 15 УК), закрепляющие понятия «характер» и «степень» общественной опасности преступления (ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 37, ч. 2 ст. 38, ч. 3 ст. 47, ч. 3 ст. 60, ч. 2 ст. 73 УК).
   Так, любая квалификация деяния будет неверной, если производится вразрез понятию преступления и преступлением признается деяние, «в силу малозначительности не представляющее общественной опасности» (ч. 2 ст. 14 УК). Несправедливым, конечно, будет и всякое наказание, назначаемое за такое малозначительное деяние. Неправильное установление категории преступления может повлечь за собой, к примеру, ошибки, как при определении оснований ответственности за приготовление к преступлению (ч. 1, 2 ст. 30 УК) или вида рецидива преступлений (ст. 18 УК), так и при назначении наказания (ст. 69, 70 УК), условно-досрочном освобождении от отбывания наказания (ст. 79 УК) или освобождения от уголовной ответственности (ст. 75–78 УК). О соблюдении справедливости в этих случаях и речи быть не может. Понятия «характер» и «степень» общественной опасности преступления в уголовном праве используются очень широко, кстати, и при применении ч. 2 ст. 14 УК, и при установлении оснований разделения преступлений на категории (ч. 1 ст. 15 УК). Незаменима их роль в процессах индивидуализации уголовной ответственности и наказания. Вместе с тем всякая ошибка в определении меры ответственности или в виде либо размере назначаемого наказания является и нарушением справедливости.
   Последнюю, наиболее абстрактную ступень реализации уравнивающей и распределяющей сторон справедливости представляют нормы, в которых сформулированы принципы уголовного законодательства. Провозгласив принципами УК принципы равенства граждан перед законом (ст. 4), гуманизма (ст. 7) и справедливости (ст. 6), законодатель тем самым обязался оценивать всякое назначаемое наказание и каждую норму УК на их соответствие указанным принципам. Потому любое с этой точки зрения нарушение справедливости, будь то связанное с интересами лица, совершившего преступление, или пострадавшего (даже, казалось бы, при соблюдении всех остальных норм УК), должно быть устранено.
   Упомянутые принципы, следовательно, образуя одну из форм реализации справедливости в уголовном праве, органично связывают его с теми основными сферами общественного сознания, которые в той или иной мере обусловлены таким всеобъемлющим феноменом социальной действительности, как социальная справедливость. Это, в свою очередь, обусловливает важнейшее значение указанных принципов как для уголовного права в целом, так и для определения содержания и системы всех его принципов, их точного отражения в уголовном законодательстве.
   Поскольку актуальность и практическая значимость вопросов, связанных с определением содержания и системы уголовноправовых принципов, установлением характера их влияния на формирование и реализацию его норм, несомненны и велики, представляется логичным обратиться к анализу проблем адекватного отражения принципов уголовного права в законодательстве и правоведении.

Глава II
Теоретико-правовые основания принципов уголовного права

§ 1. Принципы уголовного права в российском законодательстве

   Принципы уголовного права как его основные, исходные положения [136 - См.: Словарь русского языка: В 4 т. М., 1983. Т. 3. С. 428. – «Принцип (от лат. principium – начало, основа), основное исходное положение какой-либо теории, учения, науки, мировоззрения, политической организации» (Большой энциклопедический словарь. М., 1998. С. 960). «Принцип (лат. principium – основополагающее первоначало), основное положение, исходный пункт, предпосылка какой-либо теории, концепции» (Кондаков Н. И. Логический словарь. С. 416).] отражаются в законодательстве в трех основных формах: в нормах Особенной части УК; посредством понятий и институтов, закрепленных в нормах Общей части УК; непосредственно через нормы, специально им посвященные.
   «Конечно, – писал М. И. Ковалев, – все исследователи знают, что принцип – это руководящее начало, фундамент права, но каждый из них по-разному оценивает, что считать этим началом» [137 - Ковалев М. И. Советское уголовное право: Курс лекций. Вып. 1: Введение в уголовное право. Свердловск, 1971. С. 131–132.]. Это так. Вместе с тем следует обратить внимание на то, что этот фундамент уголовного права (как и оно само [138 - Подробнее см.: Мальцев В. В. Понятие и место уголовного права в системе отраслей права // Государство и право. 2000. № 5. С. 49–55.]) обусловливается социальным укладом общества, исходя из общественно опасного поведения людей и необходимости охраны от него наиболее важных общественных отношений.
   Материалы первой главы настоящей работы дают основания к выводу о существовании в уголовном праве как минимум трех основополагающих принципов: справедливости, равенства граждан перед законом и гуманизма.
   Первая форма их отражения в уголовном праве как раз и связана со всей множественностью установленных законодателем разновидностей конкретных преступлений. Через правосознание законодателя уравнивающая и распределяющая стороны справедливости оказывают существенное влияние на формирование содержания диспозиций и санкций всякой нормы Особенной части УК применительно к каждому виду общественно опасного и уголовно наказуемого поведения человека. Эту форму (как и соответствующую ей форму отражения общественно опасного поведения в уголовном праве [139 - Подробнее об этих формах см.: Мальцев В. В. Категория «общественно опасное поведение» в уголовном праве. С. 176–181.]) можно условно назвать конкретно-юридической и охарактеризовать в качестве основной, имея в виду не только ее историческое первородство, но и фундаментальное значение для реализации других форм отражения принципов уголовного права.
   Ведь именно отражаемые в нормах Особенной части УК масштаб и мера справедливости, охватывающие все многообразие наиболее общественно опасных поступков людей, выступают юридическим основанием признания этих поступков преступлениями определенного вида и назначения конкретного вида и размера наказания. Не надо забывать также, что в России на протяжении сотен лет (вплоть до середины ХIХ в.) в уголовном законодательстве отсутствовала Общая часть.
   Общественно опасное поведение, выраженное в уголовном праве в составах конкретных преступлений, таким образом, как бы формирует конкретно-юридическое содержание уголовно-правовых принципов. Последнее не осталось незамеченным в юридической литературе. Так, Ю. А. Демидов писал, что «принципы уголовного права характеризуют прежде всего связь преступления с уголовной ответственностью» [140 - Демидов Ю. А. Основные принципы советского уголовного права // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1969. Вып. 9. С. 21.], а Г. А. Кригер подчеркивал, что «в качестве специального принципа советского уголовного права следует указать принцип возможности уголовной ответственности лишь за общественно опасное деяние – преступление» [141 - Кригер Г. А. Место принципов советского уголовного права в системе принципов права // Советское государство и право. 1981. № 2. С. 106.]. О неразрывной связи между преступлением и наказанием, опосредуемой «требованиями закона, которые находят отражение в правовых принципах», пишет П. А. Фефелов [142 - Фефелов П. А. Принципы советского уголовного права // Правоведение. 1989. № 2. С. 37.].
   Вместе с тем принципы уголовного права (особенно те из них, о которых упоминалось выше), базирующиеся в конечном счете на общесоциальных ценностях самого высокого ранга, непосредственно воздействуют на процесс юридического отображение общественно опасного поведения в уголовном праве. И в этом аспекте вполне можно говорить об их приоритете над преступлением. Как отмечает М. С. Гринберг, «защита общества от преступлений, но не любой ценой, и, во всяком случае, не ценой разрушения общества, – таковы критерии культуры уголовного права, вписывающиеся в формулу “не далее и не более того”» [143 - Гринберг М. С. Уголовное право как феномен культуры // Правоведение. 1982. № 2. С. 57.]. Принципы уголовного законодательства, помимо всего прочего, следовательно, позволяют взглянуть на общественно опасное поведение сквозь призму существующих нравственно-культурных ценностей, наметить исходные параметры и опасности преступлений, и ответственности, наступающей за их совершение.
   Принципы уголовного права, будучи элементом его достаточно высокой культуры, на этапах становления уголовного права могут непосредственно и не восприниматься законодателем. В таких ситуациях они влияют на законодателя как идеи, коренящиеся в общественном правосознании, которые он использует применительно к конкретным видам общественно опасного поведения. При этом необходимо только помнить, что понимание справедливости, равенства и гуманизма в разные исторические периоды не было одинаковым и в целом соответствовало уровню социально-экономического развития российского общества.
   Так, самый ранний законодательный акт Древней Руси «Русская правда» (Краткая редакция) [144 - См.: Российское законодательство Х – ХХ веков. Т. 1. М., 1984. С. 38, 47–49. – Подробнее об истории развития российского уголовного права см.: Мальцев В. В. Введение в уголовное право. Волгоград, 2000. С. 5–52.] в большинстве из своих 43 статей содержал меру ответственности за совершение им запрещенных деяний. К примеру, очевидно, что справедливым считалось наказание в 40 гривен за убийство (ст. 1), в 12 – за оскорбление действием (ст. 3, 4, 8), в 3 – за укрывательство раба (ст. 11), завладение и похищение коня и скота (ст. 12, 13 15), похищение собаки, ястреба либо сокола (ст. 37), в 9 кун – за хищение голубя или куры (ст. 36), сена и дров (ст. 39). Эти немногие приведенные нормы, тем не менее, свидетельствуют о наличии весьма отчетливой тенденции, связанной с соблюдением соответствия меры наказания тяжести содеянного преступником, а значит, и приверженности древнерусского законодателя идеям справедливости в уголовном законе.
   Понятно, что при социальном устройстве в Древней Руси (наличие князя и его слуг, свободных людей и холопов – по существу рабов) не могло быть полного равенства граждан перед законом. Например, за убийство княжеских слуг: тиуна (управляющего высшего звена) и конюха устанавливался двукратный 80-гривенный штраф (ст. 22, 23), под бóльшую защиту (чем имущество смерда) ставилось и имущество князя (ст. 28), а размер штрафа за похищение холопа значительно превышал размер штрафа за его убийство (соответственно 12 и 5 гривен – ст. 29, 26 Краткой редакции). Между тем само появление «Русской правды» уравнивало членов общества (отчасти в пределах соответствующих социальных групп) как по требованиям соблюдения определенных правил, к им обращенным, так и по единым основаниям ответственности, в ней сформулированным.
   Хотя сегодня довольно трудно точно ответить на вопрос, какое наказание суровее: смертная казнь или продажа в холопы? Ее отсутствие, как и отсутствие в «Русской правде» членовредительских наказаний и лишения свободы, является «весьма убедительным аргументом» в пользу того, что данный нормативный акт обладал немалым гуманистическим потенциалом. Во всяком случае этот потенциал был на порядок выше гуманистической составляющей правового акта более поздней (казалось бы, и более «просвещенной») эпохи: Артикула воинского 1715 г. [145 - См.: Российское законодательство Х – ХХ веков. Т. 4. М., 1986. С. 327–365.], по которому наказания в виде смертной казни (путем четвертования, колесования, отсечения головы, сжигания, повешения, расстрела) и членовредительские наказания (путем отсечения руки, пальцев, ушей, носа, разрывания ноздрей, сечения шпицрутенами) содержались в 3/4 всех санкций.
   Охрана личности по «Русской правде» имела приоритетное значение, что выражалось как в количестве и строгости норм, этому посвященных, так и месте, которое занимали в ней эти нормы. Из 32 статей Краткой редакции, описывавших конкретные виды преступлений (две статьи были посвящены соучастию и задержанию преступников – ст. 31, 38; девять – другим отраслям права), 20 предусматривали ответственность за деяния против личности: жизни, здоровья, чести и достоинства, телесной неприкосновенности и лишь 12 – за посягательства на собственность (кстати, и тогда бывшую одним из главных инструментов, обеспечивавших интересы личности). Причем 10 статей (за исключением ст. 2, регулировавшей процессуальные вопросы), которыми открывалась «Русская правда», как раз и были направлены на защиту личности. Самые суровые наказания согласно «Русской правде» назначались за убийства, телесные повреждения и оскорбления.
   Приоритетная уголовно-правовая охрана личности – это еще один аспект, проявление гуманизма [146 - «Гуманизм – отношение к людям, проникнутое любовью к человеку, заботой о его благе, уважением к человеческому достоинству» (Словарь русского языка. М., 1981. Т. 1. С. 357). «Гуманизм (от лат. humanus – человеческий, человечный), в широком смысле – исторически изменяющаяся система воззрений, признающая ценность человека как личности, его право на свободу, счастье, развитие и проявление своих способностей, считающая благо человека критерием оценки социальных институтов, а принципы равенства, справедливости, человечности – желаемой нормой отношений между людьми» (Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 130).] в уголовном праве. Н. И. Загородников и А. Б. Сахаров отмечали, что «принцип гуманизма обычно связывают лишь с наказанием: его целями, задачами, видами, размерами, правилами назначения и т. п. Между тем гуманизм уголовного права имеет более широкое и глубинное значение, предполагающее отношение к человеческой личности как к объекту не только уголовно-правового воздействия, но и уголовно-правовой охраны. К сожалению, в этом втором своем значении проблема гуманизма не получила у нас должного разрешения ни в теории, ни законодательстве» [147 - Загородников Н. И., Сахаров А. Б. Демократизация советского общества и проблемы науки уголовного права // Советское государство и право. 1990. № 2. С. 51.].
   Таким образом, и в плане уголовно-правовой охраны личности, заботы, уважительного отношения к человеческому достоинству пострадавших (т. е. оценки древнерусского уголовного права как социального института через призму охраны личности, благ человека) «Русская правда» опиралась на весьма основательный гуманистический фундамент.
   Термины «принципы уголовного права» и «принципы уголовного законодательства» в узком смысле отличаются друг от друга. Это отличие основано на частичном несовпадении содержания понятий «уголовное право» и «уголовное законодательство», которое обусловлено более широким предметом уголовного права, нежели уголовного законодательства. Собственно говоря, уголовное законодательство – это лишь один из элементов предмета уголовного права, содержание которого формируется под воздействием других его элементов (предмета уголовно-правовой охраны и общественно опасного поведения) и социального уклада общества. Потому и принципы уголовного права, в отличие от принципов уголовного законодательства, отражают весь предмет уголовного права и по содержанию ближе к таким общесоциальным категориям, как справедливость, равенство, гуманизм.
   С точки зрения их установления в законодательстве это могут быть только такие основные положения, исходные начала, фундаментальные идеи, влияние которых обнаруживается на всех без исключения этапах социальной эволюции уголовного права.
   Поскольку право исторически и по содержанию – феномен, обусловленный общественной жизнью, оно сразу же с момента появления выполняло свое предназначение. Причем было бы наивным утверждать, что «Русская правда» обеспечивала меньшую защищенность общества, чем, допустим, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. с его 2043 статьями или Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. с нормами достаточно высокого уровня абстрагирования. Уголовное право не может быть выше («умнее») общества, его создавшего. Оно не может быть и «недоразвитым».
   Между тем если исторически уголовное право как социальное явление едино (меняются лишь этапы и «техника» его законодательного выражения), если в обществе в целом сохраняется единое представление о социальной справедливости (на что уже обращалось внимание), то не могут не быть едиными и принципы уголовного права. Ибо непризнание единства этих принципов (напомним, «фундамента права» и т. п.) есть не что иное, как отрицание и существования уголовного права как социального явления. Конечно, на ранних этапах социального развития эти принципы могли не вполне осознаваться, но их воздействие на содержание уголовного законодательства (как только что было показано применительно к справедливости, равенству и гуманизму) через сферу общественного правосознания едва ли было меньшим, чем на новейшем этапе истории.
   Однако вернемся к первому законодательному акту Древней Руси. Можно ли считать, что на содержание «Русской правды» оказали влияние кроме упоминавшихся и другие принципы уголовного права? Как в этом отношении быть с таким фундаментальным принципом современного уголовного права, как принцип вины?
   В связи с этим В. О. Ключевский отмечал: «Правде, впрочем, не чужды и нравственные мотивы: она отличает убийство неумышленное, “в сваде” или “в обиду”, от совершенного с заранее обдуманным намерением, “в разбое”, преступление, обличающее злую волю, от правонарушения, совершенного по неведению, действие, причиняющее физический вред или угрожающее жизни, например, отсечение пальца, удар мечом, не сопровождавшийся смертью, хотя и причинивший рану, отличает от действия менее опасного, но оскорбительного для чести: от удара палкой, жердью, ладонью или если вырвут усы или бороду, и за последние действия наказывает пеней вчетверо дороже, чем за первые; она, наконец, совсем не вменяет действий, опасных для жизни, но совершенных в случае необходимой обороны или в раздражении оскорбленной чести, например, удара мечом, нанесенного в ответ на удар палкой, “не терпя противу тому”» [148 - Ключевский В. О. Русская история. Полный курс лекций: В 3 кн. Кн. 1. М., 1995. С. 212.].
   Понятно, что древнерусскому законодательству известны случаи объективного вменения.
   Так, в ст. 7 «Русской правды» (Пространная редакция) было записано, что «за разбойника люди не платять, но выдадять и всего с женою и с детьми на поток и на разграбление» [149 - Российское законодательство Х – ХХ веков. Т. 1. С. 54, 64–73.]. Жена и дети с позиций «нравственного мотива» ни преступления, ни гражданского правонарушения не совершали, однако в счет возмещения ущерба могли быть превращены в холопов, т. е., по сути, они рассматривались в качестве имущества разбойника.
   Тем не менее «нравственный мотив» (если под ним понимать нынешние вину или ее степень) и помимо того, о чем писал В. О. Ключевский, в том законодательстве был достаточно хорошо представлен. Прежде всего он находил выражение в круге деяний, наказуемых по «Русской правде», большинство из которых предполагало отчетливое понимание социального значения. Так, человек в здравом уме и тогда ясно осознавал, что, ударяя другого батогом, мечом в ножнах, укрывая раба (ст. 3, 4, 11 Краткой редакции [150 - См.: Там же. С. 47.]) либо используя без спроса чужого коня, похищая зерно из закрытого помещения, поджигая гумно или двор (ст. 33, 43, 83 Пространной редакции [151 - См.: Там же. С. 66, 67, 70.]) и т. п., он тем самым причиняет ущерб потерпевшему и нарушает правила поведения в обществе, санкционированные князем.
   В «Русской правде» вина получала и свое непосредственное выражение. Так, согласно ст. 54 Пространной редакции, невозвращение купцом долга являлось основанием уголовной ответственности лишь тогда, когда, говоря современным языком, банкротство наступило в результате его злоупотребления спиртным и т. п. действий. Невиновное причинение ущерба, однако, не исключало его гражданско-правовой ответственности [152 - «54. Аже которыи купець, кде любо шед с чужими кунами, истопится, любо рать возметь, ли огнь, то не насилити ему, ни продати его; но како начнеть от лета платити, тако же платить, зане же пагуба от бога есть, а не виноват есть; аже ли пропиеться или пробиеться, а в безумьи чюжь товар испортить, то тако любо тем, чии то товар, ждут ли ему, а своя им воля, продадять ли, а своя им воля» (Там же. С. 68).].
   Разумеется, тогда законодатель вряд ли разбирался в нюансах разграничения форм и видов вины, не придавал такому разграничению должное (подчеркнем, лишь с позиций сегодняшнего дня) значение. Однако то, что называется содержанием вины [153 - «Отрицательное отношение лица к интересам общества, будучи строго конкретным и индивидуальным в каждом случае, вместе с тем представляет собой то общее, что объединяет умысел и неосторожность как формы вины, что придает им значение социальных, морально-политических категорий. Поэтому содержание вины при ее определении должно быть выдвинуто на первый план» (Тихонов К. В. Субъективная сторона преступления. Саратов, 1967. С. 82).], т. е. выраженное в деянии отрицательное отношение к обществу (зачастую в лице потерпевшего), почти всегда составляло необходимый элемент уголовной ответственности по древнерусскому законодательству. Следовательно, есть все основания считать принцип вины одной из его исходных предпосылок.
   То же самое можно сказать и в отношении принципа законности.
   Законность в теории права определяют как «принцип, метод и режим строгого, неуклонного соблюдения, исполнения норм права всеми участниками общественных отношений» [154 - Афанасьев В. С. Законность и правопорядок // Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1997. С. 218.], «систему реально действующего права» [155 - Витрук Н. В. Законность: понятие, защита и обеспечение // Общая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 527.]. Поскольку такое многоаспектное понятие, как законность интересует нас лишь с точки зрения уголовноправового принципа, его отражения в «системе реально действующего» законодательства, для подтверждения высказанного предположения достаточно доказать наличие в древнерусском обществе и государстве правового законодательства [156 - См.: Там же.] применительно к двум исходным для уголовного права социально-юридическим явлениям: преступлению и наказанию.
   Более чем 400-летнее (ХI – ХV вв.) применение «Русской правды» (имеются в виду обе редакции) [157 - См.: Российской законодательство Х – ХХ веков. Т. 1. С. 35, 38.]– неоспоримое свидетельство ее реального действия, а обусловленность «Русской правды» принципами справедливости, равенства, гуманизма и вины – не менее весомый аргумент в пользу ее правового характера. А то, что и принципы «Русской правды», и ее применение основывались почти исключительно на реалиях общественно опасного поведения (на конкретных видах преступлений) и социально адекватном воздействии [158 - Близость родового строя, из недр которого и вышла Древняя Русь, еще неразвившиеся гражданское общество и публичная власть, нелегкие материальные условия жизни населения (по-видимому, порождавшие у значительной его части убеждение в привлекательности имущественных взысканий за всякое причинение вреда), думается, и предопределили в качестве универсального средства наказания денежный штраф в пользу пострадавшего или его родственников. В случаях, как правило, неуплаты штрафа применялась конфискация имущества, продажа должника, а то и членов его семьи, в холопы. Имущественные наказания дополнялись правом заинтересованных лиц на кровную месть.] на субъектов такого поведения (наказании), как раз и доказывает существование предпосылок законности в древнерусском уголовном праве.
   Отражение принципов уголовного права в нормах Особенной части уголовного законодательства четко прослеживается на всех этапах развития российского государства и права [159 - Естественно, что подробное исследование этой обширной темы в рамках настоящей работы проведено быть не может. Поэтому анализ первой формы отражения уголовно-правовых принципов применительно к другим законодательным актам мы вынуждены опустить.]. В целом же значение этих принципов в разные эпохи возрастало при условии, если в обществе царили социальный мир и спокойствие, и, наоборот, их значение падало в периоды обострения социальных противоречий и конфликтов.
   Вторая форма отражения уголовно-правовых принципов посредством норм Общей части начала складываться еще до того, как уголовное законодательство было разделено на две его части. Это прежде всего было обусловлено потребностями практики по отграничению виновных и невиновных (а следовательно, несправедливых) поступков людей. В связи с этим некоторые нормы, определявшие составы конкретных преступлений, дополнялись указаниями общего характера либо для этого создавались отдельные нормы.
   К примеру, именно так в Соборном уложении 1649 г. [160 - См.: Российское законодательство Х – ХХ веков. М., 1985. Т. 3. С. 83–257.] проводилось разграничение между умыслом, неосторожностью и казусом в случаях уничтожения чужого имущества при пожаре (ст. 223–228 гл. Х) [161 - См.: Там же. С. 140.].
   Вот как описывались условия невиновного причинения смерти: «А будет кто, стреляючи ис пищали, или из лука по зверю, или по птице, или по примете, и стрела или пулька вспловет, и убъет кого за горою, или за городьбою, или кто каким-нибудь обычаем кого убъет до смерти деревом, или камнем, или чем-нибудь не нарочным же делом. А недружбы и никакия вражды напередь того у того, кто убъет, с тем, кого убъет, не бывало, и сыщется про то допряма, что такое убийство учинилось ненарочно, без умышления, и за такое убийство никого смертию не казнити, и в тюрьму не сажати потому, что такое дело учинится грешным делом без умышления» (ст. 20 гл. ХХII Соборного уложения) [162 - Там же. С. 250.].
   В Артикуле воинском 1715 г. помимо принципа вины, получившего более глубокое, чем в Соборном уложении, отражение (см., например: артикулы 28, 37, 87, 91, 158, 159 и толкования к ним [163 - См.: Там же. Т. 4. С. 333, 335, 343, 357.]), обозначены и другие принципы уголовного права.
   Так, демонстрируется жесткий подход к невыполняющим требований Артикула независимо от сословных различий. Артикул 27 гласил: «Буде офицеру или солдату в его величества службе от начальника своего что управить повелено будет, а он того из злости или упрямства не учинит, но тому нарочно и с умыслом противиться будет, оный имеет хотя вышний, или нижний, всемерно живота лишен быть» [164 - Там же. С. 333.], а в толковании к Артикулу 101 указывалось: «Коль более чина и состояния преступитель есть, толь жесточае оной и накажется. Ибо оный долженствует другим добрый приклад подавать, и собою оказать, что оныя чинить имеют» [165 - Там же. С. 346.].
   В редких нормах Артикула воинского отражалось и то, что в определенном смысле можно было бы назвать гуманностью: «Артикул 105. Такожде имеет женский пол, младенцы, священники и старыя люди пощажены быть, и отнюдь не убиты ниже обижены (разве что инако от фельтмаршала приказано будет) под смертною казнию» [166 - Там же.].
   Условием привлечения лица к ответственности за нарушение приказа и потому в известной мере проявлением законности выступало соблюдение положения о доведении приказа до сведения виновного: «Артикул 35. Все указы, которыя или в лагерях, или в крепостях, при трубах, барабанах или при пароле объявятся, имеет каждый необходимо исполнять» [167 - Там же. С. 334.].
   Вместе с тем наиболее полное отражение в законодательстве принципов уголовного права в их второй (абстрактно-юридической) форме предполагает наличие в нем достаточного количества норм весьма высокого уровня абстрагирования, посредством которых и можно юридически выразить основные понятия и институты уголовного права. Поэтому Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. [168 - См.: Российское законодательство Х – ХХ веков. М., 1988. Т. 6. С. 174–309; Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года. Пг., 1916.], его первый раздел («О преступлениях, проступках и наказаниях вообще»), фактически представляющий собой Общую часть Уложения, где как раз и были сформулированы исходные уголовно-правовые понятия, не могло не отразить на более высоком абстрактном уровне содержание основополагающих идей уголовного права.
   В Уложении 1845 г. были даны содержательные определения преступления и проступка, согласно которым преступлением признавалось посягательство «на неприкосновенность прав власти верховной и установленных ею властей или же на права или безопасность общества или частных лиц» (ст. 1), а проступком – «нарушение правил, предписанных для охранения определенных законами прав и общественной или же личной безопасности или пользы» (ст. 2) [169 - В дальнейшем в законодательстве возобладал формальный подход к определению преступления (см.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года. С. 5).]. Уголовная ответственность наступала «за преступления и проступки, по роду и мере важности оных» (ст. 30). А наказание определялось:
   «1) по мере большей или меньшей умышленности в содеянии преступления;
   2) по мере большей или меньшей близости к совершению оного, если преступление не вполне совершено;
   3) по мере принятого подсудимым участия в содеянии преступления или покушении на оное;
   наконец, 4) по особенным сопровождавшим содеяние преступления или покушения на оное обстоятельствам, более или менее увеличивающим или же уменьшающим вину преступника» [170 - Российское законодательство Х – ХХ веков. Т. 6. С. 174, 195.].
   Законодательное определение понятия преступления, разграничение категорий преступления (преступление и проступок), обозначение социального свойства преступления: общественной опасности («безопасность общества» – ст. 1; «общественная безопасность» – ст. 2) и назначение наказания с учетом обстоятельств, влияющих на общественную опасность совершенного преступления, – это и есть при точно установленной и строго сбалансированной системе наказаний (Отделение первое «О родах, степенях и последствиях наказаний» гл. 2 «О наказаниях» [171 - См.: Там же. С. 177–192.]) не что иное, как более абстрактное (по сравнению с диспозицией и санкцией нормы Особенной части) выражение масштаба и меры справедливости в уголовном законодательстве.
   Одновременно с формулированием указанных норм, отражающим подход законодателя к преступлению и наказанию как к единой мере равенства граждан в ответственности перед законом, в Уложении сужается сфера правового неравенства. После же исключения в 1866 г. из общего перечня наказаний телесных наказаний, которым кроме дворян не подвергались и некоторые другие лица, и отменой в 1885 г. возможности замены заключения в тюрьме или в рабочем доме сечением розгами [172 - См.: Там же. С. 165, 170–171, 177, 180.] принцип равенства получил свое окончательное выражение. По Уложению о наказаниях уголовных и исправительных в редакции 1885 г. все граждане независимо от сословия были равны перед законом. Примечательно, что наказание преступника, наоборот, увеличивалось в соответствии с тем, «чем выше были его состояние, звание и степень образованности» (п. 2 ст. 105) [173 - Там же. С. 200.].
   Уложение 1845 г. обладало значительным гуманистическим потенциалом. Принцип гуманизма в нем обеспечивался: системой и широким спектром видов наказаний, куда входили и наиболее гуманные из них – кратковременный арест, выговоры в присутствии суда, замечания и внушения от мест судебных или правительственных, денежные взыскания (ч. VI, VII ст. 34); особенностями наказания за преступления и проступки по службе, нередко дававшие возможность фактической замены уголовной ответственности мерами административно-дисциплинарного воздействия (ст. 67–71); весьма либеральными правилами замены более строгих наказаний менее строгими (ст. 72–95); общим порядком назначения наказания, включавшим в себя: определение причин, по которым содеянное не вменялось лицу в вину (ст. 98), и установление обстоятельств, смягчавших вину и наказание (ст. 140); правилами, регулировавшими смягчение и отмену наказаний (ст. 157–172) [174 - См.: Там же. С. 180, 187–192, 193, 201, 205–209.].
   Достаточно четкое воплощение в нормах Уложения 1845 г. получил и принцип вины. Преступления подразделялись в нем на умышленные и неумышленные (ст. 5), а умысел – «на две степени»: заранее обдуманный и «по внезапному побуждению без предумышления» (ст. 6). Давалось определение невиновного причинения вреда: «Зло, сделанное случайно, не только без намерения, но и без всякой со стороны учинившего оное неосторожности, не считается виною» (ст. 7).
   Вид и размер конкретного наказания определялся «по мере большей или меньшей умышленности в содеянии преступления» (п. 1 ст. 110); вина и наказание увеличивались по мере того, «чем более было умысла и обдуманности в действиях преступника» (п. 1 ст. 135), и уменьшались, «если преступление учинено им по легкомыслию или же слабоумию, глупости и крайнему невежеству» (п. 4 ст. 140) либо «вследствие сильного раздражения, произведенного обидами, оскорблениями или иными поступками лица, коему он сделал или покусился сделать зло» (п. 5 ст. 140) [175 - См.: Там же. С. 174, 195, 200, 201.].
   Поскольку преступлением признавалось «нарушение закона» (ст. 1) и оно включало в себя как «самое противозаконное деяние, так и неисполнение того, что под страхом наказания уголовного или исправительного законом предписано» (ст. 4), а наказание за его совершение определялось «не иначе как на точном основании постановлений закона» (ст. 96) [176 - Там же. С. 174, 192.], есть все основания утверждать, что Уложение о наказаниях уголовных и исправительных опиралось и на принцип законности.
   Свое воздействие принципы уголовного права оказали и на содержание норм Общих частей Уголовного уложения 1903 г. [177 - См.: Уголовное уложение. СПб., 1903.], УК РСФСР 1926 г. [178 - См.: Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917–1952 гг. М., 1953. С. 257–288.] и УК РСФСР 1960 г. [179 - См.: Уголовное законодательство Союза ССР и союзных республик: В 2 т. М., 1963. Т. 1. С. 86–151.]
   Между тем если применительно к Уложению 1903 г. и УК 1960 г. этот вывод может быть развит в плане их более яркого и более научного (чем в Уложении 1845 г.) воплощения в соответствующих уголовно-правовых нормах, то по отношению к УК 1926 г. он может быть поставлен под сомнение.
   Для обоснования первого суждения достаточно указать на то, что в Уголовном уложении 1903 г. преступным признавалось «деяние, воспрещенное во время его учинения законом под страхом наказания» (ст. 1); преступления подразделялись на три категории: тяжкие преступления, преступления и проступки (ст. 3); четче были выражены невиновное причинение вреда, формы вины и особенности ответственности при покушении на преступление и приготовлении к нему, соучастии в преступлении (ст. 42, 43, 48–52) [180 - См.: Уголовное уложение. С. 5, 16, 17–19.]. Достаточно обратить внимание на то, что в УК 1960 г. было дано содержательное понятие преступления (ст. 7), выделены формы и строго обозначены признаки видов вины (ст. 8–9), определено понятие невменяемости (ст. 11), наказание не имело «целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства» (ч. 2 ст. 20), что обеспечивалось гуманной и весьма гибкой системой наказаний (ст. 21–36), общими началами и специальными правилами назначения наказания (ст. 37–43) [181 - См.: Уголовное законодательство Союза ССР и союзных республик. Т. 1. С. 87– 88, 90–98.].
   Сомнения в значимости влияния принципов уголовного права на содержание УК 1926 г. обусловлены тем, что в данном Кодексе допускалась аналогия закона (ст. 16), понятие «наказание» было заменено термином «меры социальной защиты» (ст. 1), которые могли применяться и в отношении лиц, не совершивших общественно опасных деяний, по их связи «с преступной средой или по своей прошлой деятельности» (ст. 7) [182 - См.: Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917–1952 гг. С. 257, 259.]. Следует отметить, что в период действия в России УК 1926 г. (с 1926 по 1960 г.) наблюдались массовые нарушения законности, были репрессированы миллионы людей.
   По-видимому, можно говорить о том, что в большинстве случаев репрессии носили внесудебный характер, что, наряду с нормами УК 1926 г., параллельно действовали жестокие, несправедливые союзные уголовные законы (к примеру, постановление ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1932 г. «Об охране имущества государственных предприятий, колхозов и кооперации и укреплении общественной (социалистической) собственности» [183 - См.: Там же. С. 335–336.]). Вместе с тем, по миллионам уголовных дел, рассмотренных на основе УК 1926 г., выносились законные и справедливые приговоры. Ведь и в УК 1926 г. предусматривались такие гуманные меры социальной защиты, как общественное порицание, денежный штраф, предостережение, возложение обязанности загладить причиненный вред и другие (ст. 20), широк был перечень смягчающих ответственность обстоятельств (ст. 48), отнюдь не «мертворожденными» были и нормы об условном осуждении и условно-досрочном освобождении (разд. 6) [184 - См.: Там же. С. 260, 264–265, 265–266.].
   Однако факт остается фактом. Уголовное законодательство периода государства диктатуры пролетариата задумывалось, создавалось и использовалось в качестве крайне острого социального инструмента тоталитарного режима нашего не столь уж и далекого прошлого. В тех условиях, когда пером законодателя водил классовый интерес, утверждение которого в обществе к тому же повсеместно и социально неадекватно форсировалось, а общечеловеческие ценности были отодвинуты на второй план, влияние уголовноправовых принципов на законодательство было ослабленным.
   Однако это влияние все же имело место и отразилось во многих нормах Общей и Особенной частей УК 1926 г., воплотилось в огромной массе справедливых приговоров того времени. Едва ли будет большим преувеличением и утверждение о том, что именно социальная потребность в соблюдении принципов уголовного права, наряду с другими социально-экономическими причинами перехода России от пролетарского этапа к этапу позднего социализма в результате и обусловили реформу уголовного законодательства конца 50-х – начала 60-х годов прошедшего столетия. Идеи справедливости, равенства и гуманизма, принципы законности и вины нашли достойное воплощение в нормах УК 1960 г. [185 - См.: Мальцев В. В. Уголовное право советского периода: социальное содержание и значение // Современные проблемы уголовно-процессуального доказывания. Волгоград, 2000. С. 204–227.]
   Необходимость третьей формы отражения принципов уголовного права, связанной с непосредственным выражением их содержания в нормах уголовного законодательства, обусловлена прежде всего возрастанием значения общечеловеческих ценностей в социуме, а следовательно, и для современного уголовного права, обязанностью государства в предоставлении максимальных уголовноправовых гарантий соблюдения прав и свобод человека и гражданина как высшей социальной ценности российского общества (ст. 2 Конституции Российской Федерации).
   Поскольку эта форма отражения принципов уголовного права (находящихся в генетической зависимости от содержания категории «социальная справедливость») предполагает самый высокий уровень абстрагирования и влияния соответствующих норм на содержание уголовного законодательства в целом, она обладает несомненным социально-методологическим значением и потому может быть охарактеризована как абстрактно-социолого-правовая.
   В российском уголовном законодательстве его принципы были впервые самостоятельно названы и определено содержание некоторых из них в Основах уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г.:

   «Статья 2. Принципы уголовного законодательства
   Уголовное законодательство Союза ССР и республик основывается на принципах законности, равенства граждан перед законом, неотвратимости, личной и виновной ответственности, справедливости, демократизма и гуманизма.
   Лицо, совершившее преступление, подлежит уголовной ответственности независимо от происхождения, социального, должностного и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, политических убеждений, пола, образования, языка, отношения к религии, рода и характера занятий, места жительства и других обстоятельств.
   Никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в соответствии с законом.
   Никто не может дважды нести уголовную ответственность за одно и то же преступление» [186 - Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. № 30. Ст. 862.].

   В УК РФ 1996 г. указаны лишь пять принципов уголовного законодательства: законности (ст. 3), равенства граждан перед законом (ст. 4), вины (ст. 5), справедливости (ст. 6) и гуманизма (ст. 7), но при этом дается определение всем принципам.
   При сопоставлении этих нормативных актов представляется характерным то, что и в Основах 1991 г., и в УК 1996 г. говорится именно о принципах законодательства (см.: гл. 1 «Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации», что в обоих перечнях принципов указаны и наименования всех тех из них, которые ранее нами были отнесены к принципам уголовного права.
   Таким образом, с одной стороны, проводится различие между принципами уголовного законодательства и принципами уголовного права, а с другой – принципы уголовного законодательства отграничиваются от иных, по содержанию менее широких уголовноправовых принципов (допустим, принципов уголовной ответственности или назначения наказания).
   Совпадение наименований принципов разного уровня также вполне органично, ибо содержание принципов уголовного законодательства предопределяется содержанием принципов уголовного права (здесь имеет место опять-таки зависимость генетического порядка). Дело не в синонимичных названиях. Важно лишь не путать содержание этих принципов, выявлять сферу реализации, общие и специфические признаки каждого из принципов уголовного законодательства, строго исходя из содержания соответствующего принципа уголовного права.
   Что касается упоминающихся в ч. 1 ст. 2 Основ 1991 г. принципов неотвратимости ответственности, личной ответственности и демократизма, то их соотношение с принципами уголовного права другое, нежели указанных (одноименных) принципов.
   Принцип демократизма иногда рассматривался в качестве определяющего к принципу равенства граждан перед законом [187 - См.: Ковалев М. И. Введение в уголовное право. С. 136.]. Не приходится сомневаться в наличии связи между этими понятиями. Однако именно равенство находится в основе демократизма, питает его, выступает его критерием, а не наоборот, так как уровень народовластия в конечном счете определяется тем, в какой мере соблюдаются права и законные интересы граждан и в какой степени в праве воплощены равные возможности всех членов общества. Исторически идея равенства, возникшая до появления права и государства, предшествует идее демократизма, отразившей форму организации государства.
   Равенство как юридическое понятие шире по объему и богаче по социальному наполнению. Поэтому скорее демократизм есть выражение принципа равенства граждан перед законом (последний универсален для всех отраслей права), чем наоборот. Если к тому же учесть, что демократизм в уголовном праве даже в советский период имел значение лишь тогда, когда в «случаях, предусмотренных законом, к исправлению лиц, совершивших преступления, привлекаются трудовые коллективы и общественные организации по их ходатайству или с их согласия» [188 - Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования / Под ред. В. Н. Кудрявцева и С. Г. Келиной. М., 1987. С. 31.], то становится очевидным, что ни руководящей идеей, ни основополагающим принципом уголовного законодательства он считаться не может. Сфера проявления демократизма узка. К истокам и фундаментальным категориям уголовного права он прямого отношения не имеет.
   Демократизм как правовая идея, следовательно, непосредственно не связан с принципами уголовного права. Его обозначение в Основах 1991 г. в качестве принципа уголовного законодательства во многом объясняется влиянием на правосознание союзного законодателя традиционных представлений теории социалистического уголовного права, ряд норм которого послужили поводом (на наш взгляд, все же без достаточного основания) к выводу о фундаментальной значимости демократизма для советского уголовного законодательства.
   Принципы неотвратимости ответственности и личной ответственности, безусловно, связаны с принципами уголовного права. Однако эта связь лишь частично выражает характер того воздействия, которое оказывают принципы уголовного права на содержание уголовного законодательства. К тому же и это обусловленное уголовноправовыми принципами специфическое содержание понятий неотвратимости ответственности и личной ответственности весьма четко отражается в содержании принципов УК 1996 г. и помимо этих понятий.
   Так, принцип неотвратимости ответственности (по Основам 1991 г.) сформулированный в литературе следующим образом: «Всякое лицо, в действиях или бездействии которого установлен состав преступления, подлежит наказанию или иным мерам воздействия, предусмотренным уголовным законом» [189 - Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 128–129.]. Данный принцип является не только конкретизацией принципа равенства граждан перед законом (ст. 4 УК), но и как бы проекцией социального бытия последнего. На самом деле такое равенство лишь тогда полностью воплощается в действительность, когда абсолютное большинство преступлений раскрыто (о всех, по-видимому, можно говорить лишь в идеале), а лица, их совершившие, в строгом соответствии с законом привлечены к уголовной ответственности. Вместе с тем наличие институтов освобождения от уголовной ответственности, наказания отнюдь не противоречит принципу равенства граждан перед законом, а значит (что симптоматично), и неотвратимости ответственности, ибо суть проблемы – не в индивидуализации ответственности, а в единстве используемых при этом критериев оценки опасности деяний и лиц, их совершающих. Если при освобождении от уголовной ответственности такое единство достигнуто и оно соответствует реальным параметрам общественно опасного поведения, то не возникает и оснований для нарушения равенства граждан.
   Хотя содержание понятия неотвратимости ответственности, таким образом, полностью охватывается содержанием принципа равенства граждан перед законом, по существу, является одной из форм его реализации, признание этого понятия в качестве принципа (особенно в плане обозначения одного из путей реализации Уголовного кодекса – ст. 2 УК) возможно и в немалой степени зависит от выбора законодателя.
   Основным доводом в пользу такого выбора может стать следующее соображение. Определив преступление как «виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания» (ч. 1 ст. 14 УК) и посчитав тем самым наказуемость одним из его признаков, казалось бы, нелогично не признавать неотвратимость ответственности принципом Уголовного кодекса, поскольку в основании наказуемости преступления находится не что иное, как неотвратимость ответственности.
   Главный же аргумент против – несоответствие этого понятия уровню принципов законодательства. Значение последних распространяется на все уголовное законодательство, а неотвратимости ответственности – лишь на ту его часть, которая определяет основания и пределы уголовной ответственности. Поэтому и как принцип неотвратимость ответственности по содержанию гораздо ближе к принципам, общим началам и т. п. назначения (индивидуализации) наказания, нежели к принципам уголовного законодательства.
   Принцип личной ответственности – «Лицо, совершившее преступление, отвечает лишь за то, что было совершено им лично» [190 - Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 23.], – хотя и не назван среди принципов законодательства, представлен в нем с достаточной полнотой: ему фактически посвящена гл. 4 УК («Лица, подлежащие уголовной ответственности»).
   Положение о личной ответственности органично связано со всеми принципами уголовного права. Так, принцип равенства граждан перед законом, предполагающий прежде всего единое основание уголовной ответственности (совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом), обусловливает личное участие (как минимум в качестве соучастника – ст. 33 УК) виновного в совершении преступления.
   Вопрос о вине возникает лишь тогда, когда есть лицо, совершившее общественно опасное деяние. Более того, вина (психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию и его последствиям в форме умысла или неосторожности) вообще невозможна без субъекта, обладающего психикой и лишь в силу этого способного на психическое отношение к совершаемому им (своему) преступлению, а значит, немыслима без личной ответственности этого субъекта.
   Только лично совершенное преступление может лежать в основе законного, справедливого и гуманного наказания.
   Поэтому положение о личной ответственности – это скорее необходимый элемент (предпосылка) основания уголовной ответственности (ст. 8 УК), чем принцип уголовного законодательства.
   В литературе последних лет предлагается расширить границы личной ответственности за счет установления уголовной ответственности юридических лиц, в первую очередь за совершение ими экологических и хозяйственно-экономических преступлений, считая, что от установления вины таких организаций, приостановления их деятельности, роспуска и запрета самих организаций в рамках уголовного процесса «проку было бы куда больше» [191 - Наумов А. Предприятие на скамье подсудимых? // Советская юстиция. 1992. № 17– 18. С. 3; см. также: Никифоров А. С.: 1) Об уголовной ответственности юридических лиц // Уголовное право: новые идеи. М., 1994. С. 43–49; 2) Юридическое лицо как субъект преступления // Государство и право. 2000. № 8. С. 18–27.].
   Между тем применение даже столь радикальных мер ответственности организаций за причинение, допустим, того же крупномасштабного экологического ущерба вполне укладывается в рамки гражданского судопроизводства, иных форм, да и, наверное, не исключается их применение (или определение о необходимости их применения, вынесенное в адрес компетентного органа) в уголовном процессе при рассмотрении дел по обвинению виновников экологических или хозяйственно-экономических преступлений. К тому же в этих случаях не надо питать слишком больших надежд по поводу преимущества уголовного закона над другими отраслями права; главное – не следует забывать, что в предотвращении подобного рода деяний важнейшую роль играют социально-экономические институты, общественный контроль.
   Р. И. Михеев, А. Г. Корчагин и А. С. Шевченко пишут: «На наш взгляд, нет практической необходимости в конструировании особого субъекта уголовной ответственности – юридического лица. Мы считаем, во-первых, что для ответственности юридического лица достаточно довольно эффективных норм и санкций гражданского (и административного) законодательства. “Разбавление” же уголовного права нормами других отраслей права (гражданского, административного и др.), “растаскивание” его по частям, может привести к ликвидации уголовного права как самостоятельной отрасли права и законодательства, как научной и учебной дисциплины, превратить его в свод норм различных правовых дисциплин, труднодоступных для применения в борьбе с преступностью. Мы, во-вторых, исходим из того, что такой подход не только не повысит эффективность уголовно-правовых норм, а, напротив, серьезно снизит социальную ценность, действенность и эффективность гражданско-правовых норм в условиях становления рыночных отношений в российском обществе. Это подтверждает и практика зарубежных государств» [192 - Михеев Р. И., Корчагин А. Г., Шевченко А. С. Уголовная ответственность юридических лиц: за и против. Владивосток, 1999. С. 13.]. Следует только добавить, что установление уголовной ответственности юридических лиц нарушает буквально все принципы уголовного права, размывает единое основание уголовной ответственности. Именно поэтому угроза подрыва фундамента уголовного права может оказаться реальной, привести к разрушению структурно-системной организации уголовного законодательства.
   Если попытаться резюмировать все изложенное применительно к принципам уголовного права с позиций их социальнофилософских и юридических предпосылок, необходимо обратить внимание на следующее.
   Принципы уголовного права имеют своим социолого-философским истоком одну из важнейших категорий общественного сознания – категорию социальной справедливости, глубоко и всесторонне исследованную великими философами прошлого (Платон, Аристотель, Гегель). Эти исследования в своих основных положениях сохраняют значение и в настоящее время, ибо и сейчас законы развития общества, содержание и механизм воздействия социальной справедливости на право в целом остались теми же, что и столетия назад.
   Принципы уголовного права как его основополагающие идеи складываются при осознании обществом необходимости уголовноправовой охраны своих наиболее значимых интересов от общественно опасных деяний. Поскольку способы такой охраны определяются в сфере общественного сознания (а следовательно, и в сфере влияния категории «социальная справедливость») по отношению к предмету охраны и общественно опасному поведению людей, влияние справедливости на содержание уголовного законодательства имеет сквозной, всепроникающий характер.
   Уравнивающая и распределяющая стороны справедливости предопределяют содержание соответственно таких принципов уголовного права, как равенство граждан перед законом и гуманизм. Первый из них включает в себя, по меньшей мере, три аспекта: равенство в правилах по отношению к предмету охраны; равенство в ответственности при совершении тождественных по общественной опасности преступлений; равенство в уголовно-правовой защищенности одинаково значимых социальных ценностей.
   Второй принцип предполагает два главных момента: приоритетную защиту безопасности и основных прав и свобод человека; более снисходительное отношение к виновным лицам, диктуемое их индивидуальными особенностями (болезнь, возраст, тяжелое материальное положение и др.).
   При этом не надо забывать, что идеи справедливости, равенства и гуманизма обусловливают и общий уровень требовательности и репрессивности уголовного законодательства.
   Уравнивающая сторона справедливости и принцип равенства граждан перед законом как более значимый и содержательный в социальном плане и как, по-видимому, первичный в историческом аспекте обусловили (конечно, наряду с другими причинами) возникновение и содержание принципа вины. Социальная потребность в последнем порождена необходимостью в четком разграничении общественно опасного и преступного поведения от не общественно опасного и непреступного, градации по особенностям их субъективной (внутренней) стороны (форме, виду, степени вины и т. п.). Необходимость же такой градации вытекает из значения вины в формировании антисоциального (общественно опасного) свойства поступков людей. Без вины такие поступки могут быть лишь объективно вредными, но не общественно опасными и преступными. Степень вины определяет величину общественной опасности, а отсюда – и тяжесть преступления.
   Именно потому, что вина обусловливает единый масштаб равенства в уголовном праве (общественно опасное поведение), она и выступает как одно из проявлений принципа равенства граждан перед законом.
   Принцип законности как фундаментальная идея уголовного права связан с осознанием обществом того непреложного факта, что только закон и право могут обеспечить охрану социального уклада, интересов граждан от общественно опасных посягательств, гарантировать членам общества их личную неприкосновенность от репрессий государства в случаях соблюдения ими норм уголовного закона. С позиций справедливости, равенства, гуманизма и вины как принципов уголовного права принцип законности является необходимой предпосылкой (формой) их трансформации из идей общественного сознания и научных теорий в ткань реального уголовного законодательства. История права в России убедительно свидетельствует об этом.
   Принципы уголовного права всегда существенно влияли на содержание уголовного законодательства. Причем наблюдается весьма отчетливая зависимость между степенью влияния гуманистических идей на социальное устройство общества и силой воздействия уголовно-правовых принципов на законодательство. Чем глубже укоренялись идеи справедливости, равенства и гуманизма в сознании конкретного общества (а значит, и в правосознании законодателя), тем в целом сильнее было это воздействие.
   Развитие общества, усложнение характера существующих в нем социальных связей и как следствие этого – его правовой системы обусловливали адекватное уголовное законодательство. Возникнув в виде чуть более трех десятков норм в «Русской правде» (Краткая редакция), уголовное законодательство со временем превратилось в самостоятельную многоуровневую отрасль права. Влияние принципов уголовного права на содержание уголовного законодательства также стало осуществляться по нескольким направлениям, соответствующим формам их законодательного отражения (конкретно– и абстрактно-юридическим, абстрактно-социолого-правовой).
   Таким образом, исходя из современных общественных реалий, когда «растет социальная роль права как сферы свободы и как минимума нравственности, как аккумулятора достижений разума, культуры и просвещения в вековечном стремлении народов к миру, свободе, справедливости, равенству, а важнейшим институтом современных правовых систем оказывается не только право собственности, но и Права Человека» [193 - Явич Л. С. О философии права на ХХI век // Правоведение. 2000. № 4. С. 5.], когда воздействие принципов уголовного права на нормы уголовного законодательства приобрело глубокий и многоаспектный характер, значение исследования механизма этого воздействия на систему и содержание принципов уголовного законодательства едва ли можно преувеличивать.

§ 2. Система принципов уголовного права в теории уголовного права

   Принципы уголовного права как его исходные, основополагающие, фундаментальные идеи естественным образом соотносятся с принципами права и его отдельных отраслей.
   Это соотношение в юридической литературе выражалось поразному. Так, Н. И. Загородников выделял общие (социалистические демократизм, законность, гуманизм и интернационализм) и специальные (всемерная охрана завоеваний трудящихся, личная и виновная ответственность, участие представителей народа в применении и реализации норм уголовного закона, предупреждение преступлений, совпадение отрицательной уголовно-правовой и моральной оценки деяний, признаваемых преступными) принципы уголовного права [194 - См.: Загородников Н. И. Принципы советского социалистического права // Советское государство и право. 1966. № 5. С. 65–74.].
   Г. Б. Виттенберг различал две группы основных принципов уголовного права: общеправовые и те, которые присущи только или главным образом уголовному праву как отрасли права. Основные принципы определялись им как «основные руководящие положения, на которых строится советское уголовное право» [195 - Виттенберг Г. Б.: 1) Развитие основных принципов советского уголовного права в новом Уголовном кодексе РСФСР // Правоведение. 1962. № 4. С. 88, 90; 2) Основные принципы советского уголовного права // Советская юстиция. 1978. № 21. С. 22–24.].
   Ю. А. Демидов таковыми считал «принципы, которые лежат в основе той или иной системы уголовного права, характеризуют его качественные особенности, социальную сущность». Он полагал, что основные принципы уголовного права должны отражать следующие моменты: «…задачей его является охрана социалистического правопорядка от преступных посягательств, преступность и наказуемость общественно опасных деяний определяется уголовным законом, средства уголовно-правового воздействия обращаются только против лица, совершившего преступление, и не должны сводиться лишь к каре, а служить вместе с тем задаче исправления и перевоспитания, общей и специальной превенции» [196 - Демиров Ю. А. Основные принципы советского уголовного права. С. 18, 21.]. По его мнению, к основным должны относиться следующие принципы: «уголовная ответственность только в отношении лиц, виновных в совершении преступления (принцип ответственности за вину); личный характер уголовной ответственности (персональность уголовной ответственности); соответствие уголовной ответственности опасности преступления и преступника; индивидуализация ответственности за совершение преступления; привлечение к уголовной ответственности лишь в случае, когда исправление и перевоспитание виновного и достижение целей общей превенции не могут быть обеспечены иным путем (“экономия” уголовной ответственности)» [197 - Там же. С. 22.].
   Г. А. Кригер писал об общих принципах, определяющих «направления и основные черты организации правового регулирования всей системы социалистического права», и о межотраслевых и отраслевых (специальных) принципах, отражающих «специфику и конкретизирующих организацию правового регулирования в нескольких смежных отраслях и в каждой отдельной отрасли права» [198 - Кригер Г. А. Место принципов уголовного права в системе принципов права. С. 103.].
   Обращая внимание на сложность вопроса «о содержании тех идей, которые могут выступать в качестве принципов права», он выделял среди них: классовость и «принцип возможности юридической ответственности лишь за конкретное деяние – правонарушение», полагая при этом, что в уголовном праве «находят выражение непосредственно без конструирования специальных принципов такие общие принципы, как классовость, советский патриотизм и пролетарский интернационализм. Другие общие принципы, наряду с непосредственным влиянием на формирование и применение отдельных институтов и норм, получают конкретизацию с учетом специфики группы отраслей, регламентирующей борьбу с преступностью, вначале в специальных и межотраслевых принципах» [199 - Там же. С. 104, 105, 106.].
   «Принцип законности, – подчеркивал Г. А. Кригер, – пронизывающий все право, в соответствии с требованиями которого закрепляются в законе и должны соблюдаться положения, вытекающие из всех принципов, преломляется, кроме того, в уголовном праве в специальном принципе неотвратимости уголовной ответственности за совершенное преступление. Таким образом, общеправовые, межотраслевые и специальные принципы, выступая как система и соотносясь как общее и особенное, взаимно дополняют друг друга и конкретизируют заложенные в них идеи, причем все они выступают в единстве. Только в таком случае эти принципы могут максимально способствовать развитию регулируемых ими социалистических общественных отношений» [200 - Там же. С. 106.].
   А. В. Наумов к общим принципам уголовного права относит: принципы законности, демократизма, гуманизма и интернационализма; к межотраслевым – предупреждения преступлений, индивидуализации ответственности и наказания; к специальным – принцип личной ответственности только виновного (называя его также принципом субъективной ответственности) [201 - См.: Наумов А. В. Реализация уголовного права и деятельность следователя. Волгоград, 1983. С. 69–82.].
   П. А. Фефелов в систему уголовно-правовых принципов включает в качестве основных – неотвратность и индивидуализацию наказания; общеправовых – законность, гуманизм и демократизм; регулятивных – соответствие наказания тяжести совершенного преступления и принцип экономии репрессии [202 - Фефелов П. А. Принципы советского уголовного права. С. 37–39.].
   Разделение принципов уголовного права на общие и специальные; основные и неосновные; общеправовые (общие) и регулятивные, безусловно, способствует познанию структуры всей правовой системы, уяснению места в ней уголовного права, значения его принципов. Однако такие классификации (даже абстрагируясь от их иногда весьма произвольных оснований) носят преимущественно доктринальный, достаточно оторванный от законодательной практики характер и потому не могут быть непосредственно в ней использованы. Право в целом, его межотраслевые институты реальны лишь постольку, поскольку существуют отдельные отрасли права, закрепляющие и первое, и второе. Именно на базе отраслей права, отражающих реальности конкретных сфер общественной жизни – предмета их правового регулирования, возникает весь спектр принципов права, из которого затем в теории выделяются как общие, так и межотраслевые принципы. Поэтому уголовно-правовые принципы, скорее, не вытекают из общих принципов права, а «втекают» в них, не формируются, а формируют последние [203 - Здесь не имеются в виду нормы Конституции Российской Федерации, выступающие источником всех отраслей права. Впрочем, как известно, Российская империя очень долго обходилась без Конституции, а советские Конституции порой рецепциировали в свое содержание нормы отраслевого законодательства. К примеру, весьма отчетливо обнаруживается связь ст. 131 Конституции СССР 1936 г. («Каждый гражданин обязан беречь и укреплять общественную, социалистическую собственность как священную и неприкосновенную основу советского строя, как источник богатства и могущества Родины, как источник зажиточной и культурной жизни всех трудящихся. Лица, покушающиеся на общественную, социалистическую собственность, являются врагами народа») с содержанием исключительно жесткого Постановления ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1932 г., где уже была опробована формула о священности и неприкосновенности социалистической собственности и врагах народа (см.: Сборник нормативных актов по советскому государственному праву. М., 1984. С. 89; Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917–1952 гг. С. 430–431).].
   Как отмечал Л. С. Явич, «чаще всего подчеркивается, что основные принципы права воплощаются в его отраслевых принципах. И это верно, если только не упускать из виду того, что сами основные принципы (как общее) есть в известном смысле наиболее абстрактное выражение отраслевых правовых принципов, не менее связанных с условиями реальной жизни, чем основные принципы, но в сравнительно ограниченной сфере юридического опосредования» [204 - Явич Л. С. Право развитого социалистического общества (сущность и принципы). М., 1978. С. 164.].
   Сказанное не означает, что уточнение, корректировка уголовноправовых принципов с учетом общеправовых не нужна. Напротив, она полезна, но при непременном условии, что общеправовые принципы социально и научно обоснованы, а не идеологически заданы. Применительно к принципам уголовного права необходимо строже подходить и к их названиям, избегая не вполне понятных неспециалистам и не совсем удачных с точки зрения русского языка терминов типа: принцип «экономии репрессии (уголовной ответственности)» или «персональной ответственности» и т. д.
   Нельзя в ущерб ясности и доходчивости закона заменять общепризнанные наименования уголовно-правовых принципов на менее понятные и более сложные только на том основании, что первые употребляются в других отраслях права, ибо никакая из отраслей, включая и конституционную, не имеет перед уголовным правом преимуществ на использование таких наименований. К тому же общие термины недвусмысленно указывают на принципиальное единство фундамента всей правовой системы.
   Конкретное содержание принципов разных отраслей права, конечно, не может быть одинаковым. Однако уточнение их содержания должно происходить в четко очерченных рамках этого единства. В связи с этим следует согласиться с Н. И. Загородниковым и А. Б. Сахаровым, которые пишут: «Необходимо восстановить подлинное содержание и значение уголовного права, исходя из приоритета общечеловеческих ценностей, начал справедливости и милосердия, объективной оценки добра и зла» [205 - Загородников Н. И., Сахаров А. Б. Демократизация советского общества и проблемы науки уголовного права. С. 50.].
   Следует заметить, что до начала последней реформы уголовного законодательства в круг уголовно-правовых принципов теорией уголовного права в целом включались и те идеи, которые и сейчас (независимо от их отнесения в то время к разным классификационным группам) олицетворяют собой гуманизм, вину и законность, справедливость и равенство.
   Напомним, что в этом аспекте назывались гуманизм, «экономия» уголовной ответственности (Н. И. Загородников, Ю. А. Демиров, А. В. Наумов, П. А. Фефелов) и вина: виновная ответственность, ответственность за вину, ответственность лишь за конкретное деяние – правонарушение, субъективная ответственность (Н. И. Загородников, Ю. А. Демиров, Г. А. Кригер, А. В. Наумов), законность (Н. И. Загородников, Г. А. Кригер, А. В. Наумов, П. А. Фефелов) и справедливость: совпадение отрицательной уголовно-правовой и моральной оценки деяний, признаваемых преступлениями, соответствие уголовной ответственности (наказания) опасности (тяжести) преступления, индивидуализации ответственности и наказания (Н. И. Загородников, Ю. А. Демиров, А. В. Наумов, П. А. Фефелов).
   Хотя принцип равенства перед законом в процитированных высказываниях прямо не указывался, он, безусловно, в них предполагался либо как универсальный (находящийся за пределами системы уголовно-правовых принципов), либо как вытекающий из принципа демократизма, либо как во многом проявляющийся в принципах законности, вины и справедливости. Из упоминавшихся такие принципы, как классовость, интернационализм и патриотизм, отражали содержание советской эпохи и поэтому признавались основополагающими в уголовном праве того периода.
   В начале подготовительного периода реформы советского уголовного законодательства С. Г. Келиной и В. Н. Кудрявцевым была предложена система «внутренне согласованных, взаимосвязанных» принципов, которая графически выглядит следующим образом (см. схему 2).

   Схема 2. Взаимосвязь принципов советского уголовного права [206 - Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. С. 65.].

   По мнению указанных авторов, «названные принципы охватывают наиболее важные проблемы уголовного права. Сама последовательность изложения этих принципов в известной мере отражает также последовательность деятельности органов следствия, прокуратуры, суда в связи с расследованием преступления и привлечением виновного к ответственности. Первые из названных принципов формулируют руководящие идеи, касающиеся основания привлечения к уголовной ответственности, а последующие – основания назначения, исполнения и освобождения от уголовной ответственности и наказания» [207 - Там же. С. 65.].
   Едва ли кто-нибудь возьмется оспаривать сказанное. Конечно, принципы уголовного права тесно связаны с его наиболее важными проблемами; имеет значение и изложение этих принципов в соответствии с основаниями и последовательностью деятельности правоохранительных органов по привлечению лиц, совершивших преступления, к уголовной ответственности с назначением или освобождением от уголовной ответственности или наказания.
   Между тем гораздо большее значение и для разрешения проблем уголовного законодательства, и для деятельности правоохранительных органов имеют определение реальной структуры принципов уголовного права, выяснение механизма их влияния на законотворческий и правоприменительный процессы.
   Представляется справедливым, что «в известном смысле нормы-принципы способны воздействовать и на позиции законодателя. Правда, Уголовный кодекс регулирует отношения между гражданами и государством в лице правоприменительных органов и не обращен к законодателю. Тем не менее при издании новых, изменении или отмене прежних уголовно-правовых предписаний законодатель всегда руководствуется не только объективными потребностями государства, общества, граждан, но и нравственными, этическими представлениями и правовыми взглядами советских людей, отраженными в принципах уголовного права. Принятие законодателем специальной нормы, статьи УК, закрепляющей тот или иной уголовно-правовой принцип, означало бы, что этим принципом он будет руководствоваться и в дальнейшем, в процессе разработки и принятия других уголовно-правовых норм. Представляется, что для законодателя особенное значение могли бы иметь такие закрепленные в нормах УК принципы, как принцип вины, гуманизма и справедливости» [208 - Там же. С. 32–33.].
   Между тем, обращаясь к ст. 3 проекта Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик [209 - См.: Советское государство и право. 1989. № 1. С. 3–29.], Ю. И. Ляпунов пишет, что «перечисленные в ч. 1 ст. 3 принципы расположены бессистемно, вне иерархических связей и соподчинения. В тексте статьи фундаментальные, основополагающие принципы социалистического общества – демократизм, законность, справедливость, гуманность – перемежаются с так называемыми общеправовыми принципами неотвратимости ответственности, личной и виновной ответственности. Вряд ли это удачно: по-видимому, авторы проекта руководствовались редакционными соображениями, а не существом дела» [210 - Ляпунов Ю. И. Социалистическая законность и уголовный закон // Советское государство и право. 1989. № 2. С. 60.].
   «Можно, например, спорить о том, – отмечает П. А. Фефелов, – что является основой принципа неотвратимости наказания, хотя его непосредственная связь с принципом равенства граждан перед законом очевидна. Но правомерно ли полагать, что принципы гуманизма, демократизма, справедливости, ответственности основываются на принципах законности и равенства граждан перед законом? Скорее, наоборот, требования законности и равенства перед законом вытекают из идей справедливости, демократизма и гуманизма» [211 - Фефелов П. А. Принципы советского уголовного права. С. 41.].
   «Принципы есть основные начала, отражающие наиболее устойчивые связи; их нельзя ни модифицировать, ни ориентировать в том или ином направлении, – продолжает он далее. – Речь должна идти только о конкретизации или аккумуляции конституционных и общеправовых принципов в специфических принципах уголовного права. Индивидуализация наказания – специфический уголовноправовой принцип, поскольку он закрепляется лишь в нормах уголовного права. В других отраслях права он действует не в качестве отраслевого принципа, а как идея правосознания. Данная характеристика относится и к принципу неотвратимости ответственности. Что же касается принципа личной ответственности и принципа виновной ответственности, то они охватываются идеей индивидуализации наказания, а принцип равенства граждан перед законом конкретизируется в специфическом уголовно-правовом принципе неотвратимости наказания. Законность, гуманизм, демократизм выступают как общеправовые принципы, а принцип справедливости характерен не только для права, но и правосознания вообще, а также других форм общественного сознания. Поэтому он вряд ли может рассматриваться в качестве специфического принципа уголовного права. Справедливость ответственности в уголовном праве, так же как законность, демократизм и гуманизм, конкретизируются (аккумулируются) в конечном итоге в специфических принципах уголовного права» [212 - Там же.].
   Предложенная С. Г. Келиной и В. Н. Кудрявцевым содержательная классификация принципов уголовного права имеет важное значение. Однако такая классификация, конечно, должна точнее отражать «иерархические связи» между принципами, их соотношение по объему сферы реализации. Речь едва ли должна идти исключительно об «аккумуляции конституционных и общеправовых принципов в специфических принципах уголовного права», ибо такая постановка вопроса даже с позиций категорий «общее» и «особенное» не до конца верна, похожа на спор о терминах. Специфические принципы, как их понимает П. А. Фефелов, сравнимы с деталью без целого, отличительной особенностью без предмета, ее содержащего, с особенным без общего.
   Тем не менее справедливость и гуманизм как содержательные принципы уголовного права не основываются на принципе законности, а определяет его, являясь содержанием последнего [213 - «Принцип законности не предопределяет содержания уголовно-правового регулирования, а лишь требует облекать те или иные правила в юридическую форму. Поэтому законность – это формальный принцип (принцип организации деятельности). Напротив, справедливость – это содержательный принцип (принцип деятельности), поскольку он определяет само содержание правовой нормы» (Кропачев Н. М. Принципы применения мер ответственности за преступления // Правоведение. 1990. № 6. С. 72–73).]. Верно и то, что роль принципа справедливости, характерного как для «правосознания вообще», так и для «других форм общественного сознания», не совсем такая, какой ее представляют авторы приведенной схемы. Если разговор идет о системе принципов уголовного права как «основной, «вечной» [214 - См.: Мицкевич А. В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества // Проблемы современного гражданского права. М., 2000. С. 42–43.] отрасли российского права (именно такая система наиболее продуктивна в законотворческом и правоприменительном отношении), то проблема ее выявления, по крайней мере, включает в себя следующие аспекты.
   Это система действительно принципов уголовного права, а не названных таковыми принципов уголовного законодательства. Поэтому она должна отражать как минимум три уровня принципов: уголовного права, уголовного законодательства, отдельных категорий и институтов уголовного законодательства.
   Эта система существует лишь в связи с предметом уголовного права, ибо в противном случае такие принципы (основополагающие начала) не будут обладать собственным уголовно-правовым содержанием и, значит, попросту не будут иметь прямого отношения к уголовному праву.
   Поскольку система принципов уголовного права входит в структуру общественного и правового сознания, ее схема должна отражать не только внутреннюю структуру и содержание этих принципов, но и внешние связи между ними и указанными формами общественного сознания. Иначе не будет определено ее место как подсистемы правового сознания в общих системах правосознания и общественного сознания. Плодотворной может оказаться и попытка установления внешних связей с принципами других отраслей права. К сожалению, и в новейшей юридической литературе исследований системы принципов уголовного права через призму указанных аспектов фактически не проводится. Так, сохраняется подход к законности как к «важнейшему принципу УК» [215 - Иванов В. Д. Воплощение принципов демократического государства в новом УК Российской Федерации // Новый Уголовный кодекс РФ: проблемы борьбы с преступностью. Ростов н/Д, 1997. С. 4.]. Осознается и обусловленность такой системы. По мнению А. И. Бойко, «требуются разнохарактерные принципы и разновеликие цели, нужна их система (курсив наш. – В. М.). Принципиальность, таким образом, необходима. Она означает внутреннее единство и взаимную дополняемость сформулированных правовых идей» [216 - Бойко А. И. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. И. Бойко. Ростов н/Д, 1996. С. 32.].
   Различаются и категории принципов, находящихся в сфере уголовного права: уголовного права и кодификации в уголовном праве [217 - См.: Кленова Т. В. Принципы уголовного права и принципы кодификации в уголовном праве // Государство и право. 1997. № 1. С. 54–59.]. «Принципы уголовно-правового воздействия на преступность, – пишет Н. А. Лопашенко, – складываются из принципов уголовного права, выражающихся в законодательных принципах, и принципов самой деятельности по созданию и применению уголовного закона» [218 - Лопашенко Н. А. Принципы уголовного законодательства // Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Р. Р. Галиакбарова. Саратов, 1997. С. 9.].
   Обращается внимание, пусть и на значимые, но отдельные моменты в характеристике системы принципов уголовного права. «Задачи, стоящие перед уголовным правом, – подчеркивает А. В. Наумов, – решаются на основе его принципов, т. е. основных, исходных начал, в соответствии с которыми строится как его система, так в целом уголовно-правовое регулирование» [219 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996. С. 46.].
   Система принципов уголовного права дополняется принципом неотвратимости ответственности [220 - См.: Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. Краснодар, 1999. С. 16, 20– 21.].
   Модельный уголовный кодекс для стран – участниц СНГ (рекомендательный законодательный акт, принятый Межпарламентской ассамблеей СНГ в феврале 1996 г.) рассматривает «не только принципы Уголовного кодекса, но и принципы уголовной ответственности. Таких принципов он устанавливает семь: законности, равенства перед законом, неотвратимости ответственности, личной и виновной ответственности, справедливости и гуманизма» [221 - Кузнецова Н. Ф. Принципы уголовного законодательства // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и Т. М. Тяжковой. М., 1999. С. 65.].
   Принципы уголовного права (с учетом того, что уже было сказано о них в предыдущем параграфе) отличаются от принципов уголовного законодательства в целом настолько, насколько отрасль права и отрасль законодательства не совпадают по своему содержанию.
   Не вдаваясь в подробности сложнейшей (еще со времен Аристотеля) и до конца так и неразрешенной общетеоретической проблемы разграничения понятий «право» и «закон», приведем выдержку из одного из последних исследований на эту тему.
   Так, А. В. Мицкевич пришел к выводу, что система права дает «доктринальное выражение закономерностей, общих связей содержания правовых велений, достаточных для познания внутренней формы права. Законодательство как главный источник права выступает внешней его официальной формой, необходимой для практического применения. Как уже отмечалось, такая точная официальная, а потому и защищенная государством форма – необходимое свойство позитивного права, т. е. законодательства и иных источников права (внешних форм установления, изменения или отмены правовых норм). Таково, на наш взгляд, соотношение системы права как его внутренней формы или структуры, выявляющей его закономерности, имманентные свойства, с одной стороны, и системы законодательства как внешней формы выражения позитивного права – с другой» [222 - Мицкевич А. В. Указ. соч. С. 36.].
   Между принципами уголовного права и принципами уголовного законодательства во многом и наблюдается соотношение по типу «содержание» и «форма». Содержание первых посредством как обычных норм законодательства, так и норм, специально посвященных последним, входит в ткань уголовного законодательства, становясь отражением его принципов. Принципы же уголовного законодательства, закрепленные в его нормах, придают принципам уголовного права официальную, обеспеченную государством юридическую форму.
   Вместе с тем, в отличие от системы права, принципы уголовного права не являются только доктринальным отражением его основополагающих идей. Принципы уголовного права как идеи, близкие большинству членов общества (по крайней мере, значительной его части), могут даже законодателем осознаваться лишь на конкретном, практическом уровне. Тем не менее через сферу общественного правосознания они оказывают формирующее воздействие на содержание норм уголовного законодательства.
   Поскольку «позитивное право обусловлено развитием общественных отношений (курсив наш. – В. М.), складывающихся в каждом конкретном обществе и государстве» [223 - Там же. С. 31.], постольку его внешняя, официальная форма (уголовное законодательство в том числе) не может не зависеть от отражения этой обусловленности в общественном сознании.
   Частным проявлением такой зависимости как раз и выступает подчиненность принципов уголовного законодательства принципам уголовного права, ибо последние есть непосредственное отражение упомянутой обусловленности в общественном сознании, а первые – только ее опосредованный образ в уголовном законодательстве.
   Поэтому нельзя отвергать справедливость как принцип уголовного права по той причине, что этот принцип характерен и для правосознания, и для других форм общественного сознания (П. А. Фефелов). Принципы уголовного права – это и есть принципы правосознания, ибо «правосознания вообще» не существует. Правосознание (подчеркнем, в обеих его формах – идеологии и психологии) формируется лишь на основе конкретных явлений общественной жизни. Среди таковых заботы и тревоги об охране от преступных посягательств личности, собственности, порядка в обществе и т. д. всегда занимали и занимают одно из первых мест (если не первое) для каждого человека. Соответственно этому огромно и значение уголовно-правового сознания для правосознания в целом, а принципов уголовного права – для принципов правосознания. Отсюда исключение принципов уголовного права из числа принципов правосознания означает не что иное, как лишение последних существенной части своего содержания.
   Между тем не следует думать, что принципы отраслей права чисто арифметически входят в перечень принципов правосознания. При формировании содержания последних для общественного сознания характерен момент абстрагирования от принципов конкретных отраслей права. Однако данное обстоятельство не предполагает механического отрицания значения отраслевых принципов для принципов правосознания и, следовательно, такой постановки проблемы: принципы уголовного права – это принципы правосознания применительно в предмету уголовного права, иначе говоря, к преступлению и наказанию.
   Уголовно-правовые принципы выступают принципами правосознания в той мере, в какой социальные реалии, находящиеся в сфере уголовного права, влияют на общественное правосознание. При этом принципами правосознания могут быть только такие принципы, которые имеют опору в реальных отраслях права.
   «Было бы, однако, ошибочно полагать, – писал Л. С. Явич, – что принципы правосознания тождественны принципам права. И те и другие являются юридическими принципами, но первые не всегда и не в полном объеме могут воплощаться в объективном и субъективном праве. В то же время неверно считать, что основные принципы, не закрепленные в нормах права, нельзя относить к юридическим (правовым) принципам. Принципы правосознания тоже юридические принципы» [224 - Явич Л. С. Право развитого социалистического общества (сущность и принципы). С. 201.].
   Это справедливо, если считать принципы законодательства одновременно и принципами права. При их разграничении принципы права если и не тождественны, то, во всяком случае, образуют социальный фундамент принципов правосознания. Без такого фундамента последние могут оказаться пустой абстракцией.
   Принципы права «пронизывают (должны пронизывать) всю структуру права – правосознание, нормы, правоотношения, а также правоприменительную практику. Каждый принцип – это идея, т. е. мысль как продукт человеческого мышления об общем и наиболее существенном представлении о праве, правовом мировоззрении, о ценности права. Идеи-принципы дают представление о долженствующем в праве, каким оно должно быть. Таким образом, принципы права как идеи – категория правосознания» [225 - Малеин Н. С. Правовые принципы, нормы и судебная практика // Государство и право. 1996. № 6. С. 12–13.].
   Принципы уголовного права – справедливости, равенства, гуманизма, вины и законности, – как показывает история российского законотворчества, всегда находили свое отражение в законодательстве именно потому, что во все времена воспринимались как основополагающие идеи правосознания.
   Социальная справедливость на самом деле одна из центральных категорий общественного сознания, но из этого вовсе не следует, что принцип справедливости не может рассматриваться «в качестве специфического принципа уголовного права» (П. А. Фефелов).
   Сначала, правда, необходимо уточнение, ибо сама постановка вопроса о подразумевающемся одноуровневом характере справедливости и «специфических принципах уголовного права» неверна. Справедливость имеет несколько уровней: общесоциальный, правовой, законодательный, категорий и отдельных институтов уголовного законодательства. Лишь на последнем из названных уровней находится «индивидуализация наказания – специфический уголовноправовой» и «основной», по П. А. Фефелову, принцип. Однако может ли быть основным принципом уголовного права принцип, относящийся лишь к институту назначения наказания? Ответ очевиден: в силу недостаточного объема (действительной специфичности) ни принципом уголовного права, ни принципом уголовного законодательства он объявлен быть не может.
   Принципы уголовного права как основные идеи правосознания обладают большим или меньшим значением для других отраслей права, но по своей сути, форме, тем более, по названиям, они в гораздо большей мере общие, нежели специфические [226 - «Специфический – составляющий отличительную черту, особенность кого-либо, чего-либо, свойственный только кому-либо, чему-либо; характерный» (Словарь русского языка. М., 1984. Т. 4. С. 222).], сугубо уголовно-правовые, принципы права вообще.
   Свою специфику при безусловном сохранении общего, отразив содержание предмета уголовного права и став его нормами, имеют принципы уголовного законодательства.
   Вместе с тем наиболее специфичны принципы категорий и отдельных институтов уголовного права: ярко выраженные отличительные черты, особенности, своеобразие характера и т. п. Однако как раз поэтому они и не могут быть принципами уголовного законодательства и уголовного права.
   Уяснение системы принципов уголовного права не будет полным без установления их соотношения с системами принципов других отраслей права. Исследование содержания и структуры таких правовых систем на основе российского законотворческого опыта, исходя из содержания и научных представлений о соответствующих отраслях права, в итоге позволяет не только сформулировать единые, действительно обусловленные социальной жизнью межотраслевые принципы права, но и взглянуть на уголовно-правовые принципы со стороны и этих единых, реальных принципов права, и принципов иных его отраслей.
   Исследование уголовно-правовых принципов в связи с принципами других отраслей права расширяет возможности как уточнения содержания соответствующих правовых систем, так и определения степени их взаимопроникновения, влияния друг на друга. Поскольку, однако, исследований подобного рода (особенно в плане выявления правовых и законодательных принципов, их свойств и взаимосвязей) применительно к отдельным отраслям права в отечественной юриспруденции фактически не проводилось, а устранение пробела в таких исследованиях требует соединения усилий специалистов всех отраслей права, сегодня возможно только в общей форме с позиций уголовного права обозначить соотношение его принципов и принципов других отраслей права. При этом, думается, необходимо руководствоваться следующими основными положениями.
   Первое. Системы принципов отраслей права в целом обусловлены одними и теми же социальными детерминантами, среди которых социальной справедливости принадлежит ведущее значение. Это и предопределяет единство таких систем. Их различие прежде всего связано с многообразием аспектов социальной справедливости, неодинаково проявляющихся в разных отраслях права, со спецификой предмета и метода его отраслей.
   Второе. Принципы права и принципы законодательства – не одно и то же. Первые на уровне общественного правосознания непосредственно связаны с социальной справедливостью и предметом отраслей права, а вторые – их более или менее адекватное отражение в нормах законодательства, как правило, применительно к реальным и конкретным формам поведения людей.
   Третье. Соотношение принципов отраслей права как их основообразующих идей не может не находиться в пределах соотношения существующих отраслей права. Поэтому и общие параметры соотношения уголовно-правовых принципов и принципов других отраслей права также не могут выходить за границы этой сферы.
   Ранее автором настоящей работы уже предпринималась попытка определения места уголовного права в системе отраслей законодательства (см. схему 3) [227 - Подробнее см.: Мальцев В. В. Введение в уголовное право. С. 108–126.].

   Схема 3

   Предлагаемая схема, несомненно, больше пригодна для обозначения общего соотношения принципов уголовного законодательства с принципами других отраслей законодательства, нежели для иллюстрации соотношения между принципами права в их узком смысле. Последние как идеи общественного правосознания не могут иметь в данной нематериальной сфере столь жесткое выражение. Вместе с тем общественное сознание, безусловно, отражает как содержание основополагающих для права идей, так и их иерархию, значение для общества. Все это, в конечном счете, и образует фундамент реальной правовой системы, фиксируется в соотношении между отраслями законодательства, а следовательно, и их принципами.
   Принципы конституционного права именно потому и занимают в иерархии принципов права самое высокое положение, что в них отражается наиболее важный срез «практики как реальной общественной жизни» [228 - «Расширенное понимание практики как реальной общественной жизни в целом позволяет, в частности, юридическому мышлению отразить в правотворчестве глубинную сущность бытия, выразить опыт прошлого, тенденции настоящего и перспективы будущего» (Керимов Д. А. Методологические функции философии права // Государство и право. 1995. № 9. С. 21).], поскольку с учетом их содержания в конституционных нормах как раз и закрепляется система общественных отношений существующего общества.
   В Конституции Российской Федерации «нашли свое признание и нормативное закрепление все три основных компонента (аспекта, характеристики и свойства) правовой государственности – гуманитарно-правовой (права и свободы человека и гражданина), нормативно-правовой (конституционно-правовая природа и требования ко всем источникам действующего права) и институциональноправовой (система разделения и взаимодействия властей)» [229 - Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 372–373.]. Очевидно, что принятию Конституции РФ 1993 г., существенно обновившей, по сравнению с Конституцией РСФСР 1978 г., содержание этих трех компонентов государственности, предшествовали изменения в общественном сознании, связанные с утверждением в обществе новых приоритетов, среди которых идеи высшей ценности, незыблемости и всемерной защищенности прав и свобод человека и гражданина получили самое яркое воплощение.
   Хотя УК 1996 г., без всякого преувеличения, создавался под многоаспектным и всепроникающим («сквозным») влиянием конституционных норм на его структуру и содержание, соотношение принципов уголовного права с принципами конституционного права отнюдь не является таким же однозначно подчиненным.
   Принципы уголовного права во многом обусловлены теми же реальными социальными явлениями, что и принципы конституционного права. Поэтому их формирование на основе непосредственного воздействия этих явлений может происходить параллельно последним, а нередко и опережать возникновение принципов собственно конституционного права. Особенно это касается гуманитарно-правового компонента государственности, ибо охрана прав и свобод человека и гражданина (независимо от того, продекларированы ли они в Конституции, насколько полны с позиций сегодняшнего дня и какими словосочетаниями обозначены) от преступных посягательств всегда составляла и составляет сердцевину уголовного права.
   Отсюда весьма убедительным выглядит предположение о том, что именно вокруг гуманитарно-социальных предпосылок уголовного права (включающих в себя социальную потребность в охране интересов пострадавших от преступлений и соблюдении гуманитарных прав преступников как членов общества) складывались не только его принципы, но и общие принципы (по крайней мере, их значительная часть) российского права. Во всяком случае конституционное право, возникшее позже уголовного (до начала ХХ в. Россия обходилась без Конституции), а значит, и его принципы, на эту роль претендовать не могут. Тем не менее принципы уголовного права в действующей, наиболее соответствующей общечеловеческим идеалам Конституции России представлены со всей скрупулезностью и полнотой, что как раз и свидетельствует об их общем для права характере.
   Так, принцип равенства граждан перед законом и судом сформулирован в ст. 19 Конституции, разнообразие же его оттенков отражено и во множестве других ее норм (ст. 3, 5, 6, 8, 13, 14, 15, 32, 34 и др.). Принцип гуманизма, венчающий вершину закрепленных в Конституции социальных ценностей (ст. 2), представлен в ней очень широко (к примеру, см.: ст. 7, 17, 18, 20–44, 54). В Конституции определено также содержание принципов справедливости (ст. 50), вины (ст. 49) и законности (ст. 6, 15, 16, 22, 35, 47, 55).
   Вместе с тем принципы конституционного права как самые общие и в то же время наиболее концентрированные идеи правосознания, отражающие, по существу, характер взаимоотношений личности, общества и государства, в значительной степени влияют и на содержание принципов уголовного права. Так, достаточно ясно, что идея приоритета личности над обществом и государством сначала возникла как идея конституционного права, была воплощена в нормах Конституции 1993 г. [230 - «Суть идеи или идеологии новой государственности в известной мере уже сформулирована в Конституции Российской Федерации: это – демократическое, правовое, федеративное, социальное, светское государство с республиканской формой правления. К сожалению, все эти характеристики в должной мере не раскрыты даже теоретически, не говоря уже об их практической реализации. Обществом не осознано значение и возможности данной идеи, а его интеллектуальная часть в этом аспекте делает почти все наоборот: продолжают по наезженной колее разносить государственность и мало вникают в новое содержание рассматриваемой идеи. В частности, не показывается, что эта идея а) основывается на приоритете прав и свобод человека и призвана гарантировать их всем, а не только избранным, иными словами, несет в себе социальную справедливость…» (Атаманчук Г. В. Идея государственности: общество и право человека // Государство и право. 1997. № 6. С. 27).], а лишь затем через сферу правосознания и посредством обратного воздействия на него измененного конституционного законодательства она обусловила появление новых аспектов в общественном представлении о содержании принципа гуманизма в отечественном уголовном праве.
   Принципы административного права в силу того, что «предмет административно-правового регулирования широк, многообразен, полифоничен» [231 - Бельский К. С. К вопросу о предмете административного права // Государство и право. 1997. № 11. С. 19.], и по причине меньшей выраженности его гуманитарно-социальной составляющей, чем в предмете уголовного права (лишь в том плане, что оно с позиций психологии охраняет менее значимые общественные ценности и (или) от причинения им меньшего ущерба, что в целом строгость административных взысканий на несколько порядков ниже, нежели уголовного наказания), представлены в общественном правосознании не столь ярко, как уголовно-правовые принципы.
   Что уж говорить о степени отражения предмета административного права в правовой психологии, когда представители правовой идеологии вынуждены констатировать: «Долгие годы устойчивость принципов административного права в нашей стране объяснялась не только давней традицией, но и преобладанием команднобюрократических методов управления. Их критика в последнее время привела к явному охлаждению научного интереса к административному праву и его очевидной недооценке на практике. Отсюда – “метания” в поисках объема государственного управления и его регулирования, путей построения исполнительного аппарата. И, как следствие, отрасль административного законодательства стала “рассыпаться”» [232 - Тихомиров Ю. А. Административное право: новый подход к предмету // Государство и право. 1997. № 6. С. 22–23.].
   Аморфный предмет «рассыпающейся» отрасли законодательства, нюансы административно-правового регулирования управленческой деятельности государства, взыскания за нарушения такой деятельности, которые из-за их незначительности едва ли вообще способны вызвать чувства восстановления социальной справедливости или глубокого сострадания к невиновным, конечно, меньше привлекают к себе общественное внимание, нежели преступления, посягающие на личность, общество или государство, чем судьбы злодеев либо, наоборот, невинных жертв уголовно-правового разбирательства.
   На основе социальных явлений, пользующихся меньшим общественным спросом, естественно возникает и меньше идей как принципов общественного правосознания.
   В числе «демократических установлений» в сфере административной ответственности называются: «1) закрепление принципа ответственности только при наличии вины; 2) нацеленность мер ответственности не на кару, а на профилактику правонарушений; 3) преодоление нигилизма в отношении необходимости детальной проработки процессуальных правил; 4) использование принципа «конкурирующего законодательства» при разграничении компетенции между Федерацией и ее субъектами; 5) сужение полномочий правительства и местных органов в формировании составов административных правонарушений; 6) создание предпосылок для усиления роли закона в регламентации административной ответственности» [233 - Студеникина М. О юрисдикционной деятельности исполнительных органов государственной власти // Государство и право. 1997. № 6. С. 17–18.].
   Именно с «административно-деликтным правом», входящим в предмет административного права и устанавливающим «так называемые административно-деликтные (административно-юрисдикционные) отношения, т. е. отношения, которые возникают в процессе применения мер административного принуждения уполномоченными органами и должностными лицами к субъектам, нарушающим обязательные для всех правила поведения» [234 - Старилов Ю. Н. Административное право: сущность, проблемы, реформы и новая система // Правоведение. 2000. № 5. С. 10.], прежде всего и соприкасается уголовное право.
   Административное право в этой части имеет охранительный характер и по содержанию очень близко к уголовному праву. Их объединяет единство социального субстрата: общественно опасного поведения людей, правда, выражающего в зависимости от тяжести поразному: в уголовном праве в виде преступления, а в административном – проступка. Отсюда не может существенно отличаться и содержание идей, обусловленных таким поведением. Более того, они по своему характеру не могут не быть едиными, хотя степень их выраженности в общественном правосознании различна.
   Вспомним, что Уложение о наказаниях уголовных и исправительных в редакции 1885 г. включало в себя и уголовно-правовые, и административно-правовые нормы. Иными словами, исторически в России одни и те же идеи правосознания определяли основания досоветского уголовного и административно-деликтного права. Симптоматично, что разъединение последних в советский период происходило в условиях крайнего умаления роли принципов уголовного права в формировании содержания законодательства государства диктатуры пролетариата.
   Сегодня, когда высшим приоритетом стало соблюдение и защита прав и свобод личности, наконец, настала пора восстановить истинное значение идей справедливости, равенства и гуманизма, законности и виновной ответственности в законодательстве об административных правонарушениях. Ведь предлагаемый выше перечень «демократических установлений» – это лишь бледная и отнюдь неполная копия указанных конституционных идей, имеющих основополагающее и для законодательства в сфере административной ответственности значение.
   Примечательно, что в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях 2001 г., хотя, по сравнению с УК 1996 г., в несколько смягченной форме, именно эти идеи-принципы и обозначены: принцип равенства перед законом (ст. 1.4), вины («Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина» – ч. 1 ст. 1.5), законности («Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом» – ч. 1 ст. 1.6), гуманизма («При применении мер административного принуждения не допускаются решения и действия (бездействие), унижающие человеческое достоинство» – ч. 3 ст. 1.6).
   Поскольку в главе 1 КоАП РФ («Задачи и принципы законодательства об административных правонарушениях») прямо не говорится о принципе справедливости, казалось бы, можно сделать вывод о его игнорировании законодателем. Однако едва ли это так. Вопервых, как уже ранее отмечалось, принцип справедливости реализуется в законодательстве прежде всего по своим уравнивающей и распределяющей сторонам. Потому констатация принципов равенства (ст. 1.4) и гуманизма (ч. 3 ст. 1.6) может в целом оказаться достаточной и для обозначенности принципа справедливости в КоАП. Во-вторых, положение закона о том, что «при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность» (ч. 2 ст. 4.1 КоАП), и его требование, что «никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение» (ч. 5 ст. 4.1 КоАП), как раз в основном и образуют содержание принципа справедливости в сфере административной ответственности. В-третьих, все же не следует забывать, что вывод о мере реализации принципа справедливости в административном законодательстве в целом (как, впрочем, и принципов, указанных в главе 1 КоАП) возможен лишь после углубленного исследования содержания всей массы составов правонарушений, предусмотренных Особенной частью КоАП, ибо именно здесь соответствие административного наказания тяжести проступка и гуманизм к субъектам административно-правовых отношений обретают свое окончательное нормативное выражение. Понятно, что время для подведения итогов таких исследований еще не наступило.
   В отличие от административно-деликтного гражданское право [235 - Гражданское право здесь берется в его широком значении. «Можно различать уголовные и гражданские правонарушения в широком смысле, включая в последнюю группу не только собственно гражданские, но и семейные, трудовые, колхозные… правонарушения» (Малеин Н. С. Правонарушение: понятие, причины, ответственность. М., 1985. С. 26–27).], хотя и содержит весьма разветвленную систему мер, обеспечивающих гражданские права (см., например, ст. 12 ГК РФ «Способы защиты гражданских прав»), в общем не может быть охарактеризовано как охранительная отрасль права. Кроме связей, обусловленных единством общественно опасного поведения, в гораздо большей степени гражданское право связано с уголовным правом необходимостью уголовно-правовой охраны общественных отношений, составляющих предмет гражданско-правового регулирования. Это именно одна из тех «профилирующих» [236 - См.: Вопленко Н. Н. Система права // Общая теория права. Н. Новгород, 1993. С. 349.], «базисных» [237 - См.: Миньковский Г. М. Концептуальные положения реформы уголовного законодательства и проблемы совершенствования Общей части УК // Проблемы реформы уголовного законодательства Российской Федерации. М., 1992. С. 8.] отраслей права, предназначенных для уголовно-правовой охраны. Поэтому гражданскому праву здесь принадлежит определенный приоритет над уголовным правом. Между тем такой «содержательный» приоритет не перерастает в вертикальные отношения «подчинения», юридическая сила данных отраслей права равна.
   Также в целом соотносятся принципы уголовного и гражданского права. «Гражданское законодательство, – записано в ч. 1 ст. 1 ГК РФ, – основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты».
   Следовательно, в основании принципов гражданского законодательства находится не только принцип социальной справедливости [238 - «Теоретический стержень справедливости в гражданском праве находится в недрах самого гражданского законодательства. Справедливым должны быть подходы в регулировании имущественных отношений, а они не что иное, как принципы и идеи частного права. Вот почему на вопрос, где содержатся критерии справедливости гражданского законодательства, с уверенностью можно ответить: в ст. 1 ГК РФ. Действительно, гражданское общество справедливо, если его члены реально равны и свободны в проявлении своей воли, собственность неприкосновенна и гражданское право реально осуществляется и может быть защищено, если недопустимо вмешательство в частные гражданские дела» (Щенникова Л. В. Справедливость и добросовестность в гражданском праве России (несколько вопросов теории и практики) // Государство и право. 1997. № 6. С. 120).] (равенство участников гражданско-правовых отношений), но и другой фундаментальный принцип социальной государственности – принцип свободы [239 - «Право не просто всеобщий масштаб и равная мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно и прежде всего свободы индивидов. Свободные индивиды – “материя”, носители, суть и смысл права» (Нерсесянц В. С. Философия права. С. 27).] (неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственное осуществление гражданских прав). «Правовое государство и воспринимается в качестве такового, – отмечает А. С. Мордовец, – в силу принципа ограничения воли реальными объективными отношениями, в основе которых, как известно, лежат свобода и равенство его участников. Тем самым принцип свободы и равенства прав человека определяет пределы законотворческой и правоприменительной деятельности органов государства. Одновременно обеспечение прав и демократических свобод является обязанностью последнего» [240 - Мордовец А. С. Социально-юридический механизм обеспечения прав человека и гражданина. Саратов, 1996. С. 43–44.].
   Если принципы гражданского права – это идеи правосознания, реализация которых в законодательстве обеспечивает формирование справедливого и свободного гражданского общества, то принципы уголовного права как идеи правосознания выступают основаниями законодательства, обеспечивающего справедливую охрану наиболее важных ценностей общества от наиболее опасных посягательств на них. Содержание принципов уголовного права, определяемое применительно к социальным ценностям существующего гражданского общества, структура и содержание отношений в котором складывается и под влиянием гражданско-правовых идей, таким образом, в конечном счете зависит и от принципов гражданского права.
   Соотношение принципов уголовного права и принципов уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного права [241 - Строго говоря, требует самостоятельного рассмотрения вопрос о степени обоснованности использования терминов «принципы уголовно-процессуального права» и «принципы уголовно-исполнительного права» в их узком, как идеи правосознания, значении. Поскольку такие идеи возникают только на основе реальных явлений, место их сосредоточения ограничивается сферой так называемых материальных отраслей права. Поэтому уголовно-процессуальная и уголовно-исполнительная отрасли законодательства, обеспечивающие реализацию уголовного права и в то же время строгое соблюдение конституционных принципов, опираясь на уголовно-правовые и конституционные идеи, собственного основания в общественном правосознании могут не иметь.] во многом обусловливается тем обстоятельством, что уголовнопроцессуальное и уголовно-исполнительное право по существу являются формами реализации уголовного права. Отсюда и принципы этих отраслей права в своем большинстве по отношению к принципам уголовного (конечно, и конституционного) права имеют функциональное, подчиненное значение.
   В Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации 2001 г. определены следующие принципы уголовного судопроизводства: законность при производстве по уголовному делу (ст. 7), осуществление правосудия только судом (ст. 8), уважение чести и достоинства личности (ст. 9), неприкосновенность личности (ст. 10), охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11), неприкосновенность жилища (ст. 12), тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 13), презумпция невиновности (ст. 14), состязательность сторон (ст. 15), обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст. 16), свобода оценки доказательств (ст. 17), язык уголовного судопроизводства (ст. 18), право на обжалование процессуальных действий и решений (ст. 19).
   Хотя принципы уголовно-процессуального законодательства опираются на нормы Конституции Российской Федерации (см., к примеру: ст. 2–4, 6, 15, 16, 17–19, 21–32, 35, 45–55, 56, 118–126), на уровне общественного правосознания они представляют собой лишь отдельные проявления его наиболее глубоких общих идей.
   Так, думается, что принцип законности вбирает в себя положения об осуществлении правосудия только судом, обеспечении подозреваемому и обвиняемому права на защиту, о свободе оценки доказательств и праве на обжалование процессуальных действий и решений.
   Огромное значение принципа законности как раз и обусловливается содержанием и характером современного уголовного процесса. «Истинное лицо правовой системы, степень приближенности того или иного государства к идеалу правового, – подчеркивают С. А. Колосович и И. А. Кузнецов, – определяется не количеством закрепленных в законодательстве прав и свобод личности, а реальностью, степенью надежности демократического механизма их осуществления. Без анализа юридического процесса, правил юридической процедуры, процессуального права в целом невозможно объективно оценивать реальное состояние механизма правового регулирования, так как очевидно, что в обществе, в котором человек, его права и свободы объявляются высшей ценностью, демократическое процессуальное право, опосредуя взаимоотношения государства и индивида, является гарантом защиты прав и свобод личности, важным средством координации частного и публичного интереса» [242 - Колосович С. А., Кузнецов И. А. Соотношение уголовно-процессуального и уголовного права // Государство и право. 1996. № 12. С. 77.].
   Современное уголовно-процессуальное право как реальный и надежный демократический механизм, средство координации частного и публичного интереса, право юридической процедуры (в самом высоком конституционном смысле) именно потому и является гарантом защиты прав и свобод личности, что основано на неуклонном и строгом соблюдении принципа законности, подробнейших правил юридической процедуры. По существу это право процедурное, право формы и ее приоритета во имя соблюдения прав и свобод граждан над правом материальным, содержательным – уголовным правом.
   Однако этот приоритет ограничен рамками обеспечения презумпции невиновности, законного и, подчеркнем, справедливого отношения к виновным лицам, когда наказание, пусть и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующим уголовным законом, но по своему размеру не является «несправедливым как вследствие чрезвычайной мягкости, так и вследствие чрезвычайной суровости». Как отмечает И. Я. Козаченко, «в трактовке философской науки о праве связь уголовного (материального) и уголовно-процессуального права подчинена диалектике соотношения содержания и формы. Уголовно-процессуальное право – это своеобразная форма установления виновности лица в совершенном преступлении» [243 - Козаченко И. Я. Уголовное право как основной инструмент уголовно-правового регулирования // Уголовное право. Общая часть / Под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамовой. М., 1997. С. 9.].
   Презумпция невиновности: «Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда» (ч. 1 ст. 49 Конституции), следовательно, помимо всего прочего выступает способом установления невиновного или виновного отношения лица к общественно опасному деянию, запрещенному УК под страхом наказания. Поскольку определение невиновного причинения вреда (ст. 28 УК), форм (ст. 24 УК) и видов вины (ст. 25–27 УК), а также установление круга деяний, содержащих все признаки состава преступления (ст. 8 УК), осуществляются исключительно на основании норм федерального уголовного закона (УК РФ), принцип вины (ст. 5 УК) выступает определяющим по отношению к содержанию презумпции невиновности как принципу уголовного процесса.
   Отдельные аспекты принципа равенства граждан перед уголовно-процессуальным законом отражают положения об осуществлении правосудия на началах равенства граждан перед законом и судом; использовании государственного языка Российской Федерации и государственных языков республик в качестве языка уголовного судопроизводства; осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 15, 18 УПК РФ). Между тем и здесь данные положения – прежде всего наиболее эффективный способ установления невиновности или вины лица в общественно опасном деянии, а в конечном счете, и реализации принципа равенства граждан в уголовном праве.
   Положения об уважении чести и достоинства личности, об охране прав и свобод человека и гражданина, о неприкосновенности жилища, тайне переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений – не что иное, как проявления принципа гуманизма в уголовно-процессуальном праве. При этом опять-таки его содержание тесно связано с уголовно-правовым пониманием принципа гуманизма, в соответствии с которым уголовное законодательство обеспечивает безопасность человека, а наказание не может иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства (ст. 7 УК).
   Очевидно единство принципов уголовного права и принципов уголовно-исполнительного законодательства, поскольку среди последних прямо перечислены законность, гуманизм и равенство осужденных перед законом (ст. 8 УИК РФ 1996 г.). Вполне объяснимо и отсутствие в их перечне принципа вины, ибо назначение наказания лицу, совершившему преступление, с учетом общих начал и специальных правил его назначения (ст. 60–72 УК) предполагает обязательную оценку содержания, формы, вида и степени вины в мере наказания, определяемого осужденному. Возникновение же после вступления приговора в законную силу уголовно-исполнительных отношений переводит подсудимого (обвиняемого) в разряд отбывающих наказание, а следовательно, в претерпевающих, несущих (как бы «гасящих») свою вину осужденных. Государству уже не надо доказывать вину осужденных, оно обязано лишь обеспечить соответствующие закону условия отбывания наказания (а значит, и меры вины) по обвинительному приговору суда.
   Как отмечается в юридической литературе, «принцип дифференциации и индивидуализации исполнения наказаний является производным от принципа справедливости ответственности и наказания (ст. 4 УК)» [244 - Михлин А. С., Селиверстов В. И., Шмаров И. В. Концептуальные проблемы нового Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации // Государство и право. 1997. № 8. С. 73.].
   Очень близок по содержанию к принципам справедливости и гуманизма принцип рационального применения принудительных средств и стимулирования правопослушного поведения, ибо «это “стороны одной медали”», так как усиление карательных принудительных мер воздействия неизбежно снижает меры позитивного стимулирования осужденных, и наоборот» [245 - Там же.]. Различие, пожалуй, заключается лишь в основаниях реализации этих принципов. В уголовном праве лицо, совершившее тяжкое или особо тяжкое преступление, подвергается строгому, но справедливому наказанию, а совершившее преступление небольшой или средней тяжести – менее строгому и, следовательно, более гуманному. В уголовно-исполнительном праве к осужденным, исполняющим свои обязанности (ст. 11 УИК), применяются гуманные меры стимулирования их правопослушного поведения, а к их нарушающим их – справедливые и рациональные принудительные средства.
   Принципы демократизма и соединения наказания с исправительным воздействием в уголовно-исполнительном праве органически сочетаются соответственно с уголовно-правовыми принципами равенства и справедливости.
   Первый, связанный с установлением правовых основ и закреплением гарантий участия общественных формирований в реализации такой специфической государственной функции, как исполнение уголовного наказания [246 - См.: Там же. С. 72.], одновременно отражает и тенденцию к расширению возможностей в осуществлении этой функции других общественных субъектов (следовательно, и их определенное уравнивание со специальными органами государства), к максимально возможному уменьшению ограничений для участия осужденных в социальной жизни страны (значит, и к все большему нивелированию общественного неравенства между подвергнувшимися наказанию лицами и другими гражданами).
   Второй, основными средствами реализации которого являются: «установленный порядок исполнения и отбывания наказания (режим), воспитательная работа, общественно полезный труд, получение общего образования, профессиональная подготовка и общественное воздействие» (ч. 2 ст. 9 УИК), фактически и представляет собой частичное восстановление социальной справедливости как цели наказания (ч. 2 ст. 43 УК).
   Резюмируя сказанное о системе принципов уголовного права, попытаемся графически отобразить ее структуру и связи с обусловливающими принципы социальными явлениями (см. схему 4).
   Содержание социальной справедливости как одной из центральных категорий общественного сознания в конечном счете зависит от конкретных социальных условий реального общества (как раньше говорили, от его экономического базиса), поведения людей и тех социальных (духовных и материальных) ценностей, которые создаются таким поведением, отношений членов общества между собой и по поводу указанных ценностей. Иными словами, содержание категории социальная справедливость обусловливается социальными ценностями и поведением людей реального общества.
   Поэтому и содержание справедливости как принципа уголовного права (правосознания) обусловливается содержанием категории «социальная справедливость» применительно к предмету уголовного права: предмету уголовно-правовой охраны и общественно опасному поведению, ибо последние являются не чем иным, как наиболее важными социальными ценностями и разновидностью поведения людей реального общества.

   Схема 4

   Поэтому и принцип справедливости – наиболее насыщенный и широкий в социальном плане – по своим уравнивающей и распределяющей сторонам предопределяет содержание принципов равенства и гуманизма. Принцип равенства, в свою очередь, обусловливает основания принципа вины. Ведь последний есть не что иное, как субъективное (внутреннее, психологическое) основание равенства граждан в уголовном праве. Поскольку уголовно-правовое содержание справедливости (как и принцип равенства по отношению к принципу вины) может быть не исчерпанным в принципах равенства и гуманизма, не исключается и прямое влияние справедливости (конечно, и принципа равенства) на принцип законности. Между тем, так или иначе (прямо или опосредованно), все содержательные принципы уголовного права (справедливости, равенства, вины и гуманизма) воздействуют на содержание уголовного законодательства только посредством формального (служебного, функционального) принципа законности. Чтобы выступать основными, фундаментальными идеями уголовного законодательства, принципы уголовного права как минимум должны получить в нем свое отражение. Следовательно, без предусмотренности, закрепления в уголовном законе (что и образует сущность принципа законности) принципы уголовного права попросту не могут состояться как принципы уголовного законодательства.
   Создаваемое для охраны наиболее важных общественных отношений (предмета уголовно-правовой охраны) от общественно опасного поведения людей уголовное законодательство именно поэтому и вбирает в себя содержание этих двух социальных феноменов. Вместе с тем формирование содержания уголовного законодательства происходит при безусловном влиянии на этот процесс идей общественного правосознания: справедливости, равенства и гуманизма, вины и законности. Следовательно, принципы уголовного законодательства не могут не отражать содержания указанных идей применительно к предмету уголовно-правовой охраны и общественно опасному поведению. Не могут они также находиться и вне границ уголовного законодательства.
   Таким образом, исследование указанных принципов следует осуществлять строго на основе действующего уголовного законодательства с непременным учетом нынешнего состояния предмета уголовно-правовой охраны и криминогенных реалий современного периода. Поскольку же исследованию идей социальной справедливости и справедливости в уголовном праве отведено значительное место в первой и второй главах настоящей работы, а свое влияние на уголовное законодательство принцип справедливости оказывает в первую очередь через принципы равенства и гуманизма, анализ принципов уголовного законодательства целесообразнее начать с принципа равенства граждан перед законом.

Глава III
Принципы уголовного законодательства

§ 1. Принцип равенства граждан перед законом

   Принцип равенства граждан перед законом сформулирован следующим образом:
   «Лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств» (ст. 4 УК РФ).
   Раскрывая содержание этого принципа, И. Я. Козаченко пишет: «Возможно только одно основание уголовной ответственности – наличие в совершенном деянии признаков конкретного состава преступления. Ко всем лицам, совершившим одинаковое преступление, должен применяться один уголовный закон. Вместе с тем равенству всех перед уголовным законом должно предшествовать социальное равенство» [247 - Козаченко И. Я. Уголовное право как основной инструмент уголовно-правового регулирования // Уголовное право. Общая часть / Под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамовой. М., 1997. С. 20.]. Р. Р. Галиакбаров также полагает, что «принцип равенства перед законом при разрешении уголовных дел проявляется только в одном – все лица, совершившие преступления, одинаково подлежат уголовной ответственности. При этом реализация принципа равенства ответственности не исключает ее индивидуализации в процессе назначения наказания или при решении вопросов о пределах ответственности. Социальное положение человека, его пол, возраст и другие показатели могут повышать или понижать пределы ответственности» [248 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. Краснодар, 1999. С. 17.].
   А. Н. Игнатов, сделав акцент на равенстве в ответственности, считает, что «иммунитет депутатов, судей должен распространяться только на их служебную деятельность. Что же касается таких общеуголовных преступлений, как убийство, изнасилование и т. п., все граждане независимо от занимаемого положения должны привлекаться к ответственности на равных основаниях в соответствии с принципом равенства всех перед законом. Этот вопрос требует законодательного решения» [249 - Игнатов А. Н. Уголовное право: понятие, предмет и система // Уголовное право России: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. М., 1999. С. 11.]. «Перед уголовным законом ни у кого нет привилегий, – подчеркивает Н. А. Лопашенко. – Если имеется факт преступления, уголовная ответственность наступает вне зависимости от должности, партийной принадлежности, национальности и других характеристик виновного. Преступник и все граждане должны быть уверены в том, что расплата за содеянное рано или поздно наступит». «Принцип равенства граждан перед законом, – продолжает она далее, – отнюдь не означает нивелирования личной ответственности лица. В обязательном порядке учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначаемого наказания на его исправление и на условия жизни его семьи (ст. 60 УК)» [250 - Лопашенко Н. А. Принципы уголовного законодательства // Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Р. Р. Галиакбарова. Саратов, 1997. С. 15, 16.].
   Т. В. Кленова отмечает: «Принцип равенства граждан перед законом не абсолютен. Он прежде всего предполагает равенство оснований для уголовной ответственности и ее неотвратимость, а также общие пределы наказания лиц, совершивших преступления, независимо от их пола, расы, национальности, языка, происхождения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям. Вместе с тем процесс назначения наказания в основном подчинен иному специфическому для уголовного права принципу – индивидуализации уголовной ответственности, который как раз допускает при назначении наказаний учет половой, а в соответствующих случаях и социальной принадлежности лица» [251 - Кленова Т. В. Принципы уголовного права и принципы кодификации в уголовном праве // Государство и право. 1997. № 1. С. 56.].
   Таким образом, при характеристике содержания принципа равенства граждан перед законом авторы приведенных высказываний делают акцент на одинаковых, единых, равных основаниях уголовной ответственности (И. Я. Козаченко, А. Н. Игнатов, Н. А. Лопашенко, Т. В. Кленова), порой даже называя этот принцип принципом «равенства ответственности» (Р. Р. Галиакбаров). Единые, одинаковые основания уголовной ответственности – важнейшая предпосылка равенства в ответственности, а значит, и равенства перед уголовным законом.
   Между тем равенство граждан перед уголовным законом предполагает не только одинаковые основания уголовной ответственности, единую юридическую квалификацию одного вида общественно опасных деяний – это лишь внешние границы равенства, но и точную с учетом внутривидовых свойств деяния меру ответственности – это внутренние параметры равенства, его глубина, достигаемая при индивидуализации наказания. В самом деле, можно ли утверждать, что принцип равенства граждан перед законом соблюден в случаях, когда, допустим, за тождественные по общественной опасности хулиганские действия (ч. 2 ст. 213 УК), при прочих равных условиях, одно лицо приговаривается к двум, а другое – к семи годам лишения свободы. Нет, конечно, равенство закона нарушается в отношении одного или даже обоих осужденных. Суд проигнорировал внутривидовые свойства деяний, в результате чего он не смог установить одинаковых, реально существовавших оснований уголовной ответственности, что и привело к неравенству при применении закона.
   Поэтому учет «характера и степени общественной опасности преступления», скорее, выступает не одним из проявлений «личной ответственности лица» (Н. А. Лопашенко), а представляет собой реализацию все того же равенства граждан перед законом на правоприменительном уровне. Отсюда не следует и противопоставлять принцип равенства «специфическому для уголовного права принципу – индивидуализации уголовной ответственности» (Т. В. Кленова), ибо в основании последнего все также находятся «характер и степень общественной опасности преступления», без точного учета которых «справедливое наказание» попросту недостижимо (ч. 1, 3 ст. 60 УК).
   Безусловно, что «перед уголовным законом ни у кого нет привилегий» (Н. А. Лопашенко), что за «такие общеуголовные преступления, как убийство, изнасилование и т. п., все граждане независимо от занимаемого положения должны привлекаться к ответственности на равных основаниях» (А. Н. Игнатов). Вместе с тем проблему иммунитета депутатов и судей, отчасти перешедшую на страницы юридической литературы из средств массовой информации и потому несущую в себе довольно сильный газетно-публицистический заряд, строго говоря, вряд ли вообще можно назвать уголовноправовой. Уголовный закон отнюдь не освобождает эти категории граждан от уголовной ответственности.
   Особый же процессуальный порядок привлечения их к уголовной ответственности, вероятно, необходим и по общеуголовным делам, ибо он исключает возможность произвольных, необоснованных обвинений, а следовательно, гарантирует подлинную независимость депутатов и судей от преследований другими ветвями власти. Понятно, что этот порядок безусловно должен также исключать и вероятность их уклонения от уголовной ответственности.
   Конечно, освобождение от ответственности и смягчение наказания из-за должностного положения лица, совершившего преступление, является попранием принципа равенства граждан перед законом. Однако ст. 4 УК формально препятствует возможности установления либо усиления ответственности лица, употребившего свое должностное положение для совершения преступления. Ведь и за более опасные преступления, связанные с использованием должностных полномочий, специальные субъекты по ст. 4 УК должны вроде бы нести ответственность наряду с лицами, не обладающими такими полномочиями и совершающими поэтому менее опасные преступления. А равная ответственность за неравные по общественной опасности преступления – это не менее грубое нарушение указанного принципа. В случаях же, когда преступлениям по должности, ответственность за которые предусмотрена специальными нормами, не соответствуют составы посягательств, описанные в общих нормах, уголовное преследование должностных лиц в силу такого их равенства со всеми гражданами по букве закона вообще невозможно, что как раз и создает некие юридические основания привилегированного общественного статуса должностных лиц.
   «Особый социальный статус лица, его должностное положение (статьи 285–293 УК) или исполнение управленческих функций в коммерческой или иной организации (статьи 201–204 УК), – отмечает Р. Р. Галиакбаров, – повышают ответственность лиц, обладающих этими признаками, в сравнении с аналогичными опасными поступками рядовых работников. Такое решение объясняется возрастанием меры ответственности перед обществом лиц, наделенных должностными или управленческими функциями, в случае использования своего положения вопреки интересам общества и государства» [252 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 17; см. также: Мальцев В. В. Равенство и гуманизм как принципы уголовного законодательства // Правоведение.].
   Соглашаясь с приведенной точкой зрения, уточним, что возрастание меры ответственности лиц, наделенных указанными функциями, происходит именно потому, что данные функции используются ими в качестве составляющих способа совершения более опасного деяния. Возрастание меры ответственности, следовательно, обусловливается увеличением общественной опасности поступка, совершенного специальным субъектом, т. е. такое возрастание не выходит за рамки принципа равенства: неодинаковые по опасности деяния предполагают и неодинаковую меру ответственности. В этом смысле равной ответственности как раз и «должно предшествовать социальное равенство» (И. Я. Козаченко) в аспекте единого «особого социального статуса», другими словами, тождественных признаков специального субъекта преступления.
   Между тем индифферентные способу совершения преступления социальные различия, которые могут отражать «социальное положение человека, его пол, возраст», как и расу, национальность, язык и т. д., «повышать или понижать пределы ответственности» (Р. Р. Галиакбаров) все же не способны. Признать обратное, значит, по существу, частично отменить действие принципа равенства граждан перед законом.
   Однако если действительно «к женщинам, несовершеннолетним и мужчинам, достигшим к моменту вынесения приговора шестидесятипятилетнего возраста, не может применяться смертная казнь» [253 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 17.], то, казалось бы, не остается ничего другого как согласиться, что равенство независимо от пола и возраста ограничено.
   С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев указывают на «две формы равенства – формальное (или юридическое) и фактическое (или социальное). Уголовно-правовой принцип равенства граждан перед законом имеет в виду закрепление юридического равенства, т. е. равноправия граждан. Смысл этого юридического аспекта в данном случае состоит в том, чтобы обеспечить равную для всех граждан обязанность понести ответственность за совершение преступления, вид и размер которой предусмотрен уголовным законом. Уголовноправовой принцип равенства отражает ту характерную черту права, которая отличает его как «равную меру», «одинаковый масштаб».
   Что касается фактического равенства, то его достижению в сфере уголовного права служат другие уголовно-правовые принципы и, в частности, принцип справедливости, применение которого при избрании меры уголовно-правового воздействия позволяет учесть индивидуальные особенности конкретного случая и лица, совершившего конкретное преступление» [254 - Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 88.].
   Не связанные со способом совершения преступления социальные различия влияют на пределы ответственности лишь в той мере, в какой они значимы с точки зрения гуманистических ценностей. Таким образом, не сами по себе социальные различия, а именно принцип гуманизма (шире – гуманистический аспект справедливости) ограничивает, смягчает воздействие юридического (формального) равенства на уголовную ответственность. Поскольку же полное социальное (фактическое) равенство субъектов преступлений вообще-то как в жизни, так и в сфере права недостижимо [255 - «Сегодня содержание социального равенства в России претерпевает изменения, все более приобретая форму равенства возможностей. Правда, равенство возможностей – важная, но не определяющая черта принципа равенства прав человека. Категории равенства и равенства возможностей нельзя отождествлять. В основе принципа равенства прав человека лежат интересы личности. В основе равенства возможностей заложены предпосылки их осуществления. Равенство может приводить к уравнительности, быть гипертрофированным политическим лозунгом, как общечеловеческая ценность и идея. Равенство возможностей – это цель, способствующая обеспечению прав человека, это стремление к достижению высшего блага путем творческой инициативы, конкурентной борьбы в равных стартовых условиях, оно менее подвержено идеологическому влиянию правящей элиты» (Мордовец А. С. Социальноюридический механизм обеспечения прав человека и гражданина. Саратов, 1996. С. 57).], принцип гуманизма и выступает тем главным критерием, на основании которого осуществляется нивелирование социального неравенства в уголовном праве.
   Отсюда, опять-таки, чтобы «при избрании меры уголовноправового воздействия учесть индивидуальные особенности конкретного случая и лица, совершившего конкретное преступление», не следует, используя принцип гуманизма (а значит, и справедливости), пренебрегать принципом равенства, ибо общественная опасность «конкретного случая и лица, совершившего конкретное преступление», и есть те «равная мера» и «одинаковый масштаб», о которых писали К. Маркс и В. И. Ленин и на которые ссылаются С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев.
   Определение принципа равенства граждан перед законом, данное в ст. 4 УК, подвергнуто критике. Так, А. И. Бойко считает, что «общепризнанный во всех отраслях права принцип в ст. 4 УК сформулирован неудачно. Практически любое личностное обстоятельство, оцененное законодателем как индифферентное для решения судьбы виновного, может быть опровергнуто либо порождает многочисленные вопросы». Он высказывает сомнения в «обещанной нейтральности имущественного положения виновного для уголовного законодательства и его пользователей. Причина этого заключается в стремительном имущественном расслоении российского общества. Для мудрого законодателя – настораживающий факт. Факт, требующий выверенных упредительных мер, исключающих даже намек на переход к кастовому законодательству, приобретение правовых преимуществ экономическими хозяевами жизни». При этом А. И. Бойко полагает, что и «окончание статьи не дарит ясности правоприменителю. Уязвимый перечень якобы нейтральных обстоятельств оставлен открытым. Проще и лучше было бы оговорить, что все лица равны перед законом и судом независимо от каких-либо фактических обстоятельств, за исключением возраста и состояния психического здоровья. В противном случае имеется вполне легальная возможность продолжить длинный ряд якобы несущественных данных такими фактами, как возраст, вменяемость, форма вины, степень завершенности предпринятого посягательства, характер участи в групповом преступлении, что недопустимо» [256 - Бойко А. И. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. И. Бойко. Ростов н/Д, 1996. С. 36, 37. См., также: Мальцев В. В. Принципы уголовного законодательства и общественно опасное поведение // Государство и право. 1997. № 2. С. 100– 101.].
   В целом надо согласиться с тем, что редакция ст. 4 УК неудачна, что существует опасность приобретения правовых преимуществ состоятельными гражданами страны, что весьма уязвимо равенство перед законом независимо от «также других обстоятельств». Если уж использовать перечень подобных перечисленных в ст. 4 УК обстоятельств, то он действительно должен быть закрытым.
   Вместе с тем непонятно, на чем основываются опасения в «легальной возможности» продолжения законодательного ряда обстоятельств именно упомянутыми А. С. Бойко «фактами». Ведь достаточно очевидно, что в основание определения принципа равенства граждан перед законом законодатель поместил норму, предусмотренную ст. 19 Конституции России [257 - Статья 19 Конституции РФ гласит:«1. Все равны перед законом и судом.2. Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.3. Мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации».], что уголовно-правовой перечень этих обстоятельств остался открытым, скорее всего, как раз изза того, что не закрыт и соответствующий конституционный перечень. Да и вообще, дословно использовав в ст. 4 УК текст первого предложения ч. 2 ст. 19 Конституции, мог ли он, вопреки Конституции, опустить в ст. 4 УК выражение «а также других обстоятельств», корректируя тем самым Конституцию Российской Федерации? Едва ли. Вряд ли и в судебной практике возможно расширение перечня этих конституционно-уголовно-правовых обстоятельств.
   Во всяком случае этому перечню совсем не угрожают расширением те «факты», о которых пишет А. И. Бойко, так как определенный возраст – одно из важнейших обстоятельств в гуманистическом аспекте, а «вменяемость, форма вины, степень завершенности предпринятого посягательства, характер участия в групповом преступлении» – находятся в ряду самых значимых критериев общественной опасности преступления и, следовательно, являются теми обстоятельствами, которые непосредственно определяют равенство меры и масштаба в уголовном праве. Иными словами, зависимость принципа равенства граждан перед законом от приведенных А. И. Бойко обстоятельств (как непосредственная, так и опосредованная через принцип гуманизма) представляется очевидной не только ему, но и для судебной практики, и для законодателя.
   Предлагаемое А. И. Бойко определение рассматриваемого принципа как равенства «перед законом и судом независимо от каких-либо фактических обстоятельств, за исключением возраста и состояния психического здоровья», хотя и лаконичнее по сравнению с законодательным, вряд ли также можно считать удачным. По меньшей мере, оно неполно, ибо не отражает главного – оснований равенства в уголовном праве. Оно неточно, поскольку под «какимилибо фактическими обстоятельствами» можно подразумевать что угодно, а возраст или состояние психического здоровья в тех ситуациях, когда они соответственно в пределах после молодости и до не наступившей еще старости либо в норме, каким-нибудь особенным гуманистическим значением не обладают.
   Неполно выражено равенство и в определении одноименного принципа в ст. 4 УК. По-видимому, это и дало основания Н. Ф. Кузнецовой полагать, что «толкование текста данной статьи в соответствии с ее заголовком должно быть расширительным. Заголовок распространяет принцип равенства на граждан. В тексте же говорится только о лицах, совершивших преступление. Все участники уголовно-правовых отношений – лица, совершившие преступления, потерпевшие, лица, исполняющие и применяющие законы, – обязаны следовать принципу равенства граждан перед законом.
   Следовательно, принцип равенства, подобно всем иным уголовно-правовым принципам, имеет своими адресатами законодателя, правоприменителя и граждан (прежде всего, в лице совершивших преступления и потерпевших от преступлений)» [258 - Кузнецова Н. Ф. Принципы уголовного законодательства // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 70–71.].
   Бесспорно, что принцип равенства граждан перед законом охватывает и законотворческую, и правоприменительную сферы, имеет отношение фактически ко всем категориям граждан. Поэтому и несогласованность между названием и содержанием ст. 4 УК должна быть законодательно устранена в пользу первого. Вместе с тем устранение этой несогласованности – лишь частного проявления недостатков ст. 4 УК – связано с общим неправильным концептуальным подходом к выражению принципа равенства граждан в уголовном законодательстве.
   Как уже отмечалось, формула принципа равенства граждан перед законом (ст. 4 УК) заимствована из содержания ч. 2 ст. 19 Конституции. Однако конституционные нормы не следует воспроизводить в отраслевом законодательстве.
   Это, во-первых, едва ли укрепляет целостность Конституции; вовторых, излишне – Конституция имеет высшую юридическую силу и прямое действие (ч. 1 ст. 15 Конституции). В-третьих, напротив, использование в ст. 4 УК только текста ч. 2 ст. 19 Конституции и игнорирование содержания ч. 1 и 3 этой статьи порождают иллюзию о меньшей значимости в уголовном праве равенства всех перед судом, нежели законом; о меньшей ценности равенства прав и свобод между мужчиной и женщиной, их равенства в возможностях реализации этих прав и свобод, чем равенства лиц, совершивших преступления. Отсюда в целом создается впечатление о большей важности в уголовном праве интересов последних по отношению к интересам всех граждан. Наконец, в-четвертых, заимствование содержания отдельных норм Конституции по существу не разрешает проблемы выражения принципа равенства в законе.
   «Следование принципу равенства законодателем, – указывает Н. Ф. Кузнецова, – означает такую криминализацию деяний, которая не ставила бы вне ответственности какие-либо категории правонарушителей. Равной должна быть и защита интересов потерпевших – граждан, а также общества и государства. При этом криминализация деяний со специальным субъектом, например, должностным лицом, военнослужащим, судьей и т. д., за которые другие граждане не наказываются, не противоречит принципу равенства граждан перед законом» [259 - Там же. С. 71.].
   Всем этим, да и некоторым другим, почти аксиоматичным, положениям уголовного права конституционное отражение равенства как принципа уголовного законодательства не соответствует. Различие между предметами конституционного и уголовного права предопределяет и различие между содержанием принципов равенства в этих отраслях права.
   Отмеченная Н. Ф. Кузнецовой многоадресность принципа равенства в уголовном законодательстве вытекает из его многоаспектности, которая, в свою очередь, как раз и обусловливается сложной структурой предмета уголовного права, задачами, стоящими перед данной отраслью.
   Все участники уголовно-правовых отношений находятся в сфере влияния принципа равенства. Однако следовать ему в строго юридическом смысле слова обязаны, прежде всего, законодатель, следователь и суд. Лицам, совершившим преступления (и этим отчасти, конечно, нарушившим принцип равенства), свойственно, скорее, право требовать от законодателя и правоприменителей равного к себе, как и к другим лицам, отношения, чем обязанность блюсти принцип равенства. В целом не столько обязанностью следовать принципу равенства, а правом на его соблюдение государством и другими лицами характеризуется юридический статус потерпевших и иных граждан, соприкасающихся с уголовным правом.
   Конкретное наполнение принципа равенства, а отсюда и сочетание соответствующих обязанностей и прав участников уголовноправовых отношений как раз и зависят от содержания конкретных элементов структуры предмета уголовного права.
   Можно выделить следующие основные аспекты принципа равенства граждан перед законом.
   1. Этот принцип предполагает равную по способу и мерам воздействия на виновных правовую защищенность одинаковых по социальной значимости интересов и соответственно неравную, адекватную иерархии общественных отношений, составляющих предмет уголовно-правовой охраны, правовую защищенность неодинаковых интересов [260 - Этот аспект равенства известен международному праву. Так, ст. 7 Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г. гласит: «Все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона. Все люди имеют право на равную защиту от какой бы то ни было дискриминации, нарушающей настоящую Декларацию, и от какого бы то ни было подстрекательства к такой дискриминации» (Международные акты о правах человека. Сборник документов. М., 2000. С. 40).К нему стали обращаться и представители общей теории права, отмечая при этом, что «равной защите законом уделяется недостаточное внимание со стороны отечественной правовой теории. Подобная формула используется только в работах по конституционному праву зарубежных стран». «Равная защита законом является правовым принципом или руководящей идеей, сознательно заложенной в основу правовой системы и развивающей идею равноправия в специфической правовой сфере – сфере реализации права, особенно – в правоприменении. Реализация права, наряду с правотворчеством, – неотъемлемая и важнейшая часть жизни правовой нормы и в этой связи обладает собственными характеристиками» (Козюк М. Н. Правовое равенство в механизме правового регулирования. Волгоград, 1998. С. 68, 68– 69).].
   Равная правовая защищенность одинаковых по социальной ценности общественных отношений обеспечивается законодателем при криминализации деяний и окончательно реализуется в суде применительно к каждому конкретному случаю. Другое дело, что и законодательное обеспечение, и судебная реализация этого аспекта равенства граждан перед законом могут быть полными или неполными, вообще осуществленными либо не осуществленными. Потому и исследование уголовного законодательства и практики его применения под этим углом равенства представляется очень важным и весьма перспективным с точки зрения их совершенствования.
   Так, именно этот аспект равенства не до конца учтен при криминализации неправомерного завладения автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 166 УК) и невыплаты заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат (ст. 145 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК). По сравнению с УК 1960 г. необоснованно было декриминализировано и неправомерное завладение чужим недвижимым имуществом (ст. 148 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

).
   Интересы собственников иного, нежели транспортные средства, имущества в силу действующего законодательства оказались ущемленными в правовой защищенности. Может быть неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения в жизни и встречается чаще, чем неправомерное завладение без цели хищения иным ценным или недвижимым имуществом, значительными суммами выплат (допустим, в бюджетных организациях) по заработной плате или иным платежам. Однако отсюда совсем не вытекает, что по стоимости сравнимое с автомобилем или иным транспортным средством другое имущество должно оставаться без соответствующей уголовно-правовой защиты. Ведь норма, предусмотренная ст. 166 УК, включена теперь в главу 21 («Преступления против собственности»), а не в главу 10 Особенной части УК 1960 г. («Преступления против общественной безопасности, общественного порядка и здоровья населения»), в которой ранее и находился ее прототип, описанный в ст. 212 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК 1960 г. (угон транспортных средств). Почему же тогда интересы собственников и владельцев иного, чем транспортные средства, имущества, по существу, в нарушение ч. 2 ст. 8 Конституции не охраняются уголовным законом? [261 - Подробнее см.: Мальцев В. В. Проблемы законотворчества: об изменениях и дополнениях, внесенных в Уголовный кодекс Российской Федерации // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: В 2 т. Н. Новгород, 2001. Т. II. С. 260–262.]
   Равная правовая защищенность предполагает как одинаковую охрану единых интересов (в приведенном примере тождественных отношений собственности), так и равенство независимо от субъектов, чьи интересы ставятся или должны быть поставлены под охрану уголовного закона. С этих позиций представляется небезупречным решение законодателя, оставившего в качестве квалифицирующего признака «причинение значительного ущерба гражданину» в составах хищений чужого имущества. Тем самым не только были нарушены требования ч. 2 ст. 8 Конституции (где указывается, что «в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности»), но и подорваны единые основания ответственности за эти преступления.
   Обратной стороной равной правовой защищенности одинаковых интересов выступает неравная защищенность разных по социальной значимости интересов. Социальная же значимость последних обусловливается объемом сферы проявления соответствующих общественных отношений и их важностью. Так, общественная безопасность как объект уголовно-правовой охраны органически включает в себя такие объекты, как жизнь, здоровье и собственность. Поэтому, казалось бы, общественная безопасность по отношению к ним и в законе должна была бы защищаться в приоритетном порядке. Однако применительно, например, к нормам о терроризме (ст. 205 УК) и бандитизме (ст. 209 УК) этого не сделано, что обусловило противоречащее социальным реалиям снижение значения этих норм в борьбе с преступностью [262 - См.: Мальцев В. В. Проблемы правовой защиты приоритетных общественных отношений по Уголовному кодексу Российской Федерации 1996 г. // Общество. Право. Власть. Ч. 1: Современные проблемы правовой реформы. Волгоград, 1997. С. 54– 58.].
   2. Реализация принципа равенства в законотворческой и правоприменительной сферах невозможна без определения единого, равного, адекватного социальным реалиям масштаба криминализации и пенализации в уголовном законодательстве. Этим масштабом может быть только точное, адекватное отражение в нем всех разновидностей, нюансов общественно опасного поведения как социального субстрата уголовного права. При этом его законодательное отражение должно включать в себя как точное выражение фактических признаков данного вида поведения человека, так и признаки, обусловливающие его общественную опасность. Только на основе первых можно отыскать, а значит, и идентифицировать такое поведение посредством уголовного законодательства, а на основе вторых – прибегнуть к конкретной мере уголовно-правового воздействия как законодателем, так и судом. Поэтому неверное отражение в уголовном законе и тех, и других признаков реального общественно опасного поведения влечет за собой неточность масштаба уголовной ответственности, а следовательно, и неравенство граждан перед уголовным законом.
   К примеру, неточным по фактическим признакам представляется законодательное отражение нарушения правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств (ст. 264 УК). Исключение Федеральным законом от 25 июня 1998 г. [263 - Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 26. Ст. 3012.] такого признака ч. 1 ст. 264 УК, как «причинение крупного ущерба», подорвало единство общих и специальных оснований уголовной ответственности по этой категории дел. Действительно, надо ли было в УК 1996 г. выделять отдельную главу (гл. 27) о транспортных преступлениях, чтобы встать перед необходимостью квалификации весьма распространенных из них по нормам о преступлениях против собственности? Потому законодатель должен вернуться к первоначальной редакции диспозиции ч. 1 ст. 264 УК [264 - См.: Мальцев В. В. Об изменениях и дополнениях, внесенных в УК РФ 25 июня 1998 г. // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5: Политика. Социология. Право. Вып. 2. Волгоград, 1999. С. 84–85.].
   Уголовное законодательство пробельно и по признакам, характеризующим общественную опасность хищений чужого имущества. В условиях ясного осознания в обществе того факта, что в России еще далеко не уничтожена почва для совершения хищений на многие миллионы рублей, а то и долларов США, трудно объяснить отсутствие нормы, предусматривающей большую, чем десять лет лишения свободы, ответственность за хищение в особо крупном размере. Тем более, что ст. 164 УК (хищение предметов, имеющих особую ценность) не охватывает особо крупных хищений чужого имущества, не связанных с предметами или документами, имеющими особую историческую, научную, художественную или культурную ценность. Вот и получается, что за кражу либо хищение путем присвоения или растраты в сотни тысяч и миллионы долларов можно «искупить свою вину» за считанные годы и по выходу из мест «не столь отдаленных» быть с восторгом встреченным средствами массовой информации [265 - См.: Мальцев В. В. Виды хищений чужого имущества: проблемы законодательства // Актуальные проблемы уголовного законодательства Российской Федерации. Краснодар, 1998. С. 197–198.].
   3. Равенство субъектов регулятивных и охранительных отношений в целом предопределяется их равенством по отношению к предмету уголовно-правовой охраны и общественно опасному поведению, выраженному в нормах уголовного закона.
   Вместе с тем помимо указанного равенство в регулятивных отношениях предполагает и равенство их субъектов применительно в правомерному (общественно полезному или общественно нейтральному) поведению людей и к принудительным мерам медицинского характера, применяемым к невменяемым. Именно с этим (т. е. с бытовавшей в российской практике определенной дискриминацией должностных лиц правоохранительных органов и граждан, имевших возможность обратиться за помощью к органам власти), по-видимому, и можно связать положение о том, что «право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. Это право принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти» (ч. 3 ст. 37 УК).
   Скорее всего, как раз в целях уравнивания и расширения прав невменяемых Федеральным законом от 20 марта 2001 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод» ч. 2 ст. 102 УК (продление, изменение и прекращение применения принудительных мер медицинского характера) после слов: «Лицо, которому назначена принудительная мера медицинского характера, подлежит освидетельствованию комиссией врачей-психиатров не реже одного раза в шесть месяцев для решения вопроса о наличии оснований для внесения представления в суд о прекращении применения или об изменении такой меры» и дополнена новыми предложениями следующего содержания: «Освидетельствование такого лица проводится по инициативе лечащего врача, если в процессе лечения он пришел к выводу о необходимости изменения принудительной меры медицинского характера либо прекращения ее применения, а также по ходатайству самого лица, его законного представителя и (или) близкого родственника. Ходатайство подается через администрацию учреждения, осуществляющего принудительное лечение, вне зависимости от времени последнего освидетельствования» [266 - Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 13. Ст. 1140.].
   Равенство в охранительных отношениях (т. е. в связях между государством и способными быть субъектами преступлений лицами), возникающих на основе уголовного законодательства по поводу содержания мер уголовной ответственности при нарушении виновными лицами регулятивных отношений, обусловливается равенством таких лиц применительно к мерам уголовной ответственности и содержанию соответствующих регулятивных отношений.
   Так, думается, именно неравенством (основанным на неадекватном отражении в законодательстве реальных видов общественно опасного поведения) в регулятивных, а как следствие этого и в охранительных отношениях и объясняется то неравенство, которое нередко, по мнению Н. Ф. Кузнецовой, имеет место между субъектами преступлений, предусмотренными нормами глав 23 («Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях») и 30 («Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления») УК. Действительно в силу ч. 2 примечания к ст. 201 УК (злоупотребление полномочиями) «уголовные дела о злоупотреблениях полномочными управленцами негосударственных структур превращены в дела частного обвинения. Уголовные дела об аналогичных делах государственных служащих сохранили публичный характер». Так оно и есть, что «равные по функциям субъекты преступлений, предусмотренных этими главами, отвечают поразному. Объем криминализации общественно опасных деяний и санкций за них ýже и либеральнее применительно к частным управленцам, шире и строже – к государственным должностным лицам» [267 - Кузнецова Н. Ф. Принципы уголовного законодательства. С. 71.].
   4. Таким образом, вопреки широко распространенному мнению и содержанию ст. 4 УК, равенство в ответственности отнюдь не является единственным выражением принципа равенства граждан перед законом. Более того, речь о нем можно вести лишь после того, как созданы законодательные предпосылки действительного равенства в правовой защищенности; обретено нормативное выражение единого, равного, адекватного по социальным реалиям масштаба криминализации и пенализации; обеспечено подлинное равенство субъектов регулятивных и охранительных уголовно-правовых отношений, ибо равенство в ответственности выступает во многом лишь как следствие таковых.
   Во многом потому, что без обеспечения реального равенства в указанных аспектах невозможно подлинное равенство в ответственности перед законом. Не полностью в связи с тем, что равенство в ответственности является и следствием совершенного виновным общественно опасного деяния. Иными словами, равенство в ответственности двуедино, поскольку его содержание образуют равенство в законе и равенство фактически совершенного.
   Вместе с тем общепризнанное понимание последнего как точное установление фактических обстоятельств совершенного преступления не может считаться полным. Безусловно, что без точного установления этих обстоятельств не может быть равенства в ответственности. Однако такое равенство помимо всего предполагает не только одинаковую квалификацию содеянного и назначение наказания в пределах санкции нормы Особенной части УК, но и точную на основе всех соответствующих норм его Общей части и с учетом внутривидовых признаков совершенного преступления меру ответственности.
   Равенство в уголовной ответственности, следовательно, имеет как правотворческий, так и правоприменительный аспекты. Правоприменительный же аспект в силу ч. 1 ст. 49 Конституции реализуется только судом. Отсюда, указав в ст. 4 УК на равенство граждан перед законом, законодатель должен был бы упомянуть и об их равенстве перед судом. Последнее как раз и охватывает не только равенство перед законом и равенство в способе установления фактически совершенного, но и равенство в механизме учета (оценки) общественно опасного деяния (преступления), совершенного виновным, в мере его уголовной ответственности.
   В этом механизме центральное положение занимают законодательные понятия, отражающие единство и одновременно многообразие общественно опасного (преступного) поведения человека, его общие и индивидуальные свойства. Однако и среди них понятиям «характер» и «степень» общественной опасности преступления принадлежит ведущее место [268 - Подробнее см.: Мальцев В. В. Преступление: Основные социально-юридические понятия высокого уровня абстрагирования // Правоведение. 1997. № 1. С. 104–111.]. Поскольку посредством именно этих понятий в уголовном праве прежде всего и выражается единство масштаба криминализации и пенализации, равенство всех применительно к законодательным моделям (составам) преступлений и реально совершаемым преступлениям, понятия «характер» и «степень» общественной опасности преступления лучше всего и подходят для обозначения единого основания того аспекта принципа равенства граждан перед законом, который и связан с их ответственностью.
   Однако прежде чем на основании изложенного попытаться предложить свою трактовку принципа равенства, следует сделать еще одно общее замечание. Название «принцип равенства граждан перед законом» (ст. 4 УК) едва ли тоже можно считать точным, полностью отражающим содержание равенства как принципа уголовного законодательства. Оно не охватывает равенства правовой защищенности одинаковых, как и у граждан, интересов юридических лиц и государства, не предполагает обязанностей у законодателя и суда по обеспечению реализации принципа равенства на основе единого социального субстрата уголовного права – общественно опасного поведения людей, оставляет за пределами регулятивных и охранительных уголовно-правовых отношений все иные, кроме граждан, субъекты. Потому подлежит уточнению и заголовок ст. 4 УК. В итоге, можно предложить примерно такую редакцию данной статьи:

   Статья 4. Принцип равенства перед законом и судом
   Все равны перед законом и судом. Равенство обеспечивается равной охраной одинаковых интересов всех субъектов социальной жизни, равной ответственностью лиц, совершивших одинаковые по характеру и степени общественной опасности преступления.

§ 2. Принцип гуманизма

   Принцип гуманизма в законе сформулирован так:
   «1. Уголовное законодательство Российской Федерации обеспечивает безопасность человека.
   2. Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства» (ст. 7 УК).
   Гуманизм в юридической литературе определяется весьма широко. К примеру, Р. Р. Галиакбаров выделяет следующие признаки принципа гуманизма: а) он обеспечивает безопасность в обществе и государстве (уголовный закон должен защищать интересы законопослушного большинства населения); б) он конкретизируется в экономии жестких мер уголовно-правового воздействия, уголовное наказание рассматривается как крайняя, вынужденная мера; в) к лицам, совершившим преступление, не применяются калечащие, членовредительские и позорящие наказания; г) сама система наказаний построена по схеме от мягких наказаний к более жестким, точно так же сконструированы санкции конкретных статей; д) установлен мораторий на применение смертной казни, на Президента РФ возложен контроль за обоснованностью такого приговора даже при отсутствии просьбы о помиловании; е) законом предусмотрена возможность условно-досрочного освобождения от наказания, условного осуждения, амнистии, помилования и т. п., а также варианты освобождения от уголовной ответственности или применения мягких мер воздействия при совершении преступления впервые, в силу случайного стечения обстоятельств; ж) установлен особый режим ответственности несовершеннолетних; з) определена возможность освобождения от уголовной ответственности (статьи 75–78 УК)» [269 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 20.].
   К этому остается добавить, что сфера реализации гуманизма еще шире, ибо она распространяется и на содержание диспозиций и санкций норм Особенной части УК. Гуманизм как основополагающая идея уголовного права, преломляясь в содержании каждой из таких норм, тем самым облекает себя в правовую форму, становясь при этом уже выражением гуманизма как принципа уголовного законодательства.
   Из законодательного определения гуманизма вытекают два аспекта рассмотрения этого принципа. Первый из них заключается в подчинении иерархии интересов, охраняемых нормами уголовного права, гуманистическими ценностями, в наиболее полном отражении в этих нормах приоритета прав и свобод человека и гражданина (ст. 2 Конституции). Второй связан с гуманным отношением к виновным при реализации норм, предусматривающих ответственность за совершенные ими преступные деяния. Точное выражение принципа гуманизма в уголовном законодательстве во многом представляет собой проблему уяснения соотношения этих двух аспектов гуманизма, взвешенного подхода к человеку как объекту и уголовноправовой охраны, и уголовно-правового воздействия.
   Нарушение этого соотношения, с одной стороны, может повлечь применение жестоких, несообразующихся с идеями равенства, справедливости и человечности мер уголовного наказания за ущемление любого из интересов, связанных с личностью члена общества, а с другой – привести за счет умаления значения, необеспечения уголовно-правовой охраны интересов граждан к неоправданно мягким, несправедливым, следовательно, попирающим сущность самого этого понятия наказаниям.
   По-видимому, как раз упустив из виду первый аспект гуманизма, Т. В. Кленова пишет: «Принцип гуманизма, не характерный в целом для уголовного права с его множественными запретами и жесткими видами наказаний, включая смертную казнь, имеет назначением ограничение уголовного принуждения, что отражается и в определении целей уголовного наказания, и в правилах его назначения» [270 - Кленова Т. В. Принципы уголовного права и принципы кодификации в уголовном праве. С. 56.]. Задолго до Т. В. Кленовой И. И. Карпец, также имея в виду применение в качестве мер уголовного наказания смертной казни, длительных сроков лишения свободы, отмечал: «Иногда такое положение называют гуманизмом. Гуманизм по отношению к обществу. Мы полагаем, что это все-таки не гуманизм, а вынужденное, в интересах общества, отступление от последовательного проведения в жизнь этого принципа» [271 - Карпец И. И. Наказание. Социальные, правовые и криминологические проблемы. М., 1973. С. 87.].
   Правильно, смертную казнь, длительные сроки лишения свободы, как и некоторые другие запреты и жесткие виды наказаний, отнести к числу гуманных и объяснить исключительно любовью и заботой о преступнике нельзя. Между тем не менее верно и то, что после смертной казни лишение свободы – самый негуманный вид наказания, что через призму блага преступника назначение любого его срока может оказаться нежелательным. Наказание, с точки зрения интересов лица, совершившего преступление, может быть абсолютно негуманным (смертная казнь) и относительно негуманным (другие виды наказания – хотя здесь выглядит логически безупречным и высказывание об их относительной гуманности). В этом плане последовательное претворение в уголовном законодательстве принципа гуманизма невозможно, ибо оно означает лишь одно – освобождение виновного от наказания, да и то, наверное, если за этим не следует применение иных мер уголовно-правового характера.
   «Основной канал реализации современных гуманистических представлений в уголовном праве, – подчеркивает А. И. Бойко, – безусловно, проявляется в отношении к преступнику. Состоялся отказ от кары, возмездия, как одной из главных задач преследования; цели превенции и исправления, названные в УК, безусловно, человечнее. Дальнейшая гуманизация уголовного права реализуется в постепенном облагораживании видов и объема употребляемых средств в борьбе с преступностью. Эта зримая перспектива именуется в науке принципом экономии репрессии. Отнесем сюда институты освобождения от уголовной ответственности и наказания, сужение объема и выставление специальных ограничений для применения смертной казни. Экономия уголовно-правовых средств осуществляется по гуманным соображениям, но при неизменном условии их достаточности для достижения задач уголовноправового регулирования.
   В целом стратегия уголовного права и карательных отраслей в части демонстративно-гуманного управления будет связана прежде всего с увеличением удельного веса, значимости сведений о личности правонарушителя: tat justiz – person justiz. Эту миссию уголовного законодательства надо выполнять здраво, т. е. постепенно, без идеологической ретивости. Торопиться медленно, через уравнивающий шаблон ответственности (состав преступления), постепенно увеличивая количество используемых данных о личности, сначала лишь для определения размера наказания, а в будущем, вполне возможно, и для решения основного вопроса уголовного права – привлекать или не привлекать участника преступления к уголовной ответственности» [272 - Бойко А. И. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации. С. 43– 44.].
   При том, что А. И. Бойко пишет о «неизменном условии» экономии уголовно-правовых средств, «их достаточности для достижения уголовно-правового регулирования», о гуманном подходе, который «проявляется в отборе объектов уголовно-правовой охраны», указывая, что «гуманизм уголовного права внешне противоречив: необходимо охранять общественные устои от эксцессов конкретных людей и в то же время относится к посягателям как к действительным членам пострадавшего общества, проявляя сострадание к преступнику, помнить об обиде потерпевшего» [273 - Там же. С. 43.], его позиция противоречива, двойственна, пожалуй, даже эклектична.
   Хотя действительно «состоялся отказ от кары, возмездия, как одной из главных задач преследования» (справедливости ради, следует, однако, заметить, что и по дореформенному уголовному праву многие ученые относились к каре лишь как к средству достижения целей наказания [274 - См.: Шаргородский М. Д. Наказание по советскому уголовному праву. Часть вторая. М., 1958. С. 18; Ковалев М. И., Фролов Е. А., Ефимов М. А. Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик. Практический комментарий. Свердловск, 1960. С. 126; Ной И. С. Сущность и функции уголовного наказания в советском государстве. Саратов, 1973. С. 104.]), карательный элемент наказания остался, иначе наказание перестало бы быть самим собой. В. К. Дуюнов пишет, что «уголовное наказание является по своей сути не принуждением, а карой, оно служит одной из форм реализации кары – осуждения, порицания осужденного и совершенного им преступления» [275 - Дуюнов В. К. Наказание в уголовном праве России – принуждение или кара? // Государство и право. 1997. № 11. С. 63.]. Поэтому, как ни «облагораживай» наказание, оно всегда будет связано с ухудшением правового статуса лица, совершившего преступление, всегда в той или иной мере будет причинять страдания преступнику.
   «Демонстративно-гуманное управление», если под ним понимается назначение гуманного наказания, должно непременно сочетаться с «демонстративно-справедливой», нередко жесткой защитой гуманистических ценностей общества. Ведь ясно, что уголовное право предназначено, прежде всего, для охраны «общественных устоев от эксцессов конкретных людей» (фундаментом же этих устоев как раз и выступают гуманистические ценности), а лишь затем для «облагораживания видов и объема употребляемых средств в борьбе с преступностью».
   Очевидно и то, что бесконечное «увеличение удельного веса, значимости сведений о личности правонарушителя», использование состава преступления только как «уравнивающего шаблона [276 - «Шаблон – образец, по которому изготовляются изделия, одинаковые по форме, размеру и т. п. Приспособление, инструмент для проверки форм готовых изделий. Принятый образец, которому следует подражать; штамп» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1984. Т. 4. С. 696).] ответственности» ведет к деформации сначала действительно равного и справедливого основания назначения наказания, а потом и к подрыву единственного реального основания и к неадекватности масштаба уголовной ответственности – фактически совершенного виновным преступления. Отнюдь не все сведения о личности преступника имеют значение для наказания, а лишь те из них, которые существенны в аспекте более гуманного к нему отношения. Перечень же таких сведений ограничен, ибо он связан с обстоятельствами нерядовыми, нетипичными (старостью или несовершеннолетием, болезнью либо наличием иждивенцев и т. п.), требующими особой оценки судом посредством более мягкого наказания. Обычные же, типичные обстоятельства такой оценки не предполагают, поскольку в целом они уже учтены законодателем в соответствующих нормах Общей и Особенной частей УК, ибо именно на них и рассчитаны общие правила назначения наказания. Отсюда и «увеличение удельного веса» данных о личности преступника может происходить в основном лишь за счет этих типичных (хотя в жизни, может быть, и самых разнообразных), несущественных в аспекте принципа гуманизма обстоятельств. Учет несущественного либо уже учтенного законодателем как раз и подрывает единое основание уголовной ответственности, ведет к попранию принципа равенства граждан перед законом как безусловного основания для реализации принципа гуманизма в уголовном праве.
   Значение совершенного лицом преступного деяния отнюдь не сводится к «уравнивающему шаблону ответственности», оно намного больше, так как только характер и степень общественной опасности преступления предопределяют вид и размер назначаемого виновному наказания. Значимые в гуманистическом отношении обстоятельства могут лишь смягчить таковое, иногда быть причиной освобождения лица от уголовной ответственности либо наказания. Однако и в этих случаях смягчающие обстоятельства обретают свое значение только на основе и с учетом характера и степени общественной опасности реального преступления.
   Конечно, надо относиться «к посягателям как к действительным членам пострадавшего общества, проявляя сострадание к преступнику», но при этом недостаточно лишь «помнить об обиде потерпевшего». Обида обиде рознь. Одно дело оскорбление потерпевшего, а другое – его убийство. Вместе с тем в любой ситуации «наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений» (ч. 2 ст. 43 УК). Иными словами, наказание применяется в целях защиты интересов общества и потерпевшего, восстановления его, а значит, и общества (не следует забывать, что пострадавший тоже «действительный» член общества) прав и интересов. Поэтому при назначении наказания чувство сострадания должно иметь место отнюдь не только к преступнику, но и к потерпевшему, обществу в целом.
   Даже признавая, что «проблема гуманизма в праве имеет весьма широкое содержание» и «проявляется в характере общественных отношений, охраняемых уголовным правом, в методах такой охраны, в видах и размере санкций, предусматриваемых законодателем за совершение преступлений, и т. д.», некоторые ученые, тем не менее, предлагали понимать под этим принципом «только один аспект проявления гуманизма в уголовном праве: определение формы и размера ответственности лицу, совершившему преступление» [277 - Келина С. Г. Принципы Уголовного кодекса // Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования / Под ред. В. Н. Кудрявцева и С. Г. Келиной. М., 1987. С. 27.].
   Уголовное право карает виновного, в чем и состоит существенная особенность данной отрасли права. Кара же есть всегда лишение преступника определенных благ («лишение или ограничение прав и свобод» – ч. 1 ст. 43 УК), будь то: жизни, свободы, имущества, ограничение в иных правах и т. п. С позиций назначаемого виновному наказания принцип гуманизма и представляется «не характерным в целом для уголовного права» (Т. В. Кленова), его «отступлением от последовательного проведения в жизнь» (И. И. Карпец), «внешне противоречивым», хотя «основной канал» его реализации «проявляется в отношении к преступнику» (А. И. Бойко), да и определяется только через «один аспект проявления гуманизма в уголовном праве» (С. Г. Келина).
   Рассмотрение упомянутыми авторами принципа гуманизма преимущественно или исключительно через призму наказания сужает его содержание, превращая в неразрешимое противоречие [278 - «Трудность заключается в том, что гуманизм уголовной юстиции противоречив: охраняя личность и права потерпевших, интересы общества, уголовная юстиция вместе с тем должна проявлять гуманность и по отношению к преступнику, нарушившему эти интересы» (Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. С. 149).] между карой как необходимым элементом наказания и гуманным отношением к преступнику, которое, казалось бы, по смыслу слова должно характеризоваться любовью к нему и заботой о его благе [279 - См.: Словарь русского языка. М., 1981. Т. 1. С. 357.]. Следовательно, гуманизм этими авторами определяется не как принцип уголовного законодательства, а как принцип назначения наказания. Для преодоления указанного противоречия необходим более широкий и со стороны предмета уголовно-правовой охраны взгляд на содержание принципа гуманизма.
   Н. А. Лопашенко выделяет две стороны гуманизма: проявляющуюся «во всесторонней охране личности, ее прав и интересов от преступных посягательств» и связанную «с защитой прав и интересов преступника» [280 - Лопашенко Н. А. Принципы уголовного законодательства. С. 17.].
   В законодательной формулировке, пишет А. Н. Игнатов, «отражены две стороны гуманизма: обеспечение безопасности членов общества от преступных посягательств и обеспечение прав человека совершившему преступление лицу. В первом случае установление уголовной ответственности, в отдельных случаях достаточно суровой, должно оказывать сдерживающее влияние на неустойчивых членов общества и предупреждать совершение преступлений, обеспечивая тем самым защиту общества. Принцип гуманизма также направлен на обеспечение прав человека преступившим закон и совершившим преступление лицам» [281 - Игнатов А. Н. Уголовное право: понятие, предмет и система. С. 13.].
   По мнению И. Я. Козаченко, «сущность принципа гуманизма заключается в признании ценности человека (однако не только преступника, но и в первую очередь того, кто пострадал от него). В частности, он выражается в том, что уголовная мера, влекущая существенное ущемление правового статуса осужденного, преследует единственную цель – оградить интересы других, правопослушных граждан, от преступных посягательств. В целях положительного влияния на виновного к нему должна применяться минимально необходимая мера уголовного наказания» [282 - Козаченко И. Я. Уголовное право как основной инструмент уголовно-правового регулирования. С. 21.].
   «Гуманизм уголовного права, – подчеркивал Б. В. Здравомыслов, – прежде всего и должен проявляться в обеспечении уголовно-правовыми средствами личности, человека и гражданина, собственности от преступных посягательств. Гуманным, обоснованным и справедливым будет применение самых строгих мер уголовного наказания к лицам, совершающим тяжкие преступления, к организаторам и активным участникам преступных группировок, создающим у людей чувство страха за жизнь и безопасность свою и близких, неуверенность в том, что они будут надежно защищены от преступников. Вместе с тем гуманизм предполагает и возможно мягкое отношение к лицам, совершившим преступления, не обладающие высокой степенью опасности, не причинившие тяжких последствий, к тем, кто впервые нарушил уголовный закон, искренне в этом раскаялся, стремился возместить причиненный вред и т. п.» [283 - Здравомыслов Б. В. Понятие, предмет, задачи и принципы уголовного права // Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1996. С. 20.].
   «Гуманизм, – отмечает Н. Ф. Кузнецова, – имеет две стороны. Одна обращена к потерпевшим от преступления. Другая – к субъекту преступления. Поэтому гуманизм вначале раскрывается как всесторонняя охрана человека, гражданина, его жизни, здоровья, прав от преступных посягательств». При этом она обращает внимание на то, что «гуманизм ни в коей мере не означает необоснованный либерализм, что, к сожалению, в судебной практике иногда наблюдается. Даже за тяжкие преступления в отношении каждого шестого осужденного назначаются наказания, не связанные с лишением свободы. Между тем структура и динамика преступности отнюдь не обусловливают такую карательную практику. Неоправданный либерализм в наказаниях оборачивается негуманностью в отношении потерпевших от преступлений граждан» [284 - Кузнецова Н. Ф. Принципы уголовного законодательства. С. 77, 78–79.].
   В приведенных высказываниях верно обращено внимание на две стороны гуманизма. Вместе с тем если одни авторы, обозначая его первую сторону, указывают на всестороннюю охрану личности, ее прав и интересов от преступных посягательств (Н. А. Лопашенко, Б. В. Здравомыслов), обеспечение безопасности членов общества (А. Н. Игнатов), то другие – делают акцент на защите интересов пострадавших от преступлений (И. Я. Козаченко, Н. Ф. Кузнецова). Разные акценты, расставленные при определении содержания этой стороны гуманизма, едва ли можно объяснить простой случайностью. Скорее, они свидетельствуют о ее сложности, неодноуровневости, во всяком случае, о не совсем полном отражении содержания принципа гуманизма в уголовно-правовой литературе, да и, повидимому, в уголовном законодательстве. Ведь достаточно ясно, что указанный принцип включает в себя и обеспечение безопасности членов общества, и всестороннюю охрану личности, ее прав и интересов, и защиту интересов пострадавших от преступления. В этом аспекте нельзя не признать узким и содержание диспозиции ч. 1 ст. 7 УК, ибо оно охватывает лишь законодательное обеспечение и только безопасности человека. Полнота же такого обеспечения в огромной мере зависит и от суда, а выражение «безопасность человека» (ч. 1 ст. 7 УК), предполагая прежде всего охрану его жизни, здоровья и свободы, оставляет за пределами этого обеспечения все другие многочисленные гуманистические ценности.
   Уже давно было предложено отличать гуманизм, который превратился в обществе «в чрезвычайно емкое и универсальное понятие, охватывающее под аксиологическим (ценностным) углом зрения все важнейшие стороны (экономическую, политическую, духовную) человеческого существования», от гуманности, представляющей собой «доброе, мягкое, милосердное отношение к человеку» [285 - Осипов П. П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. Л., 1976. С. 28, 125.]. При этом гуманность рассматривается лишь как один из структурных элементов гуманизма [286 - См.: Там же. С. 105.].
   Поскольку смысл слов гуманизм («признание ценности человека как личности, его права на свободное развитие и проявление своих способностей, утверждение блага человека как критерия оценки общественных отношений») и гуманность («любовь, внимание к человеку, уважение к человеческой личности; доброе отношение ко всему живому») [287 - Большой энциклопедический словарь / Под ред. А. М. Прохорова и др., М., 1998. С. 320.] действительно различен, следует попытаться разобраться, отражается ли это различие на содержании принципа гуманизма.
   Положение о том, что «Российская Федерация – социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека» (ч. 1 ст. 7 Конституции), в своей значительной части обладает гуманистическим содержанием. Характеризуя в этом плане предмет уголовно-правовой охраны, следует иметь в виду не только обеспечение условий существования Российской Федерации как социального государства, всемерную охрану прав и интересов личности, но и обеспечение нерушимости устоев развития России как гуманистического государства, незыблемости ее движения вперед по пути к действительно гуманистическому обществу.
   Гуманистическая образующая устройства реальных общества и государства (а значит, и ее приоритетная уголовно-правовая охрана) охватывает и предопределяет эффективность уголовно-правового обеспечения всех указанных выше аспектов гуманизма. На самом деле, чтобы обеспечить безопасность граждан как членов общества, прежде необходимо обеспечить безопасность общества и государства в целом. Всесторонняя же охрана интересов личности как минимум предполагает их достойное представительство в иерархии всех общественных интересов, их адекватное место в структуре общественных отношений существующего общества. Очевидно также, что именно содержание гуманистических воззрений общества и государства обусловливают как степень гуманного (доброго, внимательного, уважительного и заботливого) отношения к потерпевшим, так и меру милосердия, человеческого отношения к преступникам.
   Отсюда есть все основания говорить о широком и узком значении принципа гуманизма. В широком смысле он связан с обеспечением гуманистических устоев общества и государства, защитой прав и свобод человека и гражданина. И если такие обеспечение и защита свойственны уголовному законодательству, то, несмотря на «применение самых строгих мер уголовного наказания к лицам, совершающим тяжкие преступления» (Б. В. Здравомыслов), для него будет характерным и принцип гуманизма, а такие меры наказания будут во многом лишь проявлением этой обеспечивающей охрану гуманистических ценностей общества стороны данного принципа. Поэтому и «основной канал» реализации принципа гуманизма, вопреки мнению А. И. Бойко, как раз и проходит по предмету уголовно-правовой охраны, а отнюдь не заключен в рамки лишь гуманного отношения к преступнику. Принцип гуманизма, следовательно, находит свое основное воплощение в регулятивных и охранительных уголовно-правовых отношениях, в содержании уголовного законодательства.
   В узком смысле принцип гуманизма связан с гуманным отношением к потерпевшему от преступления лицу и преступнику. Его узкое значение обусловлено тем, что основой гуманного отношения к указанным лицам обычно выступает содержание тех же гуманистических ценностей, выраженных в уголовном законодательстве, согласно которым гуманное отношение к преступнику определяется, исходя из характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, в строгих рамках возникающего на его основе конкретного уголовно-правового отношения ответственности. Степень заботливости к потерпевшему также зависит от тяжести ущерба, причиненного его интересам, их значимости, т. е. определяется содержанием этого же конкретного отношения ответственности.
   Таким образом, узкое понимание принципа гуманизма, его гуманный аспект, обусловливается содержанием гуманизма в широком смысле и определяется лишь применительно к факту совершения конкретного преступления. Гуманность, следовательно, находит свое основное выражение в уголовно-правовых отношениях ответственности, в правоприменительной сфере.
   С другой, второй стороной гуманизма связывают «защиту прав и интересов преступника» (Н. А. Лопашенко), «обеспечение прав человека совершившему преступление лицу» (А. Н. Игнатов), применение к виновному «минимально необходимой меры уголовного наказания» (И. Я. Козаченко), по возможности «мягкое отношение к лицам, совершившим преступления, не обладающие высокой степенью опасности…» (Б. В. Здравомыслов).
   В целом верно, но не полно. Поскольку наказание и иные меры уголовно-правового воздействия «не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства» (ч. 2 ст. 7 УК), в пределах этой цели безусловно реализуются все те аспекты гуманизма, на которые указывают упомянутые авторы. Вместе с тем, раскрывая гуманизм по отношению к преступнику, нельзя акцентировать внимание исключительно на защите его прав и интересов, обеспечении прав человека, ибо именно наказание, будучи мерой государственного принуждения, заключающейся в лишении или ограничении прав и свобод лица, совершившего преступление (ч. 1 ст. 43 УК), существенно ограничивает его права и интересы, нередко соблюдение применительно к нему отдельных прав человека. К примеру, права на свободу: «Каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность» (ч. 1 ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. [288 - Международные акты о правах человека. М., 2000. С. 540.]).
   Рассмотрение гуманизма лишь через призму минимально необходимой меры наказания или по возможности более мягкого отношения к лицу, совершившему преступление, оставляет в тени другое, помимо милосердия к преступнику, основание – гуманность по отношению к потерпевшему. Права и интересы потерпевшего и преступника, обеспечивающиеся в уголовном законодательстве в общей форме как права и свободы человека и гражданина, неразрывны на конкретном, правоприменительном уровне при выборе меры гуманного отношения как к преступнику, так и к потерпевшему. Ведь наказание, назначаемое лицу, совершившему преступление, в то же время одновременно в существенной своей части выступает и мерой гуманного отношения к пострадавшему от этого преступления.
   Ссылаясь на ч. 2 ст. 7 УК, Г. В. Верина пишет: «Однако на сей день процесс исполнения наказания сопряжен с фактическим причинением страданий. Одни из них обусловлены особенностями тех или иных видов наказаний, современным состоянием пенитенциарной системы, другие неизбежно будут и впредь, ибо одно и то же наказание различные люди воспринимают по-разному в зависимости от их личных свойств. Для одних места лишения свободы – это привычный образ жизни, “дом родной”, но от этого оно не перестает быть наказанием, для других – это страшное потрясение, мучение, страдание. Также лишение возможности жить в родном городе и заниматься любимой профессией – страдание для одного, а для другого – это безразличное событие» [289 - Верина Г. В. Понятие и сущность наказания по российскому уголовному праву // Вестник Саратовской государственной академии права. 1998. № 4 (15). С. 13.].
   «Поскольку целью наказания, – отмечает А. Н. Игнатов, – является исправление преступника, а не возмездие за причиненное им зло, достижение этой цели ранее срока, установленного приговором суда, превращает дальнейшее отбывание наказания осужденным в бессмысленную жестокость» [290 - Игнатов А. Н. Уголовное право: понятие, предмет и система. С. 13.].
   Противоречие между содержанием ч. 2 ст. 7 УК и наказанием лишь кажущееся. Последнее действительно причиняет и всегда будет причинять страдания и отнюдь не только из-за современного состояния пенитенциарной системы или по причинам различий в личных свойствах осужденных. Страдают, надо полагать, и те, для кого «тюрьма – дом родной». Может быть, правда, в силу их бытовой непритязательности (что скрывать, иногда условия быта на свободе бывают хуже, чем в местах лишения свободы) и нравственной черствости либо ограниченности страдают меньше, нежели люди с утонченными натурами, вместе со свободой утратившие и многие жизненные блага. Еще два столетия назад Ч. Беккариа писал, что «не чувствительность преступника, а степень вреда, причиненного им обществу, составляет меру наказания, которую должны чинить законы; вред же сей тем более, что сделался гражданином состояния величайшего. Равенство наказания может быть только наружное, ибо оно действительно соразмерно степени чувствительности, отличной в каждом человеке» [291 - Беккариа Ч. Рассуждение о преступлениях и наказаниях. СПб., 1803. С. 199.].
   Страдания [292 - «Страдание – физическая или нравственная боль; мука, мучение» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1984. Т. 4. С. 280).], особенно нравственные, всегда будут соединены с наказанием, поскольку именно они входят в содержание кары – неотъемлемого элемента наказания и средства достижения его целей. Само же наказание назначается совсем не ради причинения физических страданий или унижения человеческого достоинства, а в целях «восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений» (ч. 2 ст. 43 УК).
   В связи с этим представляется излишне категоричным утверждение А. Н. Игнатова. Достижение такой цели наказания, как исправление осужденного, не говоря уже о всей сложности установления этого факта, может и не сопровождаться исполнением других его целей: восстановлением социальной справедливости и предупреждением совершения новых преступлений другими лицами. Поэтому в подобных ситуациях едва ли следует столь безапелляционно считать «бессмысленной жестокостью» отбывание наказания полностью, до конца назначенного срока (подчеркнем, срока, признанного судом на основании глубокого исследования всех обстоятельств уголовного дела, личности преступника и с соблюдением всех демократических процессуальных процедур необходимым и достаточным для его исправления).
   На наш взгляд, неточности, имеющиеся в процитированных высказываниях Г. В. Вериной и А. Н. Игнатова, объясняются недооценкой значения прав и интересов потерпевшего как гуманистической составляющей одноименного принципа, попыткой подойти к нему или раскрыть его преимущественно с позиций наказания. Между тем принцип гуманизма – это принцип Уголовного кодекса, поэтому его содержание шире, нежели у наказания, а его значение распространяется на все уголовное законодательство.
   Хотя гуманизм по отношению к преступнику и потерпевшему, исходя из содержания конкретного отношения ответственности, получает свое окончательное выражение в приговоре суда, обеспечение уже на законодательном уровне справедливого баланса между интересами указанных лиц является необходимой предпосылкой реализации принципа гуманизма на практике. Нарушение же такого баланса в пользу лица, совершившего преступление, или пострадавшего влечет за собой соответственно или ослабление правовой защищенности интересов потерпевшего, либо применение неоправданно жестких мер уголовно-правового характера к преступнику.
   К сожалению, исследование действующего уголовного законодательства показывает, что в этом плане есть пробелы, допущенные законодателем, в частности, при конструировании норм Особенной части УК. Личные неотчуждаемые права и свободы потерпевших в современном уголовном праве иногда остаются недостаточно защищенными именно по причине чрезмерной юридической защищенности лиц, совершивших преступления, или, точнее, из-за непонятного стремления законодателя не затронуть мнимых или даже несуществующих интересов последних.
   По сравнению с УК 1960 г. в нормах о преступлениях против личности действующего УК гораздо шире используется термин «заведомость». Так, убийство лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии, убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности (п. «в», «г» ч. 2 ст. 105 УК), как и причинение вреда здоровью такому же лицу (п. «б» ч. 2 ст. 111, п. «в» ч. 2 ст. 112 УК), изнасилование заведомо несовершеннолетней потерпевшей, заведомо не достигшей четырнадцатилетнего возраста (п. «д», ч. 2, п. «в» ч. 3 ст. 131 УК), либо насильственные действия сексуального характера, совершенные в отношении заведомо несовершеннолетнего (несовершеннолетней) и в отношении лица, заведомо не достигшего четырнадцати лет (п. «д» ч. 2, п. «в» ч. 3 ст. 132 УК), выступают в качестве квалифицирующих или особо квалифицирующих признаков соответствующих составов преступлений.
   Конечно, общественная опасность убийства беременной женщины, изнасилования несовершеннолетней или малолетней, при прочих равных условиях, выше, нежели убийства женщины, не находящейся в состоянии беременности, либо изнасилования взрослой потерпевшей и т. д. Между тем можно ли ставить степень защищенности таких важнейших объектов уголовно-правовой охраны, как жизнь женщины, находящейся в состоянии беременности, половая свобода и половая неприкосновенность несовершеннолетней и малолетней потерпевших только в зависимость от умышленного либо неосторожного отношения виновного к упоминавшимся признакам составов убийства или изнасилования?
   Нет. Это несправедливо в отношении потерпевших, пострадавших от действий убийц или насильников, которые хотя и не осознавали, но по обстоятельствам дела должны были и могли осознавать факт и беременности, и соответствующего возраста своих жертв. Вместе с тем усиление уголовной ответственности убийц, причинителей умышленного вреда здоровью, насильников в этих ситуациях стало бы только справедливым и полностью основывающимся на принципе вины. Сейчас же использование законодателем в анализируемых нормах термина «заведомость» предполагает лишь умышленную форму вины, что создает преступникам, по сути безразлично относящимся к названным уголовно-правовым объектам, привилегированное положение как по отношению к попранным правам потерпевших, так и по отношению к тем, кто совершил аналогичные преступления.
   В этом аспекте применительно к ст. 117 УК 1960 г. (изнасилование) весьма убедительно звучал п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. «О судебной практике по делам об изнасиловании», в котором указывалось, что уголовной ответственности за изнасилование несовершеннолетней потерпевшей подлежит «лицо, которое знало или допускало, что совершает насильственный половой акт с несовершеннолетней, либо могло и должно было это предвидеть. При этом суды должны учитывать не только показания самого обвиняемого, но и тщательно проверять их соответствие всем конкретным обстоятельствам дела, не допуская необоснованного освобождения виновных от ответственности за изнасилование несовершеннолетней. В то же время суды должны иметь в виду, что при наличии доказательств, подтверждающих, что виновный добросовестно заблуждался относительно фактического возраста потерпевшей, несовершеннолетие потерпевшей не может служить основанием для квалификации его действий по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР и соответствующих статей УК других союзных республик» [293 - Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда СССР (1924–1973 гг.). М., 1974. С. 485–486.].
   Сейчас же логически не выдержано и само содержание норм, предусматривающих ответственность за упомянутые преступления против личности. Так, в ч. 3 ст. 131 в числе особо квалифицирующих признаков также названы изнасилование, «повлекшее по неосторожности смерть потерпевшей» (п. «а») и «повлекшее по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшей, заражение ее ВИЧ-инфекцией или иные тяжкие последствия» (п. «б»). Можно, конечно, спорить: эти ли составы изнасилования или изнасилование «потерпевшей, заведомо не достигшей четырнадцатилетнего возраста» (п. «в» ч. 3 ст. 131 УК), общественно опаснее? Вполне возможно, что причинение смерти по неосторожности (по примеру ч. 4 ст. 111 УК – умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего) – самостоятельное основание для ответственности, допустим, в пределах санкции гипотетической ч. 4 ст. 131 УК.
   Однако представляется недопустимым соединение в рамках диспозиции одной части статьи УК составов с разными формами вины: двойной (п. «а», «б», ч. 3 ст. 131) и умышленной (п. «в» ч. 3 ст. 131). Да и почему, собственно, жизни и здоровью как дополнительным объектам охраны при изнасиловании отдается столь очевидный приоритет над таким же дополнительным объектом при том же самом виде изнасилования, как половая неприкосновенность малолетней?
   Изложенное позволяет сделать вывод о том, что исключение выражений «заведомо для виновного» и «заведомо» из диспозиций норм, предусмотренных п. «в», «г» ч. 2 ст. 105 УК, п. «б» ч. 2 ст. 111 УК, п. «в» ч. 2 ст. 112 УК, п. «д» ч. 2, п. «в» ч. 3 ст. 131 УК, п. «д» ч. 2, п. «в» ч. 3 ст. 132 УК, повысило бы эффективность борьбы с подобного рода преступлениями и укрепило гуманистические гарантии прав и свобод потерпевших в уголовном праве.
   Если резюмируя сказанное, попытаться выделить основные положения, которым должно соответствовать определение гуманизма как принципа уголовного законодательства, необходимо, по меньшей мере, указать на следующее:
   1) оно должно включать в себя обеспечение гуманистических основ общества и социального государства, ибо без этого обеспечение безопасности человека попросту невозможно;
   2) определение должно отражать весь комплекс прав и интересов личности, а не замыкаться сферой безопасности человека;
   3) оно должно предлагать не просто обеспечение прав и интересов личности (что в целом было присуще и УК 1960 г.), а в силу ст. 2 Конституции РФ их приоритетную защиту;
   4) поскольку реализация принципа гуманизма на практике осуществляется судом, его значение наряду с уголовным законодательством должно быть нормативно закреплено;
   5) так как гуманное отношение к преступнику и к потерпевшему неразрывно связаны между собой, определяются на правоприменительном уровне, исходя из их соотношения, законодательная дефиниция должна отражать и тот, и другой аспекты гуманизма;
   6) поскольку гуманность к упомянутым лицам имеет свои пределы и реализуется с учетом характера и степени общественной опасности преступления, совершенного виновным, значимости тех отношений, нарушением которых причиняется ущерб потерпевшему, основания и критерии таких пределов тоже должны быть обозначены в указанной дефиниции;
   7) при формулировании принципа гуманизма должно быть использовано только понятие «меры уголовно-правового характера» [294 - Автор исходит из того, что это понятие имеет обобщающее для всех мер уголовноправового воздействия значение (подробнее см.: Мальцев В. В. Введение в уголовное право. Волгоград, 2000. С. 183–186).], ибо употребляемое сейчас наряду с ним выражение «наказание» охватывает, хотя и самую значительную, но лишь часть мер уголовно-правового воздействия, что вносит в определение признаки, свойственные принципам меньшего объема, сужает содержание гуманизма как принципа уголовного законодательства до объема принципа назначения наказания.
   Основываясь на обозначенных выше положениях, для более адекватного отражения принципа гуманизма в уголовном законодательстве, можно предложить примерно такую редакцию его определяющей нормы:

   Статья 7. Принцип гуманизма
   1. Уголовное законодательство и суды Российской Федерации обеспечивают охрану гуманистических основ гражданского общества и социального государства в России, приоритетную защиту прав и свобод человека и гражданина.
   2. Меры уголовно-правового характера, не имеющие своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства, применяются в зависимости от характера и степени общественной опасности совершенного лицом преступления, тяжести ущерба, причиненного пострадавшему от преступления гражданину.

§ 3. Принцип справедливости

   Принцип справедливости изложен в Уголовном кодексе так:
   «1. Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.
   2. Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление» (ст. 6).
   Несмотря на то, что справедливость закреплена в уголовном законодательстве в качестве лишь одного из его принципов, в уголовно-правовой литературе сохранился подход к справедливости как к явлению, которое «охватывает все стороны нашего бытия, характеризует все позитивные общественные отношения. Она всегда носит политический характер, меняясь с изменением общества и государства. Справедливость означает определенное соответствие различных общественных отношений, поощрение добра добром, воздаяние за зло и т. п. Она основывается на социальном равенстве людей, на уважении личности и создании ей условий для всестороннего развития. Принцип справедливости уголовного законодательства имеет комплексный, всеобъемлющий характер, аккумулирует в себе все другие принципы. Если нарушаются они, нарушается и принцип справедливости» [295 - Лопашенко Н. А. Принципы уголовного законодательства. С. 16–17.].
   «Справедливость в уголовном праве в известном смысле, – отмечает А. В. Наумов, – аккумулирует в себе и другие важнейшие его принципы, и в первую очередь, принципы законности, равенства граждан перед законом и гуманизма». [296 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. М., 1996. С. 52.] «Воплощаясь во всей системе принципов уголовного права, – пишет Т. В. Кленова, – справедливость как отправная идея уголовной ответственности занимает в ней свое особенное место» [297 - Кленова Т. В. Принципы уголовного права и принципы кодификации в уголовном праве. С. 56.].
   Такой подход верен, правда, при одном непременном условии: обращении к справедливости как к многоуровневому социальному явлению, четком определении содержания и сферы действия справедливости как принципа уголовного законодательства. В своем последнем качестве этот принцип отнюдь не охватывает все стороны нашего бытия и не характеризует все позитивные общественные отношения. В значительной мере на эту роль может претендовать лишь социальная справедливость на уровне ее самого широкого понимания как одной из центральных категорий общественного сознания. Однако и здесь, означая определенное соответствие различных общественных отношений, поощрение добра добром, воздаяние за зло и основываясь на социальном равенстве людей, уважении личности и создании ей условий для всестороннего развития, она не всегда носит политический характер.
   Скорее, вслед за социально-экономическими изменениями общества изменяется и содержание этой действительно всеобъемлющей категории общественного сознания, которое как раз и создает социальную основу для реальных изменений в политике и государстве. Впрочем, и политике, в частности уголовно-правовой политике, гораздо ближе справедливость как идея общественного правосознания, как принцип уголовного права. На данном уровне справедливость обусловливает (можно сказать, «аккумулирует», занимает «свое особое место») все другие принципы уголовного права. Однако и здесь, предопределяя содержание идей равенства и гуманизма и влияя посредством принципа равенства на содержание принципа вины, справедливость вряд ли аккумулирует в себе принцип законности. Во всяком случае, законность как форма выражения справедливости и всех других принципов в уголовном законодательстве имеет иное (кроме как быть включенной в справедливость [298 - «Аккумуляция – собирание, накопление, сосредоточивание» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1981. Т. 1. С. 29).]) значение.
   Хотя С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев еще в дореформенной уголовно-правовой литературе выделяли три уровня справедливости [299 - «Можно отметить, по крайней мере, три уровня проявления этой категории в уголовном праве. Первый, наиболее очевидный, касается справедливости назначения наказания. Справедливым может быть признано такое наказание, вид и размер которого соответствует тяжести совершенного преступления, личности осужденного, всем объективным и субъективным обстоятельствам данного конкретного случая. Однако, для того чтобы суд, рассматривающий конкретное дело, мог назначить справедливое наказание, законодатель должен определить справедливую санкцию за деяние, которое им запрещается. Это второй уровень. Справедливой может быть признана такая санкция, которая не только соответствует тяжести описанного в законе преступного деяния, но и согласуется также с санкциями, предусмотренными за совершение других преступлений, и, кроме того, дает суду возможность индивидуализировать наказание с учетом всех возможных вариантов совершения преступления в реальной действительности. Наконец, в-третьих, категория справедливости касается и формирования круга преступных деяний: при криминализации (и декриминализации) того или иного деяния законодатель должен учитывать нравственные, этические представления граждан о справедливости и несправедливости определенных поступков» (Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. С. 134–135).], ни у них, ни у других авторов, опубликовавших свои работы после принятия УК 1996 г., системный метод в исследованиях принципа справедливости в достаточной мере не используется.
   Так, С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев пишут о справедливости лишь как о принципе ответственности, формулируя его следующим образом: «Наказание или иная мера уголовно-правового воздействия, применяемая к лицу, совершившему преступление, должна соответствовать тяжести преступления, степени его вины и данных о его личности» [300 - Там же. С. 135–136.].
   «Справедливость, – отмечает А. Н. Игнатов, – с одной стороны, выражается в соразмерности наказания совершенному деянию и, с другой стороны, в соответствии наказания личности осужденного, т. е. всем его отрицательным и положительным свойствам и качествам, с тем чтобы посредством этого наказания можно было достичь его исправления» [301 - Игнатов А. Н. Уголовное право: понятие, предмет и система. С. 12.]. «Принцип справедливости, – продолжает он далее, – получает выражение и в установленных законом санкциях за тот или иной вид преступления. Законодатель, устанавливая санкции, имеет в виду характер общественной опасности деяния, степень причиняемого вреда, распространенность этого деяния, типологические черты личности преступника. Все индивидуальные особенности как обстоятельств совершения конкретного преступления, так и личности виновного должен учесть суд при вынесении приговора» [302 - Там же.].
   По мнению Н. Ф. Кузнецовой, принцип справедливости «имеет два аспекта: справедливость уголовного закона и справедливость наказания, назначаемого судом за преступление» [303 - Кузнецова Н. Ф. Принципы уголовного законодательства. С. 75.]. «Этот принцип, – подчеркивает Б. В. Здравомыслов, – координируется с принципом равенства всех перед уголовным законом. Виновное в преступлении лицо должно понести объективно ответственность вне зависимости от положения в обществе, должности, связей и т. п.» [304 - Здравомыслов Б. В. Понятие, предмет, задачи и принципы уголовного права. С. 19.].
   Очевидна близость предлагавшегося С. Г. Келиной и В. Н. Кудрявцевым определения принципа справедливости с содержанием ч. 1 ст. 7 УК. Причем даже имеющееся в их определении упоминание о степени вины лица, совершившего преступление, и отсутствие указания на это у законодателя не изменяет такого впечатления, более того, весьма четко оттеняет органическую связь, существующую между принципами справедливости, равенства и вины. Понятно, что А. Н. Игнатов, Н. Ф. Кузнецова и Б. В. Здравомыслов в своих подходах к определению содержания принципа справедливости уже были связаны с его законодательным определением. Однако и они, тем не менее, обращают внимание на выражение принципа справедливости «в установленных законом санкциях» (А. Н. Игнатов), «справедливость уголовного закона» (Н. Ф. Кузнецова), координацию «с принципом равенства» (Б. В. Здравомыслов).
   Вместе с тем, признавая, что законодатель должен стремиться к созданию справедливых уголовно-правовых норм, относя справедливость к принципам Уголовного кодекса и установив его внутреннюю связь с принципом равенства, нельзя в теоретико-нормативном понимании принципа справедливости ограничиваться только констатацией предполагаемых параметров справедливости наказания и иных мер уголовно-правового характера. Определение справедливости как принципа Уголовного кодекса должно быть обращено и к законодателю, сферой же его воздействия должно стать все уголовное законодательство, а в его содержании необходимо зафиксировать соотношение принципа справедливости с двумя элементами его структуры: принципами равенства граждан перед законом и гуманизма.
   На самом деле, если верен тезис об уравнивающей и распределяющей сторонах справедливости (в чем автор, исходя из содержания предыдущих глав работы, не сомневается), то и законодательные определения принципов справедливости, равенства и гуманизма должны быть не просто согласованными друг с другом, а образовывать единую систему структурно связанных между собой принципов.
   В связи с этим представляется примечательным тот факт, что некоторые ученые раскрывают содержание принципа справедливости лишь посредством обозначения сферы его реализации. К примеру, Р. Р. Галиакбаров пишет: «Реализация данного принципа связана с соразмерностью содеянного лицом поступка и уголовной ответственности и наказания за него. Конкретно принцип справедливости в уголовном праве проявляется в том, что а) он направлен на индивидуализацию ответственности и наказания конкретного лица; б) при определении меры ответственности суд руководствуется точной оценкой преступления и данных, характеризующих субъекта, его совершившего; в) наказание должно быть соразмерным совершенному преступлению; г) оно должно преследовать цель восстановления социальной справедливости; д) при наличии исключительных обстоятельств оправдано более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление; е) недопустимо дважды привлекать к уголовной ответственности за одно и то же преступление» [305 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 18-19.].
   Вольно или невольно таким путем снимается проблема разграничения признаков упомянутых принципов, усугубляемая еще и несовершенством редакций ст. 4, 6, 7 УК, однако сфера реализации принципа справедливости очерчивается достаточно ясно и безошибочно (правда, у Р. Р. Галиакбарова, как и у многих других авторов, она традиционно сужена и в первую очередь за счет содержания диспозиций и санкций норм Особенной части УК). Гарантией же от подобного рода ошибок выступает общность сферы реализации принципа справедливости и принципов равенства и гуманизма, ибо последние и в уголовном законодательстве не что иное, как лишь две стороны (аспекта) принципа справедливости.
   Поэтому законодательное определение принципа справедливости вполне может быть дано через нормативные дефиниции принципов равенства и гуманизма. Более того, его выражение через содержание этих принципов, как показывает опыт социальнофилософско-юридических учений, по-видимому, и является наиболее эффективным способом доведения идеи справедливости до ее восприятия в общественном правосознании.
   Так, Е. Ф. Кузнецова пишет: «Несправедливо и пробельное уголовное законодательство, то есть не криминализовавшее действительно общественно опасные деяния. Чаще всего такая пробельность касается преступлений небольшой тяжести, которые располагаются на границе преступлений и непреступных правонарушений, что создает объективные трудности в их размежевании. Пробельность может создаваться и вследствие запоздалых законодательных решений о противостоянии новым формам преступности» [306 - Кузнецова Н. Ф. Принципы уголовного законодательства. С. 77.].
   Между тем если мы обратимся к содержанию ст. 6 УК, то едва ли поймем, в чем заключается указанная несправедливость, каковы ее истоки. Последние же в нарушении принципа равенства граждан перед законом, выражающемся в неравной правовой защищенности одинаковых по социальной значимости интересов, в подрыве единого, равного, адекватного социальным реалиям масштаба криминализации в уголовном законодательстве, а как следствие этого в неполноте, а значит, и в неравенстве субъектов уголовно-правовых регулятивных и охранительных отношений, отношений ответственности. Не говоря уже о том, что пробельность уголовного законодательства может свидетельствовать и о недостаточном обеспечении охраны гуманистических основ гражданского общества и социального государства в России, приоритетной защиты прав и свобод человека и гражданина.
   Таким образом, идеи равенства и гуманизма как менее абстрактные, более предметные и близкие к конкретным жизненным ситуациям, нежели идея справедливости в целом, лучше воспринимаются общественным правосознанием, а потому закрепление в уголовно-правовых дефинициях именно их признаков одновременно является наиболее точным отражением содержания идеи справедливости в уголовном законодательстве.
   Здесь есть еще один с позиций техники конструирования норм уголовного законодательства едва ли преодолимый момент. Адекватное отражение в дефинициях равенства и гуманизма принципа справедливости фактически устраняет потребность в его полном самостоятельном закреплении в отдельной норме уголовного законодательства, ибо таковое или станет лишь более сложным воспроизведением упомянутых дефиниций, или будет в большей или меньшей мере не соответствовать содержанию идеи справедливости, а сама норма превратится в препятствие для реализации принципа справедливости в уголовном праве.
   Помимо того, что сфера реализации принципа справедливости в ч. 1 ст. 6 УК по существу ограничена пределами ответственности лиц, совершивших преступления, обозначенная в ней для уяснения содержания этого принципа совокупность признаков как раз прежде всего и характеризует принципы равенства граждан перед законом и гуманизма. Ранее уже приводились многочисленные доводы в пользу того, что «характер и степень общественной опасности преступления» – это единое основание, масштаб равенства в уголовном праве, а «личность» обладает наибольшей значимостью именно в гуманистическом аспекте. Что касается «обстоятельств его совершения», то в подавляющем большинстве это обстоятельства, смягчающие либо отягчающие наказание (ст. 61, 63 УК), которые так или иначе опять-таки характеризуют распределяющую (гуманистическую) или уравнивающую стороны справедливости.
   «Нельзя не заметить, – обращает внимание А. И. Бойко, – что ч. 1 ст. 6 почти дословно воспроизводится законодателем в ст. 60 с вполне приемлемыми добавками – размер наказания нужно примерять к его целям, а также учитывать влияние наказания на условия жизни семьи осужденного. В ст. 60 говорится и о справедливом наказании, причем справедливость увязывается не только с судебным решением, но и с законодательной деятельностью (размер санкций, положения Общей части)» [307 - Бойко А. И. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации. С. 41.].
   Справедливо замечание о почти дословном сходстве текста двух статей. Однако процесс их создания, думается, был иным. Часть 1 ст. 6 УК не воспроизведена законодателем в ст. 60 УК, а сконструирована на основе последней. Не надо забывать, что норма об общих началах назначения наказания существовала и в дореформенный период: «При назначении наказания суд, руководствуясь социалистическим правосознанием, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность» – ст. 37 УК 1960 г. [308 - Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1960. № 40. Ст. 591.]). А вот принципы уголовного законодательства сформулированы впервые. Бесспорно, что среди этих принципов принцип справедливости является не только важнейшим по значению, но и сложнейшим по своему нормативному выражению. Отсюда вполне объяснимо использование разработчиками УК РФ 1996 г. при юридическом закреплении этого принципа положений из уже существовавших и много раз апробированных на практике общих начал назначения наказания. Для того, чтобы убедиться в правоте высказанного утверждения, достаточно сравнить тексты ч. 1 ст. 6 УК 1996 г. и ст. 37 УК 1960 г.
   Однако дело не столько в том, что законодатель воспользовался содержанием ст. 37 УК 1960 г. либо ст. 60 УК 1996 г., а в том, что ни та, ни другая нормы при определении принципа справедливости не могут быть использованы как базовые. Они отражают качественно иной, более низкий и более конкретный уровень системы уголовного законодательства, нежели его принципы. Как через часть в полной мере нельзя выразить целого, посредством норм об ответственности и наказании – всего уголовного законодательства, так и общие начала назначения наказания не отражают принципа справедливости. Последний в силу своей генетической зависимости от категории «социальная справедливость» и справедливости как центральной идеи уголовного права охватывает все уголовное законодательство, а не только норму об общих началах назначения наказания. Содержание этой нормы несравненно ýже содержания упомянутого принципа, проще говоря, она крайне мала для него.
   Одно из основных и давних правил справедливости: «не дважды за одно и то же» (“non bis in idem”) заключено в содержании ч. 2 ст. 6 УК.
   «Положение о том, что никто не должен нести ответственность дважды за одно и то же деяние, – отмечает А. Н. Игнатов, – имеет важное практическое значение в случаях, когда гражданин России, совершивший преступление за границей и понесший там наказание, оказался в Российской Федерации. Его нельзя снова привлечь к ответственности, хотя бы и оказалось, что понесенное им наказание слишком мягкое и не соответствует российским законам» [309 - Игнатов А. Н. Уголовное право: понятие, предмет и система. С. 12.]. Н. А. Лопашенко подчеркивает, что «лицо, понесшее уголовное наказание за границей, не может быть повторно наказано на территории России, даже если оно является гражданином Российской Федерации или постоянно проживает в России, или его преступление направлено против интересов Российской Федерации» [310 - Лопашенко Н. А. Принципы уголовного законодательства. С. 17.].
   Безусловно, одним из важных проявлений упомянутого правила на практике, определенной гарантией справедливости выступает следующее положение: «Граждане Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу, если совершенное ими деяние признано преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено, и если эти лица не были осуждены в иностранном государстве. При осуждении указанных лиц наказание не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом иностранного государства, на территории которого было совершено преступление» (ч. 1 ст. 12 УК).
   Вместе с тем, как уже отмечалось в юридической литературе, формулировка ч. 1 ст. 12 УК такова, что «уголовно ненаказуемыми могут оказаться многие совершенные за границей российскими гражданами преступления против безопасности нашего государства (включая государственную измену), в сфере экономической деятельности, против интересов государственной службы, правосудия, порядка управления и т. д. Дело в том, что не всякое деяние, являющееся преступным в соответствии с УК России, признается таковым в государстве, на территории которого оно совершается. А ведь оно может быть направлено не только против интересов иностранного государства и его граждан, когда такой подход оправдан, но и против интересов России и ее граждан. В последнем случае требование закона о том, чтобы предусмотренное УК деяние непременно признавалось преступным в государстве, на территории которого оно было совершено, в ряде случаев подрывает национальный и реальный принципы действия уголовного закона в пространстве и по кругу лиц» [311 - Скуратов Ю. И., Лебедев В. М., Побегайло Э. Ф. Вступительная статья // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. М., 1996. С. ХIV–ХV.].
   Представляется справедливым, что российские граждане и соответствующие лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, освобождаются от уголовной ответственности, если они были осуждены за это в иностранном государстве. Справедливым и в тех ситуациях, когда понесенное ими наказание было слишком мягким, да и, может быть, и тогда, когда эти лица были наказаны за преступления против интересов Российской Федерации. В конце концов, гуманистическая составляющая и сам факт осуждения судом иностранной державы также очень значимы при достижении такой цели наказания, как восстановление социальной справедливости (ч. 2 ст. 43 УК).
   Если мы признаем право наших судов на снисходительное отношение к преступникам (к примеру, в ст. 64 УК – назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление), то, по-видимому, нельзя отрицать наличие такого же права и у судов иностранных государств. Во всяком случае освобождение от уголовной ответственности лиц, осужденных за пределами России, полностью исключает их двойную ответственность за одно и то же преступление, является надежной гарантией справедливого к ним отношения. Напомним, что по УК 1960 г. такое освобождение, да и вообще смягчение наказания, носили факультативный характер [312 - Статья 5 «Действие настоящего Кодекса в отношении деяний, совершенных за пределами СССР» гласит:«Граждане СССР, совершившие преступления за границей, если они привлечены к уголовной ответственности или преданы суду на территории РСФСР, подлежат ответственности по настоящему Кодексу.На тех же основаниях несут ответственность находящиеся в РСФСР лица без гражданства, совершившие преступления за пределами СССР.Если указанные в частях первой и второй настоящей статьи лица за совершенные преступления понесли наказание за границей, суд может соответственно смягчить назначенное им наказание или полностью освободить виновного от отбывания наказания.Иностранцы за преступления, совершенные вне пределов СССР, подлежат ответственности по советским уголовным законам в случаях, предусмотренных международными соглашениями» (Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1960. № 40. Ст. 591).]. Поэтому в этом плане потенциал справедливости нормы, предусмотренной ч. 1 ст. 12 УК РФ, по сравнению с нормой, описанной в ст. 5 УК 1960 г., можно считать существенно возросшим.
   Вместе с тем весьма убедительны и доводы указанных авторов о подрыве в рассматриваемом ими аспекте нынешней редакцией ч. 1 ст. 12 УК национального и реального принципов действия уголовного закона в пространстве и по кругу лиц. О весомости этих доводов свидетельствует анализ содержания ч. 1 ст. 12 УК с позиции ее соответствия требованиям принципа справедливости. Ведь именно эта позиция позволяет судить о степени справедливости нормы, предусмотренной ч. 1 ст. 12 УК, характере нарушений упомянутых принципов, а значит, и о существе терминологических погрешностей нормы.
   Выражение «если совершенное ими деяние признано преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено» и последнее предложение, употребленные в ч. 1 ст. 12 УК, предполагают неравную правовую защищенность интересов Российской Федерации и ее граждан как по отношению к интересам других государств и их гражданам, так и применительно к соответствующим интересам, охраняемым в России.
   При этом имеет значение не только аспект, на который обратили внимание Ю. И. Скуратов, В. М. Лебедев и Э. Ф. Побегайло, но и то неприемлемое обстоятельство, что нынешняя редакция ч. 1 ст. 12 УК фактически подчиняет отечественное уголовное законодательство законодательству всякого иного государства. Неужели в мире не осталось тоталитарных режимов и экзотических (говоря проще, нецивилизованных) стран с соответствующим им законодательством?
   Здесь дело, опять-таки, не только в том, что уголовные законы иностранных держав могут проигнорировать интересы России и ее граждан, но и в том, что, отдавая таковым общий приоритет и даже «выстраивая» наказание под максимум санкций норм чужой страны, становится невозможной сама постановка вопроса о несправедливости приговоров иностранных судов (пусть и основанных на их законах) в отношении наших граждан или лиц, постоянно проживающих в России. В целом исключается возможность защиты своих граждан в случаях их незаконного и несправедливого с точки зрения российской стороны осуждения за границей.
   С позиций справедливости и равенства едва ли можно удовлетворительно ответить и на вопрос, почему граждане одной страны должны нести разную уголовную ответственность или одни ее несут, а другие нет лишь на том основании, что уголовное законодательство какой-либо страны Европы или Азии, Америки либо Африки недостаточно соответствует или не соответствует российским уголовно-правовым нормам?
   Судить иностранцев по законам именно тех государств, на территории которых ими и были совершены преступления, – одно из непременных условий государственного суверенитета. Разумеется, мало найдется стран, отказавшихся от этого суверенного права. Однако и право судить своих граждан, совершивших преступления вне отечественных пределов, по собственным законам – вряд ли столь уж менее важное условие суверенитета страны, гражданином которой является преступник. Отсюда и безоглядная передача права решения вопроса об уголовной ответственности своих граждан на усмотрение иностранных законодателей есть не что иное, как уступка части государственного суверенитета, а следовательно, и подрыв национального и реального принципов действия уголовного закона в пространстве и по кругу лиц.
   Ясно также, что подавляющее большинство стран этого права другим государствам не предоставляет. К примеру, в УК ФРГ 1871 г. в редакции 1987 г. помимо подробных § 5 («Деяния, совершенные за границей против правовых благ страны») и § 6 («Деяния, совершаемые за границей против правовых благ, охраняемых международными соглашениями») имеется и § 7 («Действие уголовного права в отношении деяний, совершенных за границей в других случаях»), по которому:
   «(1) Германское уголовное право действует в отношении деяний, которые совершаются за границей против гражданина ФРГ, если деяние по месту его совершения уголовно наказуемо или если по месту совершения деяния оно не подпадает под действия карательной власти.
   (2) Относительно других деяний, которые совершаются за границей, германское уголовное право действует, если деяние по месту его совершения уголовно наказуемо или по месту совершения деяния не подпадает под действие какой-либо карательной власти и если лицо:
   1. К моменту совершения деяния являлось гражданином ФРГ или стало им после совершения деяния, или
   2. К моменту совершения деяния было иностранцем, уличено в деянии на территории ФРГ и, хотя закон о выдаче правонарушителей разрешает его выдачу, но в силу характера совершенного им деяния оно не выдается, поскольку не заявлено ходатайство о его выдаче, или это ходатайство отвергается, или выдача невыполнима» [313 - Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии). Сборник законодательных материалов / Под ред. И. Д. Козочкина. М., 1998. С. 249–251.].
   Из текста приведенной нормы видно, что УК ФРГ не связывает уголовную ответственность германских граждан, совершивших преступления за границей, с уголовной наказуемостью соответствующих деяний по месту их совершения. Более того, и граждан ФРГ, оказавшихся за границей, он охраняет независимо от того, признаны или непризнаны там преступными деяния, против них направленные.
   Весьма скрупулезно регламентировано анализируемое суверенное право и в отделе 2 («О преступных деяниях, совершенных вне территории Республики») главы 3 («Действие уголовного закона в пространстве») Книги Первой УК Франции 1992 г. Так, ст. 113-6 гласит:
   «Французский уголовный закон применятся к любому преступлению, совершенному гражданином Франции вне территории Республики.
   Он применяется к проступкам, совершенным гражданами Франции вне территории Республики, если деяния наказуемы законодательством той страны, где они были совершены.
   Настоящая статья применяется и в том случае, когда обвиняемый получил французское гражданство после совершения деяния, которое ему вменяется в вину». В ст. 113-7 указывается:
   «Французский уголовный закон применяется к любому преступлению так же, как к любому проступку, подлежащему наказанию в виде тюремного заключения, совершенному гражданином Франции или иностранцем вне территории Республики, если потерпевший имеет французское гражданство на момент совершения преступного деяния» [314 - Там же. С. 195.].
   Значит, и УК Франции не связывает уголовную ответственность французских граждан, совершивших преступления за границей, с уголовно-правовой наказуемостью таких деяний по месту их совершения. Уголовная же ответственность граждан Франции за проступки – менее опасные преступные деяния, корреспондирующаяся с содержанием уголовного законодательства других государств, скорее всего, обусловливается гуманистическими соображениями. Есть ли смысл наказывать соотечественников за столь незначительные преступления, которые даже в стране, где они совершаются, преступными не считаются? Между тем, подчеркнем, уголовная ответственность предполагается за деяния, совершенные за рубежом против французских граждан, и за наиболее опасные проступки независимо от того, француз или гражданин другой страны в них виновен, объявлены или необъявлены эти проступки преступлениями в стране их совершения.
   Итак, изложенное дает основания считать неудачной редакцию нормы, предусмотренной ч. 1 ст. 12 УК. Эта норма в своей значительной части не соответствует принципу справедливости как в уравнивающем, так и гуманистическом аспектах, роняет престиж Российской Федерации за рубежом, ибо в полной мере не закрепляет право России защищать и наказывать своих граждан в соответствии с УК РФ и за ее пределами.
   Устранению указанных недостатков может послужить примерно такая редакция ч. 1 ст. 12 УК:

   Граждане Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу, если эти лица не были осуждены в иностранном государстве.

   Хотя ч. 3 ст. 12 УК и устанавливает ответственность иностранных граждан и лиц без гражданства, не проживающих постоянно в Российской Федерации, совершивших преступление вне пределов России, если преступление направлено против интересов Российской Федерации, российские граждане от преступлений, совершаемых за рубежом, защищены все же еще недостаточно. Учитывая, что словосочетание «против интересов Российской Федерации» носит общий характер и безопасность отдельных российских граждан в нем напрямую не выражена, руководствуясь ст. 2 Конституции, целесообразнее в ч. 3 ст. 12 УК использовать выражение «против интересов Российской Федерации и ее граждан». Таким образом будет уточнена правовая основа уголовной ответственности иностранцев, посягающих прежде всего на безопасность российских граждан на территориях, находящихся вне юрисдикции Российской Федерации, повышена правовая защищенность ее граждан до уровня, подобающего России как великой мировой державе.
   С реализацией конституционной обязанности законодателя по защите интересов личности, общества и государства связано еще одно направление влияния справедливости, в частности ее правила «не дважды за одно и то же», на содержание норм Особенной части УК. Некоторые из таких норм не отвечают требованиям упомянутого правила в силу неточно определенного законодателем баланса объектов уголовно-правовой охраны. Характерно, что довольно часто этот дисбаланс обнаруживается при анализе норм, находящихся в разделе IХ УК РФ («Преступления против общественной безопасности и общественного порядка»).
   В этом отношении показательны нормы о терроризме (ст. 205 УК) [315 - Подробнее см.: Мальцев В. В. Терроризм: проблема уголовно-правового урегулирования // Государство и право. 1998. № 8. С. 104–107.] и бандитизме (ст. 209 УК). Напомним, что длительное время бандитизм считался одним из самых опасных преступлений, а его составом охватывалось и убийство, совершенное участниками банды при нападениях [316 - См. п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике по делам об умышленном убийстве» (Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924–1973. М., 1974. С. 480); п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 27 июня 1975 г. «О судебной практике по делам об умышленном убийстве» (Бюллетень Верховного Суда СССР. 1975. № 4. С. 11).]. Лишь сравнительно недавно убийство, совершенное бандой, стало квалифицироваться самостоятельно [317 - См. п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. «О судебной практике по делам об умышленном убийстве» (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 2. С. 6).]. Вместе с тем еще в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 1993 г. «О судебной практике по делам о бандитизме» указывалось, что ст. 77 УК РСФСР (бандитизм) «не предусматривает ответственность за возможные последствия преступных действий вооруженных банд, в связи с чем требуют дополнительной квалификации преступные последствия нападений, образующие самостоятельный состав тяжкого преступления» [318 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 3. С. 3.].
   В п. 13 действующего Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» отмечается, что «ст. 209 УК РФ, устанавливающая ответственность за создание банды, руководство и участие в ней или в совершаемых ею нападениях, не предусматривает ответственность за совершение членами банды в процессе нападений преступных действий, образующих самостоятельные составы преступлений, в связи с чем в этих случаях следует руководствоваться положениями ст. 17 УК РФ, согласно которым при совокупности преступлений лицо несет ответственность за каждое преступление по соответствующей статье или части статьи УК РФ» [319 - Там же. 1997. № 3. С. 3.].
   Судебная практика последних десяти лет, следовательно, резко ограничила сферу самостоятельного применения нормы о бандитизме. Фактически сейчас ч. 2 ст. 209 УК свое собственное значение утратила. Между тем полагать, что участие в совершаемых бандами нападениях не охватывает какого-либо другого преступления, означает отрицание криминогенных реалий современной жизни и факта существования общественной безопасности как одного из важнейших уголовно-правовых объектов.
   В еще более зависимом, подчиненном от других уголовноправовых норм положении находится норма о терроризме. Сделанное законодателем указание об ответственности за «деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они… повлекли по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия» (ч. 3 ст. 205 УК) не только предоставило возможность инкриминировать последствия при неосторожной вине (чего, кстати, при терроризме практически не бывает), но и со всей определенностью вывело за рамки состава терроризма любое умышленное их причинение.
   Поэтому и квалификация терроризма, сопряженного с реальными последствиями, без совокупности с иными нормами УК фактически исключается (будь то ст. 105 – убийство, ст. 111 – умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, ст. 112 – умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью или даже ст. 167 – умышленные уничтожение или повреждение имущества либо (нонсенс!) ст. 115 – умышленное причинение легкого вреда здоровью).
   Поскольку общественная безопасность – это отношения, обеспечивающие безопасность неопределенно большого числа членов общества, их структуру составляют жизнь и здоровье граждан, собственность. Вот те социальные ценности, которые находятся в основе общественной безопасности и которым при этом причиняется вред. Следовательно, и борьба с бандитизмом и терроризмом предполагает усиление ответственности за совершение этих преступлений, эффективную охрану жизни, здоровья и собственности нормами, предусмотренными ст. 205 и 209 УК.
   Если мы признаем, что бандитизм и терроризм – реально существующие социальные явления, реальные и одни из самых тяжких разновидностей общественно опасного поведения человека, то и необходимость в уголовно-правовых нормах, адекватно отражающих их содержание, становится вполне очевидной. Нельзя мириться с таким положением, когда единые в социальной действительности преступления с позиций уголовного закона буквально «дробятся на части», а следствие и суд оказываются перед задачей по возведению искусственного «огорода» из множества норм Особенной части УК.
   Состав бандитизма на самом деле не содержит в качестве обязательного элемента каких-либо конкретных целей осуществляемых бандой нападений. «Это может быть не только непосредственное завладение имуществом, деньгами или иными ценностями гражданина либо организации, но и убийство, изнасилование, вымогательство, уничтожение либо повреждение чужого имущества и т. д.» [320 - Там же.].
   Вместе с тем квалификация этих деяний, как и физического насилия в ситуациях его применения при нападениях, по совокупности с бандитизмом лишает его объективную сторону собственного содержания, превращая сложный (иногда называвшийся составным) состав бандитизма в бессодержательную, полностью зависимую от других составов преступлений конструкцию. То же самое следует сказать и о составе терроризма.
   Иными словами, преступная деятельность, которой в абсолютном большинстве случаев являются терроризм и бандитизм, расценивается в уголовном праве как единичные преступления, их разнородная множественность. Действующие редакции ст. 205 и 209 УК, таким образом, не только выхолащивают социальную сущность терроризма и бандитизма, создают с трудом преодолимые юридические преграды для следствия и суда, но и предполагают привлечение к уголовной ответственности дважды (если не трижды, четырежды и т. д.) за одно и то же преступление. Надо ли напоминать, что законодатель не должен нарушать принцип справедливости как в отношении законопослушных граждан, так и в отношении преступников, в частности бандитов и террористов.
   Для реальной и эффективной охраны общественной безопасности как объекта, органически включающего в себя жизнь, здоровье и собственность, необходимо применительно к бандитизму и терроризму придать этому объекту особо защищаемый уголовным законом статус. Для этого следует увеличить максимумы санкций ч. 3 ст. 205 УК (опустив из ее диспозиции выражение «по неосторожности») и ст. 209 УК до тридцати лет и пожизненного лишения свободы, предусмотрев в них смертную казнь, ибо таковая может устанавливаться лишь за особо тяжкие преступления против жизни. Последние нередко как раз и образуют объективную сторону терроризма и бандитизма.
   Таким образом, хотя правило «не дважды за одно и то же» также тесно связано с уравнивающей стороной справедливости и принципом равенства граждан перед законом – совершивший одно преступление не равен в ответственности с тем, кто совершил два и т. д. преступления, двойная ответственность за совершение одного и того же преступления предполагает отсутствие в одном из этих случаев основания уголовной ответственности вообще и двойную защищенность одних интересов по сравнению с одинарной защищенностью других одинаковых интересов, а значит, и наиболее грубые нарушения принципа равенства – оно обладает в уголовном законодательстве весьма отчетливым самостоятельным выражением. Поэтому, в отличие от общего законодательного определения принципа справедливости, которое лучше всего выражается посредством нормативного определения принципов равенства и гуманизма, это правило требует и своего отдельного уголовно-правового закрепления.
   Помимо того, что ему должны соответствовать нормы некоторых важнейших сфер уголовного законодательства (касающиеся применения уголовного закона к деяниям, совершаемым за рубежом, множественности преступлений, да и в целом содержания диспозиций и санкций статей Особенной части УК), связь положения «не дважды за одно и то же» как частного проявления принципа справедливости с принципом равенства более глубока, труднее уяснима, нежели во всех иных взаимосвязях этих принципов. Отсюда и с позиций ясности и доходчивости для граждан содержания норм уголовного закона упомянутое положение должно быть в нем полностью раскрыто.
   В Конституции Российской Федерации оно сформулировано так: «Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление» (ч. 1 ст. 50).
   Эта формула удачнее, чем изложенная в ч. 2 ст. 6 УК, ибо четко указывает, по крайней мере, на одного субъекта – суд, – обязанного следовать данному конституционному правилу справедливости, исключает возможность предполагать, что уголовную ответственность на граждан может возложить и какой-нибудь иной, кроме суда, государственный орган.
   Ведь если считать, к примеру, что «с момента применения к обвиняемому мер процессуального пресечения начинается государственное принуждение за совершенное преступление, заключающееся в ограничении личной свободы и иных интересов граждан, то есть с этого момента и начинается уголовная ответственность» [321 - Огурцов Н. А. Правоотношения и ответственность в советском уголовном праве. Рязань, 1976. С. 62.], что, строго говоря, не входит в противоречие с ч. 2 ст. 6 УК, вполне можно предположить, что лишь виновность лица должна быть доказана «в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда» (ч. 1 ст. 49 Конституции), а уголовную же ответственность, хотя бы «частично», на него может возлагать и следователь, и орган дознания.
   Исходя из такого или подобного понимания уголовной ответственности (отнюдь не так уж редко встречающегося в уголовноправовой литературе), в теории и на практике при анализе содержания ч. 2 ст. 6 УК возможен уход в сторону искусственной проблемы: как учитывать при назначении наказания начало этого некоего «государственного принуждения» (конечно, здесь имеется в виду арест как мера пресечения)? Если такое «принуждение» и есть начало течения уголовной ответственности, ее неучет при назначении наказания означает ни больше, ни меньше как двойную уголовную ответственность за одно и то же преступление. В данном аспекте и любое после проведения предварительного расследования необоснованное прекращение уголовного дела будет гарантировать всякому преступнику дальнейшую неприкосновенность от уголовного преследования, поскольку сам факт отмены незаконного постановления и «применение к обвиняемому мер процессуального пресечения» должны будут расцениваться не иначе как начало возложения на действительно виновное и еще не наказанное лицо повторной уголовной ответственности.
   Еще на один недостаток нормы, предусмотренной ч. 2 ст. 6 УК, обращает внимание А. И. Бойко: «Употребленный в тексте модальный глагол неудачен, он оставляет вероятность повторного преследования в силу обязательности, а равно с согласия или по просьбе виновного. Стилистически точнее формула принципа должна быть выражена следующим образом: недопустимо возложение уголовной ответственности дважды за одно и то же преступление» [322 - Бойко А. И. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации. С. 42.].
   Между тем уголовно-правовое определение указанного правила справедливости по содержанию не должно противоречить его конституционному и международно-правовому [323 - К примеру, в п. 7 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. указано: «Никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом каждой страны» (Международные акты о правах человека. С. 58).] пониманию, предполагающему недопустимость именно повторного (вторичного) осуждения лица за одно и то же преступление.
   Использование при нормативном обозначении этого частного проявления справедливости термина «повторное осуждение» вместо выражения «нести уголовную ответственность дважды» не только снимает все еще окончательно не разрешенные в теории уголовного права проблемы, связанные с определением момента возникновения, содержания и границ уголовной ответственности, указывает на конституционные и международно-правовые истоки данного положения справедливости, делает его доступнее для понимания гражданами, но и по существу точнее отражает этот аспект справедливости. Справедливость положения «не дважды за одно и то же» категорична и определенна, поэтому и по содержанию ей больше соответствует категоричность и абсолютная ясность запрета о недопустимости повторного осуждения, чем действительно оставляющего вероятность повторного преследования указания о том, что «никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление».
   В тексте ч. 2 ст. 6 УК должна быть отражена и обязанность законодателя по исключению всякой возможности появления уголовно-правовых норм, не отвечающих требованиям упомянутого конституционного и международно-правового правила справедливости, постоянному улучшению в этом плане действующих норм УК. Тогда со временем можно ожидать, что все существующие огрехи и недостатки Уголовного кодекса будут устранены, права и интересы граждан еще надежнее защищены, а каждый приговор суда и каждое назначаемое виновному наказание будут соответствовать принципам справедливости и законности.
   Подводя итог сказанному, можно предложить такую редакцию нормы, закрепляющей исследуемый принцип:

   Статья 6. Принцип справедливости
   1. Принцип справедливости обеспечивается полной реализацией его составляющих принципов равенства перед законом и судом и гуманизма в уголовном законодательстве и судах Российской Федерации.
   2. Уголовный кодекс и суды Российской Федерации исключают возможность повторного осуждения лиц за одно и то же преступление.

§ 4. Принцип вины

   Принцип вины в законе определен следующим образом:
   «1. Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.
   2. Объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается» (ст. 5 УК).
   Принцип вины как принцип уголовного законодательства восходит к фундаментальному положению римского права: «Нет преступлений, нет наказания без вины» («Nullum crimen, nulla poena sine culpa») и рассматривается в послереформенной уголовно-правовой литературе через призму норм главы пятой («Вина») Общей части УК. Поскольку в ней определены формы вины, дается понятие невиновного причинения вреда (ст. 24–28), углубленное уяснение содержания этого принципа возможно лишь в тесной связи с положениями указанной главы, учением о субъективной стороне преступления. Такой подход особенно плодотворен применительно к учебно-методической литературе, которая в данном случае прежде всего и имеется в виду [324 - См., к примеру: Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 17–18; Здравомыслов Б. В. Понятие, предмет, задачи и принципы уголовного права. С. 18–19; Кузнецова Н. Ф. Принципы уголовного законодательства. С. 74–75.].
   Вместе с тем и в этой литературе, по-видимому, как отражение процесса обоснования необходимости включения в Уголовный кодекс нормы, определяющей содержание принципа вины и исключающей объективное вменение, довольно часто используется устаревшая терминология, по существу искажающая верный ракурс исследования принципа вины. Так, Р. Р. Галиакбаров полагает, что «субъективное вменение – обязательное условие точной правовой оценки совершенного опасного поступка» [325 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 18.]. «Субъективное вменение, ответственность только при наличии вины, – писал Б. В. Здравомыслов, – составляет краеугольный камень уголовного права» [326 - Здравомыслов Б. В. Понятие, предмет, задачи и принципы уголовного права. С. 18.]. «Субъективное вменение, – считает А. В. Наумов, – есть элементарнейшее условие правильной социально-правовой оценки поведения человека вообще и преступного в частности [327 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 49.], а А. Н. Игнатов продолжает называть принцип вины “принципом субъективного вменения”» [328 - Игнатов А. Н. Уголовное право: понятие, предмет и система. С. 11.].
   Однако во многом прав, хотя, может быть, и излишне выразителен, А. И. Бойко, утверждающий, что «в ч. 2 статьи предается анафеме объективное вменение, т. е. принцип зависимости уголовной ответственности от объективных данных – что сделано, соответствует ли содеянное по своим наружным характеристикам описаниям закона? Участие психики лица, внутренние пружины поступка как бы не задействованы. Однако с равным основанием и успехом статья могла бы завершаться и п. 3 такого примерно содержания: “Субъективное вменение, то есть ответственность за мысли и намерения, не допускается”» [329 - Бойко А. И. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации. С. 40.].
   «Чем же оправдывается наглядный и противный естеству событий крен в пользу субъективного вменения? Видимо, событиями последних лет, актами внесудебной или незаконной расправы. Вероятно и остаточное, инерционное действие в свое время прогрессивной тенденции – постепенное возвышение личного начала над ничем не стесненным произволом. Ведь обязательство учета вины государством принято с большим историческим опозданием, после многовековых преследований исключительно за результат.
   Пройден большой путь. От практики покарания непокорной стихии, через средневековые процессы над животными, к четким формулам уголовного закона и строгостям уголовного процесса, где интересы и возможности человека занимают одно из первых мест» [330 - Там же. С. 40.].
   Используя термин «субъективное вменение», упомянутые авторы, конечно, не имели в виду ответственность за обнаружение умысла, скорее, тем самым они лишь акцентировали внимание на важности принципа вины. Между тем наличие законодательного определения этого принципа и нормативного закрепления объективного вменения как ответственности за невиновное причинение вреда действительно устраняют необходимость и возможность употребления выражения «субъективное вменение» в ином, нежели в противоположном понятию «объективное вменение», значении.
   Едва ли можно признать исторически точным и А. И. Бойко. Наша и мировая история на самом деле богата «актами внесудебной или незаконной расправы», но не они, не «практика покарания непокорной стихии» или «ничем не стесненный произвол» в целом характеризовали и сейчас характеризуют уголовное законодательство, а следовательно, и его принцип вины. «Обязательство учета вины» государством принимается отнюдь не «с большим историческим опозданием, после многовековых преследований исключительно за результат», а сразу же в момент издания им первого уголовноправового законодательного акта. Именно с этого момента кладутся определенные пределы произволу, внесудебные расправы над невиновными воспринимаются уже как незаконные.
   Как автор пытался ранее показать, и в Краткой, и в Пространной редакциях «Русской правды» принцип вины был реализован с достаточной полнотой, ибо содержание большинства деяний, по ним наказуемых, предполагало отчетливое понимание их социального значения. Как теперь, так и тогда уголовное право рассчитывалось главным образом на людей вменяемых, обладающих здравым умом и ясной памятью, поэтому в подавляющем большинстве случаев как раз виновно и совершавших преступные деяния.
   Что касается случаев объективного вменения (притом, что и за «голый умысел» в те времена карали не меньше) и ответственности «исключительно за результат» (кстати, весьма труднодостижимый без «знания дела», без задействования «внутренних пружин поступка» и при низком уровне развития производительных сил), которые, несомненно, в истории российского уголовного права имели место, они все же были исключением из правил, а потому в целом и не колебали устои принципа вины в уголовном законодательстве, не умаляли значения идеи виновной ответственности в уголовном праве как проявления уравнивающей стороны справедливости любого общества.
   Не надо думать, что принцип вины обретает свое законченное и решающее выражение лишь с момента его самостоятельного нормативного закрепления, что законодатель, много веков якобы игнорировавший этот принцип, тем самым окончательно признает «возвышение личного начала над ничем не стесненным произволом». Законодательное определение принципа вины – это лишь третий (в немалой степени декларативно-инструментальный) и применительно к нормам Особенной и Общей частей УК отнюдь не главный уровень его отражения в уголовном законодательстве. Такое определение полезно в первую очередь как инструмент совершенствования и применения уголовно-правовых норм. Более того, оно может оказаться бесполезным или даже вредным, если будет тавтологичным содержанию других норм Общей части УК либо неадекватным содержанию соответствующего принципа уголовного права, если будет рассматриваться без учета особенностей предмета уголовного права или изолированно от всякой системы принципов уголовного права и законодательства.
   «Принципы не применяются к природе и к человеческой истории, а абстрагируются из них; не природа и человечество сообразуются с принципами, а наоборот, принципы верны лишь постольку, поскольку они соответствуют природе и истории» [331 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 20. С. 34.]. Уголовное право как социальное явление – часть истории человечества, потому было бы наивным считать, что его основополагающие, фундаментальные идеи, принципы появляются как-то вдруг, из ничего на определенной (назовем ее «научной») стадии развития уголовного законодательства. Нет, эти принципы, в частности и принцип вины, органически ему присущи, неотрывны от уголовного законодательства каждой эпохи и в целом им соответствуют.
   Бесспорное влияние на законодательную формулировку принципа вины оказали работы С. Г. Келиной и ее совместная книга с В. Н. Кудрявцевым. Так, в одном случае ею предлагалась такая редакция гипотетической нормы:

   «Статья 5. Принцип виновной ответственности
   (1) Лицо несет уголовную ответственность лишь за те действия (бездействие) и наступившие в результате их общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина, т. е. умысел или неосторожность.
   (2) Уголовная ответственность за действия (бездействие), совершенные по неосторожности, а также за неосторожное причинение общественно опасных последствий наступает лишь в случаях, прямо указанных в законе» [332 - Келина С. Г. Принципы Уголовного кодекса. С. 24.].

   В другом случае было предложено следующее определение: «Лицо несет уголовную ответственность лишь за те действия (бездействие) и наступившие в результате их общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина, т. е. умысел или неосторожность» [333 - Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. С. 108.].
   Хотя содержание ч. 2 ст. 5 Модельного кодекса и не было воспринято законодателем в норме о принципе вины, оно все же учитывалось при конструировании ч. 2 ст. 24 УК (формы вины), гласившей: «Деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением только в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса».
   Между тем применение ч. 2 ст. 24 УК сразу же начало давать сбои. Они были в основном обусловлены тем, что такая редакция ч. 2 ст. 24 УК выводила за рамки преступных деяния, пусть и совершаемые умышленно, но у которых субъективная сторона наряду с умыслом могла выражаться и в неосторожности по отношению к последствиям такого деяния. К примеру, при доведении лица до самоубийства (ст. 110 УК) способ деяния (угрозы, жесткое обращение или систематическое унижение человеческого достоинства) характеризуется лишь прямым умыслом, однако отношение виновного к факту самоубийства или покушения на него может быть разным – и умышленным, и неосторожным. Вместе с тем трудно было что-либо возразить, исходя из положения, что «поскольку в диспозиции ст. 110 указание на форму вины отсутствует, действует положение, согласно которому это означает, что вина в данном случае может быть только умышленной (в соответствии с ч. 2 ст. 24 УК РФ деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением только в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части). Умысел при этом может быть прямой или косвенный. Виновный осознает, что указанным в законе способом толкает потерпевшего к самоубийству, предвидит возможность или неизбежность лишения им себя жизни и желает (прямой умысел) или сознательно допускает наступление этих последствий либо относится к ним безразлично (косвенный умысел)» [334 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1996. С. 28–29.].
   Однако такие вполне вытекавшие из закона рекомендации, тем не менее, находились в противоречии с действительностью, лишали состав доведения до самоубийства части его социального основания, превращали норму, предусмотренную ст. 110 УК (и подобные ей), в малоэффективную, фактически не применяемую норму.
   Отсюда объяснимо и изменение, внесенное Федеральным законом от 25 июля 1998 г. в ч. 2 ст. 24 УК, в которой теперь записано: «Деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса» [335 - Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 26. Ст. 3012.].
   В соответствии с новым содержанием ч. 2 ст. 24 УК тем же Законом уточнены признаки составов преступлений (они дополнены словом «по неосторожности»), предусмотренных ч. 4 ст. 234 (незаконный оборот сильнодействующих и ядовитых веществ в целях сбыта), ч. 1, 2 ст. 249 (нарушение ветеринарных правил и правил, установленных для борьбы с болезнями и вредителями растений), ч. 2 ст. 251 (загрязнение атмосферы), ч. 2 ст. 283 (разглашение государственной тайны), ст. 348 (утрата военного имущества) УК. Все же и эти уточнения вместе с изменением редакции ч. 2 ст. 24 УК отнюдь не всегда достигают своей цели, если под ней подразумевать усиление гарантий от незаконной ответственности лицам, причинившим вред по неосторожности, на основе адекватного отражения в нормах Особенной части УК того или иного реального вида общественно опасного поведения человека.
   Так, составы нарушения ветеринарных правил и правил, установленных для борьбы с болезнями и вредителями растений (ч. 1, 2 ст. 249 УК), по сравнению с составами нарушения ветеринарных правил (ст. 160 УК 1960 г.) и нарушения правил, установленных для борьбы с болезнями и вредителями растений (ст. 161 УК 1960 г.) [336 - См.: Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1960. № 40. Ст. 59.], кроме объединения первых в одной статье УК 1996 г. и наличия в диспозициях ч. 1 ст. 249 УК выражения «по неосторожности», идентичны друг другу.
   Никак не изменилось и содержание деяний, обусловивших необходимость появления указанных норм, субъективная сторона которых всегда совершенно верно характеризовалась как умыслом, так и неосторожностью по отношению к их последствиям [337 - Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1993. С. 335, 342; Уголовное право. Особенная часть: В 2 ч. / Под ред. Н. А. Беляева, Д. П. Водяникова, В. В. Орехова. Ч. 1. СПб., 1995. С. 271, 272; Советское уголовное право. Часть Особенная / Под ред. М. И. Ковалева. М., 1983. С. 235, 274.]. Почему же тогда сейчас наиболее опасные из упомянутых экологических преступлений (где виновные допускают или безразлично относятся к распространению эпизоотий или наступлению иных тяжких последствий) фактически декриминализованы законодателем?
   В этом отношении еще более запутана ситуация с составами загрязнения атмосферы (ст. 251 УК), где реальное причинение вреда здоровью человека также возможно с косвенным умыслом. Однако здесь, помимо того, что исключена ответственность за такое причинение, субъективная сторона основного состава характеризуется по отношению к «загрязнению или иному изменению природных свойств воздуха» и умыслом, и неосторожностью (ч. 1 ст. 251 УК), а квалифицированного – лишь неосторожностью к причинению вреда здоровью человека (ч. 2 ст. 251 УК). Тем самым внутреннее единство между основным и квалифицированным составами загрязнения атмосферы оказалось подорванным.
   Применительно к ч. 2 ст. 283 УК правомерен вопрос: как быть, когда лицо, разглашающее государственную тайну, имеет умысел на причинение тяжких последствий, а признаки государственной измены в его деянии отсутствуют? По ч. 2 ст. 283 УК такое деяние квалифицировать нельзя, ибо слово «по неосторожности» («то же деяние, повлекшее по неосторожности тяжкие последствия» – ч. 2 ст. 283 УК) не только выражает признак состава, наличие которого необходимо для привлечения лица за совершение неосторожного преступления, но и со всей очевидностью исключает его умысел в отношении этих последствий (иначе, по-русски следовало бы написать «умышленно или по неосторожности»).
   Парадокс, но квалификация указанного деяния сейчас возможна лишь по ч. 1 ст. 283 УК. Получается, что стремление законодателя укрепить гарантии виновного вменения без учета содержания субъективной стороны разглашения государственной тайны (где опятьтаки возможно и умышленное отношение к последствиям) привело к образованию пробела в уголовном праве. Вместе с тем для его устранения достаточно вернуться к первоначальной редакции ст. 283 УК.
   Таким образом, вряд ли можно считать успешной попытку законодателя посредством нормы, описанной в ч. 2 ст. 24 УК, по существу, вроде бы уточнить, конкретизировать принцип вины применительно только к одной из ее форм. Реализация закрепленного в ч. 2 ст. 24 УК положения о признании деяния, совершенного по неосторожности, преступлением «лишь в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса», оказалась трудноосуществимой. Первоначальная редакция этой нормы фактически нередко выводила за круг преступных те деяния, совершаемые по неосторожности, социальная обоснованность криминализации которых была безусловной. Действующая же редакция нормы, наоборот, зачастую обусловливает нахождение вне упомянутого круга умышленных преступлений при сохранении или усилении ответственности за аналогичные неосторожные преступления, что, несомненно, несправедливо.
   Дополнительные гарантии законности виновного причинения при совершении неосторожных преступлений в данном варианте и не могли стать эффективными изначально. Во-первых, в ч. 2 ст. 24 УК игнорируется та довольно распространенная группа общественно опасных деяний, где отношение к наступающим последствиям, строго говоря, не укладывается в формулы умысла, неосторожности или двойной формы вины. Поскольку для них характерно и умышленное, и неосторожное отношение к общественно опасным последствиям, специальное указание в диспозиции нормы Особенной части УК на одну из форм вины одновременно означает и изъятие признаков, относящихся к другой ее форме, из состава преступления. Иными словами, попытка установления упомянутых гарантий, соединенная с искусственным переводом деяний подобного рода в разряд либо только умышленных, либо только неосторожных преступлений, заранее была обречена на неудачу. Во-вторых, гарантии законности, обозначенные в ч. 2 ст. 24 УК, чрезмерны и тавтологичны, их рамки определяются главным образом содержанием принципа законности (ст. 3 УК) и нормы об основаниях уголовной ответственности (ст. 8 УК), а потому излишни и мало соответствуют принципу вины и ею обусловленным нормам. Поскольку содержание ч. 2 ст. 24 уже предельно четко закреплено в нормах, предусмотренных ст. 3, 8 и ч. 1 ст. 24 УК, ее наличие в уголовном законодательстве ведет лишь к удвоению и ненужному усложнению терминологии, порождает иллюзию существования некоего самостоятельного основания уголовной ответственности для лиц, виновных в деяниях, совершенных по неосторожности. Для такой категории деяний, наряду с общим основанием уголовной ответственности (ст. 8 УК), как бы конструируется ее специальное основание (ч. 2 ст. 24 УК: «состав – в составе»), что и подрывает единство и достаточность основания уголовной ответственности, разрушает общность умышленных и неосторожных преступлений. Следовательно, и исключение из ст. 24 ее ч. 2 совсем нельзя будет назвать утратой для Уголовного кодекса.
   «Принцип вины, – отмечают С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев, – предполагает неразрывную взаимосвязь субъективных и объективных признаков преступления. С одной стороны, лицо может нести уголовную ответственность лишь за те свои желания и намерения, которые реально воплотились в общественно опасных действиях (бездействии). С другой стороны, никакие вредные для общества действия (бездействие) и их последствия не могут служить основанием уголовной ответственности, если они не определялись психическим отношением лица (в форме умысла или неосторожности)» [338 - Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. С. 114.].
   Однако только ли тем ограничивается предназначение определения принципа вины, что должно быть «обеспечено единство объективного и субъективного вменения» [339 - Бойко А. И. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации. С. 40.]? Нет, ибо для обеспечения такого вменения или выражения неразрывной взаимосвязи субъективных и объективных признаков преступления в качестве основания уголовной ответственности вполне достаточно норм главы пятой УК. Принцип вины как основополагающая идея уголовного законодательства отражает не только содержание (сущность) вины, ее качественно-количественные параметры, но и обусловленность вины от факторов социальной действительности, ее место в системе уголовного законодательства. Исходя из этого, и должно формулироваться его определение.
   Исследование же самого принципа вины необходимо начинать с уяснения содержания вины и как обусловливающей его существенные признаки, и как наиболее разработанной в уголовноправовой литературе. Согласно В. И. Ткаченко, примечательно, что «глава 5 УК названа “Вина”». Однако определения вины в законе не дано, следовательно, не очерчены общие рамки умысла и неосторожности. Вина – категория правовая. Она названа в ст. 49 Конституции РФ, в ст. 5, 14, 24, 60 Уголовного кодекса РФ и в других нормативных актах, однако ни в одном из них нет ее определения» [340 - Ткаченко В. И. Пробелы в новом Уголовном кодексе России // Законодательство. 1997. № 3. С. 79.].
   Хотя общие рамки умысла и неосторожности в целом и очерчены в ст. 25 (преступление, совершенное умышленно), 26 (преступление, совершенное по неосторожности), 27 (ответственность за преступление, совершенное с двумя формами вины) и 28 (невиновное причинение вреда), а в основании определения принципа вины (ст. 5 УК) как раз находится ст. 49 Конституции, понятие вины в уголовном законодательстве действительно отсутствует.
   Этот пробел, скорее всего, объясняется утверждением в УК 1996 г. чисто психологического подхода к вине, на основе которого можно дать разве что ее формальное определение, не выходящее за границы содержания умысла и неосторожности. Так, В. А. Нерсесянц, к примеру, предлагает в главу пятую включить ст. 24, содержащую понятие вины: «Вина является психическим отношением лица к совершенному им общественно опасному деянию, предусмотренному уголовным законом, определяемым соответствующими формами» [341 - Нерсесянц В. А. Неосторожная вина: проблемы и решения // Государство и право. 2000. № 4. С. 59.]. Но такая норма будет только перегружать содержание УК, внося в него общеизвестные, с очевидностью вытекающие из норм указанной главы положения, смысл которых к тому же почти полностью изложен в ч. 1 ст. 24 УК: «Виновным в преступлении признается лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности» [342 - По тем же основаниям и принимая во внимание его весьма эмоциональные мотивы, нельзя согласиться с таким предложением: «Учитывая приверженность правоприменителя к букве закона, а также тенденции отдельных ортодоксов связывать свои выводы с законодательными определениями, целесообразно было бы изложить ч. 1 ст. 24 УК следующим образом: “Виновным в преступлении признается вменяемое физическое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, пренебрегшее установленными УК запретами”» (Иванов Н. Г. Принцип субъективного вменения и его реализация в УК // Государство и право. 1999. № 10. С. 58).].
   Предпринимались попытки совершенствования и психологической концепции вины. Так, М. И. Еникеев, в частности, пишет: «…вина – это психическое содержание противоправного действия вменяемой личности, выраженное в несоответствии ее целей и побуждений, способов и результатов нормам права. Умысел – форма вины, характеризующаяся преступными целями, способами и результатами деяния. Неосторожность – форма вины, характеризующаяся преступными способом и результатом деяния» [343 - Еникеев М. И. Психолого-юридическая сущность вины и вменяемости // Советское государство и право. 1989. № 12. С. 79.].
   При всей юридической нечеткости предлагаемых определений понимание вины как психического содержания противоправного действия, критика традиционных представлений о вине, которые не раскрывают «антисоциального содержания преступного поведения», не связывают вину «с нарушением личностью тех социальных ценностей, которые охраняются правом данного общества» [344 - Там же. С. 77.], позволяют считать такой подход к вине весьма перспективным.
   Вместе с тем концепция М. И. Еникеева противоречива. Он обращает внимание на сопряженность права «с социальными и социально-психологическими явлениями», на то, что «констатация того или иного “психического отношения к преступному деянию и его последствиям” сама по себе не выявляет сущности этого отношения – причастности личности, ее ценностно-регуляционной сферы к совершенному преступлению» [345 - Там же. С. 76, 77.], и в то же время определяет вину и ее формы через отношение к противоправности действия, нормам права, к преступным целям, способам и результатам деяния. Иными словами, М. И. Еникеев выводит вину из нормы права, из признаков противоправности и преступности общественно опасного поведения, а не из него самого как социального субстрата уголовного права, ибо именно «психическое содержание» общественно опасного деяния и называется виной.
   Утверждая, что «в конструкции состава преступления следует различать еще и субъективно-объективную сторону, к которой относится способ совершения преступления», что он не относится «к объективной стороне состава преступления», так как «является проявившимися регуляционными особенностями личности» [346 - Там же. С. 77.], надо быть логичными до конца и признать такое же субъективнообъективное содержание и у общественно опасного деяния, а в итоге, и вину как субъективную составляющую этого деяния, поскольку способ [347 - «Способ – образ действий, прием осуществления чего-либо» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1984. Т. 4. С. 230).] совершения преступления – это в широком аспекте не что иное, как сердцевина, квинтэссенция преступления.
   Социально-психологическая концепция вины исследована в уголовно-правовой литературе достаточно хорошо. Так, А. А. Пионтковский отмечал, что «вина есть умысел или неосторожность лица, выраженные в деянии, опасном для основ советского строя или социалистического правопорядка, и осуждаемые поэтому социалистическим законом и коммунистической нравственностью» [348 - Курс советского уголовного права: В 6 т. М., 1970. Т. 2. Преступление. С. 267.]. «Поведение лица, – писал Ю. А. Демидов, – в котором выражено отрицательное отношение к ценностям социалистического общества, само оказывается антиценностью, которая вызывает отрицательную уголовно-правовую оценку со стороны уголовного закона. Вина обосновывает, таким образом, отрицательную оценку со стороны государства и общества, обращенную на общественно опасное деяние и на лицо, его совершившее» [349 - Демидов Ю. А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. М., 1975. С. 110–111.]. В ч. 1 ст. 27 Модельного кодекса (понятие вины) указывалось: «Вина есть психическое отношение лица в форме умысла или неосторожности к совершаемому им общественно опасному действию или бездействию, посягающему на охраняемые уголовным законом социалистические общественные отношения, и его общественно опасным последствиям» [350 - Цит. по: Михеев Р. И., Угрехелидзе М. Г. Вина // Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 80.].
   Абстрагируясь от терминологии, присущей советскому периоду развития уголовного законодательства, заметим, что именно социально-психологическое понимание вины [351 - Здесь и далее автор не предпринимает попыток сформулировать свою модель нормы о понятии вины, поскольку осознает всю сложность данной проблемы, разрешение которой предполагает исследование многочисленных историко-нормативных материалов и научных концепций о вине и субъективной стороне в целом, что выходит за пределы темы настоящей работы.] обеспечивает точный ракурс рассмотрения принципа вины. Ведь как раз вина, выражающая отрицательное отношение к ценностям конкретного общества, выраженная в посягательстве на охраняемые уголовным законом общественные отношения определенного социального строя, если и не полностью образует, то во всяком случае составляет существенную часть внутреннего содержания общественно опасного деяния [352 - «Вина (умысел или неосторожность) – необходимый признак преступления, обязательный элемент состава преступления, следовательно, необходимая составная часть юридического факта, порождающего уголовную ответственность. Таким образом, вина является необходимым условием уголовной ответственности в рамках состава преступления, выступающего единым и единственным ее основанием. Без вины уголовная ответственность невозможна – в этом заключается важнейшее положение принципа вины» (Дагель П. С., Котов Д. П. Субъективная сторона преступления и ее установление. Воронеж, 1974. С. 20).].
   Поскольку термин «вина» используется преимущественно в уголовно-правовом (юридическом) смысле [353 - «Вина – 1) проступок, преступление; 2) причина чего-либо» (Словарь русского языка. М., 1981. Т. 1. С. 175–176).], ее содержание в определении принципа вины, который помимо всего прочего связывает уголовное законодательство с неюридической социальной сферой, должно быть обозначено и общеупотребительными словами. Так как первопричина вины кроется отнюдь не в уголовном праве, а в общественно опасном поведении людей, ее установление и должно производиться применительно к такому поведению.
   Здесь важен еще один момент. Общественно опасное поведение, будучи единым критерием равенства граждан перед законом и одновременно фактором, обусловливающим содержание вины, таким образом, органически связывает принцип равенства и вины между собой. Ведь, по сути, различие между ними заключается только в том, что принцип равенства ориентирован на общественно опасное поведение в целом, а принцип вины – лишь на его субъективную (внутреннюю) сторону. Основное же предназначение принципа вины состоит в обеспечении равенства всех перед законом, исходя из внутреннего содержания общественно опасного поведения. Потому принцип вины и есть продолжение, конкретизация принципа равенства, а последний через призму субъективного содержания общественно опасного деяния – лишь принцип вины, ко всякому неуклонно применяемый.
   Поведение человека – это имеющая природные предпосылки социально обусловленная деятельность, регулируемая «заранее поставленной целью, которая избирается обладающей способностью к свободному выбору и самостоятельному решению личностью» [354 - Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 504.]. При этом необходимо выделить два аспекта: первый – поведение объективно, так как «существует в действительности, вне и независимо от человека» [355 - Кондаков Н. И. Логический словарь. М., 1971. С. 351.], и второй – оно объективно, так как существует в действительности, вне и независимо от других людей. Объективность поведения как свойства, полностью независимого от людей (первый аспект), может проявляться лишь в смысле природных предпосылок: оно всегда изменяет окружающую действительность, ибо человек обречен жить во внешнем мире.
   Объективность поведения как свойства, независимого от других людей и зависимого от деятеля (второй аспект), проявляется в социальном плане: свершившись по воле одного лица, оно приобретает общественную осязаемость, поскольку только в обществе происходит жизнедеятельность человека. Объективность общественного свойства поведения, следовательно, заключается в неизбежности выбора его социальной формы, так как способ удовлетворения потребностей человека в обществе может быть либо бесконфликтным, либо конфликтным.
   Общественная опасность преступления, таким образом, связана с природным (способность изменять внешнюю среду) и социальным (способность к проявлению в общественно конфликтной форме) свойствами деяния. Лишь в совокупности и в процессе развития деяния указанные свойства порождают его общественную значимость, что определяет конфликт деяния с обществом.
   Общественно опасное деяние как сознательный акт антисоциальной деятельности соединяет свободный выбор человека, вступившего в конфликт с обществом, и способ этого конфликта, предопределяющий тяжесть грозящего обществу вреда. Оно, следовательно, характеризует деятеля как реально опасную личность, направляющую усилия на преодоление данного конфликта в свою пользу, и порождает общественно опасные последствия. В этом смысле общественно опасное деяние неотрывно от своей внешней и внутренней сторон. Более того, механическое разделение этих сторон затушевывает истинное содержание общественной опасности посягательства, создает видимость зависимости названного свойства человеческого поведения от сугубо объективных, но имеющих социально негативное значение процессов, происходящих в природе и обществе, или, напротив, важнейшего значения субъективной стороны деяния для его общественной опасности.
   Способность человека изменять окружающую действительность и ее социально интерпретированное проявление в антисоциальном поведении находят воплощение в способе посягательства. В нем деяние обретает свойство общественной опасности. Значит, уже в способе заложена нераздельность объективного и субъективного, следовательно, можно вести речь о двух разных критериях общественной опасности: объективном и субъективном.
   Объективный критерий, вопреки мнению П. С. Тоболкина, отражает не только особенности объекта, на который направлено деяние [356 - См.: Тоболкин П. С. Методологические предпосылки исследования категории «общественная опасность» // Вопросы эффективности уголовно-правовых норм. Свердловск, 1978. С. 24–25.], но и способ посягательства в целом. Бесспорно, направленность деяния на конкретный правоохраняемый объект с учетом его социальной ценности обусловливает содержание и в немалой степени принадлежность деяния к определенному разряду правонарушений, характеризует общественную опасность всего посягательства. Однако источник, питающий способность деяния изменять действительность и посредством этого посягать на общественные отношения, она характеризует неполностью. К тому же, поскольку направленность является внутренним признаком деяния, то она ближе к субъективному критерию его общественной опасности [357 - Выражения «выбор антиобщественной формы поведения» и «направленность деяния на правоохраняемый объект» имеют в рассматриваемом аспекте почти одинаковое значение. Во всяком случае, выбор антиобщественной формы поведения предполагает сознательный отбор объекта посягательства или, другими словами, направленность этого выбора на конкретный правоохраняемый объект. Следовательно, по меньшей мере, смысловой акцент в приведенных выражениях сделан на сфере сознательного, а не предметного в деятельности человека. «Направленность – целеустремленная сосредоточенность на чем-нибудь мыслей, интересов» (Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2000. С. 389).].
   Фактическая способность деяния причинять ущерб общественным отношениям зависит от его способа и продолжительности. Применение профессионально преступных методов и приемов, технических средств, оружия, источников повышенного риска и т. д. в процессе посягательства резко усиливает эту способность общественно опасного деяния. Она связана также с его продолжительностью во времени. Иногда незначительные усилия даже при весьма примитивном способе, если они предпринимаются систематически или в течение длительного срока, могут вызвать серьезные общественно опасные последствия.
   Способность деяния причинять ущерб общественным отношениям, конечно, связана и с особенностями объекта, без учета которых нельзя попасть в правовую цель. Однако в результате учета таких особенностей в рамках субъективной стороны путем их соотнесения с содержанием и способом деяния, его ориентирования, нацеливания на объект и достигается то, что называется направлен-ностью деяния на правоохраняемый объект. Поэтому существо объективного критерия общественной опасности выражается в интенсивности деяния.
   К субъективному критерию общественной опасности деяния П. С. Тоболкин отнес «вину как степень проявленности отрицательного отношения лица, совершившего преступление, к наиболее важным ценностям… общества, проявившегося в форме умысла или неосторожности» [358 - Тоболкин П. С. Социальная обусловленность уголовно-правовых норм. Свердловск, 1983. С. 78.]. Между тем отрицательное отношение виновного к наиболее значимым социальным ценностям (направленность деяния на правовой объект) связано со всей интеллектуальноволевой, эмоциональной сферой деяния и почти с каждым ее изменением. Поэтому критерием, отражающим формы вины, ее виды, мотивы и цели деяния, психологическое состояние лица и оттенки такого состояния, выступает степень вины, понимаемая как «степень отрицательного отношения к ценностям общества» [359 - Демидов Ю. А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. С. 121.]. Степень вины будет тем выше, чем больше общественно опасные показатели признаков субъективной стороны деяния, формирующих ее. И наоборот, чем меньше эти показатели, тем ниже ее степень.
   Итак, социальная обусловленность поведения людей в случаях совершения ими общественно опасных деяний неизбежно предполагает их свободный выбор антисоциальной формы этих деяний. Такой свободы нет как у невменяемых, лиц, не достигших возраста наступления уголовной ответственности, так и у невиновных лиц. Лицо, не способное адекватно воспринимать окружающую действительность или которое «не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия) либо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть» (ч. 1 ст. 28 УК), не может принять самостоятельного решения, свободно выбрать общественно опасную форму поведения.
   При этом отсутствие свободы выбора такой формы поведения означает не только то, что лицо освобождается от уголовной ответственности из-за недопустимости объективного вменения, но и то, что его поведение не общественно опасно, а лишь объективно вредно. Общественная опасность как социальное свойство поведения человека не существует вне сознательного выбора его антисоциальной формы [360 - Подробнее об этом и о содержании и структуре общественно опасного поведения см.: Мальцев В. В. Категория «общественно опасное поведение» в уголовном праве. Волгоград, 1995. С. 55–103.].
   Выбор же этой формы одновременно означает ту или иную степень отрицательного отношения лица к ценностям общества. Потому именно выбор лицом конкретной формы общественно опасного поведения и обусловливает содержание вины, является ее предтечей. Как раз на адекватной оценке социальной значимости конкретных форм общественно опасного поведения, органически включавших в себя антисоциальный выбор лица, и основывалась реализация принципа вины на ранних стадиях развития российского уголовного законодательства. Кстати, если уж принцип «нет преступлений, нет наказания без вины» известен еще со времен Древнего Рима, то почему так уж безоговорочно отказывать в его знании составителям «Русской правды», законодателям Древней Руси, образовавшейся на многие столетия позже Древнего Рима?
   Не надо думать, что отрицательное отношение лица к социальным ценностям или же направленность деяния на объект уголовноправовой охраны характерны лишь для умысла. Они свойственны и неосторожности. «Понятие “безответственное отношение”, – отмечает В. А. Якушин, – характеризует сознательное игнорирование, несоблюдение, пренебрежение теми моральными, социальными, политическими, юридическими требованиями, которые предъявляются лицу всей окружающей действительностью. И чем больше степень безответственного отношения лица к своему акту деятельности, тем значительнее характер и степень его вины» [361 - Якушин В. А. Ошибка и ее уголовно-правовое значение. Казань, 1988. С. 11.].
   Пренебрежение мерами предусмотрительности, легкомысленное отношение к наиболее важным социальным ценностям, повлекшие причинение им вреда, неоспоримо свидетельствуют о наличии в деяниях, совершенных по неосторожности, отрицательно-пренебрежительного отношения к наиболее значимым ценностям общества, их направленности (подчеркнем, реализованной) на причинение ущерба таким ценностям.
   Вместе с тем социальная составляющая вины, имевшая и имеющая огромное значение для точного установления оснований уголовной ответственности, содержания вины, тем более, ее принципа, индивидуализации наказания и т. д., в действующем уголовном законодательстве представлена нечетко. Психологическая ее составляющая выглядит убедительнее.
   Определение же принципа вины (ст. 5 УК), таким образом, уязвимое с позиций его социального содержания, к сожалению, имеет и другие изъяны. Прежде всего они связаны в целом с содержательной недостаточностью этого определения, его преимущественно декларативно-запретительным характером, несогласованностью между ч. 1 и 2 ст. 5 УК и, как следствие, избыточностью и в то же время пробельностью ее отдельных положений. Требования принципа вины, как и других принципов Уголовного кодекса, должны быть обращены к законодателю и суду.
   Содержательного определения принципа вины, на которое, казалось бы, должен был бы претендовать законодатель, в ч. 1 ст. 5 УК не получилось. Само же по себе указание на возможность уголовной ответственности только за виновно совершенное общественно опасное деяние и виновно причиненные общественно опасные последствия лишь дублируют положения ст. 8 и ч. 1 ст. 24 УК и ничего нового, содержательного в понимание принципа вины не вносят. Более того, в ч. 1 ст. 5 УК понятия «принцип вины» и «вина» фактически отождествляются, что, как выше уже отмечалось, неверно.
   При этом упомянутое указание законодателя превращает норму, описанную в ч. 2 ст. 5 УК, в избыточную, ибо ее смысл уже изложен в ч. 1 ст. 5 УК. Вместе с тем определение объективного вменения, данное в ч. 2 ст. 5 УК, неполно, так как не исключает вменения за невиновно совершенное деяние и не в соответствии с формой или степенью вины.
   Поскольку понятие «степень вины», имеющее важное значение для одноименного принципа, в уголовном законодательстве не дается, а в теории уголовного права оно рассматривается с неодинаковых позиций, необходимо остановиться на нем подробнее. Так. А. А. Пионтковский считал, что «степень вины лица определяется конкретным содержанием умысла или неосторожности, нашедших свое выражение в совершенном лицом общественно опасном деянии» [362 - Пионтковский А. А. Преступление. С. 335.]. И. Г. Филановский полагал, что «понятие “степень вины” должно быть узаконено путем внесения соответствующего определения в уголовное законодательство примерно в следующей редакции: степень вины – это мера осознания общественной опасности деяния, предвидения и желания общественно опасных последствий или возможности их предвидения» [363 - Филановский И. Г. Социально-психологическое отношение субъекта к преступлению. Л., 1970. С. 169.]. «Степень вины, – писали П. С. Дагель и Д. П. Котов, – это количественная характеристика вины, выражающая ее сравнительную тяжесть, сравнительный размер» [364 - Дагель П. С., Котов Д. П. Указ. соч. 72.].
   «Отрицательное отношение к ценностям социалистического общества, – отмечал Ю. А. Демидов, – проявляется в содержании вины, выступающем в форме умышленного или неосторожного преступления. Уже в этом выражается различная степень вины, и против этого, видимо, никто не возражает. Но, признав это, нужно сделать следующий шаг, соглашаясь с тем, что степень вины выражается во всем содержании вины. Каждый элемент, входящий в содержание вины, влияет на ее степень. Иными словами, все объективные и субъективные (относящиеся к субъекту) элементы преступления, в которых выражается отрицательное отношение к ценностям социалистического общества, влияют на степень вины. Возникает вопрос, не подменяется ли понятием степени вины другое понятие – степень общественной опасности? Вина и общественная опасность деяния представляют собой различные отношения. Если общественная опасность преступления характеризует отношение деяния к социальным ценностям, охраняемым уголовным законом, то вина характеризует отношение виновного лица к этим ценностям, выраженное в преступлении, и представляет относительную самостоятельность по отношению к общественной опасности преступления. Совершение преступления значительной опасности может быть результатом сравнительно небольшой вины, например, вследствие неправомерного поведения потерпевшего, создавшего тем самым условия для наступления общественно опасных последствий» [365 - Демидов Ю. А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. С. 124.].
   В ч. 2 ст. 27 Модельного кодекса записано: «Степень вины лица, т. е. интенсивность его психического отношения к совершаемому общественно опасному деянию, выразившаяся в форме вины и ее видах, а также мотивах, целях и эмоциональных переживаниях, учитывается при определении тяжести преступления, назначение наказания либо иных мер уголовно-правового воздействия» [366 - Михеев Р. И., Угрехелидзе М. Г. Вина. С. 80.].
   Степень вины, безусловно, определяется конкретным содержанием умысла и неосторожности (А. А. Пионтковский), а также видами вины, мотивами, целями и эмоциональными переживаниями (Р. И. Михеев, М. Г. Угрехелидзе). Все признаки, относящиеся к внутренней стороне деяния и проявившиеся в совершенном преступлении, влияют на степень вины. Она на самом деле представляет собой характеристику вины, выражающую ее сравнительную тяжесть, сравнительный размер (П. С. Дагель, Д. П. Котов). Однако это все же количественно-качественная характеристика вины, обусловленная неповторимым многообразием названных признаков совершенного в действительности преступления.
   Внутренняя сторона единичного преступления по количественным показателям общественной опасности, несомненно, сравнима с такими же сторонами других единичных преступлений. Между тем потому, что степень вины определяется признаками конкретного (единичного) преступления, она отражает не только количественные, но и качественные свойства вины, ибо количество и качество в действительном преступлении нераздельны [367 - «Количество предмета всегда связано с качественной определенностью предмета, но не так тесно связано с бытием данного предмета, как качество. Лишь в результате накопления незаметных постепенных количественных изменений в определенный для каждого отдельного процесса момент происходит коренное, качественное изменение, скачкообразный переход от старого качества к новому качеству» (Кондаков Н. И. Логический словарь. 218).].
   Критикуя позицию И. Г. Филановского, Ю. А. Демидов писал, что «по его мнению, ни тяжесть последствий, ни другие обстоятельства, лежащие вне психологических свойств умысла и неосторожности, не влияют на степень вины. С этой точки зрения можно прийти к выводу, что степень вины при клевете больше, чем при убийстве с косвенным умыслом. При клевете виновный сознает, что распространяет заведомо ложные, позорящие другое лицо измышления, и желает совершить такие действия, тогда как при убийстве с косвенным умыслом виновный “всего лишь” предвидит возможность наступления смерти и сознательно допускает наступление этих последствий. Разумеется, при клевете степень отражения объективных признаков и степень стремления к осуществлению преступления выше, чем при убийстве с косвенным умыслом, но не это определяет степень вины» [368 - Демидов Ю. А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. С. 122.].
   Позиция И. Г. Филановского уязвима, прежде всего, в том, что степень вины – это не просто мера осознания общественной опасности деяния, предвидения или желания общественно опасных последствий, или возможности их предвидения, но и мера отрицания социальных ценностей общества, мера конфликта личности с обществом, мера ее вызова обществу.
   Однако некорректно и сравнение степени вины при клевете со степенью вины при убийстве с косвенным умыслом. Некорректно потому, что сравниваются два различных по качеству преступления: небольшой, иногда средней тяжести (клевета – ст. 129 УК) и особо тяжкое (убийство с косвенным умыслом – ч. 1 ст. 105 УК). Как количество неотделимо от качества предмета, так и степень вины неотрывна от ее качества (характера), которое заключается, как минимум, в категориях преступлений (ст. 15 УК) и, конечно, в формах вины. Нельзя сравнивать степень вины лиц, совершивших умышленные и неосторожные преступления, ибо в таких ситуациях может сравниваться лишь их «качественная определенность», характер двух форм вины, да и то, подчеркнем, в рамках одной категории преступлений. «Незаметные постепенные количественные изменения» в двух качественно разных преступлениях несопоставимы и несущественны в аспекте характера общественной опасности этих преступлений.
   Поскольку характер общественной опасности преступления выражает качественные, видовые (как и общие, родовые – в зависимости от уровня абстрагирования), а степень – количественные, индивидуальные свойства преступления определенного вида [369 - Подробнее см.: Мальцев В. В. Преступление: основные социально-юридические понятия высокого уровня абстрагирования. С. 104–111.], качество вины (по-другому, характер, формы вины, вина, присущая определенной категории или виду преступлений) охватывается понятием «характер», а степень вины – понятием «степень» общественной опасности преступления.
   Такое соотношение понятий обусловливается соотношением преступного деяния и его социального свойства (общественной опасности) с внутренней стороной деяния (упрощенно: виной) и одним из признаков (субъективным) этого свойства. Иными словами, характер и степень общественной опасности преступления выступают по отношению к формам и степени вины как «целое» к «части».
   Степень вины, вопреки мнению Ю. А. Демирова, определяется отнюдь не всеми объективными и субъективными элементами преступления, что как раз и «означает искусственное вырывание из общей связи одного из элементов состава преступления, его гипертрофирование, а это приводит, с одной стороны, к разрушению понятия состава преступления, с другой – к искажению понятия вины, к ее “материализации”, к включению в содержание вины различного рода объективных моментов, к превращению вины в “провинность”» [370 - Дагель П. С., Котов Д. П. Субъективная сторона преступления и ее установление. С. 21–22.].
   «Субъективная сторона преступления, говоря в самой общей форме, – пишет В. Н. Кудрявцев, – представляет собой отражение (возможность отражения) в сознании субъекта объективных признаков содеянного и характеризует отношение к ним субъекта» [371 - Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999. С. 147.].
   Степень вины как количественно-качественная характеристика вины, входящая в содержание субъективной стороны преступления, в этом смысле тоже является лишь отражением в сознании субъекта объективных признаков содеянного. Это отражение и направленность на совершение общественно опасного деяния, достижение преступного результата в конкретных своих проявлениях в рамках форм вины могут быть разными, но они всегда находятся в сфере внутренней стороны преступления. Объективные признаки, в которых действительно выражается отрицательное отношение к ценностям общества, таким образом, не влияют, не определяют (не включаются) степень вины, а выступают критерием (предметом оценки), на основе которого устанавливается и степень вины, и содержание субъективной стороны преступления в целом. В данном контексте именно степень вины выражается в объективных признаках деяния, является их причиной, а выражаемое и выраженное, как причина и следствие, совсем не одно и то же. Тем более, выраженное и следствие не могут определять (влиять) выражаемое и причину.
   Вместе с тем вина и общественная опасность деяния отнюдь не столь различны между собой, как полагал Ю. А. Демидов. Вина обусловливает ее и выражается в общественной опасности как в социальном свойстве преступления. Словосочетания «отношение деяния к социальным ценностям» и «отношение виновного лица к этим ценностям, выраженное в преступлении» здесь синонимичны, ибо сознательно относиться к чему-либо может лишь человек, поэтому именно его психико-волевая сфера и наполняет их содержание.
   Отсюда ясно, что понимание степени вины, предложенное Ю. А. Демидовым, как раз вытесняет понятие «степень общественной опасности преступления», ведет к подрыву состава преступления как единого основания уголовной ответственности.
   Итак, степень вины, устанавливаемая на основе всех обстоятельств конкретно совершенного (единичного) преступления, представляет собой сравнительную количественно-качественную характеристику общественной опасности вины, заключающуюся в мере отрицательного отношения к социальным ценностям общества и в мере осознания общественной опасности деяния, предвидения и желания общественно опасных последствий, или возможность их предвидения, выраженные в совершенном лицом преступлении.
   Два аспекта вины – социальный и психологический, – хотя тесно связаны между собой и рассматриваются лишь в единстве, все-таки, относительно самостоятельны. Иными словами, социальный аспект – ее общественный масштаб, а психологический – индивидуальный, обеспечивающий ее учет на правоприменительном уровне. Поэтому в определении принципа вины вполне достаточно обозначения его социального аспекта, ибо психологический – подробнейшим образом выражен в ст. 24–28 УК.
   К тому же именно социальная сфера связывает принцип вины с принципами равенства и справедливости, с категорией «социальная справедливость». В итоге можно предложить его следующее определение:

   Статья 5. Принцип вины
   1. Уголовное законодательство и суды Российской Федерации учитывают степень отрицательного отношения лица к социальным ценностям, охраняемым настоящим Кодексом (вину лица), выраженную в совершенном им преступлении.
   2. Объективное вменение, то есть уголовная ответственность не в соответствии с формой или степенью вины, за невиновно совершенное деяние, невиновное причинение вреда, не допускается.

§ 5. Принцип законности

   В УК записано:

   «Статья 3. Принцип законности
   1. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом.
   2. Применение уголовного закона по аналогии не допускается».

   Принцип законности, известный еще из римского права: «Без закона нет ни преступления, ни наказания» (Nullum crimen, nulla poena, sine lege), рассматривается в уголовно-правовой литературе весьма широко. Так, Р. Р. Галиакбаров к основным его чертам относит: «1) единообразное толкование и применение законов при разрешении уголовных дел; 2) издание уголовных законов на основе и в соответствии с Конституцией РФ; 3) осуществление всей правоприменительной деятельности в сфере борьбы с преступностью на основе уголовных законов; 4) признание лица виновным лишь на базе уголовного закона; 5) определение преступности и наказуемости деяния только уголовным законом – «нет преступления – нет наказания без прямого указания на то закона»; 6) невозможность применения уголовного закона по аналогии; 7) определение уголовного наказания только в пределах и порядке, установленных законом; 8) освобождение от уголовной ответственности и наказания по основаниям, предусмотренным уголовным законом; 9) сбалансированное самим законом решение вопроса о пределах судейского усмотрения при применении норм уголовно-правового характера; 10) точное и неуклонное соблюдение уголовных законов гражданами» [372 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 16–17.].
   Н. Ф. Кузнецова считает, что принцип законности слагается из шести правовых требований: «приоритет международного уголовного права перед национальным», «подконституционность уголовного закона», многовековое общечеловеческое нравственное и правовое правило: «Нет преступления, нет наказания без указания на то в законе», «полная кодификация норм об ответственности за преступления в уголовных кодексах», «запрещение применения уголовного закона по аналогии» и, наконец, принцип законности «обусловливает криминализацию, т. е. объявление законодателем поведения лица преступным лишь в отношении деяний, т. е. действия или бездействия лица, причинившего вред интересам личности, общества, государства» [373 - Кузнецова Н. Ф. Принципы уголовного законодательства. С. 67–70.].
   Основные черты, слагаемые принципа законности в целом и во многих деталях определены верно. Безусловно, уголовные законы издаются на основе и в соответствии с Конституцией РФ, подконституционны. Через призму содержания ч. 1 ст. 3 УК можно выделить, по крайней мере, три аспекта этого принципа. Первый: нет преступления без указания на то в Уголовном кодексе. Данное положение (как и определение преступления: «запрещенное настоящим Кодексом» деяние – ч. 1 ст. 14 УК) исключает привлечение к уголовной ответственности лиц, совершивших деяния, не предусмотренные Уголовным кодексом в качестве преступлений. Отсюда вытекает, что к уголовной ответственности не могут быть привлечены и лица, деяния которых были объявлены законодателем преступными уже после их совершения. Второй: нет наказания без указания на то в Уголовном кодексе. Это требование выражается не только в том, что наказание должно полностью соответствовать системе и видам наказаний (ст. 44–59 УК), содержанию санкций норм Особенной части УК, но и определяться на основании общих начал и специальных правил его назначения (ст. 60–74 УК). Освобождение от уголовной ответственности и наказания также должно производиться в строгом соответствии с законом (ст. 75–83 УК). Третий: нет иных уголовно-правовых последствий преступления без указания на них в Уголовном кодексе. К таким последствиям, к примеру, могут быть отнесены принудительные меры воспитательного воздействия или медицинского характера. Поскольку основания применения упомянутых мер, их виды и содержание исчерпывающим образом описаны в нормах Общей части УК (ст. 90–91; ст. 97–104), нарушение этих норм будет одновременно и нарушением принципа законности.
   Вместе с тем едва ли можно признать основной чертой принципа законности «точное и неуклонное соблюдение уголовных законов гражданами». Вроде бы понимание принципа законности в общей теории права [374 - «Законность – это требование строжайшего, неукоснительного соблюдения и исполнения всех юридических норм, всех правовых предписаний всеми субъектами, т. е. гражданами, их объединениями, должностными лицами, государственными органами. Прежде всего – тех юридических норм, которые содержатся в законах (отсюда ее название – “законность”). Понятие “законность” в строго юридическом значении выражает общеобязательность права. Коль скоро существует право, то существует и законность в смысле необходимости строгого проведения в жизнь норм права» (Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 38).] не оставляет на этот счет выбора. Если уж требования строжайшего, неукоснительного соблюдения всех юридических норм распространяются на всех граждан во всех отраслях права, то что уж тут, казалось бы, говорить о самой суровой его отрасли?
   Тем не менее соблюдение законов гражданами находится за рамками содержания предмета уголовного права. Это сфера правомерного поведения, поэтому оно прямого отношения к законности как принципу Уголовного кодекса не имеет. Уголовное право предназначено для охраны наиболее важных социальных ценностей и обусловлено общественно опасным поведением людей. Уголовный закон, обусловленный теми же социальными предпосылками, не может иметь одну из них в качестве основной черты (основного признака, основной особенности) [375 - См.: Словарь русского языка: В 4 т. М., 1984. Т. 4. С. 669.], ибо «точное и неуклонное соблюдение уголовных законов гражданами» не оставляет в социуме места для общественно опасных форм поведения, а, следовательно, превращает эти законы в не связанные с реалиями социальной жизни юридические установления.
   Достижение такого соблюдения законов – это цель-идеал, цель-максимум уголовного законодательства. Включив эту цель в число основных признаков принципа законности, надо быть последовательным и признать, что и законность в уголовном законодательстве – это всегда лишь недостижимый идеал, что в реальности она всегда «незавершенная», «половинчатая», как бы несуществующая, в общем, неудовлетворяющая идеалам современников.
   Так, А. И. Бойко пишет: «Законность – общеправовой идеал, не знающий исключений, оговорок либо изъянов. Расчеты на незапрограммированную законодателем исключительность ситуации, временное поклонение соображениям целесообразности, ссылки на необходимость экстренного достижения благовидной общественной цели и пр. “оправдательные” мотивы сводят на нет надобность в самом УК, процессуальные строгости официального правосудия. Илиили. Не случайно древние римляне оставили в наследство потомкам нравственно-правовую максимуму: fiat justitia, pereat mundus (да свершится правосудие, хотя бы погиб мир)» [376 - Бойко А. И. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации. С. 33– 34.].
   Законность как идея, принцип уголовного права становится реальностью, принципом уголовного законодательства сразу с появлением последнего. В русском языке «законность» – свойство по значению прилагательного «законный» (т. е. соответствующий закону, основанный на законе) [377 - См.: Словарь русского языка: В 4 т. М.. 1981. Т. 1. С. 530.] – неотделима от закона. В социальноправовом смысле уголовный закон – форма (первый, начальный уровень существования) законности. Отсюда представляется неточным высказывание о том, что «принцип законности пронизывает все уголовно-правовые нормы» [378 - Здравомыслов Б. В. Понятие, предмет, задачи и принципы уголовного права. С. 17.]. Наоборот, именно нормам присуще свойство законности, поэтому они и определяют содержание законности как принципа Уголовного кодекса.
   Хотя А. И. Бойко фактически переносит акцент с законности как общеправового идеала-принципа Уголовного кодекса в уголовнопроцессуальную сферу, предполагающееся ее понимание лишь как идеи уголовного законодательства не только теоретически ошибочно, но и вредно в практическом отношении, так как лишает правоохранительные органы конкретных целей (повышение уровня законности в борьбе с преступностью), затемняет перспективы их деятельности. Кстати, в приведенном им латинском изречении правосудие олицетворяется прежде всего со справедливостью (justitia – справедливость), законность же, тесно связанная с «буквой закона», лишь более или менее удачное ее выражение (во всяком случае, применительно к нашему времени).
   Относя «определение уголовного наказания только в пределах и порядке, установленных уголовным законом», а «сбалансированное самим законом решение вопроса о пределах судейского усмотрения при применении норм уголовно-правового характера» – к основным чертам законности (Р. Р. Галиакбаров), не следует забывать, что пределы и порядок определения наказания, пределы судебного усмотрения при применении мер уголовно-правового характера только устанавливаются законом, а обусловливаются иными факторами: ценностью объекта уголовно-правовой охраны, общими и единичными показателями общественно опасного поведения, учтенными законодателем сквозь призму его принципов – справедливости, равенства, гуманизма и вины. Поэтому и в этих ситуациях роль закона (а значит, и законности) вторична. Он выступает в качестве средства, инструмента правового выражения указанных социальных явлений, и в этом смысле названные черты законности какими-либо особенностями не обладают, представляя собой лишь конкретизацию законодательного положения о том, что наказуемость деяния (и иные меры уголовно-правового характера) определяется только Уголовным кодексом.
   Высказанные соображения позволяют усомниться в точности утверждения о том, что «требование принципа законности обусловливает криминализацию». «Мысли, убеждения, – аргументирует данное положение Н. Ф. Кузнецова, – какими бы антиконституционными они ни представлялись, криминализироваться и наказываться не должны. Это общечеловеческое правовое предписание принципа законности выражено в формуле: “Мысли не наказуемы” (cogitationis poenam nemo patitur)» [379 - Кузнецова Н. Ф. Принципы уголовного законодательства. С. 70.].
   Однако в основании упомянутой формулы находится общечеловеческое требование справедливости, лишь выраженное в форме правового предписания. Мысли и убеждения не наказуемы потому, что еще не возникло основания уголовной ответственности (напомним, что совершение лицом общественно опасного деяния в общественном правосознании, исходя именно из критериев справедливости, и утвердилось в качестве единственного ее основания и масштаба), лицо еще не вступило в конфликт с обществом, не выразило своего отрицательного к нему отношения, оно еще невиновно. К тому же более развернутый перевод процитированной Н. Ф. Кузнецовой фразы («никто не подвергается наказанию за один лишь умысел» [380 - Латинская юридическая фразеология / Сост. Б. С. Никифоров. М., 1979. С. 35.]) и по смыслу скорее ближе к одному из критериев справедливости (отсутствие деяния означает и полную невыраженность его социального свойства – общественной опасности), чем к характеристике принципа законности.
   Конечно, объявление законодателем тех или иных форм общественно опасного поведения преступными (криминализация) возможно исключительно в рамках закона, с безусловным соблюдением требований принципа законности, но основание и повод криминализации, факторы, ее обусловливающие [381 - См.: Основания уголовно-правового запрета (криминализация и декриминализация) / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. М. Яковлева. М., 1982. С. 202–208.], находятся отнюдь не в самом законе (а следовательно, и не в прямой связи с принципом законности), а в социальной сфере, т. е. там, куда как раз и уходят своими корнями принципы справедливости, равенства, гуманизма и вины.
   Вполне очевидны конституционные (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ) и уголовно-правовые (ч. 2 ст. 1 УК) основания требования «приоритета международного уголовного права перед национальным» (Н. Ф. Кузнецова). Между тем именно в аспекте принципа законности оказалась неурегулированной проблема глубины и ширины (границ) распространения этого приоритета, механизма его реализации в уголовном законодательстве.
   Так, Н. И. Пикуров обращает внимание, что «по существу не решен вопрос о том, находится ли уголовное право в связи с международным, или же нормы последнего, в силу принципа непосредственности действия, входят составной частью в систему российского уголовного права? Дело в том, что согласно ст. 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные нормы и принципы международного права являются составной частью правовой системы Российской Федерации. К ним относятся принципы и нормы, разделяемые мировым сообществом государств, которые рассматриваются как обязательные всеми или почти всеми государствами мира (они не зафиксированы в каком-либо одном международном акте, а разбросаны по многочисленным договорам и обычаям)» [382 - Пикуров Н. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. Волгоград, 1998. С. 20.].
   Приоритет таких некодифицированных, разрозненных норм международного права в силу как своего характера и способа закрепления, так и отношения к нормам Конституции и УК Российской Федерации, по меньшей мере, не может быть прямого действия.
   Так как основная предназначенность норм международного уголовного права – регулировать отношения в сфере сотрудничества государств в борьбе с международной преступностью [383 - См.: Панов В. П. Международное уголовное право. М., 1997. С. 8.], обеспечить «неотвратимость ответственности и наказания за международные преступления и преступления международного характера» [384 - Международное уголовное право / Под ред. В. Н. Кудрявцева. М., 1995. С. 37.], представляется обоснованным суждение о том, что «внутригосударственные уголовно-правовые отношения могут регулироваться лишь национальным законодательством» [385 - Пикуров Н. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. С. 21.].
   Многочисленные и разрозненные нормы международного права, закрепленные в самых разных по содержанию и местонахождению источниках, не могут обладать непосредственным действием по причине их неопубликования и недоведения до всеобщего сведения (ч. 3 ст. 15 Конституции).
   Едва ли можно также утверждать, что вообще в отношении всех норм российского уголовного законодательства распространяется приоритет норм международного права, ибо по Конституции права и свободы человека и гражданина признаются и гарантируются «согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией» (ч. 1 ст. 17), а в Кодексе указывается, что он «основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права» (ч. 2 ст. 1 УК). Поскольку же из содержания Конституции отнюдь не вытекает приоритета норм международного (тем более, международного отраслевого: уголовного) права над конституционными нормами, а в тексте ч. 2 ст. 1 УК ее наименование поставлено вначале, те уголовно-правовые нормы, которые непосредственно охраняют основы конституционного права, права и свободы человека и гражданина, по своей юридической силе не могут уступать нормам международного права.
   Нормы, охраняющие основополагающие конституционные ценности, должны охранять их таким образом и в том порядке, каким образом и в каком порядке это предписано Конституцией. Поэтому уголовно-правовые нормы нередко обладают большей юридической силой, точнее, менее подвержены влиянию норм международного права, нежели нормы других отраслей права.
   Причем это утверждение касается и норм, закрепляющих принцип законности. Ведь содержание последнего не только раскрывается в нормах уголовного законодательства (ст. 3, 8, 14, 43 УК), но и основывается на нормах Конституции (ст. 15, 16, 49, 54). Отсюда осуждение, к примеру, лица за деяние, не «запрещенное настоящим Кодексом» (ч. 1 ст. 14 УК) или к непредусмотренному «настоящим Кодексом лишению или ограничению прав и свобод» – наказанию (ч. 1 ст. 43 УК), является нарушением как принципа законности, так и конституционной нормы о том, что «каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда» (ч. 1 ст. 49).
   «Принцип законности, – пишет Т. В. Кленова, – подтвержден и в ст. 8 УК РФ правилом обоснования уголовной ответственности признаками состава преступления, “предусмотренного настоящим Кодексом”. Вместе с тем в ст. 12 определена норма противоположного содержания: о квалификации преступления, совершенного гражданином Российской Федерации вне пределов Российской Федерации, и назначении наказания за него судом Российской Федерации в соответствии с законом иностранного государства. Таким образом, основанием уголовной ответственности в подобных условиях, вопреки легальному определению содержания принципа законности, признается наличие состава преступления, предусмотренного как отечественным, так и зарубежным уголовным законом» [386 - Кленова Т. В. Принципы уголовного права и принципы кодификации в уголовном праве. С. 54–55. – В § 3 настоящей главы уже исследовалось содержание нормы, предусмотренной ч. 1 ст. 12 УК. Теперь же, помимо неадекватности этой нормы принципу справедливости, обращено внимание и на ее несоответствие принципу законности. Следовательно, редакция указанной нормы оказалась несостоятельной и по своему содержанию, и по форме.].
   Приоритет норм международного права над нормами российского уголовного права не может иметь прямого действия еще и потому, что в такой ситуации в современных международных условиях велика вероятность подчинения норм отечественного законодательства правовым нормам отдельных или группы иностранных государств, пусть и под эгидой международного права.
   Наверное, совсем не зря, «практика судов Великобретании говорит о том, что международные договоры как таковые не обязательны для английских судов», в практике же США «все договоры США делятся на самоисполняющиеся и несамоисполняющиеся. Суды США могут объявить договор несамоисполняющимся и затем отказаться от его исполнения». «Суды Италии и ФРГ могут применять международные договоры в том случае, если они инкорпорированы в правовую систему этих государств» [387 - Международное уголовное право / Под ред. В. Н. Кудрявцева. С. 39.].
   Таким образом, нормы международного права обладают лишь опосредованным влиянием на содержание норм российского уголовного законодательства, а значит, и на принцип законности. С учетом того, что для норм международного права «для включения в уголовно-правовую систему требуется имплементация» [388 - Кузнецова Н. Ф. Принципы уголовного законодательства. С. 68.], что опосредованное воздействие других систем права на российскую уголовно-правовую систему может быть только содержательным (при таком воздействии рецепция формы правовых актов как раз и не предполагается), а принцип законности, как мы уже пытались показать, носит преимущественно формальный характер, влияние на него этих норм не столь уж и значительно. Оно на порядок слабее влияния конституционных норм, да и вообще едва ли может составить одно из слагаемых требований принципа законности.
   Нормы международного права, как и общечеловеческие, общепризнанные народами мира нравственные ценности, оказывают гораздо большее влияние на содержание иных принципов уголовного законодательства.
   «Под законностью, – отмечает Н. А. Лопашенко, – понимается точное и неуклонное соблюдение действующих в государстве законов, в том числе и уголовного, всеми гражданами, должностными лицами, органами государства. К основным чертам принципа законности относятся: единство законности, то есть единообразное понимание и применение законов в масштабах всего государства; вытекающая из равенства всех перед законом обязанность выполнения законов всеми без исключения; контроль за этим; пресечение всяких попыток нарушить или обойти закон установлением за это ответственности; связь законности и целесообразности, справедливости, дисциплины, культурности» [389 - Лопашенко Н. А. Принципы уголовного законодательства. С. 14.].
   «Требование законности, – пишет А. И. Бойко, – охватывает все три основных раздела правоприменения по уголовным делам: установление фактических обстоятельств события, квалификация содеянного посредством сопоставления собранных данных с законодательным эталоном, наконец, выбор вида и меры наказания в соответствии с санкцией инкриминируемой статьи и при учете дозволений и инструкций, содержащихся в Общей части. Реальное соблюдение законности в правотворчестве и правоприменении обеспечивается деятельностью Федерального Собрания РФ и Конституционного Суда РФ, системой санкций за неисполнение законов, кадрами правоприменителей, особым процессуальным режимом реализации уголовного законодательства. Установив принцип законности правового регулирования для самого себя и правоприменителей, законодатель адресует это требование и к гражданам. Текст закона пестрит указаниями на незаконность поведения как обязательное условие привлечения к уголовной ответственности за отдельные преступления (ст. 123, 127, 128, 138, ч. 3, 139, ч. 1, 146–149, 154, 171, 172, 176, 180, 183, 184, 191, 204, 220, 222, 223, 228, 231, 233–235, 242, 253, 256, 258, 260, 289, 300, 301, 312, 324)» [390 - Бойко А. И. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации. С. 35.].
   Вполне можно отнести к основным чертам законности равенство всех перед законом. Если именно из него вытекает обязанность выполнения законов, то первое ближе по отношению к законности, нежели второе, а следовательно, имеет большие основания считаться чертой законности.
   Можно констатировать и связь законности со справедливостью. Однако в чем заключается характер этой связи и одинаково ли влияние на законность справедливости и названных в этом же ряду целесообразности, дисциплины и культурности? [391 - Известно, что долгое время, прежде всего, в уголовно-процессуальной науке господствовали указания В. И. Ленина о законности, ее единстве, связи с нею целесообразности, дисциплины и культурности. Напомним их. Он писал, что «малейшее беззаконие, малейшее нарушение советского порядка есть уже дыра, которую немедленно используют враги трудящихся, – есть зацепка, для побед Колчака и Деникина» (Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 39. С. 156). Указывал, что «законность должна быть одна, и основным злом во всей нашей жизни и во всей нашей некультурности является попустительство исконно русского взгляда и привычки полудикарей, желающих сохранить законность калужскую в отличие от законности казанской» (Там же. Т. 45. С. 198). Подчинял нравственность целесообразности, утверждая: «Мы говорим: нравственность это то, что служит разрушению старого эксплуататорского общества и объединению всех трудящихся вокруг пролетариата, созидающего новое общество коммунистов» (Там же. Т. 41. С. 311). Рассматривал дисциплину как особую форму классовой борьбы, подчеркивая, что «на суды, если они организованы действительно на принципе советских учреждений, ложится другая, еще более важная задача. Это – задача обеспечить строжайшее проведение дисциплины и самодисциплины трудящихся» (Там же. Т. 36. С. 163).]
   Есть ли такая же связь законности с гуманизмом и виной? Ведь, признав опосредованную связь с ней равенства всех перед законом и, судя по высказыванию, прямую (хотя, похоже, и одинаковую по характеру с целесообразностью, дисциплиной и культурностью) связь со справедливостью, нельзя игнорировать наличие такой же связи с гуманизмом и виной, ибо гуманизм – одна из составляющих сторон справедливости, а принцип вины – в широком смысле – лишь проявление другой уравнивающей ее стороны.
   Конечно, необходимо единство законности, как и контроль за обязанностью выполнения законов, пресечение попыток нарушить или обойти закон, установление за это ответственности. Однако из чего вытекает это единство и на чем основаны данные контроль, пресечение и ответственность? Ответов на эти вопросы Н. А. Лопашенко, к сожалению, не дает.
   Традиционно определяя законность как точное и неуклонное соблюдение уголовного закона и гражданами (пожалуй, даже делая акцент на гражданах: в ее определении они находятся на первом месте [392 - К примеру, в определении Л. С. Явича такая обязанность стоит на самом последнем месте: «Полная и беспрепятственная реализация права может иметь место только в условиях режима законности, под которым надо понимать такие социальные условия экономического и политического характера, такую морально-идеологическую атмосферу жизни общества, при которых точное и неуклонное соблюдение законов государства, неприкосновенность прав граждан, а также добросовестное исполнение юридических обязанностей является принципом деятельности всех государственных и общественных организаций, должностных лиц и граждан» (Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 235). В другом же издании слово «граждане» поставлено после выражений «органы государства» и «должностные лица»: «Законность – неуклонное исполнение законов и соответствующих им иных правовых актов органами государства, должностными лицами, гражданами и общественными организациями» (Юридический энциклопедический словарь. М., 1984. С. 101).]), Н. А. Лопашенко тем самым как бы выводит это понятие из сферы уголовного права. Может быть, поэтому и положения, ею обозначенные как основные черты законности, относятся к разным отраслям права, а то и сферам деятельности человека: контроль за исполнением законов (если имеется в виду уголовный закон) – к уголовному процессу; целесообразность – к политике (если даже не к опыту практики классовой борьбы); дисциплина – к трудовому или воинскому праву; культурность – к сфере образования и нравственного воспитания. Ясно, что все из указанных моментов имеют какое-то (большее или меньшее) отношение к соблюдению уголовного закона гражданами, но ни они, ни само таковое соблюдение, во всяком случае, основными чертами законности в уголовно-правовом аспекте не являются.
   «Сущностное понимание законности, – подчеркивает Н. В. Витрук, – связано еще с одним важным критерием ее отграничения от сходных правовых явлений – реализации норм права и правопорядка. Это касается определения субъектов законности. В свете традиционного понимания законности ее субъектами являются все субъекты права. Должностные лица, следовательно, поставлены в один ряд с гражданами и другими лицами, т. е. здесь нивелируется повышенная опасность нарушения закона со стороны должностного лица в сравнении с опасностью нарушения закона, совершаемого гражданином».
   «Законность как раз и состоит в том, что должностные лица полно выполняют требования законов, выявляют нарушения закона, пресекают их, восстанавливают нарушенные права и привлекают виновных к юридической ответственности. Законность поэтому обязательно должна характеризоваться наличием эффективного механизма защиты действия законов государства, в том числе защиты прав и законных интересов граждан, других субъектов права. Нарушения законов, совершенные гражданами и другими лицами, не выступают в качестве нарушений законности, они суть нарушения правопорядка в обществе» [393 - Витрук Н. В. Законность: понятие, защита и обеспечение // Общая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 525–526, 526–527. – Аргументируя свою позицию, Н. В. Витрук весьма убедительно ссылается на ст. 4 Конституции СССР 1977 г. (см.: Там же. С. 526), которая гласила: «Советское государство, все его органы действуют на основе социалистической законности, обеспечивают охрану правопорядка, интересов общества, прав и свобод граждан. Государственные и общественные организации, должностные лица обязаны соблюдать Конституцию СССР и советские законы» (Конституция (Основной закон) Союза Советских Социалистических Республик. М., 1977. С. 6–7).Хотя ст. 59 этой же Конституции: «Осуществление прав и свобод неотделимо от исполнения гражданином своих обязанностей. Гражданин СССР обязан соблюдать Конституцию СССР и советские законы, уважать правила социалистического общежития, с достоинством нести высокое звание гражданина СССР» (Там же. С. 24) и устанавливала обязанность граждан соблюдать законы, с законностью она это не связывала. О различии в характере и содержании обязанностей должностных лиц и граждан, их разном значении свидетельствует и месторасположение указанных статей. Статья 4 находится в главе 1 («Политическая система»), а ст. 59 – в главе 7 («Основные права и обязанности граждан СССР») Конституции.].
   Точная постановка и верное решение вопроса. Применительно же к уголовному праву традиционный подход к законности и как к соблюдению закона гражданами не просто нивелирует опасность нарушения закона должностными лицами и гражданами, но и предполагает ответственность последних при отсутствии у них объективных оснований к этому.
   Ни убийца, ни насильник, ни вор, ни хулиган вообще не могут посягнуть на законность, ибо не обладают в этом отношении никакими средствами. Посягая даже на важнейшие социальные ценности, они, тем не менее, никогда не будут в состоянии не только изменить содержание или форму уголовного закона, но и как-либо повлиять на процесс его реализации по конкретным делам.
   Ведь прав А. И. Бойко в том, что требование законности охватывает упомянутые им разделы правоприменения. Однако ни к установлению фактических обстоятельств совершенного, ни к квалификации содеянного, ни к назначению наказания лицо, совершившее преступление, отношения не имеет.
   Его же ссылки на многочисленные статьи УК, где «текст закона пестрит указаниями на незаконность поведения», отнюдь не свидетельствуют о том, что законодатель адресует требования принципа законности и к гражданам. Возьмем лишь несколько из приведенных А. И. Бойко примеров: незаконное производства аборта – ст. 123 УК; незаконное лишение свободы – ст. 127 УК; незаконное помещение в психиатрический стационар – ст. 128 УК. Очевидно, что указание на незаконность упомянутых действий сделано законодателем совсем не для того, чтобы обязать граждан выполнять эти действия законно, а для отграничения общественно опасного и общественно нейтрального или общественно полезного видов поведения. Это способ выражения социального свойства общественно опасного поведения в уголовном законе, способ конструирования составов преступлений, основанный на одном из существующих различий такого поведения.
   Конечно, уголовный закон предписывает гражданам, что нельзя и что они должны совершить в определенных ситуациях, тем самым возлагая на них уголовно-правовые обязанности, выполнение или невыполнение которых и является правомерным поведением либо нарушением уголовного закона, а значит, казалось бы, и соблюдением или нарушением законности. Тем более, что отдельная часть граждан (следователи и дознаватели, прокуроры и судьи), в функции которых входит правоприменение по уголовным делам, как раз и обладают «эффективным механизмом» нарушения законности.
   Однако нарушение законности – это отнюдь не нанесение вреда охраняемым уголовным законом интересам, а причинение ущерба его свойству, которое, безусловно, не достигается точным, обоснованным и справедливым применением уголовного закона по любого рода делам, а только реализуется во всей полноте и полезности своего содержания.
   Упомянутые отдельные граждане в тех случаях, когда их нарушения законности квалифицируются как преступления, не только наносят вред интересам правосудия, но и причиняют ущерб указанному свойству: извращают содержание закона (привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности – ст. 299 УК), действуют вопреки его целей (незаконное освобождение от уголовной ответственности – ст. 300 УК), посредством манипуляций с нормами закона попирают справедливость (вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта – ст. 305 УК) и т. п.
   Тем не менее нарушения законности осуществляются здесь не частными лицами (гражданами), а должностными лицами, которых и представляет названная часть граждан. Поэтому и в определении законности – соблюдение уголовного закона «всеми гражданами, должностными лицами, органами государства» выражение «всеми гражданами» не имеет под собой реального основания.
   «Принцип законности, – пишет А. Н. Игнатов, – означает также, что уголовные законы должны соответствовать социальнополитическим и экономическим условиям жизни российского общества, т. е. быть социально обусловлены» [394 - Игнатов А. Н. Введение в изучение уголовного права. Уголовный закон // Уголовное право. Общая часть. Особенная часть. Курс лекций / Под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. М., 1996. С. 9.].
   С. Г. Келина и В. Н Кудрявцев отмечают, что принцип законности связан со всеми институтами Общей части уголовного права и с конкретными нормами Особенной части (см. рис. 2).

   Рис. 2. Принцип законности и институты Общей части советского уголовного права [395 - Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. С. 80–81.].

   Все это так, однако, что находится в основе социальной обусловленности самого принципа законности, составляет его содержание, в чем выражается характер его связи с нормами Общей и Особенной частей УК?
   В основе социальной обусловленности идеи «без закона нет ни преступления, ни наказания» как принципа правосознания лежит стремление широких социальных слоев иметь гарантию от произвольного преследования властей, ибо едва ли вообще найдется более грубое нарушение прав человека, чем привлечение лица к уголовной ответственности за деяние, не признанное преступлением или им объявленное уже после совершения деяния, нежели назначение лицу не указанного в законе или более сурового, чем предусматривалось во время совершения деяния, наказания. В воплощении в праве этой идеи в целом заинтересован и законодатель, так как лишь соблюдение данного принципа позволяет государству рассчитывать на предупредительный эффект уголовных законов [396 - Еще в древности было замечено не только это свойство законов, но и их опосредованные связи с крепостью государственного устройства. «Нынешние же демагоги, – писал Аристотель, – в своей угодливости перед народом часто прибегают к конфискации имущества посредством возбуждения судебных дел. Поэтому пекущиеся о сохранении государственного строя должны противодействовать этому путем издания законов, в силу которых имущество осужденных по судебному приговору ни в коем случае не должно подлежать конфискации в пользу государства и становиться общественной собственностью, но должно становиться собственностью священной. Совершающие преступления не станут от этого смелее (ведь они все равно подвергнутся наказанию), а чернь будет менее склонна выносить обвинительные приговоры подсудимым, так как сама она от этого не получит никакой выгоды» (Аристотель. Этика. Политика. Риторика. Поэтика. Категории. Минск, 1998. С. 657).].
   Вместе с тем даже реализация упомянутой формулы названного принципа в законодательстве отнюдь не гарантирует общество от внешне законного произвола государства: преступлениями могут быть признаны и деяния, по сути, в силу отсутствия общественной опасности или ее незначительности таковыми не являющиеся, а наказания – носить драконовский характер. Поэтому социальная обусловленность принципа законности неминуемо опирается на гораздо более широкое основание, нежели просто желание членов общества осознавать юридическую значимость своих поступков, гарантируя себя тем самым от невиновного уголовно-правового преследования. Социально-экономические детерминанты российского общества влияют на содержание уголовного законодательства через общественное правосознание. Отсюда наиболее глубокие и значимые уголовно-правовые идеи как принципы правосознания, охватывающие весь предмет уголовного права, играют ведущую роль в уголовном законотворчестве.
   Между тем такие содержательные в социальном плане идеи – справедливости, равенства, гуманизма и вины – могут войти в ткань уголовного законодательства только посредством норм его Общей и Особенной частей. Именно поэтому принцип законности (как принцип законодательства он помимо всего прочего должен соответствовать закону, вытекать из него, основываться на нем, т. е. быть свойственным закону) является формой выражения других принципов уголовного права в уголовном законодательстве. Следовательно, и более широким его основанием выступают указанные фундаментальные уголовно-правовые идеи.
   Таким образом, пользуясь предложенной Р. Р. Галиакбаровым и Н. А. Лопашенко терминологией, можно отметить, что в самом широком социальном аспекте принцип законности характеризуется следующими основными чертами: справедливостью, равенством, гуманизмом и виной. Эти идеи, будучи отраженными в нормах уголовного законодательства, и образуют содержание принципа законности. Это наиболее абстрактный уровень выражения принципов уголовного законодательства (уровень их «соприкосновения» с социально-экономическими реалиями общества), с позиций которого только и может оцениваться «правомерность» уголовного закона, его концепция преступления и наказания как в общем, так и в частностях [397 - «Правовое содержание, не возведенное в закон, не имеет гарантий реализации, а значит, не является правом в точном смысле этого слова. Закон может быть неправовым, если содержанием его становится произвол государственной власти. Подобные законы можно определить как формальное право, т. е. право с точки зрения формы, но не содержания. Жизнь показывает, что и законодательство в целом может не иметь ничего общего с истинным правом (тоталитарные государства). Разграничение права и закона имеет большой гуманистический смысл, ибо тогда право рассматривается как критерий качества закона, установления того, насколько последний признает права человека, его интересы и потребности» (Леушин В. И. Право и закон // Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова. М., 2000. С. 238–239).].
   Связь между принципом законности и нормами уголовного законодательства носит троякий характер. Первое наиболее абстрактное ее проявление, следовательно, выражается в опосредованном идеями справедливости, равенства, гуманизма и вины содержательном влиянии принципа законности на уголовное законодательство. Именно в этом аспекте принцип законности, являясь формой выражения упомянутых идей, органичен буквально всеми институтами Общей части уголовного права. Второе признаваемое всеми проявление этой связи обусловлено указанной в ч. 1 ст. 3 УК формулой: «Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия, определяются только настоящим Кодексом». Третье ее проявление основано на социальном предназначении норм уголовного законодательства быть формой права и выражать его содержание. В силу этой формально-правовой определенности всякой из норм уголовного законодательства они неотрывны, органичны принципу законности. Законность в той или иной мере здесь выступает свойством как формы, так и содержания всякой уголовно-правовой нормы. Как раз поэтому закон представляет собой форму существования законности, появляющуюся вместе с возникновением законодательства [398 - «Законность появляется вместе с законодательством, она порождена юридической формой общественных отношений, но сразу же получает ясно выраженную политическую окраску. Еще Аристотель считал законность признаком наилучшей государственной формы – политии, а его современник Эсхил писал, что если в государстве будут соблюдаться законы, то этим самым сохранится и демократия в противовес тирании и олигархии, которые основаны не на законе, а на произволе правителей» (Явич Л. С. Общая теория права. С. 235).]. Эта связь законности с уголовно-правовыми нормами наиболее конкретна, объемлет все уголовное законодательство.
   В Модельном УК предполагалось следующее определение анализируемого принципа:

   «Статья 2. Принцип законности
   (1) Преступность, наказуемость деяния и иные уголовноправовые последствия его совершения определяются только уголовным законом.
   (2) Никто не может быть признан виновным в совершении преступления, а также подвергнут наказанию иначе как по приговору суда и в соответствии с законом.
   (3) Лицо, признанное виновным в совершении преступления, несет обязанности и пользуется правами, установленными законом. (4) Содержание уголовного закона следует понимать в точном соответствии с его текстом» [399 - Келина С. Г. Принципы Уголовного кодекса. С. 20.].

   Уже после принятия УК 1996 г. была предложена и такая его редакция:

   «Статья 3. Принцип законности
   1. Преступность деяния, его наказуемость и иные уголовноправовые последствия определяются только настоящим Кодексом. Гарантией законности по исполнению задач уголовного права является правильная квалификация преступлений.
   2. Применение уголовного закона по аналогии не допускается и осуществляется в точном соответствии с его текстом.
   3. Изменения и дополнения в настоящий Кодекс могут быть внесены при отсутствии в них противоречий принципам уголовного права Российской Федерации.
   Примечание: 1. Уголовная ответственность за преступления против военной службы, совершенные в военное время либо в боевой обстановке, определяется законодательством Российской Федерации военного времени.
   2. Вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, пользующихся иммунитетом, в случае совершения этими лицами преступления на территории России разрешается в соответствии с нормами международного права» [400 - Кияйкин Д. В. Уголовно-правовой принцип законности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С 14.].

   В настоящее время содержание ч. 1 ст. 3 УК у подавляющего большинства авторов нареканий не вызывает. Правда, иногда считают необходимым дополнить его другими положениями. Может также возникнуть вопрос и о соответствии объема сформулированного в ч. 1 ст. 3 УК понятия реальному объему принципа законности, поскольку самое абстрактное проявление этого принципа своего отражения в ст. 3 УК не получило.
   Однако так или иначе принцип законности на уровне категорий «преступление» и «наказание» должен быть закреплен, а значит, следует сохранить и формулу ч. 1 ст. 3 УК.
   Представляется верным и то, что действующей редакцией нормы о принципе законности не были восприняты положения, предлагавшиеся в ч. 2, 3, 4 ст. 2 Модельного кодекса. Содержание ч. 2 этого Кодекса впоследствие было отражено в ч. 1 ст. 49 Конституции РФ 1993 г., что сделало излишним его закрепление в действующем УК. Часть 3 ст. 2 гипотетического Кодекса носит преимущественно уголовно-процессуальный характер, фактически не обладает собственным содержанием, положение же, в ней продекларированное, очевидно и с большей точностью, конкретностью и полнотой воспроизведено в других, не относящихся непосредственно к принципу законности, нормах Общей и Особенной частей УК.
   Едва ли следует соглашаться и с мнением о том, что «часть (4) данной статьи также является развитием идеи законности, сформулированной в ч. (1), подчеркивая необходимость точного понимания и соблюдения уголовных законов. Случаи расширительного или ограничительного толкования уголовного закона в свете данного положения должны всякий раз получать специальное обоснование» [401 - Келина С. Г. Принципы Уголовного кодекса. С. 21.].
   Идея законности должна получать свое развитие (реализацию) на более конкретных уровнях уголовного законодательства. На уровне же его принципа указание на то, что «содержание уголовного закона следует понимать в точном соответствии с его текстом», избыточно, ибо оно лишь другими словами передает (может быть, и под несколько иным углом зрения) смысл положения, предусмотренного ч. 1 ст. 3 УК и, кстати, ч. 1 ст. 2 Модельного кодекса. К тому же и выражение «в точном соответствии с его текстом», несмотря на, казалось бы, его категоричность, все же звучит двусмысленно. Как иначе еще понимать (применять) уголовный закон? Устраняла бы или нет ч. 4 ст. 2 Модельного кодекса возможность расширительного или ограничительного толкования? Тем более, что и его авторы вразумительного ответа на этот вопрос не дают.
   Прежде всего по причине несовпадения объемов обобщения понятия принципа законности и дефиниций, сформулированных Д. В. Кияйкиным в гипотетическом примечании к ст. 3 УК, нельзя признать обоснованным и его предложение о дополнении ст. 3 УК упомянутым примечанием. Частные вопросы должны разрешаться на конкретном уровне, а отнюдь не на уровне наиболее абстрактных, самых глубоких в социально-правовом аспекте норм-идей уголовного законодательства.
   Весьма перспективным представляется вывод Д. В. Кияйкина об определении в соответствующей норме УК гарантий законности и о том, что изменения и дополнения в УК могут быть внесены лишь при отсутствии в них противоречий его принципам. Однако и здесь проблема шире, нежели ее предлагаемое решение. Квалификация преступлений, не охватывающая всего правоприменительного процесса, хотя бы уже поэтому и при ее точности не может быть полной и достаточной гарантией принципа законности. К тому же вряд ли следует смешивать последнюю с гарантией «законности по исполнению задач уголовного права». Ведь понятия «уголовное право» и «уголовное законодательство» и в контексте их задач не совсем одно и то же [402 - Подробнее см.: Мальцев В. В. Введение в уголовное право. С. 127–145.], да и сам принцип законности, строго говоря, не подчинен, не является служебным по отношению к задачам Уголовного кодекса. Поэтому было бы неверным отводить принципу такую роль в его же законодательном определении.
   Очевидно также и то, что долг законодателя не только распространяется на внесение соответствующих уголовно-правовым принципам дополнений и изменений в Уголовный кодекс, но и включает в себя обязанность отменить либо изменить всякую действующую уголовно-правовую норму, если обнаружится ее противоречие указанным принципам. Думается, не надо доказывать, что таких норм в УК еще немало.
   Часть 2 ст. 3 УК запрещает аналогию при применении уголовного закона. «Согласно данному принципу, – пишет А. В. Наумов, – аналогия преступлений и наказаний в российском уголовном праве не допускается. Аналогией закона называется восполнение пробела в праве, когда закон применяется к случаям, прямо не предусмотренным, но аналогичным тем, которые непосредственно регулируются этим законом» [403 - Наумов А. В. Российской уголовное право. Общая часть. С. 48.].
   Вместе с тем аналогия закона запрещена и ч. 1 ст. 3 УК. Ведь в указании законодателя о том, что «Преступность деяния, а также наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом» (ч. 1 ст. 3 УК), не только выражена суть принципа законности, но также весьма ясно обозначено и требование о недопустимости аналогии преступления, наказания и иных уголовно-правовых последствий, ибо именно они «определя-ются только настоящим Кодексом», а следовательно, предполагается обязательное наличие и норм, специально им посвященных.
   При сопоставлении содержания ч. 1 и ч. 2 ст. 3 УК, таким образом, возникает ряд вопросов, связанных как со сферой действия части второй данной статьи, так и в целом с необходимостью ее отдельного выражения в уголовном законодательстве. Иначе говоря, ограничивается или нет запрет о недопустимости применения уголовного закона по аналогии (ч. 2 ст. 3 УК) только рамками преступления, наказания и иных уголовно-правовых последствий (ч. 1 ст. 3 УК) или он полностью исключает аналогию закона? Является или нет указанный запрет лишь дополнительной, более четко выраженной, по сравнению с требованием, закрепленным в ч. 1 ст. 3 УК, гарантией против аналогии закона, навеянной во многом воспоминаниями практики применения уголовных законов эпохи диктатуры пролетариата, или помимо этого распространяется и на более широкую, чем требование ч. 1 ст. 3 УК, сферу и каковы ее границы? Возможен ли вообще полный запрет аналогии закона в уголовном праве?
   Казалось бы, на последний вопрос ответ может быть только один. «Пробелы в законодательстве, – отмечает С. С. Алексеев, – должны устраняться в процессе правотворчества путем внесения изменений и дополнений в законы, издания новых, более совершенных нормативных юридических актов.
   В области уголовного законодательства и административных правонарушений при пробеле в законодательстве соответствующий вопрос вообще не может быть поставлен. Здесь действует правило: «Нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания, если нет закона» [404 - Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. С. 118.].
   Под пробелом в праве понимается «полное или частичное отсутствие правовых установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений» [405 - Лазарев В. В. Пробелы позитивного права: понятие, установление и устранение // Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1997. С. 250–251.].
   Безусловно, ясна невозможность полной аналогии закона, аналогии закона применительно к установлению признаков состава преступления, содержанию наказания и иных уголовно-правовых последствий. В строгом смысле слова невозможно и применение сходных уголовно-правовых норм, непосредственно не рассчитанных на ситуации, оказавшиеся полностью или частично неурегулированными уголовным законом.
   Однако допустимо ли в крайне редком ряде случаев восполнение частичного пробела в законе, когда его аналогия как бы «является одним из системосохраняющих элементов уголовного законодательства» [406 - Щепельков В. Ф. Формально-логические основания толкования и аналогии уголовного закона. Волгоград, 2000. С. 18–19.]? Ведь также ясно и то, что полная беспробельность, как, впрочем, и абсолютное совершенство, уголовного законодательства, если и достижимы, то в достаточно отдаленной исторической перспективе.
   Приведем пример, иллюстрирующий один из таких случаев. Часть 4 ст. 31 УК (добровольный отказ от преступления) устанавливает обязанность организатора, подстрекателя и пособника преступления своевременным сообщением органам власти или иными предпринятыми мерами предотвратить доведение преступления исполнителем до конца. В отношении же последнего действует правило: «Лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения преступления до конца» (ч. 2 ст. 31 УК), рассчитанное, правда, лишь на ситуации, когда преступление совершается одним исполнителем. Между тем как быть, когда таковое совершается несколькими соисполнителями, один из которых добровольно и окончательно отказывается от доведения до конца, допустим, изнасилования (п. «б» ч. 2 ст. 131 УК) или кражи (п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК) уже после своего участия соответственно в насилии над потерпевшей или в проникновении в помещение либо иное хранилище, где находилось предназначенное соучастниками для похищения имущество? Лежит ли в этих случаях на соисполнителях обязанность, аналогичная указанной обязанности организатора, подстрекателя и пособника преступления?
   Строго по букве закона, вроде бы и нет. Однако, исходя из его смысла, той роли, которую отводит законодатель исполнителю (а значит, и соисполнителю) среди соучастников преступления (ст. 33 УК), сформулированных в ч. 4 ст. 31 УК положений, нельзя не прийти к выводу о том, что упомянутая обязанность распространяется и на соисполнителей преступления. Причем, хотя прямые ссылки на ч. 4 ст. 31 УК при применении уголовного закона в анализируемых ситуациях едва ли возможны, ее значение отнюдь не ограничивается ролью, позволяющей уяснить действительное содержание нормы, предусмотренной ч. 2 ст. 31 УК. Положения ч. 4 ст. 31 УК, пусть и косвенно, но существенно влияют (восполняют пробел в уголовном законодательстве) на основания и условия добровольного отказа от преступления, совершенного соисполнителями [407 - По-видимому, для устранения этого пробела вполне достаточно в перечень лиц, упомянутых в ч. 4 ст. 31 УК, включить (естественно, с определенными доработками ее текста) и соисполнителей преступления.].
   При этом как раз не следует путать частичную аналогию уголовно-правовой нормы, все же, на наш взгляд, имеющую место в упомянутых случаях, обусловленную несовершенством закона, с влиянием норм иных отраслей права на применение норм уголовного закона или с уяснением содержания последних посредством обращения к другим нормам права.
   К примеру, исследуя в этом аспекте соотношение уголовного права со смежными отраслями права, необходимо иметь в виду следующий момент. Когда указанное соотношение определяется нормами других отраслей права, его нельзя считать принадлежностью уголовного законодательства, а действие этих норм аналогией закона. Тем не менее, если такие отрасли права имеют над уголовным правом приоритет (конституционное право) или по юридической силе с ним равны (административное, гражданское право), то установленная в них межотраслевая граница значима и для уголовного права.
   Наличие в уголовном законодательстве пробелов, обусловленных преимущественно его конструктивно-юридическими недостатками, реальная потребность при разрешении уголовных дел в их немедленном восполнении, осуществляющемся прежде всего за счет норм, выражающих системные свойства уголовного права, не позволяют считать достаточными и социально-юридические основания полного отказа от аналогии при применении уголовного закона (ч. 2 ст. 3 УК). Норма, предусмотренная ч. 2 ст. 3 УК, не нужна и в качестве дополнительной гарантии против аналогии закона, ибо и помимо ч. 1 ст. 3 УК норм, обеспечивающих реализацию запрета аналогии преступления, наказания и иных уголовно-правовых последствий, в Уголовном кодексе более чем достаточно. Нынешняя же редакция ч. 2 ст. 3 УК лишь затушевывает различия между действительно нарушающей права и законные интересы субъектов социальной жизни аналогией и аналогией его «системосохраняющих» свойств, без которой справедливое и обоснованное применение уголовного закона пока еще невозможно.
   Итак, с позиций установления действительного содержания и реального объема, разноуровневости отражения в уголовном законодательстве, необходимости исключения аналогии преступления, наказания и иных уголовно-правовых последствий, закрепления приоритета принципов уголовного законодательства над его иными понятиями и нормами принцип законности в Уголовном кодексе следует определить примерно так:

   Статья 3. Принцип законности
   1. Содержание принципа законности образуют социально-правовые идеи равенства, гуманизма, справедливости и вины, выраженные в уголовном законодательстве Российской Федерации через его принципы, нормы Общей и Особенной частей. Только выраженные в настоящем Кодексе идеи признаются его принципами.
   2. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом.
   3. Законодатель и суды Российской Федерации обеспечивают приоритет принципов настоящего Кодекса над другими его понятиями и нормами.

//-- * * * --//
   Заканчивая главу о принципах уголовного законодательства, необходимо попытаться определить их систему. Понятно, что она должна соответствовать системе принципов уголовного права, ибо именно структура этих принципов, значение в ней каждого из них обусловливают и способ размещения в уголовном законодательстве нормпринципов Уголовного кодекса относительно друг друга, их систему.
   Вместе с тем система идей уголовного права и система нормидей уголовного законодательства и по форме, и по средствам выражения не могут быть идентичными. Первая, хотя и реальна (как реальны взаимосвязи и значение идей правосознания), – наиболее абстрактна по содержанию; хотя и является, по-видимому, лишь предметом научного осмысления, – неограничена в средствах выражения. Вторая же, будучи и менее абстрактной, и включенной в ткань действующего законодательства, – все же жестко ограничена в указанных средствах. К таковым вообще, пожалуй, можно отнести лишь последовательность, порядок размещения норм-идей в уголовном законодательстве. Потому этот порядок должен не только отражать систему принципов уголовного права, но и соответствовать реальному значению каждого из принципов Уголовного кодекса.
   Поскольку справедливость как наиболее значимая и содержательная идея реализуется в уголовном законодательстве через свои уравнивающую (принцип равенства) и распределяющую (принцип гуманизма) стороны, норма, формулирующая принцип равенства перед законом и судом, должна стоять первой в нормативном ряду принципов Уголовного кодекса. Этот принцип получает всеобъемлющее и самое глубокое выражение в уголовном законодательстве. Ведь даже принцип гуманизма реализуется лишь исключительно в рамках равенства: все лица, обладающие существенными в гуманистическом аспекте особенностями (возраст, состояние здоровья, наличие иждивенцев и т. п.), равны в ответственности перед законом и судом адекватно характеру и значимости этих особенностей.
   Второй в этом ряду должна находиться норма, определяющая принцип гуманизма, ибо именно гуманистическая составляющая справедливости в конечном счете существенно влияет как на широту и жесткость криминализации общественно опасных деяний, систему и виды наказаний, так и на выбор окончательной меры наказания по всякому уголовному делу.
   Принцип справедливости, содержание которого почти полностью воспроизводится посредством принципов равенства и гуманизма, в своем самостоятельном нормативном выражении («Уголовный кодекс и суды Российской Федерации исключают возможность повторного осуждения лиц за одно и то же преступление») и в силу невозможности его верного понимания без обращения к определениям этих принципов, таким образом, должен находиться сразу же после норм об упомянутых принципах.
   Принцип вины, выступающий одним из проявлений принципа равенства и обладающий меньшим социально-правовым содержанием (а следовательно, и относительно меньшим в этом плане значением для уголовного законодательства), нежели принципы справедливости, равенства и гуманизма, в системе принципов уголовного законодательства занимает четвертое место.
   Наконец, принцип законности, являющийся помимо всего прочего и юридической формой содержательных в социально-правовом аспекте принципов, закрепляющий приоритет принципов уголовного законодательства над иными его институтами, понятиями и нормами, объединяет все принципы в единую систему, одновременно завершая ее (можно и так: выступая ее юридическим основанием).
   Итак, изложенное дает основания к выводу о необходимости изменения порядка расположения норм о принципах в Уголовном кодексе. Принцип равенства перед законом и судом должен определяться в ст. 3, гуманизма – в ст. 4, справедливости – в ст. 5, вины – в ст. 6, законности – в ст. 7 УК.
   При этом следует обратить внимание еще на одно немаловажное обстоятельство. Пожалуй, самая содержательная в социальноправовом плане норма ст. 2 УК (задачи Уголовного кодекса Российской Федерации) – будет находиться рядом с нормой ст. 3 (принцип равенства перед законом и судом), формулирующей наиболее содержательный и глубокий в этом отношении принцип, а норма о принципе законности – ст. 7 УК – станет граничить с нормой, предусмотренной ст. 8 УК (основания уголовной ответственности), носящей, как и принцип законности, преимущественно формальный характер. Таким образом, система принципов уголовного законодательства будет органично размещена в общей структуре главы первой Уголовного кодекса.

Глава IV
Принципы категорий уголовного законодательства

   Системно-структурная организация уголовного права предполагает не только структурированность принципов Уголовного кодекса между собой, но и наличие соответствующих им подсистем уголовного законодательства. Иными словами, уголовное законодательство как реальное, затрагивающее важнейшие пласты социальной жизни, правовое явление, выступая в качестве системы по отношению к своим структурированным частям (подсистемам), обусловливает и наличие более конкретных, лежащих в основе этих структурных частей принципов. Последние, однако, безусловно, находятся в плоскости принципов уголовного законодательства, определяются ими, являясь в то же время их конкретизацией, реализацией и развитием применительно к отдельным частям уголовного законодательства. Именно поэтому и есть основания говорить о существовании адекватных системе принципов уголовного законодательства подсистем (условно их можно назвать «локальными») более конкретного уровня принципов уголовного права.
   Вместе с тем если формально-официальная структура уголовного законодательства – Общая и Особенная части, разделы, главы и отдельные нормы в целом – удовлетворяет потребностям науки и практики, то ее теоретико-понятийное отражение еще не подвергалось в юридической литературе сколько-нибудь серьезному исследованию. Высказанные же на этот счет (обычно в связи с какимилибо другими проблемами или как констатация почти аксиоматичных положений) суждения противоречивы, одни и те же понятия употребляются разными авторами иногда с диаметрально противоположным значением. Между тем уяснение понятий, отражающих содержание и структуру этих отдельных частей уголовного законодательства, и дает ключ к определению содержания и сферы использования соответствующих им принципов, ибо как раз в понятиях [408 - «Понятие, мысль отражающая в обобщенной форме предметы и явления действительности и связи между ними посредством фиксации общих и специфических признаков, в качестве которых выступают свойства предметов и явлений и отношения между ними» (Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 513).] лучше всего выражены связи этих принципов и с принципами уголовного законодательства, и с явлениями социальной действительности.
   Как отмечает Н. Ф. Кузнецова, «содержанием уголовного законодательства являются четыре института: “уголовный закон”, “преступление”, “наказание”, “освобождение от уголовной ответственности и наказания”. Они, в свою очередь, систематизированы в Общей и Особенной частях УК и делятся на более дробные институты и входящие в них нормы» [409 - Кузнецова Н. Ф. Понятие, предмет, метод, система, задачи уголовного права // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 4.].
   Э. С. Тенчов выделяет «две подсистемы юридических институтов», где «подсистема институтов Общей части уголовного права носит иерархический характер. Ее образуют: основной институт функций этой отрасли права, определенные им генеральные институты преступления и наказания и детализирующие их общие институты. Между общими институтами одного уровня существуют связи координации». «Если попытаться под углом зрения общей дефиниции преступления рассмотреть подсистему институтов Особенной части уголовного права, то можно заметить, – пишет он, – что ее структура, получившая внешнее выражение в уголовных кодексах, опирается в принципе на тот перечень объектов уголовно-правовой охраны, страдающих в результате совершения преступлений» [410 - Тенчов Э. С. Институты уголовного права: система и взаимосвязь // Советское государство и право. 1986. № 8. С. 61, 63.]. Причем Э. С. Тенчов также добавляет, что «преступление и наказание представляют собой важнейшие уголовно-правовые категории, и им посвящено одно из центральных мест в подсистеме Общей части уголовного права» [411 - Там же. С. 61.].
   Ю. И. Ляпунов, анализируя проект Основ уголовного законодательства, обратил внимание, что «регламентация института вины не получила каких-либо содержательных изменений», полагая при этом, что вина – «важнейший уголовно-правовой институт» [412 - Ляпунов Ю. Принципы уголовного законодательства // Социалистическая законность. 1989. № 2. С. 33, 34.]. «Центральные понятия уголовного права “преступление” и “наказание”, – подчеркивает П. А. Фефелов, – взаимозависимы, отражают связь двух явлений объективной стороны действительности. Однако эта связь не носит характера соподчинения: прежде чем наказание последует за преступлением, требование наказуемости последнего должно найти выражение в уголовном праве» [413 - Фефелов П. А. Принципы советского уголовного права // Правоведение. 1989. № 2. С. 37.].
   М. И. Ковалев указывает, что «с формальной точки зрения правила законодательной техники есть выработанные теорией права принципы для построения отрасли, института, нормы права таким образом, чтобы они наилучшим образом способствовали своему целевому назначению» [414 - Ковалев М. И. Роль правосознания и юридической техники в развитии уголовного законодательства // Советское государство и право. 1985. № 8. С. 76.]. Назвав тему докторской диссертации «Реализация принципа справедливости в институте освобождения от уголовного наказания», С. Н. Сабанин одновременно дает общую характеристику «институтов освобождения от уголовной ответственности или наказания», пишет о существовании «в уголовном законе института давности» [415 - Сабанин С. Н. 1) Реализация принципа справедливости в институте освобождения от уголовного наказания: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1993. С. 12, 18; см. также: 2) Справедливость освобождения от уголовного наказания. Екатеринбург, 1993. С. 30 и др.]. Ю. Н. Юшков к числу институтов относит необходимую оборону [416 - См.: Юшков Ю. Н. Институт необходимой обороны и его роль в борьбе с преступностью в современных условиях // Государство и право. 1992. № 4. С. 61.].
   На «потребность комплексного анализа фундаментальных категорий уголовного права, к которым, бесспорно, относятся такие, как: уголовные правоотношения, уголовная ответственность и ее основания, нормы уголовного права, диспозиция, наказание, санкция и др.» – обращает внимание И. Я. Козаченко [417 - Козаченко И. Я. Санкции за преступления против жизни и здоровья: обусловленность, структура, функции и виды. Томск, 1987. С. 3.]. О дифференциации ответственности как об уголовно-правовой категории пишут Л. Л. Кругликов и Т. А. Костарева [418 - Кругликов Л. Л., Костарева Т. А. Дифференциация ответственности как уголовноправовая категория // Категориальный аппарат уголовного права и процесса. Ярославль, 1993. С. 110–111.]. Л. Л. Кругликов полагает, что «есть основания говорить о дифференциации общеправовой (юридической), межотраслевой, отраслевой (в частности, в уголовном праве), а также осуществляемой в рамках раздела, главы, института отрасли, отдельных норм и т. д. (например, в рамках раздела о преступлениях в сфере экономики, главы о преступлениях в сфере экономической деятельности, института назначения наказания, норм о краже, фальшивомонетничестве)» [419 - Кругликов Л. Л. О понятии и видах дифференциации ответственности // Дифференциация ответственности и вопросы юридической техники в уголовном праве и процессе. Ярославль, 2001. С. 3.].
   При всей условности терминологии и различиях в контекстах, в которых она употреблялась, необходимым условием определения содержания упомянутых локальных подсистем уголовного законодательства (а следовательно, и адекватных им принципов) является уточнение понятий «институт» и «категория» уголовного законодательства.
   В аспекте выявления таких принципов едва ли справедливо считать, что уголовное законодательство образуют лишь четыре (пусть даже, и основных, главных) института, «дробные институты и входящие в них нормы» (Н. Ф. Кузнецова), или же полагать, что его составляют «основные», «генеральные» и «общие» институты, называя в тот же самый момент генеральные институты еще и «важнейшими уголовно-правовыми категориями» (Э. С. Тенчов). Ведь если к тому же согласиться и признать институтом нормы об освобождении от уголовной ответственности и наказания в целом, и каждую из них в отдельности (С. Н. Сабанин), считать таковым и норму о необходимой обороне (Ю. Н. Юшков), то Общая часть уголовного законодательства будет состоять исключительно из институтов, нормам там просто не останется места.
   Нельзя один и тот же термин использовать на всех уровнях обобщения уголовного законодательства. Это ведет к словесной путанице, угрожающей искажением восприятия действительного положения вещей.
   Вряд ли правильно также преступление и наказание одновременно называть «генеральными» институтами и «важнейшими уголовно-правовыми категориями», подчиняя, тем не менее, эти категории почему-то «основному институту функций» (Э. С. Тенчов). Если уж относить преступление и наказание к «центральным понятиям уголовного права» (П. А. Фефелов), то в исследуемом аспекте весьма сомнительным выглядит включение в число «фундаментальных категорий уголовного права» диспозиции, санкции, в целом уголовно-правовой нормы (И. Я. Козаченко), да и «дифференциации ответственности» (Л. Л. Кругликов, Т. А. Костарева), ибо понятия, им соответствующие, по объему должны быть соотносимы с понятиями «преступление» и «наказание», понятие же «дифференциации ответственности» – лишь часть категории «наказания», и следовательно, охватывается последней. Содержание категории по объему шире, нежели «генерального» или «основного» институтов, поэтому она не может быть приравнена, а тем более подчинена какомунибудь из них.
   В общем плане, скорее всего, вполне допустимо относить вину и к уголовно-правовым институтам (Ю. И. Ляпунов). Однако при этом следует всегда иметь в виду, что данный институт в то же время выступает лишь одной из форм уголовно-правовой реализации принципа вины и его «содержательные изменения» должны не только соответствовать социально-психологическим реалиям вины, но и быть органично включенными в общую структуру и механизм реализации принципа вины в уголовном законодательстве.
   Взаимосвязи подсистем Общей части уголовного права на самом деле носят иерархический характер. Однако на вершине этой иерархии находится отнюдь не «основной институт функции этой отрасли права», а категории уголовного законодательства, поскольку именно так в юриспруденции и называются «наиболее глубокие, фундаментальные понятия, являющиеся пределом обобщения как в определенной области знаний, так и в правоведении в целом» [420 - Васильев А. М. Правовые категории. М., 1976. «Категория – предельно общие, фундаментальные понятия, отражающие наиболее существенные, закономерные связи и отношения реальной действительности и познания» (Философский энциклопедический словарь. С. 251).].
   Естественно, что окончательные границы обобщения определяются категорией «уголовное законодательство», которая, однако, в качестве «целого» выступает лишь в межотраслевом и общесоциальном аспектах. За границами этой категории нет и не может быть собственно категорий уголовного законодательства как образующих его предельные понятия.
   Категория «общественно опасное поведение» при всей ее важности для уголовного законодательства [421 - Подробнее см.: Мальцев В. В. Категория «общественно опасное поведение» и ее уголовно-правовое значение // Государство и право. 1995. № 9. С. 52–60.] является пределом обобщения социально противоправного поведения, поэтому ее значение простирается до межотраслевого и общесоциального уровней. Отсюда предельными понятиями уголовного законодательства могут быть лишь категории «преступление» и «наказание».
   К таковым не относится ни «уголовный закон» (в этом смысле он равнозначен категории «уголовное законодательство» – «целому»), ни «основной институт функций», ибо в этом аспекте функция [422 - «Функция – явление, зависящее от другого и изменяющееся по мере изменения другого явления; значение, назначение, роль» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1984. Т. 4. С. 587).] – только обозначение осуществления, реализации содержания уголовного законодательства, выполнения его предназначения и не более того [423 - Подробнее см.: Мальцев В. В. Введение в уголовное право. Волгоград, 2000. С. 128–135.].
   При огромном значении для уголовного законодательства его принципов все же и они не могут быть отражены в одноименной категории, так как их содержание непосредственно входит в содержание категории «уголовное законодательство», не обособляется от него. Вместе с тем с научно-правовых позиций представляется вполне возможным говорить и о категории «принципы уголовного права».
   Категория «преступление» в обобщенной форме отражает социальный субстрат уголовного права – общественно опасное поведение людей (точнее, наиболее тяжкие его формы, признаваемые преступными), фиксирует общие и специфические его признаки, выступает законодательной моделью преступления в его существенных связях и отношениях, необходимой совокупности свойств и признаков. «Материальное понятие преступления, – отмечает В. М. Коган, – составляет содержание обозначенности в законе и только через нее становится правом. Обозначенность деяния в уголовном законе есть внешний предел, за которым уголовное право кончается, за которым нет ни преступления, ни наказания» [424 - Коган В. М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия. М., 1983. С. 80. – «Важнейшей фундаментальной категорией уголовного права, – пишет С. Ф. Милюков, – имеющей одновременно непреходящее значение для криминологии, является понятие преступления. Дефиниция преступления традиционно дается самим законодателем непосредственно в тексте Уголовного кодекса» (Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 49).].
   Категория «наказание», казалось бы, не имеет своим непосредственным основанием столь широко представленное социальное явление, как общественно опасное поведение человека. Тем не менее «наказание следует за преступлением. Это происходит не только во времени, но и в том смысле, что наказание соответствует преступлению: чем тяжелее преступление, тем суровее наказание» [425 - Никифоров Б. С. Наказание и его цели // Советское государство и право. 1981. № 9. С. 63.]. Категория «наказание» в самом общем плане – это реакция общества на общественно опасное поведение, «не что иное, как средство самозащиты общества против нарушений условий его существования, каковы бы ни были эти условия» [426 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 8. С. 531.].
   Категория «наказание» в конечном счете опирается на представления членов общества о должном и недопустимом поведении в нем человека, на их понимание ответственности личности перед обществом. В уголовном законодательстве эта категория объемлет всю систему наказаний, которую определяют как «совокупность предусмотренных уголовным законом видов государственного принуждения, которые находятся в отношениях взаимосвязи, взаимозависимости и взаимозаменяемости, способны обеспечить достижение целей кары (восстановления социальной справедливости), общего и специального предупреждения, а также исправления преступника; назначаются судом за конкретные преступления, исходя из принципов уголовного права» [427 - Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. С. 152.].
   Категория «наказание» охватывает и всю систему санкций норм Особенной части Уголовного кодекса, ибо именно она определяет их общие границы, выступает критерием их системного и в то же время конкретного выражения в уголовном законодательстве.
   Вместе с тем в уголовно-правовой науке существует весьма распространенное мнение о категориальности понятия «уголовная ответственность». Тем не менее, несмотря на то, что в Уголовном кодексе и говорится о принципах «уголовной ответственности» (ч. 2 ст. 2 УК), уголовная ответственность едва ли может быть категорией уголовного законодательства – она в силу своей «научности» меньше известна обществу, ее роль по отношению к наказанию служебна [428 - См.: Мальцев В. В. Введение в уголовное право. С. 166–187.].
   Итак, категория «преступление», будучи отражением реального общественно опасного поведения людей, охватывающая в уголовном законодательстве все уголовно наказуемые поступки человека, как раз и выступает как предельно широкое в рамках уголовного законодательства понятие, которое вбирает в себя и свойства, стоящего за ним явления, и идеи, на них основанные, конкретизирующие принципы уголовного законодательства. То же самое (лишь с учетом первичности категории «преступление») следует сказать и о категории «наказание».
   Здесь, однако, возникает проблема: насколько глубоко простираются принципы уголовного законодательства? Можно ли вообще ставить вопрос о принципах институтов и норм Уголовного кодекса? Наверное, можно. Однако для этого институты уголовного законодательства должны быть систематизированы, поскольку они представляют «собой объективно сложившуюся внутри отрасли права в виде ее обособленной части группу правовых норм, регулирующую с требуемой детализацией типичное общественное отношение и в силу этого приобретающую относительную самостоятельность, устойчивость и автономность функционирования» [429 - Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 300.].
   Ведь прав Э. С. Тенчов в том, что принципы законности, равенства граждан перед законом, их личной ответственности и ее неотвратимости, справедливости и гуманизма «представляют собой руководящие начала функционирования всего механизма уголовноправового воздействия, практически пронизывают все предписания уголовного закона и, естественно, могут быть выявлены посредством теоретического анализа» [430 - Тенчов Э. С. Институт уголовного права: система и взаимосвязь. С. 61–62.].
   Поскольку такой теоретический анализ системы институтов Общей и Особенной частей уголовного законодательства, как и отдельных его норм Общей части, хотя бы в силу его обширности, в данной работе невозможен и поэтому опускается, а на нормы Особенной части Уголовного кодекса осуществляется непосредственное воздействие всех принципов уголовного законодательства, следует обратиться к тем принципам, которые прямо относятся к категориям «преступление» и «наказание».
   Принципы категорий уголовного законодательства вытекают из признаков отраженных в них социальных явлений и обусловливаются принципами Уголовного кодекса. При этом при их установлении за основу необходимо брать самый общий, наиболее абстрактный теоретический срез данных явлений, ибо именно он по уровню абстрагирования ближе всего к принципам уголовного законодательства, а потому и дает наиболее отчетливое представление о характере связей категорий «преступление» и «наказание», с одной стороны, и с принципами Уголовного кодекса – с другой. Между тем как раз характер и содержание таких связей только и могут предопределить содержание соответствующих принципов менее абстрактного уровня.
   В самом общем плане преступление в уголовном законодательстве предстает как «виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания» (ч. 1 ст. 14 УК). В силу этого принято выделять четыре его признака: общественную опасность, уголовную противоправность (противозаконность), виновность и наказуемость [431 - См.: Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. Краснодар, 1999. С. 70; Кузнецова Н. Ф. Понятие преступления и виды преступлений // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении. С. 128–149; Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996. С. 117.].
   Связь виновности как признака преступления с одноименным законодательным принципом неразрывна. Можно даже сказать, что принцип вины находит свое непосредственное воплощение в признаке виновности, и наоборот. Пусть и не так очевидна, но едва ли менее крепка связь остальных признаков преступления с принципами уголовного законодательства. Более того, прочность этой связи в единстве с ее менее очевидным и опосредованным характером уже отчасти и составляют основания к предположению о существовании уточняющих принципов категории «преступление».
   Общественная опасность как социальное свойство (признак) преступления тесно связана с принципом равенства перед законом и судом, ибо именно общественно опасное поведение человека выступает самым точным и единственно справедливым основанием равенства в уголовном праве. Поскольку указанный признак, действительно отражающий все объективные и субъективные свойства преступления, имеет для него содержательное, качественное значение [432 - См.: Мальцев В. В. Категория «общественно опасное поведение» в уголовном праве. Волгоград, 1995. С. 55–103.], особую важность для уголовного права приобретают точность и полнота его отражения в нормах уголовного закона и при их применении.
   Отсюда принципом категории «преступление» следует признать положение об адекватности норм о преступлениях характеру общественной опасности реально существующих посягательств, о применении этих норм в соответствии с этими реалиями. Принцип адекватности, таким образом, вытекает из признака общественной опасности преступления, будучи одновременно проявлением равенства перед законом и судом.
   В противоправности (противозаконности) преступления прежде всего выражается его общественная опасность. Давно замечено, что общественная опасность «находит свое выражение в признании данного деяния преступным и установлении за него в законе определенного наказания», что «при отсутствии признаков общественной опасности (противоправности) в совершенном деянии в нем нет и состава преступления» [433 - Пионтковский А. А. Преступление // Курс советского уголовного права: В 6 т. Т. 2. М., 1970. С. 132, 139.].
   Границы между общественной опасностью и противоправностью преступлений все же существуют. Они определяются применительно к соотношению философских категорий «содержание» и «форма», где общественная опасность – «содержание», а противоправность – «форма».Тем не менее, где нет общественной опасности, не может быть и противоправности, а где есть противоправность, всегда должна быть и общественная опасность.
   Между тем по разного рода причинам иногда противоправные действия не несут в себе достаточного для уголовной ответственности заряда общественной опасности. Чтобы и в этих ситуациях обеспечить безусловную защиту прав и свобод граждан, законодатель в норму о понятии преступления включил положение о малозначительности деяния (ч. 2 ст. 14 УК).
   Еще один важный момент. Если общественная опасность «находит свое выражение в признании данного деяния преступным и установлении за него в законе определенного наказания», то и противоправность не может быть ограничена только признанием деяния преступным. Это лишь внешние границы противоправности. Установление в законе за совершение конкретных видов преступлений определенных наказаний («пенализация» [434 - «Элементом криминализации является пенализация, представляющая собой установление уголовного наказания за деяния, уже признанные преступными… степень пенализации есть, по существу, показатель интенсивности криминализации того или иного деяния» (Основания уголовного запрета (криминализация и декриминализация) / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. М. Яковлева. М., 1982. С. 17–18).]) как раз и образует внутренние параметры противоправности, степень ее жесткости, глубины.
   Поэтому едва ли верно рассматривать указание законодателя о запрещенности совершения преступления «под угрозой наказания» (ч. 1 ст. 14 УК) лишь в качестве свидетельства наличия в понятии «преступление» четвертого признака – наказуемости. Представляется, что гораздо большее значение оно имеет в аспекте установления наказуемости как свойства противоправности запрещенных Уголовным кодексом общественно опасных деяний, ибо различия в общественной опасности категорий (ст. 15 УК) и видов преступлений неминуемо предполагают и различия в выраженности противоправности, ее неодинаковую жесткость. Поскольку, однако, наказуемость преступных деяний определяется исключительно законом (ч. 1 ст. 3 УК), только посредством обозначенности в законе и возможно ее существование в праве.
   Поэтому и противоречащее уголовному праву поведение, противоправные действия предполагают нарушение не только регулятивных, но и охранительных отношений, образно говоря, предполагают преодоление страха перед угрозой конкретного в законе наказания. И чем суровее такое наказание, тем большей выраженностью обладает противоправность соответствующего деяния. Ведь при нарушении более строгого уголовно-правового запрета, более жесткого охранительного уголовно-правового отношения не может не возрастать и степень противостояния праву.
   Отсюда еще одним принципом категории «преступление» необходимо признать принцип достаточного и справедливого основания противоправности преступления.
   Достаточного, поскольку в основании противоправности преступления может находиться только деяние повышенной (во всяком случае по сравнению с проступками) общественной опасности. Справедливого, так как лишь полное соответствие вида и размера наказания, указанного в санкции нормы, общественной опасности реальной разновидности преступлений и может обеспечить адекватность юридической формы социальному содержанию.
   В значительной мере принципы адекватности норм о преступлениях характеру общественной опасности реальных посягательств и достаточного и справедливого основания противоправности преступления связаны между собой как две стороны одной медали. Это и неудивительно, ибо в таком же тесном взаимоотношении находятся определяющие их главные признаки преступления: общественная опасность и противоправность.
   Вместе с тем не следует забывать, что содержание наказуемости как составляющей противоправности формируется не только под воздействием уравнивающей (под влиянием общественной опасности деяния), но и распределяющей (гуманистической) стороны справедливости. Поэтому сфера реализации принципа достаточного и справедливого основания противоправности в целом шире, нежели принципа, обусловленного признаком общественной опасности преступления. При этом противоправность преступления и соответствующий данному признаку принцип являются непосредственным выражением (конкретизацией) принципа законности в уголовном праве.
   Концептуальные основы наказания как категории уголовного законодательства изложены в Уголовном кодексе следующим образом:

   «Статья 43. Понятие и цели наказания
   1. Наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица.
   2. Наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений».

   Казалось бы, принципы категории «наказание» и должны помимо принципов Уголовного кодекса обусловливаться содержанием его законодательной концепции. Тем не менее в юридической литературе не только не проводится различие между принципами уголовного права и уголовного законодательства, но и нередко смешиваются не совсем одинаковые понятия «принципы уголовного законодательства» и «принципы уголовной ответственности», «принципы наказания» и «принципы назначения наказания», «общие начала назначения наказания» и т. п.
   Принципы категории «наказание» связаны и с общеправовыми принципами юридической ответственности, среди которых называют законность, справедливость, неотвратимость наступления, целесообразность, ответственность за вину и недопустимость удвоения ответственности [435 - См.: Шабуров А. С. Юридическая ответственность // Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова. М., 2000. С. 439–444.].
   О принципах применения мер воздействия (справедливости, целесообразности, эффективности и гуманности) пишет В. Н. Бурлаков [436 - См.: Бурлаков В. Н. Принципы применения мер воздействия: личностный аспект // Правоведение. 1987. № 6. С. 54.], а Н. А. Духно и В. И. Ивакин к основным принципам юридической ответственности относят законность, справедливость, целесообразность и неотвратимость [437 - См.: Духно Н. А., Ивакин В. И. Понятие и виды юридической ответственности // Государство и право. 2000. № 6. С. 16.].
   Таким образом, принципы уголовного законодательства находятся в одной плоскости с принципами юридической ответственности. Вместе с тем правы Н. А. Духно и В. И. Ивакин, отмечая, что «определяющим признаком юридической ответственности является наказание», что «в этом смысле, с одной стороны, ответственность суть принятие лицом неблагоприятных последствий за свое противоправное поведение, а с другой – причинение лицу этих лишений. О юридической ответственности в данном случае можно говорить только в плане наказания» [438 - Там же. С. 13.].
   К принципам уголовной ответственности также имеет смысл обращаться только в аспекте наказания, ибо, вопреки в общем-то сложившемуся мнению, не принципы уголовной ответственности по объему шире принципов наказания, а как раз наоборот. Принципы категории «наказание» помимо общих правил его назначения и освобождения от него полностью охватывают и систему видов наказаний, и систему санкций всех норм Особенной части уголовного законодательства. Принципы же уголовной ответственности сосредоточены главным образом в правоприменительной сфере.
   Т. А. Лесниевски-Костарева констатирует, что «принцип дифференциации ответственности не имеет законодательной базы в новом уголовном законодательстве России. Возможно, такое положение частично объясняется субъектом дифференциации: рассматриваемый принцип адресован в первую очередь законодателю, уголовный же закон – правоприменителю. Однако не следует забывать, что именно в уголовном законе используется дифференциация ответственности» [439 - Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. М., 1998. С. 72.]. При этом она считает необходимым «выделение общего положения о дифференциации уголовной ответственности. Представляется, что последнее может и должно найти законодательную регламентацию в числе принципов уголовного права, хотя бы как часть другого принципиального положения. Полагаем, что его следует закрепить в качестве составной части принципа справедливости» [440 - Там же.].
   Дифференциация уголовной ответственности как «градация, разделение, расслоение ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавливаются различные уголовно-правовые последствия в зависимости от типовой степени общественной опасности преступления и личности виновного» [441 - Там же. С. 52; см. также: Кругликов Л. Л., Костарева Т. А. Дифференциация ответственности как уголовно-правовая категория. С. 110–111.], – это не что иное, как обратное проявление уравнивающей стороны справедливости при криминализации общественно опасных деяний. Ранее в работе уже подробно освещалось большинство из многочисленных аспектов влияния этой стороны справедливости на содержание уголовного законодательства. Потому считать то явление, которое Т. А. Лесниевски-Костарева обозначает как принцип дифференциации уголовной ответственности, не имеющим оснований в действующем уголовном законодательстве неверно. Хотя то «общее положение», о котором она пишет, вполне органично входит в содержание принципа справедливости. Правда, поскольку здесь речь идет лишь о принципе дифференциации уголовной ответственности, он выступает составной частью отнюдь не справедливости как принципа уголовного законодательства, а как раз одноименного принципа категории «наказание».
   По мнению Л. Л. Кругликова, «классифицируя деяния в рамках Особенной части уголовного права, располагая их в определенной последовательности (в том числе относительно друг друга), законодатель преследует цель не просто упорядочить нормативный материал, но и осуществить в пределах возможного дифференциацию ответственности. Это касается не только «глобальной» дифференциации, исходя из приоритетов в триаде «личность – общество – государство», но и конструирования отдельных разделов, глав, вычленения в пределах каждой главы конкретных групп преступлений и далее расположения составов преступлений одной классификационной группы относительно друг друга по мере убывания или возрастания уровня общественной опасности деяний. Установление различных санкций для преступлений с совпадающими объективными признаками (например, уничтожения или повреждения чужого имущества, противоправного лишения жизни другого человека), исходя из различий субъективной стороны (формы вины), тоже есть проявление дифференциации уголовной ответственности» [442 - Кругликов Л. Л. О понятии и видах дифференциации уголовной ответственности. С. 7.].
   В общем верно, но упускается из виду два важных положения. Первое. Указанные аспекты криминализации есть более или менее адекватное отражение масштаба ответственности (можно и дифференциации, но не ответственности, а ее основания применительно к реальному общественно опасному поведению человека), а значит, и выражение принципа равенства (уравнивающей стороны справедливости) в уголовном законодательстве. Принцип же дифференциации ответственности – лишь одно из его частных проявлений. Второе. Даже как частное проявление более общего принципа – справедливости наказания – принцип дифференциации уголовной ответственности в трактовке Л. Л. Кругликова и Т. А. ЛесниевскиКостаревой все же неполон. Ведь ясно, что такая дифференциация осуществляется законодателем не только, исходя их характера общественной опасности совершаемых деяний, но и с учетом принципа гуманизма (распределяющей стороны справедливости). О роли же его в предлагаемых определениях принципа дифференциации уголовной ответственности упомянутыми авторами ничего не сказано.
   «В отличие от дифференциации – необходимого и весомого инструмента осуществления уголовной политики в руках законодателя, – пишет далее Л. Л. Кругликов, – индивидуализация ответственности и наказания представляет собой деятельность по воплощению воли законодателя, в том числе и выраженной посредством осуществленной дифференциации ответственности и наказания. Суд или иной орган в пределах представленной компетенции, квалифицируя содеянное, решают вопросы о виде и мере ответственности в рамках, определенных Кодексом, и исходя уже из степени общественной опасности содеянного и лица, его совершившего» [443 - Там же. С. 10. – Кстати, замеченная Л. Л. Кругликовым связь между дифференциацией ответственности и уголовной политикой только лишний раз подтверждает, что такая дифференциация – одна из сторон процесса криминализации, а ею обусловленный принцип – частное проявление принципа справедливости наказания.].
   Как дифференциация, так и индивидуализация ответственности являются лишь инструментами соответственно в руках законодателя и правоприменителей по реализации принципа справедливости относительно и общей нормативной концепции, и каждого назначаемого за совершение конкретного преступления наказания. «Более правильно, – подчеркивает В. Н. Бурлаков, – рассматривать индивидуализацию в качестве средства достижения идей справедливости, целесообразности, эффективности и гуманности, т. е. как определенный процесс реализации принципов применения мер воздействия» [444 - Бурлаков В. Н. Указ. соч. С. 54. «Названный принцип (индивидуализации ответственности. – В. М.) можно рассматривать в качестве своеобразного стержня, обеспечивающего принятие справедливого решения в отношении субъекта, привлеченного к юридической ответственности» (Кожевников С. Н. Юридическая ответственность // Общая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 467).].
   Вместе с тем уже давно индивидуализацию наказания определяют и как «принцип, заключающийся в учете характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, отягчающих и смягчающих обстоятельств, который позволяет посредством наказания, сочетающего в себе цели кары и воспитания, добиться в конечном счете исправления и перевоспитания преступника, а также предупредить совершение новых преступлений как осужденным, так и другими лицами» [445 - Карпец И. И. Индивидуализация наказания в советском уголовном праве. М., 1961. С. 10.].
   Сформулированное на основе содержания общих начал и целей назначения наказания (ст. 20, 37 УК 1960 г.) это положение и теперь может претендовать на роль принципа лишь в качестве исходного, основополагающего, обобщающего и цели наказания (ч. 2 ст. 43 УК), и общие начала его назначения (ст. 60 УК).
   Однако для такой роли индивидуализация наказания не подходит. Ее содержание [446 - Строго говоря, и по смыслу термин «индивидуализация» как в общем-то производный от слова «индивидуум» – «самостоятельно существующий организм, особь» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1981. Т. 1. С. 665), не совсем подходит для выражения сущности общих начал назначения и целей наказания. Мера наказания обусловливается отнюдь не индивидуальными особенностями виновного лица (индивидуума), а главным образом характером и степенью общественной опасности совершенного им преступления, т. е. преимущественно уравнивающей стороной справедливости. К тому же, и в слове «индивидуализировать» – «обособить (обособлять) по характерным, индивидуальным признакам» (Там же. С. 665) эта ведущая сторона справедливости, наказание как прежде всего применение единого масштаба к разным людям не получают должного выражения, остаются в тени частностей, индивидуальных признаков конкретного лица и совершенного им преступного деяния.] не находится в прямой зависимости от признаков наказания, хотя и соответствует, но непосредственно не обусловлено принципами уголовного законодательства. Тем более, индивидуализация наказания не может выступать в значении основного принципа категории «наказание», ибо в этом случае она должна охватывать и сферу законодательства.
   «Основной целью ответственности, – отмечает Н. М. Кропачев, – является восстановление социальной справедливости. Поэтому и ответственность, и конкретные средства ее осуществления должны быть справедливыми. Справедливость – это свойство всех внешних форм проявления ответственности». «Принцип справедливости – не единственное идейное начало института применения мер ответственности. Принцип справедливости – основной, главный, так как, во-первых, все другие принципы (гуманизм, равенство и т. д.) раскрывают лишь ту или иную сторону содержания ответственности, но не ее сущность; во-вторых, каждый из этих принципов является конкретным показателем степени общественной полезности ответственности и, следовательно, ее справедливости. Наконец, втретьих, именно понятие справедливости может претендовать на роль такого правового принципа института применения мер ответственности, реализация которого обеспечивает единство всех звеньев механизма правового воздействия (норм, правоотношений, ответственности) для осуществления противоречивых задач уголовно-правового регулирования этой области общественных отношений» [447 - Кропачев Н. М. Принципы применения мер ответственности за преступления // Правоведение. 1990. № 6. С. 72.].
   На уровне категории «наказание» именно принцип справедливости и выступает той исходной, обобщающей идеей, которая интегрирует систему наказаний и санкции норм Особенной части Уголовного кодекса, цели наказания и общие начала его назначения в единое целое. Как принцип наказания справедливость по содержанию, конечно, ýже одноименных принципов уголовного права и законодательства, но ее сущность, несомненно, обусловливается ими, предопределяется их содержанием. Справедливость наказания не просто отражает его признаки, а является выражением сущности наказания.
   В уголовно-правовой литературе вопрос о сущности наказания все еще остается дискуссионным. Так, В. К. Дуюнов пишет: «Если кара – осуждение, упрек, порицание виновному за содеянное, то уголовное наказание – это внешнее проявление кары (осуждения, упрека, порицания виновному), одна из форм, в которой кара реализуется. Кара – сущность, внутренний смысл уголовного наказания, последнее предназначено быть формой карательного воздействия на провинившихся в целях утверждения социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения новых преступлений» [448 - Дуюнов В. К. Наказание в уголовном праве России – принуждение или кара? // Государство и право. 1997. № 11. С. 66.]. Н. Ф. Кузнецова же полагает, что наказание – «суть мера государственного принуждения» [449 - Кузнецова Н. Ф. Понятие и цели наказания // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 6.], а А. В. Наумов считает, что «наказание – это особая мера государственного принуждения» [450 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. С. 359.].
   Поскольку в ч. 1 ст. 43 УК наказание определяется как «мера государственного принуждения», заключающаяся в «лишении или ограничении прав и свобод» лица, совершившего преступление, свои нормативные основания имеют как та, так и другая из процитированных точек зрения.
   Между тем наказание и как кара, и как мера государственного принуждения утрачивает свою сущность и общественную полезность сразу же как только перестает быть справедливым. С учетом же того, что и изначально наказание должно быть справедливым (ч. 1 ст. 60 УК), что и назначается оно с целью восстановления социальной справедливости (кстати, несправедливое наказание не исправляет осужденного и не служит предупреждению совершения новых преступлений), справедливость наказания и можно считать выражением его сущности.
   Справедливость как принцип категории «наказание» буквально пронизывает все содержание общих начал назначения наказания, которые обусловливаются или самым непосредственным образом связаны с уравнивающей и распределяющей (гуманистической) сторонами справедливости. Вместе с тем общие начала и принципы назначения наказания – это уже другой, менее абстрактный, нежели категориальный, уровень отражения правовой действительности. Поэтому соответственно уровню отражения (а значит, и месту в структуре системы уголовно-правовых принципов) необходимо различать принципы уголовного законодательства, категории «наказание» и принципы назначения наказания.
   Последние же на своем более конкретном уровне могут быть обозначены и как «общие начала (общие принципы) назначения наказания» [451 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 323.]. А. В. Наумов пишет: «Общие начала назначения наказания – это и есть общие принципы назначения наказания, в которых законодательно зафиксированы и критерии такого назначения» [452 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. С. 399.]. Полагают также, что «они могут быть рассмотрены как концентрированная форма законодательного закрепления принципов назначения наказания» [453 - Скрябин М. А. Общие начала назначения наказания и их применение к несовершеннолетним. Казань, 1988. Уголовное право. Общая часть. С. 15.].
   Во всех указанных проявлениях справедливость предстает как многоаспектный, основной, главный, отражающий сущность категории «наказание» принцип, содержание которого обусловливается прежде всего одноименным принципом Уголовного кодекса. Справедливость же категории «наказание», в свою очередь, существенно и разнообразно влияет на формирование содержания принципов назначения наказания – положений (правил), находящихся в основании менее объемных, чем «наказание», систем уголовного законодательства.
   Подводя итог сказанному, следует не только, по-видимому, констатировать факт существования в уголовном праве относительно самостоятельных принципов категорий «преступление» и «наказание», подтвердить высокую значимость и перспективность их теоретического исследования, но и признать наличие принципов еще более конкретного уровня (те же принципы назначения наказания либо правила выражения в норме и установления при квалификации преступлений признаков составов реальных общественно опасных деяний и др.), еще ближе находящихся к процессу реализации норм уголовного закона, а следовательно, и непосредственно касающихся охраны и соблюдения самых разных по характеру и важности прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации.
   Поскольку основной, наиболее острой и сложной формой реализации правовых норм и охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном законодательстве является правоприменительная деятельность органов предварительного следствия и суда, к анализу такой деятельности с позиций реализации в ней принципов уголовного права сейчас и следует обратиться.

Глава V
Общеправовые предпосылки реализации принципов уголовного права в правоприменительной деятельности

   Реализация принципов уголовного права проходит те же этапы и осуществляется на тех же уровнях, что и обусловливающий их в сфере общественного правосознания принцип справедливости (соответственно этапы: обусловливания, формулирования и реализации уголовно-правовой нормы; уровни: норм Особенной и Общей частей Уголовного кодекса, собственного нормативного выражения). Поскольку, однако, большая часть области реализации этих принципов находится в законодательной сфере (т. е., по сути, она так или иначе уже воплощена в уголовном законодательстве), исследование которой в рамках одной работы в силу ее объема невозможно, представляется уместным как в научном, так и в практическом аспектах затронуть проблемы, связанные с реализацией принципов уголовного права в правоприменительной деятельности.
   При этом, конечно, надо иметь в виду, что в целом, чем адекватнее содержанию принципов уголовного права его нормы, тем сильнее воздействие идей справедливости, равенства и гуманизма, вины и законности на правоприменительный процесс. Ведь если уголовно-правовые нормы, обладающие высоким гуманистическим потенциалом, применяются в соответствии с их предназначением, то и степень реализации принципов уголовного права при применении таких норм не может не быть столь же высокой.
   Вместе с тем не надо забывать и о том, что безукоризненные с точки зрения указанных принципов нормы могут не оправдать ожиданий общества, давать «сбои», если неблагоприятны общеправовые предпосылки их применения. К последним прежде всего следует отнести политику государства в области борьбы с преступностью, содержание и способы достижения задач, которые оно ставит перед уголовным законодательством, эффективность общего механизма правоприменения в уголовном праве.

§ 1. Уголовно-правовая политика и принципы уголовного права

   Государственную политику в области борьбы с преступностью определяют неодинаково. Так, Р. Р. Галиакбаров пишет: «Уголовная политика – это политика государства в сфере борьбы с преступностью. Она определяет задачи, основные направления, цели и средства борьбы с преступностью. При сопоставлении с уголовным правом как системой норм уголовная политика предстает в виде руководящих идей, определяющих содержание уголовно-правовых норм и институтов, направление деятельности государственных структур и правоохранительных органов по их применению, использование общественных формирований и населения в сфере борьбы с преступностью и ее предупреждения. Составными частями уголовной политики являются: а) уголовно-правовая политика; б) уголовнопроцессуальная политика; в) пенитенциарная политика; г) предупредительно-профилактическая политика.
   Уголовно-правовой политике принадлежит доминирующее значение в системе уголовной политики. В комплексе отраслей права, нацеленных на борьбу с преступностью, уголовное право занимает главную роль. В круг вопросов, решаемых уголовно-правовой политикой, входят: установление мер уголовной ответственности; криминализация и декриминализация общественно опасных деяний; установление характера наказуемости общественно опасных деяний (пенализация); депенализация (освобождение от уголовной ответственности и наказания); определение различных уголовно-правовых последствий совершения преступления» [454 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. Краснодар, 1999. С. 13–14.].
   Уголовной политикой называют такое направление государственной политики, «в рамках которого формулируются исходные требования борьбы с преступностью посредством разработки и осуществления широкого круга предупредительных мер, создания и применения правовых норм материального, процессуального и исполнительного уголовного права, устанавливающих криминализацию и пенализацию деяний, а когда нужно – декриминализацию и депенализацию деяний, а также посредством определения круга допустимых в борьбе с преступностью мер государственного принуждения. На базе общих положений о борьбе с преступностью (иными словами – положений уголовной политики в широком понимании смысла этих слов) формируется судебная и исправительно-трудовая (уголовно-исполнительная) политика» [455 - Загородников Н. И., Стручков Н. А. Направления изучения советского уголовного права // Советское государство и право. 1981. № 7. С. 49.].
   «Уголовная политика, – как считает А. Н. Игнатов, – является частью социально-правовой политики государства и заключается в системе руководящих идей, методов их реализации, деятельности государственных органов, направленных на борьбу с преступностью и устранение причин и условий, способствующих существованию преступности» [456 - Игнатов А. Н. Уголовное право: понятие, предмет и система // Уголовное право России: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. М., 1999. С. 3–4.].
   Именно точное установление соотношения между принципами уголовного права, с одной стороны, кругом «вопросов, решаемых уголовно-правовой политикой» (Р. Р. Галиакбаров), «исходными требованиями борьбы с преступностью», «кругом допустимых в борьбе с преступностью мер государственного принуждения» (Н. И. Загородников, Н. А. Стручков), «системой руководящих идей» (А. Н. Игнатов), относящихся к уголовной политике, с другой стороны, в значительной мере обусловливает социальную адекватность любой из систем уголовного законодательства последнего времени. Ведь, в конечном счете, ровно настолько, насколько указанные положения согласуются с принципами уголовного права, уголовное законодательство оказывается справедливым и гуманным, основывается на идеях равенства, виновной ответственности и законности.
   В вопросе о соотношении принципов уголовного права и принципов уголовно-правовой политики есть разные точки зрения. Так, Н. А. Беляев отмечает, что последние, «будучи закрепленными в нормах права, становятся принципами уголовного права и в этом качестве направляют деятельность соответствующих органов и организаций по применению правовых норм. Никаких различий между принципами советской уголовно-правовой политики и одноименными принципами советского уголовного права не существует» [457 - Беляев Н. А. Уголовно-правовая политика и пути ее реализации. Л., 1986. С. 31.].
   «Содержание уголовной политики, – пишет Н. А. Лопашенко, – включает три аспекта: 1) определение принципов уголовноправового воздействия на преступность, которые состоят из принципов уголовного права (в настоящее время они выражены в Уголовном кодексе) и принципов правоприменительной деятельности (неотвратимости ответственности, главенства деятельности по предупреждению преступлений, экономии мер уголовной репрессии); 2) установление круга преступных деяний путем выработки критериев преступного и наказуемого и исключение из круга преступных деяний с учетом этих критериев; 3) разработку общих правил назначения наказания и иных мер уголовно-правового характера, их применения и условий освобождения от наказания» [458 - Лопашенко Н. А. Концептуальные основы уголовной политики: взгляд на проблему // Правовая политика и правовая жизнь. Саратов; М., 2000. С. 124–125.].
   Принципы уголовного права соприкасаются с уголовноправовой политикой в сфере правосознания и на уровне их отражения в уголовном законодательстве. Политика, воздействуя на правосознание, тем самым влияет и на общественные представления о равенстве, справедливом и гуманном, вине и законности в уголовном праве. Границы же такого влияния в конечном счете предопределяются более глубокими социально-экономическими, национальноисторическими причинами, ибо и содержание уголовно-правовой политики как деятельности государства в области борьбы с преступностью [459 - «Политика… деятельность государственной власти, партии или общественной группы в области внутригосударственного управления и международных отношений» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1983. Т. 3. С. 261).] в целом обусловливается тем же рядом факторов.
   Поскольку уголовное законодательство как раз и является не чем иным, как одним из результатов упомянутой деятельности государства, принципы уголовного законодательства со стороны уголовноправовой политики испытывают гораздо более жесткое воздействие, нежели принципы уголовного права. Давно известно, что законодатель может и выдумывать законы, а значит, и их принципы. Потому отнюдь не потеряли актуальности слова К. Маркса о том, что «законодатель… должен смотреть на себя как на естествоиспытателя. Он не делает законов, он не изобретает их, а только формулирует…» [460 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 162.]
   Таким образом, представляя правовую идеологию в сфере правосознания, уголовно-правовая политика посредством выявления содержания принципов уголовного права, уточнения их связей с социальной действительностью отчасти формирует и взгляды на эти принципы, складывающиеся в правовой психологии. Если же политика осуществляется вразрез требованиям социальной справедливости и реалиям общественной жизни, то ее влияние на правовую психологию ослабевает, а как следствие этого становится незаметной и ее связь с принципами уголовного права.
   Принципы уголовного законодательства (объективно предназначенные быть юридической формой принципов уголовного права) свое правовое выражение обретают в результате уголовно-правовой политики, по существу выступая ее узловыми, краеугольными положениями. Потому и все субъективные моменты такой политики (более или менее адекватной социальным реалиям) через принципы уголовного законодательства в той или иной мере сказываются как на общественном восприятии принципов уголовного права, так и на практике их реализации в праве.
   Осуществление уголовно-правовой политики через посредство одноименных принципов происходит, прежде всего, потому, что отражение их содержания в нормах уголовного законодательства как раз и является одной из важнейших целей деятельности государства в сфере уголовно-правовой борьбы с преступностью. Если, конечно, законодатель привержен тем общечеловеческим идеалам, которые и составляют содержание принципов уголовного права.
   Вместе с тем, хотя принципы уголовно-правовой политики и уголовного права по содержанию очень близки друг к другу, различия между ними все же имеются. Принципы уголовного права первичны. Принципам же уголовно-правовой политики принадлежит подчиненная, служебная роль, которая в этом аспекте в том и заключается, чтобы точнее и полнее отразить содержание принципов уголовного права в уголовном законодательстве.
   Неверно, что принципы уголовно-правовой политики, «будучи закрепленными в нормах права, становятся принципами уголовного права».
   Если принципы уголовного права используются в качестве принципов уголовно-правовой политики, то их содержание, понятно, можно закрепить и в нормах уголовного законодательства. Однако, если под вторыми подразумевать нечто отличное от первых, сделать этого нельзя.
   Так, поставив знак равенства между упомянутыми принципами, Н. А. Беляев, тем не менее, пишет, что «общими уголовно-правовыми принципами являются: классовость, советский патриотизм, пролетарский интернационализм, социалистический демократизм, социалистический гуманизм, социалистическая законность, неотвратимость наказания, экономия мер уголовной репрессии. Специальными (специфическими) уголовно-правовыми принципами являются ответственность только за совершение преступного деяния, ответственность только при наличии вины, личный характер ответственности, соответствие наказания тяжести и характеру преступления (справедливость), индивидуализация применения наказания» [461 - Беляев Н. А. Уголовно-правовая политика и пути ее реализации. С. 40.]. Абстрагируясь от терминологии и специфических принципов советской эпохи, заметим, что в приведенном перечне названы все принципы (за исключением равенства граждан, безусловно, также предполагавшегося) уголовного права. Собственного же наименования принципам уголовно-правовой политики в работе так и не дано, а лишь подчеркнуто, что эти принципы «оказывают важное влияние на правотворческую и правоприменительную деятельность безотносительно к тому, в какой форме они выражаются и закрепляются. Однако наибольший эффект приносят они тогда, когда закрепляются нормами права» [462 - Там же. С. 31.].
   Между тем закрепляются и выражаются не какие-либо абстрактные «безотносительные» политические принципы, а принципы уголовного права, нормативное обозначение которых именно поэтому и приносит наибольший эффект. Сами по себе относительно уголовного законодательства принципы уголовно-правовой политики содержания не имеют. В этом плане их полезность обусловливается исключительно потребностью выявления основных приемов, способов адекватного отражения содержания принципов уголовного права в нормах уголовного законодательства.
   Отсюда не совсем удачным выглядит предложение Н. А. Лопашенко о включении «в содержание уголовной политики» определения принципов уголовного права и принципов правоприменительной деятельности.
   По-видимому, принципы уголовного права можно назвать и принципами «уголовно-правового воздействия на преступность», хотя их сфера шире: они воздействуют, как и уголовное право в целом, и на поведение законопослушных граждан. К содержанию уголовно-правовой политики можно отнести также определение вышеназванных принципов, ибо, несомненно, чтобы проводить социально эффективную политику в области борьбы с преступностью, необходимо определить и принципы уголовного права (подчеркнем, лишь в смысле выявления, установления их содержания), разъяснить членам общества то значение, которое придает им государство.
   Однако в общем такое понимание содержания уголовноправовой политики полностью не отражает того реального соотношения, которое существует между принципами уголовного права и политической деятельностью государства. Эта деятельность не включает в себя принципы уголовного права (т. е., по сути, сферу общественного правосознания), она может только строиться, основываться на них.
   При этом нельзя упускать из виду, что принципы правоприменительной деятельности в уголовном праве являются не чем иным, как элементами единой системы принципов. Потому они в немалой мере лишь конкретизируют на более низком, менее абстрактном уровне права соответствующие уголовно-правовые принципы. В связи с этим примечательно, что из трех принципов, отнесенных Н. А. Лопашенко к принципам правоприменительной деятельности, один («экономии мер уголовной репрессии») – иначе поименованный принцип гуманизма, второй («неотвратимость ответственности») – многими в теории также называется среди принципов уголовного права, а третий («главенство деятельности по предупреждению преступлений») – едва ли вообще может быть причислен к правовым.
   Неточно сформулированы и включаемые Н. А. Лопашенко в содержание «уголовной политики» второй и третий аспекты. «Критерии преступного и наказуемого» – это, по-другому, принципы криминализации, обусловленные содержанием принципов уголовного права и криминогенными реалиями социальной жизни. Поэтому указанные критерии, опять-таки, строго говоря, не вырабатываются [463 - «Выработать… работая, изготовить, произвести… создать что-либо в результате изучения, обдумывания и т. д.» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1981. Т. 1. С. 274).], а устанавливаются, выявляются, исходя из содержания их обусловивших детерминант.
   «Общие правила назначения наказания и иных мер уголовноправового характера» – это и есть «принцип правоприменительной деятельности», определяющийся в конечном счете все теми же социальными детерминантами. Их размещение вне «принципов уголовно-правового воздействия на преступность» не только нелогично, но и еще раз свидетельствует о существовании общей неразрешенной проблемы уголовно-правовой науки: недостаточным использованием системного метода при исследовании принципов уголовного права.
   Системный подход к принципам уголовного права, следовательно, предполагает как углубленное исследование их содержания и структуры, анализ социальных явлений, обусловивших их возникновение, определение динамики развития (форм реализации) принципов на всех уровнях права, так и выявление факторов, влияющих на адекватное социально-экономическому состоянию общества восприятие социумом этих принципов.
   В ряду таких факторов находится и уголовно-правовая политика, под которой понимается (что следует из приведенных выше определений) многоаспектная (многоуровневая) деятельность государства в сфере борьбы с преступностью. При этом самый высокий, наиболее абстрактный уровень такой деятельности обозначают термином «уголовная политика» (Р. Р. Галиакбаров, Н. И. Загородников и Н. А. Стручков, А. Н. Игнатов, Н. А. Лопашенко).
   Социально-экономическая политика государства в целом, безусловно, должна быть направлена на снижение уровня преступности, устранение условий и причин, ее порождающих. Вместе с тем называть такую деятельность государства «уголовной политикой» и терминологически, и по существу неточно. Прилагательное «уголовный» («1. Представляющий собой общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом; 2. Совершивший такое преступление; 3. Предназначенный для заключения лиц, совершивших такое преступление; 4. Связанный с применением государством мер наказания к лицам, совершившим общественно опасное деяние; 5. Повествующий о совершении таких преступлений, их расследовании и наказании виновных лиц» [464 - Там же. Т. 4. С. 459.]) в указанном аспекте не может использоваться без существительного «право» как в силу своей многозначности, так и ввиду утраты им правового содержания, которым, несомненно, обладает выражение «уголовно-правовая политика».
   Уголовная политика, предстающая «в виде руководящих идей, определяющих содержание уголовно-правовых норм и институтов» (Р. Р. Галиакбаров), являющаяся «частью социально-правовой политики государства» (А. Н. Игнатов), есть не что иное, как политика государства на этапе обусловливания уголовного законодательства и его отдельных норм (иными словами, на этапе установления социальных оснований уголовно-правового запрета [465 - См.: Злобин Г. А., Кудрявцев В. Н. Основания и принципы криминализации общественно опасных деяний // Основания уголовно-правового запрета (криминализация и декриминализация). М., 1982. С. 189–251.]). Ведь независимо от того, сделал ли вывод законодатель о социальной обусловленности той или иной уголовно-правовой нормы, об обоснованности криминализации какого-нибудь вида поведения человека, или, напротив, решил урегулировать соответствующие отношения административно-правовыми либо гражданско-правовыми способами, или вообще прибегнуть к предупредительно-профилактическим мерам, метод выявления социального субстрата уголовного права (предмета уголовно-правовой охраны и наиболее тяжких форм общественно опасного поведения) как система приемов, способов, средств, используемых при определении оснований криминализации или декриминализации деяний, отражении и оценке общественно опасного поведения и других социальных явлений в уголовном праве, реализации норм уголовного законодательства [466 - При этом в целом содержание и сочетание приемов и способов, используемых на разных уровнях уголовного законодательства, может быть самым различным: от социально-экономических, статистических, социологических и т. п. методов анализа больших совокупностей при криминализации или декриминализации деяний до формально-логических приемов конструирования норм или их применения. Разумеется, применение социально-экономических и других названных способов исследования при криминализации или декриминализации деяний нельзя отнести к специфическому методу уголовного права. Это способы исследования всякого социального явления. Поскольку, однако, уголовное право по существу представляет собой социальное явление, отрывать такие способы от метода уголовного права тоже нельзя (подробнее см.: Мальцев В. В. Введение в уголовное право. Волгоград, 2000. С. 93–108).], остается уголовно-правовым, а следовательно, и деятельность государства, основанная на этом методе, не может быть охарактеризована иначе, нежели как «уголовно-правовая политика».
   Отсюда едва ли справедливо выделять в политике государства в области борьбы с преступностью ее составные части: уголовно-правовую политику, уголовно-процессуальную политику, пенитенциарную политику и предупредительно-профилактическую политику (Р. Р. Галиакбаров), ибо они являются лишь отдельными направлениями единой уголовно-правовой политики. Как нельзя содержание социального явления отрывать от его формы, а уголовное право от форм его реализации: уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного отраслей права, так не следует и уголовноправовую политику подразделять на упомянутые части. Если предупредительно-профилактические меры осуществляются в рамках судебно-следственного разрешения уголовных дел, то они естественным образом входят в сферу реализации уголовного права и потому охватываются понятием «уголовно-правовая политика». Если же такие меры, как как повышение уровня благосостояния, образования и культуры российских граждан и т. п., хотя и влияющие на динамику преступности в сторону ее снижения, связаны с общим социально-экономическим развитием страны, то и образуют они содержание социально-экономической, а отнюдь не уголовной или уголовно-правовой политики государства.
   Говоря о соотношении уголовно-правовой политики и одноименных принципов на этапах формулирования и реализации нормы, необходимо заметить, что именно указанные принципы выступают основными критериями адекватности уголовно-правовых норм их социальным реалиям и обеспечивают максимальные гарантии соблюдения действительных прав и интересов субъектов уголовноправовых отношений при применении норм закона, т. е. являются одним из самых эффективных и одновременно человечных средств осуществления государственной политики на этих этапах движения норм уголовного права. Принципы уголовного права, представляя «собой один из элементов юридического режима регулирования» [467 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. СПб., 2001. С. 36.], таким образом, образуют ключевое звено в «совокупности методов и приемов осуществления государственной власти (режим политический)» [468 - Юридический энциклопедический словарь. М., 1984. С. 319.] в сфере уголовного права, характеризуя ее с позиций соблюдения главных общечеловеческих ценностей: справедливости, равенства и гуманизма, вины и законности.
   Конкретные же сферы реализации указанных принципов (а значит, и ключевые звенья влияния уголовно-правовой политики) в уголовном законодательстве в целом соответствуют аналогичным сферам реализации уравнивающей и распределяющей сторон справедливости (см. § 2. гл. I настоящей работы). В связи с этим напомним: справедливость как отражение категории «социальная справедливость» в уголовном праве интегрирует в себе принципы равенства, гуманизма и вины, образуя при этом и основное содержание принципа законности.
   Изложенное позволяет считать вполне оправданным вывод о том, что «уголовно-правовая политика – это основанная на нормах нравственности и осуществляемая в рамках уголовно-правовых принципов деятельность органов власти либо отражение этой деятельности, которая направлена на решение уголовно-правовых задач по охране личности, общества и государства от преступных посягательств и на предупреждение преступлений» [469 - Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовая политика: понятие и содержание // Правовая политика и правовая жизнь. С. 138.].
   Вместе с тем при всей привлекательности этого определения, его емкости и в то же время лаконичности, четко обозначенной связи уголовно-правовой политики с нормами нравственности, принципами и задачами уголовного права, все же приходится констатировать, что и оно не лишено недостатков. Во-первых, уголовноправовая политика строится не столько на нормах нравственности, сколько опирается на Конституцию Российской Федерации, общественное правосознание (вернее, на тот его уровень, который принято именовать «правовой идеологией»), содержание которого формируется под воздействием, прежде всего, социально-экономических, культурно-исторических (и общественной нравственности в том числе) факторов. Другими словами, нормы нравственности, обретшие место в основании уголовно-правовой политики, находят его только через свое отражение в общественном правосознании и деятельность властных структур.
   Во-вторых, хотя уголовно-правовые принципы в одном из своих проявлений действительно выступают в качестве рамок деятельности органов власти, за пределами которых уголовно-правовая политика уже перестает быть правовой, а следовательно, справедливой и нравственной, их роль этим не ограничивается. Как раз принципы уголовного права (кстати, вбирающие в себя основные нормы нравственности в силу высокого нравственного потенциала категории «справедливость») и входят в основание уголовно-правовой политики, именно поэтому они и являются основным средством реализации такой политики.
   В-третьих, поскольку деятельность государственных органов в сфере борьбы с преступностью носит многоуровневый и многоаспектный характер, неодноэтапна, различается по своим субъектам, основные ее параметры должны находить свое отражение и в определении уголовно-правовой политики.
   Так, полагают, что «в содержание уголовной политики включается три уровня ее формирования: уровень концептуальный, уровень законодательный и уровень правоохранительной деятельности» [470 - Ревин В. П., Мартыненко Н. Э. Научная школа уголовной политики в Академии управления МВД России и роль профессора Г. М. Миньковского в ее становлении и развитии // Уголовная политика: совершенствование законодательства и правоприменительной практики. Труды Академии управления. М., 2000. С. 12.]. Отмечают также, что «как и уголовная политика в целом, так и отдельные ее элементы реализуются в трех основных формах: правотворчестве, применении права, влиянии на правовое сознание и культуру. В своей органической совокупности и неразрывном единстве эти формы определяют “лицо” государства в области борьбы с преступностью в конкретный исторический период» [471 - Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. С. 76.].
   Концептуальный [472 - «Концепция – система связанных между собой и вытекающих один из другого взглядов на то или иное явление» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1982. Т. 2. С. 97).] уровень – это уровень правовой идеологии, судя по его размещению перед уровнем законодательным, на этапе подготовки и принятия законопроекта. Между тем государственная политика как система взглядов в сфере борьбы с преступностью не может не охватывать и остальные из упомянутых уровней. Поскольку последние также обладают соответствующим концептуальным обеспечением, классификацию, предложенную В. П. Ревиным и Н. Э. Мартыненко, едва ли можно признать выдержанной по объему составляющих ее явлений. Уголовно-правовая политика, конечно, оказывает влияние на правовое сознание и культуру. Однако именно эти сферы общественного сознания во многом и предопределяют качество законодательства и правоприменения и, следовательно, находятся не в одном ряду с последними, а в системе факторов, обусловливающих результаты и законотворчества, и применения права.
   Уголовно-правовая политика, как и уголовное право в целом, таким образом, проходит три этапа (в этом смысле их можно назвать уровнями), соответствующих этапам движения уголовного законодательства: обусловливания, формулирования и реализации. На первом этапе (уровень правовой идеологии) под воздействием социально-экономических, культурно-исторических и некоторых других факторов у государственной элиты и научно-юридического окружения формируется система представлений и взглядов на основные направления и методы борьбы с преступностью. Именно здесь уясняется содержание и осознается значение руководящих идей уголовного права, принципов криминализации и декриминализации общественно опасных деяний, выявляется социальная обоснованность как уголовного законодательства в целом, так и отдельных его институтов и норм. Второй этап (уровень формулирования уголовного законодательства) характеризуется деятельностью законодателя в сфере принятия и толкования уголовно-правовых норм, выработкой способов и приемов такой деятельности, разъяснением гражданам содержания и социального назначения принятых законов. Третий этап (уровень реализации уголовного законодательства) связан с непосредственным влиянием уголовно-правовых норм на поведение законопослушных граждан, применением этих норм к лицам, совершившим преступления (и отчасти к иным категориям граждан: причинившим ущерб при обстоятельствах, исключающих преступность деяния (ст. 37–40 УК), невменяемым (ст. 97–102 УК) и др.), обеспечением правоприменительного процесса демократическими уголовно-процессуальными процедурами, исключающими возможность привлечения к уголовной ответственности невиновных лиц, реализацией содержания судебных уголовно-правовых актов уголовно-исполнительными правовыми средствами. Политические требования государства применительно к конкретным обстоятельствам и уголовным делам реализуются судами и другими правоохранительными органами.
   Обобщая сказанное, можно попытаться дать определение уголовно-правовой политики. Уголовно-правовая политика – это обусловленная общественным правосознанием и осуществляемая на основе Конституции Российской Федерации, принципов уголовного права и принципов криминализации (декриминализации) общественно опасных деяний, других уголовно-правовых положений, сформулированных в правовой идеологии, деятельность органов государственной власти, суда и иных правоохранительных органов на этапах обусловливания, формулирования и реализации уголовного законодательства, направленная на разрешение задач по охране общества от преступных посягательств и предупреждение преступлений.
   Как следует из приведенного определения, уголовно-правовая политика в одном из аспектов выступает соединительным звеном, связывает принципы уголовного права и его задачи. Между тем есть основания предполагать, что эта связь имеет более глубокое внутреннее содержание и обладает фундаментальным для всей системно-структурной организации уголовного законодательства значением.

§ 2. Задачи и принципы уголовного права

   В теории права выделяют «принципиальные особенности» норм права, среди которых «первая из таких особенностей – системность». Юридические нормы существуют и действуют по большей части не поодиночке, не каждая сама по себе, а в комплексах, ассоциациях, в составе целых правовых институтов и более обширных подразделений – отраслей права» [473 - Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 63.].
   Если под этим углом зрения взглянуть на нормы, находящиеся в главе 1 («Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации») раздела 1 («Уголовный закон») УК (ст. 1 – «Уголовное законодательство Российской Федерации»; ст. 2 – «Задачи Уголовного кодекса Российской Федерации»; ст. 3–7 – принципы уголовного законодательства; ст. 8 – «Основания уголовной ответственности»), такая их особенность получает весьма отчетливое подтверждение.
   Помимо ясно выраженной системно-структурной организации норм, описывающих принципы уголовного законодательства (т. е. большинства норм этой главы), системность остальных норм главы с позиций содержания указанных принципов (есть и другие аспекты рассмотрения: самих принципов через призму содержания норм, предусмотренных в ст. 1, 2, 8 УК) проявляется в следующем. Первое. Содержание ст. 1 УК, по существу, отражает требования принципа законности (ст. 3 УК), но направленные не на строгое ограничение сферы преступного, наказуемого и иных уголовно-правовых последствий, а на столь же жесткое регламентирование источников уголовного законодательства в Российской Федерации. Полное исключение аналогии уголовного закона в этой сфере предполагает и строгую определенность всего массива его норм. Указание же в ч. 2 ст. 1 УК на то, что «Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации», свидетельствует о ее тесной связи с содержанием всех других принципов уголовного законодательства, ибо все они отражены в конституционных нормах.
   Второе. Иерархия социальных ценностей, закрепленная в ч. 1 ст. 2 УК, в целом должна соответствовать системе ценностей, обусловленной содержанием категории «социальная справедливость», а значит, и содержанию принципов уголовного законодательства. «Основание и принципы уголовной ответственности» (ч. 2 ст. 2 УК) находятся в еще более жесткой зависимости от принципов уголовного законодательства, так как основание уголовной ответственности, по меньшей мере, должно быть безусловно законным, равным для всех, включать виновное отношение лица к совершенному им общественно опасному деянию, а принципы уголовной ответственности – это во многом лишь конкретизация принципов уголовного законодательства на более низком уровне.
   Третье. Опуская уже сказанное, признание основанием уголовной ответственности только совершенного деяния, содержащего все признаки преступления (ст. 8 УК), предполагает как обязательный учет в мере ответственности всего разнообразия реальных деяний, так и наличие единого (и единственного), равного масштаба ответственности. Совершенное в действительности преступление, выступая универсальным (т. е. позволяющим оценить все особенности преступного деяния одного вида) и в то же время одинаковым (т. е. равным для всех по своим видовым свойствам деянием) масштабом ответственности, таким образом, является и единым основанием реализации всех принципов уголовного законодательства в правоприменительной деятельности.
   Итак, нормы, описывающие принципы уголовного законодательства, взаимосвязаны не только между собой, но и с остальными нормами главы первой УК. Вместе с тем данного обстоятельства, бесспорно доказывающего наличие свойства системности у норм упомянутой главы, еще недостаточно для вывода о степени выраженности этого свойства, характере воздействия на нормы о принципах остальных из названных норм. Поскольку среди последних в этом плане наибольшим значением обладает норма, указанная в ст. 2 УК, к ней и следует обратиться.
   В ч. 1 ст. 2 УК сказано: «Задачами настоящего Кодекса являются: охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений».
   По сравнению с аналогичной нормой ч. 1 ст. 1 – «Задачи Уголовного кодекса РСФСР» УК 1960 г.: «Уголовный кодекс РСФСР имеет задачей охрану общественного строя СССР, его политической и экономической систем, личности, прав и свобод граждан, всех форм собственности и всего социалистического правопорядка от преступных посягательств», в норме, предусмотренной ч. 1 ст. 2 УК РФ, в соответствии с Конституцией 1993 г. изложена система охраняемых Кодексом социальных ценностей, прямо закреплена задача предупреждения преступлений (что даже внешне сразу же устранило несогласованность, имевшуюся между названием ст. 1 УК 1960 г. и содержанием ее части первой), применительно к такому объекту охраны, как мир и безопасность человечества, впервые использован термин «обеспечение».
   Обращает на себя внимание и то обстоятельство, что эта система ценностей не полностью отражает содержание объектов, охраняемых нормами соответствующих разделов Особенной части УК, а упоминание об объекте преступлений, предусмотренных статьями раздела XI («Преступления против военной службы»), в ч. 2 ст. 2 УК вообще отсутствует. Так, если словосочетания «общественный порядок и общественная безопасность», «мир и безопасность человечества» в части объектов охраны текстуально и по содержанию совпадают с наименованиями раздела IX («Преступления против общественной безопасности и общественного порядка») и раздела XII («Преступления против мира и безопасности человечества»), а конституционное выражение «права и свободы человека и гражданина» по значению совпадает с его уголовно-правовым аналогом «личность» (раздел VII «Преступления против личности»), то выражения «собственность», «конституционный строй Российской Федерации» отражают лишь содержание объектов охраны норм главы 21 («Преступления против собственности») раздела VII («Преступления в сфере экономики») и главы 29 («Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства») раздела X («Преступления против государственной власти»). Вместе с тем использование в ч. 1 ст. 2 УК словосочетания «окружающая среда», напротив, оказалось терминологически не согласованным и может быть избыточным. Если законодатель хотел специально сделать акцент на охране окружающей среды (право каждого на «благоприятную окружающую среду» закреплено в ст. 42 Конституции), выделив в перечне соответствующий объект из отношений общественной безопасности, то и тогда логичнее было бы употребить слово «экология» по наименованию главы 26 («Экологические преступления») раздела IX УК. Ведь, несмотря на конституционное происхождение использованного выражения, законодатель, тем не менее, не счел возможным назвать указанную главу «Преступления против окружающей среды».
   Таким образом, даже беглое ознакомление с содержанием только ч. 1 ст. 2 УК дает представление о существовании весьма широкого поля исследований, проведение которых необходимо для уяснения понятия «задачи уголовного права». Тем более, что и на базе предшествующего уголовного законодательства таких исследований было проведено немного.
   Говоря об их актуальности, Б. Т. Разгильдиев отмечает: «Без установления задач уголовного права невозможно сформулировать эффективную правотворческую и правоприменительную политику в сфере уголовного права. Точно так же, не определившись с порядком реализации задач, вряд ли возможно установить действительную ценность уголовного права в обществе и государстве, направлять деятельность правоприменительных органов в русло удержания граждан от совершения преступлений». [474 - Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. Саратов, 1993. С. 4.]
   В юридической литературе задачи уголовного права рассматриваются в связи с его функциями. Так, одни авторы считают, что понятие «функции права» синтезирует задачи и способы регулирования общественных отношений, определяет в единстве цели и методы их регулирования, фактически отражает в совокупности предмет, задачи и метод регулирования [475 - См.: Смирнов В. Г. Функции советского уголовного права. Л., 1965. С. 9.]. Другие полагают, что такой подход к функциям права придает им «весьма широкое, даже всеобъемлющее значение», хотя и признают, что, прежде чем вести разговор о задачах и функциях уголовного права, необходимо выяснить, «какое терминологическое значение имеют в правовой науке термины “задачи”, “функции”, “предмет” и “метод”, поскольку какое бы содержание ни вкладывалось в первые два понятия, они, несомненно, тесно связаны с предметом регулирования и методами этого регулирования, осуществляемыми уголовным правом» [476 - Ковалев М. И. Советское уголовное право. Курс лекций. Вып. 1: Введение в уголовное право. Свердловск, 1971. С. 21, 22.]. Третьи подчеркивают, что «размежевание этих категорий (“задачи” и “функции”. – В. М.) имеет принципиальное значение как для законотворчества, так и для правоприменения» [477 - Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. С. 13.].
   При взгляде на уголовное право с позиций «понимания практики как реальной общественной жизни» [478 - Керимов Д. А. Методологические функции философии права // Государство и право. 1995. № 9. С. 21.], при обращении к нему как к существующему и развивающемуся социальному явлению в наибольшей степени отражает понятие «функции уголовного права» содержание одноименного слова в значении «назначение, роль» или даже «работа, производимая организмом, как проявление его жизнедеятельности» [479 - Словарь русского языка: В 4 т. М., 1984. Т. 4. С. 587.]. В философии функция – это «внешнее проявление свойств какого-либо объекта в данной системе отношений» [480 - Философский словарь / Под ред. И. Т. Фролова. М., 1981. С. 401.]. В теории права сделан вывод, что «в конечном счете под функцией права понимают либо социальное назначение права, либо направления правового воздействия на общественные отношения, либо то и другое вместе взятое». При этом акцентируется внимание «на нецелесообразности противопоставлять направления правового воздействия социальному назначению, и наоборот, либо отождествлять их. Понятие функции права должно охватывать одновременно как назначение права, так и вытекающие из этого направления его воздействия на общественные отношения» [481 - Радько Т. Н. Функции права // Общая теория права. Н. Новгород. С. 267.].
   В аспекте социального предназначения, социальной роли функций уголовного права, таким образом, едва ли можно полностью согласиться с тем, что «функции права определяют предмет и метод правового регулирования или, точнее сказать, между ними существует прямая функциональная зависимость. Однако и функции, и предмет, и метод правового регулирования, в свою очередь, зависят от задач, стоящих перед правом» [482 - Ковалев М. И. Введение в уголовное право. С. 22.]. Уголовное право обусловлено существованием общественно опасного поведения людей, поэтому оно изначально предназначено для охраны общественных отношений базисного характера. Вместе с тем охранительная функция уголовного права отнюдь не определяет предмет правового регулирования. Само собой разумеется, если под предметом регулирования понимать предмет уголовно-правовой охраны и общественно опасное поведение, ибо последние не только не зависят от социального предназначения уголовного права, но как раз, напротив, определяют его содержание. Однако и тогда, когда под предметом правового регулирования подразумевается не поведение людей, а лишь их общественно опасные поступки [483 - «Итак, опасность для существующей системы общественных отношений, охраняемых правом, могут представлять только волевые и сознательные поступки человека, направленные на причинение ущерба этим отношениям. Эти поступки и являются предметом правового регулирования» (Там же. С. 68–69). По-видимому, урегулированием можно считать и процесс криминализации на уровне формулирования норм Особенной части. Однако и здесь общественно опасные деяния выступают только как предмет отражения и оценки в уголовном праве, а отнюдь не в качестве предмета регулирования.], считать таковые находящимися в прямой функциональной зависимости [484 - «Функциональная зависимость – такая зависимость, которая связывает независимую переменную величину (аргумент) с функцией». «Функциональное понятие – понятие, в содержании которого отображается зависимость содержания исходного понятия от тех или иных признаков» (Кондаков Н. И. Логический словарь. С. 579).]от уголовного права нельзя, поскольку, опять-таки, эти поступки формируют содержание норм уголовного права и его функций, а не наоборот. Уголовное право, воздействуя на поведение людей, способно снизить количество общественно опасных деяний, в идеале довести его до минимума, но и тогда факторы, обусловливающие их содержание, будут находиться вне сферы уголовного права.
   Если метод уголовно-правового регулирования заключается лишь в угрозе применения наказания и его применении [485 - См.: Ковалев М. И. Введение в уголовное право. С. 82.], то и зависимость «метода» от «функции» очевидна. Чем общественно опаснее деяния, от которых предназначено охранять общество уголовное право, тем жестче, суровее должны быть такая угроза и применяемое наказание. В то же время в отношениях между охранительной функцией уголовного права и его методом подобной зависимости нет. Обусловленные содержанием единого предмета уголовного права они, скорее, находятся в «горизонтальной» взаимосвязи, дополняют друг друга. Отчетливое осознание социальной роли уголовного права образует основу для «оттачивания», повышения эффективности системы уголовно-правовых средств (метода), а эффективный метод позволяет добиться более глубокого выражения охранительной функции в уголовном праве.
   Сказанное ставит под сомнение и утверждение от том, что функции права зависят от его задач. По крайней мере, это не так применительно к охранительной функции и задаче «охраны» в уголовном праве. При их рассмотрении на наиболее близком к социальному субстрату уголовного права уровне содержание соответствующих терминов почти тождественно: и функция, и задача выражается в одном и том же социальном предназначении.
   Поэтому не представляется таким уж бесспорным характер связи явлений, выраженных в понятиях «функция» и «задача», на уровне уголовного законодательства. Так, требует серьезных оснований суждение о том, что «задача есть нечто, извне данное исполнителю, право же само формулирует ее. Она ставится материальными условиями жизни как нечто объективно закономерное, подлежащее решению… Функция – это роль, которую выполняет само право. Содержание же роли определяется задачами права» [486 - Там же. С. 23.].
   Приступая к сравнительному анализу указанных понятий, необходимо уточнить терминологию. Поскольку категории «уголовное право» и «уголовное законодательство» – не синонимичны (на что уже ранее обращалось внимание), не могут полностью совпадать по содержанию соответственно и понятия «функции, задачи уголовного права» и «функции, задачи уголовного законодательства (Уголовного кодекса)». Понятия первого ряда, отражающие содержание уголовного права, выходят за рамки уголовного законодательства, они шире по содержанию, насыщеннее социальной практикой и ближе к социальному субстрату уголовного права и предмету его охраны, «первичнее» и потому именно от них находятся в «функциональной зависимости» понятия второго ряда, относящиеся к уголовному законодательству. Следовательно корректным можно признать только сопоставление понятий, по происхождению независимых друг от друга, находящихся в одном ряду, на одном уровне абстрагирования. Иными словами, сравнивать по обусловленности, значению можно лишь однопорядковые понятия: «функцию» с «задачей» уголовного права и, наоборот; «задачу» с «функцией» уголовного законодательства, и наоборот.
   Функция уголовного законодательства, если даже отождествлять ее только с ролью, едва ли определяется его задачами. Дело в том, что и то, и другое, в конечном счете, «есть нечто извне данное исполнителю» законодателем, пусть и обусловленное «материальными условиями жизни». Закон выполняет только ту роль и ту задачу, которые возложил на него законодатель. Значение же исполнителя как при осуществлении задач, так и при исполнении роли уголовного законодательства одинаково подчиненное.
   Задача – это «то, что дано, предложено для выполнения, разрешения; то, что требует выполнения, разрешения» [487 - Словарь русского языка: В 4 т. М., 1981. Т. 1. С. 514.]. Отсюда, скорее, функция как нечто внутренне присущее закону, «проявление свойств какого-либо объекта», его «жизнедеятельности» имеет приоритет над задачей, которая хотя и «дана», «предложена» законодателем, но все же находится дальше, чем функция, от факторов, обусловливающих содержание уголовного законодательства. Задача дается извне законодателем, а функция складывается изнутри, при формировании содержания уголовного закона факторами социальной действительности. Не надо забывать, что задачи уголовного законодательства впервые были четко сформулированы лишь в советский период, однако, тем не менее, свою роль российское уголовное законодательство исполняло всегда, начиная с эпохи Древней Руси.
   И сейчас в уголовно-правовой литературе общий подход к задачам и функциям уголовного законодательства, сформулированный М. И. Ковалевым, в целом не изменился. И дело не только в том, что «главнее» функции или задачи, а, прежде всего, в уяснении действительной роли функции уголовного права в формировании содержания уголовного законодательства. К сожалению, до сих пор в теории уголовного права остается в тени отношение к «функции» уголовного права как к его «назначению» (Т. Н. Радько).
   Так, в одной из фундаментальных работ при верном в целом понимании этого вопроса указывается, что «с началом действия функции уголовно-правовой нормы, то есть с момента передачи содержания нормы посредством воздействия на сознание и волю физического лица начинает обеспечиваться задача уголовного права» [488 - Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. С. 29.]. В основном это так. Верно, что «функция» первичнее «задачи» уголовного законодательства. Однако действует (и это важно) отнюдь не функция уголовного законодательства, а реализуется содержание нормы, содержание уголовного законодательства посредством их воздействия на поведение людей. Функция в этом смысле сама по себе есть лишь обозначение осуществления, реализации содержания чего-либо и не более того. Нельзя же в самом деле считать, что именно функция – «это то качественное свойство любой отрасли права, отдельных ее норм, которое связывает физическое лицо с правом, а через него с общественными отношениями». Нельзя также сказать, что «функция права связывает право с социальной жизнью» [489 - Там же. С. 17.]. Качественные свойства уголовного законодательства и его отдельных норм коренятся в содержании уголовного права, а отнюдь не только в их названиях и во «внешнем проявлении» уголовного законодательства, которое, кстати, зависит подчас и от воли заинтересованного законодателя. Поэтому с социальной жизнью уголовное право связывает совсем не его функция, а напрямую (без «посредничества») его содержание [490 - Подробнее о соотношении функций и задач уголовного законодательства и об имеющихся на этот счет точках зрения см.: Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. С. 12–29.]. Не роль, не предназначение уголовного права непосредственно связывает его с социальной жизнью, а то, что определяет его и роль, и назначение, в конечном счете, и содержание уголовного права.
   В чем же соответственно заключается функция-предназначение уголовного права? Безусловно, это охранительная и регулятивная функции. Однако исчерпывается ли этим предназначение уголовного права? Нет. Уголовное право, может быть, как никакая другая отрасль права, основывается на общественном правосознании, на существующих в обществе идеалах справедливости. Поэтому едва ли следует считать «третьей» функцией уголовного права воспитание людей [491 - См.: Фарбер И. Е. О воспитательной функции общенародного права // Советское государство и право. 1963. № 7. С. 39; Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 18.] или восстановление нарушаемых преступлениями общественных отношений [492 - См.: Никифоров Б. С. Наказание и его цели // Советское государство и право. 1981. № 9. С. 66–68; Похмелкин В. В. О восстановительной функции советского уголовного права // Правоведение. 1990. № 2. С. 40–47.], предупреждение преступлений [493 - См.: Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. С. 18.] и т. п. Если это и функции, то функции уголовного закона, а не уголовного права.
   Обеспечение справедливости – это как раз та функция уголовного права, на которой основаны и из которой вытекают и воспитательная, и восстановительная, и предупредительная и другие функции уголовного законодательства. Только тогда, когда справедливо воспитание, восстановление (кстати, уголовный закон предназначен не только для восстановления справедливости, но и, поскольку он несет ее в себе, для удержания от ее нарушения) и предупреждение, можно говорить о действенности указанных функций уголовного законодательства.
   Обращается внимание и на два основных аспекта рассмотрения функций уголовного права. «Система уголовного права, обладающая сложной структурой, – пишет И. Я. Козаченко, – способна сохранять свое качество лишь потому, что ей присущи определенные функции, имеющие применительно к уголовному праву два основных значения. Во-первых, функции уголовного права указывают на ту социальную роль, которую оно выполняет по отношению к обществу, например, в охране социалистических общественных отношений от преступных посягательств, в искоренении преступности в нашей стране и т. д. Во-вторых, функции обозначают зависимость, которая имеет место между различными элементами системы уголовного права, например, между уголовной ответственностью и ее основанием, санкцией и диспозицией, санкцией и нормой уголовного права и т. д.» [494 - Козаченко И. Я. Санкции за преступления против жизни и здоровья: обусловленность, структура, функции, виды. Томск, 1987. С. 5.] Нельзя не согласиться с тем, что «изучение уголовного права в целом и отдельных его институтов с точки зрения их системно-структурной и функциональной характеристик – одно из перспективных направлений в научных исследованиях, позволяющих в конечном счете выйти на выявление социальной эффективности уголовного законодательства» [495 - Там же.].
   Таким образом, в самом общем плане, с позиций социального предназначения, социальной роли уголовного права, сохранения качественной определенности общей системы уголовного права следует выделить три его основные функции: охранительную, регулятивную и функцию обеспечения справедливости.
   В этом наиболее широком значении содержание функций и задач уголовного права в целом совпадает. Реализация же функций (а значит, и задач) уголовного права в уголовном законодательстве имеет много направлений и аспектов. Социальное назначение уголовного права воплощается как во всей системе уголовного законодательства, так и фактически в каждой из его норм Общей и Особенной частей. И если применительно к нормам Особенной части это утверждение вряд ли требует каких-либо дополнительных доказательств (диспозиция всякой такой нормы содержит правило поведения («регулирует»), а санкция – угрозу наказанием («охраняет»); и лишь норма, содержащая достаточный потенциал справедливости, способна эффективно воздействовать на поведение людей), то в отношении норм Общей части УК подобный вывод может показаться чрезмерным. Между тем в действительности и посредством норм Общей части УК реализуются охранительная и регулятивная функции, осуществляется функция обеспечения справедливости.
   Так, нельзя не заметить, например, охранительного аспекта норм, предусмотренных статьями главы 9 («Понятие и цели наказания. Виды наказаний»), главы 10 («Назначение наказания»), главы 11 («Освобождение от уголовной ответственности»), главы 12 («Освобождение от наказания») и главы 14 («Особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних») УК РФ, тем более, что многие из норм, закрепленных в статьях упомянутых глав УК, одновременно несут в себе и регулятивные функции. Ведь регулятивная функция уголовного права по своему содержанию гораздо шире простой совокупности правил поведения, установленных в Особенной части уголовного законодательства для граждан («не убий», «не причиняй вреда здоровью», «не оставляй в опасности другого человека», «не клевещи», «не оскорбляй», «не насилуй», «не совершай развратных действий», «не кради» и т. д.). Помимо этого она включает в себя не только правила правомерного поведения при обстоятельствах, исключающих преступность деяния, и правила применения принудительных мер медицинского характера. Главное, что нормы Общей части УК регулируют и отношения между государством и гражданами по вопросам условий привлечения к уголовной ответственности лиц, совершивших предусмотренные в УК деяния, определяют правила назначения наказания и освобождения от него и уголовной ответственности. Поэтому к числу таких норм необходимо отнести и нормы, определяющие действие уголовного закона во времени и в пространстве, возраст, с которого наступает уголовная ответственность, содержание невменяемости или ограниченной вменяемости, форм вины, неоконченного преступления и соучастия в преступлении, систему и виды наказания, общие начала и специальные правила назначения наказания, виды освобождения от уголовной ответственности и наказания, особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних.
   В еще большей степени, чем охранительная и регулятивная функции, в нормах Общей части УК представлена функция справедливости уголовного права, ибо обеспечение справедливости в уголовном праве происходит путем реализации как охранительной, так и регулятивной функций, и по отдельности, и вместе взятых.
   Кроме непосредственного выражения социального назначения уголовного права в содержании норм уголовного закона законодатель, как уже отмечалось, счел необходимым специально в ст. 2 УК сформулировать и закрепить задачи Уголовного кодекса, что, безусловно, не только помогает правоприменителям и гражданам четче уяснить социальный смысл и предназначение уголовного закона, но и позволяет им эффективнее его применять и точнее сообразовывать свои поступки с его требованиями.
   В юридической литературе среди таких задач прежде всего выделяют охранительную, ибо «охранительная задача уголовного права и есть его основная историческая задача, не зависимая, как отмечалось, от политического строя соответствующего государства либо особенностей его экономики» [496 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. М., 1996. С. 22.]. «Текст статьи (ст. 2 УК. – В. М.) дает основания заключить, – пишет А. И. Бойко, – что на первое место ставится охранительная функция уголовного права. Собственные ценности и регуляторы уголовного закона отставлены на второй план. Уголовное право как бы имеет двойное служебное назначение: консервировать, защищать от посягательств существующий миропорядок (1) и обеспечивать исполнение регламентов так называемых созидательных отраслей – гражданского, земельного, экологического, налогового и т. п. права (2)» [497 - Бойко А. И. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. И. Бойко. Ростов н/Д, 1996. С. 29.]. «Социальная ценность уголовного права, – подчеркивает И. Я. Козаченко, – состоит прежде всего в охране общественных отношений, а именно: мира и безопасности человечества, личности, ее прав и свобод, собственности, природной среды, общественных и государственных интересов и всего правопорядка от преступных посягательств» [498 - Козаченко И. Я. Уголовное право как основной инструмент уголовно-правового регулирования // Уголовное право. Общая часть. / Под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамовой. М., 1997. С. 18.].
   Верно, что охранительная задача уголовного законодательства является его основной исторической задачей, ставится на первое место, что именно она обусловливает социальную ценность уголовного права. Вместе с тем излишне категорично и терминологически невыдержанно высказывание А. И. Бойко, ибо охранительная функция уголовного права как раз и представляет его собственную и главную социальную ценность. Нельзя же в самом деле серьезно писать о «двойном служебном назначении» уголовного права в сферах «консервирования существующего миропорядка» и «созидательных отраслей права» (прямо какой-то «философско-агростроительный» стиль изложения). Что имеет в виду А. И. Бойко под сферой «миропорядка» и сферой «созидательных отраслей права»? Если в первом случае подразумевается объект уголовно-правовой охраны, неурегулированный «созидательными отраслями», то это только свидетельствует о наличии «собственных ценностей и регуляторов уголовного закона», об отсутствии «двойного служебного значения» уголовного права, ибо «собственному» предмету в не меньшей мере подчинены и «созидательные отрасли права». Уголовное право не обеспечивает «регламенты созидательных отраслей», а охраняет общественные отношения, урегулированные этими отраслями. Поэтому, опять-таки, можно говорить лишь о социальной обусловленности уголовного права, но не о его зависимости от указанных «регламентов».
   Наиболее глубокое в теории уголовного права исследование содержания охранительной задачи проведено Б. Т. Разгильдиевым. Он пришел к заключению, что «уголовно-правовое понятие “охрана” – более широкое. Оно включает в себя охрану существующих, еще не уничтоженных совершенным преступлением общественных отношений. И осуществляется эта охрана посредством удержания лиц от совершения преступлений. Удержание включает в себя и случаи привлечения виновных в совершенном преступлении к уголовной ответственности. Однако в этой ситуации охраняются не те общественные отношения, которые уничтожены совершенным преступлением, – их нет, поэтому и нечего охранять. Охраняются другие, еще не уничтоженные общественные отношения. Когда совершено преступление, и лицо привлекается к уголовной ответственности, то имеет место защита общественных отношений, что, как представляется, является частью охраны общественных отношений». «В последнем случае речь идет о защите еще не уничтоженных общественных отношений, о самозащите общества против нарушений условий его существования. Таким образом, защита выступает органической частью охраны» [499 - Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. С. 42, 43.].
   Б. Т. Разгильдиев правильно выделяет два аспекта охранительной задачи: первый связан с удержанием лиц от совершения преступлений посредством воздействия на них охранительных и регулятивных уголовно-правовоых отношений; второй после совершения преступления и разрыва виновными этих отношений обусловлен содержанием возникшего уголовно-правового отношения ответственности, реализация которого также тесно связана с охраной существующих общественных отношений как от лица, совершившего преступление и обычно уже причинившего ущерб объекту уголовноправовой охраны, так и от других лиц. Поскольку, однако, речь идет о едином механизме уголовно-правовой охраны, о реализации единой охранительной задачи, пусть и на разных этапах и разными средствами, едва ли имеет смысл акцентировать внимание на различии в содержании понятий «охрана» и «защита», тем более, что такие различия несущественны. «Самозащита общества против нарушения условий его существования» происходит уже с момента издания уголовного закона, а защищать «отношения, которые уничтожены совершенным преступлением», нельзя так же, как и охранять. Между тем и на стадии привлечения лица к уголовной ответственности ничто не препятствует охране (защите) ненарушенных общественных отношений от преступных посягательств.
   «Охрана общественных отношений от преступных посягательств, – далее пишет Б. Т. Разгильдиев, – как задача уголовного права имеет свои границы, то есть имеет начало и конец. Она (охрана) определена рамками: от удержания лиц от совершения общественно опасного деяния (начало) до их привлечения к уголовной ответственности в случаях совершения преступления (конец). Такое понимание роли уголовного права подчеркивает действительные его возможности, в то же время исключает несвойственные ему задачи – регулирование общественных отношений. Подводя итог сказанному о задачах уголовного законодательства, можно дать их следующее определение. Задачи уголовного законодательства – это уголовно-правовое обеспечение целостности строго определенных общественных отношений путем удержания лиц от посягательства на них» [500 - Там. же. С. 45.].
   Уголовное право действительно не способно регулировать базисные общественные отношения (предмет уголовно-правовой охраны), содержание которых обусловливается факторами социальноэкономического порядка. Однако при этом не следует упускать из виду, что уголовное право все-таки имеет свой предмет регулирования – поведение людей [501 - Б. С. Никифоровым давно замечено, что «момент охраны общественных отношений в отличие от их регулирования не является специфическим для уголовного права. С другой стороны, считая, как уже указывалось, действия, поступки людей непосредственным предметом правового регулирования, следует прийти к выводу, что уголовное право охраняет те или иные общественные отношения посредством регулирования поведения людей; с этой стороны оно ничем не отличается от других отраслей права. Таким образом, момент “регулирования общественных отношений” в отличие от их охраны не является специфическим для гражданского, трудового и других отраслей права» (Никифоров Б. С. Объект преступления по советскому уголовному праву. М., 1960. С. 12).], и что по поводу именно этого поведения в связи с базисными отношениями возникают на основе уголовного права общественные отношения, связи между государством и гражданами, пусть и называемые уголовно-правовыми и непосредственно не признаваемые объектом уголовно-правовой охраны. Уголовно-правовые отношения – это тоже общественные отношения, и об этом не следует забывать.
   Применительно к охранительной задаче уголовного законодательства в целом можно согласиться с приведенным выше определением. Тем не менее для отрицания наличия у уголовного законодательства регулятивной задачи достаточных оснований не имеется.
   Обобщив все изложенное, Б. Т. Разгильдиев констатирует, что «функции и задачи – разные правовые категории. Первые – свойство, признак самого права, его уголовно-правовых норм и потому находятся в “самом” праве. Вторые – свойство или элемент общества. В этом качестве выступают общественные отношения. Они (общественные отношения) находятся вне уголовного права, вне уголовно-правовых норм. Однако функции и задачи взаимосвязаны и в определенной мере взаимообусловлены. И если задачами уголовного права выступает охрана соответствующих общественных отношений, то обеспечивается она функцией права» [502 - Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. С. 51–52.].
   Неверно так резко отграничивать понятия функций и задач уголовного законодательства. Если даже функции – признак «самого» права (а не реализованное в нем его социальное, общественное предназначение, данное ему «извне» обществом), а задачи – «свойство или элемент общества» [503 - Общественные отношения, как, к сожалению, и общественно опасное поведение людей – это реальные социальные явления, и в этом качестве они действительно «элементы общества» и «находятся вне уголовного права». Однако задачу «охраны» («обеспечение целостности общественных отношений») и функцию «охраны» (а ее можно определить примерно так: обеспечение эффективной уголовно-правовой борьбы с наиболее тяжкими формами общественно опасного поведения) уголовного законодательства логически некорректно отождествлять с «элементами общества» и, по-видимому, с его свойствами. Во всяком случае если даже допустить, что свойством общества является его охрана от посягательств, то и тогда общественные отношения и общественно опасное поведение одинаково находятся «вне уголовного права», а значит, и задачи, и функции равным образом определяются «извне» уголовного законодательства.], то и тогда они также находятся внутри «в самом» праве, ибо они как раз и лежат в основе потребности общества в «удержании» лиц от посягательства на него. Нет таких задач – нет и необходимости в уголовном праве. Если же такие задачи имеют социальное основание, то именно вокруг них и складывается уголовное законодательство. Именно оно не только призвано отразить содержание этих задач, но и обязано выполнить, разрешить эти задачи. Поэтому задачи уголовного права отнюдь не отграничены от функций уголовного законодательства «каменной стеной».
   Только задачи общества, воспринятые уголовным правом и реализованные в его содержании, могут быть действительными задачами уголовного законодательства, а следовательно, «признаком самого права и его уголовно-правовых норм». Задачи, не выраженные в уголовном законодательстве, попросту не могут быть осуществлены, ибо в противном случае их осуществление будет происходить во внеправовом пространстве, но отнюдь не в русле уголовного права цивилизованных государств.
   Поскольку подробный теоретический анализ соотношения функций и задач уголовного права, а также углубленное их исследование на основе уяснения содержания норм уголовного законодательства в целом выходит за пределы темы настоящей работы, дальнейшее рассмотрение задач уголовного законодательства ограничивается рамками ст. 2 УК.
   Перед этим, однако, следует попытаться дать определение задач уголовного права. Итак, охранительная задача – это обеспечение охраны наиболее важных общественных отношений от общественно опасных деяний средствами уголовного права. Регулятивная задача уголовного права состоит в обеспечении граждан системой таких правил поведения, соблюдение которых исключает их привлечение к уголовной ответственности; а нарушение порождает возникновение строго определенных уголовно-правовых отношений ответственности между лицами, совершившими преступления, с одной стороны, и государством – с другой. Задача обеспечения справедливости в уголовном праве связана с сохранением соответствия, поддержанием адекватности уголовного права системе социальной справедливости существующего общества. Причем необходимо еще раз подчеркнуть, что выполнение упомянутых задач обеспечивается содержанием всей системы уголовного права.
   Хотя в ч. 1 ст. 2 УК сделан очевидный акцент на охранительной задаче, для ее реализации требуется все законодательство, ибо, по существу, в ч. 2 ст. 2 УК это как раз и имеется в виду.
   Охранительная задача в ч. 1 ст. 2 УК сформулирована в целом применительно к структуре объектов, закрепленных в разделах Особенной части УК. Последние же как раз и отразили «иерархию ценностей, принятую в развитых демократических государствах, а именно: личность, общество, государство» [504 - Игнатов А. Н. Уголовный закон // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1996. С. 2.].
   Получившая четкое и концентрированное выражение [505 - Во время обсуждения проектов Уголовного кодекса предлагались и несколько иные подходы к определению приоритетов в системе общественных отношений, охраняемых уголовным правом (см.: Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права и их реализация. С. 220; Мальцев В. В. Категория «общественно опасное поведение» в уголовном праве. Волгоград, 1995. С. 146).] в ч. 1 ст. 2 УК иерархия объектов уголовно-правовой охраны тем более необходима, что в нынешней редакции понятия преступления (ч. 1 ст. 14 УК) таковая отсутствует. Между тем «ранжирование» объектов охраны, обеспечение целостности «строго определенных общественных отношений» (Б. Т. Разгильдиев) имеет не только важное теоретическое, но и сугубо практическое значение. Так, без законодательного масштаба относительной ценности общественных отношений, охраняемых уголовным правом, исключительно сложно, если вообще возможно, разрешение вопросов применения норм, определяющих условия правомерности причинения вреда при обстоятельствах, исключающих преступность деяния (ст. 37–42 УК).
   Вместе с тем помимо неполного отражения содержания охраняемых объектов (о чем упоминалось в начале параграфа) в изложении иерархии ценностей, предусмотренных ч. 1 ст. 2 УК, есть и другие погрешности. Основы конституционного строя и безопасности Российской Федерации – это тот объект, который и исторически, и по содержанию, и по значению в современных условиях, да и по характеру его закрепления в Конституции РФ, несомненно, важнее интересов отдельной личности, поскольку без обеспечения основ конституционного строя, целостности и безопасности Российской Федерации такие интересы могут оказаться пустой фикцией в стихии социального катаклизма. То же самое можно сказать и об обеспечении мира и безопасности человечества. Наверное, симптоматично, что в недавно приведенном высказывании И. Я. Козаченко именно этот объект и был поставлен им на первое место среди других объектов уголовно-правовой охраны. На таком же месте он должен находиться и в соответствующем перечне ч. 1 ст. 2 УК, а вслед за ним – основы конституционного строя и безопасности Российской Федерации.
   Логика – упрямая вещь. Если интересы личности поставлены в уголовно-правовой иерархии выше основополагающих интересов общества и государства, то и о правомерном причинении ущерба личности при защите основ конституционного строя, безопасности Отечества или мира и безопасности человечества от вооруженных «личностей» и речь-то вести как-то неудобно, да и нелогично. Однако общество, не охраняющее своих фундаментальных интересов от посягательств его членов, если и не обречено на вымирание, то во всяком случае не может считаться ни демократическим, ни цивилизованным, ни уж точно – правовым и социальным, обеспечивающим достойную жизнь законопослушных граждан. «Конечно, сверхнаивно было бы считать, – отмечает С. Ф. Милюков, – что степень защиты интересов личности в правовом государстве целиком или даже в основном зависит от того, на каком месте окажется в Особенной части соответствующий раздел. Более важно то обстоятельство, что критикуемая концепция наносит существенный урон как раз интересам личности, благополучие которой в российских условиях в немалой степени зависит от мощи или, напротив, слабости государства. Самоунижение государства, проявившееся не только в расположении объектов уголовно-правовой защиты, но и, что значительно хуже, в многочисленных нормах Общей и Особенной частей уголовного закона, приводит… к беззащитности законопослушного гражданина перед организованной и неорганизованной преступностью» [506 - Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 51.].
   Важен еще один аспект. Государство обеспечивает свои интересы, а следовательно, интересы общества и личности (здесь можно говорить о частичном совпадении содержания выражений «государственные интересы», «интересы общества» и «интересы личности» в широком плане) посредством деятельности людей. Между тем личные интересы этих людей как раз в связи с такой деятельностью нередко подвергаются опасности нарушения или нарушаются. Посягательства на личность, таким образом, весьма часто являются лишь способом совершения преступлений против государственных интересов, что опять-таки диктует настоятельную потребность в четком уголовно-правовом закреплении приоритета наиболее важных государственных интересов над личными. Иначе структурная органичность Особенной части УК ставится под угрозу нарушения.
   Лишь точное по социальному значению отражение объектов охраны в уголовном праве предопределяет высокую степень адекватности выражения охранительной задачи в уголовном законодательстве. Несбалансированность в этом отношении объектов охраны влечет за собой ошибки законодателя как при определении характера общественной опасности преступлений, так и при установлении признаков их составов; обусловливает трудности, а иногда и предопределяет неверные решения в правоприменении; «размывает» правила правомерного поведения, что снижает уровень активности граждан в защите законных интересов в ситуациях, где уголовным законом дозволено причинять ущерб.
   Казалось бы, изменение порядка размещения в ч. 1 ст. 2 УК объектов охраны предполагает и изменение структуры разделов Особенной части УК и более взвешенную их компоновку (не каждое же, в самом деле, преступление против государственной власти опаснее любого преступления против личности). В идеале это так. Однако изменение структуры разделов Особенной части, по существу, означает принятие нового Уголовного кодекса. Между тем при всей важности проблемы сбалансированности объектов охраны в уголовном праве ее разрешение не требует столь радикальных средств.
   Можно вполне ограничиться уточнением содержания ч. 1 ст. 2 УК и выявлением и устранением случаев несбалансированности объектов охраны как по «вертикали» (непосредственных, специальных (групповых) и родовых объектов), так и по «горизонтали» (и непосредственных объектов между собой, и основных, дополнительных, факультативных объектов внутри непосредственного). Понятно, что второе направление разрешения упомянутой проблемы предполагает проведение углубленных теоретико-практических исследований, а для этого нужно время. Поэтому и справедливый упрек в «декларативности УК РФ», которая негативно влияет «на соблюдение гражданами его норм и эффективное применение» [507 - Гаухман Л. Нужен новый УК РФ // Законность. 1998. № 7. С. 22.], должен восприниматься через призму длительного, тщательного «улучшения» УК, и не более того.
   Слово «обеспечение» применительно к «миру и безопасности человечества» (ч. 1 ст. 2 УК) также недостаточно точно отражает задачи, стоящие перед Уголовным кодексом. Мир и безопасность человечества охраняются так же, как и права и свободы человека и гражданина, и потому искать в слове «обеспечение» иной смысл, чем в слове «охрана», нет оснований. Хотя бы потому, что предмет и метод уголовного права один. Следовательно, говоря о защите одного из объектов охраны, если признается единство предмета и метода уголовного права, нельзя выделять его из перечня других объектов охраны. Иначе получается, что практически все объекты защиты уголовного законодательства «охраняются», а вот именно «мир и безопасность человечества» почему-то обеспечивается. Парадокс заключается в том, что мир и безопасность человечества может обеспечить только само человечество, однако охранять на территории Российской Федерации его мир и безопасность можно и посредством российского уголовного законодательства [508 - А. И. Бойко, напротив, полагает верным, что «новый объект уголовно-правовой заботы Российского государства – мир и безопасность человечества – не охраняется, а обеспечивается Кодексом. Очевидное и вполне оправданное терминологическое различие. Охрана мира и безопасности всего человечества не может ставиться задачей национального закона ни по существу (нет таких возможностей), ни по формальным соображениям (присвоение роли государства-лидера) в противовес юрисдикции и весу ООН и ее специализированных организаций» (Бойко А. С. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации. С. 30).].
   В ч. 1 ст. 2 УК, наряду с охранительной задачей, выделена и задача предупреждения преступлений. Действительно, следует как приветствовать «постановку перед уголовным законом превентивных задач», так и согласиться с тем, что «предупреждение преступлений в обществе (после экономических, социальных и организационных мероприятий) нужно, надежнее всего увязывать именно со справедливостью и строгостью закона и неотвратимостью его применения, а не с тяжестью наказаний отдельных лиц» [509 - Там же. С. 29, 29–30.].
   Как отмечает И. Я. Козаченко, «благодаря охранительной и регулятивной роли уголовное право (в комплексе с другими факторами духовного, экономического, политического и идеологического характера) выполняет также задачу предупреждения (превенции) преступлений, ликвидации причин, порождающих преступность. Превенцию преступлений уголовно-правовыми средствами следует рассматривать в двух аспектах: во-первых, с точки зрения общей профилактики под воздействием уголовно-правового механизма и, во-вторых, с точки зрения частной профилактики путем уголовно-правового воздействия на лиц, совершивших преступления. Отсюда очевидно, что превенция – это оборотная сторона охранительной задачи» [510 - Козаченко И. Я. Уголовное право как основной инструмент уголовно-правового регулирования. С. 18.].
   Итак, в ч. 1 ст. 2 УК, казалось бы, закреплены лишь две его задачи – охраны общественных отношений от преступных посягательств и предупреждения преступлений. Можно ли на этом основании делать вывод о том, что других задач указанная норма перед Уголовным кодексом не ставит? Нет, такой вывод был бы поспешным. Все дело в том (как уже подчеркивалось), что и охрана уголовно-правовых объектов, и предупреждение преступлений неотрывны от непосредственно не обозначенной в ч. 1 ст. 2 УК задачи – обеспечения справедливости. Как раз поэтому задачу предупреждения преступлений «надежнее всего увязывать именно со справедливостью» закона, а охранительная задача, по существу, является лишь «оборотной стороной» обеспечения справедливости в уголовном законодательстве [511 - «Задачей уголовного права является удовлетворение чувства социальной справедливости» (Наумов А. В. Реализация уголовного права и деятельность следователя. Волгоград, 1983. С. 48).]. В этом аспекте не только очень показательно, но и для уяснения смысла ч. 1 ст. 2 УК исключительно важно то обстоятельство, что в ч. 2 ст. 43 УК (понятие и цели наказания) прямо записано: «Наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений». Восстановление справедливости, таким образом, поставлено законодателем в ч. 2 ст. 43 УК перед частной и общей превенцией преступлений. И это правильно, ибо «восстановление справедливости» как понятие не только гораздо шире по объему понятий «исправление осужденного» и «предупреждение совершения новых преступлений», но и во многом обусловливает их содержание.
   Точно так же и задача обеспечения справедливости по содержанию шире охранительной и предупредительной задач, в немалой мере предопределяет содержание последних. Поэтому и она должна получить свое достойное отражение в ч. 1 ст. 2 УК среди задач уголовного законодательства.
   Еще на один вопрос необходимо дать ответ. Ранее было обращено внимание на три задачи уголовного права: охранительную, регулятивную и задачу обеспечения справедливости. Если соотношение двух из них с задачами уголовного законодательства, закрепленными в ч. 1 ст. 2 УК, вроде бы в общих чертах удалось выяснить, то как в этом плане быть с регулятивной задачей уголовного права, каким образом она соотносится с нормой, предусмотренной в ст. 2 УК?
   Хотя среди задач Уголовного кодекса в ч. 1 ст. 2 УК наличие регулятивной задачи не обозначено, содержание ч. 2 ст. 2 УК («Для осуществления этих задач настоящий Кодекс устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений») исключает на этот счет двусмысленность. Следовательно, нельзя признать достаточными основания для утверждения о том, что в уголовном законодательстве такая задача уже сформулирована, а также согласиться, что в указанной статье ее ч. 2 «посвящена регулятивной функции» [512 - Бойко А. С. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации. С. 30.] уголовного законодательства. Через регулятивную функцию уголовного законодательства вполне может осуществляться и регулятивная задача уголовного права.
   Если же попытаться уточнить содержание ч. 1 ст. 2 УК, то оно могло бы выглядеть примерно так:

   1. Задачами настоящего Кодекса являются: охрана мира и безопасности человечества, основ конституционного строя и безопасности Российской Федерации, личности, экономической сферы, общественной безопасности и общественного порядка, государственной власти и установленного порядка прохождения военной службы от преступных посягательств, обеспечение справедливости, а также предупреждение преступлений.

   Итак, если с точки зрения предназначения уголовного права его охранительная задача – это обеспечение охраны наиболее важных общественных отношений средствами уголовного права, то через призму данной задачи принципы уголовного права – это как раз то, чему должны соответствовать указанные средства.
   С позиций регулятивной задачи-предназначения уголовного права (т. е. обеспечения граждан системой таких правил поведения, соблюдение которых исключает их привлечение к уголовной ответственности, а нарушение порождает возникновение строго определенных уголовно-правовых отношений ответственности между лицами, совершившими преступления, с одной стороны, и государством – с другой) отчетливо виден еще один угол рассмотрения принципов уголовного права, ибо их реализация в правоприменительной деятельности возможна только в рамках осуществления этой задачи.
   В аспекте задачи (предназначения) обеспечения справедливости в уголовном праве, связанной с сохранением соответствия, поддержанием адекватности уголовного права системе социальной справедливости существующего общества, его принципы предстают лишь как средства выполнения именно этой задачи.
   Необходимо также иметь в виду, что уже сама постановка вопроса о задаче-предназначении уголовного права предполагает некоторую подчиненность принципов уголовного права этой задаче, поскольку социальное предназначение как «смысл существования» [513 - Словарь русского языка: В 4 т. М., 1983. Т. 3. С. 366.] уголовного права не может в значительной мере не определять и содержание основ, фундамента (напомним, принципов) уголовного права.
   Ведь если предназначение последнего выражается в охране наиболее важных общественных отношений от общественно опасных посягательств, то и его принципы могут складываться, существовать и реализовываться только в связи с охраной именно таких отношений и борьбой с такого рода посягательствами. Задачи регулирования и обеспечения справедливости не менее жестко определяют и соответствующие им сферы действия принципов уголовного права.
   Таким образом, можно говорить не только о системности задач и принципов уголовного законодательства, но и об их структурном взаимодействии как признаке единого целого [514 - «Структура – прочная относительно устойчивая связь (отношение) и взаимодействие элементов, сторон, частей предмета, явления, процесса как целого» (Кондаков Н. И. Логический словарь. М., 1971. С. 500).]. Учитывая же, что содержание нормы, предусмотренной ст. 1 УК, по существу, отражает принцип законности, направленной на строгое регламентирование источников российского уголовного законодательства, что норма, указанная в ст. 8 УК, преимущественно сориентирована на тот же принцип, следует прийти к заключению о структурном единстве всех норм главы первой УК.
   Поэтому есть все основания утверждать, что нормы главы первой («Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации») по своей структурно-системной организации представляют собой институт уголовного законодательства [515 - «Институт правовой – обособленная внутри отрасли права группа юридических норм, объединенных определенной общностью признаков регулируемого ими вида общественных отношений» (Юридический энциклопедический словарь. М., 1984. С. 126).]. Эти нормы обособлены от других уголовно-правовых норм не столько границами главы первой УК, сколько самым высоким уровнем абстрагирования, выражением уголовного законодательства как социального явления с его предназначением и принципами, пределами и основанием ответственности.
   В то же время помимо своей структурно-системной организации указанные особенности, как и объем реализации, практически охватывающий все остальное уголовное законодательство, составляют ту общность признаков, образуют то единство норм главы первой УК, которые и превращают ее в институт уголовного законодательства. Институт, предназначенный строго очертить источники уголовного законодательства, определить его задачи и средства их достижения, дать для уголовного права ясный нормативный масштаб вековечных идей: равенства и гуманизма, справедливости, вины и законности, установить единственное основание уголовной ответственности. Иными словами, этот институт является весьма эффективным инструментом совершенствования уголовного законодательства, разрешения его правоприменительных проблем, защиты прав и интересов граждан, ибо нормы главы первой обладают несомненным приоритетом над нормами других глав УК. Отсюда именно первым должен принадлежать и фактический приоритет на всех этапах движения уголовно-правовых норм. Теперь логично было бы обратиться к исследованию проблем реализации уголовного права и его применения.

§ 3. Реализация уголовного права, правоприменительная деятельность и принципы уголовного права

   Под реализацией [516 - «Реализация – осуществление, проведение в жизнь чего-либо намеченного» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1983. Т. 3. С. 689).] права понимают как «осуществление юридически закрепленных и гарантированных государством возможностей, проведение их в жизнь в деятельности людей и их организаций» [517 - Леушин В. И. Реализация и применение права. Юридический процесс // Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. М., 2000. С. 392.], так и «перевод норм права в правомерное поведение субъектов в форме использования принадлежащих им прав, исполнения обязанностей и соблюдения запретов в целях удовлетворения интересов и потребностей адресатов права, достижения его (права) целей» [518 - Афанасьев В. С. и др. Основные понятия о праве и правовых явлениях // Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1997. С. 40.]. Определяют ее и как «такое социальное поведение субъектов права, в котором воплощаются предписания правовых норм, как форму практической деятельности по осуществлению прав, выполнению обязанностей» [519 - Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 2000. С. 428.].
   Между тем достаточно очевидно, что понимание реализации права как осуществления юридических возможностей в деятельности людей (В. И. Леушин), «перевода норм в правомерное поведение субъектов» (В. С. Афанасьев), «формы практической деятельности» (А. Б. Венгеров) к уголовному праву относится не в полной мере. Уголовное право, прежде всего, ставит под защиту юридические возможности людей, обеспечивает (охраняет) возможность их правомерного поведения, а лишь затем применительно к базисным общественным отношениям и общественно опасному поведению устанавливает границы преступного и наказуемого, определяет отдельные виды правомерного поведения граждан, не претендуя (кстати, и не имея к тому средств) на создание конкретных форм практической деятельности людей.
   Иными словами, акцент на регулировании и реализации общественно полезного, а следовательно, и правомерного поведения людей, сделанный в приведенных выше определениях, для уголовного права не характерен.
   Уголовно-правовое регулирование заключается не столько в управомочивании людей на социально полезное, правомерное поведение (это лишь одна, причем не самая важная, грань регулирования), сколько в им адресованном запрещении на поведение антисоциальное (общественно опасное), преступное. Урегулировать поведение, значит, подчинить его определенному порядку, правилам, упорядочить [520 - См.: Словарь русского языка: В 4 т. М., 1983. Т. 3. С. 695.]. Упорядочить поведение можно лишь тогда, когда его субъекты осознают, что им уголовным законом делать запрещено и что предписано. Вместе с тем такое осознание вне сферы воздействия норм Особенной части уголовного права попросту недостижимо. Поэтому прав В. М. Коган, когда пишет, что «охраняя, уголовное право регулирует; регулируя – охраняет» [521 - Коган В. М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия. М., 1983. С. 144.].
   Следовательно, с не меньшими основаниями, нежели о механизме уголовно-правового регулирования, можно говорить и о механизме уголовно-правовой охраны [522 - Кстати, так его и называет П. А. Фефелов, полагая, что основными звеньями механизма уголовно-правовой охраны выступают преступление и наказание (см.: Фефелов П. А. Механизм уголовно-правовой охраны (основные методологические проблемы). М., 1992. С. 127–185).]. Во всяком случае необходимость первого предопределяется потребностью в уголовноправовой защите общественных отношений, а не наоборот. По существу же, и тот, и другой – это лишь два разных аспекта рассмотрения единого механизма уголовно-правового воздействия. При этом такое воздействие начинает осуществляться сразу же с момента введения в действие уголовного закона, ибо уголовно-правовая норма содержит в себе не только правило поведения, но и санкцию за нарушение этого правила. Адресат нормы при решении вопроса об отношении к этому правилу, таким образом, не может не брать в расчет и тех негативных последствий, которые могут при нарушении им такого правила наступить в соответствии с санкцией нормы.
   Поэтому регулятивные и охранительные аспекты воздействия уголовного права на социум нельзя отрывать друг от друга, они едины. Также едины регулятивные и охранительные отношения. Вряд ли справедливо считать, что «действие регулятивного правоотношения всегда предшествует охранительному». Авторы этого утверждения полагают, что «регулятивные уголовно-правовые отношения возникают с наступлением типичных, конкретных, юридически значимых ситуаций, предусмотренных гипотезой уголовно-правовой нормы. Эти ситуации складываются в самых разных областях общественной жизни. Разрешая их, уголовное право тем самым осуществляет регулирование общественных отношений. С возникновением конкретных жизненных ситуаций правовая норма начинает выполнять свою социальную роль: для множества человеческих поступков устанавливается тот порядок, который был смоделирован законодателем в правовой норме» [523 - Прохоров В. С., Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования: норма, правоотношение, ответственность. Красноярск, 1989. С. 75, 95.].
   Между тем модели всех упомянутых ситуаций должны быть предусмотрены законодателем в уголовном праве до их реального возникновения. Именно поэтому свою социальную роль правовая норма начинает выполнять раньше, нежели в момент возникновения конкретной жизненной ситуации. Ее социальная роль состоит и в том, чтобы заблаговременно довести до граждан сформулированное законодателем правило поведения, выполняя которое они смогут на основе закона разрешить соответствующую ситуацию, и в том, чтобы предостеречь граждан от негативных последствий несоблюдения этого правила.
   Усиление социальной роли уголовного права во многом как раз и связано с тем, насколько точно отражены в его нормах социальные реалии (иначе, ситуации) и насколько полно доведено до населения содержание этих норм. Ведь конкретные ситуации разрешаются только людьми. От их решения в итоге и зависит, будут ли они соблюдать, либо нарушать установленный уголовно-правовой нормой порядок. Однако такие решения принимаются гражданами на основе их правосознания, сформировавшегося (между прочим, обычно задолго до возникновения соответствующих ситуаций) под нравственно-юридическим воздействием уголовного права. Начало же такого воздействия по времени совпадает с началом действия уголовного закона.
   Регулятивные и охранительные отношения, следовательно, возникают со дня вступления в силу уголовного закона. Эти отношения устремлены в будущее, их основное предназначение состоит в том, чтобы направлять поступки людей в сторону общественно полезного либо хотя бы нейтрального поведения, не допустить совершения ими преступлений. Совершение же всякого конкретного преступления свидетельствует о том, что в данном случае произошло нарушение правила поведения (т. е. регулятивного отношения), угроза наказанием для виновного оказалась неэффективной, не сдержала его от совершения преступления, значит, и не обеспечила условий безопасности объекта уголовно-правовой охраны (поэтому можно говорить и о нарушении охранительного отношения).
   Таким образом, нельзя отождествлять общественные отношения, составляющие объект уголовно-правовой охраны (ранее о них говорилось как о базисных отношениях), с регулятивными и охранительными отношениями. Первые обусловлены социально-экономическими причинами и по существу не зависят от уголовного права; вторые возникают на основе уголовного законодательства для наиболее эффективной охраны базисных отношений, и не более того. Объектом (предметом) одних являются наиболее значимые социальные ценности (жизнь и здоровье, честь и достоинство, половая неприкосновенность и половая свобода; собственность; общественная безопасность и общественный порядок; интересы государства и др.), а других – поведение людей по поводу упомянутых социальных ценностей. В этом аспекте, следовательно, регулятивные и охранительные отношения имеют подчиненное, служебное значение.
   Очерчивая сферу преступного и тем самым одновременно определяя и область правомерного поведения, уголовное право, тем не менее, на содержание последнего не влияет. Его содержание, как и юридических возможностей, форм практической деятельности людей, в целом обусловливается содержанием базисных общественных отношений, урегулированных на основе норм конституционного, гражданского и норм иных охраняемых уголовным правом отраслей. Отсюда и реализация уголовного права по отношению к таким отраслям права (как и уголовно-правовые отношения применительно к объекту охраны) носит подчиненный, служебный характер. Поскольку уголовное право предназначено для охраны базисных общественных отношений, его реализация опережает правомерное поведение, создавая благоприятные условия для осуществления гражданами возможностей, которые заложены в общественных отношениях и в упомянутых отраслях права.
   К тому же, если реализация возможностей в правомерном поведении обычно предполагает активное поведение субъекта (возможности быть избранным в представительные органы власти, совершить сделку, распорядиться своим имуществом, заключить трудовой договор и т. д.), то для реализации уголовного права в этом аспекте в подавляющем большинстве случаев достаточно, чтобы лицо под его воздействием лишь отказалось от совершения предусмотренного в уголовном праве общественно опасного деяния (преступления). Поэтому введение в действие уголовного закона является и началом процесса его реализации в правомерном поведении. Другое дело, насколько справедлив и социально обоснован этот закон, в какой мере он влияет на правосознание граждан, убеждает их отказаться от совершения преступлений. Однако это уже проблема эффективности уголовного закона, а не механизма его реализации.
   «Действие права, – пишет Ю. И. Гревцов, – с позиций научного объяснения охватывает более развернутую проблематику, нежели реализация права. В первом случае необходим широкий взгляд на действующее в обществе законодательство в соответствующем социальном контексте. Акцент должен ставиться не только и не столько на юридической стороне дела, сколько на тех изменениях, которые право вносит или может внести в социальную жизнь общества. Примерно такое же содержание нередко вкладывается в понятие механизма действия права в социалистическом обществе. Понятие реализации права больше связано с кругом проблем, которые целесообразно полагать как собственно юридические. В известном смысле есть основания думать, что проблематика реализации закрепленного в действующем законодательстве права требует в первую очередь внутреннего движения правовой материи, самого права, его тенденций и закономерностей, воплощения (осуществления) в деятельности людей того, что предусмотрено законом» [524 - Гревцов Ю. И. Правовые отношения и осуществление права. Л., 1987. С. 60–61.].
   Действие уголовного права в плане его «влияния, воздействия» [525 - Словарь русского языка: В 4 т. М., 1981. Т. 1. С. 378.] на общественное правосознание в целом и на правосознание отдельных граждан сразу же, с момента вступления уголовного закона в силу, вносит определенные изменения в жизнь общества, о которых, кстати, свидетельствует и возникновение соответствующих регулятивных и охранительных уголовно-правовых отношений как новых социальных реалий. Вместе с тем такие социальные изменения – это уже и есть, пусть частичные, но реализация уголовного права, его осуществление, проведение в жизнь.
   Поскольку для реализации уголовного права безусловно важно значение и юридической проблематики в узком смысле слова, нельзя не обратиться к анализу форм такой реализации.
   В вопросе о классификации форм реализации права существуют две не совсем одинаковые позиции. Одни авторы различают «четыре такие формы деятельности по реализации права: соблюдение, исполнение, использование, применение права» [526 - Венгеров А. Б. Теория государства и права. С. 428.]. Другие же, выделяя три формы реализации юридических норм: использование, соблюдение и исполнение, при этом подчеркивают, что «характерная черта всех трех форм реализации права состоит в том, что использование и исполнение (активное поведение) или соблюдение (пассивное поведение) осуществляются самими участниками данного отношения, субъектами прав и обязанностей.
   Но в ряде случаев возникает еще один субъект – властный орган, который со стороны «вклинивается» в процесс реализации права, обеспечивает его, доводит до конца претворение юридических норм в жизнь. Это особый случай действия права – его применение (или, что, в принципе, то же самое – применение закона).
   Применение права – это властно-организующая деятельность компетентных органов и лиц, обеспечивающих в конкретных жизненных случаях реализацию юридических норм» [527 - Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия. Опыт комплексного исследования. С. 115.].
   Применительно к уголовному праву вторая точка зрения выглядит убедительнее, ибо такое «вклинивание» властных органов в процесс его реализации – обычное явление, всякий раз наблюдаемое не только при совершении конкретных преступлений, но и внешне их напоминающих действий. При всей схожести форм реализации права и его применения как «особого случая действия права» (или, по-видимому, особого случая реализации права) такая градация полезна, поскольку позволяет четче различать правомерное и неправомерное (преступное) поведение граждан, правоприменительную деятельность и деяния, имеющие уголовно-правовое значение.
   Так, в юридической литературе отмечается, что «право применяют лишь те структуры, должностные лица, которые имеют властные полномочия. Гражданин право не применяет, хотя в некоторых случаях наделяется правомочиями активно препятствовать противоправному поведению другого лица. Например, в ситуации так называемой необходимой обороны, когда под непосредственной угрозой оказывается жизнь, здоровье обороняющего лица, его близких» [528 - Венгеров А. Б. Теория государства и права. С. 431.].
   Из контекста этого положения вполне возможен вывод о том, что иногда государство как бы передает («наделяет») гражданина правомочиями [529 - «Правомочие – предусмотренная законом возможность участника правоотношения осуществлять определенные действия или требовать известных действий от другого участника этого правоотношения» (Юридический энциклопедический словарь. С. 277).] по применению права, приравнивая к должностным лицам, ибо позволяет ему «активно препятствовать противоправному поведению другого лица».
   Между тем вывод о производности права граждан на необходимую оборону был бы ошибочным, так как это право из числа неотчуждаемых и принадлежащих каждому от рождения (ч. 2 ст. 17 Конституции), как и отчасти обеспечиваемые им права на жизнь (ч. 1 ст. 20 Конституции), достоинство личности (ч. 1 ст. 21 Конституции), свободу и личную неприкосновенность (ч. 1 ст. 22 Конституции). Ведь справедливо, что «в конституционном правопонимании сочетаются два компонента: юридико-аксиологический (права и свободы человека как высшая ценность) и естественно-правовой (прирожденный характер и неотчуждаемость основных прав и свобод человека)», что «присущая новой Конституции принципиальная ориентация на права и свободы человека как исходное правовое начало – это не просто учет уроков нашего прошлого и современных международно-правовых требований, но и по сути своей верная и обоснованная правовая позиция» [530 - Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 375.].
   Поэтому активное воспрепятствование противоправному поведению при необходимой обороне есть не что иное, как использование гражданином своего основанного на нормах Конституции России и закрепленного в ст. 37 УК права на необходимую оборону.
   При первой форме – соблюдение запретов – «реализуются запрещающие и охранительные нормы. Для соблюдения запретов необходимо воздержание от запрещенных действий, т. е. пассивное поведение» [531 - Леушин В. И. Реализация и применение права. Юридический процесс. С. 395.]. Это основная форма реализации уголовного права в правомерном поведении, так как для ее осуществления достаточно выполнения требований уголовного закона, отказа от совершения преступных деяний, ибо абсолютное большинство норм, где предусмотрены составы таких деяний, носят запрещающий характер.
   При второй форме – исполнение обязанностей – происходит «реализация обязывающих норм, предусматривающих позитивные обязанности, для чего требуется активное поведение» [532 - Там же. С. 396.]. Обязывающих норм в уголовном праве намного меньше, нежели запрещающих, поэтому и его реализация в этой форме встречается гораздо реже, чем через посредство соблюдения запретов. Обычно обязанности действовать определенным образом возлагаются на должностных лиц (халатность – ст. 293 УК), могут вытекать из рода деятельности (неоказание помощи больному – ст. 124 УК) или быть обусловленными родственными отношениями (оставление в опасности – ст. 125 УК). Нередки ситуации, когда в целом запрещающая норма (к примеру, ст. 105 УК – убийство) предполагает и исполнение определенными лицами своих обязанностей. Так, убийство может быть совершено и путем бездействия.
   При третьей форме – использование субъективного права – «реализуются управомочивающие нормы, в диспозициях которых предусмотрены субъективные права» [533 - Там же.]. Управомочивающих норм в уголовном законодательстве немного. Пожалуй, их перечень ограничивается нормами об обстоятельствах, исключающих преступность деяния (ст. 37–42 УК). Хотя по содержанию к ним довольно близки нормы, предусматривающие освобождение от уголовной ответственности лиц, выполнивших определенные действия и в силу этого приобретших права на такое освобождение (к примеру, лиц, добровольно прекративших участие в незаконном вооруженном формировании и сдавших оружие (прим. к ст. 208 УК), либо лиц, добровольно сдавших наркотические средства или психотропные вещества и активно способствовавших раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ (прим. к ст. 228 УК), их субъективные права реализуются не в правомерном, а в посткриминальном поведении. Поэтому и использование указанных прав является лишь видом освобождения от уголовной ответственности, а отнюдь не формой реализации субъективных уголовно-правовых возможностей граждан в правомерном поведении.
   Применение права как деятельность органов дознания, следствия и суда по обеспечению в конкретных жизненных случаях реализации уголовно-правовых норм возможна во всех ее формах. В сложных ситуациях при соблюдении запретов и исполнении обязанностей отграничивается правомерное и преступное поведение граждан, требующее расследования и вынесения специально правового акта об отсутствии или наличии в деятельности лица состава преступления. Поскольку использование субъективных прав подлежит уголовно-правовому урегулированию обычно лишь в случаях причинения ущерба объекту правовой охраны (иначе использование таких прав осуществляется за пределами уголовного права), необходимость вынесения нормативного акта, отграничивающего правомерное и преступное причинение ущерба объекту охраны, а значит, и проведение расследования в рамках правоприменительного процесса достаточно очевидны.
   При констатации факта правомерного поведения (т. е. отсутствия отношения ответственности между предполагавшимся субъектом и государством) в процессе его реализации как раз как бы и «вклиниваются» (С. С. Алексеев) властные органы, дающие уголовно-правовую оценку происшедшим событиям, обеспечивающие не только возможности лиц на беспрепятственную правомерную деятельность, но и нерушимость их прав от произвольного уголовноправового преследования.
   При этом надо иметь в виду, что помимо правомерного и преступного поведения с уголовным правом соприкасается и область, которая не охватывается сферами двух первых видов жизнедеятельности. Эта область, строго говоря, по своей природе не может быть урегулирована нормами уголовного права (невиновное причинение вреда, поведение невменяемых и отчасти лиц, не достигших возраста наступления уголовной ответственности), а следовательно, и не может быть охарактеризована с позиций правомерного или преступного поведения. Условно ее можно назвать сферой объективного причинения вреда [534 - Подробнее см.: Мальцев В. В. Категория «общественно опасное поведение» в уголовном праве. Волгоград, 1995. С. 55–76.], каждый случай которого в соответствии с законом, тем не менее, устанавливается правоприменительными органами.
   «Из специфики уголовно-правовой нормы вытекает, – пишет А. В. Наумов, – что ее применение связано лишь с окончательным решением (положительным и отрицательным) вопроса об уголовной ответственности или наказания лица. Поэтому не каждый уголовно-процессуальный акт, связанный с квалификацией преступления, есть одновременно и акт применения уголовно-правовой нормы» [535 - Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 69.]. Именно потребность в окончательном уголовнопроцессуальном разрешении вопроса об отсутствии оснований для возникновения уголовно-правовых отношений ответственности и порождает необходимость в правоприменительной деятельности по отграничению в сложных ситуациях правомерного и преступного поведения при соблюдении запретов и исполнении обязанностей, предполагает применение норм при использовании субъективных прав (ст. 37–42 УК) или в связи с объективным причинением вреда (ст. 21, 28 УК).
   Правоприменительная деятельность, таким образом, не только охватывает акты непосредственного применения уголовно-правовых норм, но и включает в себя вынесение актов, связанных с общей уголовно-правовой оценкой поступков людей как правомерных или непреступных. Именно такая оценка, предваряя решение вопроса об уголовной ответственности или наказании лица, и выступает первой фазой (стадией, формой) реализации уголовного права в правоприменительной деятельности.
   Если же с позиций общей уголовно-правовой оценки правоохранительные органы делают вывод о наличии в деянии лица состава преступления (возникновении уголовно-правового отношения ответственности), правоприменительная деятельность переходит во вторую фазу. Здесь разрешается вопрос о наличии или отсутствии законных оснований к освобождению лица от уголовной ответственности, применению либо неприменению норм, предусмотренных ст. 75–78, 90, 94 УК.
   При отрицательном решении вопроса правоприменительная деятельность вступает в третью фазу: назначение наказания, где, исходя из содержания возникшего отношения ответственности, на основании норм о назначении наказания (ст. 60–74, 89 УК) виновному в совершенном преступлении лицу окончательно и определяется вид и размер конкретного наказания.
   Выделение в законе оснований, условий, четко регламентированный порядок освобождения осужденных от наказания (ст. 79–83, 92, 94 УК) свидетельствуют о наличии четвертой фазы реализации уголовного права в правоприменительной деятельности: освобождение от наказания.
   Итак, реализация уголовного права происходит в двух основных сферах: правомерном и преступном поведении. В первой сфере она осуществляется через посредство регулятивных и охранительных отношений и обычно не сопровождается деятельностью по применению права. Такая деятельность предполагается только в наиболее сложных ситуациях отграничения правомерного и преступного поведения, при объективном причинении вреда (область непреступного поведения). Если в результате этой деятельности («примыкающей» к сфере правомерного поведения) в вынесенном нормативном акте констатируется факт отсутствия (невозникновения) отношений ответственности или, что одно и то же, устанавливается целостность (нерушимость, неповреждение) регулятивных и охранительных отношений, принимается окончательное решение о правомерности (либо, по крайней мере, об отсутствии состава преступления) того или иного поведения человека. В большинстве случаев (за исключением применения ряда принудительных мер медицинского характера и воспитательного воздействия) на этом заканчивается и соответствующая правоприменительная деятельность.
   Во второй сфере в случаях установления отношений ответственности реализация уголовного права осуществляется в границах этих отношений [536 - Не надо, однако, забывать, что уже само по себе применение норм, связанных с уголовной ответственностью, воздействует (а значит, в том же объеме осуществляется и процесс их реализации) на всех граждан: законопослушных и правонарушителей, укрепляя одних в убеждении о неприемлемости совершения преступлений и расшатывая основания уверенности в возможности их совершения у других.] посредством деятельности по применению уголовно-правовых норм. Формы такой деятельности: освобождение от уголовной ответственности, назначение наказания и освобождение от наказания обусловливаются содержанием реальных отношений ответственности или, иначе, исходя из содержания в действительности нарушенных общественно опасным поведением регулятивных и охранительных отношений. Последовательность перехода от одних форм правоприменительной деятельности к другим в целом адекватна этапам установления содержания уголовно-правового отношения ответственности, на основании чего каждый из них может завершиться прекращением данного отношения, а отсюда и соответствующей деятельности.
   Реализация принципов уголовного права как его фундаментальных идей, основных положений происходит естественным образом в рамках уголовного права. Поэтому реализация уголовного права в широком смысле является и реализацией его принципов. Вместе с тем, будучи идеями общественного правосознания и основополагающими нормами уголовного законодательства, представленные на всех уровнях и фактически влияющие на содержание каждой из уголовно-правовых норм принципы уголовного права в концентрированном виде выражают его гуманистическую направленность, связывают уголовное право как социальное явление с действительными потребностями общества, во многом обеспечивают осуществление прав и свобод граждан [537 - Вполне можно предположить, что основное направление их осуществления в уголовном праве как раз и проходит в рамках реализации его принципов. И. В. Ростовщиков пишет: «Реализация прав и свобод личности является, таким образом, частью общей проблемы реализации права. Эти понятия имеют много тождественных признаков и черт. Между тем есть и существенные отличия, которые далеко не всегда четко выделяются, что необходимо при характеристике непосредственно реализации субъективных прав и свобод» (Ростовщиков И. В. Социально-юридический механизм реализации прав и свобод личности // Комаров С. А., Ростовщиков И. В. Личность. Права и свободы. Политическая система. СПб., 2002. С. 99–100).].
   Поскольку идеи справедливости, равенства, гуманизма, вины и законности в той или иной мере влияют на сознание всех граждан: лиц, принимающих и применяющих уголовные законы, реальных и потенциальных субъектов уголовно-правовых отношений, реализация принципов уголовного права многоаспекта, носит многоуровневый характер.
   На основе своих представлений о справедливом и несправедливом, гуманном и негуманном и т. д. законодатели определяют границы между правомерным и преступным поведением. Исходя из содержания принципов уголовного права, уголовного законодательства, его категорий и институтов, дают оценку тем или иным деяниям и должностные лица, применяющие уголовный закон.
   В отличие от лиц, участвующих в законодательном и правоприменительном процессах и потому выступающих преимущественно с позиций правовой идеологии, в русле уголовно-правовой политики, значительная часть остальных граждан воспринимает уголовное право через призму правовой психологии [538 - «Таким образом, правовая психология – это также оценка существующего и желательного права, но выражается она в виде эмоций, штампов, стереотипов, иных психологических характеристик» (Венгеров А. Б. Теория государства и права. С. 484).]. Правовая психология как сфера эмоций, стереотипов, психологических характеристик ярче, сильнее отражает и предметнее, чем правовая идеология, усваивает содержание основных идей общества применительно к таким серьезно затрагивающим интересы его членов явления, как преступление и наказание.
   Ведь очевидно, что человек, уяснивший содержание принципа справедливости, допустим, на примере сурового наказания виновного, совершившего тяжкое преступление, или особенности принципа гуманизма из дел родственников или знакомых, совершивших либо, напротив, пострадавших от преступления, будет уважительнее относиться к нормам уголовного закона (а следовательно, и последний будет обладать большим сдерживающим эффектом), нежели тот, кто лишь умозрительно представляет себе содержание упомянутых принципов.
   Посредством принципов и практики их реализации в правоприменительной деятельности уголовное право, прежде всего, воздействует на сознание людей, стимулирует их на совершение общественно полезных и правомерных поступков, предостерегая при этом от деяний общественно опасных и преступных. Бесспорно и то, что чем больший потенциал идей справедливости, равенства, гуманизма и вины заложен в нормах уголовного законодательства, чем точнее последние отвечают требованиям принципа законности, тем значительнее влияние уголовного права на общественное правосознание и правосознание отдельных граждан, тем больше оснований полагать, что их поведение не вступит в противоречие с уголовным законом, а будет направлено к достижению общественно полезных целей.
   Едва ли стоит сомневаться в многогранности и глубине воздействия принципов уголовного права и на содержание стадий правоприменительного процесса: на общую уголовно-правовую оценку деяний как правомерных или преступных, освобождение от уголовной ответственности, назначение наказания и освобождение от наказания. Вместе с тем, если принять во внимание факторы, обусловливающие параметры этого воздействия: содержание принципов уголовного права, законодательства, категорий и институтов и характер их взаимосвязи, гуманистический потенциал и особенности норм, связанных с указанными стадиями правоприменительного процесса, нельзя не прийти к выводу о целесообразности проведения самостоятельного исследования применительно к каждой из форм реализации принципов уголовного права в правоприменительной деятельности (это выражение точнее отражает предмет проводимого и предстоящего исследования).
   Однако для непосредственного обращения к такому исследованию недостаточно рассмотрения общих вопросов (предпосылок) реализации принципов уголовного права в правоприменительной деятельности, связанных с уголовно-правовой политикой, задачами уголовного права и общим механизмом реализации этих принципов в упомянутой деятельности (о чем, собственно, и шла речь в настоящей главе). Не менее тщательному анализу должны быть подвергнуты и проблемы, обусловленные содержанием правоприменительной деятельности как единого целого. Поскольку же в основе этой деятельности на всех ее стадиях [539 - В выражениях «фаза», «стадия» больше динамичного, процессуального, на чем и сделан акцент в этом параграфе, тогда как понятие «форма» предполагает преобладание статичного, содержательного, что адекватнее в целом материальному характеру предмета дальнейшего исследования.] находится явление, охватываемое понятием «уголовная ответственность», без точного уяснения его содержания, установления местонахождения такой ответственности в структуре уголовного права и определения ее границ попытка исследования отдельных форм правоприменительной деятельности – занятие малоперспективное.
   Более того, роль уголовной ответственности и ее принципов в осуществлении задач Уголовного кодекса, которую им предоставил законодатель (ч. 2 ст. 2 УК), понимание норм главы первой УК как единого института, значение уголовной ответственности для правоприменительной деятельности дают все основания для признания уголовной ответственности в качестве одного из средств реализации принципов уголовного права в указанной деятельности. К анализу проблем уголовной ответственности далее и следует перейти.

Глава VI
Уголовная ответственность как средство реализации принципов уголовного права в правоприменительной деятельности

§ 1. Социальная ответственность личности, уголовная ответственность и принципы уголовного права

   Общество как «исторически развивающаяся форма жизнедеятельности людей» [540 - Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 451.] испытывает постоянную объективную потребность в упорядочении, согласованности действий своих членов, в подчинении их поведения социальным нормам, которые «представляют собой средства сохранения системы, системосозидания, воспроизводства системности в общественных отношениях, выработанные самой социальной системой в ходе общественной эволюции» [541 - Плахов В. Д. Социальные нормы: философские основания общей теории. М., 1985. С. 93.].
   В отношениях между обществом и личностью, следовательно, свобода личности всегда относительна, ограничена. Еще Гегель учил, что «веление права гласит: будь лицом и уважай других в качестве лиц» [542 - Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 98.]. Вполне органичен и философский подход к свободе как к познанной необходимости, как связанности личности внешней социальной и естественной средой [543 - См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 3. С. 3.]. Ведь во многом действительно «сущность человека не есть абстракт, присущий отдельному индивиду. В своей действительности она есть совокупность всех общественных отношений» [544 - См.: Там же. Т. 20. 115–116.]. Г. В. Плеханов разъяснял: «Я не могу не чувствовать себя стесненным необходимостью. Но подобное отсутствие свободы есть вместе с тем полнейшее ее проявление» [545 - Плеханов Г. В. Избранные философские произведения. М., 1956. Т. 2. С. 304.]. «Жить в обществе и быть свободным от общества нельзя», – писал и основатель Советского государства [546 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 12. С. 104.].
   Образно, но по существу так же разрешал проблему отношений личности и общества русский философ В. С. Соловьев. «Ложь и зло эгоизма состоят вовсе не в том, что этот человек слишком высоко себя ценит, придает себе безусловное значение и бесконечное достоинство: в этом он прав, потому что всякий человеческий субъект как самостоятельный центр живых сил, как потенция (возможность) бесконечного совершенства, как существо, могущее в сознании и в жизни своей вместить абсолютную истину, – всякий человек в этом качестве имеет безотносительное значение и достоинство, есть нечто безусловно незаменимое и слишком высоко оценить себя не может (по евангельскому слову: что даст человек в обмен за душу свою?). Непризнание за собой этого безусловного значения равносильно отречению от человеческого достоинства; это есть основное заблуждение и начало всякого неверия: он так малодушен, что даже в самого себя верить не в силах, – как он может поверить во чтонибудь другое? Основная ложь и зло эгоизма не в этом абсолютном самосознании и самооценке субъекта, а в том, что приписывая себе по справедливости безусловное значение, он несправедливо отказывает другим в этом значении; признавая себя центром жизни, каков он и есть в самом деле, он других относит к окружности своего бытия, оставляет за ними только внешнюю и относительную ценность» [547 - Соловьев В. С. Смысл любви. Избранные произведения. М., 1991. С. 138–139.].
   «Свобода воли человека, – подчеркивает А. Г. Спиркин, – проявляется не только в выборе линии поведения, не только в господстве над силами природы и сознательном преобразовании общественных отношений. Она находит свое выражение и во власти человека над самим собой, над своими инстинктами, влечениями и чувствами, за формы проявления которых он также несет ответственность и перед обществом, и перед своей собственной совестью» [548 - Спиркин А. Г. Сознание и самосознание. М., 1972. С. 298.].
   Таким образом, с позиций и современной философии, и ее основоположников, и религиозно-нравственного восприятия подтверждается известное в жизни правило: «Там, где начинается свобода одного, кончается свобода другого, и наоборот».
   Социальные нормы, правила поведения людей в обществе охватывают буквально все стороны и проявления жизни человека. Понятно, они не только запрещают совершать преступления, но и осуждают всякие другие негативные отклонения от социальных норм.
   Нарушение социальных норм влечет за собой социальную ответственность личности или, по-другому, ее ответственность перед обществом. Очевидно, что наиболее суровая социальная ответственность наступает за совершение лицом преступления. Вместе с тем только ли за преступления, проступки и иные социальные отклонения наступает социальная ответственность личности? Для ответа на этот вопрос следует уточнить, какое содержание вкладывается в понятие «ответственность».
   «Ответственность, философско-социологическое понятие, отражающее объективный, исторически конкретный характер взаимоотношений между личностью, коллективом, обществом с точки зрения сознательного осуществления предъявляемых к ним взаимных требований. Различают ответственность юридическую, моральную и т. д. В зависимости от субъекта ответственных действий выделяются индивидуальная, групповая, коллективная ответственность. У индивида ответственность формируется как результат тех внешних требований, которые к нему предъявляет общество, класс, данный коллектив. Воспринятые индивидом, они становятся внутренней основой мотивации его ответственного поведения, регулятором которого служит совесть. Формирование личности предполагает воспитание у нее чувства ответственности, которая становится ее свойством» [549 - Философский энциклопедический словарь. С. 469.].
   В интересующем нас аспекте социальная ответственность личности, характеризуется по меньшей мере, следующими чертами: 1) это социальное явление, обладающее конкретно-историческим содержанием; 2) это сознательное осуществление обязанности (долга) лица перед обществом; 3) ее исполнение в немалой мере является велением совести субъекта; 4) неисполнение долга предполагает ту или иную степень осуждения лица обществом (общественной группой, отдельными членами общества и т. д.).
   «Социальная ответственность», следовательно, в силу своего философско-социологического происхождения представляет собой одно из самых широких в общественных науках понятий. Во всяком случае оно шире понятия «право», тем более, понятий общеправовой или отраслевой ответственности, а основанием социальной ответственности выступает отнюдь не только негативное социально отклоняющееся поведение субъекта, ибо содержание этого понятия помимо правосознания формируют и другие сферы общественного сознания: нравственность, мораль, религия и проч. Муки совести, допустим, от не до конца выполненного долга (даже при общественно полезном поведении субъекта) у обладающего высокой ответственностью человека могут оказаться сильнее, нежели у виновного, совершившего тяжкое преступление.
   Таким образом, основанием социальной ответственности могут выступать не только общественно вредные, но и общественно нейтральные и общественно полезные поступки людей, например, в ситуациях, когда общественное мнение пришло к заключению, что в чьем-либо поведении не было проявлено (и действительно не было проявлено) достаточной степени осмотрительности либо, наоборот, решительности, мужества, смелости, смекалки, ума, трудолюбия, уважения к старшим, родителям, Отечеству, истории и т. д. Другое дело, что и спектр ответственности при этом также чрезвычайно широк: от вынесения сурового приговора за совершенное преступление до молчаливого осуждения несколькими лицами.
   Более того, если ответственность лица – это «основа мотивации его ответственного поведения, регулятором которого служит совесть», то и реализация социальной ответственности, вероятно, может иногда осуществляться и без непосредственного участия общества в форме нравственных страданий личности (при общественной неосведомленности о нарушениях социальных норм, допустим, при совершении аморального проступка совестливым человеком либо нарушения обета или поста глубоко верующим лицом). Идея «общественной совести личности» как «внутреннего судьи и контролера, идея социальной ответственности человека за свои поступки входила в сознание общества, пробивая себе дорогу вместе с отвоевыванием своих прав на самостоятельное решение и свободное поведение» [550 - Спиркин А. Г. Сознание и самосознание. С. 295, 296.].
   Позитивная, нравственно-субъективная насыщенность содержания категории «социальная ответственность», по-видимому, и подтолкнули Р. Косолапова и В. Маркова к выводу о том, что «тысячелетняя традиция всей старой философии и общественной мысли в целом связывать ответственность с возмездием, с наказанием за непослушание “рока”, “бога” или за неподчинение общепринятым устоям – именно эта традиция и является своеобразной гносеологической причиной того, что понимание ответственности как по преимуществу ретроспективной преобладает до сих пор». Посчитав, что без достаточной разработки проблемы ответственности в целом, в ее позитивном аспекте «не может быть достаточно четким определение ретроспективной ответственности, в том числе и правовой», они предположили, что «объективное содержание ответственности составляют требуемые ситуацией количество и качество деятельности, мера и направление активности субъекта» [551 - Косолапов Р., Марков В. Свобода и ответственность. М., 1969. С. 64, 68. – Позитивный аспект ответственности в социолого-политической литературе того времени получил достаточную разработку (см., например: Пельше А. Я. О требовательности и дисциплине // Коммунист. 1980. № 2. С. 26; Годунов Б., Скаржинский М. Ответственность в системе социалистических общественных отношений // Коммунист. 1984. № 5. С. 25–30). «Общее положение о том, что свобода – продукт исторического развития, в полной мере относится к истории становления свободы в условиях социализма. Рост общественных производительных сил, зрелость общественных отношений при социализме, развитие научного познания создают благоприятные условия для жизни людей, совершенствования их способностей и талантов, раздвигают рамки свободы. С другой стороны, воспитание ответственности личности – необходимое условие развития свободы, одна из самых важных задач партии в коммунистическом строительстве» (Смирнов Г. Л. Советский человек. Формирование социалистического типа личности. М., 1980. С. 424).].
   В общей теории права в числе первых о позитивном значении ответственности написал П. Е. Недбайло. По его мнению, социальный смысл ответственности «состоит в деятельности, соответствующей объективным требования данной ситуации и объективно обусловленным идеалам времени». «У человека возникает ответственность уже тогда, когда он приступает к исполнению своих обязанностей, а не только тогда, когда он их не выполнит» [552 - Недбайло П. Е. Система юридических гарантий применения советских правовых норм // Правоведение. 1971. № 3. С. 50–52. – Эта точка зрения в дальнейшем также получила поддержку (см., к примеру: Черемных Е. В. Некоторые вопросы юридической ответственности // Вопросы теории государства и права. Саратов, 1971. С. 182; Самощенко И. С., Фарукшин М. Х. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971. С. 6–14; Назаров Б. Л. О юридическом аспекте позитивной социальной ответственности // Советское государство и право. 1981. № 10. С. 37.]. В связи с этим Н. И. Матузов отмечает: «…речь идет не об ответственности за те или иные нарушения, сводящиеся чаще всего к наказанию, а об ответственности как определенном внутреннем состоянии индивида, его отношении к порученному делу, обществу, государству, коллективу, к своему поведению (в настоящем и будущем), чувстве самодисциплины, сознательности. Позитивная ответственность – это мера требовательности к себе и другим, глубокое понимание интересов государства, общества, добросовестное и активное выполнение своего гражданского долга. Она вытекает из реального социально-правового статуса субъекта и может быть названа статусной ответственностью» [553 - Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 196.].
   Не соглашаясь с концепцией П. Е. Недбайло, с более ранним высказыванием Н. И. Матузова [554 - Матузов Н. И. Социалистическая демократия как единство прав, обязанностей и ответственности личности // Советское государство и право. 1977. № 11. С. 143.] и некоторых других авторов, Н. С. Малеин подчеркивает, что «четкого и однозначного определения позитивной ответственности пока нет, а в имеющихся определениях допускается подмена терминов и объединение различных категорий. Объявление ответственностью обязанности совершить предусмотренные законом действия (долг) ведет, с одной стороны, к удвоению терминологии: одно и то же явление одновременно именуется и обязанностью, и ответственностью, и с другой – вносит неясность в терминологию: ответственностью называется и сама обязанность, и последствие ее неисполнения, при этом допускается смешение двух качественно различных явлений. Вкладываемое в указанные аспекты содержание столь противоположно, что исключает не только сущностную, но и терминологическую их общность. Понятие юридической обязанности существует в праве и имеет вполне ясное содержание. Столь же ясно, что юридические обязанности должны выполняться, и они выполняются в подавляющем большинстве случаев благодаря сознательному отношению к ним, а в некоторых случаях – по принуждению. Эти аксиоматические положения давно, многократно, в различных вариантах отражены в научной и популярной литературе. “Новое” лишь то, что эти положения предлагается именовать “позитивной ответственностью”» [555 - Малеин Н. С. Правонарушение: понятие, причины, ответственность. М., 1985. С. 131.].
   До Н. С. Малеина, но также определенно, на этот счет высказывалась и Р. О. Халфина: «Если принять понятие ответственности в том широком смысле, в каком оно применяется в повседневной жизни и в философской литературе, то теряется специфика юридического понимания ответственности и возникает потребность в новом термине, обозначающем то, что сегодня включается в понятие ответственности в юридическом смысле … Поэтому предложения о безграничном расширении понятия ответственности, о применении этого понятия в его общеупотребительном смысле нельзя считать приемлемыми» [556 - Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 317.].
   Более убедительной, представляется позиция Р. О. Халфиной и Н. С. Малеина. Действительно безграничное расширение понятия ответственности ведет к удвоению и неясности терминологии, смешению двух качественно различных явлений, к такому положению, когда «позитивная ответственность утрачивает конкретность и, по существу, сливается с понятием права (осознанием права)» [557 - Малеин Н. С. Правонарушение: понятие, причины, ответственность. С. 132.]. А. С. Булатов замечает, что позитивная ответственность «есть важнейший психологический регулятор» ретроспективной ответственности, что «речь идет о чувстве ответственности, понимаемом не в качестве категории права, а в качестве категории правосознания» [558 - Булатов А. С. К вопросу о позитивной ответственности // Вестник ЛГУ. 1984. № 17. С. 127.].
   Верно и то, что в нынешнем понимании позитивная ответственность, скорее, категория субъективная, не имеющая своего объективного основания в праве. Вместе с тем за спорами о том, существует или нет правовая позитивная ответственность, остался в тени еще один вопрос: как все-таки соотносятся между собой социальная ответственность и право, каков механизм их связи? Ведь существование социальнойответственности и права – это реальность, и мало кто возьмется отрицать наличие связи между этими близкими по содержанию социальными явлениями. Кстати, разрешение этого вопроса поможет поставить точку и в указанных спорах.
   Социальная ответственность рассматривается в литературе в двух аспектах: позитивном и ретроспективном. Можно уточнять их название, но то, что социальная ответственность включает в себя как ответственное отношение субъекта к исполнению своих обязанностей перед обществом и отсюда его возможное поощрение со стороны общества, так и неисполнение им этих обязанностей и, следовательно, применение к нему социальных санкций, едва ли можно поставить под сомнение [559 - П. П. Осипов писал, что «соблюдение социальных требований и следование общественным ожиданиям – образуют ее (социальной ответственности. – В. М.) объективное содержание в перспективном (или позитивном) значении», а в субъективном плане она «представляет собой социальное отношение человека к общественным ценностям» (Осипов П. П. Теоретические основы построения и применения уголовноправовых санкций. Л., 1976. С. 44). А. С. Шабуров полагает, что «социальную ответственность можно определить как волевое, социально обусловленное отношение субъекта к господствующим в обществе нормам и ценностям, выражающееся в сознательном выборе общественно значимого варианта поведения и активной его реализации» (Шабуров А. С. Социальная ответственность личности и уголовное право // Вопросы совершенствования уголовно-правовых норм на современном этапе. Свердловск, 1986. С. 68).].
   «Юридическая ответственность – разновидность ретроспективной социальной ответственности перед обществом в лице государства», – полагает Л. С. Явич [560 - Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 232.]. Применительно к уголовному праву А. С. Шабуров считает, что «уголовную ответственность можно рассматривать как специфический метод обеспечения социальной ответственности личности» [561 - Шабуров А. С. Социальная ответственность личности и уголовное право. С. 73.].
   На право действительно оказывает влияние прежде всего именно ретроспективная сторона социальной ответственности. Ведь, как ни говори, право никогда не было и не будет «монетным двором» для изготовления наград для людей, оправдавших «общественные ожидания» (П. П. Осипов), и всегда будет «главной юридической функцией ответственности, определяющей ее место и роль в охранительном механизме права, функцией наказания (возмездия) за совершенное правонарушение. И не важно, какими конкретно будут меры ответственности… важно, что право всегда было и останется хорошо защищенной системой социального регулирования, не допускающей отклонений от установленных вариантов поведения и карающей правонарушителей» [562 - Заднепровская М. В. Социальные функции юридической ответственности // Общество. Право. Власть. Ч. 1. Волгоград, 1997. С. 48.].
   Однако едва ли можно считать право лишь разновидностью ретроспективной социальной ответственности, поскольку действительно «здесь заложена возможность размывания специфики юридической ответственности», которая «не пришла на смену другим видам ответственности, не вытеснила их и не является их простым дополнением» [563 - Денисов Ю. А. Общая теория правонарушения и ответственности (социологический и юридический аспекты). Л., 1983. С. 134.].
   Это утверждение тем более относится к праву, поскольку понятие «право» шире по объему, чем понятие «правовая ответственность», а в целом содержание права испытывает меньшее воздействие со стороны содержания социальной ответственности. Это объясняется помимо сказанного тем, что факторы, определяющие социальную ответственность, отнюдь не образуют всей совокупности обстоятельств, обусловливающих содержание права.
   Наличие так называемой генетической связи между ретроспективной социальной ответственностью и правом сомнений не вызывает. Тем не менее, однажды «выйдя» из недр социальной ответственности, право стало самостоятельным, пусть и тесно с ней связанным, социальным явлением. Потому социальная ответственность для права – в большей мере основание его возникновения, постоянный источник его развития, нежели некое явление, которое наряду с правом охватывает и другие, подобные праву, социальные институты.
   Нельзя также считать уголовную ответственность (а следовательно, уголовное право) только специфическим методом обеспечения социальной ответственности личности. Уголовное право, как и право в целом, «вырастает» из социальной ответственности. В дальнейшем же его роль не может быть сведена лишь к «обслуживанию» социальной ответственности, хотя бы уже потому, что изначальные факторы, обусловливающие возникновение уголовного права, в едва ли меньшей мере определяют содержание ретроспективной социальной ответственности.
   Приступая к рассмотрению вопроса о влиянии социальной ответственности на уголовное право и уголовную ответственность, необходимо отметить, что в теории уголовного права, пожалуй, как ни в какой другой отраслевой дисциплине, много сторонников разделения уголовной ответственности на позитивную и ретроспективную.
   Впервые вопрос о позитивной ответственности был поставлен, по-видимому, именно в уголовно-правовой науке. Так, в 1963 г. В. Г. Смирнов писал, что «ответственность (в широком смысле этого понятия) – это прежде всего осознание своего долга перед обществом и государством, осознание характера и вида связей, в которых живет и действует человек» [564 - Смирнов В. Г. Уголовная ответственность и уголовное наказание // Правоведение. 1963. № 4. С. 80.]. Чуть позже он несколько модифицировал свою позицию: «Мы исходим из того, что о понятии правовой ответственности в общесоциальном плане можно говорить в двух аспектах: а) об ответственности как обязанности, установленной в законе, совершать действия, соответствующие природе социалистического строя, и б) об ответственности как обязанности, возникающей вследствие правонарушения» [565 - Смирнов В. Г. Функции советского уголовного права. Л. 1965. С. 78.].
   «Отправным положением для уяснения сущности уголовной ответственности, – отмечал затем З. А. Астемиров, – является… признание сложной структуры этого явления, наличие в нем ряда диалектически переплетающихся сторон: позитивного и негативного аспектов, объективного и субъективного содержания, социального и личностного моментов» [566 - Астемиров З. А. Уголовная ответственность и наказание несовершеннолетних. М., 1970. С. 9.].
   «Объективная сторона позитивной ответственности, – по мнению В. А. Елеонского, – выражается в тех уголовно-правовых запретах, которые содержат требования к личности не причинять ущерба охраняемым законом социальным благам. Ее субъективная сторона выражается в том, что человек осознает уголовно-правовые запреты и руководствуется содержащимися в них требованиями. Человек поступает ответственно с точки зрения уголовного права в тех случаях, когда его поведение безупречно» [567 - Елеонский В. А. Уголовное наказание и воспитание позитивной ответственности личности. Рязань, 1979. С. 26–27.].
   Н. А. Беляев полагает, что «уголовное право оказывает предупредительное воздействие путем установления позитивной (перспективной) ответственности. Позитивная ответственность – это осознание гражданином чувства долга перед обществом, убежденность в необходимости строгого соблюдения закона, в недопустимости совершения общественно опасных преступных деяний и основанная на этом осознании практическая деятельность» [568 - Беляев Н. А. Уголовно-правовая политика и пути ее реализации. Л, 1986. С. 54.].
   «Категория ответственности рассматривается, – делает вывод П. А. Фефелов, – в двух аспектах – активном (позитивном) и ретроспективном (негативном). В первом аспекте ответственность есть осознание личностью своего долга и обязанностей перед обществом, понимание в этом смысле значения своих поступков. Ответственность в ретроспективном (негативном) смысле есть ответственность за прошлое поведение, но не за всякое, а лишь за поступки, противоречащие определенным социальным нормам… рассмотрение негативной ответственности вне связи с активной ведет к умалению ее роли как инструмента регулирования и охраны общественных отношений, как средства воспитания ответственного отношения граждан к своим обязанностям, принижает созидательную роль негативной ответственности и поощрительных санкций» [569 - Фефелов П. А. Механизм уголовно-правовой охраны (основные методологические проблемы). М., 1992. С. 46–47.].
   Согласно приведенным цитатам, предполагаемый вид уголовной ответственности называют по-разному: «позитивный», «перспективный», «активный». Если, однако, позитивная (активная, перспективная) уголовная ответственность – это осознание долга перед обществом, обязанность совершать действия, соответствующие закону, убежденность в необходимости строгого соблюдения закона и т. п., то в чем же проявляется ее направленность в будущее, ее перспективность, чем в этом плане она, по мнению Б. Т. Разгильдиева, отличается от ответственности ретроспективной? Он подчеркивает, что позитивную ответственность можно констатировать «лишь сегодня, завтра, в любой другой последующий день, но в обязательном порядке за период, предшествующий дню констатации. То есть, в этом смысле позитивная ответственность так же, как и ретроспективная, – это ответственность за прошлое время, за вчерашний день. Подчеркивая, что позитивная ответственность обращена в будущее, следует отметить, что и ретроспективная также обращена в будущее» в соответствии с целями уголовного наказания [570 - Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права РФ. Саратов, 1995. С. 249.].
   По мнению В. В. Похмелкина, то, что «традиционно обозначают или пытаются обозначить терминами “позитивная ответственность” и “ретроспективная ответственность” есть не что иное, как добровольная и принудительная формы реализации единой юридической ответственности, выступающей в качестве закрепленной в праве меры должного социально-ролевого поведения» [571 - Похмелкин В. В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. Красноярск, 1990. С. 34.].
   Возражения Б. Т. Разгильдиева и В. В. Похмелкина по поводу наименований видов уголовной ответственности нельзя не признать весомыми. Однако, думается, дело не только и не столько в том, как называть позитивную ответственность. Наверное, логичнее предлагаемый вид ответственности именовать «поощрительным», как это делает Б. Т. Разгильдиев (вкладывая, кстати, в него совсем не то содержание, которое подразумевают ряд других авторов [572 - См.: Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права РФ. С. 255–262.]), либо согласиться с конструкцией В. В. Похмелкина и просто различать две формы уголовной ответственности: добровольную и принудительную. Суть дела в другом. В дискуссиях о названиях позитивной уголовной ответственности проявляется содержательная недостаточность этого понятия, отсутствие у него реального социального основания.
   Все аргументы, приведенные Н. С. Малеиным и Р. О. Халфиной против общетеоретической концепции позитивной юридической ответственности, применительно к позитивной уголовной ответственности не только сохраняют свое значение, но и приобретают бóльшую убедительность.
   Удвоение терминологии, смешение понятий «обязанность» и «ответственность», утрата юридической специфики понятия «уголовная ответственность», безграничное расширение этого понятия, в конечном счете, отрицательно скажутся на соблюдении принципа законности в уголовном праве. И если с общетеоретических позиций (теория права – наука, имеющая все-таки более опосредованную связь с законодательством, чем теория уголовного права), наверное, можно исследовать, допустим, состав правомерного поведения и определять место в этом составе социальной ответственности личности [573 - См.: Шабуров А. С. Социальная ответственность личности как элемент состава правомерного поведения // Вопросы совершенствования уголовно-правовых мер борьбы с преступностью. Свердловск, 1983. С. 4–5.], то с позиций уголовно-правовой теории рассуждения на подобные темы чреваты подрывом единого основания уголовной ответственности. В самом деле, может быть, основанием привлечения к уголовной ответственности стоит считать отсутствие в деянии лица состава правомерного поведения?
   Уголовную ответственность нельзя отождествлять с осознанием своего долга перед обществом или обязанностью совершать действия, установленные в законе (В. Г. Смирнов), безупречным поведением (В. А. Елеонский), убежденностью в недопустимости совершения общественно опасных преступных деяний (Н. А. Беляев), сознанием личностью своего долга и обязанностей перед обществом (П. А. Фефелов), ибо категории «долг», «убежденность», «обязанность перед обществом» в этом контексте наполнены лишь нравственным содержанием, а «обязанность совершать действия, установленные в законе», как и «безупречное поведение», необоснованно уравнены с реализацией уголовной ответственности. М. И. Ковалев как-то заметил, что «ответственность всегда связана с отрицательными последствиями для того, на кого она возложена, если он не выполнит определенного долга или обязанности. Соблюдение же долга не может влечь за собой ответственности в ее юридическом значении. Когда правосубъектное лицо обязывается не совершать какие-либо действия под угрозой ответственности или когда оно обязывается под такой угрозой совершить определенные действия, то здесь ответственность лишь возлагается, но не реализуется. Она представляет собой в этом случае некое подобие дамоклова меча, который в любую минуту может быть приведен в действие, но под условием, если совершено преступление. Ответственность в этом случае никак себя не проявляет, ибо означенное лицо исправно выполняет долг» [574 - Ковалев М. И. Введение в уголовное право. С. 119.].
   Определение же уголовной ответственности через категории нравственного и морального порядка выводит из ее содержания «правовую сущность», размывает рамки позитивной ответственности, делая их чрезвычайно широкими, например в диапазоне от «выполнения юридической обязанности» до «вклада… в развитие общества» [575 - См: Козаченко И. Я. Уголовная ответственность: мера и форма выражения. Свердловск, 1987. С. 10.].
   При этом задачи, которые ставятся перед позитивной уголовной ответственностью, естественно, сродни целям наказания, каковыми они представлялись по УК РСФСР 1960 г.: «Наказание не только является карой за совершенное преступление, но и имеет целью исправление и перевоспитание осужденных в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития, а также предупреждение совершения новых преступлений как осужденными, так и иными лицами» (ч. 1 ст. 20).
   В связи с этим В. В. Клочков писал, что «формирование субъективного аспекта позитивной уголовно-правовой ответственности каждого советского человека имеет чрезвычайно важное значение для предупреждения преступлений. Чем глубже усвоены субъектом требования уголовного закона, тем выше уровень позитивной ответственности, тем менее вероятно нарушение им этих требований. Человек, усвоивший их как собственные ценности, не может безразлично относиться к их нарушению другими. Именно на этом основано добровольное, сознательное участие советских граждан в борьбе с преступностью. Создание обстановки нетерпимости к любым преступлениям, их повсеместного и безусловного осуждения общественным мнением предполагает повышение уровня позитивной уголовной ответственности в нашем обществе» [576 - Клочков В. В. Социальная ответственность и уголовный закон // Правоведение. 1987. № 2. С. 10.]. Это так. Однако зачем надо было такие значимые и во многом верные положения, касающиеся предупреждения преступлений, «загонять» в узкие рамки уголовной ответственности, «формировать субъективный аспект позитивной уголовной ответственности каждого советского человека», «повышать уровень позитивной уголовной ответственности в нашем обществе», по сути, «насилуя» русский язык?
   Не затем ли, что такого рода высказываниями авторы концепций позитивной ответственности вольно или невольно повышали «уровень идеологической насыщенности понятия уголовной ответственности»? Однако какой бы идеологически насыщенной ни была норма, предусмотренная в ч. 1 ст. 20 УК 1960 г., осуществление таких целей наказания оказалось не под силу ни негативной уголовной ответственности, ни обществу в целом. Не помогли этому и теории позитивной уголовной ответственности.
   Сегодня, когда изменилось общество, уголовное законодательство, а ученые-юристы стали приверженцами объективного, неполитического, неидеологического подхода к правовым явлениям, может быть, есть смысл отказаться от понятия «позитивная уголовная ответственность» и назвать вещи своими именами в соответствии с их значением в уголовном праве и в русском языке [577 - Русский язык отнюдь не предполагает всех тех оттенков слова «ответственность», которые придаются ему в философско-социологической литературе. «Ответственность – обязанность, необходимость давать отчет в своих действиях, поступках и т. п. и отвечать за их возможные последствия, за результат чего-либо» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1982. Т. 2. С. 668).].
   Назвать вещи их именами совсем не означает умаления роли негативной ответственности как инструмента регулирования и охраны общественных отношений, как средства воспитания ответственного отношения граждан к своим обязанностям (П. А. Фефелов). Напротив, как это фактически и делает П. А. Фефелов [578 - См.: Механизм уголовно-правовой охраны. С. 48–50.], надо рассматривать данный уголовно-правовой инструмент в тесной связи с социальной ответственностью личности, а не доказывать наличие и важность позитивной уголовной ответственности. Апеллировать при воспитании граждан следует к чувству их социальной ответственности, а не к их долгу перед искусственными конструкциями позитивной уголовной ответственности.
   Вполне можно признать сложной и структуру уголовной ответственности (З. А. Астемиров). Однако отсюда отнюдь не вытекает наличие ее позитивного аспекта. Как подчеркнул М. И. Ковалев, «для юридической ответственности не имеет решающего значения внутренняя структура личности и степень ее свободы. Юридическая ответственность определяется характером поведения человека, его поступками, а не мыслями, настроениями и побуждениями. Какими бы побуждениями ни руководствовался человек, соблюдающий закон (сознанием долга или боязнью применения санкций), она на него возложена быть не может» [579 - Ковалев М. И. Введение в уголовное право. С. 118.].
   Тем более, что и объективная сторона позитивной ответственности, выражающаяся «в тех уголовно-правовых запретах, которые содержат требования к личности не причинять ущерба охраняемым законом социальным благам» (В. А. Елеонский), есть не что иное, как правила поведения, предусмотренные в уголовном законодательстве, его регулятивные отношения. А эти отношения имеют свое собственное содержание, и лишь их нарушение выступает основанием возникновения отношений ответственности, т. е. как раз того, что называется уголовной ответственностью.
   Пожалуй, с самым развернутым определением позитивной ответственности выступил В. В. Клочков, который считал, что таковая «представляет собой органическое единство ее объективной и субъективной сторон (аспектов), которые не могут функционировать отдельно друг от друга. Объективный аспект позитивной уголовноправовой ответственности включает обязанности, возлагаемые на субъекта нормами уголовного права, а также их реализацию в правомерном поведении субъекта. Требования, предъявляемые к поведению людей уголовным законом, не могут быть реализованы, если они не отражены соответствующим образом в их сознании и не «включены» в механизм саморегуляции поведения. Субъективный аспект уголовно-правовой ответственности охватывает знание субъектом требований, предъявляемых к нему нормами уголовного права, убеждение в необходимости их выполнения, определяющие влияние этих требований на мотивацию поведения и его оценку субъектом. При наличии всех этих элементов можно говорить об усвоении субъектом уголовно-правовой нормы (норм), о включении ее требований в сферу ценностно-нормативных ориентаций. Степень усвоения нормы, определяющая уровень позитивной ответственности, различна: от такого ее усвоения, когда индивиду в криминогенной ситуации приходится прилагать волевые усилия, чтобы не избрать запрещенный вариант поведения, до такого, когда в любой ситуации противоправные варианты вообще не участвуют в мотивации поведения (идеальный уровень позитивной ответственности)» [580 - Клочков В. В. Социальная ответственность и уголовный закон. С. 9.].
   Абстрагируясь от тех моментов, которые были освещены ранее, остановимся лишь на основных, принципиальных положениях приведенной выше концепции. Обязанности, возлагаемые на субъекта нормами уголовного права, действительно устремлены в будущее и имеют позитивный аспект, их реализация без «включения» в механизм саморегуляции поведения действительно невозможна.
   Между тем причем здесь объективный аспект позитивной уголовной ответственности? Правила, изложенные в нормах уголовного права, воспринимаются субъектом должным образом, и он реализует их в своем правомерном поведении. Содержание уголовно-правовых норм, таким образом, непосредственно влияет на поведение субъекта. Пространства, пусть и для позитивной, уголовной ответственности в таких случаях просто не остается.
   Знание субъектом требований, предъявляемых к нему нормами уголовного права, убеждение в необходимости их выполнения, определяющее влияние этих требований, и их оценка субъектом на самом деле довольно часто имеют место, но охватываются они содержанием субъективной стороны правомерного поведения. Причем здесь опять-таки субъективный аспект уголовно-правовой ответственности?
   Ведь прав В. В. Клочков, когда делает вывод, что только при наличии указанных субъективных моментов и можно говорить об усвоении субъектом уголовно-правовой нормы, о включении ее требований в сферу ценностно-нормативных ориентаций. Прав он и в том, что степень усвоения нормы различна. Однако и в том, и в другом случаях очевидна инородность конструкции позитивной ответственности. Содержание нормы усваивается субъектом непосредственно и непосредственно включается им в сферу ценностнонормативных ориентаций. Если пользоваться предложенным понятием, то точнее его определить как «идеальный уровень правомерного поведения».
   С правомерным поведением связывают позитивную ответственность и В. С. Прохоров, Н. М. Кропачев, А. Н. Тарбагаев. «Уголовная ответственность есть выполнение должного, – пишут они. – Уголовная ответственность едина, и лишь в рамках единого целого можно различать диалектически противополагаемые стороны: первую – выполнение нормативных требований, диктующих должное, соответствующее потребностям общества поведение, и вторую – выполнение должного, также диктуемого уголовно-правовой нормой, но уже в результате государственного принуждения как реакции на правонарушение. Иначе говоря, уголовно-правовая ответственность реализуется только в поведении людей» [581 - Прохоров В. С., Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования: норма, правоотношение, ответственность. Красноярск, 1989. С. 147.].
   Как было выяснено ранее, в указанном ракурсе едина социальная ответственность личности. Едино уголовное законодательство, хотя и созданное на основе ретроспективной стороны социальной ответственности. Едина и уголовная ответственность, однако, исходя хотя бы из происхождения уголовного права, в ней нет места позитивному аспекту.
   Если уж диалектически противополагать две стороны одного явления, то почему не попытаться сделать это применительно к поведению человека? Ибо оно, без всяких сомнений, единое целое. Вместе с тем в рамках этого единства различаются общественно полезное и общественно опасное поведение, а как следствие – правомерное и неправомерное. Это противоположение, кстати говоря, и исторически возникло раньше, и по объему шире (эти формы поведения просто выходят за границы права), да и оно намного значимее для уголовного права, нежели упомянутые противополагаемые стороны уголовной ответственности.
   Тогда почему, нарушая законы логики и диалектики, уголовноправовую ответственность «реализуют» в общественно полезном и общественно опасном, правомерном и неправомерном поведении человека одновременно? [582 - «Очевидно, замечает А. И. Марцев, – что сосуществование двух аспектов ответственности для одного и того же человека практически невозможно. Чем выше чувство ответственности, осознания человеком своего долга перед обществом и государством, тем менее вероятно появление для него ответственности в ретроспективном плане, т. е. тем менее вероятно совершение им преступления. И наоборот, отсутствие чувства ответственности, чувства долга с необходимостью приводят к возникновению ответственности в ретроспективном плане» (Марцев А. И. Уголовная ответственность как средство предупреждения преступлений. Омск, 1980. С. 17).] Почему ей вообще придается такое гипертрофированное значение, затемняющее содержание всего уголовного права? По меньшей мере, на один из обусловливающих такое положение факторов можно указать. Он коренится в изначально неверных посылках сторонников позитивной ответственности при разработке ими соответствующих концепций.
   В этом смысле, пожалуй, логичнее выглядит позиция В. Г. Беляева, который сформулировал позитивное определение не только ответственности, но и уголовного права. Так, по его мнению, «позитивная ответственность – свободная самореализация данным субъектом своего, гарантированного ему законом, статуса», а «уголовное право ( в позитивном смысле) – исключительная отрасль конституционного права, регулирующая чрезвычайные меры охраны наиболее важных и в то же время наиболее уязвимых интересов и благ от чрезвычайных посягательств на них (преступлений)» [583 - Беляев В. Г. Применение уголовного закона. Волгоград, 1998. С. 34.].
   Если бы в первом случае речь шла о правомерном поведении, то с таким определением можно было бы и согласиться. Однако не может нести уголовной ответственности субъект, реализующий свой юридический статус.
   В стороне почти от всех концепций позитивной уголовной ответственности находится концепция Б. Т. Разгильдиева. Так, критикуя в первую очередь позицию В. А. Елеонского [584 - Высказывание В. А. Елеонского, непосредственно подвергнутое критике, заключалось в следующем: «Позитивная (активная) юридическая ответственность предполагает усвоение правосубъектными лицами норм права, правил поведения, адекватное к ним отношение в соответствии с запросами общества и государства, осознание необходимости сообразовывать с ними свое поведение, а также осознанную обязанность и вынужденность отвечать за их нарушение» (Елеонский В. А. Уголовное наказание и воспитание позитивной ответственности. С. 19–20).], он пишет: «Что дает рассматриваемая проблема практике борьбы с преступностью? Позитивная уголовная ответственность ничего реального не дает и дать не может. Она лишь порождает опасную иллюзию, что граждане, несущие обязанность по воздержанию от совершения преступления и не привлеченные к уголовной ответственности, с чувством осознанного долга отвергают возможность совершения ими преступлений. Действительность же свидетельствует о другом: многие лица воздерживаются от совершения преступления отнюдь не по нравственным соображениям» [585 - Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права РФ. С. 250–251.].
   К тому же, Б. Т. Разгильдиев полагает, что обстоятельств, на основании которых можно было бы констатировать позитивную уголовную ответственность, в уголовном законодательстве тех лет не имелось [586 - См.: Там же. С. 255.].
   Тем не менее он утверждает, что «целый ряд уголовно-правовых норм наделяет граждан правом, реализация которого обеспечивает охрану общественных отношений от преступных посягательств. В основе этого права лежат позитивные действия. Для их стимулирования и требуется позитивная уголовная ответственность. Речь, в частности, идет о необходимой обороне, крайней необходимости, задержании лица, совершившего общественно опасное деяние. Граждане в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости, задержания лица, совершившего общественно опасное деяние, действуют позитивно. То есть их поведение общественно полезно, поскольку они действуют в плане обеспечения задач уголовного законодательства. Однако уголовно-правовые нормы, регламентирующие названные институты, не имеют санкций, которые стимулировали бы граждан к реализации своих прав на необходимую оборону, крайнюю необходимость, задержание лица, совершившего общественно опасное деяние» [587 - Там же. С. 255–256.].
   Вроде бы все верно. Вместе с тем для стимулирования активного поведения граждан в указанных Б. Т. Разгильдиевым ситуациях вовсе не нужна «позитивная уголовная ответственность» и «санкции» уголовно-правовых норм. И не только потому, что уголовная ответственность и санкции несут негативное содержание, не соответствующее тому значению, которое придает Б. Т. Разгильдиев упомянутым обстоятельствам, исключающим преступность деяния. А прежде всего потому, что общественно полезное, правомерное поведение самодостаточно как в обществе, так и в уголовном праве. Оно не требует обоснований в виде неких надуманных построений типа: «позитивная уголовная ответственность» и «санкции» уголовно-правовых норм.
   Поэтому его поощрительная уголовная ответственность, которая «жестко привязана к уголовно-правовым нормам, представляющим гражданам субъективное право на необходимую оборону, крайнюю необходимость, задержание лица, совершившего общественно опасное деяние, в качестве их санкций» [588 - Там же. С. 316.], есть не что иное, как право лица на общественно полезное, правомерное поведение в ситуациях, когда для реализации этого права необходимо причинить вред другим интересам. И в чем Б. Т. Разгильдиев безусловно прав, так это в том, что такое поведение должно всемерно поощряться со стороны государства и общества.
   В итоге следует согласиться с И. Я. Козаченко в том, что «стремление ряда авторов выработать понятие позитивной ответственности и распространить его на юридическую ответственность не может быть признано приемлемым, ибо юридическая и всякая иная ответственность – различные понятия» [589 - Козаченко И. Я. Уголовная ответственность: мера и форма выражения. С. 10.].
   Прав он и в том, что «уголовная ответственность, будучи по своей природе негативной, обладает большим позитивным потенциалом», что «обязанность соблюдать уголовно-правовые предписания и нести ответственность за их несоблюдение – не одно и то же как по содержанию, так и по правовой природе. Соблюдать должны все, а отвечать только виновные в несоблюдении» [590 - Там же. С. 11.].
   Таким образом, позитивный потенциал уголовной ответственности как одного из основных средств осуществления задач уголовного законодательства прежде всего заключается в обеспечении соблюдения гражданами уголовно-правовых предписаний и предупреждении преступлений.
   При этом уголовная ответственность тем эффективнее, чем теснее она связана с ответственностью социальной. Главным образом, конечно, данное утверждение касается ретроспективной стороны социальной ответственности, на основе которой возникает уголовное законодательство и которая прочно связывает его (следовательно, и уголовную ответственность) с основными сферами общественного сознания.
   Вместе с тем не исключается влияние на содержание уголовного права позитивной стороны социальной ответственности. К примеру, невосприятие действующим УК норм, устанавливающих ответственность за недонесение о преступлениях, ограничение ответственности за укрывательство лишь случаями укрывательства особо тяжких преступлений, полное освобождение от нее супруга и близких родственников лица, совершившего преступление указанной категории (ст. 316 УК), как раз и свидетельствуют о таком влиянии. Общество перестало доносительство считать долгом, а укрывательство посторонних преступников – столь большой провинностью, как прежде. Крепость брачных уз, долг перед семьей стали восприниматься в общественном сознании как ценности более важные, нежели выполнение обязанностей перед органами правосудия. Отсюда и упомянутые изменения содержания нынешнего УК по сравнению с УК 1960 г.
   Под воздействием позитивной стороны социальной ответственности формировалось и содержание норм, определяющих обстоятельства, исключающие преступность деяния (ст. 37–42 УК). Эти нормы увеличили возможности лиц в сложных, ответственных ситуациях действовать сообразно своим убеждениям, долгу, совести. Они расширили пределы правомерного, общественно полезного поведения, не обязав, однако, граждан действовать подобным образом. Права граждан в этих случаях поэтому хорошо и корреспондируются с позитивной стороной социальной ответственности, что являются их нравственным долгом, а не юридической обязанностью.
   Говоря о соотношении социальной ответственности личности, уголовной ответственности и принципов уголовного права, нельзя не обратить внимание на следующие существенные моменты.
   Первое. Социальная ответственность личности и уголовная ответственность по своему происхождению очень близки. Социальные нормы, а значит, и соответствующая им ответственность как средства сохранения и воспроизводства общественных отношений, «выработанные самой социальной системой в ходе общественной эволюции» (В. Д. Плахов), складываются под воздействием идей общественного сознания [591 - В философии идея – это «наивысшая форма совпадения мысли с объектом», где «исходным… является тезис об идее как отражении действительности, который ставится в неразрывную связь с последовательно материалистическим решением вопроса об источнике идей» (Копнин П. В. Диалектика как логика и теория познания. М., 1973. С. 268, 272).]. Принципы же уголовного права как идеи части сферы общественного сознания (правосознания) влияют на формирование уголовно-правовых норм, а следовательно, и на содержание одноименной ответственности. Отсюда и принципы уголовного права обладают двояким значением: в качестве идей общественного сознания они участвуют в формировании социальных норм, а как идеи правосознания – влияют на содержание всякой уголовно-правовой нормы.
   К тому же не надо забывать, что справедливость в истории философии всегда считалась таким социальным явлением, которое охватывает все стороны общественной жизни, определяет устои общества, возникает, существует и изменяется исключительно в результате развития конкретного общества (Платон, Гегель, Маркс и др.). Вместе с тем именно это социальное явление как во многом обусловливает содержание общественного сознания, социальных норм и социальной ответственности личности, так и предопределяет содержание общественного правосознания, уголовно-правовых норм и уголовной ответственности.
   Таким образом, принципы уголовного права как раз и выступают связующим (соединительным) звеном между социальными и уголовно-правовыми нормами, социальной ответственностью личности и уголовной ответственностью.
   Второе. Социальные нормы, отражающие социум в целом и регулирующие поведение всех его субъектов, по своим главным параметрам: глубине содержания, широте применения и скорости реагирования на социально-экономические, нравственно-идеологические, культурно-религиозные и прочие изменения превосходят аналогичные параметры уголовно-правовых норм. Отсюда существует имманентная необходимость корректировки уголовного законодательства в соответствии с общественно значимыми изменениями в социальных нормах. Хотя такая корректировка может выражаться в криминализации или декриминализации отдельных видов поведения, повышении или снижении степени их пенализации, преобразовании норм или институтов Общей части УК и т. п., она внутренне прочно связана с принципами уголовного права, всегда должна происходить только в их рамках.
   Поэтому принципы уголовного права не только соединяют между собой социальную ответственность личности и уголовную ответственность, но и разграничивают их, выступают критерием размежевания двух близких, но самостоятельных (как социальные явления) отдельных видов ответственности. Будучи критерием такого разграничения, принципы уголовного права одновременно являются и наиболее эффективной гарантией от смешения указанных видов ответственности (в силу самого высокого уровня абстрагирования посредством данных принципов можно определить самые незаметные случаи подобного смешения). Ведь ясно, что поступок, более чем достаточный быть основанием строгой социальной ответственности, для уголовной ответственности через призму указанных принципов может оказаться ничтожным.
   Третье. Наличие у социальной ответственности личности двух ее сторон: позитивной (активной) и негативной (ретроспективной) еще отнюдь не свидетельствует о правильности вывода о существовании таких же сторон и у уголовной ответственности. Не повторяя сказанного, следует все же подчеркнуть, что уголовная ответственность как один из самых фундаментальных институтов прямо или косвенно выражена в уголовном законодательстве в таком множестве его норм, которое вполне сопоставимо с их общим количеством. Несмотря на то, что позитивный аспект социальной ответственности личности может быть воплощен в уголовной ответственности лишь исключительно посредством уголовноправовых норм, ни в одной из этих норм он своего отражения не получил и получить не мог. В противном случае потребовалось бы конструирование целого комплекса норм, схожего по внешним очертаниям с так называемым «параллельным» или «позитивным» уголовным правом.
   Уголовное законодательство действительно обладает большим гуманистическим и предупредительным потенциалом. Однако из этого совсем не следует, что граждане, соблюдающие нормы уголовного закона, якобы несут позитивную уголовную ответственность. Указанный же потенциал реализуется в их общественно полезном или общественно нейтральном, правомерном или непреступном поведении, и не более того.
   Позитивной уголовной ответственности не существует и существовать не может, ибо таковая не только оказалась бы вне границ предмета уголовного права, противоречила бы его предназначению и задачам, но и подорвала бы всю систему принципов (а значит, и систему самых действенных гарантий прав и свобод человека и гражданина) в уголовном праве. Ведь о каком соблюдении принципов равенства, гуманизма, справедливости, вины и законности может идти речь, если уголовная ответственность возможна и без совершения лицом общественно опасного деяния? Могут возразить, что позитивная уголовная ответственность вообще и не предполагает реальных мер государственного принуждения. Верно. Однако верно и то, что ценность концепций уголовной ответственности, отвергающих реальное законодательство и опирающихся только на умозаключения их авторов, невелика. Если к тому же учесть, что последние почему-то позволяют считать всех лиц несущими «позитивную уголовную ответственность», т. е. объявлять граждан «позитивными преступниками» («преступник», «позитивный преступник» – , по сути, одно и то же), то эта ценность, пожалуй, приблизится к отрицательным величинам.
   Четвертое. Поскольку уголовная ответственность в ее единственном негативном значении действительно так или иначе связана с подавляющим большинством уголовно-правовых норм, ее гуманистический потенциал (напомним, что любая из этих норм в той или иной мере должна соответствовать содержанию принципов уголовного права) вполне сравним с одноименным потенциалом всего уголовного законодательства. Потому применительно к уголовной ответственности, как к уголовному законодательству, скорее всего, можно говорить о многоаспектном влиянии на нее принципов уголовного права на уровнях обусловливания, формулирования и реализации уголовно-правовых норм (подробнее см. § 2 гл. I настоящей работы).
   Огромно значение принципов уголовного права при осуществлении правоприменительной деятельности, ибо в ее основе находится конкретная социально-юридическая оценка каждого индивидуально неповторяющегося и за редким исключение общественно опасного поступка, учет самых разных обстоятельств, характеризующих совершившего его человека. Принципы уголовного права, выступая важнейшими критериями этой оценки и учета, таким образом, неотрывны от процесса правоприменения в целом. Поскольку же, по сути, задачей данного процесса на всех его этапах является решение (положительное или отрицательное) вопроса об уголовной ответственности лица, совершившего конкретное деяние, правоприменительная деятельность органически вмещает в себя разрешение как этого вопроса, так и проблем реализации принципов уголовного права.
   Сказанное дает основания полагать, что уголовная ответственность как раз и выступает одним из средств реализации принципов уголовного права в правоприменительной деятельности.
   Итак, уголовная ответственность может быть только негативной. Это отрицательное отношение к лицу, совершившему преступление. Конечно, мера этого отрицания в основном определяется характером и степенью общественной опасности совершенного преступления. Тем не менее без ответа на вопросы, что такое уголовная ответственность, каково ее содержание, как она возникает и прекращается, рассмотрение отдельных форм реализации принципов уголовного права в правоприменительной деятельности невозможно.
   Потому сейчас и надо обратиться к исследованию содержания понятия «уголовная ответственность», тем более, что этот вопрос относится к кругу «методологических проблем, достигающих философско-правового уровня (например, понятия вины и ответственности в гражданском и уголовном праве)» [592 - Керимов Д. А. Предмет философии права // Государство и право. 1994. № 7. С. 6.].

§ 2. Понятие уголовной ответственности

   Хотя, согласно выше процитированному утверждению Р. Косолапова и В. Маркова, тысячелетняя традиция старой философии и связывала ответственность с возмездием, наказанием за непослушание «рока», «бога» или за неподчинение общепринятым устоям, и по настоящее время не разработана единая общепризнанная философская теория ответственности человека за свои поступки. А это не может не сказываться отрицательно на целостности и с точки зрения философии обоснованности существующих концепций уголовной ответственности.
   Тем более интересны высказывания на этот счет Гегеля, значение философских воззрений которого признавалось как его современниками, так и ныне живущими философами. Критикуя А. Фейербаха, который в своей теории наказания полагал достаточным его основанием, что лицо, зная об угрозе наказанием, все же совершает преступление, Гегель писал: «Но как обстоит дело с правомерностью угрозы? Она исходит из понимания человека как несвободного и хочет принудить его к определенному поведению посредством представления о грозящем ему зле. Но право и справедливость должны корениться в свободе и воле, а не в несвободе, к которой обращается угроза. Такое обоснование наказания похоже на то, будто замахиваются палкой на собаку, и с человеком обращаются не соответственно его чести и свободе, а как с собакой». Честь почитаться разумным существом, продолжал он далее, не будет воздана преступнику, «если понятие и мерило наказания не будут взяты из самого его деяния; так же и в том случае, если рассматривать его как вредного зверя, которого следует обезвредить или стремиться запугать и исправить его» [593 - Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 147, 148.].
   Поскольку здесь же Гегель отмечает, что «государство должно утвердить с согласия отдельных людей или без их согласия понятие преступления, разумность этого понятия» [594 - Там же. С. 148.], из приведенного следуют, по меньшей мере, четыре весьма важных для понимания философских основ уголовной ответственности положения.
   Первое заключается в «правомерности угрозы» наказанием, которая не может вытекать из самой себя, ибо «право и справедливость должны корениться в свободе и воле». Иначе говоря, наказание должно быть социально обусловленным. В противном случае ответственность начинает походить на отношение «палки с собакой», а «кодексам законов, возникающих на почве этого учения, недостает тем самым надлежащего фундамента» [595 - Там же. С. 147.]. Второе как раз и состоит в том, что «надлежащим фундаментом» уголовных законов выступает «понятие преступления, разумность этого понятия». Другими словами, социальное («разумное») содержание преступлений определяет характер соответствующих наказаний, закрепленных в законах. Третье вытекает из особой важности для ответственности преступника «самого его деяния», в котором «заключена и формальная разумность, веление единичного человека» [596 - Там же. С. 148.]. Иначе именно конкретное преступное деяние, совершенное лицом, предопределяет вид и размер назначаемого ему наказания, соединяет «понятие преступления» и единичный поступок человека в одно целое. Четвертое связано с отношением к преступнику как к человеку, а не как к «вредному зверю». Поскольку только что приведенное выражение в процитированном высказывании отделено от выражения, где говорится о важности деяния преступника для наказания, можно предположить, что, по Гегелю, человечное отношение к преступнику имеет и самостоятельное значение, не зависящее от тяжести содеянного. Отсюда достаточно очевиден гуманистический аспект учения Гегеля о наказании [597 - Гегель, однако, отнюдь не был сторонником излишне мягких мер наказаний. «Если в возмездии вообще невозможно достигнуть специфического равенства, то дело обстоит иначе при совершении убийства, которое неминуемо карается смертью. Ибо так как жизнь составляет наличное бытие во всем его объеме, то наказание не может заключаться в некоей ценности, которой не существует, но также должно состоять только в лишении жизни» (Там же. С. 151).].
   В теории права подчеркивается, что «ответственность в ее подлинном и единственном юридическом смысле есть реакция на правонарушение. Она как особый правовой институт и понятие общей теории права имеет присущие ей специфические признаки, функции, основания, виды. Юридическую ответственность можно характеризовать тремя признаками: государственным принуждением, осуждением правонарушения и его субъекта, наличием неблагоприятных последствий для правонарушителя» [598 - Малеин Н. С. Правонарушение: понятие, причины, ответственность. С. 134.].
   Такой подход к юридической ответственности в целом разделяется и специалистами в области уголовного права. Вместе с тем в уголовно-правовой науке существует несколько направлений в исследовании понятия «уголовная ответственность». Причем их приверженцы своими концепциями вносят в каждое из направлений разнообразие, различия, нюансы, что, с одной стороны, конечно, обогащает теорию уголовной ответственности, а с другой – делает ее аморфной, отдаляет от потребностей практики.
   Одна группа авторов рассматривает уголовную ответственность как обязанность виновного лица. Так, М. Д. Шаргородский писал: «Уголовная ответственность – это обязанность лица, совершившего преступление, претерпеть наказание, заключающееся в лишениях личного или имущественного характера, порицающее его за совершенное преступление и имеющее своей целью его исправление и перевоспитание, а также предупреждение совершения новых преступлений как им, так и иными лицами» [599 - Шаргородский М. Д. Основание уголовной ответственности // Курс советского уголовного права (Часть Общая). Т. I. Л., 1968. С. 222–223; см. также: Волженкин Б. В. Общественная опасность преступника и основания уголовной ответственности // Правоведение. 1963. № 3. С. 96; Брайнин Я. М. Уголовная ответственность и меры общественного воздействия. М., 1965. С. 32; Лейкина Н. С. Личность преступника и уголовная ответственность. Л., 1968. С. 131.]. М. И. Ковалев отмечал, что «уголовная ответственность представляет собой обязанность претерпевать меры государственного принудительного воздействия, то есть понести наказание за совершенное преступление» [600 - Ковалев М. И. Введение в уголовное право. С. 121.].
   М. П. Карпушин и В. И. Курляндский различают уголовную ответственность в материальном и процессуальном смыслах. Под ответственностью в материальном смысле они понимают «обязанность виновного лица дать в установленном порядке отчет в совершенном им преступлении: подвергнуться определенным правоограничениям (мерам пресечения и т. п.), вытекающим из установленного порядка решения вопроса об ответственности, быть осужденным от имени государства и понести заслуженное наказание. Основанием возникновения уголовной ответственности в материальном смысле является совершение преступления. С этого момента возникает уголовноправовое отношение и его ядро – уголовная ответственность. Уголовная ответственность в уголовном процессе (в процессуальном смысле) обязанность лица, привлеченного к уголовной ответственности, отвечать в пределах предъявленного обвинения, быть осужденным от имени государства, понести назначенное наказание. Основанием привлечения к уголовной ответственности является наличие достаточных доказательств для предъявления обвинения. Момент возникновения уголовной ответственности в процессуальном смысле – момент привлечения в качестве обвиняемого» [601 - Карпушин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1974. С. 21–22.].
   Конечно, уголовная ответственность с необходимостью включает в себя неблагоприятный (репрессивный) для лица, совершившего преступление, момент. Его можно определить как и «претерпевание наказания, заключающееся в лишениях личного или имущественного характера», и «претерпевание мер государственно-принудительного воздействия», и «несение заслуженного наказания». Очевидно также, что «меры государственно-принудительного воздействия», применяемые к преступнику, должны максимально соответствовать целям наказания (ч. 2. ст. 43 УК).
   Скорее всего, можно было бы согласиться и с тем, что претерпевание таких мер является обязанностью лица, совершившего преступление, если бы такой подход к определению понятия уголовной ответственности не страдал односторонностью. «Если уголовную ответственность рассматривать только как обязанность лица, совершившего преступление, – подчеркивает А. И. Марцев, – то тогда вся проблема должна сводиться к изучению самой обязанности, т. е. к изучению характера мер воздействия на правонарушителя. А это явно не будет способствовать укреплению законности, так как в поле зрения исследователей попадает не весь комплекс вопросов проблемы, а только незначительная их часть. Всесторонность анализа вопросов борьбы с преступностью требует всесторонности при изучении проблемы уголовной ответственности» [602 - Марцев А. И. Уголовная ответственность как средство предупреждения преступлений. С. 11.].
   «Всякое право государства по отношению к преступнику, – писал К. Маркс, – есть вместе с тем и право преступника по отношению к государству» [603 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 150.]. И с этим утверждением стоит согласится. Именно эта вторая сторона – «право преступника по отношению к государству» – осталась за рамками указанных определений уголовной ответственности. В условиях, когда права и свободы человека и гражданина признаны высшей ценностью (ст. 2 Конституции РФ), такое положение никак нельзя считать приемлемым.
   Из-за внутренней противоречивости едва ли приемлемо и предложение М. П. Карпушина и В. И. Курляндского о разграничении уголовной ответственности в материальном и процессуальном смыслах. Ведь тут же они пишут: «В идеальном, типичном случае уголовная ответственность в уголовном процессе является формой, соответствующей материальному содержанию. В отдельных случаях в силу ограниченности процесса, несовершенства процессуальных форм, ошибок или злоупотреблений представителей органов правосудия уголовно-процессуальная форма ответственности может не полностью отвечать или вовсе не отвечает (не соответствует) уголовно-правовому содержанию» [604 - Карпушин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. С. 22.].
   Следовательно, уголовная ответственность в процессуальном смысле – это не что иное, как форма реализации уголовной ответственности в материальном смысле. И если их основания совпадают, то имеет место тот «идеальный, типичный случай», когда материальная и процессуальная уголовная ответственность соответствуют друг другу. Однако уголовная ответственность едина и ее основанием «является совершение деяния, содержащего все признаки преступления» (ст. 8 УК). Поэтому несоответствие «уголовнопроцессуальной формы ответственности» ее «уголовно-правовому содержанию» одновременно неоспоримо свидетельствует и об отсутствии оснований возникновения уголовной ответственности в процессуальном смысле.
   В самом деле, допустим, даже следователю или суду показались достаточными доказательства обвинения (но лицо преступления не совершало), возникает ли обязанность у привлеченного к уголовной ответственности лица отвечать в пределах предъявленного ему обвинения (этот тезис сомнителен и применительно к лицам, совершившим преступление, – ст. 46 УПК РСФСР, ст. 47 УПК РФ), тем более, быть осужденным от имени государства и понести назначенное наказание. Ясно, что нет.
   Момент привлечения лица в качестве обвиняемого при отсутствии к этому уголовно-правовых оснований не порождает, таким образом, возникновение уголовной ответственности в процессуальном смысле, ибо здесь нет реализации уголовной ответственности в ее материальном аспекте. Есть лишь необоснованное применение уголовно-процессуальных норм, довольно часто связанное с уголовнопроцессуальным принуждением. И то, и другое действительно можно объяснить как несовершенством процессуальных форм, так и ошибками или злоупотреблениями представителей органов правосудия.
   Другая группа авторов связывает свое понимание уголовной ответственности с определением как правового последствия совершенного преступления. «Уголовная ответственность в ее традиционном, негативном (ретроспективном) аспекте, – пишут В. С. Прохоров, Н. М. Кропачев и А. Н. Тарбагаев, – есть правовое последствие преступления, заключающееся в неблагоприятных условиях для лица, совершившего преступление, ограничениях его правового статуса» [605 - Механизм уголовно-правового регулирования: норма, правоотношение, ответственность. С. 165.]. Как полагает Ю. М. Ткачевский, «уголовную ответственность можно определить как предусмотренные законом неблагоприятные последствия, налагаемые приговором суда на лицо, совершившее преступление, выраженные в самом факте осуждения или осуждения, сопряженного с наказанием и судимостью» [606 - Ткачевский Ю. М. Уголовный закон // Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, Ю. М. Ткачевского, Г. Н. Борзенкова. М., 1993. С. 77.]. По мнению Н. А. Огурцова, уголовная ответственность – это бремя принудительно-воспитательных мер (к которым относятся меры процессуального пресечения, наказания, публичного изобличения и осуждения, иного правоограничения), возлагаемое в соответствии с действующим законодательством на лицо, совершившее преступление, выступающее для него в качестве неблагоприятного последствия за совершенное им преступление, выражающее отрицательную оценку преступления и личности преступника со стороны государства и общества [607 - См.: Огурцов Н. А. Правоотношения и ответственность в советском уголовном праве. Рязань, 1976. С. 177. – Подробный анализ концепции Н. А. Огурцова см.: Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права РФ. С. 273–282.].
   С позиций наиболее адекватного отражения содержания уголовной ответственности формулирование соответствующего понятия с использованием выражения «правовое последствие преступления» точнее, нежели с привлечением словосочетания «обязанность лица, совершившего преступление, претерпеть наказание» (М. Д. Шаргородский). В первом случае не только раскрывается наиболее существенная связь, определяющая структуру исследуемого понятия, но и жестко фиксируется значение преступления («мерило наказания» – Гегель) как явления, обусловливающего содержание уголовной ответственности.
   Вместе с тем одного, даже важнейшего, признака для определения понятия «уголовная ответственность» недостаточно. Во всяком случае, без четко обозначенного признака, связанного с наказанием, не обойтись. Поэтому, видимо, в приведенных выше определениях и говорится об ограничении «правового статуса» (В. С. Прохоров, Н. М. Кропачев, А. Н. Тарбагаев), о «неблагоприятных последствиях», выраженных в осуждении (Ю. М. Ткачевский), или об «отрицательной оценке преступления и личности преступника» (Н. А. Огурцов).
   Однако, употребляя в определениях выражение «статус» [608 - «Статус (от лат. status – состояние, положение) – правовое положение гражданина либо юридического лица». «Признавая гражданина субъектом права, государство определяет его правовой статус, характеризующий его положение по отношению к государству, его органам, другим лицам» (Юридический энциклопедический словарь. С. 355, 358).], необходимо быть последовательными и признать существование отношений ответственности, через уяснение содержания которых точнее всего и определяется понятие уголовной ответственности. Ведь наличие у лица статуса как совокупности его прав и обязанностей неопровержимо свидетельствует о наличии адекватного этому статусу правового общественного отношения, о том, что данное лицо именно и является субъектом такого отношения. Тем более, что опять-таки через отношения ответственности могут быть точнее выражены и «неблагоприятные последствия» для лица, совершившего преступление, и присущие этим последствиям осуждение и «отрицательная оценка преступления и личности преступника».
   Своеобразно разрешает проблему уголовной ответственности А. И. Бойко: «Под уголовной ответственностью подразумевается предусмотренное законом правовое последствие учинения преступления, обязанность отвечать за содеянное перед государством и обществом. Она имеет ярко выраженный государственно-принудительный характер, а по своему содержанию представляет совокупность взаимных прав и обязанностей сторон, волею закона вовлеченных в посткриминальное взаимодействие: преступника и компетентных государственных органов» [609 - Бойко А. И. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации. С. 50.].
   Попытка объединить в одном определении концепции трех основных направлений исследования понятия уголовной ответственности ни к чему хорошему привести не может. Правовое последствие учинения преступления – это не то же самое, что и обязанность отвечать за содеянное. Последствие – это «то, что возникает, появляется в результате, вследствие чего-либо» [610 - Словарь русского языка: В 4 т. М., 1983. Т. 3. С. 316.], а обязанность – «то, что входит в круг обязательных действий, поступков, согласно закону, или общественным требованиям, или внутреннему убеждению;
   долг» [611 - Словарь русского языка: В 4 т. М., 1982. Т. 2. С. 582.].
   Суть концепции «уголовная ответственность – правовое последствие преступления» именно в том и заключается, что она возникает, появляется вследствие совершения преступления как результат преступного деяния. Поэтому содержание и объем ответственности прежде всего и определяется тяжестью совершенного преступления. Если ответственность – результат преступления, то говорить об обязанности понести наказание излишне, она органична с этим результатом, предполагается в нем и выступает в качестве составляющей его содержания. Отсюда указание на обязанность отвечать за содеянное только затемняет истинный смысл данной концепции. К тому же концепция «уголовная ответственность – обязанность претерпеть наказание», как заметил применительно к одной из ее разновидностей И. Я. Козаченко, «сама по себе не указывает на весь объем содержания уголовной ответственности, а лишь устанавливает ее предпосылки» [612 - Козаченко И. Я. Уголовная ответственность: Мера и форма выражения. С. 13.].
   Если определять уголовную ответственность как «совокупность взаимных прав и обязанностей сторон» (использование слова «сторона», имеющего главным образом гражданско-процессуальный смысл, здесь неудачно), то зачем отдельно вести речь об «обязанности отвечать за содеянное»? Разве последняя не входит в указанную совокупность? Входит, иначе она утрачивает одно из своих центральных звеньев, распадается, становится никому не нужной. Отсюда опять-таки подрывается основание одной из концепций «единого» определения уголовной ответственности.
   Фраза же о сторонах, «волею закона вовлеченных в посткриминальное взаимодействие», и вовсе ставит понимание уголовной ответственности «с ног на голову». Не воля закона, а «воля» преступника влечет возникновение оснований уголовной ответственности. Между компетентным государственным органом и преступником наблюдается отнюдь не взаимодействие [613 - «Взаимодействовать – быть во взаимодействии, действовать согласованно» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1981. Т. 1. С. 162).], а происходит сложный, трудный процесс доказывания вины лица, совершившего преступление, процесс привлечения виновного к уголовной ответственности, где «совокупность прав» обычно как раз и используется им для того, чтобы избежать ответственности. В выражение «посткриминальное взаимодействие» в уголовно-правовой науке к тому же вкладывается совсем иное содержание, нежели то, что имеет в виду А. И. Бойко [614 - «Посткриминальное поведение – это предусмотренное уголовным законом непреступное, общественно полезное или социально опасное (вредное), сознательное, волевое проявление активности или бездействия лица после совершения им преступления… влекущее уголовно-правовые последствия» (Сабитов Р. А. Посткриминальное поведение (понятие, регулирование, последствия). Томск, 1985. С. 22).].
   Ясное обозначение в уголовно-правовой литературе получила и позиция ученых, которые на одно из первых мест в определении уголовной ответственности ставят отрицательную оценку, осуждение преступления и лица, его совершившего. Так, П. П. Осипов определил уголовную ответственность как «публичное государственное осуждение (порицание, отрицательную оценку) определенного общественно опасного деяния и лица, его совершившего. Уголовная ответственность состоит, прежде всего, в публичном объявлении судом от имени государства соответствующего деяния преступлением (изменой Родине, умышленным убийством, хулиганством и т. д.), а виновного в его совершении – преступником (изменником Родине, убийцей, хулиганом и пр.)…». [615 - Осипов П. П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. С. 53.] Н. И. Мацнев пришел к выводу, что «уголовная ответственность – это основанное на уголовном законе и выраженное в обвинительном приговоре суда осуждение (порицание) совершившего преступление лица от имени государства, в котором проявляется отрицательная нравственно-политическая оценка общественно опасного деяния и личности виновного со стороны общества» [616 - Мацнев Н. И. О понятии уголовной ответственности // Правоведение. 1980. № 4. С. 55.]. П. А. Фефелов считает, что специфика уголовной ответственности заключается в том, что «отрицательная оценка антиобщественной деятельности субъекта преступления и объем применения к виновному мер государственного принуждения содержится в нормах уголовного права, которые неотвратимо реализуются органами государства в случае совершения преступления в целях охраны наиболее важных общественных отношений» [617 - Фефелов П. А. Механизм уголовно-правовой охраны (основные методологические проблемы). С. 54.].
   Публичное государственное осуждение, безусловно, образует одну из составляющих содержания уголовной ответственности. Однако само по себе публичное объявление судом от имени государства соответствующего деяния преступлением, а виновного в его совершении – преступником, пусть даже и содержит в себе порицание, является обычно лишь юридической формой действительной оценки общественной опасности преступления и лица, его совершившего. Такая оценка предполагает, прежде всего, точное установление характера и степени общественной опасности преступления, оценку данной опасности посредством конкретного вида и размера назначаемого лицу наказания. Измена Родине («тягчайшее преступление перед народом» – ч. 3 ст. 62. Конституции СССР 1977 г. [618 - Сборник нормативных актов по советскому государственному праву. М., 1984. С. 109.]), умышленное убийство («смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни» – ч. 2 ст. 20 Конституции РФ 1993 г.) и хулиганство несли и несут сильный отрицательный заряд публичного осуждения, поскольку являлись и являются наиболее тяжкими по характеру и степени общественной опасности преступлениями. К тому же нельзя не заметить, что сейчас объявление лица преступником содержит в себе меньший потенциал общественного осуждения, нежели тот, который был еще десять – двадцать лет назад.
   Более того, последнее утверждение верно применительно к отрицательной нравственно-политической оценке общественно опасного деяния и личности виновного со стороны общества. Политическая оценка подавляющего большинства преступлений сейчас не дается и от имени государства ( и это правильно, ибо такая оценка, конечно же, вела к необоснованному усилению уголовной репрессии), а степень нравственного осуждения непосредственно связана с нравственными устоями общества, которые, к сожалению, за последнее время отнюдь не окрепли.
   Едва ли кто возьмется спорить с тем, что отрицательная оценка антиобщественной деятельности субъекта преступления и объем применения к виновному мер государственного принуждения содержатся в нормах уголовного права. Тем не менее считать, что такая оценка и указанные меры в современных условиях неотвратимо реализуются органами государства будет преувеличением. К этому надо стремиться, этого надо достигать, но сейчас всерьез говорить о неотвратимой реализации к виновному в случае совершения им преступления мер государственного принуждения, значит, полностью игнорировать нынешние криминогенные реалии.
   Существует точка зрения, по которой уголовная ответственность рассматривается сквозь призму ее инструментальных свойств, в качестве способа уголовно-правового воздействия. Так, К. Ф. Тихонов полагал, что уголовная ответственность «представляет собой специфический способ или метод воздействия на виновного в совершении преступления в определенных целях» [619 - Тихонов К. Ф. Субъективная сторона преступления. Саратов, 1967. С. 44.]. В. С. Прохоров пришел к выводу, что «ретроспективная уголовная ответственность есть правовое средство предупреждения и разрешения конфликтов между обществом и человеком – его членом, средство обеспечения порядка в общественной жизни» [620 - Прохоров В. С. Преступление и ответственность. Л., 1984. С. 135.].
   Несмотря на то, что в приведенных высказываниях затрагиваются неодинаковые по объему сферы общественной жизни (у К. Ф. Тихонова она ограничивается уголовно-правовыми рамками, а у В. С. Прохорова – фактически рассматривается в общесоциальном плане), и тот, и другой подходы при исследовании уголовной ответственности необходимы и весьма плодотворны. Не следует только противопоставлять эти функциональные определения понятию уголовной ответственности как отражению совокупности всех признаков, обусловленных ее содержанием.
   Поскольку здесь идет речь именно о содержательном определении уголовной ответственности, обратимся к еще одному ее аспекту, выявленному в уголовно-правовой литературе. На него обратили внимание Н. И. Загородников и А. И. Марцев. «Уголовная ответственность, – писал Н. И. Загородников, – это возложение на лицо, совершившее преступление, обязанности претерпеть отрицательные последствия своего общественно опасного поведения в виде отбывания наказания. Уголовная ответственность представляет собой реализацию правоотношения в соответствии с нормой уголовного закона» [621 - Загородников Н. И. Советское уголовное право. Общая и Особенная части. М., 1975. С. 16.]. А. И. Марцев подчеркивает, что «уголовная ответственность есть связанное с государственным осуждением возложение в рамках уголовных материальных и уголовных процессуальных правоотношений на лицо, совершившее преступление, тягот и лишений, содержащихся в уголовном наказании, а также несение этих тягот и лишений правонарушителем» [622 - Марцев А. И. Диалектика и вопросы теории уголовного права. Красноярск, 1990. С. 22.].
   Используя в своих определениях термин «возложение», указанные авторы как бы делают акцент на динамическом моменте уголовной ответственности, на изменяемости ее содержания. Однако более прав А. С. Сенцов, утверждающий, что это динамика процесса реализации уголовной ответственности [623 - См.: Сенцов А. С. Проблемы реализации уголовной ответственности и правового статуса ее субъектов на предварительном следствии // Права человека и правоохранительная деятельность. Волгоград, 1995. С. 131–132.]. Динамичность такого процесса вытекает из содержания уголовной ответственности, а отнюдь не обусловливает его. Поэтому при анализе уголовной ответственности в общем-то следует различать ее содержательные признаки и признаки процесса ее реализации. Это не совсем одно и то же.
   Нельзя согласиться с Н. И. Загородниковым и по поводу того, что уголовная ответственность – это возложение обязанности претерпеть отрицательные последствия. Если на лицо что-то и возлагается, то не указанная обязанность, а отрицательные последствия общественно опасного деяния, конкретные «тяготы и лишения», содержащиеся в назначенном наказании. Обязанность определена совершенным преступлением и предусмотрена уголовным законом. При назначении же наказания она лишь констатируется, воплощаясь в его конкретный вид и размер.
   Едва ли можно признать полностью последовательной и позицию А. И. Марцева. Включая несение правонарушителем тягот и лишений в содержание уголовной ответственности и указывая на материальные и процессуальные правоотношения, не следует забывать и об уголовно-исполнительных правоотношениях. Ведь именно в их рамках осужденный и несет бремя назначенного наказания [624 - Примечательно, что в более ранних работах А. И. Марцев в определении уголовной ответственности указывал и на исправительно-трудовые правоотношения (см.: Марцев А. И. Уголовная ответственность как средство предупреждения преступлений. С. 21).].
   Вместе с тем к несомненным достоинствам определений, данных Н. И. Загородниковым и А. И. Марцевым, относится рассмотрение уголовной ответственности в тесной связи с правоотношениями. Однако как раз с правоотношениями и связано одно из наиболее перспективных направлений исследования понятия уголовной ответственности.
   Так, Б. Т. Базылев считал весьма плодотворными настойчивые попытки правовой науки выяснить сущность и содержание ретроспективной юридической ответственности через категорию «правоотношение» [625 - См.: Базылев Б. Т. Юридическая ответственность как охранительное правоотношение // Советское государство и право. 1980. № 8. С. 122.]. «Юридическая ответственность, – писал он, – это такое правоотношение, в котором взаимосвязаны право государства назначить в пределах санкции и реализовать по отношению к правонарушителю наказание и обязанность правонарушителя понести наказание, т. е. подчиниться ему. Указанное право и обязанность образуют содержание юридической ответственности. Факт правонарушения приводит в действие норму юридической ответственности, она развертывается в правообязанность, обращается к адресатам права и обязанности и регулирует их социальное взаимодействие, придавая ему форму правового отношения. Таким образом, норма юридической ответственности в сочетании с юридическим фактом (правонарушением) порождает правовое отношение ответственности и осуществляется через него» [626 - Там же. С. 123–124.].
   Юридическая ответственность действительно выражается в правоотношении между государством и правонарушителем. Между тем ее содержание определено Б. Т. Базлыевым неточно и неполно. У государства нет абсолютного права на назначение правонарушителю наказания лишь в пределах санкции нормы. Это право существенным образом ограничивается общими началами назначения наказания (ст. 60 УК), обстоятельствами, смягчающими (ст. 61 УК) или отягчающими (ст. 63 УК) наказание, вердиктом присяжных заседателей о снисхождении (ст. 65 УК), особым порядком назначения наказания за неоконченное преступление (ст. 66 УК) или при рецидиве преступлений (ст. 68 УК) и т. д.
   Конечно, в 80-е годы пределы судебного усмотрения при назначении наказания были гораздо шире, нежели сейчас. Однако и тогда суд был обязан учитывать «характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность» (ст. 37 УК 1960 г.). И тогда, как и сейчас, действовала норма, по которой основанием к отмене или изменению приговора признавалось несоответствие назначенного судом наказания тяжести преступления и личности осужденного. Несоответствующим же тяжести преступления и личности осужденного признавалось наказание, хотя и не выходящее за пределы санкции уголовно-правовой нормы, но которое «по своему размеру является явно несправедливым как вследствие мягкости, так и вследствие суровости» (ст. 347 УПК РСФСР).
   Следовательно, праву суда на назначение наказания в пределах санкции нормы корреспондирует и его обязанность по назначению законного (с соблюдением всех норм, ограничивающих пределы его усмотрения), справедливого и гуманного наказания. Естественно, что и обязанности правонарушителя понести наказание соответствует его право требовать от суда назначения законного, справедливого и гуманного наказания.
   Факт правонарушения не приводит в действие норму юридической ответственности, едва ли она также развертывается в правообязанность и регулирует «социальное взаимодействие» адресатов права. Такая норма вводится в действие до факта правонарушения, ибо недействующая норма не может выступать юридической предпосылкой законной ответственности. Если даже со стороны Б. Т. Базылева имела место оговорка, то и в этом случае сама по себе норма без участия органов государства в юридическую ответственность правонарушителя реализована быть не может.
   Не развертывается она и в правообязанность, поскольку развернуть можно лишь то, что уже содержится в норме. Если же в норме есть «правообязанность», то в соответствии с ней просто начинает осуществляться процесс привлечения правонарушителя к ответственности, который, как уже ранее отмечалось, никак не может быть охарактеризован в качестве процесса «социального взаимодействия».
   Верно назвав возникающее в результате совершенного правонарушения правоотношение «отношением ответственности», Б. Т. Базылев, тем не менее, неточен в определении его природы. При подходе к норме как к порождающей в сочетании с правонарушением правовое отношение ответственности в тени остаются (вуалируются) реально существующие регулятивные и охранительные отношения и общественно опасное поведение людей. Правовое отношение при таком подходе утрачивает свое действительное содержание [627 - Не случайно Б. Т. Базылев ставил знак равенства между правоотношением и правовой формой, полагая, что последняя «как бы “притягивает” к себе фактическое материальное содержание, т. е. лица совершают те действия, которые они обязаны совершить, возникнув без определенного фактического (материального) содержания, юридическая форма обретает затем это содержание (совершаются положительные действия), и тем самым достигается цель правового регулирования – складываются фактические отношения, которых раньше не было. Данное положение полностью распространяется и на отношение юридической ответственности» (Там же. С. 125).], а общественно опасное поведение рассматривается как порождение права.
   Более приемлемой для уголовного права является концепция, разработанная В. П. Божьевым и Е. А. Фроловым. Под уголовной ответственностью они понимали «то сопряженное с государственным осуждением ущемление правового статуса гражданина, которому он по закону подлежит в связи с совершением им преступления. В содержание уголовной ответственности входят поэтому следующие элементы: официальное, от имени государства, порицание личности виновного в преступлении и его деяния; наказание, т. е. причинение ему указанного в санкции закона личного или имущественного ущерба; судимость как особое правовое состояние, ограничивающее права и налагающее дополнительные обязанности на субъекта ответственности. Таким образом, уголовная ответственность – это правовое орудие, посредством применения или угрозы применения которого решаются задачи, стоящие перед уголовным правом как особой отраслью социалистического права, и, в частности, ликвидируется конфликт между обществом и человеком, совершившим посягательство на интересы общества. Следовательно, объектом уголовно-правового отношения является именно уголовная ответственность. Определение оснований, целесообразности применения, объема и степени реализации ответственности (вид и размер наказания, сроки, в течение которых лицо признается судимым) составляет сущность конкретного уголовно-правового отношения, а отсюда и внутреннее содержание прав и обязанностей участников данного отношения» [628 - Божьев В. П., Фролов Е. А. Уголовно-правовые и процессуальные правоотношения // Советское государство и право. 1974. № 1. С. 89. – Через призму правового отношения определяют уголовную ответственность и другие авторы. «Уголовная ответственность – это определенный этап реализации прав и обязанностей субъектов уголовного правоотношения, когда лицо, совершившее преступление, принудительно привлекается к несению определенных законом лишений» (Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. М., 1974. С. 26). А. И. Санталов отмечал, что «уголовная ответственность понимается нами как вынужденное претерпевание виновным лицом отрицательных последствий преступления в форме осуждения (государственного порицания) и принуждение преступника к этому уполномоченными государственными органами. Такое определение уголовной ответственности подчеркивает тот факт, что ответственность выражается в действиях двух сторон – несущего ответственность и возлагающего ответственность и, основанная на нормах права, выступает как особое правовое отношение» (Санталов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности. Л., 1982. С. 18).].
   В дальнейшем содержание этой концепции воспринял И. Я. Козаченко, который пришел к тому, чтобы определить «уголовную ответственность как правоотношения, возникающие с момента совершения преступления, в рамках которых и на основании закона уполномоченный на это государственный орган порицает (осуждает) преступное деяние, человека, его совершившего, ограничивает его правовой статус и возлагает на него обязанность вынужденно претерпеть лишения личного или имущественного характера исключительно с целью восстановления нарушенных законных прав потерпевшего и положительной ресоциализации сознания и поведения преступника» [629 - Козаченко И. Я.: 1) Уголовная ответственность // Уголовное право. Общая часть / Под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамовой. С. 72; см. также: 2) Санкция за преступления против жизни и здоровья: обусловленность, структура, функции, виды. С. 45; 3) Уголовная ответственность: Мера и форма выражения. С. 21. – К такой позиции близок и А. С. Сенцов, полагающий, что «уголовная ответственность всегда выступает как предусмотренное уголовным законом последствие совершения преступления и заключается в изменении правового статуса (положения) лица, его совершившего, в результате такого принудительного воздействия со стороны государства, которое приводит к претерпеванию субъектом ограничений личного или имущественного характера, установленных нормами права, образующими уголовно-правовой комплекс. Реализация уголовной ответственности невозможна вне охранительных уголовноправовых отношений. Содержанием таких правоотношений является взаимосвязь их субъектов по поводу возникающих в связи с совершением преступления прав и обязанностей» (Сенцов А. С. Проблемы реализации уголовной ответственности и правового статуса ее субъектов на предварительном следствии. С. 130).].
   Заслуга В. П. Божьева и Е. А. Фролова заключается не только в их четком определении, что уголовная ответственность выступает лишь объектом уголовно-правового отношения, но и в том, что они выделили элементы содержания этого отношения, соединили в одном понятии уголовную ответственность как средство решения задач уголовного права (установив при этом и ее общесоциальный аспект: орудие ликвидации конфликта между обществом и человеком) и ее содержательные признаки, обозначили уровни конкретного и абстрактного в уголовно-правовом отношении, наконец, дали содержательную, запоминающуюся формулу уголовной ответственности как «ущемления правового статуса гражданина», выражающегося в «личном или имущественном ущербе». Сегодня, спустя тридцать лет, в этой концепции, наверное, можно найти недостатки и упущения. Однако едва ли стоит этим заниматься, поскольку сущность концепции, впервые продемонстрированный в ней системный подход к уголовной ответственности выдержали испытание временем и сохранили свое значение в качестве исходных положений при разрешении проблем уголовной ответственности.
   Заслуживает внимания и концепция И. Я. Козаченко, тем более, что приведенное выше определение уголовной ответственности дано им уже на основе УК 1996 г. Опустив, однако, описание ее достоинств (многое, что сказано о предыдущей концепции, относится и к концепции И. Я. Козаченко как к «правопреемнице»), остановимся на том, что представляется нелогичным в данном определении уголовной ответственности.
   И дело здесь не столько в упреке, обращенном к И. Я. Козаченко, в том, что «уголовная ответственность не может возникнуть в момент совершения преступления. В этот момент еще нет уголовноправового и уголовно-процессуального установления виновности лица в содеянном и потому нельзя ограничить правовой статус лица, то есть подвергнуть его наказанию» [630 - Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права РФ. С. 272.]. При подобной постановке вопроса едва ли вообще можно говорить об уголовно-правовом установлении виновности лица. Такового просто не существует. Есть лишь уголовно-процессуальные нормы, в результате правильного применения которых устанавливается виновность лица в содеянном и возлагается уголовная ответственность. И ничего другого, похоже, в цивилизованном обществе еще не придумано.
   Ни из определения, подвергнутого критике [631 - «Уголовная ответственность представляет собой возникающее с момента совершения преступления правоотношение между государством и лицом, совершившим преступление: при этом государство правомочно ограничить правовой статус виновного с целью его исправления и перевоспитания, а тот, в свою очередь, обязан претерпеть лишения личного или имущественного характера, возникающие из осуждения его от имени государства» (Козаченко И. Я. Уголовная ответственность: мера и форма выражения. С. 21).], ни из приведенного выше прямо не вытекает, что ограничение правового статуса лица, или возложение уголовной ответственности, производится сразу же в момент совершения преступления, когда и возникает указанное правоотношение. Естественно, что в рамках такого правоотношения уголовная ответственность возлагается на виновного через какое-то время, а то и вообще не возлагается. Разве мало у нас совершается латентных и нераскрытых преступлений? Дело, скорее, в нечеткости используемых И. Я. Козаченко терминов.
   Тем не менее между уголовной ответственностью и правоотношением действительно нет тождества [632 - См.: Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация им задач уголовного права РФ. С. 271–272.]. Поэтому следует признать более правильным положение концепции В. П. Божьева и Е. А. Фролова о том, что уголовная ответственность является объектом уголовно-правового отношения. Однако и здесь необходимо уточнение. Объект – это то явление, предмет, лицо, на которое направлена чья-либо деятельность, чье-либо внимание [633 - См.: Словарь русского языка: В 4 т. М., 1982. Т. 2. С. 579.], поэтому уголовную ответственность как объект уголовно-правового отношения и деятельность органов государства по возложению мер ответственности на виновных в совершении преступлений лиц, строго говоря, следует отличать от охраняемых уголовным правом (базисных) общественных отношений, объекта уголовно-правовой охраны. Последний – это социальные ценности, ради охраны которых и существует уголовное право, а первый – возникающая на основе совершенного преступления связь (отношение) между государством и лицом, его совершившим, по поводу применения к виновному меры уголовной ответственности. Потому-то эту связь лучше и называть отношением ответственности, ибо, именно исходя из его содержания, устанавливается и состав преступления, и назначается конкретная мера наказания лицу, совершившему преступление.
   Так или иначе, но если уголовная ответственность – это правоотношения, в рамках которых порицается преступное деяние и человек, его совершивший, то надо ли указывать в определении уголовной ответственности, что такое порицание производится на основании закона? Подобное указание представляется излишним, ибо рамки провоотношений как раз и определены не чем иным, как законом.
   Поскольку возложение уголовной ответственности возможно лишь на лицо, виновное в совершении преступления, а «каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда» (ч. 1 ст. 49 Конституции РФ), в определении уголовной ответственности, по-видимому, следует прямо указать на этот единственный орган – суд, который порицает и преступление, и преступника.
   Вряд ли следует полностью соглашаться и с тем, что обязанность вынужденно претерпеть лишения личного или имущественного характера возлагается исключительно с целью восстановления законных прав потерпевшего или положительной ресоциализации сознания и поведения преступника. По крайней мере, ч. 2 ст. 43 УК в качестве одной из целей наказания предусматривает восстановление социальной справедливости. Между тем ясно, что восстановление социальной справедливости как цель наказания по своему объему шире и восстановления законных прав потерпевшего, и ресоциализации преступника.
   Достаточно краткое, но весьма емкое по содержанию определение предложено Б. Т. Разгильдиевым: «Принудительная уголовная ответственность – это состояние, основанное на признании от имени государства РФ в форме обвинительного приговора преступником лица, виновно совершившего преступление, предусмотренное уголовным законом, связанное с ограничением его прав и свобод» [634 - Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права РФ. С. 316.]. «Сущность уголовной ответственности – непосредственное подчинение лица закону путем изменения его статуса» [635 - Беляев В. Г. Применение уголовного закона. С. 43.], – еще лаконичнее отмечает В. Г. Беляев.
   Можно привести еще немалое количество определений уголовной ответственности, в каждом из которых есть свои особенности или хотя бы нюансы, с которыми можно соглашаться либо не соглашаться. Однако, думается, такое тщательное исследование понятия уголовной ответственности составляет предмет специального монографического исследования и выходит за рамки темы настоящей работы. Поэтому пришла пора подводить итоги анализа представленных концепций уголовной ответственности, тем более, что основные из существующих в уголовно-правовой теории концепций все же удалось представить.
   Среди этих концепций наиболее интересны те из них, в которых уголовная ответственность определяется через указание на «ущемление правового статуса гражданина» и причинение ему «личного или имущественного ущерба» (В. П. Божьев, Е. А. Фролов), «ограничение правового статуса» (И. Я. Козаченко, В. С. Прохоров, Н. М. Кропачев и А. Н. Тарбагаев), «изменение правового статуса (положения) лица» и «претерпевание субъектом ограничений личного или имущественного характера» (А. С. Сенцов), «состояние лица, связанное с ограничением его прав и свобод» (Б. Т. Разгильдиев), «изменение статуса лица» (В. Г. Беляев).
   Уже само по себе введение в понятие уголовной ответственности указаний на «статус», «положение» или «состояние» лица, совершившего преступление, предполагает наличие двусторонних отношений между таким лицом и государством по поводу применения к виновному конкретной меры ответственности. Вместе с тем выражение «статус» точнее отражает содержание и юридический характер этих отношений, нежели выражения «положение» и «состояние».
   Есть еще одна проблема, без разрешения которой сформулировать определение уголовной ответственности не представляется возможным. Речь идет о круге «иных мер уголовно-правового характера» (ч. 2 ст. 2 УК), которые наряду с наказанием можно было бы отнести к мерам уголовной ответственности.
   «Среди принудительных мер уголовно-правового характера, – отмечает А. В. Наумов, – главное место занимает, конечно же, наказание, которое и составляет основное содержание уголовной ответственности. Однако уголовная ответственность и наказание – это не совпадающие понятия». В связи с этим «под уголовной ответственностью следует понимать все меры уголовно-правового воздействия, применяемые к лицу, совершившему преступление». Он пишет, что «уголовная ответственность подразделяется на наказание и иные меры уголовно-правового воздействия (например, принудительные меры медицинского характера), не являющиеся наказанием» [636 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 245, 246. – Ранее им предлагалась новелла уголовного законодательства, которая должна была быть связана с тем, что «задачи уголовного кодекса осуществляются не только определением в нем преступных и наказуемых общественно опасных деяний, но и определением иных (кроме уголовного наказания) мер уголовно-правового воздействия, применяемых к лицам, совершившим преступления (имеются в виду меры, заменяющие уголовную ответственность и наказание: принудительные меры воспитательного характера, применяемые к несовершеннолетним; принудительные меры общественного воздействия, применяемые товарищеским судом, и т. д.)» (Наумов А. В. Задачи Уголовного кодекса // Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования / Под ред. В. Н. Кудрявцева, С. К. Келиной. М., 1987. С. 13).].
   И по УК 1960 г. нормативная основа уголовной ответственности, не связанной с назначением наказания, не была сколько-нибудь значительной. В теории уголовного права, тем не менее, подчеркивалось, что «реальное осуществление уголовной ответственности не предполагает непременного назначения наказания и отбывания меры наказания. Однако безусловно предполагается вынесение обвинительного приговора, в котором суд от имени государства отрицательно оценивает преступное поведение виновного» [637 - Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. С. 27–28.]. В подтверждение этого положения приводились немногочисленные примеры: неприведение в исполнение обвинительного приговора вследствие его давности – ст. 49 УК 1960 г.; освобождение от наказания лица, которое ко времени рассмотрения дела в суде не может быть сочтено общественно опасным в силу его последующего после совершения преступления безупречного поведения и честного отношения к труду – ч. 2 ст. 50 УК 1960 г. [638 - См.: Там же. С. 28.]
   Уяснение соотношения понятий «уголовная ответственность», «наказание» и «иные меры уголовно-правового характера» требует самостоятельного исследования. Поэтому, не касаясь специфики взаимосвязи этих понятий, ограничимся общей постановкой вопроса.
   В любом случае, однако, анализ содержания действующего УК не дает достаточных оснований к выводу о том, что по сравнению с УК 1960 г. нормативная база уголовной ответственности, не соединенной с наказанием, каким-то образом возросла.
   С повышением концептуальных требований к содержанию УК, его деидеологизацией, невключением в него таких ранее применявшихся видов освобождения от уголовной ответственности, как освобождение с привлечением к административной ответственности (ст. 50 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

) или на поруки (ст. 52 УК 1960 г.), у законодателя возникла потребность (и, кстати, появилась возможность: меры административного или общественного характера никак не могли быть отнесены к уголовно-правовым) в новом общем термине, охватывающем все меры воздействия, применяемые по УК 1996 г. Именно таким термином, возможно, и стало выражение «иные меры уголовноправового характера», использованное законодателем в ч. 2 ст. 2 УК, сразу вслед за терминами «уголовная ответственность» (меры «уголовной ответственности») и «наказание» («виды наказания»). Слово «иные», употребленное в этом выражении и отделяющее (отграничивающее) соответствующий термин от терминов «уголовная ответственность» и «наказание», со всей очевидностью показывает, что «иные меры уголовно-правового характера» по объему отнюдь не охватываются содержанием ни каждого из двух других указанных терминов в отдельности, ни вместе взятых. Между тем союз «и», стоящий в ч. 2 ст. 2 УК перед термином «иные меры уголовноправового характера», придает этому термину применительно к терминам «уголовная ответственность» и «наказание» дополняющее, точнее, даже объединяющее значение. Потому гораздо больше аргументов в пользу того, что как раз содержание понятия «меры уголовно-правового характера» включает в себя содержание понятия «уголовная ответственность», чем наоборот.
   В УК 1960 г. действительно существовал терминологический пробел: меры ответственности (воздействия), не относящиеся к мерам уголовной ответственности и наказания, просто не имели своего общего обозначения. Сейчас же этот пробел не только успешно устранен (меры воздействия, не являющиеся мерами уголовной ответственности и видами наказаний, названы «иными мерами уголовноправового характера»), но и одновременно в Кодексе появилось весьма полезное в научно-практическом отношении, объединяющее меры уголовно-правового воздействия понятие «меры уголовноправового характера».
   Тем более, что неточен и А. В. Наумов, и по УК 1996 г. принудительные меры медицинского характера (если даже называть их мерами уголовно-правового воздействия) отнюдь не всегда могут быть сочтены разновидностью мер уголовной ответственности либо видом уголовной ответственности. Так, к лицу в состоянии невменяемости, совершившему деяние, предусмотренное статьей Особенной части УК, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 97 УК могут быть назначены принудительные меры медицинского характера, но мерами уголовной ответственности они не являются. Тем не менее именовать их, как, к примеру, и принудительные меры воспитательного воздействия (ч. 2 ст. 90 УК) мерами уголовно-правового характера, скорее всего, можно.
   Так или иначе, но, похоже, юридическую основу уголовной ответственности без назначения наказания по УК 1996 г. в целом образуют лишь нормы, предусмотренные ст. 81 (освобождение от наказания в связи с болезнью), ст. 82 (отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей), ст. 83 (освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора), ч. 2 ст. 87 (уголовная ответственность несовершеннолетних), ст. 92 (освобождение от наказания несовершеннолетних).
   Этот список, по-видимому, может быть увеличен за счет нескольких норм, имеющих двойственную природу. Так, согласно ч. 2 ст. 22 УК, «психическое расстройство, не исключающее вменяемости, учитывается судом при назначении наказания и может служить основанием для назначения принудительных мер медицинского характера». Если эти меры назначаются взамен наказания, то есть основание говорить об уголовной ответственности в указанном смысле. Между тем если они назначаются наряду с ним, то такое основание отсутствует.
   Отсюда, во-первых, следует вывод о весьма скромном значении в действующем уголовном законодательстве уголовной ответственности в ее «чистом» (без назначения наказания) виде. Во-вторых, убедительно подтверждается ранее сделанный вывод о том, что уголовная ответственность в подавляющем большинстве случаев неотрывна от наказания, определяется и реализуется в нем, во многом выступая лишь в качестве «связующего звена между преступлением и наказанием» (А. С. Сенцов).
   Если это так, то и понятие уголовной ответственности в своих главных признаках не может серьезно отличаться от понятия наказания, данного в ч. 1 ст. 43 УК. В то же время соответствующее понятие (дефиниция, определение) должно отражать содержание уголовной ответственности, не только связанной с назначением наказания, но и без такового. Понятие должно отражать содержание всего явления (предмета). Однако с позиций логики это непременное требование к любому определению [639 - «Первое требование, предъявляемое к любой дефиниции, заключается в том, чтобы она была объективной, т. е. отображающей природу самого предмета, вытекающей из развития самого определяемого предмета» (Кондаков Н. И. Логический словарь. С. 122).] в большинстве приведенных определений уголовной ответственности соблюдено не до конца. Например, вполне очевидно, что при освобождении от наказания лица, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, без применения к нему судом принудительных мер медицинского характера или лица, заболевшего после совершения преступления иной тяжелой болезнью, правовой статус (положение, состояние) указанных лиц не ограничивается и не изменяется, не претерпевают они и ограничений личного или имущественного характера, не ограничиваются также их права и свободы. Причем и после выздоровления этих лиц (даже при неистекших сроках давности) их правовой статус может остаться в неприкосновенности (ч. 4 ст. 81 УК).
   Резюмируя сказанное, можно сделать вывод, что уголовная ответственность – это основанное на уголовном законе и определяемое совершенным преступлением ухудшение правового статуса лица, заключающееся в лишении или ограничении его прав и свобод, либо другое порицание виновного, выраженные в обвинительном приговоре суда. Именно порицанием лица, совершившего преступление, посредством вынесения обвинительного приговора (иначе, путем судебного признания виновного преступником) с освобождением от наказания и ограничивается сфера реализации уголовной ответственности в ее непосредственном («чистом») без наказания виде. Совершенное преступление не просто повод, юридический факт или даже основание уголовной ответственности – оно во многом обусловливает ее содержание, это мера глубины, единственный и универсальный масштаб жесткости уголовной ответственности. Потому в предлагаемом определении и сделан акцент на том исключительно важном значении преступления, которым оно реально обладает в структуре уголовно-правовых отношений ответственности.

§ 3. Границы уголовной ответственности

   Вне связи с уголовно-правовыми отношениями ответственности невозможно и верное решение вопроса о границах (пределах), о времени возникновения, существования и прекращения уголовной ответственности. Хотя здесь, как и в проблеме определения содержания и понятия уголовной ответственности, имеются разные точки зрения, они сходятся «в одном: в наличии связи между уголовной ответственностью и уголовно-правовым отношением. Что же касается характера этой связи, то он определяется авторами по-разному:
   от отождествления уголовной ответственности и уголовноправового отношения до разных степеней разграничения» [640 - Санталов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности. С. 61–62. – «Уголовная ответственность и уголовно-правовые отношения, – отмечал далее А. И. Санталов, – действительно связаны. Они имеют одну основу – действие уголовного закона и одну форму реализации – уголовно-процессуальные и исправительно-трудовые отношения» (Там же. С. 62).]. Вместе с тем, поскольку эти различия вытекают прежде всего из разнообразия концептуальных подходов к разрешению упомянутой общей проблемы (соответствующие концепции ранее были уже достаточно подробно проанализированы), остановимся только на основных аспектах вопроса.
   Сторонники понимания уголовной ответственности как «обязанности лица, совершившего преступление, претерпеть наказание» отмечают: «Совершение преступления – лишь основание возникновения уголовного правоотношения и тем самым появления обязанности претерпеть определенные изменения правового положения, но сами изменения в правовом статусе субъекта преступления происходят лишь после вступления в законную силу приговора суда» [641 - Шаргородский М. Д. Основание уголовной ответственности. С. 222, 223.]; с момента совершения преступления «возникает уголовноправовое отношение и его ядро – уголовная ответственность» (М. П. Карпушин, В. И. Курляндский).
   В. С. Прохоров, Н. М. Кропачев и А. Н. Тарбагаев, напротив, пишут: «Как бы ни понималась уголовная ответственность – как обязанность претерпеть меры государственного принуждения, т. е. как элемент уголовно-правового отношения, или как «все» уголовно-правовое отношение, или даже как комплекс различных правовых отношений, – общим для значительной группы криминалистов является то, что ее возникновение связывается непосредственно с фактом совершения преступления. Такое понимание природы уголовной ответственности противоречит, на наш взгляд, действующему уголовному законодательству и не имеет теоретических оснований». И далее: «В момент совершения преступления возникает не уголовная ответственность, а обязанность ее понести на стороне лица, совершившего преступление, и обязанность ее возложить на стороне государственных органов. Эта обязанность создает возможность действительной уголовной ответственности, но не саму ответственность… но только акт применения права превращает обязанность отвечать в действительную ответственность» [642 - Механизм уголовно-правового регулирования. С. 175, 176, 177.].
   Правильно, что содержание уголовно-правового отношения не ограничивается обязанностью виновного понести уголовную ответственность (кстати, помимо упомянутых обязанностей, в содержание отношения, по меньшей мере, входят еще и соответствующие права субъектов отношения). Между тем для концепции «уголовная ответственность – необходимый компонент правоотношения» едва ли вполне естественно «дальнейшее уточнение… приводящее к отождествлению уголовной ответственности и уголовно-правового отношения» [643 - Там же. С. 174.] и совсем ни к чему обязательно связывать возникновение уголовной ответственности «непосредственно с фактом совершения преступления».
   Верно, что уголовная ответственность зависит «от качества работы правоохранительных органов; лицо, скрывшееся от следствия и суда, избегает именно уголовной ответственности; на самом деле, “не пойманный – не вор”; под безответственностью следует понимать именно “успешный уход от наказания”, и всякий такой случай нарушает принцип неотвратимости ответственности. Когда возникновение уголовной ответственности связывается с фактами совершения преступления, тем самым лишь констатируется наличие основания возникновения уголовной ответственности – основания, но не самой ответственности» [644 - Там же. С. 176–177.].
   Тем не менее необходимо обратить внимание на следующее. Не обязанность государственных органов возложить уголовную ответственность на лицо, совершившее преступление, «создает возможность действительной уголовной ответственности», а совершенное лицом преступление порождает и адекватную этому преступлению обязанность государства, и реальную возможность возложения на виновного уголовной ответственности. Не обязанность отвечать акт применения права превращает в действительную ответственность. Содержание и пределы уголовной ответственности конкретного лица устанавливаются правоприменительным актом, исходя из характера и степени общественной опасности совершенного преступления.
   Конечно, без активной, качественной работы правоохранительных органов по раскрытию преступлений и изобличению лиц, их совершивших, ни о какой действительной ответственности виновных говорить не приходится. Без установления обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. 73 УПК РФ), уголовная ответственность конкретных лиц вообще невозможна. Однако фактические обстоятельства преступления и степень вины лица, его совершившего, – это не только основание уголовной ответственности, а гораздо большее. Ученые, рассматривающие уголовную ответственность в качестве правового последствия преступления [645 - См.: Прохоров В. С., Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовноправового регулирования: норма, правоотношения, ответственность. С. 165.] и одновременно полагающие, что преступление – лишь «основание возникновения уголовной ответственности», неточны. В данном контексте «правовое последствие преступления» как «то, что возникает, появляется в результате, вследствие» преступления [646 - Словарь русского языка: В 4 т. М., 1983. Т. 3. С. 317.], именуемое ими уголовной ответственностью, во всяком случае, по объему шире «основания уголовной ответственности». Уголовная ответственность не может быть равна своему основанию. Либо уголовная ответственность – правовое последствие преступления, и тогда преступление не только основание ее возникновения; либо преступление – лишь основание уголовной ответственности, но тогда и уголовную ответственность нельзя считать его правовым последствием.
   Убедительнее звучат доводы Б. Т. Разгильдиева, подчеркивающего, что «в момент фактического совершения преступления уголовная ответственность возникнуть не может, поскольку в этот период совершенное преступление не приобрело соответствующую уголовно-процессуальную форму (приговор суда, вступивший в законную силу)». По его мнению, это возникновение невозможно и потому, что при совершении преступления еще неизвестно, «какой объем ответственности должен быть возложен на лицо, его совершившее» [647 - Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права РФ. С. 288.].
   Вместе с тем в приведенных высказываниях (как, пожалуй, и во всей уголовно-правовой литературе) о моменте возникновения уголовной ответственности одно существенное обстоятельство осталось в тени. Возникновение уголовной ответственности, как оно сейчас понимается, это не просто обретение ею соответствующей уголовно-процессуальной формы. Если даже считать правильную квалификацию совершенного лицом преступления лишь основанием уголовной ответственности, то и в этом случае, допустим, назначение наказания не сводится к механической констатации, процессуальному оформлению уголовной ответственности.
   Реальное выражение уголовной ответственности предполагает наличие у нее конкретных параметров, адекватных не только содержанию санкции нормы Особенной части УК, под признаки диспозиции которой подпадает совершенное лицом преступление, но и характеру и степени общественной опасности этого преступления, личности виновного, содержанию принципов уголовного законодательства, всех норм, регламентирующих порядок назначения наказания. Поэтому установление таких параметров («объема ответственности») не является по отношению к содержанию уголовной ответственности чисто внешним процессом. В нем есть качественный, созидающий уголовную ответственность момент, основанный на полном проникновении в фактическую и юридическую стороны совершенного лицом общественно опасного деяния и заключающийся в выражении всех влияющих на глубину уголовной ответственности обстоятельств в конкретной ее мере.
   Поскольку содержание реальной уголовной ответственности, таким образом, окончательно формируется лишь после фактического совершения преступления, исходя из содержания появившегося в результате такого преступления уголовно-правового отношения ответственности, возникнуть в момент совершения преступления уголовная ответственность не способна. Не бывает реального явления, не обладающего собственным содержанием.
   Н. А. Огурцов полагал, что «с момента применения к обвиняемому мер процессуального пресечения начинается государственное принуждение за совершенное преступление, заключающееся в ограничении личной свободы и иных интересов граждан, то есть с этого момента и начинается уголовная ответственность» [648 - Огурцов Н. А. Правоотношения и ответственность в советском уголовном праве. Рязань, 1976. С. 162.]. «Итак, моментом возникновения уголовной ответственности, – подчеркивает А. И. Марцев, – следует считать момент предъявления лицу, совершившему преступление, обвинения. Лишь этот юридический факт порождает возникновение реальных прав и обязанностей у субъекта уголовно-правового отношения. Только с этого момента у органов государства появляется реальное право в отношении конкретного человека на применение государственного принуждения, а у обвиняемого – соответствующая этому праву обязанность претерпевать меры государственно-принудительного воздействия» [649 - Марцев А. И. Уголовная ответственность как средство предупреждения преступлений. Омск, 1980. С. 24.].
   Большинство исследователей, однако, связывают момент возникновения уголовной ответственности с вступлением приговора в законную силу. Так, возражая Н. А. Огурцову, В. С. Прохоров, Н. М. Кропачев и А. Н. Тарбагаев пишут: «Любые процессуальные действия, производимые следователем в ходе предварительного расследования: возбуждение уголовного дела, привлечение в качестве обвиняемого, избрание мер пресечения (в том числе и такой суровой, как содержание под стражей) и т. д. есть средство полного и всестороннего расследования дела, установления истины, охраны прав обвиняемого, но не реализация уголовной ответственности. Это главное. Кроме того… неверно, что уголовная ответственность начинается там, где начинается государственное принуждение как последствие преступления. Уголовная ответственность есть мера государственного принуждения, применяемая за совершенное преступление» [650 - Механизм уголовно-правового регулирования. С. 181.].
   По уже высказанным соображениям предпочтительнее выглядит позиция последней группы ученых. При безусловно кардинальном значении в верном решении данного вопроса положения, предусмотренного ч. 1 ст. 49 Конституции России, необходимо обратить внимание на следующее. Обвинительным приговором суда, вступившим в законную силу, не только констатируется виновность лица в совершении конкретного преступления, но и определяются вид и размер наказания, подлежащего (или не подлежащего) отбытию осужденным.
   Однако даже в рамках санкции нормы Особенной части УК, по которой осуждено лицо, совершившее преступление, назначенное наказание может быть справедливым либо несправедливым, гуманным либо негуманным. В этом аспекте наказание как результат судебной деятельности людей (а значит, и с присущим каждому из судей своим восприятием содержания наказания, должного быть назначенным виновному за совершенное преступление) всегда более или менее справедливо, более или менее гуманно. При этом назначаемое наказание не просто несет на себе «следы», «отпечаток» правоприменительной деятельности конкретных судей. Именно посредством такой деятельности (конечно, в жестких рамках закона и при тщательном учете всех обстоятельств совершенного преступления и личности виновного) наказание приобретает реальное содержание и конкретные границы. Поэтому и момент возникновения уголовной ответственности (в обеих ее формах) не может связываться не с чем иным, как с вступлением приговора в законную силу.
   Изложенное дает основания полагать, что используемые в юридической литературе для обозначения динамического аспекта уголовной ответственности слова: «возникновение», «появление», «начало» нельзя признать достаточно точно отражающими ее содержание и происхождение. Указанные слова в русском языке употребляются, прежде всего, в объективном, независимом от конкретных деяний человека значении [651 - «Возникновение – появление, зарождение чего-либо. Возникновение жизни на земле. Возникновение частной собственности. Возникновение пожара» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1981. Т. 1. С. 202).]. Тогда как сама по себе, без соответствующей правоохранительной деятельности, уголовная ответственность ни возникнуть, ни появиться, ни начаться никогда не могла и никогда не сможет.
   Итак, свое первоначальное и в то же время полное по содержанию выражение уголовная ответственность получает во вступившем в законную силу приговоре суда. Между тем можно ли на данном основании такую меру пресечения, как заключение под стражу, считать лишь «средством полного и всестороннего расследования дела, установления истины, охраны прав обвиняемого», напрочь исключая ее из сферы «реализации уголовной ответственности». Если «уголовная ответственность есть мера государственного принуждения, применяемая за совершенное преступление», то, казалось бы, вслед за В. С. Прохоровым, Н. М. Кропачевым и А. Н. Тарбагаевым надо дать на этот вопрос утвердительный ответ.
   Понятно, что заключение под стражу как мера пресечения является средством быстрого и полного раскрытия преступлений, изобличения виновных, обеспечивает условия для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела и др. Однако по своему содержанию эта мера пресечения идентична (а в реальных условиях по жесткости иногда и превосходит) таким наиболее строгим видам наказания, как арест, содержание в дисциплинарной воинской части, лишение свободы на определенный срок (п. «и», «к», «л» ст. 44 УК). Если заключение под стражу – только средство «установления истины» и т. д., то почему в самом уголовнопроцессуальном законе применение этой меры пресечения возможно лишь по делам о преступлениях, за которые по общему правилу законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения (ч. 1 ст. 108 УПК РФ)? Ведь очевидно, что расследование преступлений, по которым невозможно заключение под стражу, довольно часто сопряжено с не менее активным воспрепятствованием обвиняемым установлению истины по делу, нежели по делам о тяжких или особо тяжких преступлениях. Почему, наконец, время использования этого средства полного и всестороннего расследования дела, примененного до судебного разбирательства, «засчитывается в сроки лишения свободы, содержания в дисциплинарной воинской части и ареста из расчета один день за один день, ограничения свободы – один день за два дня, исправительных работ и ограничения по военной службе – один день за три дня, а в срок обязательных работ – из расчета один день содержания под стражей за восемь часов обязательных работ» (ч. 3 ст. 72 УК)?
   Применение такой меры уголовно-процессуального пресечения, как заключение под стражу, следовательно, обусловлено определенным уровнем общественной опасности совершенного обвиняемым преступления, а ее содержание ничем не отличается от содержания упоминавшихся наиболее суровых видов уголовного наказания. Поэтому едва ли оспорим факт существования органической связи между совершенным преступлением и заключением под стражу, между заключением под стражу и наказанием. Другое дело, что наличие подобной связи не укладывается в содержание концепции «уголовная ответственность – последствие преступления». В то же время в этом аспекте сомнительным выглядит и тезис о том, что уголовная ответственность начинается «с момента применения к обвиняемому мер процессуального пресечения» (Н. А. Огурцов), и о том, что она возникает в момент «предъявления лицу, совершившему преступление, обвинения» (А. И. Марцев).
   Вместе с тем если считать, что «объектом уголовно-правового отношения является именно уголовная ответственность», что это отношение ответственности «возникает с момента совершения преступления» [652 - Божьев В. П., Фролов Е. А. Указ. соч. С. 89, 90.], то становится вполне ясен и характер связи между заключением под стражу с преступлением и наказанием. «Стремление связать возникновение уголовно-правовых отношений, – отмечают В. П. Божьев и Е. А. Фролов, – с моментом принятия тех или иных уголовно-процессуальных актов вряд ли можно признать плодотворным. Уголовно-процессуальные отношения являются отношениями субъективными в отличие от уголовно-правовых отношений, объективных по своему характеру. В силу этого первые не могут быть “творцами” вторых: они лишь средство их установления. В результате “жизни” уголовно-процессуальных отношений уголовно-правовые отношения могут быть установлены полностью или частично, как могут быть не установлены вообще, однако этим не может быть обусловлено существование последних. Постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого и приговор иногда выносятся ошибочно, когда уголовно-правовых отношений в действительности не было» [653 - Там же. С. 90.].
   Отношения ответственности, возникающие на основе нарушенных регулятивных и охранительных уголовно-правовых отношений, объективны, ибо их содержание не зависит от уголовнопроцессуальной деятельности органов следствия и суда. Однако установление содержания, выявление объекта этих отношений как в доказательственном плане, так и в аспекте уголовно-правовой оценки обстоятельств совершенного преступления вне такой деятельности невозможно. Заключение под стражу как мера пресечения, конечно, есть средство установления истины и достижения справедливости по уголовному делу. Тем не менее применение этого средства возможно лишь при наличии достаточных доказательств, что в деянии лица, подвергающегося аресту, имеются все признаки состава преступления, т. е. при установлении уголовно-правового отношения ответственности между лицом, совершившим преступление, и государством.
   Наличие отношений ответственности, следовательно, выступает уголовно-правовым основанием заключения под стражу лиц, обвиняемых в совершении преступлений. Именно поэтому для применения данной меры пресечения необходим достаточно высокий уровень общественной опасности совершенного преступления (иначе мера пресечения может оказаться строже, нежели предусмотренное в уголовном законе наказание), а время содержания лица под стражей засчитывается в сроки отбывания наказания. Именно поэтому заключение под стражу и можно считать, по существу, одним из проявлений уголовно-правового отношения ответственности. Другим же его проявлением выступает уголовная ответственность, выражаемая в приговоре суда с назначением либо без назначения наказания.
   Таким образом, не будучи непосредственным проявлением уголовной ответственности, заключение под стражу вместе с уголовной ответственностью образуют единую сферу реализации уголовноправовых отношений ответственности. Степень же соответствия этой сферы действительным уголовно-правовым отношениям определяется лишь качеством работы правоохранительных органов. С этой точки зрения между заключением под стражу и уголовной ответственностью каких-либо существенных различий нет. Во всяком случае на практике незаконными и необоснованными признаются не только аресты, но довольно часто и обвинительные приговоры судов, вступившие в законную силу.
   Предъявление обвинения, избрание меры пресечения (кроме заключения под стражу) или «само принудительное воздействие государства (его компетентных органов), в результате которого изменяются специальные права и обязанности субъекта, нарушившего уголовно-правовой запрет» [654 - Сенцов А. С. Проблемы реализации уголовной ответственности и правового статуса ее субъектов на предварительном следствии. С. 131.], ни возникновением, ни началом, ни реализацией [655 - А. С. Сенцов далее пишет, что «применяемые к лицу правоограничения при производстве предварительного расследования (если данное лицо действительно является субъектом уголовно-правовых отношений) можно рассматривать как реализацию уголовной ответственности» (Там же. С. 131).] уголовной ответственности быть не могут. Ибо и то, и другое, и третье невозможно без выявления объекта уголовноправового отношения, без его выражения в приговоре суда.
   Изменение специальных прав и обязанностей действительного субъекта уголовно-правового отношения, налагаемые на него правоограничения – это лишь средства установления объекта уголовноправового отношения ответственности. Определенный правоограничивающий характер этих средств, некоторое ущемление правового статуса лица отнюдь не свидетельствуют о наличии столь тесной связи между ними и отношением ответственности, чтобы можно было утверждать о проявлении последнего в указанных правоограничениях.
   Если исходить из того, что «в системе “преступление– наказание” уголовная ответственность занимает промежуточное положение, она является связующим звеном между преступлением и наказанием» [656 - Марцев А. И. Диалектика и вопросы теории уголовного права. Красноярск, 1990. С. 22.], и наличия уголовно-правовых отношений ответственности, то сколько-нибудь значимое выражение содержания этих отношений возможно лишь в трех формах: в признании совершенного деяния преступлением; в признании деяния преступлением и назначении наказания лицу, его совершившему; в фактическом применении наказания до официального признания деяния преступлением.
   Называя вещи своими именами, последнее как раз и происходит с заключением под стражу лица, обвиняемого в совершении преступления. Арест – несомненно, объективно вынужденное, едва ли в принципе чем-либо когда-нибудь заменимое, при законном и обоснованном применении необходимое уголовно-процессуальное средство. Однако, по существу, заключение под стражу – это и наказание, которое фактически отбывает лицо еще до постановления приговора по его делу.
   «Уголовная ответственность в своем развитии, – делает вывод А. И. Марцев, – проходит две стадии: стадию привлечения к уголовной ответственности и стадию реализации уголовной ответственности. На первой стадии государство в лице своих органов предъявляет правонарушителю обвинение, устанавливает рамки карательно-воспитательного воздействия, которое будет применено к нему судом, определяет меры государственного принуждения, отвечающие целям недопущения уклонения виновного от ответственности и препятствования расследованию уголовного дела. Наконец, эта стадия включает в себя судебное рассмотрение дела о совершенном преступлении и назначение виновному наказания. Таким образом, на первой стадии уголовной ответственности происходят определение, констатация и утверждение прав и обязанностей субъектов уголовных и процессуальных отношений, а следовательно, и утверждение той конкретной деятельности, которую осуществляют и будут осуществлять субъекты этих правоотношений. Вторая стадия состоит в реальном исполнении назначенного судом уголовного наказания и несении осужденным тягот и лишений, составляющих содержание уголовного наказания. Здесь в полном объеме реализуются права и обязанности субъектов уголовно-правовых, процессуальных и исправительно-трудовых правоотношений» [657 - Марцев А. И. Уголовная ответственность как средство предупреждения преступлений. С. 24.].
   Первая из названных А. И. Марцевым стадий с точки зрения ее уголовно-правового содержания как раз и характеризуется установлением объекта отношений ответственности. В этом аспекте предъявление обвинения – необходимый первоначальный этап указанной стадии, где определяется наличие в деянии лица признаков состава преступления, констатируется факт нахождения обвиняемого в конкретном отношении ответственности с государством (устанавливаются «рамки карательно-воспитательного воздействия, которое будет к нему применено судом»), избирается мера пресечения. В случаях законного и обоснованного заключения обвиняемого под стражу уже на данном этапе начинает осуществляться реализация отношений ответственности. На втором этапе этой стадии не только окончательно констатируется наличие отношения ответственности (установление вины лица в совершенном преступлении и квалификация содеянного, произведенные судом), но и в полном объеме выявляется его содержание, иными словами, лицу, совершившему преступление, назначается конкретное наказание. Иногда для выражения объекта отношений ответственности по закону оказывается достаточным только судебного признания вины лица в совершении конкретного преступления.
   В исследуемом ракурсе едва ли до конца верным можно считать утверждение, что на стадии выявления объекта отношений ответственности «происходит определение, констатация и утверждение прав и обязанностей субъектов уголовных и процессуальных отношений». Права и обязанности субъектов уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений строго определены в соответствующих законах. Поэтому при привлечении лица к уголовной ответственности, не вмешиваясь в прерогативу законодателя, таковые нельзя ни определить, ни констатировать, ни утвердить.
   Основное право лица, совершившего преступление, как субъекта уголовно-правового отношения ответственности – право понести уголовную ответственность в точном соответствии с уголовным законом, и основная обязанность другого субъекта этого отношения – государства – обеспечение упомянутого права возникают в момент совершения преступления, входят в содержание отношения ответственности. Поэтому на предварительном следствии и в суде констатируются, определяются параметры и содержание объекта отношения ответственности, а права и обязанности его субъектов могут лишь реализовываться в большей или меньшей мере на основе более или менее точного установления объекта отношения.
   Законное, справедливое и гуманное наказание, назначаемое в полном соответствии с требованиями ст. 60 УК (общие начала назначения наказания), и есть тот объект отношений ответственности, который устанавливается всякий раз и по каждому делу. Объект, посредством выявления содержания которого только и могут быть реализованы права и обязанности субъектов уголовно-правовых отношений ответственности.
   Уголовно-процессуальные отношения, если их рассматривать сквозь призму предлагаемых стадий уголовной ответственности, производны от уголовно-правовых отношений, являются средством установления последних. Производны в том плане, что как бы скрупулезно по форме ни соблюдались уголовно-процессуальные нормы, но обвинение, предъявляемое к не совершившему и, следовательно, не находящемуся в отношении ответственности с государством лицу, все равно не обладает собственным содержанием, остается пустым, а значит, и ничтожным по своему уголовноправовому и уголовно-процессуальному значению. При этом, конечно, не следует забывать, что права и обязанности субъектов уголовно-процессуальных отношений – это не только средства установления объекта отношений ответственности, но и важнейшие гарантии прав и свобод человека и гражданина, ибо в ч. 2 ст. 50 Конституции прямо сказано, что «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона».
   Установление объекта конкретного уголовно-правового отношения ответственности, иными словами, назначение справедливого наказания по конкретному уголовному делу приговором суда, вступившим в законную силу, одновременно означает как ухудшение правового статуса лица, выражающееся в лишении или ограничении его прав и свобод, так и начало реализации уголовной ответственности, которая действительно заключается в несении осужденным тягот и лишений. Однако будет преувеличением полагать, что на стадии исполнения наказания «в полном объеме реализуются права и обязанности субъектов уголовно-правовых, процессуальных и исправительно-трудовых отношений».
   В момент вступления в силу законного, обоснованного и справедливого приговора уголовно-процессуальные отношения между лицом, совершившим преступление, и государством перестают существовать. Они могут быть возобновлены лишь в случаях неполной реализации на стадии выявления объекта отношений ответственности соответствующих уголовно-правовых или уголовнопроцессуальных прав и обязанностей субъектов этих отношений.
   Часть своего содержания утрачивают и отношения ответственности, ибо при точном установлении их объекта уже к моменту исполнения наказания реализуется право лица, совершившего преступление, на справедливую уголовную ответственность и обязанность государства по обеспечению лицу такой ответственности. По существу у осужденных остается право на отбывание наказания в условиях, соответствующих уголовному законодательству, да и право при определенных обстоятельствах на возможность освобождения от отбывания наказания, надежда на амнистию и помилование. Государство же должно обеспечить выполнение указанных прав, наполнить определенным содержанием надежду осужденных на амнистию и помилование.
   Поскольку, однако, исполнение наказаний – предмет уголовноисполнительного законодательства, можно утверждать, что процесс отбывания наказания, или несение осужденным тягот и лишений, претерпевание лицом ухудшенного правового статуса, заключающегося в лишении или ограничении его прав и свобод, происходит в рамках уголовно-исполнительных отношений. Уголовно-правовые отношения ответственности, сохраняя свое значение, являются при этом единственным и необходимым основанием возникновения и существования уголовно-исполнительных отношений. На этот счет в ст. 7 УИК РФ недвусмысленно сказано: «Основаниями исполнения наказаний и применения иных мер уголовно-правового характера являются приговор либо изменяющие его определение или постановление суда, вступившие в законную силу, а также акт помилования или акт об амнистии».
   Таким образом, стадия реализации уголовной ответственности характеризуется помимо существования уголовно-правовых и наличием уголовно-исполнительных отношений. Последние применительно к уголовно-правовым отношениям ответственности выступают в качестве средства реализации. Поэтому именно в рамках уголовно-исполнительных отношений преимущественно осуществляются права и обязанности субъектов уголовно-правовых отношений. Соблюдение указанных прав и обязанностей, как прав и обязанностей, непосредственно вытекающих из уголовно-исполнительного законодательства, следовательно, во многом является лишь средством реализации уголовной ответственности.
   Окончание уголовной ответственности большинство ученых связывают с погашением или снятием судимости. «Если возложение на лицо уголовной ответственности сопровождалось назначением наказания, – отмечает В. С. Прохоров, – после отбытия которого осужденный считается судимым, то следует признать, что снятие или погашение судимости и является конечным моментом уголовноправового отношения, так как именно до этого момента лицо продолжает нести бремя ответственности за совершенное им преступление». «Уголовная ответственность… порочит осужденного в глазах общества. Состояние опороченности существует до тех пор, пока не будет снята или погашена судимость. Карающее воздействие уголовной ответственности очевидно: сам факт признания виновным в совершении преступления подчас влечет для осужденного даже большие страдания и социальные потери, чем применяемое к нему наказание» [658 - Прохоров В. С. Преступление и ответственность. С. 99, 134.]. «Определив, что уголовная ответственность начинает реализовываться с момента признания лица преступником по конкретно совершенному преступлению, – как считает Б. Т. Разгильдиев, – нетрудно установить время, когда уголовная ответственность себя исчерпает. Это время, по истечении которого лицо перестает от имени государства признаваться преступником. А оно наступает с момента погашения или снятия судимости» [659 - Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права РФ. С. 292.]. «После отбытия наказания, – приходят к выводу М. П. Карпушин и В. И. Курляндский, – уголовно-правовое отношение может существовать в виде судимости лица до момента ее погашения или снятия» [660 - Карпушин М. П., Курлянский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. С. 31; см. также: Шаргородский М. Д. Основание уголовной ответственности. С. 238; Божьев В. П., Фролов Е. А. Уголовно-правовые и процессуальные отношения. С. 91; Марцев А. И. Уголовная ответственность как средство предупреждения преступлений. С. 24.].
   В предшествующем уголовном законодательстве такая позиция имела весьма надежный фундамент. Достаточно сказать, что с 1966 по 1993 г. в УК находилась норма о злостном нарушении правил административного надзора, каравшая лиц, имеющих судимости, за нарушения ограничений свободы передвижения, налагавшихся на них административными органами [661 - «Статья 1982. Злостное нарушение правил административного надзора.Злостное нарушение правил, предусмотренных Положением об административном надзоре органов милиции за лицами, освобожденными из мест лишения свободы, с целью уклонения от надзора, если оно совершено лицом, которое дважды в течение года подвергалось административному воздействию за такие нарушения, —наказывается лишением свободы на срок от шести месяцев до двух лет или исправительными работами на срок от шести месяцев до одного года» (введена Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 4 августа 1966 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1966. № 32. Ст. 769; исключена Законом Российской Федерации от 29 апреля 1993 г. // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 22. Ст. 789). Так, ст. 3 Положения об административном надзоре органов милиции за лицами, освобожденными из мест лишения свободы, утвержденного Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г., гласила:«К лицам, в отношении которых устанавливается административный надзор, могут применяться следующие ограничения:а) запрещение ухода из дома в определенное время;б) запрещение пребывания в определенных пунктах района (города);в) запрещение выезда или ограничение времени выезда по личным делам за пределы района (города);г) явка в милицию для регистрации от одного до четырех раз в месяц» (Ведомости Верховного Совета СССР. 1966. № 30. Ст. 597).]. Непосредственно с судимостью были связаны и многочисленные ограничения, вытекающие из норм государственного, административного, трудового, гражданского, семейного и других отраслей права [662 - Подробнее см.: Санталов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности. С. 63–74.].
   Можно ли, однако, сейчас на основе действующего уголовного и иных отраслей законодательства полагать, что судимость – проявление уголовной ответственности? Едва ли. Во всяком случае, против такого утверждения есть целый ряд серьезный аргументов.
   Судимость в силу ч. 1 ст. 86 УК РФ учитывается только при рецидиве и при назначении наказания, а значит, она по закону не может выступать (что важно, и не выступает) в качестве средства лишения или отграничения прав или свобод лиц, отбывших наказание, но имеющих непогашенную или неснятую судимость. Отсюда, не входя в противоречие с уголовным законом, ее нельзя считать «ни несением бремени ответственности» либо продолжением наказания, ни уголовной ответственностью в форме наказания. Никаких ограничений в реализации прав и свобод человека и гражданина в связи с судимостью не зафиксировано и в Конституции, нормативных актах других отраслей права. Отсюда наличие судимости в целом не ухудшает правового статуса лиц, отбывших наказание.
   Конечно, «факт признания виновным в совершении преступления» «влечет для осужденного… страдания и социальные потери». Поэтому уголовная ответственность без обвинительного приговора, вступившего в законную силу, невозможна, а признание лица преступником является само по себе уголовной ответственностью. Вместе с тем можно ли из этого делать вывод о состоянии опороченности, которое существует вплоть до снятия или погашения судимости?
   Нет, законный и справедливый приговор, по своей сути, не может вызвать «состояние опороченности», поскольку опорочить можно лишь лицо, непричастное к чему-либо [663 - «Опорочить – распространяя предосудительные сведения о ком-, чем-либо, выставить в неблагоприятном свете, очернить» (Словарь русского языка: В 4 т. Т. 2. С. 627). «Предосудительный – достойный осуждения, порицания» (Там же. Т. 3. С. 368).]. Приговор, порочащий кого-либо, – это незаконный и несправедливый приговор. Признать убийцу – убийцей, вора – вором, хулигана – хулиганом, а взяточника – взяточником совсем не означает, что люди, совершившие такие деяния, порочатся. Просто вещи называются своими именами, а порочат себя преступники своими делами.
   К тому же обвинительный приговор суда не обусловливает нахождения лица в состоянии [664 - «Состояние – положение, в котором кто-, что-либо находится» (Там же. Т. 4. С. 209).] преступника после отбытия им наказания. Вряд ли корректно вообще так ставить вопрос: преступник ли человек, отбывший наказание, хотя и находящийся в состоянии судимости? Именно потому, что этот человек отбыл наказание, – это бывший преступник. Может быть, он исправился, либо такой цели наказание не достигло. Однако в отношениях этого лица с государством социальная справедливость уже восстановлена, и потому несправедливо продолжать считать его преступником. Признание лица преступником – это, скорее, разовое судебное порицание лица, нежели длящееся состояние по типу судимости. Например, можно ли на том основании, что лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым (ч. 2 ст. 86 УК), вообще отрицать значение состоявшегося обвинительного приговора и самостоятельность факта признания лица преступником? Думается, нет.
   Наконец, может ли существовать уголовно-правовое отношение в виде судимости лица до момента ее погашения или снятия? Уголовно-правовое отношение ответственности возникает между государством и лицом по поводу совершения последним преступления. Поэтому отбытие лицом наказания исчерпывает содержание отношения ответственности: «Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление» (ч. 2 ст. 6 УК). Что касается учета судимости при рецидиве преступлений и назначении наказания, то ее учет производится, исходя из вновь возникающих регулятивных и охранительных отношений, только на основе вновь совершенного лицом преступления. Судимость, таким образом, лишь свидетельствует о факте наличия указанных уголовно-правовых отношений, но отнюдь не становится таковыми.
   Подводя итог сказанному, можно сделать вывод о том, что уголовно-правовое отношение ответственности прекращается после отбытия лицом, совершившим преступление, наказания. В это же время, а не в момент снятия или погашения судимости, оканчивается и то, что в юридической литературе принято называть уголовной ответственностью с назначением наказания.

Глава VII
Уголовно-правовая квалификация и принципы уголовного права

   Правоприменительную деятельность, связанную со случаями отграничения правомерного и преступного поведения (ранее отнесенную к первой фазе (форме) реализации уголовного права), в уголовно-правовой литературе обычно из процесса квалификации преступлений не выделяют.
   Квалификацию же преступления определяют как «установление и юридическое закрепление точного соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой» [665 - Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М. 1999. С. 5.]. Л. Д. Гаухман полагает, что «квалификацию преступления необходимо определить как установление и юридическое закрепление точного соответствия между фактическими признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовным законом, а также другими законами и (или) иными нормативными правовыми актами, ссылки на которые содержатся в бланкетных диспозициях статей Особенной части УК РФ» [666 - Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2001. С. 21.]. В. Н. Кудрявцев при этом подчеркивает, что «понятие квалификации преступления имеет два значения: 1) процесс установления признаков того или иного преступления в действиях лица и, вместе с тем, 2) результат этой деятельности судебных и прокурорских органов – официальное признание и закрепление в соответствующем юридическом акте (постановлении следователя или органа дознания, обвинительном заключении, судебном приговоре или определении) обнаруженного соответствия признаков совершенного деяния уголовно-правовой норме» [667 - Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 5.].
   Справедливо отмечается, что «уголовно-правовая квалификация – частный случай юридической квалификации. Действие или бездействие человека может быть квалифицировано как гражданский деликт, административное правонарушение, дисциплинарный проступок, уголовное преступление и т. д. Когда мы, например, говорим студенту: “То, что Вы сейчас делаете, называется списыванием у товарища”, – мы тоже квалифицируем поступок, применяя, однако, нормы не права, а нравственности и языковые нормы» [668 - Там же. С. 6.].
   Процесс квалификации преступления не всегда заканчивается обнаружением соответствия признаков совершенного деяния признакам состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой (уголовным законом). Довольно часто его результатом может быть установление соответствия признаков деяния нормам Общей части УК (ст. 28, 37–42) либо нормам других отраслей права (например, ст. 7.27, 20.1 КоАП РФ) или установление иного несоответствия признакам состава преступления (допустим, недостижение возраста, с которого наступает уголовная ответственность (ст. 20 УК), либо невменяемость (ст. 21 УК). В уголовном процессе подобного рода результаты квалификации охватываются понятием «основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела» (п. 1, 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ). С позиций же уголовного закона (точнее, его теории), с содержательной стороны, как это ни странно, такие результаты вообще своего названия не получили. Между тем последние имеют важное уголовноправовое значение, по каждому из них выносится соответствующий юридический акт.
   Выражение «квалификация преступления» не только не охватывает упомянутые случаи вынесения правоприменительных актов (поскольку правомерное и непреступное поведение как раз и характеризуются своим несоответствием признакам состава преступления), но и несет в себе заметное противоречие. Если «квалифицировать» [669 - «Квалифицировать – определить (определять), оценить (оценивать) качество или степень достоинства кого-, чего-либо. Характеризовать, отнести (относить) к определенной группе» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1982. Т. 2. С. 44).] означает определять, оценивать, характеризовать или относить, то их предметом не может быть преступление, ибо в указанном выражении в качестве преступления оно уже определено, оценено, охарактеризовано и отнесено к группе преступлений. Потому-то, отчасти, наверное, деяние человека и квалифицируется как «уголовное преступление» (в словосочетании «квалификация преступления» последнее слово в соответствии со смыслом первого подлежит определению, оценке и проч.).
   В юридической литературе как синонимичное понятию «квалификация преступления» иногда используется выражение «уголовноправовая оценка (квалификация) соответствующих преступных деяний» [670 - Наумов А. Уголовный кодекс РФ: пять лет спустя // Российская юстиция. 2002. № 6. С. 46.], нередко термин «уголовно-правовая оценка» трактуется еще шире [671 - См., к примеру: Козаченко И. Я., Костарева Т. А., Кругликов Л. Л. Преступления с квалифицированными составами и их уголовно-правовая оценка. Екатеринбург, 1994. С. 30–52.].
   Выражение «уголовно-правовая оценка» в общем приемлемо для использования при обозначении первой формы реализации принципов уголовного права в правоприменительной деятельности. Поскольку, однако, содержание соответствующего понятия гораздо шире содержания как квалификации преступления, так и упомянутой формы реализации [672 - Заметим, что уголовно-правовая оценка, в частности общественно опасного поведения, производится законодателем на уровнях обусловливания и формулирования уголовно-правовых норм и правоохранительными органами, подчеркнем, на всех без исключения стадиях правоприменительного процесса (подробнее см.: Мальцев В. В. 1) Проблема уголовно-правовой оценки общественно опасных последствий. Саратов, 1989. С. 48–66, 125–152; 2) Проблема отражения и оценки общественно опасного поведения в уголовном праве. Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 1993. С. 9–12, 21–26.], его употребление прямо в наименовании должно быть ограничено рамками данной формы реализации (к примеру, «уголовно-правовая оценка в процессе квалификации деяний и принципы уголовного права»), что без использования ряда уточняющих слов невозможно.
   Полагают также, что «правоприменительная квалификация есть познавательно-оценочный процесс исследования фактических обстоятельств юридического дела и подлежащей применению нормы права, официально выраженный и закрепленный в акте применения права» [673 - Вопленко Н. Н. Правоприменительная квалификация и юридическая справедливость // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5: Социология. Право. Политика. 2000. Вып. 3. Волгоград, 2000. С. 48.].
   Причем «познавательно-оценочный процесс» свойствен не только выявлению и закреплению фактических обстоятельств уголовного дела, но и установлению соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления. «Квалификация как познавательно-оценочный процесс опосредует все стадии правоприменения» [674 - Там же.].
   Правильная квалификация деяния в качестве преступного создает юридическую основу для верного решения вопросов об освобождении лица от уголовной ответственности или назначении ему наказания, освобождения его от наказания. Одновременно такая квалификация выступает основанием для реализации применительно к конкретному деянию, виновному лицу и пострадавшему всего потенциала принципов, имеющегося в нормах, как непосредственно использованных при квалификации, так и уголовного законодательства в целом.
   Вместе с тем в сложных случаях отграничения преступных форм поведения от непреступных, в наиболее трудных ситуациях установления соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления выявление этого соответствия (или несоответствия) как раз и происходит через посредство принципов уголовного права. Принципы здесь предстают в качестве метода обнаружения указанного соответствия, их содержание непосредственно реализуется в квалификации преступления, в познавательно-оценочном и юридически урегулированном процессе отграничения преступного и непреступного поведения.
   Опосредуя все остальные формы реализации уголовного права в правоприменительной деятельности и непосредственно участвуя в процессе квалификации при отграничении преступного поведения от непреступного, принципы уголовного права таким путем и образуют присущую им первоначальную форму своей реализации в указанной деятельности.
   Наиболее органично эту форму реализации принципов уголовного права отражает термин «уголовно-правовая квалификация». В большинстве случаев именно такой квалификации подвергаются общественно опасные деяния, вследствие этого и признаваемые преступными. К уголовно-правовой относится квалификация в сфере объективного причинения вреда, ибо и тут устанавливается соответствие между внешними (объективными) признаками деяния и признаками норм Особенной части УК, его субъективными особенностями и признаками норм Общей части УК (ст. 20, 21, 28 УК), а ее юридическим последствием может быть применение мер уголовноправового характера (ч. 2 ст. 90, п. «а» ч. 1 ст. 97 УК).
   Пожалуй, лишь квалификацию, основанную на нормах об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, по ее результатам нельзя считать полностью уголовно-правовой. Поскольку в рамках уголовно-правовой квалификации устанавливается соответствие деяния норме Общей части УК (ст. 37–42), в силу которой оно признается желательным и общественно полезным, а значит, и безусловно правомерным, постольку деяние лишь оценивается с позиций уголовного права, не порождая при этом никаких юридических (уголовно-правовых) последствий. Иными словами, проведенная как уголовно-правовая, такая квалификация своим результатом имеет установление факта правомерного поведения, констатацию отсутствия уголовно-правового отношения ответственности, а отсюда и наличия содержательной связи между совершенным деянием и уголовным правом. Однако если такой связи нет, то в полной мере не может быть и уголовно-правовой квалификации (т. е. определения уголовно-правового качества поступка человека), ибо нельзя установить (определить) в деянии того, чего в нем не содержится.
   Непосредственная реализация принципов уголовного права при квалификации деяния в сфере отграничения преступного поведения от непреступного в основном связана с применением нормы, предусмотренной ч. 2 ст. 14 УК: «Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности».
   В период подготовки реформы уголовного законодательства было высказано мнение о ненужности нормы о малозначительности деяния. Так, Ю. И. Ляпунов писал: «Что касается ч. 2 ст. 7 УК РСФСР, то эта норма вообще не имеет никакого отношения к понятию преступления, которое формулируется в ч. 1 данной статьи, ибо любые исключения не привносят ни одного позитивного качества (признака, черты) в определяемое законом явление. Если и есть необходимость ее сохранения, что весьма проблематично, то она должна входить в систему норм, регламентирующих институт обстоятельств, исключающих общественную опасность и, кстати, противоправность деяния» [675 - Ляпунов Ю. И. Общественная опасность деяния как универсальная категория советского уголовного права. М., 1989. С. 64.]. А. И. Марцев полагал, что «законодатель может обойтись без такого понятия, поскольку идея малозначительности может быть выражена в тексте без употребления данного термина» [676 - Марцев А. И. Вопросы совершенствования норм о преступлении // Советское государство и право. 1988. № 11. С. 86.].
   Определение малозначительности деяния есть не просто констатация возможности исключения из правил, оно органически дополняет понятие преступления определением деяний, которые, несмотря на их кажущуюся уголовную противоправность, преступлениями не являются. Норма, предусмотренная ч. 2 ст. 14 УК, закрепляет приоритет социального над формальным, распространяет свои требования не только на деятельность органов, применяющих нормы уголовного закона, но и, что весьма важно, на правотворчество законодателя.
   Конечно, в идеале хотелось бы, чтобы наличие состава преступления в признаках совершенного деяния всегда предопределяло и наличие адекватной уголовному праву степени его общественной опасности. Однако даже совершенное законодательство, идеально отражающее социальные условия самого преуспевающего общества, вряд ли способно в жестких рамках норм Особенной части УК передать все многообразие общественно опасных проявлений, наметить абсолютно точную грань между всеми совершаемыми преступлениями и всеми деяниями, являющимися таковыми лишь по форме.
   К примеру, по-видимому, на правоприменительном уровне всегда будет существовать проблема признания деяния достаточно опасным и, следовательно, преступным при неоконченной преступной деятельности субъекта и незначительной выраженности объективной стороны в его деянии или при завладении чужим имуществом на малую сумму и т. д. Поэтому норма, предусмотренная ч. 2 ст. 14 УК, необходима и для законодателя, фактом ее принятия обязавшегося следовать изложенным в ней требованиям при создании конкретных составов преступлений, и для органов судебной юстиции, которой ею запрещается даже и в редких ситуациях признавать преступным малозначительные деяния. Поскольку она уточняет понятие преступления, ее размещение в статье с одноименным названием имеет под собой основание, чего нельзя сказать о предложении включить данную норму в систему норм об обстоятельствах, исключающих преступность деяния. Ведь в деяниях, подпадающих под действие ч. 2 ст. 14 УК, необходимой для уголовного права степени общественной опасности нет изначально, вне зависимости от наличия или отсутствия какого-либо из таких обстоятельств.
   Наверное, идею малозначительности можно выразить и без употребления данного термина. Вопрос, однако, в другом: для чего это нужно? Экономии технико-юридических средств по причине ее небольшого лексического объема нет никакой. Вместе с тем исчезнет один из хорошо апробированных гуманистических ориентиров уголовного права, да и кто возьмет на себя смелость решать, что именно данная, а не другая идея двигала в том или ином случае пером законодателя, если он сам не заявит об этом открыто, без утайки?
   К сожалению, и нынешнее уголовное законодательство далеко от совершенства. В нем в полной мере отразился «сложный процесс развития современной российской действительности – процесс, который как и всякое развитие, не может быть бесконфликтным. Тем более это актуально а период коренной ломки старых общественных отношений, смены власти, форм собственности, идеологии, образа жизни» [677 - Матузов Н. И. Коллизии в праве: причины, виды и способы разрешения // Правоведение. 2000. № 5. С. 225.].
   В таких условиях значение нормы о малозначительности деяния, позволяющей под углом приоритета прав личности разрешать многочисленные юридические коллизии [678 - Под ними понимаются «расхождения или противоречия между отдельными нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же либо смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий» (Там же).], возникающие при при– менении уголовно-правовых норм, только возрастает. Особенно же велика ее роль при отграничении преступного и непреступного поведения и как гаранта соблюдения прав человека и гражданина в правоприменительной деятельности. При этом очень важно, что наличие упомянутой нормы создает законные основания для разрешения таких коллизий, отводит от правоприменителей упреки в судебно-следственной декриминализации совершенных в действительности и якобы преступных деяний. К примеру, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ с учетом положений ч. 2 ст. 14 УК отменила приговор Ноябрьского городского суда, по которому Е. был признан виновным в незаконном приобретении и хранении охотничьего ружья и патронов к нему и осужден по ч. 1 ст. 222 УК. При этом при прекращении уголовного дела ею было указано, что действия Е. в силу малозначительности не представляли общественной опасности, поскольку, как установлено по делу, Е. не имел цели приобретения ружья и патронов для себя, а пытался предотвратить самоубийство В., который получил тяжелую травму позвоночника и высказывал мысли о самоубийстве. В связи с чем жена В. попросила Е. временно хранить ружье у него. Действия Е. не представляли опасности для общества и не создавали угрозы причинения вреда личности, обществу или государству [679 - Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 9. С.15.].
   Таким образом, уже само по себе использование нормы, предусмотренной ч. 2 ст. 14 УК, есть проявление принципа законности в сложной со многими коллизиями сфере уголовно-правового применения. Ее применение соединено и с реализацией содержательных принципов уголовного права. Прежде всего в этом плане следует указать на принцип равенства перед законом и судом, ибо именно он предполагает определение единого, равного, адекватного социальным реалиям масштаба криминализации и пенализации в уголовном законодательстве и применении его норм.
   Поскольку квалификация преступления – это установление и закрепление точного соответствия признаков совершенного деяния признакам состава преступления, при ее проведении в этой сфере правоприменения как наиболее органичные последней и определяемому явлению, как конкретное выражение принципов равенства и законности в первую очередь реализуются принципы категории «преступление»: положения об адекватности норм о преступлениях характеру общественной опасности реально существующих посягательств, о применении этих норм в соответствии с такими реалиями; о достаточном и справедливом основании противоправности преступления.
   Серьезные затруднения испытывали и испытывают правоприменительные органы при разграничении преступлений и проступков в сфере деяний против собственности. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Исайкина, Гнатиева и др. (трое четырнадцати-пятнадцатилетних подростков были осуждены за тайное хищение чужого имущества, совершенное по предварительному сговору группой лиц: в августе 1995 г. они пришли на дачный участок, где собрали 26 арбузов общим весом 28 кг стоимостью 1 руб. за 1 кг, причинив потерпевшей ущерб на сумму 28 руб. 40 коп.), приняв во внимание, что арбузы похищены на незначительную сумму (минимальный размер оплаты труда на момент совершения преступления составлял 55 руб. в деноминированном исчислении), возвращены потерпевшей, считавшей причиненный ей ущерб незначительным и просившей не привлекать подростков к уголовной ответственности, пришла к выводу, что действия несовершеннолетних, хотя формально и содержат признаки преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 144 УК РСФСР (кража), но в силу малозначительности не представляют общественной опасности [680 - Там же. 1997. № 4. С. 10.].
   В то же время по делу Никитина, похитившего 50 л дизельного топлива на сумму 12 руб. 18 коп., с учетом того, что ст. 49 КоАП РСФСР тогда предусматривала ответственность лишь за мелкое хищение государственного имущества (дизельное топливо принадлежало коллективному предприятию «Ямаш», которое состояло из имущества отдельных членов коллектива), президиум Верховного Суда Чувашской Республики указал: «Если стоимость похищенного чужого имущества не превышает одного минимального месячного размера оплаты труда, уголовная ответственность по ст. 144 УК РСФСР не исключается» [681 - Там же. 1996. № 3. С. 9.]. По делу же Холодова, ранее признанного особо опасным рецидивистом, похитившего у С. имущество на сумму в 23 руб. (минимальный размер оплаты труда на момент совершения преступления составлял 43 руб. 70 коп.), Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отменяя кассационное определение и постановление президиума Мурманского областного суда, указала, что «уголовная ответственность за кражу чужого имущества наступает независимо от стоимости (размера) похищенного» [682 - Там же. 1997. № 11. С. 9–10.].
   Нельзя было фактически тождественный вред, причиненный кражей на незначительную сумму, одновременно считать и не имевшим уголовно-правового значения, и достаточным для привлечения к уголовной ответственности. Тем не менее деяние, совершенное группой подростков по предварительному сговору, было признано малозначительным (непреступным), а деяния, совершенные взрослыми, были определены как преступные. Причем если Никитину в то время могло быть назначено до двух (ч. 1 ст. 144), то Холодову уже от четырех до десяти (ч. 3 ст. 144 УК 1960 г.) лет лишения свободы. В этих случаях нельзя было и говорить о реализации основополагающих принципов Уголовного кодекса: справедливости, равенства и гуманизма.
   Принципиальное значение имел Федеральный закон от 30 января 1999 г. «О внесении изменения в статью 49 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях» [683 - Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 5. Ст. 603.], согласно которому действие нормы об административной ответственности за совершение мелкого хищения чужого имущества было распространено на все формы собственности. Тем самым вроде бы была устранена основа судебных ошибок по применению уголовно-правовых норм о хищениях чужого имущества при малой сумме похищенного, в сфере собственности, казалось бы, довольно четко были разграничены преступления и проступки.
   Между тем проблема разграничения проступков и деяний, совершенных при отягчающих обстоятельствах, осталась. Так, по п. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК (кража) были осуждены Путинцев и Калиниченко за то, что похитили сначала 1 тафель стекла стоимостью 27 руб. 30 коп. (в деноминированном исчислении), после распития спиртных напитков – еще 2 тафеля на сумму 54 руб. 60 коп. В этот же день вечером похитили еще 2 тафеля. На следующий день Путинцев и Калиниченко совершили аналогичную кражу еще одного тафеля стекла.
   Судебная коллегия Алтайского краевого суда, отменяя приговор, указала, что суд не учел того обстоятельства, что Путинцевым и Калиниченко было похищено по каждому эпизоду государственного имущества на сумму, меньшую минимального размера оплаты труда, в связи с чем в действиях осужденных нет уголовно наказуемого хищения, а потому уголовное дело было прекращено. По мнению президиума Алтайского краевого суда, Судебная коллегия обоснованно прекратила уголовное преследование в отношении указанных лиц за отсутствием в их действиях состава преступления, поскольку УК РФ не предусмотрена уголовная ответственность за мелкое хищение государственного имущества, а за неоднократные мелкие кражи может наступить административная, но не уголовная ответственность.
   Однако Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отменяя кассационное определение и постановление президиума Алтайского краевого суда, указала, что при решении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях Путинцева и Калиниченко признаков преступления необходимо руководствоваться положениями ч. 2 ст. 14 УК РФ. На предварительном следствии и в судебном заседании установлено, что Путинцевым и Калиниченко совершено несколько краж стекла, принадлежащего районной больнице.
   При этом действия виновных, кроме их неоднократности, были сопряжены с проникновением в хранилище и совершены по предварительному сговору. В результате преступного посягательства виновными за короткий промежуток времени (в течение двух дней) похищено 6 тафелей стекла и причинен непосредственный ущерб туберкулезной больнице, т. е. организации системы здравоохранения, финансируемой из бюджета государства. Эти обстоятельства не были приняты во внимание ни кассационной, ни надзорной инстанциями. Кроме того, не учтено, что преступление совершено не в силу стечения каких-либо тяжелых жизненных обстоятельств, а на почве злоупотребления спиртными напитками, что Путинцев совершил кражи в период отбывания наказания за совершение аналогичного корыстного преступления [684 - См.: Законность. 2000. № 5. С. 59–60.].
   В проблеме разграничения проступков и преступлений против собственности нет единства взглядов и в юридической литературе. По мнению А. Наумова, «вновь неизбежно возникает вопрос о декриминализации определенных видов преступлений небольшой тяжести. Наиболее ощутимую пользу можно ожидать от законодательного повышения максимального размера административнонаказуемого мелкого хищения чужого имущества (хотя бы в дватри раза), что приведет к декриминализации деяний, предусмотренных ч. 1 ст. 158 (кража), ч. 1 ст. 159 (мошенничество), ч. 1 ст. 160 (присвоение или растрата) УК. Вряд ли имеет смысл говорить о справедливости наказания, если за кражу коробки конфет виновный может быть приговорен к лишению свободы на срок до трех лет. И такая декриминализация возможна без внесения изменений в Уголовный кодекс (достаточно лишь изменить ст. 49 Кодекса об административных правонарушениях)» [685 - Наумов А. Два года действия Уголовного кодекса РФ: достижения и просчеты // Российская юстиция. 1999. № 9. С. 30.].
   Ему возражает О. Толмачев: «Очевидно, что А. Наумов продолжает отстаивать свой тезис о возможности декриминализации преступлений без внесения изменений в УК путем внесения соответствующих изменений в КоАП РСФСР и отнесении деяний к проступкам. Устранение преступности и наказуемости деяния без изменений в самом уголовном законе может привести в итоге к тому, что существование в ГК РФ пресловутой ст. 575 обусловит вывод о декриминализации взятки на сумму, не превышающую 5 минимальных размеров оплаты труда, а наличие “параллельных” норм УК и КоАП без разграничения их применения будет провоцировать злоупотребления чиновников» [686 - Толмачев О. Нужно быть принципиальным в соблюдении принципов уголовного закона // Российская юстиция. 2002. № 9. С. 35.].
   «Статья 7. 27 нового КоАП, – продолжает он далее, – ныне предписывает хищение чужого имущества считать мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает 5 минимальных размеров оплаты труда, установленных законодательством (неясно, правда, на какой момент). Это предложение законодателя встряхнуло правоохранительные органы, озадачило судей, породило многочисленные вопросы и ломку устоявшейся практики. Для революционеров законотворческого процесса оказалось совершенно неважным, что значительная часть граждан России малообеспеченные (только в Курганской области, по официальным данным, 60 % жителей имеют доходы ниже прожиточного минимума и существуют за чертой бедности), а уровень жизни в Москве и отдельных регионах является исключением из общего правила российской нищеты. Относительно невеликие размеры краж в провинции вызваны скорее тем, что воровать зачастую уже больше нечего». При этом О. Толмачев подчеркивает, что принцип законности, «не допускающий ни аналогии в применении уголовного закона, ни вмешательства в его действие норм других отраслей права, и является тем самым бастионом, на который в последнее время следуют многочисленные атаки» [687 - Там же. С. 35, 36.].
   Федеральный закон от 31 октября 2002 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», снизивший стоимость похищенного при мелком хищении с пяти вновь до одного минимального размера оплаты труда [688 - Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 44. Ст. 4298.], устранил несправедливость, о которой пишет О. Толмачев, поставив под единую уголовно-правовую охрану и интересы наименее обеспеченных граждан страны. Вместе с тем едва ли следует разделять его опасения о якобы незаконном характере декриминализации, а сейчас и криминализации (по сравнению с первоначальной редакцией примечания к ст. 7.27 КоАП РФ 2001 г.) хищений чужого имущества.
   Нормы Особенных частей УК 1996 г. и КоАП 2001 г. тесно связаны между собой, ибо обусловлены единым общественно опасным поведением людей и отчасти совпадающим предметом (объектом) их охраны [689 - Подробнее см.: Мальцев В. В. Введение в уголовное право. Волгоград, 2000. С. 119–121.]. Поэтому очевидна объективная потребность в разграничении уголовного и административного законодательства. Поскольку же юридическая сила этих отраслей равна, размежевание может быть произведено на основе норм и той, и другой отрасли. Ведь если в соответствии с ч. 1 ст. 3 УК «преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом», то, согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП, «административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность».
   Отсюда и определение составов конкретных административных правонарушений (проступков) – такое же неотъемлемое право федерального законодателя, как и его право устанавливать, «какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступными» (ч. 2 ст. 2 УК). Следовательно, изменение им размера мелкого хищения отнюдь не является вмешательством в уголовное право норм административного права. Это только уточнение составов соответствующих правонарушений и, как следствие, границ между отраслями, произведенное, кстати, одним и тем же субъектом, издающим как административно-правовые, так и уголовноправовые нормы.
   Едва ли реальны и опасения О. Толмачева о возможной декриминализации взятки на небольшую сумму. Здесь вряд ли вообще уместна аналогия между деяниями против собственности и против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, ибо в первом случае, как ни говори, мерой собственности действительно является ее стоимость [690 - См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 124.], которая потому и выступает в качестве основного критерия разграничения преступлений и проступков. Во втором же случае «не наказуемыми можно признать только дарение должностным лицам в связи с профессиональными праздниками, памятными датами, личным юбилеем и т. п., но не за действия (бездействие), перечисленные в ч. 1 ст. 290 УК, иначе это уже не дарение. Нельзя устанавливать в законе и стоимостные пределы взятки, так как общественная опасность взяточничества определяется не столько размером вознаграждения, сколько последствиями его принятия должностным лицом» [691 - Егорова Н. А. Преступления против интересов службы. Волгоград, 1999. С. 97.].
   Неубедительна и мотивировка определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Путинцева и Калиниченко. Если прийти к выводу, что в их действиях лишь формально содержатся признаки кражи, то сами по себе неоднократность, проникновение в хранилище и предварительный сговор на совершение малозначительного деяния превратить таковое в преступление не могут. Тем более нельзя расценивать в качестве данных, свидетельствующих о повышенной общественной опасности их действий, фактическое отсутствие обстоятельства, смягчающего наказание («не в силу стечения каких-либо тяжелых жизненных обстоятельств» – п. «д» ч. 1 ст. 61 УК), или не предусмотренное в ч. 2 ст. 63 УК («на почве злоупотребления спиртными напитками») обстоятельство.
   Столь же очевидно (особенно при полном отказе в нынешнем уголовном законодательстве от административной преюдиции), что и административный проступок, т. е. кража на сумму, не превышающую одного минимального размера оплаты труда, пусть и сопряженный с упомянутыми в ч. 2 ст. 158 УК признаками, произвольно не может быть признан преступлением. Согласно ст. 8 УК он не может быть основанием уголовной ответственности, а значит, и представлять собой основной состав преступления (ч. 1 ст. 158 УК).
   По этому делу противоречит смыслу закона и вывод о том, что «не являются уголовно наказуемыми только те действия (бездействие), которые не причиняют вреда государству» [692 - Законность. 2000. № 5. С. 59.]. Хотя в ч. 2 ст. 14 УК и используется выражение «деяние, не представляющее общественной опасности», буквально его понимать нельзя. Конечно, есть деяния, вообще не представляющие общественной опасности (случаи, когда похищается коробок спичек, карандаш и т. д.), но они на практике встречаются крайне редко и затруднений не вызывают.
   Между тем в гораздо большей мере существование нормы, предусмотренной ч. 2 ст. 14 УК, обусловлено случаями, когда деяние обладает общественной опасностью, но она невелика, не превышает гражданско-правового, административного или дисциплинарного проступка, из-за чего деяние не может считаться преступным. Проступки и преступления отличает отнюдь не отсутствие у первых общественной опасности, а ее малая по сравнению со вторыми величина.
   Таким образом, основной недостаток законодательного определения малозначительности деяния, препятствующий его единообразному применению, заключается в том, что в нем не отражена уголовно-правовая специфика общественно опасного поведения человека. Определение применимо для всех отраслей права, которые так или иначе соприкасаются с понятиями «правонарушение», «преступление» и «проступок». Другими словами, в нем не указан критерий, отличающий два вида общественно опасного поведения человека (преступление и проступок). Вполне логично выглядела бы такая редакция ч. 2 ст. 14 УК:

   Не является преступлением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не причинившее и не создавшее угрозы причинения значимого вреда охраняемым настоящим Кодексом общественным отношениям.

   Похищение Путинцевым и Калиниченко с целью приобретения спиртных напитков в течение двух дней из одной и той же больницы 6 тафелей стекла скорее характеризует их деяние как продолжаемое, нежели как совершаемое неоднократно преступление. Любая множественность проступков по действующему уголовно-правовому законодательству не может образовать единого преступления. Поскольку это положение покоится на незыблемости идей законности, справедливости, равенства и гуманизма, его нарушение одновременно будет и отрицанием основополагающих принципов уголовного права.
   Вместе с тем, как подчеркивается в ч. 3 п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»: «От хищения, совершенного неоднократно, следует отличать продолжаемое хищение, состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление» [693 - Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2003. № 2. С. 4.].
   Упоминавшимся Законом от 31 октября 2002 г. в ст. 7.27 КоАП внесено дополнение. Сейчас статья изложена так: «Мелкое хищение чужого имущества путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями второй, третьей и четвертой статьи 158, частями второй и третьей статьи 159 и частями второй и третьей статьи 160 Уголовного кодекса Российской Федерации».
   Это дало основания к утверждению, что теперь «критерий в один минимальный размер оплаты труда используется только при разграничении административного правонарушения – мелкого хищения и так называемых простых краж, мошенничеств, присвоений и растрат, совершенных без предусмотренных уголовным законом квалифицирующих признаков. Если же кража чужого имущества совершена группой лиц, группой лиц по предварительному сговору (п. «а» ч. 2 ст. 158 УК), с незаконным проникновением в помещение либо иное хранилище (п. «б» ч. 2 ст. 158 УК), из одежды, сумки или другой ручной клади, находившейся при потерпевшем (п. «г» ч. 2 ст. 158 УК), неоднократно, а равно с незаконным проникновением в жилище (ч. 3 ст. 158 УК), организованной группой лиц (п. «а» ч. 4 ст. 158 УК), лицом, ранее два или более раза судимым за хищение либо вымогательство (п. «а» ч. 4 ст. 158 УК), содеянное признается преступлением, даже если стоимость похищенного имущества была менее одного минимального размера оплаты труда» [694 - Волженкин Б. Мелкое хищение чужого имущества // Уголовное право. 2002. № 4. С. 11.].
   По-видимому, исходя из содержания ст. 7.27 КоАП, иной рекомендации дать нельзя. Вместе с тем все аргументы, приведенные при анализе дела Путинцева и Калиниченко, сохраняют силу и применительно к новым редакциям ст. 7.27 КоАП и ст. 158 УК. Законодатель, заменив для ч. 2, 3, 4 ст. 158 УК (и соответственно ст. 159, 160 УК) основной состав преступления на состав административного проступка, тем самым нарушил фактически все принципы уголовного права.
   Получается, что лицо, похитившее, допустим, буханку хлеба, продукты или другие предметы на малую (к примеру, десять– двадцать рублей) сумму при указанных в ч. 2, 3 ст. 158 УК обстоятельствах, должно нести ответственность наравне в лицами, совершившими хищения значительных ценностей, либо в крупном размере, в силу ч. 2 до пяти, ч. 3 – до шести лет лишения свободы. Посчитав административный проступок преступлением, надо признавать преступным и его содержание. Хищение названных предметов с позиций административного права – достаточное основание административной ответственности. Получается, что упрек О. Толмачева о вмешательстве в действие уголовного закона норм других отраслей права необходимо обратить к законодателю, который вслед за неадекватным отражением в определении малозначительности деяния характера общественной опасности преступления и проступка смешал основания двух видов ответственности и в норме, описанной в ст. 7.27 КоАП.
   Никто не собирается оспаривать право законодателя на объявление административных правонарушений, отягченных указанными в ч. 2 ст. 158 УК признаками (как, впрочем, и его право на использование в уголовном законодательстве административной преюдиции), преступными. Но такого рода преступления, граничащие с административными правонарушениями, должны занимать свое, адекватное их общественной опасности место в иерархии преступлений. Такие деяния могут быть лишь преступлениями небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК). Только тогда можно будет говорить о достаточном и справедливом основании их уголовной противоправности.
   Отсюда и наиболее адекватным через призму принципов уголовного права выходом из создавшейся ситуации было бы установление самостоятельной уголовной ответственности за совершение мелкого хищения чужого имущества, подобную той, которая была предусмотрена ст. 96 УК 1960 г. [695 - Напомним ее содержание:«Статья 96. Мелкое хищение государственного или общественного имуществаМелкое хищение государственного или общественного имущества путем кражи, мошенничества, присвоения, растраты или злоупотребления служебным положением —наказывается лишением свободы на срок до шести месяцев…То же деяние, совершенное лицом, ранее совершившим хищение государственного или общественного имущества граждан, независимо от способа хищения, либо разбой… —наказывается лишением свободы на срок до двух лет» (Уголовное законодательство Союза ССР и союзных республик: В 2 т. М., 1963. Т. 1. С. 114).]
   Однако не следует думать, что деяниями против собственности и ограничивается сфера реализации принципов уголовного права при уголовно-правовой квалификации. Она много шире.
   Критерии малозначительности деяния – не что иное, как критерии общественной опасности преступления. Малозначительность деяния поэтому и определяется с учетом выраженности объективных и субъективных признаков деяния. Не надо только забывать о тесной связи этих признаков с объектом преступления. Чем важнее объект, тем меньшей выраженностью они могут обладать. Необходимо также иметь в виду, что в деяниях, составы которых сконструированы по типу материальных, на первый план при установлении малозначительности выступают показатели общественной опасности вреда, а в деяниях с формальным или усеченным составами – интенсивность деяния. Это объясняется тем, что в материальных составах вред, как правило, имеет достаточно определенное выражение и, следовательно, установим. В формальных же составах вред зачастую носит неопределенный характер, что вызывает серьезные трудности в его установлении.
   Для обоснованного вывода о малозначительности деяния необходимо установить, что степень его общественной опасности мала и соответствует проступку. Поэтому чем выше характер общественной опасности преступления, тем меньше должна быть степень общественной опасности деяния, тем исключительней порядок этого признания.
   В законе не очерчен круг преступлений, которые могут быть в определенных условиях малозначительными. В принципе действие ч. 2 ст. 14 УК распространяется на все категории преступлений. Однако для признания деяния, допустим, формально подпадающего под признаки тяжкого преступления (ч. 4 ст. 15 УК), малозначительным, помимо непричинения вреда, объекту посягательства требуется наличие дополнительных обстоятельств, например, незначительности развития объективной стороны (обычно это лишь приготовительные действия), степени вины или участия в преступлении и т. д.
   Конечно, чаще проблемы разграничения общественно опасных и не представляющих общественной опасности деяний возникают при применении норм об ответственности за совершение преступлений небольшой тяжести.
   Поскольку законодательная оценка общественной опасности покушения на преступление заметно ниже, чем оконченного преступления (срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за оконченное преступление, – ч. 3 ст. 66 УК), наиболее вероятно применение ч. 2 ст. 14 УК при покушениях на совершение преступлений небольшой тяжести, допустим, при нарушении неприкосновенности жилища (ч. 1 ст. 139 УК), подкупе участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов (ч. 1 ст. 184 УК) и т. п. К тому же в санкциях большинства этих норм вообще отсутствует лишение свободы, а самым строгим видом наказания является арест сроком до трех месяцев. При всех различиях ареста как вида уголовного наказания (ст. 54 УК) и ареста как вида административного наказания (ст. 3.9 КоАП) их расположение в качестве мер воздействия на виновных в санкциях норм разных отраслей права свидетельствует об очень близком по общественной опасности значении соответствующих деяний (преступлений и проступков).
   По-видимому, можно согласиться с А. В. Наумовым в том, что повышением максимального размера административно-наказуемого мелкого хищения отнюдь «не исчерпываются резервы декриминализации», так как «стоит вести речь о декриминализации деяний, предусмотренных, например, ч. 1 ст. 168, ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 175, ч. 1 ст. 191, ст. 192, ч. 1 ст. 200 УК РФ, путем отнесения их к административным проступкам» [696 - Наумов А. Два года действия Уголовного кодекса РФ: достижения и просчеты. С. 30.]. Как раз подобные деяния, объективно граничащие с административными проступками, прежде всего и образуют круг деяний, которые при определенных обстоятельствах могут считаться преступными лишь формально. Между тем установление таких обстоятельств обязательно и здесь, ибо в противном случае (при признании указанных деяний малозначительными, скажем, в обычном порядке) правоприменитель возьмет на себя не свойственную ему функцию применения ч. 2 ст. 14 УК, а прерогативу законодателя – определение социальных оснований криминализации такого рода деяний, выступит в качестве органа, занимающегося судебно-следственной декриминализацией преступных деяний (попирающего принцип законности, а значит, и принципы справедливости, равенства и гуманности).
   Непредставляющими общественной опасности признаются и оконченные преступления. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ удовлетворила протест заместителя Генерального прокурора РФ по делу Демина, осужденного по ч. 2 ст. 218 УК РСФСР за незаконное ношение холодного оружия – охотничьего ножа – при следующих обстоятельствах. Демин и его отец А. Демин были охотниками. Сумку с курткой, патронами и ножом Демин вез отцу, чтобы вернуть: возвратившись с охоты, отец часть вещей, в том числе и нож, оставил в его доме, так как их тяжело было везти. Судебная коллегия уголовное дело в отношении него прекратила, указав при этом, что хотя в содеянном формально и усматриваются признаки преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 218 УК РСФСР, однако в силу малозначительности они не представляют общественной опасности [697 - Законность. 1995. № 9. С. 59–60.].
   Военная коллегия Верховного Суда РФ по тем же основаниям прекратила уголовное дело в отношении Потапова, осужденного по п. «а» ст. 246 УК РСФСР за самовольное оставление части продолжительностью свыше трех суток. Как было установлено, Потапов самовольно оставил часть с целью навестить больного отцаинвалида, находившегося в то время на стационарном лечении. Учтено также было, что перед этим Потапов неоднократно обращался к командованию с просьбами о предоставлении ему краткосрочного отпуска, но ему было в этом отказано: самовольно он находился вне части непродолжительное время и самостоятельно возвратился к месту службы, в содеянном чистосердечно раскаялся, за время службы характеризовался положительно [698 - Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1993. № 4. С. 12–13. – Кстати, УК 1996 г. предусмотрел возможность освобождения от уголовной ответственности, «если самовольное оставление части явилось следствием стечения тяжелых обстоятельств» (прим. к ст. 337).].
   Наконец, по протесту Генерального прокурора СССР был отменен обвинительный приговор в отношении супругов С. С. должен был ехать на охоту, но опоздал к автобусу и с заряженным ружьем возвращался домой через заказник «Пригородный»; был задержан егерем К., который составил акт о незаконном нахождении С. на территории заказника и отобрал ружье. Чтобы избежать ответственности за формальное нарушение правил охоты и сообщения об этом на работу, С. просил егеря не предавать огласке этот факт. С этой же целью жена С. оставила по месту жительства К. бутылку коньяка, бутылку водки и банку консервированных помидоров. В протесте указывалось, что действия супругов С. формально содержат признаки покушения на дачу взятки, но с учетом совокупности обстоятельств дела их нельзя признать преступными. Все содеянное явилось результатом случайного стечения обстоятельств, растерянности перед случившимся. Стоимость переданного К. имущества незначительная. Никаких вредных последствий не наступило [699 - Социалистическая законность. 1987. № 12. С. 66.].
   Таким образом, незначительная выраженность объективных и особенно субъективных признаков (низкая степень вины Демина, Потапова и супругов С.) и отчасти данные о личности осужденных (Демин, как и супруги С., характеризовался положительно, в связи с чем отмечалось, что «его личность социально опасной не является») послужили основанием для признания деяний не представляющими общественной опасности (к слову, по п. «а» ст. 246 УК РСФСР предусматривалось наказание от одного года до пяти лет лишения свободы, то есть тогда это деяние относилось к преступлениям средней тяжести; по ч. 2 ст. 15 (покушение на преступление) и ч. 1 ст. 174 (дача взятки) УК РСФСР – от трех до восьми лет, то есть это деяние относилось к категории тяжких – ч. 2 ст. 7 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР).
   В плане определения малозначительности деяния интерес представляют разработанные МВД России методические «Рекомендации по применению статей Уголовного кодекса Российской Федерации, устанавливающих ответственность за преступления, связанные с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими ядовитыми веществами», согласованные с Верховным Судом и Генеральной прокуратурой Российской Федерации [700 - См.: Российская юстиция. 1998. № 1. С. 17–19; № 2. С. 12–14; № 3. С. 12–13.], в соответствии с которыми «уголовное дело может быть возбуждено только в том случае, если изъятого количества наркотического средства достаточно для “одноразовой порции”, способной произвести наркотическое воздействие на организм человека. Микроскопические, следовые остатки наркотических средств или психотропных веществ, не имеющие определенного веса, не могут являться предметом преступления». Руководствоваться при этом предлагается ч. 2 ст. 14 УК, а «вопрос о признании того или иного деяния малозначительным должен решаться с учетом всех обстоятельств правонарушения. Данный вопрос находится в компетенции органов предварительного следствия. Такое деяние может образовать состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 44 КоАП РСФСР; к лицу, его совершившему, могут быть применены меры административного воздействия» [701 - Российская юстиция. 1998. № 1. С. 18.].
   Итак, первая форма реализации принципов уголовного права в правоприменительной деятельности обусловливается уголовноправовой квалификацией совершаемых деяний. Если при такой квалификации на основе проведенного «познавательно-оценочного процесса» (где его критерием выступают принципы уголовного права) правоприменитель устанавливает несоответствие фактических признаков совершенного деяния признакам состава преступления, предусмотренного уголовным законом, или лишь их формальное соответствие, то делается вывод о правомерности и общественной полезности совершения деяния (ст. 37–42 УК) или о его объективной вредности (ст. 20, 21, 28 УК) либо о непреступном, но с позиций других отраслей законодательства обычно противоправном его характере (ч. 2 ст. 14 УК). Поскольку каждый из этих выводов основан на нормах уголовного закона и производится в полном соответствии с содержанием принципов справедливости, равенства, гуманизма, вины и принципов категории «преступление», постольку при отграничении непреступного и преступного поведения через отрицание наличия последнего указанные принципы полностью и непосредственно реализуются в этой форме правоприменительной деятельности.
   Фактическим основанием их реализации в этой форме правоприменения является неустановление уголовно-правового отношения ответственности между государством и предполагавшимся субъектом ответственности, а юридическим – постановление об отказе в возбуждении или прекращении уголовного дела (п. 1, 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ). Иначе говоря, реализация упомянутых принципов основывается здесь на применении уголовно-правовой нормы, которое действительно «всегда связано лишь с окончательным решением (положительным или отрицательным) вопроса об уголовной ответственности или наказания лица» [702 - Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 69.]. Именно окончательное решение вопроса об отсутствии основания для возникновения отношения ответственности и неопровержимо свидетельствует о непосредственной и полной реализации указанных принципов.
   Между тем понятно, что уголовно-правовая квалификация при установлении в совершенном деянии состава преступления лишь предваряет, выступает основанием для применения уголовноправовой нормы, только опосредует все остальные формы реализации уголовного права в правоприменительной деятельности. Однако уже давно замечено, что при неправильной квалификации преступления происходит нарушение законности, страдают интересы правосудия, у граждан может сложиться превратное представление о справедливости суда и вообще о деятельности государственных органов, осуществляющих борьбу с преступностью в нашей стране [703 - См.: Куринов Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1984. С. 24.].
   Более того, нельзя не признать весьма перспективным исследование в качестве самостоятельной группы принципов квалификации уголовно-правовых деяний. В связи с этим полагают, что «квалификация уголовно-правовых деяний основывается на закрепленных в УК принципах законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости и гуманизма, а также на производных от них специальных принципах субъективного вменения, недопустимости двойного вменения, полноты, точности, учета общественной опасности квалифицируемого деяния и наказания, установленного за его совершение, толкования всех сомнений в пользу лица, совершившего общественно опасное деяние, приоритета норм, смягчающих ответственность виновного» [704 - Сабитов Р. А. Принципы квалификации уголовно-правовых деяний // Вестник Челябинского университета. Серия 9: Право. 2001. № 1. С. 57.].
   Хотя можно не согласиться с некоторыми из названий этих специальных принципов, попытаться, восполняя пробел, определить их соотношение с принципами категорий «преступление» и «наказание» либо уточнить систему принципов квалификации, уже сейчас достаточно очевидно, что верная квалификация общественно опасного деяния в качестве преступного невозможна без соблюдения всех упомянутых принципов. Поэтому все они и реализуются в правильной уголовно-правовой квалификации.
   Осознавая важность правильной квалификации и понимая, что таковая («квалификация уголовно-правовых деяний – важный этап применения уголовного закона» [705 - Там же. С. 52.]) только этап в правоприменении, что она лишь констатирует, очерчивает границы отношения ответственности, следует обратиться к следующей форме реализации принципов уголовного права в правоприменительной деятельности.

Глава VIII
Освобождение от уголовной ответственности и принципы уголовного права

§ 1. Освобождение от уголовной ответственности как институт уголовного законодательства

   Появление норм, связанных с существенной гуманизацией наказания и освобождением от уголовной ответственности, как «тенденция, наметившаяся в начале ХХ века, к концу его приобрела глобальные масштабы. Меры, применяемые не только в порядке замены или дополнения к традиционным наказаниям, но и в качестве полностью исключающих уголовное преследование и вынесение судом обвинительного приговора, многими современными государствами рассматриваются как одна из эффективных форм воздействия на преступность» [706 - Крылова Н. Е., Ткачевский Ю. М. Понятие и виды освобождения от уголовной ответственности // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 150.].
   С. Н. Сабанин справедливо утверждает, что «именно гуманизмом уголовного права можно объяснить то положение, что применение уголовного наказания в нашем государстве является не единственной формой реагирования на совершенное преступление. Действующее уголовное законодательство и правоприменительная практика рассматривают государственное принуждение как вынужденную и крайнюю меру воздействия на правонарушителя. Одно из направлений современной политики заключается в том, что если есть реальная возможность исправить преступника без реализации уголовной ответственности, то должен использоваться именно этот путь» [707 - Сабанин С. Н. Справедливость освобождения от уголовного наказания. Екатеринбург, 1993. С. 46.].
   При освобождении от уголовной ответственности реализуются все принципы уголовного права. Их реализация осуществляется на основе равного отношения к гражданам: к лицам, совершившим общественно опасные деяния определенного круга, и потерпевшим. Институт освобождения от уголовной ответственности, будучи порождением гуманистических устремлений общества, выступает наиболее ярким проявлением гуманности ко всем гражданам и к лицам, обладающим значимыми с позиций гуманизма особенностями (определенный возраст, болезнь, наличие иждивенцев и т. п.). Равное и гуманное обращение к гражданам, освобождаемым от уголовной ответственности и пострадавшим от преступления, в итоге характеризует и отношение к ним государства не иначе, как справедливое. Поскольку освобождение от уголовной ответственности осуществляется на основе оценки общественной опасности деяния (а следовательно, с учетом содержания его субъективной стороны, вины лица, ее степени) и лица, его совершившего, строго в рамках закона, постольку процесс такого освобождения неотъемлем от реализации принципов равенства, вины и законности.
   «Концепция, развиваемая в рамках материально-правового института освобождения от уголовной ответственности, – пишет Л. В. Головко, – необходима с точки зрения уголовной политики, и ее существование неизбежно для любого мало-мальски развитого современного правопорядка». Вместе с тем «принятое ныне толкование материально-правового института освобождения от уголовной ответственности, – продолжает он далее, – процессуальной формой которого является институт прекращения уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, находится в прямом и достаточно очевидном противоречии с таким фундаментальным конституционным принципом, как презумпция невиновности» [708 - Головко Л. В. Освобождение от уголовной ответственности и освобождение от уголовного преследования: соотношение понятий // Государство и право. 2000. № 6. С. 41, 41–42.].
   Он полагает, что разрешение этого противоречия «может иметь место только при наличии достаточно хрупкого баланса: освобождение от уголовной ответственности в своем нынешнем понимании должно сочетаться хоть с какими-то мерами, подтверждающими, что ни законодатель, ни правоприменитель, ни доктрина, сталкиваясь с данным материально-правовым институтом, не забывают о том, что лицо признается виновным в совершении преступления лишь тогда, когда в законную силу вступил обвинительный приговор суда (ст. 49 Конституции РФ), и никак иначе» [709 - Там же. С. 43.]. По его мнению, такой баланс прежде всего нарушил сам законодатель, указавший, что «от уголовной ответственности освобождаются» лица, совершившие преступления «определенной категории (ст. 75–78, 84, 90), т. е. никаких реверансов в сторону презумпции невиновности, которые пытался делать законодатель советской эпохи, более нет» [710 - Там же.]. Нарушен якобы этот баланс и в уголовно-правовой теории, так как в ней довольно часто встречаются определения, подобные следующему: «…освобождение от уголовной ответственности означает выраженное в официальном акте компетентного государственного органа решение освободить лицо, совершившее преступление, от обязанности подвергнуться судебному осуждению и претерпеть меры государственно-принудительного воздействия. Сразу невозможно удержаться от вопроса: зачем вообще нужен уголовный процесс со всеми своими громоздкими стадиями, например, стадией судебного разбирательства, если факт совершения лицом преступления и обязанность подвергнуться осуждению официально могут быть выражены уже в постановлении, скажем, органа дознания на самых ранних этапах производства по делу?» [711 - Там же.].
   Посчитав, что «освобождение от уголовной ответственности есть либо освобождение от наказания, либо освобождение от уголовного преследования», Л. В. Головко пришел к выводу, что «противоречия между уголовно-политической концепцией освобождения от уголовной ответственности и принципом презумпции невиновности не станет только тогда, когда «освобождение от уголовной ответственности» потеряет свою материально-правовую автономию и будет рассматриваться через «процессуальную призму». В этом случае выясняется следующее: если есть основания подвергнуть какое-либо лицо уголовному преследованию с целью постановки перед судом вопроса о его виновности в совершении преступления, то ничто (включая презумпцию невиновности) не мешает нам при наличии соответствующих условий освободить такое лицо от уголовного преследования. При этом никто не вправе объявлять его «лицом, совершившим выступление» или «виновным». Поскольку мы осознанно отказываемся от постановки и разрешения вопроса о виновности, то при прекращении уголовного дела для нас (как и для всех остальных) данное лицо остается не более чем «лицом, подлежащим (или уже подлежавшим) уголовному преследованию» [712 - Там же. С. 49, 51.].
   Соглашаясь в целом с такими выводами, Н. Е. Крылова и Ю. М. Ткачевский отмечают, что «презумпция невиновности опровергается до вынесения окончательного приговора судом, по меньшей мере, три раза. Так, она опровергается следователем, который предъявляет обвинение, затем прокурором, утверждающим обвинительное заключение, а потом судьей, выносящим постановление о назначении судебного заседания. На каждом из этих этапов дело может и, более того, должно быть прекращено, если обнаружится, например, что отсутствует событие преступления или отсутствует в деянии состав преступления (ст. 5 УПК). Последний, как известно, включает и вину» [713 - Крылов Н. Е., Ткачевский Ю. М. Понятие и виды освобождения от уголовной ответственности. С. 159.]. Они подчеркивают, что «буквальное следование принципу, установленному в Конституции, сделало бы невозможным само расследование уголовного дела, предъявление обвинения и т. п. Все эти функции должен был бы выполнять суд» [714 - Там же.].
   Скорее всего, так оно и есть. Ведь буквальное понимание нормы, предусмотренной ч. 1 ст. 49 Конституции России, для уголовного права, по сути, означает отказ от его ключевых понятий: «виновный» и «преступление», ибо они в правоохранительной деятельности используются лишь применительно к конкретным лицам. Следуя логике рассуждений Л. В. Головко, право на употребление упомянутых терминов могло бы остаться только у суда, да и то, наверное, лишь управомоченного на определения, после вынесения которых приговор вступает в законную силу (ст. 390 УПК РФ).
   Конституционное определение презумпции невиновности прежде всего, обращено к уголовно-процессуальному законодательству. Почти дословно восприняв содержание ст. 49 Конституции, ст. 14 («Презумпция невиновности») УПК РФ и находится в его главе второй («Принципы уголовного судопроизводства»). Поэтому презумпция невиновности отчасти обусловливает и назначение уголовного судопроизводства: «Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию» (ч. 2 ст. 6 УПК РФ). Отсюда и роль уголовно-процессуального законодательства по отношению к уголовному в этом аспекте сводится лишь к обеспечению реализации последнего в правоприменительной деятельности исключительно в рамках презумпции невиновности.
   Терминологическая адекватность этих отраслей законодательства, конечно, имеет значение. Может быть, при характеристике института освобождения от уголовной ответственности законодателю и лучше было бы воспользоваться выражением «деяние, содержащее признаки преступления» (ст. 50 УК 1960 г.) или «деяние, содержащее все признаки состава преступления» (ст. 8 УК 1996 г.). Он же прямо указывает на «лицо, совершившее преступление» (ст. 75–78 УК).
   Порождает ли такое отсутствие «реверансов в сторону презумпции невиновности» то «прямое и достаточно очевидное противоречие», о котором пишет Л. В. Головко? Нет. Лаконичная и гораздо более удобная для употребления терминология, по-видимому, и стала возможной как раз потому, что теперь при наличии ст. 49 Конституции (а с 1 июля 2002 г. и ст. 14 УПК РФ) и при всевозрастающем в общественном правосознании уяснении действительного значения приоритета прав и свобод человека и гражданина (ст. 2 Конституции) едва ли у кого-нибудь из правоприменителей возникнет мысль о возможности признания лица виновным в совершении преступления, минуя суд.
   Вряд ли полностью справедлив в этом плане и упрек, адресованный Л. В. Головко доктрине уголовного права. Во всяком случае, в процитированном определении посредством «выраженного в официальном акте компетентного государственного органа решения освободить лицо, совершившее преступление…» никто не посягает на незыблемость презумпции невиновности. Может быть, здесь и имеет место некоторая терминологическая неточность, впрочем, обусловленная тем, что и дознание, и предварительное следствие как стадии уголовного процесса также в немалой мере предопределяют его необходимость и полезность, что акты, принятые и на этих стадиях, носят официальный характер и влекут юридически значимые последствия.
   Между тем, избрав положение “tertium non datur” (третьего не дано) [715 - Головко Л. В. Освобождение от уголовной ответственности и освобождение от уголовного преследования: соотношение понятий. С. 49.], где «освобождение от уголовной ответственности есть либо освобождение от наказания, либо освобождение от уголовного преследования», Л. В. Головко ошибается по ряду моментов. Первое. Уголовная ответственность объединяет в себе две формы: с назначением и без назначения судом наказания [716 - См.: Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. М., 1974. С. 27–28.]. Поэтому, строго говоря, «уголовное преследование» может быть лишь последствием одной из этих форм. Отсюда и освобождение от уголовного преследования – это не более чем средство отказа от реализации какой-либо из форм уголовной ответственности. Между тем как нельзя отказаться от чего-либо уже совершенного, так нельзя отказаться, освободить от уголовной ответственности, признавая лицо виновным, т. е. реализуя, осуществляя уголовную ответственность. Второе. Уголовная ответственность – это совсем не «плод воображения законодательства и доктрины исключительно советской эпохи» [717 - Головко Л. В. Освобождение от уголовной ответственности и освобождение от уголовного преследования: соотношение понятий. С. 49.]. Это выражение тенденции ХХ века к гуманизации наказания. Последняя как «святая святых» для специалистов в области материального уголовного права [718 - См.: Там же. С. 41.] и породила институт уголовной ответственности. Более того, его нужда была предопределена прежде всего тем, что от наказания на самом деле может освобождать только суд, а от уголовной ответственности – и другие правоохранительные органы. Третье. В теоретическом аспекте именно понятие уголовной ответственности как служебное по отношению к категории «наказание» и связало таковую с другими видами юридической от– ветственности, а в целом – с ответственностью человека перед обществом (социальной ответственностью).
   Таким образом, «противоречия между уголовно-политической концепцией освобождения от уголовной ответственности и принципом презумпции невиновности» нет, оно надумано. Утрата же институтом освобождения от уголовной ответственности его «материально-правовой автономии» есть не что иное, как утрата им своего содержания, приоритет формы над содержанием. «Процессуальная призма» лишь отражает уголовно-правовое содержание, а не затуманивает, искажает, а не выхолащивает его. Ведь именно оно, а не что-нибудь иное, и определяет «основания подвергнуть какое-либо лицо уголовному преследованию с целью постановки перед судом вопроса о его виновности в совершении преступления». Само по себе «уголовное преследование» может осуществляться против кого угодно: и виновных, и невиновных.
   Отсюда, «если есть основания подвергнуть какое-либо лицо уголовному преследованию» (т. е. с содержательной стороны и уголовной ответственности), «то ничто (включая презумпцию невиновности) не мешает нам при наличии соответствующих условий освободить такое лицо от уголовного преследования» (как и уголовной ответственности). При этом привлечение к уголовной ответственности, как и освобождение от нее, совсем не предрешает окончательного ответа на вопрос о виновности или невиновности лица (как о справедливости или несправедливости уголовного преследования). Так же предположительно, как и от уголовного преследования, можно освободить и от уголовной ответственности (лицо, подлежащее (или уже подлежавшее) уголовной ответственности) [719 - Нельзя забывать и о том, что лицо, не признающее себя виновным, имеет полное право возражать против прекращения его дела, тогда производство по делу продолжается в обычном порядке. Более того, «уголовное дело не может быть прекращено вследствие изменения обстановки без разъяснения подсудимому его права возражать против прекращения дела по этому основанию» (Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 5. С. 15).]. К тому же и по существу требования ч. 1 ст. 49 Конституции в уголовном законодательстве соблюдается неуклонно, что и привлеченные к уголовной ответственности, и освобожденные от нее виновными в совершенном преступлении не считаются, а тем более, таковыми не признаются.
   Поскольку же освобождению от уголовной ответственности не предшествует ее возложение на лицо (а значит, и признание его виновным), в деянии которого органами дознания, следствия и суда (если речь не идет о приговоре, вступившим в законную силу) усматривается состав преступления, в соответствующих научных определениях, исходя прежде всего из самого содержания процесса освобождения от уголовной ответственности, действительно следует избегать терминов «виновный» и «лицо, совершившее преступление».
   К примеру, В. Г. Беляев, давая упомянутое определение, пишет: «Освобождение от уголовной ответственности – это досрочное официальное аннулирование реальных либо потенциальных последствий осуждения данного виновного лица вследствие того, что факт совершения им преступления утратил по указанным в законе причинам значение юридического факта как основания его ответственности» [720 - Беляев В. Г. Освобождение от уголовной ответственности // Уголовное право России. Общая часть / Под ред. А. С. Сенцова. Волгоград, 2001. С. 384.]. «Освободить от уголовной ответственности за преступление, – подчеркивает он далее, – можно только того, чья вина уже установлена правомочным государственным органом, а вывод о виновности данного лица в данном преступлении вправе делать только суд. Следовательно, институт освобождения от уголовной ответственности, само это понятие в правовом смысле неприемлемы к подозреваемым, обвиняемым и к тем, кого практика оперативнорозыскной работы именует “лицами, проверяемыми с целью выяснения возможной их причастности к преступлению”» [721 - Там же. С. 385.].
   Не повторяя ранее приведенных аргументов, все же заметим, что сделанный судом «вывод о виновности данного лица в данном преступлении» уже сам по себе образует одну из форм уголовной ответственности (допустим, в силу ст. 92 УК – освобождение от наказания несовершеннолетних). Признав лицо виновным, т. е. совершившим преступление, преступником, публично осудив его от имени государства, уже нельзя отказаться от этого свершившегося факта – признания лица, совершившим преступление, как формы реализации уголовной ответственности. Можно говорить о неназначении наказания или освобождении от него, но никак не об освобождении от уголовной ответственности, ибо последняя уже возложена, данный субъект признан преступником. Перепутав институты «освобождение от наказания» и «освобождение от уголовной ответственности» и не уяснив истинного места, служебной роли уголовной ответственности по отношению к категории «наказание», В. Г. Беляев, следовательно, вольно или невольно препятствует эффективному использованию института «освобождение от уголовной ответственности», а по сути, отрицает его социальные основания.
   Поэтому более приемлемыми выглядят определения освобождения от уголовной ответственности как «отказа от осуждения, применения уголовного наказания в отношении лица, виновного в совершении преступления» [722 - Красиков А. Н. Освобождение от уголовной ответственности // Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Р. Р. Галиакбарова. Саратов, 1997. С. 347.].
   «Освобождение от уголовной ответственности, – пишет С. Н. Сабанин, – можно определить как отказ государства в предусмотренных законом случаях от официального порицания поведения виновного, выраженного в форме обвинительного приговора, и его наказания с их неизбежным правовым последствием – судимостью». [723 - Сабанин С. Н. Указ соч. С. 35. – «Под освобождением от уголовной ответственности понимается акт органов юстиции, которым по их усмотрению на основании установления небольшой степени общественной опасности совершенного преступления и лица, его совершившего, это лицо освобождается от отрицательной оценки государством его преступного поведения, выраженной в обвинительном приговоре» (Келина С. Г. Теретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. С. 90).] Хотя с позиций уголовно-процессуального закона и в этих определениях выражения «лицо, виновное в совершении преступления», «поведение виновного», по-видимому, точнее было бы заменить, допустим, на словосочетание «лицо, в деянии которого содержится состав преступления», в них, по крайней мере, с достаточной ясностью как раз и отражена та форма уголовной ответственности, которая основана лишь на осуждении («отказ от осуждения») или только «на официальном порицании» («в форме обвинительного приговора»).
   Вместе с тем едва ли есть необходимость в подробном анализе всех имеющихся в науке определений освобождения от уголовной ответственности, ибо таковые не могут не быть столь же разнообразными как и походы к пониманию самой уголовной ответственности. Опираясь на ранее данное нами определение уголовной ответственности (см. § 2 гл. VI настоящей работы), под освобождением от нее следует понимать основанный на уголовном законе и определяемый совершенным преступлением отказ органов дознания, следствия и суда (в случаях, не связанных с признанием лица виновным в совершении преступления) от предполагавшегося ухудшения правового статуса лица, заключающегося в лишении или ограничении его прав и свобод.
   Характер и степень общественной опасности совершенного преступления в рамках уголовного закона предопределяют как жесткость, так и основания освобождения от уголовной ответственности. Лишь на основе их точного установления в наибольшей полноте при освобождении от уголовной ответственности и может быть осуществлено требование о равенстве всех перед законом и судом. Ведь ясно, что действительная реализация принципа равенства предполагает не только равную уголовную ответственность за совершение одинаковых по общественной опасности преступлений, но и равные возможности граждан на освобождение от уголовной ответственности при совершении ими тождественных по опасности преступлений. Потому обоснованное и законное освобождение (неосвобождение) от уголовной ответственности при таких обстоятельствах одного лица и одновременно неосвобождение (освобождение) другого будет в отношении последнего или субъекта, правоохраняемые интересы которого оказались нарушенными, и неравным, и необоснованным, и незаконным.
   Вместе с тем, если преступление совершается лицом со значимыми в гуманистическом аспекте особенностями и лицом, не обладающим такими особенностями, то первое из них и при совершении одинакового со вторым лицом преступления в некоторых случаях может быть вполне обоснованно освобождено от уголовной ответственности, а второе – так же обоснованно не освобождено. И здесь не будет нарушения принципа равенства в отношении неосвобожденного лица, ибо освобождение от уголовной ответственности тут происходит и с учетом гуманистической составляющей справедливости, а не за счет умаления принципа равенства применительно к лицу, которому в этом освобождении отказано.
   Любое освобождение от уголовной ответственности, конечно, есть, прежде всего, проявление принципа гуманизма. Однако каждое такое освобождение должно рассматриваться с двух сторон. С одной стороны, как выражение гуманистического потенциала российского уголовного законодательства, проявляющегося в реализации принципов гуманизма, равенства, справедливости, вины и законности, а с другой – при необоснованном освобождении от уголовной ответственности – как нарушение указанных принципов по отношению к иным лицам, совершившим преступления, субъектам (личности, обществу и государству), в уголовно-правовой защищенности законных интересов которых таким образом было отказано.
   При этом не надо забывать о том, что при освобождении от уголовной ответственности принципы уголовного права реализуются не только непосредственно, но и опосредованно через нормы, образующие вместе с ними единый институт главы первой («Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации») УК (см. § 2 гл. V настоящей работы). Так, если освобождение от уголовной ответственности лица, совершившего конкретное преступление, соответствует осуществлению задач Уголовного кодекса, то оно не может не быть адекватным и содержанию принципов уголовного права, и наоборот.
   Среди видов освобождения от уголовной ответственности выделяют: освобождение от уголовной ответственности в связи деятельным раскаянием (ст. 75 УК), примирением с потерпевшим (ст. 76 УК), истечением сроков давности (ст. 78 УК), амнистию (ст. 84 УК), помилование (ст. 85 УК), освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетних (ст. 90 УК) и специальные виды освобождения от уголовной ответственности, предусмотренные статьями Особенной части Уголовного кодекса [724 - См.: Погосян Т. Ю. Освобождение от уголовной ответственности // Уголовное право. Общая часть / Под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамовой. М., 1997. С. 418.].
   Между тем в юридической литературе отмечается: «Рамки института освобождения от уголовной ответственности не должны расширяться, он не должен выходить за пределы процесса дифференциации уголовной ответственности. В связи с этим мы не можем согласиться с авторами, относящими амнистию и помилование… к проявлениям освобождения от уголовной ответственности» [725 - Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. М., 1998. С. 131.].
   Очевидно, что к институту освобождения от уголовной ответственности не может быть отнесена норма, предусмотренная ст. 85 УК (помилование), хотя бы уже потому, что в ней говорится лишь о помиловании «индивидуально определенного лица», указывается на «лицо, осужденное за преступление». Таким лицом может быть только гражданин, признанный судом виновным в совершении конкретного преступления, т. е. только тот человек, на которого уже возложена уголовная ответственность и снять которую полностью уже никто не в состоянии. При помиловании речь идет о лице, которое «может быть освобождено от дальнейшего отбывания наказания либо назначенное ему наказание может быть сокращено или заменено более мягким видом наказания. С лица, отбывшего наказание, актом помилования может быть снята судимость» (ч. 2 ст. 85 УК).
   Однако едва ли эта норма относится и к институту освобождения от наказания. И дело не только в том, что помилование и амнистия (ст. 84 УК) находятся за пределами «процесса дифференциации уголовной ответственности» [726 - «По нашему мнению, уголовная ответственность дифференцируется законодателем уже на этапе ее установления и градации в законе ее рамок, а после совершения преступления речь идет о точной квалификации содеянного (установлении основания и законодательно определенных рамок ответственности) и избрании конкретной меры уголовно-правового воздействия конкретному лицу» (Там же. С. 34).], но и в том, что их содержание и порядок применения вообще не регулируются уголовным законодательством. Амнистию объявляет Государственная Дума (п. «е» ч. 1 ст. 103 Конституции), а помилование осуществляет Президент Российской Федерации (п. «в» ст. 89 Конституции). Это их конституционная прерогатива, при осуществлении которой они не связаны нормами уголовного права. Амнистия и помилование – это выражение конституционного права, пусть и обозначенное в уголовном законодательстве. Поэтому наличие в Уголовном кодексе ст. 84 и 85 скорее дань (может быть, и избыточная) принципу законности, нежели одно из проявлений института освобождения от уголовной ответственности.
   Освобождение от уголовной ответственности как минимум должно основываться на нормах уголовного закона и определяться совершенным преступлением. Ни то, ни другое не обладает обязательным значением для содержания волеизъявления Государственной Думы и Президента Российской Федерации, выражаемого в актах амнистии и помилования. Совсем не случайно УК 1960 г. вполне успешно обходился без норм, описывающих содержание амнистии и помилования, а ст. 84 и 85 УК 1996 г. находятся в его главе 13 («Амнистия. Помилование. Судимость»). Ведь и в советский период нашей истории содержание упомянутого волеизъявления и механизм его реализации не зависили от уголовного законодательства, а потому не было и надобности в соответствующих уголовноправовых нормах. Расположение норм об амнистии и помиловании в главе 13 (а не в той же главе 11 «Освобождение от уголовной ответственности»), где всего-то трем его статьям не нашлось общего названия, свидетельствует об отсутствии единого их объединяющего предмета, лишний раз указывает на то, что таковой применительно к ст. 84 и 85 как раз и находится вне пределов уголовного законодательства, охватывается содержанием конституционного права.
   Виды освобождения от уголовной ответственности подразделяются на разные группы, Пожалуй, одну из наиболее развернутых в этом плане классификаций предложил Л. В. Головко. Так, исходя из структуры Уголовного кодекса, он выделяет «общие и специальные основания» освобождения от уголовной ответственности, а «в соответствии с определенными признаками, характеризующими субъекта, подлежащего уголовной ответственности», основания освобождения от нее именует «основными общими» и «субсидиарными общими». Среди всех оснований освобождения он различает «дискреционные и императивные», а в зависимости «от позитивного поведения подлежащего уголовному преследованию субъекта» или «когда освобождение от уголовной ответственности не зависит от поведения этого субъекта» – «субъективные и объективные» [727 - Головко Л. Классификация оснований освобождения от уголовной ответственности // Законность. 1998. № 11. С. 37, 37–38, 38, 39.]. «Наконец, все основания освобождения от уголовной ответственности, – полагает Л. В. Головко, – можно классифицировать на условные и безусловные, или, что одно и то же, на временные и окончательные. В основе такого деления с материально-правовой точки зрения – возложение или невозложение на освобождаемое от уголовной ответственности лицо определенных обязанностей после того, как соответствующее решение будет принято, а с процессуальной точки зрения – возможность или невозможность отмены решения о прекращении уголовного дела и его возобновления» [728 - Там же. С. 39.].
   С Л. В. Головко в целом согласны Н. Е. Крылова и Ю. М. Ткачевский [729 - См.: Крылова Н. Е., Ткачевский Ю. М. Понятие и виды освобождения от уголовной ответственности. С. 163-164.]. «Все виды освобождения от уголовной ответственности, – обращает внимание А. И. Рарог, – можно подразделить на две группы: обязательные и факультативные. К обязательным относятся такие виды освобождения, которые не зависят от суда или других компетентных правоохранительных органов и должны при наличии необходимых оснований и условий применяться в обязательном порядке», а к факультативным – виды освобождения, которые «применяются по усмотрению компетентных органов государства, если они сочтут нецелесообразным привлечение данного лица к уголовной ответственности с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности правонарушителя и всех обстоятельств совершения деяния» [730 - Рарог А. И. Освобождение от уголовной ответственности // Уголовное право России: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. М., 1999. С. 463.].
   При всей полезности для углубленного исследования содержания и признаков института освобождения от уголовной ответственности классификации указанных выше групп оснований и видов освобождения того единого содержательного (может быть, и комплексного) критерия, на основе которого можно было бы классифицировать и объединить по качественно однородным группам все виды такого освобождения, к сожалению, в юридической литературе все еще не предложено. Применительно к задачам нашего исследования поиск упомянутого критерия необходимо проводить в сфере уголовно-правового отношения ответственности. «Уголовная ответственность, – пишет Р. Р. Галиакбаров, – вызывается к жизни фактом совершения субъектом конкретного деяния, охватываемого составом преступления. Реализуется она в рамках уголовноправового отношения через применение уголовного наказания и иных мер уголовно-правового воздействия. Полное осуществление уголовно-правового отношения одновременно вызывает и прекращение уголовной ответственности» [731 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. Краснодар, 1999. С. 359.].
   Уголовная ответственность, выступая объектом одноименного уголовно-правового отношения, действительно может быть определена лишь в рамках этого отношения, в той же последовательности и с теми же этапами, которые характерны для процесса осуществления отношения ответственности. Этот процесс неразрывно связан с постепенно всевозрастающим знанием правоохранительными органами содержания совершенного субъектом конкретного деяния, охватываемого составом преступления. И если установление вида и меры уголовной ответственности на самом деле предполагает обвинительный приговор суда, вступивший в законную силу (т. е. высший этап «развертывания» отношения ответственности), то необходимость освобождения от нее зачастую возникает уже на предварительном следствии (т. е. на более ранних этапах реализации указанного отношения).
   Свою достаточно четко выраженную последовательность имеет и сам этап освобождения от уголовной ответственности. Чем ближе по характеру определение оснований такого освобождения к установлению признаков состава (к квалификации) преступления, тем процесс освобождения короче. И наоборот, чем больше помимо признаков состава преступления при освобождении от уголовной ответственности следует установить дополнительных обстоятельств и сложнее их оценка, тем протяженнее сам этап освобождения. Данное положение можно сформулировать приблизительно и так: чем жестче, определеннее закреплены в законе основания освобождения от уголовной ответственности, тем процесс освобождения короче. Напротив, чем менее определеннее выражены в законе указанные основания, тем протяженнее освобождение от уголовной ответственности. Именно в этом аспекте и можно говорить об обязательности (императивности) и факультативности (дискреционности) видов (оснований) освобождения от уголовной ответственности.
   Таким образом, единая классификация видов освобождения от уголовной ответственности должна отражать последовательность осуществления такого освобождения, степень жесткости (обязательности) законодательного выражения оснований освобождения и уровень сложности уголовно-правовой оценки общественной опасности преступления и лица, его совершившего.
   Сказанное и Федеральный закон Российской Федерации от 8 декабря 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации», признавший утратившей силу ст. 77 УК [732 - Российская газета. 2003. 16 дек.], дают основание среди видов освобождения от уголовной ответственности выделить четыре качественно отличающихся группы.
   Первую из них образует освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности (ст. 78 УК). Для выявления оснований этого вида освобождения от уголовной ответственности всего лишь необходимы точная уголовно-правовая квалификация совершенного деяния, определение его немалозначительности (констатация отсутствия оснований применения ч. 2 ст. 14 УК) и установление соответствия между признаками деяния и условиями применения ст. 78 УК. Степень обязательности (жесткости) освобождения при таком виде максимальная, а необходимость оценки общественной опасности деяния и лица, его совершившего, отсутствует вообще, ибо таковые в ст. 78 УК уже полностью оценены законодателем.
   Во вторую группу входят освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК) и примирением с потерпевшим (ст. 76 УК). Выявление оснований этих видов освобождения от уголовной ответственности сопряжено с процессом более длительного установления соответствия между признаками совершенного деяния и условиями применения указанных статей УК, так как он в целом осложнен использованием оценочных понятий. Степень жесткости освобождения при таких видах носит факультативный характер [733 - Факультативность («факультативный – необязательный, выбираемый по желанию, для дополнительной специализации» – Словарь русского языка: В 4 т. М., 1984. Т. 4. С. 549) этих видов освобождения, тем не менее, нельзя абсолютизировать, ибо желание (усмотрение) компетентного правоохранительного органа, освобождающего лицо от уголовной ответственности, обусловливается существованием объективных оснований и условий такого освобождения. Поэтому их наличие предопределяет обязательность положительного, а отсутствие – необходимость отрицательного решения вопроса. Отсюда представляется неточным использование применительно к основаниям освобождения от уголовной ответственности термина «дискреционные» (Л. В. Головко), так как лишь выраженное вовне, объективно совершенное деяние и может быть основанием упомянутых видов освобождения и эта объективность не зависит от чьего-либо усмотрения («от франц. discretionnaire – зависящий от личного усмотрения» – Большой энциклопедический словарь / Под ред. А. М. Прохорова. М., 1998. С. 360).], а применение соответствующих норм возможно лишь на основе углубленной и скрупулезной оценки как общественной опасности деяния, так и лица, его совершившего.
   Расположение нормы об освобождении несовершеннолетних от уголовной ответственности (ст. 90 УК) в главе 14 («Особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних»), а не в главе 11 («Освобождение от уголовной ответственности») УК, содержащую все другие из упомянутых норм, отнюдь не меняет в целом общей с ними природы этой нормы. Только более выраженная (особая) гуманистическая составляющая данного вида освобождения и обусловила его как нахождение в главе 14 УК, специально созданной для максимальной гуманизации уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних, так и его обособление в самостоятельную третью группу.
   Четвертая группа включает в себя специальные виды освобождения от уголовной ответственности, предусмотренные нормами Особенной части Уголовного кодекса. Эти виды освобождения используются в тех случаях, когда отсутствуют основания для применения общих норм об освобождении от уголовной ответственности. За редким исключением нормы о специальном освобождении обязательны (императивны), а их применение осложнено установлением и оценкой многочисленных специфических признаков, характеризующих и совершенное деяние, и особенности посткриминального поведения освобождаемого от ответственности лица. В отличие от общих видов освобождения от уголовной ответственности, в основе освобождения в силу норм Особенной части УК находятся не только общепризнанные фундаментальные идеи уголовного права, но и в последнее время развиваемое в науке положение о допустимости компромисса в борьбе с преступностью [734 - См.: Аликперов Х. Д. Проблемы допустимости компромисса в борьбе с преступностью Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 1992. С. 6–9.].
   Поскольку реализация принципов уголовного права на этом этапе правоприменительной деятельности осуществляется посредством конкретных видов освобождения от уголовной ответственности, к ним в соответствии с приведенной классификацией и следует обратиться.

§ 2. Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности

   Законом предусмотрено освобождение от уголовной ответственности, «если со дня совершения преступления истекли следующие сроки:
   а) два года после совершения преступления небольшой тяжести;
   б) шесть лет после совершения преступления средней тяжести;
   в) десять лет после совершения тяжкого преступления;
   г) пятнадцать лет после совершения особо тяжкого преступления» (ч. 1 ст. 78 УК).
   При этом определены порядок исчисления, течения, приостановления сроков давности, особенности их применения и неприменения к отдельным видам преступлений (ч. 2–5 ст. 78 УК).
   В новейшей юридической литературе, отражающей действующее уголовное законодательство, основания освобождения от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности определяются по-разному. Одни авторы с большим или меньшим привлечением дополнительных аргументов делают упор на нецелесообразности применения в этих случаях уголовной ответственности [735 - См.: Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 368; Красиков А. Н. Освобождение от уголовной ответственности. С. 352; Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. М., 1996. С. 455; Рарог А. И. Освобождение от уголовной ответственности. С. 472.]. Другие полагают, что основанием применения давности является отпадение или существенное снижение общественной опасности лица, совершившего преступление [736 - См.: Ткачевский Ю. М. Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 187; ИногамоваХегай Л. В. Конкуренция норм при освобождении от уголовной ответственности // Правоведение. 2001. № 6. С. 124.].
   Х. Д. Аликперов пишет: «Цели данного института (ст. 78 УК) нельзя рассматривать как своего рода милость к преступнику или же снисхождение к нему со стороны государства. Просто с истечением длительного времени после совершения преступления существенно затрудняется расследование, утрачивают или теряют силу доказательства по делу, забываются или искажаются в памяти сведения, известные свидетелям, потерпевшим и т. д. Вследствие этого объективное рассмотрение судом дел этой категории и установление по ним картины преступления часто становится или затруднительным, или даже невозможным» [737 - Аликперов Х. Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности // Законность. 1999. № 8. С. 13.]. Говорит он и о бессмысленности применения уголовно-правовых санкций в случаях исправления преступника, «гуманистическом начале рассматриваемого института» [738 - Там же.].
   В. Г. Беляев отмечает, что «речь здесь должна идти даже не об освобождении от ответственности, а о недопустимости этой ответственности после истечения сроков давности и, главное, вследствие должного поведения субъекта во все это время. Конечно, с другой стороны, этот субъект в течение указанного срока подлежал ответственности, хотя и не подвергался ее материальным и процессуальным атрибутам. Но все же именно его правомерное поведение само освобождает его от ответственности, погашает ее основание» [739 - Беляев В. Г. Освобождение от уголовной ответственности. С. 390.].
   Т. Ю. Погосян, соглашаясь с В. Д. Меньшагиным, утверждает, что «применение давности помимо прочего обусловлено и тем, что наказание, примененное через значительное время после совершения преступления, становится вследствие отпадения общественной опасности лица несправедливым, превращается в необоснованный акт возмездия, мести. Так или иначе, но думается, что именно данные обстоятельства являются здесь основанием освобождения лица от уголовной ответственности. Привлечение к уголовной ответственности после истечения сроков давности противоречит принципам уголовного права и уголовно-правовой политике страны» [740 - Погосян Т. Ю. Освобождение от уголовной ответственности. С. 431.].
   «Нормы уголовно-правового института давности, – указывает В. С. Савельева, – основываются на гуманистической идее, согласно которой, во-первых, угроза уголовной ответственности не может довлеть над человеком в течение всей его жизни, а, во-вторых, привлечение к уголовной ответственности по истечении определенного срока превращается в неоправданную месть и поэтому теряет смысл и необходимость с точки зрения общей и специальной превенции, хотя объективно совершенное лицом деяние полностью не утратило своей общественной опасности. Нецелесообразность привлечения к уголовной ответственности в подобных условиях вытекает из презумпции, что, раз по прошествии определенного времени данное лицо не совершает нового преступления, оно уже не представляет общественной опасности либо эта общественная опасность незначительна. Кроме того, совершенное действие или бездействие со временем утрачивает общественный резонанс, оно сглаживается в памяти людей, и ворошить его вновь бессмысленно с точки зрения гражданского правосознания» [741 - Савельева В. С. Освобождение от уголовной ответственности // Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1996. С. 435–436.].
   Нецелесообразность применения уголовной ответственности (если под ней понимать противоречие целям наказания, отпадение или существенное снижение общественной опасности лица, совершившего преступление, его должное, правомерное поведение – все эти обстоятельства, безусловно, значимые для данного вида освобождения от уголовной ответственности, сами по себе, отдельно в качестве социального основания нормы, предусмотренной ст. 78 УК, выступать не могут. Нецелесообразность в значительной мере опирается на невозможность «восстановления социальной справедливости» (а следовательно, и реализации в уголовной ответственности принципов гуманизма, равенства и справедливости), а отпадение или существенное снижение общественной опасности лица, неразрывно связанные с общественной опасностью совершенного им преступления, есть, по сути, не что иное, как исчезновение или существенное сокращение конкретного основания привлечения лица к уголовной ответственности (т. е. невозможность реализации в ней принципов равенства, вины и законности). Можно вполне согласиться с тем, что должное, правомерное в течение длительного времени поведение как бы погашает основание уголовной ответственности, как и с тем, что содержание ст. 78 УК должно стимулировать такое поведение. Однако в основании ею закрепленной нормы лежат гораздо более глубокие социальные явления, охватывающие указанное поведение и обусловливающие тот юридический порядок, когда «его правомерное поведение само освобождает его от ответственности, погашает ее основания» (В. Г. Беляев).
   В этом аспекте неверно расставлены акценты и у Х. Д. Аликперова. Как раз прежде всего «милостью к преступнику», «снисхождением к нему», «гуманистическим началом рассматриваемого института» и определяются содержание, а отсюда и цели этого вида освобождения от уголовной ответственности. Понятно, что «с истечением длительного времени после совершения преступления существенно затрудняется расследование» и т. д. Однако такого рода факторы стоят в ряду последних, а никак не главных, образующих социальный фундамент упомянутой нормы.
   По-видимому, некоторое смещение акцентов понадобилось Х. Д. Аликперову для большего обоснования следующего положения: «В настоящее время Общая часть УК устанавливает шесть видов освобождения от уголовной ответственности (ст. 75–78, 84 и 90), каждая из которых имеет свою специфику. Однако независимо от различия правовых оснований и условий их применения, все эти нормы, как и примечания к отдельным статьям Особенной части УК, предусматривающие возможность освобождения от уголовной ответственности, являются нормативным отражением идеи компромисса в концепции современной уголовно-правовой борьбы с преступностью в Российской Федерации» [742 - Аликперов Х. Д., Курбанова К. Ш. УК РФ и некоторые проблемы освобождения от уголовной ответственности // Государство и право. 2000. № 1. С. 54.]. Казалось бы, на самом деле, если невозможно раскрыть преступление, доказать вину преступника, то надо с ним идти на компромисс, договариваться, мириться.
   Между тем такой упрощенный, прагматический и одновременно объективно снижающий требования к органам дознания и предварительного следствия подход, к тому же претендующий на универсальность, чреват резким ослаблением уголовно-правовой защищенности интересов личности, общества и государства. Помимо всего прочего компромисс не восстанавливает социальную справедливость, попранную преступлением, едва ли способствует исправлению виновного (заключение мира один раз дает надежду на его продление и во второй раз), снижает эффективность общей превенции.
   Милость к преступнику, прощение его государством за давностью лет всегда благосклонно воспринимались в российском обществе. Однако вряд ли с такой же доброжелательностью оно будет относиться к кулуарным договоренностям между государством и преступником, к тому же и порожденных-то, как оказывается, немощностью государства в борьбе с преступностью. Колеблющихся такие соглашение могут только подтолкнуть к совершению преступлений в надежде на крайний случай помириться с государством, «выторговать» себе свободу. Граждане же, не совершающие преступлений в силу своих нравственных убеждений, смогут лишь молча взирать как нарушаются их права, снижается защищенность их интересов, а правоохранительные органы «братаются» с преступниками. К слову, неспособность указанных органов расследовать преступление в то же время означает и их несостоятельность в осуществлении идеи компромисса, ибо абсолютное большинство преступников пойдут на него только тогда, когда они уличены в совершении деяния, содержащего состав конкретного преступления.
   Поэтому нормы Общей части УК, предусматривающие общие основания освобождения от уголовной ответственности, отнюдь не являются «отражением идеи компромисса в концепции современной уголовно-правовой борьбы с преступностью». Примерно такие же по содержанию нормы были и в уголовном законодательстве советского периода (ст. 48, 50, 50 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 51, 52 УК 1960 г.), когда никто и не думал мириться с преступностью, когда резонно полагали, что «пока имеются проявления преступности, необходимо применять меры наказания к лицам, совершающим опасные для общества преступления», что «рост материальной обеспеченности, культурного уровня и сознательности трудящихся создает все условия для того, чтобы искоренить преступность» [743 - Программа Коммунистической партии Советского Союза. М., 1975. С. 106.], не забывая, что «коренная социальная причина эксцессов, состоящих в нарушении правил общежития, есть эксплуатация масс, нужда и нищета их» [744 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 91.]. Кстати, и досоветское уголовное законодательство отменяло наказание «вследствие примирения с обиженным» и «вследствие давности» (ст. 160, 162, 163 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.) [745 - См.: Российское законодательство Х – ХХ веков. М., 1988. Т. 6. С. 206, 207.].
   Так или иначе, но осуществление идеи компромисса в области борьбы с преступностью не может сопровождаться умалением прав и законных интересов граждан, противоречить принципам уголовного права и целям наказания, указанным в ч. 2 ст. 43 УК. Реализация этой в целом прагматичной идеи должна и происходить применительно к достаточно узким практическим потребностям борьбы с отдельными, специфическими видами преступлений на основе милосердия и гуманности, в строгих рамках принципа законности.
   Сказанное позволяет согласиться с тем, что «привлечение к уголовной ответственности после истечения сроков давности противоречит принципам уголовного права» (Т. Ю. Погосян), что именно «на гуманистической идее» основаны и нормы о давности (В. С. Савельева). Остается лишь подчеркнуть, что принцип гуманизма, лежащий в основе освобождения от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности, тесно связан или охватывает все другие предлагаемые в науке в качестве оснований этого вида освобождения факторы, соединяет их в едином русле общечеловеческих идей и ценностей.
   Касаясь конкретного механизма реализации принципа гуманизма посредством содержания ст. 78 УК, необходимо обратить внимание на следующее. Принцип гуманизма здесь реализуется на основе жестко определенного (обязательного) и равного отношения ко всем субъектам, оказавшимся в сфере действия ст. 78 УК. Всякое лицо, совершившее фактически любое преступление (за исключением лиц, совершивших преступления, наказуемые смертной казнью или пожизненным лишением свободы либо предусмотренные ст. 353, 356, 357, 358 УК – ч. 4, 5 ст. 78 УК), вне зависимости от наличия или отсутствия у него индивидуальных особенностей, значимых в гуманистическом аспекте, по истечении определенного срока правоприменительные органы обязаны освободить от уголовной ответственности. Реализация принципа гуманизма на основе равенства, опирающегося на различие в категориях преступлений и соответственно на неодинаковые сроки давности, по объему сферы своего выражения становится адекватной принципу справедливости. Равно гуманное (справедливое) отношение к лицам, совершившим преступления, включает в себя законодательно установленную зависимость продолжительности сроков давности от категории (тяжести) преступления. Чем она выше (чем опаснее преступление), тем продолжительнее должны быть такие сроки. Эта зависимость и выступает единым масштабом равенства и гуманизма как к лицам, освобождаемым от уголовной ответственности, так и к тем, кто пострадал от преступлений, совершенных данными лицами. Ведь чем опаснее преступление (выше его категория), тем тяжелее вред, причиняемый гуманистическим ценностям, тем выше должна быть и мера их уголовно-правовой защищенности, а значит, длительнее и сроки давности привлечения к уголовной ответственности.
   Именно с позиций наиболее полной реализации принципов равенства, гуманизма и справедливости представляется весьма интересным утверждение, что «главный» из недостатков ст. 78 УК «заключается в том, что в ней не установлены сроки давности привлечения к уголовной ответственности лица, которое после совершения преступления укрылось от следствия и суда», что «законодатель не оставляет никакого шанса такому лицу, а совершенное им преступление становится безысходным финалом его судьбы, что вряд ли можно признать правильным. В силу изложенного было бы целесообразно из содержания ст. 78 УК РФ исключить третью часть» [746 - Аликперов Х. Д., Курбанова К. Ш. УК РФ и некоторые проблемы освобождения от уголовной ответственности. С. 59.].
   Дело не только в том, что такие сроки не установлены. При уклонении от следствия или суда лица, совершившего особо тяжкое преступление, в некоторых ситуациях давностные сроки действительно могут оказаться излишними. Хотя, конечно, при уклонении от упомянутых органов лиц, совершивших преступления небольшой или средней тяжести, отсутствие давностных сроков выглядит явной несправедливостью. Давностные сроки при уклонении от следствия или суда лиц, совершивших преступления, должны быть, но эти сроки, как и в ч. 1 ст. 78 УК, следует дифференцировать применительно к каждой категории преступлений. Исключение же ч. 3 из ст. 78 УК – простое, но несправедливое решение по отношению как к лицам, не уклоняющимся от следствия или суда, так и к пострадавшим от преступлений тех, течение сроков давности которых сейчас на основании ч. 3 ст. 78 УК приостанавливается.
   По-видимому, встав перед необходимостью дифференциации сроков давности для лиц, уклоняющихся и не уклоняющихся от правосудия, и понимая, что при установленном максимуме срока давности в пятнадцать лет (п. «г» ч. 1 ст. 78 УК) решение, аналогичное содержащемуся в ч. 2 ст. 48 УК 1960 г. [747 - «Течение давности приостанавливается, если лицо, совершившее преступление, скроется от следствия или суда. В этих случаях течение давности возобновляется с момента задержания лица или явки его с повинной. При этом лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности, если со времени совершения преступления прошло пятнадцать лет и давность не была прервана совершением нового преступления» (ч. 2 ст. 48 УК РСФСР 1960 г. – давность привлечения к уголовной ответственности).], невозможно, законодатель не нашел лучшего выхода, чем вообще отказаться от сроков давности для лиц, уклоняющихся от следствия или суда. Х. Д. Аликперов и К.Ш. Курбанова, предлагая распространить обычные сроки давности и на уклоняющихся от следствия и суда лиц, впадают в другую крайность, что едва ли менее несправедливо, нежели ныне действующее положение ч. 3 ст. 78 УК.
   Тем не менее в уголовном законодательстве уже продемонстрирован вполне приемлемый вариант установления упомянутых сроков давности. По закону в связи с еще более гуманным отношением к подросткам «сроки давности, предусмотренные статьями 78 и 83 настоящего Кодекса, при освобождении несовершеннолетних от уголовной ответственности или от отбывания наказания сокращаются наполовину» (ст. 94 УК). Из гуманистических же соображений (только применительно к пострадавшим), с точки зрения принципов равенства и справедливости, необходимости учета фактически противодействующего правосудию поведения для лиц, совершивших преступления и уклоняющихся от следствия или суда, сроки давности по сравнению со сроками, указанными в ч. 1 ст. 78 УК, напротив, следует увеличить в два раза.
   Отсюда и ч. 3 ст. 78 УК могла бы быть дополнена предложением примерно такого содержания:

   При этом лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности, если с момента совершения преступления прошло в два раза больше времени по сравнению с соответствующими сроками, указанными в пунктах «а», «б», «в», «г» части первой настоящей статьи и давность не была прервана совершением нового преступления.

   В юридической литературе выявлены и другие недостатки анализируемой нормы. Так, Д. Прошляков пишет: «Законодатель отказался от нормы о прерывании сроков давности в случае совершения лицом нового преступления (ст. 48 УК РСФСР). Теперь сроки давности по каждому преступлению исчисляются самостоятельно (ч. 2 ст. 78 УК РФ). Это нововведение в сочетании со смещением конечного момента исчисления сроков давности приводит к тому, что по объемным, многоэпизодным делам, где в совокупность входит несколько преступлений различной степени тяжести, сроки давности за некоторые из них (небольшой тяжести) истекают уже в ходе длительного предварительного следствия либо продолжительного судебного разбирательства» [748 - Прошляков Д. Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности // Российская юстиция. 2000. № 9. С. 51.]. При этом он подчеркивает, что «институт давности в том виде, в каком он закреплен в действующем УК, требует существенного пересмотра уголовно-процессуального законодательства с тем, чтобы, с одной стороны, сроками давности не манипулировали участвующие в деле лица, а с другой – не нарушался принцип всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела. Среди практических работников высказано также мнение о необходимости вернуться к прежним правилам исчисления давностных сроков» [749 - Там же. С. 52. – В. А. Новиков предлагает: «Исключить из ч. 2 ст. 78 УК РФ… следующее положение: “В случае совершения лицом нового преступления сроки давности по каждому преступлению исчисляются самостоятельно”. Вместо него было бы целесообразно вернуться к прежней редакции ч. 2 ст. 48 УК РСФСР 1960 года: “Течение давности прерывается, если до истечения указанных сроков лицо совершит новое преступление, за которое по настоящему Кодексу может быть назначено лишение свободы на срок свыше двух лет. Исчисление давности в этом случае начинается с момента совершения нового преступления”» (Новиков В. А. Освобождение от уголовной ответственности. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 7).].
   Действительно не служат интересам правосудия положения закона, по которым по сути поощряется затягивание рассмотрения уголовных дел с целью освобождения от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности, которые не дают простора для реализации принципа всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела. Безусловно, должны быть устранены коллизии между уголовным и уголовно-процессуальным законами и отнюдь не только в сфере определения и применения нормы, предусмотренной ст. 78 УК [750 - Подробнее см.: Бытко Ю. И. Некоторые действительные и мнимые коллизии между УК и УПК РФ // Предмет уголовного права и его роль в формировании уголовного законодательства Российской Федерации. Саратов, 2002. С. 4–6; Томин В., Сверчков В. Соотношение уголовного материального и процессуального законодательства // Законность. 2002. № 5. С. 5–8; Якубов А. Процессуалисты «совершенствуют» уголовный закон // Законность. 2003. № 1. С. 2–5.].
   Среди же законодательных огрехов нормы ст. 78 УК отказ от положения о возможности прерывания течения сроков давности – один из самых существенных. Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности, будучи весьма ярким проявлением принципа гуманизма, естественным образом соотносится с его содержанием. Поскольку в своем широком значении принцип гуманизма выражается в обеспечении гуманистических устоев общества и государства, защите прав и свобод человека и гражданина, пробел в законодательстве, обусловленный упомянутым отказом, отрицательно сказывается на уровне уголовноправовой защищенности гуманистических ценностей в обществе. Этот вид освобождения от уголовной ответственности как минимум должен предполагать более или менее достойное (во всяком случае, не преступное) правомерное поведение лица во время течения сроков, указанных в ч. 1 ст. 78 УК. Сейчас же в обязательном порядке от ответственности должны освобождаться и рецидивисты всех категорий, и лица, во время этих сроков совершившие сколь угодно большое количество преступлений, и занимающиеся профессиональной преступной деятельностью.
   Прощение за давностью лет – право государства, во многом как раз и основанное на утрате лицом, совершившим когда-то преступление, своей общественной опасности. Если же такой утраты нет, а общественная опасность лица с каждым вновь совершенным преступлением лишь возрастает, то по существу отсутствуют и основания для его освобождения от уголовной ответственности, пусть и за преступление, совершенное довольно давно. Такое освобождение входит в противоречие с задачами уголовного права, нарушает права и интересы пострадавших. К тому же, почему так взыскателен законодатель к лицам, уклоняющимся от следствия или суда (ч. 3 ст. 78 УК), и столь снисходителен к тем, кто совершает новые преступления? Ведь уклоняются только те лица, чьи преступления раскрыты, в том числе и по причинам их недостаточного криминального опыта или в силу присущего лицам, совершившим преступление впервые и вследствие случайного стечения обстоятельств, и реализованного ими желания чистосердечно раскаяться, явиться с повинной к следователю либо в суд. В то время как уголовное преследование в отношении лиц, вроде бы и не уклоняющихся от следствия и суда, может стать невозможным исключительно из-за их умения скрывать совершенные преступления, высокого уровня профессионально-преступной подготовки. Поэтому при очевидно большей общественной опасности лиц, ухитрившихся вообще не попасть в сферу расследования соответствующих уголовных дел и вновь совершивших преступления, по сравнению с лицами, лишь уклоняющимися от следствия и суда, ничем нельзя объяснить привилегированный статус первых относительно вторых, а следовательно, и нарушение в этом плане принципов равенства граждан перед уголовным законом и справедливости.
   Итак, действительно следует вернуться к положению о возможности прерывания сроков давности, которое было закреплено в ч. 2 ст. 48 УК РФ 1960 г. Это положение (ч. 4 ст. 78 УК) могло бы быть примерно такого содержания:

   4. Течение давности прерывается, если до истечения указанных в пунктах «а», «б», «в», «г» части первой настоящей статьи сроков лицо совершит новое средней тяжести, тяжкое либо особо тяжкое преступление. Исчисление давности в этом случае начинается с момента совершения нового преступления. Части четвертую и пятую соответственно считать частями пятой и шестой настоящей статьи УК.

   При этом сохраняются и достаточные гарантии от не всегда оправданного и справедливого прерывания течения сроков давности, ибо преступление небольшой тяжести, как нередко совершаемое вследствие случайного стечения обстоятельств, сроки давности прерывать не будет [751 - В связи со сказанным и в силу определенного сходства в основаниях и механизме течения сроков давности и сроков судимости необходимо также присоединиться к предложению о дополнении ст. 86 УК «частью пятой следующего содержания: “Если лицо до истечения срока погашения судимости вновь совершит преступление, течение срока, погашающего судимость, прерывается. Срок погашения судимости по первому преступлению исчисляется заново после отбытия наказания за последнее преступление”» (Борзенков Г. Дифференциация ответственности по новому УК: нереализованные возможности // Законность. 1997. № 10. С. 12).].

§ 3. Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием и примирением с потерпевшим

   К основаниям освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК) и примирением с потерпевшим (ст. 76 УК) относят небольшую степень общественной опасности лица и совершение преступления определенной категории [752 - См.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм при освобождении от уголовной ответственности. С. 117; Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. С. 134.]. Р. Р. Галиакбаров пишет: «Все виды освобождения от уголовной ответственности, несмотря на специфику каждого в отдельности, объединяются по общим признакам, позволяющим оценивать их как единый правовой институт. Во-первых, содеянное субъектом в данном случае оценивается по закону как преступление… Вовторых, преступление должно быть небольшой (статьи 75, 76 УК) либо небольшой или средней тяжести (ст. 77 УК), а лицо, его совершившее, перестало быть общественно опасным… само существование освобождения от уголовной ответственности обусловлено тем, что к виновному нецелесообразно применять все меры, связанные с реализацией уголовной ответственности (назначать наказание и т. д.), поскольку цели, поставленные перед уголовным наказанием ст. 43 УК, оказываются уже достигнутыми, а реальное применение наказания в силу позитивного послепреступного поведения виновного уже потеряло смысл. Реализация уголовной ответственности в полном объеме была бы актом, противоречащим принципам уголовного права, в частности принципу справедливости. В-третьих, лицо совершает преступление определенной тяжести впервые» [753 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 360–361.].
   Реализация принципа гуманизма, выражением которого и являются все названные выше нормы, в отличие от нормы об освобождении от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности (где законодатель через категорию преступления и соответствующие сроки, прошедшие со дня совершения преступления, сам жестко определил степень общественной опасности лица и характер общественной опасности преступления, допускающие такое освобождение), в случаях применения этих норм основана и на определенном усмотрении органов дознания, следствия и суда, на их оценке общественной опасности лица и преступления, им совершенного. Иными словами, основания равенства реализации принципа гуманизма в ст. 78 УК определены исключительно законодателем, а применительно к ст. 75, 76 УК они в очерченных законом рамках устанавливаются и правоохранительными органами посредством оценки общественной опасности лица и совершенного преступления. Поэтому верно, что общим для всех норм главы 11 УК является то обстоятельство, что преступление должно быть небольшой или средней тяжести, а «лицо, его совершившее, перестало быть общественно опасным», что «реализация уголовной ответственности в полном объеме была бы актом, противоречащим принципам уголовного права, в частности принципу справедливости» (Р. Р. Галиакбаров). Противоречащим и принципу равенства из-за неустановления действительно существовавших единых и равных оснований освобождения, и принципу гуманизма в силу необоснованного и незаконного ограничения объема его реализации, а значит, и принципу справедливости (напомним, что равенство и гуманизм лишь его составляющие).
   Законодатель наделяет органы дознания, следствия и суд правом на оценку общественной опасности лица и совершенного преступления отнюдь не случайно. Он объективно вынужден это делать, ибо установить и оценить все конкретные обстоятельства, влияющие на степень общественной опасности лица и совершенного им преступления, можно только на правоприменительном уровне. Потому в отношении института освобождения от уголовной ответственности едва ли осуществимы «сведение к минимуму использования оценочных признаков» и «максимально возможная формализация их конкретных правовых свойств» [754 - Леонтьевский В. А. Освобождение от уголовной ответственности: проблемы обеспечения законности процессуальных решений. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2002. С. 7.]. Касаясь этой же проблемы, А. Э. Жалинский отмечал, что «использование оценочных признаков, оснований освобождения от уголовной ответственности, расширительное и ограничительное толкование есть метод уяснения воли законодателя, истинного смысла уголовно-правовых предписаний. Этот подход правилен, если признать, что воля законодателя как раз и направлена на обеспечение выбора в рамках предписания, но с учетом некоторых неохватываемых данным предписанием обстоятельств. В противном случае логично было бы формализовать предписание, не допуская выхода за его пределы» [755 - Жалинский А. Э. Содержание уголовной политики // Направления уголовной политики в борьбе с преступностью. Свердловск, 1986. С. 15.]. Думается, уже при ознакомлении с нормой Особенной части УК происходит уяснение воли законодателя, в котором всегда есть момент оценки общественной опасности посягательства, обычно объективно соответствующий объему охватываемых нормой явлений. К тому же заметим, что содержание некоторых оценочных признаков (к примеру, «лицо или совершенное им преступление перестали быть общественно опасными» – ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК) может и не уместиться в формализованном предписании, поэтому правовое выражение таких признаков законодатель волен выбирать, но лишь до известных пределов.
   Не до конца убедительными (в части совершения тяжких перступлений) выглядят упреки, обращенные к законодателю, в том, что «без ущерба делу борьбы с преступностью рассматриваемые нормы могли бы распространяться и на некоторые преступления, отнесенные к категории тяжких и средней тяжести. Речь, в частности, идет об умышленных имущественных преступлениях и преступлениях, совершенных по неосторожности, которые не повлекли за собой гибель или тяжкое увечье потерпевших. Не менее существенным недостатком названной главы является то, что реализация подавляющего большинства ее норм, в отличие от аналогичных норм Особенной части УК, законодателем оставлена на усмотрение правоприменителя» [756 - Аликперов Х. Новый УК: проблемы освобождения от уголовной ответственности // Законность. 1999. № 4. С. 13.].
   «Такой подход, – продолжает далее Х. Д. Аликперов, – вряд ли можно признать правильным, если учесть, что усмотрение правоприменителя порой бывает необъективным или не всегда справедливым. Отсутствие в этих нормах однозначной гарантии освобождения от уголовной ответственности лица, совершившего преступление, в обмен на выполнение им условий, перечисленных в законе, резко снижает главное их назначение – склонить таких лиц к осознанию своей вины, положительному посткриминальному поведению. С учетом изложенного было бы целесообразно законодательную формулировку «лицо может быть освобождено от уголовной ответственности» заменить на «лицо освобождается от уголовной ответственности» [757 - Там же.].
   Прежде всего нелогична сама постановка вопроса. Если речь действительно идет о частностях: о некоторых тяжких умышленных имущественных преступлениях, то эти частности при наличии к тому оснований должны и разрешаться на уровне норм Особенной части УК. Последняя для этого и предназначена. Нормы же об освобождении от уголовной ответственности (ст. 75, 76 УК) – общие нормы, распространяющие в указанных в них пределах свое действие на всю Особенную часть УК. Таким образом, следование рекомендации Х. Д. Аликперова может означать или установление какого-либо перечня исключений, по которому станет возможным освобождение от уголовной ответственности за совершение тяжких преступлений, что не соответствует природе норм Общей части УК, с технической точки зрения архаично и непродуктивно; либо распространение действия этих норм на все тяжкие умышленные преступления, что откроет шлюзы беззакония, а усмотрение правоприменителя, который «порой бывает необъективным или не всегда справедливым», станет безграничным, правда, произвол будет царить лишь в отношении охраны законных интересов личности, общества и государства, а преступники от этого только выиграют [758 - К слову, еще надо взвесить, что более приемлемо для общества: освобождение при определенных условиях лиц, совершающих тяжкие имущественные преступления, или устранение возникшего в действующем законодательстве пробела: отсутствие нормы с реально отражающей опасность этого деяния ответственностью за хищение в особо крупном размере. В любом случае известные из периодической печати уголовные дела, по которым наказания в пять-шесть лет лишения свободы, назначенные виновным за хищения имущества на суммы в многие миллионы долларов США, выглядят насмешкой над рядовыми гражданами и их доходами, раскрывают всю глубину неравенства граждан по отношению к такого рода преступникам, противоречат принципам равенства, гуманизма и справедливости. Ведь 34 миллиона россиян живут сейчас за чертой бедности (Панина Т. Кого теперь считать бедными // Российская газета. 2003. 9 апр.).].
   Усмотрение правоприменителя при освобождении от уголовной ответственности – это гарантия соблюдения при таком освобождении принципов гуманизма, равенства и справедливости, ибо огульное освобождение всех (тем более, совершивших тяжкие преступления) лиц, согласно предлагаемым Х. Д. Аликперовым изменениям в законодательстве, есть не что иное, как игнорирование всего многообразия конкретных особенностей общественной опасности лица и им совершенного преступления, специфики обстоятельств, значимых в гуманистическом аспекте, содержания нарушенных общественных отношений и особенностей личности пострадавших, а в итоге попрание указанных принципов уголовного права.
   Нормы об освобождении от уголовной ответственности отражают гуманистический срез общего направления борьбы с преступностью, в рамках которого применительно к отдельным нормам Особенной части УК возможен и компромисс. По Х. Д. Аликперову же получается, что борьба с преступностью должна осуществляться в пределах его концепции компромисса, а принципы гуманизма, равенства и справедливости, если и нужны, то не более чем дополнение к этому всеобъемлющему компромиссу (а по сути капитуляцией перед преступностью). Как заметила Л. В. Лобанова, «о материально-правовой природе этих условий (освобождения от уголовной ответственности. – В. М.) свидетельствует их связь с возникающим в результате совершения преступления уголовно-правовым отношением и способность влиять на его развитие. Ведь уже с самого начала существования данного отношения оно содержит право лица требовать к нему снисхождения» [759 - Лобанова Л. В. Освобождение от уголовной ответственности как «комплексный» институт уголовного и уголовно-процессуального права // Предмет уголовного права и его роль в формировании уголовного законодательства Российской Федерации. С. 12.].
   Именно в содержании уголовно-правового отношения ответственности, сформировавшегося под влиянием принципов уголовного права и возникающего в силу совершенного лицом преступления, коренятся «как право лица требовать к нему снисхождения», так и критерий этого снисхождения – мера общественной опасности преступления и лица, его совершившего.
   Применение ч. 1 ст. 75 УК связывают с шестью обязательными условиями: «деяние должно быть совершено в первый раз»; «тяжесть преступления должна быть небольшой»; необходима явка с повинной; таковая «должна быть добровольной»; должно иметь место способствование раскрытию преступления; наличие возмещения причиненного ущерба или заглаживания иным способом вреда, причиненного преступлением [760 - Крылова Н. Е., Ткачевский Ю. М. Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 165–169.]. Применительно к ст. 76 УК отмечают, что «для освобождения лица от уголовной ответственности должны наличествовать следующие обстоятельства: 1) совершение преступления впервые; 2) совершение преступления небольшой тяжести; 3) примирение с потерпевшим; 4) причиненный вред заглажен виновным» [761 - Красиков А. Н. Освобождение от уголовной ответственности. С. 350.].
   При очевидно равном значении норм об освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием и примирением с потерпевшим обязательных условий применения ч. 1 ст. 75 УК в законе в количественном отношении предусмотрено заметно больше, нежели при применении ст. 76 УК, да и терминология, в которой выражено одно из таких вроде бы и полностью тождественных в обеих нормах условий, тем не менее, в первом случае предполагает по содержанию объем больший, нежели во втором. Законодатель фактически приравнял по значению явку с повинной, добровольность такой явки, способствование раскрытию преступления и «возмещение причиненного ущерба или иным образом заглаживание вреда, причиненного в результате преступления» (ч. 1 ст. 75 УК) соответственно к примирению с потерпевшим и к «заглаживанию причиненного потерпевшему вреда» (ст. 76 УК). Приравнивание трех обязательных условий к одному и словосочетания более широкого по объему к менее широкому может означать лишь то, что во втором варианте в основаниях этого обязательного условия и менее широкого по содержанию словосочетания лежат более глубокие, более весомые критерии, чем в первом.
   Поскольку «потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации» (ч. 1 ст. 42 УПК РФ), примирение с ним лица, причинившего ему указанный вред, возможно лишь тогда, когда потерпевший в целом удовлетворен эффективностью уголовно-правовой охраны его интересов, мерой заглаживания причиненного ему вреда и посткриминальным поведением лица, совершившего преступление. Характерно, что именно эти аспекты примирения обычно находятся в центре внимания и в судебной практике. Так, по делу Грачевой (признанной виновной в умышленном причинении тяжкого вреда здоровью ее мужу Грачеву в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, вызванного насилием со стороны потерпевшего) Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ было указано, что «суд не учел представленное в судебном заседании заявление потерпевшего Грачева о том, что материальных и моральных претензий к жене он не имеет и поэтому просит прекратить уголовное дело в отношении нее за примирением. Суд, указав в приговоре, что заявление потерпевшего о прекращении уголовного дела в отношении Грачевой удовлетворению не подлежит, обосновал это лишь характером и общественной опасностью содеянного. Однако данное обстоятельство не предусмотрено законом в качестве условия или основания для отказа в применении ст. 76 УК РФ и освобождения Грачевой от уголовной ответственности». Потому «уголовное дело в отношении лица, впервые совершившего преступление небольшой тяжести, прекращено в связи с примирением его с потерпевшим и возмещением вреда» [762 - Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 10. С. 15.].
   По делу Моисеева (он при превышении пределов необходимой обороны умышленно нанес Кирееву телесные повреждения различной степени тяжести, в том числе тупую травму живота, причинив потерпевшему тяжкий вред здоровью, в результате чего последний при доставлении его в больницу скончался) с учетом ходатайства потерпевшей Киреевой – жены погибшего – о прекращении дела в отношении Моисеева в связи с примирением, заявившей, что «не желает привлекать его к уголовной ответственности, никаких претензий к нему не имеет, от исков о возмещении ущерба отказывается», прекращение уголовного дела в связи с примирением лица, впервые совершившего преступление небольшой тяжести с потерпевшим, Кассационной палатой Верховного Суда РФ было признано законным и обоснованным [763 - Там же. 2001. № 3. С. 17–18.].
   Ходатайства потерпевших о прекращении уголовных дел за примирением с лицами, совершившими преступления, как раз и послужили основаниями для освобождения последних от уголовной ответственности по приведенным выше уголовным делам. Понятно, что таких ходатайств со стороны потерпевших не последовало бы, если бы они не были удовлетворены ходом предварительного и судебного следствия (т. е., по сути, степенью реализации их прав на уголовно-правовую защиту нарушенных интересов), корректным поведением подсудимых. Примечательно, что в обоих случаях при примирении сторон материальные и моральные претензии, иски о возмещении ущерба во главу угла не ставились. Отсюда, думается, надо с осторожностью отнестись к рекомендации, что одно из условий освобождения от уголовной ответственности в силу ст. 76 УК «заключается в том, что это лицо еще до примирения (и как условие такого примирения) загладило причиненный потерпевшему вред» [764 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1996. С. 213.]. Скорее всего, это самый распространенный вариант примирения. Однако, исходя из смысла ст. 76 УК (если лицо «примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред»), он едва ли должен признаваться единственным. Примирение и заглаживание вреда может быть одновременным, примириться можно и раньше, допустим, до полного возмещения имущественного вреда. Потерпевший, по-видимому, вправе посчитать достаточным моральное заглаживание вреда (например, при крайне бедственном имущественном положении причинителя вреда) или, наконец, вообще отказаться от всякого его заглаживания или возмещения (что вполне могло произойти и по указанным делам).
   Примирение потерпевшего с лицом, совершившим преступление, по закону тождественно трем упомянутым условиям освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием как раз потому, что при освобождении от уголовной ответственности, согласно ст. 76 УК, речь идет о восстановлении социальной справедливости (ч. 2 ст. 43 УК), обычно нарушаемой в результате посягательства на наиболее важные интересы личности, «на основные права и свободы человека», которые «неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения» (ч. 2 ст. 17 Конституции). Акт примирения, основанный на мнении потерпевшего о возможном восстановлении социальной справедливости без привлечения к уголовной ответственности и оценке причиненного ему и заглаженного впоследствии вреда, есть не что иное, как проявление гуманизма по отношению к лицу, совершившему преступление, и к потерпевшему, которому предоставлено право простить или не простить данное лицо и в то же время в полном объеме защитить свои права человека и гражданина. В гуманистическом аспекте акту придает весомость и то обстоятельство, что при нарушении «неотчуждаемых и принадлежащих каждому от рождения» интересов отказаться от права на их уголовно-правовую защиту по Конституции может лишь лицо, чьи интересы оказались нарушенными преступлением.
   На большой гуманистический потенциал нормы, предусмотренной ст. 76 УК, указывает и имеющееся в ней выражение «загладило причиненный потерпевшему вред». К заглаживанию вреда «теория уголовного права и судебная практика, например, относят: восстановление виновным первоначального состояния объекта или предмета посягательства посредством ремонта; посещение потерпевшей стороны (при автотранспортном происшествии) и внесение денег для оплаты больничного листа; принесение публичного либо частного извинения после совершения преступления, связанного с причинением морального вреда (например, после оскорбления или распространения заведомо ложных, позорящих другое лицо сведений), и иные случаи, свидетельствующие о существенном изменении отношения виновного к содеянному и личности потерпевшего» [765 - Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999. С. 235.].
   В словосочетании «заглаживание причиненного потерпевшему вреда» акцент сделан на исправлении, искуплении, смягчении [766 - «Загладить – исправить, искупить или смягчить» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1981. Т. 1. С. 507–508).] вредных последствий преступления, что в гораздо меньшей степени связано с прямым возмещением имущественного ущерба, а в большей – с заслуживанием таким способом прощения [767 - «Искупить – заслужить чем-либо прощение за что-либо» (Там же. С. 679).], облегчением причиненного потерпевшему вреда. Физический (жизни, здоровью, телесной неприкосновенности) и в широком, уголовно-процессуальном, аспекте моральный (свободе, чести и достоинству личности; половой неприкосновенности и половой свободе личности; конституционным правам и свободам человека и гражданина;
   интересам семьи и несовершеннолетних) вред личности, т. е. вред: причиняемый наиболее значимым гуманистическим ценностям, по своей природе невозместимы [768 - «Возместить – восполнить или заменить что-либо утраченное, недостающее» (Там же. С. 200).], таковой можно лишь загладить, искупить либо смягчить. Отсюда и заглаживание имущественного ущерба по ст. 76 УК ограничивается рамками устранения неисправностей, повреждений материальных объектов, скорее всего, приведенных в негодность одновременно с причинением вреда личности. В противном случае законодателю не было бы смысла отказываться в ст. 76 УК от термина «возмещение причиненного ущерба», использованного в ст. 75 УК. Опустив этот термин из содержания ст. 76 УК, законодатель как бы подчеркнул, что материальная компенсация возможна, но только в границах заглаживания вреда, причиненного личности [769 - Отсюда едва ли можно считать точным утверждение, что при освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим «заглаживание причиненного потерпевшему вреда понимается так же, как и при освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ч. 1 ст. 75 УК РФ)» (Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. М., 1996. С. 454).].
   Понятно, что вред, причиняемый личности, нередко заглаживается и путем передачи потерпевшему денег, имущества, других материальных благ. Однако такая компенсация прежде всего направлена на восстановление социальной справедливости в сфере правоохраняемых интересов личности, уменьшение, смягчение вреда, причиняемого личности (гуманистическим ценностям), а не на возмещение имущественного ущерба, наносимого, допустим, преступлениями в сфере экономики. «Физический вред, – пишет Л. В. Головко, – как правило, вообще невозможно загладить в неимущественной форме. Заглаживание физического вреда происходит обычно в форме компенсации потерпевшему расходов на лечение, восстановление здоровья и т. д., что опять-таки позволяет судить о наличии между сторонами гражданско-правовых отношений, связанных с обязательством по возмещению вреда, причиненного здоровью (ст. 1084 и 1085 ГК РФ). В конечном счете заглаживание и физического, и морального, и, разумеется, имущественного вреда (цивилистическая природа «заглаживания» последнего настолько очевидна, что не требует специальной аргументации) как условие освобождения от уголовной ответственности по ст. 76 УК РФ сводится к исполнению лицом обязательств вследствие причинения вреда (деликтных обязательств), регулируемых гл. 59 ГК РФ» [770 - Головко Л. Прощение долга – одно из оснований прекращения уголовного дела // Российская юстиция. 1998. № 4. С. 15.].
   Сказанное позволяет сделать вывод о том, что принцип гуманизма в содержании нормы, предусмотренной ст. 76 УК, проявляется ярче и глубже, нежели в норме, указанной в ч. 1 ст. 75 УК. Казалось бы, можно привести еще один аргумент в пользу этого суждения. Ведь Законом от 8 декабря 2003 г. в ч. 1 ст. 75 УК внесено дополнение, по которому освобождение от уголовной ответственности возможно лишь тогда, когда лицо «вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным» [771 - Российская газета. 2003. 16 дек.]. Однако скорее всего утрата лицом общественной опасности вследствие примирения с потерпевшим предполагается и при освобождении в соответствии с нормой, предусмотренной ст. 76 УК. Разный же подход законодателя к обозначению этого положения в ст. 75 и 76 УК, повидимому, объясняется наличием в ст. 75 УК и ч. 2, ибо для специальных видов освобождения от уголовной ответственности такое дополнение не только полезно, но и в какой-то мере дает обществу и гражданам гарантии от необоснованного и несправедливого освобождения лиц, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления.
   Между тем применительно к последней высказано суждение, фактически отрицающее ее связь с принципами уголовного права. «Вводя институт деятельного раскаяния, – в частности, отмечает И. Петрухин, – законодатель заведомо шел на отступление от принципа равенства граждан перед законом. Если два человека совершили абсолютно одинаковые преступления и характеристики их личностей полностью совпадают, то освобождение одного из них от ответственности и осуждение другого вряд ли можно объяснить соображениями гуманистического свойства… глубинный смысл ст. 75 УК заложен во второй ее части, позволяющей освобождать от уголовной ответственности лиц, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления» [772 - Петрухин И. Гуманность или трезвый расчет? // Российская юстиция. 1999. № 9. С. 25.].
   Ссылаясь на ч. 2 ст. 75 и подразумеваемые в ней статьи Особенной части УК, И. Петрухин далее продолжает: «Как видим, в рассматриваемых статьях для освобождения от уголовной ответственности, как правило, не требуется явка с повинной, раскаяние, заглаживание вреда и т. д. Значит, все эти случаи не вписываются в понятие деятельного раскаяния, сформулированного в ст. 75 УК. Приведенные примечания – не акты гуманизма, а способы предотвращения, пресечения и раскрытия тяжких преступлений, совсем не обязательно связанные с деятельным раскаянием. Законодатель отступает от принципов неотвратимости ответственности за совершение преступления и равенства всех перед законом во имя спасения людей, имущества, защиты высших государственных интересов и раскрытия тяжких преступлений. Это новый самостоятельный институт уголовного права» [773 - Там же. С. 25.].
   Из того, что соответствующие примечания к статьям Особенной части УК представляются способами предотвращения, пресечения и раскрытия тяжких преступлений, еще отнюдь не следует, что эти способы, если они действительно эффективны в деле спасения людей, имущества, защиты высших государственных интересов, не могут обладать гуманистическим содержанием. Ведь именно в спасении людей, «обеспечении безопасности человека» (ч. 1 ст. 7 УК), всемерной охране его интересов и заключается главное направление реализации принципа гуманизма в уголовном праве. Совсем не нарушает принципа равенства и «институт деятельного раскаяния», так как этот принцип предполагает не только равную ответственность за «абсолютно одинаковые преступления», но и равные основания освобождения от этой ответственности. Поскольку никто не мешал тому второму человеку деятельно раскаяться, как это сделал первый, никто не вправе и упрекнуть законодателя в неравном отношении к этим двум гипотетическим гражданам, о которых пишет И. Петрухин. К тому же не надо забывать и о том, что действительному раскаянию свойственны изменения в личности преступника, что опять-таки исключает «абсолютно одинаковые характеристики личностей» упомянутых граждан.
   Другой вопрос, насколько весомы основания освобождения от уголовной ответственности, указанные в примечаниях к нормам Особенной части УК, и не ущемляются ли при этом возможности пострадавших, безусловно, также обладающих правом на равную юридическую защищенность одинаковых интересов? Едва ли следует сетовать и по поводу отступлений от принципа неотвратимости ответственности за совершение преступлений. Положение о неотвратимости ответственности, будучи одним из проявлений реализации принципа равенства граждан перед уголовным законом, означает не столько абсолютно обязательную ответственность всякого совершившего преступление (для чего тогда принципы уголовного права, да и сам институт освобождения от уголовной ответственности?), сколько неотвратимость неуклонно применяемых единых оснований и масштаба уголовной ответственности и иных мер уголовно-правового реагирования. И если освобождение от уголовной ответственности лица, совершившего конкретное преступление, соответствует единым правовым основаниям и масштабу (условиям) такого освобождения, то нет и отступлений от данного положения, ибо в отношении любого гражданина, оказавшегося в тождественной ситуации, по закону каждый раз обязательны и освобождение от уголовной ответственности, и прекращение (отказ в возбуждении) уголовного дела. Установление факта совершения лицом преступления и освобождение его от уголовной ответственности с прекращением уголовного дела – это и есть тот, хотя и минимальный, но при соблюдении принципов и соответствующих норм уголовного права достаточный уровень уголовно-правового реагирования, при котором вполне обеспечивается реализация положения о неотвратимости ответственности за совершение преступлений.
   Весьма сомнительно и утверждение, что «глубинный смысл ст. 75 УК заложен во второй ее части». Из содержания ч. 2 ст. 75 УК: «Лицо, совершившее преступление иной категории, при наличии условий, предусмотренных частью первой настоящей статьи, может быть освобождено от уголовной ответственности только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса», вытекает только то, что ею допускаются некие исключения, когда возможно освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием и при совершении преступления иных (чем небольшой или средней тяжести) категорий, что оно может иметь место лишь «при наличии условий, предусмотренных частью первой настоящей статьи». Другими словами, норма, сформулированная в ч. 1, по отношению к норме, обозначенной в ч. 2 ст. 75 УК, выступает в качестве основной как по обязательности указанных в ней условий освобождения от уголовной ответственности, так и по существенно более широкой сфере применения. Отыскивая «глубинный смысл ст. 75 УК», И. Петрухин, по-видимому, упустил из виду, что именно ч. 1 этой статьи полностью самостоятельна по отношению к ее ч. 2, последняя же, наоборот, зависима от ч. 1; что как раз норма, описанная в ч. 1, распространяет свое действие на все совершенные преступления небольшой или средней тяжести, тогда как указанная в ч. 2 – лишь на «случаи, специально предусмотренные соответствующими статьями настоящего Кодекса».
   Иными словами, для того чтобы считать смыслом ст. 75 УК ее ч. 2, надо в этом аспекте иметь доказательства приоритета дополнительного над основным, исключения над правилом, норм Особенной части над нормами Общей части УК. Пока, правда, представить таких доказательств еще никому не удавалось. Если даже предположить, что ч. 2 ст. 75 вместе с соответствующими примечаниями статей Особенной части УК образуют «новый самостоятельный институт уголовного права», то и тогда с гораздо большими основаниями и сферой применения таким же институтом надо будет признать и норму, предусмотренную ч. 1 ст. 75 УК. Однако это предположение противоречит как соотношению между категориями, институтами и нормами уголовного законодательства (ч. 2 ст. 75 и два десятка норм Особенной части УК не способны образовать самостоятельного института уголовного права), так и воле законодателя, выраженной в ч. 1 ст. 75 УК. Поскольку, однако, коллизии между содержанием ст. 75 и примечаниями к статьям Особенной части УК, предусматривающими специальные случаи освобождения от уголовной ответственности, все же существуют, постольку и разрешаться они должны на основе уяснения истинного смысла принципов уголовного права, норм Общей части УК. Специфика же ч. 2 ст. 75 и соответствующих норм Особенной части УК достаточно полно и глубоко может быть выявлена и в рамках одного из видов освобождения от уголовной ответственности.
   Сказанное с очевидностью подтверждает наличие тесной связи между принципами уголовного права и нормой, указанной в ч. 1 ст. 75 УК. Касаясь же ее гуманистических основ, необходимо подчеркнуть, что принцип гуманизма при освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием проявляется не только в самом освобождении лица, совершившего преступление, но и в содержании условий такого освобождения, которые помимо всего прочего непосредственно закреплены и в качестве обстоятельств, смягчающих наказание (п. «а», «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК). Причем все эти обстоятельства наиболее значимы именно с гуманистических позиций как критерии выражения принципа гуманизма в правоприменительной деятельности.

§ 4. Освобождение от уголовной ответственности в связи с применением принудительных мер воспитательного воздействия

   Особой гуманистической направленностью обладает норма, предусмотренная ч. 1 ст. 90 УК: «Несовершеннолетний, совершивший преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобожден от уголовной ответственности, если будет признано, что его исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия». В юридической литературе отмечается, что к несовершеннолетним применяются как общие (ст. 75–78 УК), так и специальные виды освобождения от уголовной ответственности. «Все специальные виды освобождения несовершеннолетних от уголовной ответственности и наказания, – пишет И. А. Клепицкий, – связаны с применением принудительных мер воспитательного воздействия» [774 - Клепицкий И. А. Уголовная ответственность несовершеннолетних // Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1996. С. 481, 484.]. Х. Д. Аликперов к тому же полагает, что «только в тех случаях, когда нет основания для освобождения несовершеннолетнего от уголовной ответственности в порядке ст. 75–77 УК, следует рассматривать вопрос о возможности его освобождения с применением принудительных мер воспитательного воздействия» [775 - Аликперов Х. Освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетних // Законность. 1999. № 9. С. 11.]. При этом он обращает внимание на безусловность и другие преимущества освобождения в силу упомянутых норм УК [776 - См.: Там же. С. 11–12.]. Ссылаясь на то, что «приоритетной является норма с более мягкими признаками» и основываясь на «конституционном принципе о том, что всякое сомнение в виновности лица толкуется в пользу обвиняемого (ст. 49 Конституции РФ)», Л. В. Иногамова-Хегай считает, что при конкуренции норм, предусмотренных ст. 78 и 90 УК, «приоритет должен принадлежать давности. Давность является мерой безусловной в противоположность освобождению несовершеннолетнего с применением принудительных мер, являющемуся особым условным видом» [777 - Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм при освобождении от уголовной ответственности. С. 122, 123.].
   Следует согласиться, что общие нормы об освобождении от уголовной ответственности при совершении преступления несовершеннолетним имеют приоритет над нормой, описанной в ч. 1 ст. 90 УК.
   В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» подчеркивается, что «судам необходимо более тщательно изучать возможности применения предусмотренных статьями 75–77 УК РФ оснований к освобождению несовершеннолетних от уголовной ответственности» (п. 12 ч. 2), что они «не должны допускать случаев применения уголовного наказания к несовершеннолетним, впервые совершившим преступления, не представляющие большой общественной опасности, если их исправление и перевоспитание может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия, предусмотренных статьей 90 УК РФ» (п. 13 ч. 1). [778 - Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 4. С. 11.]
   Принцип гуманизма при освобождении от уголовной ответственности с применением принудительных мер воспитательного воздействия реализуется не только в том, что освобождается именно несовершеннолетний, без его обязательных положительного посткриминального поведения и совершения преступления впервые, но и в содержании принудительных мер воспитательного воздействия (ч. 2 ст. 90, ст. 91 УК) и условном характере такого освобождения (ч. 4 ст. 90 УК). При всей мягкости принудительных мер воспитательного воздействия, по сравнению с мерами уголовной ответственности, они, как и условный характер их применения, тем не менее, дисциплинируют лиц, не достигших восемнадцатилетнего возраста, в духе уважения к законам и правилам общежития, приучают к соблюдению прав и свобод других людей. Тем самым принудительные меры воспитательного воздействия способствуют утверждению в сознании несовершеннолетних гуманистических идеалов и предотвращению совершения ими новых преступлений против гуманистических устоев общества и отдельных его членов.
   По поводу анализируемого вида освобождения от уголовной ответственности в адрес законодателя высказаны и критические замечания. Так, Н. К. Семернева пишет: «Продолжительность срока передачи под надзор и ограничения досуга в законе не указывается. Эта обязанность возложена на орган, назначающий данные меры, что также должно оцениваться критически. В законе необходимо указать хотя бы на минимальные и максимальные сроки, в пределах которых их можно индивидуализировать исходя из конкретных обстоятельств дела. В противном случае возможны грубые нарушения принципа законности. По нашему мнению, оптимальным сроком для названных мер воздействия должен быть один год. В течение этого периода возможно сделать обоснованный вывод об исправлении подростка либо его стремлении уклониться от исполнения возложенной на него меры; решить вопросы о возобновлении (завершении) учебы, устройстве на работу, установлении опеки, попечительства и т. п.» [779 - Семернева Н. К. Особенности уголовной ответственности несовершеннолетних // Уголовное право. Общая часть / Под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамовой. М., 1997. С. 478–488.].
   «Второй недостаток видится в том, – отмечает Х. Д. Аликперов, – что в рассматриваемой норме не дан исчерпывающий перечень мер, которые могут быть применены к несовершеннолетним по ограничению досуга и установлению особых требований к их поведению. Законодатель, отказавшись от исчерпывающего перечня особых требований, предъявляемых к поведению освобожденного от уголовной ответственности несовершеннолетнего, тем самым создал реальные условия для расширительного толкования ч. 4 ст. 91 УК, что может привести к нарушению конституционных прав и свобод несовершеннолетнего» [780 - Аликперов Х. Освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетних. С. 13–14.].
   «Ограничение досуга и установление особых требований к поведению несовершеннолетнего, – указывает Ю. Е. Пудовочкин, – могут предусматривать запрет посещения определенных мест, использования определенных форм досуга, ограничение пребывания вне дома и т. д. Такой перечень законом не ограничивается, он может быть существенным образом расширен с учетом конкретных обстоятельств совершения преступления, окружения подростка, его участия в неформальных объединениях антиобщественной направленности, условий, характера учебы или трудовой деятельности и т. д. Такое законодательное решение вряд ли стоит вслед за Х. Д. Аликперовым рассматривать в качестве недостатка УК, поскольку в законе невозможно охватить всех возможных воспитательных ситуаций» [781 - Пудовочкин Ю. Е. Ответственность несовершеннолетних в уголовном праве: история и современность. Ставрополь, 2002. С. 212.].
   Н. К. Семернева и Х. Д. Аликперов правы в том, что неустановление минимальных и максимальных сроков передачи под надзор и ограничения досуга, неопределение исчерпывающего перечня упомянутых мер есть не что иное, как отсутствие в законе ясных и полных параметров мер воспитательного воздействия, а значит, и точного юридического критерия равенства всех несовершеннолетних, освобождаемых от уголовной ответственности с применением принудительных мер воспитательного воздействия, перед уголовным законом. Нарушение же принципа равенства влечет за собой и нарушение принципа справедливости (ее уравнивающей стороны) в сфере взаимоотношений между государством и обществом и указанной категорией несовершеннолетних. Нарушение принципов равенства и справедливости уже само по себе предполагает и нарушение принципа законности как правовой формы этих принципов. Тем не менее здесь обнаруживается и прямое нарушение принципа законности, ибо необозначение в законе названных параметров мер воспитательного воздействия – это неопределение «иных уголовноправовых последствий» совершенного преступления (ч. 1 ст. 3 УК).
   Не могут быть приняты во внимание и возражения Ю. Е. Пудовочкина, ибо в этом аспекте перед законом и не стоит задача охвата «всех возможных воспитательных ситуаций». Таких ситуаций, как и совершаемых конкретных преступлений, действительно может быть великое множество. Однако меры реагирования на них, как и виды наказаний, должны быть едиными (равными), справедливыми и законными для всех несовершеннолетних. Едиными не как один шаблон, «одна гребенка» на все случаи жизни, а в смысле разнообразной, справедливой, установленной в уголовном законе системы особых требований и мер к поведению несовершеннолетних и по ограничению их досуга.
   Кардинальный шаг вперед по пути гуманизации уголовной ответственности несовершеннолетних сделан Федеральным законом Российской Федерации от 8 декабря 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации», согласно которому ч. 6 ст. 88 УК (виды наказаний, назначаемые несовершеннолетним) изложена в новой редакции:
   «Наказание в виде лишения свободы назначается несовершеннолетним осужденным, совершившим преступления в возрасте до шестнадцати лет, на срок не свыше шести лет. Этой же категории несовершеннолетних, совершивших особо тяжкие преступления, а также остальным несовершеннолетним осужденным наказание назначается на срок не свыше десяти лет и отбывается в воспитательных колониях. Наказание в виде лишения свободы не может быть назначено несовершеннолетнему осужденному, совершившему в возрасте до шестнадцати лет преступление небольшой тяжести или средней тяжести впервые, а также остальным несовершеннолетним осужденным, совершившим преступления небольшой тяжести впервые».
   Помимо этого ст. 88 УК дополнена ч. 6 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

:
   «При назначении несовершеннолетнему осужденному наказания в виде лишения свободы за совершение тяжкого либо особо тяжкого преступления низший предел наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, сокращается наполовину».
   Часть 3 статьи 90 УК дополнена предложением следующего содержания: «Срок применения принудительных мер воспитательного воздействия, предусмотренных пунктами “б” и “г” части второй настоящей статьи, устанавливается продолжительностью от одного месяца до двух лет при совершении преступления небольшой тяжести и от шести месяцев до трех лет – при совершении преступлений средней тяжести» [782 - Российская газета. 2003. 16 дек.].
   В новых нормах наиболее глубоко и полно воплощены идеи гуманизма, равенства и справедливости. Причем реализация одноименных принципов уголовного права осуществлена по нескольким направлениям. Первое. Особо гуманное отношение к несовершеннолетним осужденным справедливо было подвергнуто дифференциации применительно к двум их качественно разным социальнофизиологическим группам: подросткам в возрасте до шестнадцати лет и несовершеннолетним в возрасте до восемнадцати лет. Посредством этого устранено неравенство, выражавшееся в том, что неравные с позиций принципа гуманизма лица несли одинаковую уголовную ответственность: подростки, начиная с четырнадцати лет, возраст которых по существу граничит с детским, в ответственности были равны молодым людям, чей возраст приближается к совершеннолетию. Тем самым исправлена непоследовательность уголовного закона (а значит, устранены и препятствия для более полной реализации принципов справедливости, гуманизма и равенства), проявлявшаяся в том, что лица, достигшие ко времени совершения преступления четырнадцатилетнего возраста и потому несущие ответственность лишь за преступления, перечисленные в ч. 2 ст. 20 УК, в дальнейшем при освобождении от уголовной ответственности, назначении наказания и освобождении от наказания перед законом и судом оказывались равными лицам, которые достигали ко времени совершения преступления шестнадцатилетнего возраста и потому подлежали ответственности за все преступления (ч. 1 ст. 20 УК). Закон от 8 декабря 2003 г., в значительной мере нивелировавший социально-возрастное неравенство упомянутых групп несовершеннолетних, таким образом, не только расширил сферу реализации содержательных принципов уголовного права, но и усилил гарантии законности на всех стадиях правоприменительной деятельности по уголовным делам подростков в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет.
   Второе. Особо гуманное отношение к младшей из названных групп несовершеннолетних как один из аспектов проявления принципа гуманизма, тем не менее, не входит в противоречие с другим его аспектом – обеспечением охраны гуманистических основ гражданского общества и социального государства в России, приоритетной защиты прав и свобод человека и гражданина, ибо подростки данной возрастной группы ни гуманистическим, ни социальным основам страны угрожать просто не в состоянии, а при особо тяжких посягательствах с их стороны на наиболее важные гуманистические ценности и для несовершеннолетних, не достигших шестнадцатилетнего возраста, сохранена возможность назначения наказания до десяти лет лишения свободы (ч. 6 ст. 88 УК). Вместе с тем не надо думать, что законодатель, вводя ограничение в максимуме наказания сроком до шести лет лишения свободы в отношении несовершеннолетних, совершивших тяжкие преступления, в возрасте до шестнадцати лет и одновременно оставляя для них тот же максимум, как и для несовершеннолетних старше шестнадцати лет, – десять лет при совершении ими особо тяжких преступлений, проявил непоследовательность, частично ущемив в милосердии младшую группу относительно более старшей по возрасту группы несовершеннолетних. Вопервых, закон нигде не требует и при совершении не достигшими шестнадцати лет лицами особо тяжких преступлений назначения им максимума лишения свободы. Поэтому и с учетом достаточно четко обозначенного в ч. 6 ст. 88 УК масштаба ответственности младшей группы по сравнению со старшей суды и должны индивидуализировать наказание, назначая, при прочих равных условиях, большие сроки лишения свободы старшим и относительно меньшие – младшим по возрасту несовершеннолетним. Во-вторых, и об этом тоже необходимо помнить, и подростки, не достигшие шестнадцатилетнего возраста, иногда совершают столь опасные преступления, что назначение им наказания в виде десяти лет лишения свободы с учетом исключительной тяжести содеянного становится лишь адекватным и абсолютно законным проявлением уравнивающей стороны справедливости в процессе назначения наказания. При этом, оценивая социально-возрастные особенности двух групп несовершеннолетних, не следует упускать из виду общий очень высокий уровень гуманного отношения законодателя к несовершеннолетним, что взрослым-то осужденным за совершение ими особо тяжких преступлений может быть назначено лишение свободы, по срокам превышающее в два-три раза установленный для несовершеннолетних максимум, а то и пожизненно.
   Третье. Особо гуманное отношение к несовершеннолетним выразилось и в сокращении наполовину низшего предела наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части, при назначении наказания в виде лишения свободы за совершение несовершеннолетним тяжкого либо особо тяжкого преступления (ч. 6 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

ст. 88 УК). Этим положением не только опять-таки закрепляется еще одно из проявлений приоритета несовершеннолетних в гуманистическом отношении над взрослыми осужденными (для назначения последним более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, требуется обязательное наличие исключительных или существенно уменьшающих степень общественной опасности обстоятельств, а равно активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления – ч. 1 ст. 64 УК), но и создается адекватное правовое поле для реализации принципов равенства и справедливости при назначении наказания несовершеннолетним. Ведь уменьшение, в частности, максимума лишения свободы до шести лет при назначении не достигшим шестнадцатилетнего возраста подросткам наказания за совершение ими тяжких преступлений резко сужало границы санкций соответствующих статей УК, что фактически устраняло возможность учета характера и степени общественной опасности совершенных подростками преступлений, а значит, и мера назначаемого им наказания нередко вступала бы в противоречие с принципами равенства и справедливости.
   Четвертое. Для наиболее строгого из видов наказаний, применяемых к несовершеннолетним, – лишение свободы – не только уменьшен до шести лет максимум наказания, возможного за совершение тяжких преступлений подростками, не достигшими шестнадцатилетнего возраста, и при совершении тяжких или особо тяжких преступлений наполовину сокращен низший предел наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части УК, но и исключено его назначение подросткам, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, впервые совершившим преступление небольшой или средней тяжести, а также остальным несовершеннолетним, впервые совершившим преступление небольшой тяжести (ч. 6 ст. 88 УК). Следовательно, применительно к названным в Законе от 8 декабря 2003 г. группам несовершеннолетних и наименее опасным категориям преступлений через призму принципа гуманизма четко определена значимость такого обстоятельства, как совершение преступления впервые. В Законе действительно осуществлен гуманный и равный, дифференцированный подход к несовершеннолетним, совершившим преступления упомянутых категорий. При этом, безусловно, справедливы и законны как ограничение в назначении наказания в виде лишения свободы несовершеннолетним, впервые совершившим соответствующие преступления, так и возможность его назначения тем, кто ранее уже совершал преступления.
   Хотя и само содержание нормы, сформулированной в ч. 1 ст. 90 УК, Законом от 8 декабря 2003 г. изменено (из нее исключено слово «впервые» [783 - Там же.]), возрос ее собственный гуманистический потенциал (ибо действие нормы распространено и на несовершеннолетних, ранее уже совершавших преступления), существенное усиление влияния этой нормы в общей структуре мер уголовно-правового характера, применяемых к несовершеннолетним, все же обусловлено, прежде всего, резким снижением жесткости пенализации преступлений, совершаемых несовершеннолетними, по всем из указанных выше направлениям. Кардинальное сокращение применения к несовершеннолетним такого вида наказания, как лишение свободы при весьма бедном и едва ли высокоэффективном спектре других наказаний, которые им могут назначаться (ч. 1 ст. 88 УК), на порядок увеличивает число ситуаций, когда освобождение несовершеннолетних от уголовной ответственности с применением к ним принудительных мер воспитательного воздействия (ч. 1 ст. 90 УК) приобретает черты единственно возможного, гуманного и справедливого, применяемого на единой и равной основе, законного варианта разрешения этих ситуаций, обусловленных общественно опасными деяниями несовершеннолетних. Именно такое положение, когда почти каждому подростку, совершившему преступление, по закону предоставляется возможность избежать уголовной ответственности или назначения наказания в виде лишения свободы, и предопределяется содержанием прогрессивных идей человечества в ХХI веке, среди которых свое достойное место занимают и принципы российского уголовного права.
   Дополнение, внесенное законодателем в ст. 90 УК, по которому срок применения таких мер, как «передача под надзор родителей или лиц, их заменяющих, либо специализированного государственно-го органа» и «ограничение досуга и установление особых требований к поведению несовершеннолетнего» (п. «б» и «г» ч. 2 ст. 90 УК) устанавливается продолжительностью от одного месяца до двух лет при совершении преступления небольшой тяжести и от шести месяцев до трех лет – при совершении преступления средней тяжести» (ч. 3 ст. 90 УК), как раз и является одним из многих подтверждений всепроникающего влияния на уголовное законодательство идей гуманизма, равенства и справедливости, частным отражением содержания принципа законности при применении к несовершеннолетним принудительных мер воспитательного воздействия.

§ 5. Специальные виды освобождения от уголовной ответственности

   В Особенной части УК освобождение от уголовной ответственности предусмотрено в нормах с составами следующих преступлений: похищение человека (ст. 126), торговля людьми (127 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

), уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица (ст. 194), уклонение физического лица от уплаты налога или страхового взноса в государственные внебюджетные фонды (ст. 198), уклонение от уплаты налогов или страховых взносов в государственные внебюджетные фонды с организации (ст. 199), коммерческий подкуп (ст. 204), терроризм (ст. 205), вовлечение в совершение преступлений террористического характера или иное содействие их совершению (ст. 205 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

), захват заложника (ст. 206), участие в незаконном вооруженном формировании (ст. 208), организация преступного сообщества (преступной организации) (ст. 210), незаконное приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 222), незаконное изготовление оружия (ст. 223), незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228), государственная измена (ст. 275), шпионаж (ст. 276), насильственный захват власти или насильственное удержание власти (ст. 278), организация экстремистского сообщества (ст. 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

), организация деятельности экстремистской организации (ст. 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

), дача взятки (ст. 291), заведомо ложные показание, заключение эксперта или неправильный перевод (ст. 307), самовольное оставление части или места службы (ст. 337), дезертирство (ст. 338).
   Составы преступлений, по которым согласно примечаниям к статьям Особенной части УК возможно освобождение от уголовной ответственности, находятся в разделах о преступлениях против личности (ст. 126, 127 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), экономической деятельности (ст. 194, 198, 199, 204 УК), общественной безопасности и общественного порядка (ст. 205, 205 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 206, 208, 210, 222, 223, 228 УК), государственной власти (ст. 275, 276, 278, 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 291, 307 УК) и воинской службы (ст. 337, 338 УК). Поскольку так или иначе осуществление экономической деятельности, государственной власти и воинской службы, охрана общественной безопасности и общественного порядка тесно связаны с реализацией общественных и государственных интересов, полноправным представителем которых в обществе как раз и выступает законодатель (ч. 2 ст. 3, ст. 10, 94 Конституции), постольку и его право на освобождение от уголовной ответственности лиц, причинивших вред этим интересам, не может быть поставлено под сомнение.
   При указании в подавляющем большинстве примечаний к перечисленным статьям УК на признаки деятельного раскаяния в отдельных случаях такое указание отсутствует. Тем не менее некоторые авторы и эти случаи («Военнослужащий, впервые совершивший деяния, предусмотренные настоящей статей («дезертирство, предусмотренное частью первой настоящей статьи»), может быть освобожден от уголовной ответственности, если самовольное оставление части («дезертирство») явилось следствием стечения тяжелых обстоятельств» – примеч. к ст. 337, 338 УК) относят к освобождению от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием [784 - См.: Беляев В. Г. Освобождение от уголовной ответственности. С. 386; Наумов А. В. Российское уголовной право. Общая часть. М., 1996. С. 451; Погосян Т. Ю. Освобождение от уголовной ответственности. С. 422–423.].
   «В редакциях этих норм, – отмечает А. Чувилев, – нет указаний на необходимость совершения виновным каких-либо позитивных действий (после совершения преступления), и освобождение от уголовной ответственности допускается (лицо «может быть освобождено»), а не предписывается. Поэтому правомерен вывод, что решение вопроса об освобождении от уголовной ответственности и прекращении дела зависит от установления не только тяжелых обстоятельств, побудивших самовольно оставить службу или дезертировать, но и обстоятельств, свидетельствующих о деятельном раскаянии (согласно ч. 2 ст. 75 УК РФ). Так, военнослужащий, дезертировавший из части из-за отказа командования разрешить кратковременный отпуск для поездки к тяжело заболевшим родителям, может и после их выздоровления не явиться с повинной, вообще не намереваясь вернуться в часть. Решение о привлечении его к уголовной ответственности будет в этом случае обоснованным» [785 - Чувилев А. Деятельное раскаяние // Российская юстиция. 1998. № 6. С. 11.].
   Между тем в примечаниях к ст. 337, 338 УК вообще не названо ни одного специфического условия освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ч. 1 ст. 75 УК). Естественно, что наличие помимо стечения тяжелых обстоятельств еще и признаков деятельного раскаяния не может не усиливать основания освобождения военнослужащих от уголовной ответственности. Однако из этого отнюдь не следует, что без них освобождение от уголовной ответственности за самовольное оставление части или дезертирство невозможно. По закону (в силу примеч. к ст. 337, 338 и той же ст. 75 УК) ничто не препятствует такому освобождению.
   Дело в том, что социальные факторы, обусловившие освобождение от уголовной ответственности при самовольном оставлении части и дезертирстве, не совсем одни и те же, что и при освобождении по соответствующим примечаниям (разве что кроме освобождения лица, против которого имело место вымогательство при коммерческом подкупе и даче взятки – ст. 204, 291 УК) других статей Особенной части УК. Это прежде всего неблагоприятные, не зависящие от воли военнослужащего социальные факторы: плохие, зачастую опасные для его жизни и здоровья, условия прохождения службы («дедовщина», голод, крайне тяжелые бытовые условия и т. п.), которые по характеру своего воздействия на обстановку совершения деяния граничат с обстоятельствами, вызывающими состояние крайней необходимости. При таких условиях совершения данных преступлений по закону связывать освобождение военнослужащего от уголовной ответственности еще и с обязательным выполнением каких-либо позитивных действий было бы просто несправедливым. Да и неразумно ожидать, что человек, к примеру, спасающий себя от истязаний старослужащих или дистрофии, по доброй воле обратно вернется к месту службы.
   Отсюда отнюдь не простым совпадением при наличии в законе нормы об обстоятельствах, смягчающих наказание (ст. 61 УК), представляется и использование законодателем в примечаниях к ст. 337, 338 УК выражения «тяжелые обстоятельства». И это притом, что нигде в других примечаниях к упомянутым статьям УК законодатель к словам «обстоятельство», «обстоятельства» вообще не прибегает. Именно словосочетание «тяжелые обстоятельства» указывает на несомненное родство содержания освобождения от уголовной ответственности при самовольном оставлении части и дезертирстве вследствие тяжелых обстоятельств с природой обстоятельств, смягчающих наказание. К тому же не надо забывать, что исторически воинские преступления (глава двенадцатая УК 1960 г.) всегда были меньше связаны с общими нормами об освобождении от уголовной ответственности (ст. 48, 50, 50 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 51, 52 УК 1960 г.), что как раз «смягчающие обстоятельства» при их совершении часто выступали специальным основанием такого освобождения с применением правил Дисциплинарного устава Вооруженных сил СССР (п. «б» ст. 241 – угроза начальнику; п. «г» ст. 245 – самовольная отлучка; п. «б» ст. 250 – промотание или утрата военного имущества; п. «б» ст. 255 – нарушение уставных правил караульной службы; п. «б» ст. 256 – нарушение правил несения пограничной службы; п. «б» ст. 257 – нарушение правил несения боевого дежурства; п. «б» ст. 258 – нарушение уставных правил несения внутренней службы; п. «д» ст. 259 – разглашение военной тайны или утрата документов, содержащих военную тайну; п. «б» ст. 260 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК 1960 г. – халатное отношение к службе).
   Таким образом, с учетом российского нормотворческого опыта, исходя из характера связи между «тяжелыми обстоятельствами», подразумеваемыми в примечаниях к ст. 337, 338 УК, и обстоятельствами, смягчающими наказание (ст. 61 УК), принимая во внимание отсутствие законодательных указаний на какую-либо зависимость этих примечаний от нормы, предусмотренной ст. 75 УК, нельзя не прийти к выводу о том, что содержание упомянутых примечаний, как и в целом института освобождения от уголовной ответственности, в первую очередь определяется принципом гуманизма. Поэтому и признаки деятельного раскаяния влияют на освобождение от уголовной ответственности согласно примечаниям к ст. 337, 338 УК не прямо, не в обязательном порядке, как при освобождении в соответствии с другими примечаниями статей Особенной части УК, а опосредованно, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание (п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК), а значит, и факультативно.
   Полагают, что «не все виды освобождения от уголовной ответственности, предусмотренные в Особенной части, относятся к случаям деятельного раскаяния». Так, поскольку терроризм (ч. 1 ст. 205 УК) «является оконченным с момента осуществления взрыва, поджога и т. д. Но после совершения таких действий значение деятельного раскаяния существенно уменьшается», некоторые исследователи считают, ссылаясь на примечания к этой статье, что «в данном случае следует говорить о добровольном отказе от совершения преступления, а не о деятельном раскаянии» [786 - Крылова Н. Е., Ткачевский Ю. М. Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием. С. 173.]. По мнению Л. В. Иногамовой-Хегай, освобождение лица, «которое участвовало в подготовке акта терроризма, если оно своевременным предупреждением органов власти или иным образом способствовало предотвращению осуществления акта терроризма (ст. 205 УК), имеет двойственную юридическую природу. С одной стороны, оно является специальным видом освобождения от уголовной ответственности, а с другой, – видом добровольного отказа» [787 - Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм при освобождении от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности. С. 118.].
   В примечании к ст. 205 УК действительно употребляется выражение, использованное законодателем при определении добровольного отказа: «Организатор преступления и подстрекатель к преступлению не подлежат уголовной ответственности, если эти лица своевременным сообщением органам власти или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца. Пособник преступления не подлежит уголовной ответственности, если он предпринял все зависящие от него меры, чтобы предотвратить совершение преступления» (ч. 4 ст. 31 УК). Однако можно ли на этом основании и с учетом типа конструкции состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 205 УК, утверждать, что данное примечание – лишь разновидность добровольного отказа от совершения преступления? Скорее всего, нет, поскольку состав терроризма («совершение взрыва, поджога или иных действий, создающих опасность гибели людей, причинения значительного имущественного ущерба либо наступления иных общественно опасных последствий» – ч. 1 ст. 205 УК) считается оконченным в момент создания опасности наступления перечисленных в ч. 1 ст. 205 УК последствий, по типу конструкции его следует отнести к усеченным составам. В такого рода составах действительно существенно уменьшается значение, но не деятельного раскаяния, а как раз наоборот, добровольного отказа от преступления. Ведь после совершения действий (к примеру, закладки под предполагаемый объект терроризма взрывного устройства и включения часового механизма), создающих опасность наступления названных последствий, добровольно отказаться от уже выполненного состава терроризма нельзя, тогда как предотвратить наступление соответствующих последствий (т. е. деятельно раскаяться) еще возможно.
   Что же касается, пусть и не столь частых, но возможных ситуаций добровольного отказа при терроризме, то все они без какихлибо изъятий, как и при совершении всякого иного преступления, подпадают под действие нормы, предусмотренной ст. 31 УК (добровольный отказ от преступления). Пэотому не совсем корректным представляется и разговор о «двойственной юридической природе» освобождения от уголовной ответственности лица, участвовавшего в подготовке акта терроризма. Если есть признаки добровольного отказа от терроризма, то применяться должна ст. 31 УК, а если только деятельного раскаяния – примечание к ст. 205 УК. Вот и все. Специфика же действия последнего по сравнению с другими примечаниями к статьям Особенной части УК обусловлена исключительно особенностями конструкции состава терроризма.
   Пожалуй, можно согласиться с В. А. Кушнаревым, который пишет: «Сущность норм Особенной части УК о деятельном раскаянии состоит в ультимативном предложении субъекту преступления прекратить свою общественно опасную деятельность и предать себя в руки правосудия с целью предотвращения тяжких последствий преступления и достижения целей уголовной ответственности без применения наказания» [788 - Кушнарев В. А. Деятельное раскаяние в уголовном праве. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 7–8.]. Добавим лишь, что достижение целей уголовной ответственности в этих случаях будет одновременно означать и реализацию принципов гуманизма, справедливости, равенства, а следовательно, вины и законности.
   В вопросе о соотношении нормы, предусмотренной ст. 75 УК, и норм, описанных в примечаниях к статьям Особенной части УК, при применении указанных норм существуют две основные точки зрения. По одной из них «большинство примечаний к статьям Особенной части УК, во-первых, не требуют наличия условий, перечисленных в ч. 1 ст. 75 УК, а предусматривают принципиально иные. Вовторых, в этих примечаниях законодатель не уполномочивает, а обязывает освобождать лицо от уголовной ответственности, если оно выполняет все те условия, перечень которых дан в законе» [789 - Аликперов Х. Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием // Законность. 1999. № 5. С. 20.]. Отсюда следует вывод, что «ст. 75 УК подлежит применению, если ее положения не противоречат предписаниям Особенной части УК РФ, поскольку последние в большей степени соответствуют интересам виновного» [790 - Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. М., 2003. С. 353.].
   Согласно другой точке зрения «практика игнорирования положений Общей части УК порождена учеными-комментаторами уголовного закона (статей Особенной части УК, имеющих соответствующие примечания) и нашла поддержку у исследователей, которые, усматривая противоречие между ч. 2 ст. 75 УК и примечаниями к статьям Особенной части, где речь идет о послепреступном поведении, дающем основания для освобождения от уголовной ответственности, предлагают попросту не обращать внимания на положения ст. 75 УК, а освобождать от уголовной ответственности, установив, что лицо, совершив преступление, затем действовало согласно требованиям, указанным в примечании к соответствующей статье Особенной части УК» [791 - Яни П. Специальный случай освобождения от уголовной ответственности за налоговые преступления // Российская юстиция. 2000. № 1. С. 44.].
   Отсюда, «чтобы корреспондировать ст. 75 УК, положения, содержащиеся в примечаниях к статьям Особенной части, могли заключаться в тех же условиях, которые перечислены в ст. 75 УК. И, судя по всему, этот вариант законодатель и принял. Однако дабы облегчить правоприменителю установление содержания названных элементов деятельного раскаяния применительно к отдельным преступным деяниям, он конкретизировал условия соглашения, предъявляемые к виновному». Поэтому «противоречия между примечаниями к статьям Особенной части и ст. 75 УК нет». Часть 2 ст. 75 УК «содержит не общую, а отсылочную норму, которая должна применяться не вместо, а вместе с примечаниями к статьям Особенной части УК. Образно говоря, указанные статьи действуют в “тандеме”» [792 - Там же. С. 45.].
   Вторая точка зрения представляется более убедительной. И не только в связи с тем, что законодатель «конкретизировал условия соглашения, предъявляемые виновному», что ст. 75 УК действительно содержит «не общую, а отсылочную норму», но и потому, что нормы Общей части, на самом деле обладающие большим гуманистическим потенциалом, имеют в этом аспекте безусловный приоритет над нормами Особенной части УК. Во всяком случае, примечания к статьям Особенной части УК должны приспосабливаться к содержанию принципов уголовного права (а значит, и к условиям применения ст. 75 УК), а отнюдь не наоборот. Верно, что «посредством освобождения от уголовной ответственности могут решаться задачи, стоящие перед уголовным законодательством. Сами же эти задачи ввиду их важности не должны игнорироваться, приноситься в жертву каким-то иным целям. Так, закрепление в уголовном праве таких оснований освобождения от уголовной ответственности, которые призваны решать только задачи раскрытия преступлений, следует признать нелогичным» [793 - Леонтьевский В. А. Освобождение от уголовной ответственности: проблемы обеспечения законности процессуальных решений. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 7.].
   Нельзя приносить в жертву компромиссу в борьбе с преступностью и принципы уголовного права, на основании которых компромисс только и возможен. Строгие рамки принципов уголовного права отграничивают дозволенный и оправданный компромисс от неумеренной заботы законодателя о «благе» преступника, от беспринципного «братания» с ним на местах правоохранительных органов.
   Хотя едва ли возможен вывод об отсутствии противоречий между содержанием ст. 75 УК и примечаниями к статьям Особенной части УК [794 - О предложениях по выходу из этих противоречий, к примеру, см.: Козаченко И., Симакова И. Освобождение от уголовной ответственности за незаконные действия с наркотическими средствами и психотропными веществами // Уголовное право. 2003. № 1. С. 53, 54; Скобликов П. Критерии добровольности освобождения похищенного и заложника // Законность. 2002. № 7. С. 15; Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. С. 358, 359.], все же следует подчеркнуть, что эти противоречия должны разрешаться на основе принципов уголовного права, норм Общей части УК. Только тогда освобождение от уголовной ответственности на основании норм Особенной части УК перестанет восприниматься как очередная сделка государства с его представителями в преступной среде [795 - Так, И. Петрухин пишет: «Это агенты спецслужб, которые в составе криминальных сообществ совершают тяжкие преступления, доносят о них правоохранительным органам, а затем под прикрытием ст. 75 УК ускользают от уголовной ответственности, поскольку они “деятельно раскаялись” (явились “с повинной”, способствовали раскрытию преступления и т. д.). В дальнейшем спецслужбы заботятся о безопасности таких лиц (переселяют в другую местность, изменяют внешность и т. п.). Но все это возможно, если освобождение от ответственности прямо предусмотрено статьей Особенной части УК» (Петрухин И. Гуманность или трезвый расчет? С. 25).], а будет ассоциироваться в глазах общественности со справедливостью, равенством и гуманизмом, в общем-то возможными в уголовном праве.
   Норма об освобождении от уголовной ответственности, предусмотренная в примечании к ст. 126 УК (похищение человека), и по проблемам, возникающим при ее применении, и по характеру связи непосредственного объекта посягательства с общественными и государственными интересами находится в стороне почти от всех других норм, описанных в примечаниях к статьям Особенной части УК.
   Содержание именно этой нормы в юридической литературе подверглось, пожалуй, самой серьезной критике. Так, Р. Соловьев отмечает, что «при похищении человека достаточно добровольно освободить похищенного, чтобы вопрос об освобождении виновного от уголовной ответственности был решен положительно (примеч. к ст. 126 УК). И, судя по всему, безнаказанно похищать человека позволяется сколько угодно раз – лишь бы за этим последовало добровольное его освобождение» [796 - Соловьев Р. Специальные виды освобождения от уголовной ответственности // Законность. 2001. № 11. С. 29.]. «Один из признаков профессиональной преступности, – пишет П. Скобликов, – использование преступниками пробелов и противоречий законодательства, чтобы избежать или минимизировать ответственность. Поэтому думается, что для пресечения преступлений данного вида необходимо предусмотреть в законе, что при неоднократном их совершении для освобождения от уголовной ответственности в случае освобождения виновным потерпевшего требуется мотивированное согласие прокурора… На наш взгляд, законодатель должен был указать определенный порог степени тяжести сопутствующих преступлений, за которым освобождение от уголовной ответственности невозможно, либо не вводить норму об освобождении вовсе» [797 - Скобликов П. Незаконное лишение свободы, похищение человека и захват заложника в новом уголовном законодательстве // Законность. 1997. № 9. С. 53–54.].
   На самом деле, как быть в ситуациях длительного удержания лица в неволе, тем не менее, отпущенного похитителями на свободу добровольно либо когда отпала надобность в его удержании? Учитывать ли при этом признанное законодателем резкое возрастание общественной опасности похищений людей [798 - См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 7. Ст. 871.] и надо ли освобождать от уголовной ответственности лицо, ранее судимое за такое преступление?
   Противоречива на этот счет и судебная практика. Так, Президиум Верховного Суда РФ изменил приговор и переквалифицировал действия похитителей, добровольно освободивших потерпевшего, с ч. 2 ст. 125 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК 1960 г. (похищение человека) на ст. 109 УК 1960 г. (умышленное менее тяжкое телесное повреждение) при следующих обстоятельствах. Фаткуллин, Шульга и др. с целью выяснения виновных в покушении на убийство Нестерова похитили Толстых, угрожая ножами, привезли его к подвалу одного из домов, где с целью получения интересующих сведений около двух часов пытали его: били металлическими прутами и кулаками, причиняя особую боль. После чего Толстых был отпущен [799 - См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 2. С. 11–12.].
   Хотя в диспозиции ч. 1 ст. 127 УК и говорится о незаконном лишении человека свободы, не связанном с его похищением, Толстых, пусть и на два часа, был все-таки лишен свободы. Ведь верно утверждается, что это деяние «считается оконченным преступлением с того момента, как потерпевшему стало известно, что он лишен свободы. Либо с момента фактического лишения свободы лица, которое в силу малолетства, старости или психического расстройства не в состоянии осознать состояние лишения свободы» [800 - Комментарий с Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Наумова. М., 1996. С. 335–336.]. Следовательно, есть в действиях Фаткуллина и др. помимо причинения менее тяжкого телесного повреждения и состав преступления, предусмотренный п. «в» и «г» ч. 2 ст. 127 УК. Если даже предположить, что словосочетание «не связанное с похищением» из диспозиции ч. 1 ст. 127 УК имеет значение не только для квалификации похищений людей, сопряженных с лишением свободы, но и для примечания к ст. 126 УК (что прямо из закона не вытекает), можно ли считать добровольным освобождение похищенного тогда, когда он стал уже ненужным похитителям? Может быть, и грубо прозвучит дальнейшее сравнение, но ведь ни у кого не возникает мысли, к примеру, о добровольном возмещении ущерба, причиненного хищением чужого имущества, если использованное, частично использованное или вообще по каким-либо причинам не использованное похитителями имущество бросается ими за ненадобностью.
   Решение вопросов, связанных с применением примечания к ст. 126 УК, видят и в изменениях редакции данного примечания [801 - К примеру, предлагают такую его редакцию: «Лицо освобождается от уголовной ответственности за похищение человека, если оно добровольно и не в связи с достижением целей своего преступления освободило похищенного» (Леонтьевский В. А. Освобождение от уголовной ответственности: проблемы обеспечения законности процессуальных решений. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 16).]. Наверное, действительно возможно некоторое улучшение редакции упомянутого примечания и разрешение отдельных вопросов, возникающих при освобождении от уголовной ответственности лиц, похитивших человека. Однако суть проблемы в другом. Оправдывается ли на практике компромисс в этой области борьбы с преступностью и вообще насколько он социально обоснован, допустим, с позиций Конституции и принципов уголовного права?
   К сожалению, опыт борьбы с такого рода преступлениями не указывает на сколько-нибудь заметное положительное влияние на нее нормы, предусмотренной ст. 126 УК. Напротив, при анализе недостатков в этой работе (по материалам Республики Дагестан) акцент сделан на «неадекватности характера и степени общественной опасности и распространенности похищений людей принимаемым правоохранительными органами контрмерам» [802 - Алиев Х., Гаджиэменов Б. Борьба с похищением людей // Законность. 2000. № 6. С. 31. – По их данным, в Дагестане «по состоянию на 25 ноября 1999 г. зарегистрировано 416 похищений. При этом похищено 590 лиц. Из них мужчин – 433, женщин – 157, в том числе: 22 несовершеннолетних, 63 сотрудника милиции, 44 военнослужащих», «если в 1997–1998 гг. раскрываемость похищений людей не достигала 30 %, то за десять месяцев 1999 г. она составила 47,6 %» (Там же. С. 30).]. Лица, совершающие похищения людей, не склонны к компромиссам и обычно идут до конца [803 - «Уголовная статистика и правоохранительная практика свидетельствуют не только о стремительном росте этих преступлений (в 1990 г. по Российской Федерации зарегистрировано всего два случая похищения человека, а в 1998 г. – уже 1415), но и изменении их качественных характеристик, связанных в дерзостью и жестокостью совершения похищений, разнообразием мотивов и объектов посягательств» (Там же).]. Поэтому не абстрактная надежда на вдруг раскаявшегося (добренького) преступника, а «систематическое обобщение практики борьбы правоохранительных органов с похищениями граждан, критическая ее оценка с принятием конкретных решений, направленных на устранение недоработок в этой области, при одновременном осуществлении строгого прокурорского надзора за исполнением принятых решений и в сочетании с мерами общесоциальной и специально-криминологической профилактики этих преступлений помогут добиться успехов в противоборстве с похитителями людей» [804 - Там же. С. 31.]. Социальные же издержки наличия в уголовном законодательстве упомянутой нормы, тем не менее, вполне очевидны: при такой низкой раскрываемости похищений людей предоставление преступникам еще и столь широкого спектра законных возможностей избежать ответственности не может не уязвлять нравственные чувства граждан, не вызывать в них сомнения в справедливости и закона, и правоохранительной деятельности.
   Основным непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 126 УК, выступает право человека на свободу [805 - См.: Красиков А. Н. Уголовно-правовая охрана прав и свобод человека в России. Саратов, 1996. С. 122; Уголовное право. Особенная часть / Под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамовой, Г. П. Новоселова. М., 1997. С. 104.]. Это право относительно иных прав и интересов, поставленных под охрану нормами, указанными в статьях Особенной части УК, где имеются соответствующие примечания об освобождении от уголовной ответственности, в несравненно меньшей степени связано с осуществлением законодателем своего общественного и государственного представительства в социуме. Собственно вся эта связь сводится к обязанности законодателя обеспечить надежную уголовноправовую охрану права человека на свободу. Между тем законодатель, несмотря на содержание всех других статей раздела о преступлениях против личности, только в примечании к ст. 126 и ст. 127 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК допускает возможность освобождения от уголовной ответственности похитителя человека, связывая такое освобождение с признаками деятельного раскаяния. Однако почему в такой возможности отказано насильникам, причинителям вреда здоровью, клеветникам и вообще виновным в совершении преступлений против личности? Ведь все они (пожалуй, кроме убийц, да и то лишь при оконченном составе преступления) могут деятельно раскаяться, способны пойти на компромисс с правосудием, а трудности раскрытия некоторых из этих преступлений (тех же посягательств на половую свободу или половую неприкосновенность) порой могут намного превзойти и сложности изобличения лиц, виновных в похищении людей.
   Ответ на этот вопрос, скорее всего, может быть только один. Если речь идет об интересах личности, о неотчуждаемых и принадлежащих каждому от рождения правах и свободах человека (ч. 2 ст. 17 Конституции), проблема выбора способов защиты, восстановления этого принадлежащего каждому от рождения права не может решаться исключительно по воле законодателя. Так оно и происходит применительно ко всем (кроме похищения человека и торговли людьми) преступлениям против личности.
   Тогда почему же, по сути нарушая неотчуждаемое и принадлежащее каждому от рождения право на свободу (ч. 1 ст. 22 Конституции), законодатель произвольно распоряжается выбором способов охраны этого не принадлежащего ему (чужого) права, по своему усмотрению освобождает или не освобождает от уголовной ответственности лиц, виновных в попрании этого конституционного права всякого российского гражданина? А если пострадавший не желает прощать унижений, страданий и тягот, причиненных ему при похищении, настаивает на уголовно-правовой защите своего конституционного права? Конституционным ли тогда будет освобождение виновного в силу примечания к ст. 126 УК? Нет и только нет.
   Содержание примечания к ст. 126 УК неадекватно и принципам уголовного права. Так, принцип равенства, предполагающий единство уголовно-правового способа защиты указанных в разделе VII УК интересов, обусловливает и единство оснований освобождения от уголовной ответственности лиц, нарушающих одинаковые по ценности интересы личности. Законодательная оценка важности права на свободу в иерархии поставленных под уголовно-правовую охрану интересов личности почти максимальная, ибо строгость санкций ст. 126 УК лишь немного уступает жесткости санкций ст. 105 УК (убийство). Право же на жизнь – важнейшее право в этой иерархии (ст. 20 Конституции).
   Между тем специальное освобождение от уголовной ответственности закреплено лишь применительно к похищению человека и торговли людьми. Отсюда следует, что одинаковые и менее значимые интересы личности охраняются в приоритетном только уголовно-правовом порядке, обладают в разделе VII УК большей степенью защищенности, нежели право человека на свободу. Это и есть прямое нарушение принципа равенства, одним из проявлений которого и выступает неравная правовая защищенность одинаковых интересов. Последняя обусловливает и другое проявление принципа неравенства: в данном случае неравенство в ответственности похитителей людей (их возможность избежать ее вообще) и лиц, совершающих одинаковые с ними по общественной опасности преступления против личности.
   Неполная законодательная защищенность права человека на свободу как одного из центральных в системе гуманистических ценностей влечет за собой и нарушение принципа гуманизма: как в аспекте неадекватного представительства этого права в структуре охраняемых интересов личности, так и в смысле ущемления прав потерпевших при освобождении от уголовной ответственности лиц, их похитивших. Нарушения же принципов гуманизма и равенства при освобождении от уголовной ответственности согласно норме, обозначенной в примечании к ст. 126 УК, предопределяют и взгляд на нее как на несправедливую, создающую нравственно неоправданные, юридически выгодные условия для исключительно опасной, особо дерзкой категории преступников, снижающую тем самым и общее законодательное обеспечение безопасности человека в Российской Федерации.
   Итак, с позиций эффективности, социальной обусловленности, принципов уголовного права и положений Конституции России наиболее правильным решением представляется исключение нормы, предусмотренной примечанием к ст. 126, из Уголовного кодекса.
   Таким образом, можно утверждать, что принципы уголовного права тесно связаны с нормами об освобождении от уголовной ответственности. Гуманистические идеи уголовного права находятся в основании всех названных норм Общей части УК, существенно влияют на характер правоприменительной деятельности в сфере освобождения от уголовной ответственности. Если применение указанных норм соответствует принципам гуманизма, равенства и справедливости, то оно не может не признаваться обоснованным и законным, и наоборот, если не соответствует – необоснованным и незаконным. Поэтому и содержание упомянутой связи характеризуется реализацией принципов уголовного права на стадии освобождения от уголовной ответственности, становится одной из форм их реализации в правоприменительной деятельности. При этом принципы уголовного права, образуя вместе с его задачами единый институт уголовного законодательства, реализуются в этой деятельности также посредством обязательных для нее задач уголовного права.
   Важен еще один аспект проблемы. Принципы уголовного права не только лежат в основании отдельных видов освобождения от уголовной ответственности, обусловливают обоснованность и законность применения каждой из соответствующих норм Общей части УК, но и вместе с задачами уголовного права соединяют в единое целое все нормы об освобождении от уголовной ответственности, превращая их в действительно самостоятельный и эффективный, отвечающий современным вызовам и гуманистическим идеям институт уголовного законодательства: институт освобождения от уголовной ответственности. Ядро этого института образуют нормы, предусмотренные ст. 75–78, 90 УК, а дополнительными его элементами выступают нормы, указанные в примечаниях к ст. 126, 127 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 194, 198, 199, 204, 205, 205 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 206, 208, 210, 222, 223, 228, 275, 276, 278, 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 282 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 291, 307, 337, 338 УК.
   Тем не менее при внимательном взгляде на институт освобождения от уголовной ответственности нельзя не заметить и наличия противоречий в его содержании. Они проявляются в определенных недостатках как общих, так и дополнительных специальных норм, в него входящих. И если подготовка предложений по устранению противоречий, связанных с неточностью содержания или даже круга [806 - «Представляется неоправданным исключение освобождения от уголовной ответственности с передачей лица на поруки из перечня видов освобождения, который показал свою эффективность в борьбе с преступлениями небольшой и средней тяжести» (Аликперов Х. Д., Курбанова К. Ш. УК РФ и некоторые проблемы освобождения от уголовной ответственности. С. 56).] общих норм, не выходит за рамки обычного уголовноправового исследования, то обоснование рекомендаций по улучшению содержания и перечня примечаний к соответствующим статьям Особенной части УК предполагает и проведение объемных и глубоких социальных исследований. В конце концов, помимо четко сформулированных оснований освобождения от уголовной ответственности (по которым на самом деле освобождались бы только лица, сделавшие хоть какой-то шаг навстречу прощающего их государства) следует дать и ясные ответы, по крайней мере, на два вопроса: насколько эффективны и как воспринимаются в общественном правосознании нормы, предусмотренные примечаниями к названным статьям Особенной части УК? Без этих ответов вывод о существовании достаточных социальных оснований таких норм и в целом, и каждой в отдельности был бы преждевременным.
   Вместе с тем совершенствование института освобождения от уголовной ответственности – повышение его адекватности социальным реалиям, а значит, и эффективности – возможно с учетом задач уголовного права и лишь в плоскости фундаментальных уголовно-правовых идей: гуманизма и равенства, справедливости, вины и законности. Только в этом случае достижимо соблюдение справедливого баланса между уголовно-правовой охраной интересов общества и отдельных его членов и гуманным отношением к лицам, посягающим на эти интересы.

Глава IX
Назначение наказания и принципы уголовного права

§ 1. Назначение наказания как институт уголовного законодательства

   При изложении содержания главы 10 УК РФ («Назначение наказания») в учебной литературе не акцентируется внимание на структуре (классификации норм) этой главы. Одни авторы, раскрывая содержание норм и обозначая параграфы одноименной главы учебника, просто следуют нумерации статей главы 10 УК, не объединяя их по какому-либо общему признаку [807 - См.: Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 323–358; Кладков А. В. Назначение наказания // Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1996. С. 389–425; Прохорова М. Л. Назначение наказания // Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Р. Р. Галиакбарова. Саратов, 1997. С. 310–346.]. Другие, поступая в целом также, выносят нормы, предусмотренные ст. 73 (условное осуждение) и ст. 74 (отмена условного осуждения или продление испытательного срока) УК, в главы учебника, посвященные освобождению от наказания [808 - См.: Зубкова В. И. Назначение наказания // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 73– 145, Ткачевский Ю. М. Освобождение от наказания // Там же. С. 200–216; Красиков Ю. А. Назначение наказания // Уголовное право России: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. М., 1999. С. 415–460; Рарог А. И. Освобождение от наказания // Там же. С. 485–490; Новоселов Г. П. Назначение наказания // Уголовное право. Общая часть / Под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамовой. М., 1997. С. 358–414; Козаченко И. Я. Освобождение от уголовного наказания // Там же. С. 445– 455.]. А. В. Наумов в своем курсе лекций отводит условному осуждению самостоятельную главу [809 - См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 432–437.], а В. Г. Беляев в главе о назначении наказания придает ему значение одного из ее трех параграфов: «§ 1. Общие начала назначения наказания»; «§ 2. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание»; «§ 3. Условное осуждение» [810 - Беляев В. Г. Назначение наказания // Уголовное право России. Общая часть / Под ред. А. С. Сенцова. Волгоград, 2001. С. 351–382.].
   Между тем с позиций углубленного исследования норм главы 10 УК выявление ее структуры обязательно. Причем лишь на такой основе возможно и внутреннее сбалансированное размещение материала в соответствующей главе (главах) учебников по уголовному праву. Если же рассматривать выделение В. Г. Беляевым трех указанных параграфов в качестве попытки определения именно этой структуры, то едва ли ее можно признать успешной. Во-первых, странно, что автор никак не обосновал такое не совсем традиционное размещение в главе указанного материала.
   Во-вторых, нельзя признать правильным почти полное игнорирование им самостоятельного значения норм, предусмотренных ст. 64 (назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление), ст. 66 (назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении), ст. 66 (назначение наказания за неоконченное преступление), ст. 67 (назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии), ст. 68 (назначение наказания при рецидиве преступлений), ст. 69 (назначение наказания по совокупности преступлений), ст. 70 (назначение наказаний по совокупности приговоров) УК. Обо всех из них говорится лишь вскользь и только применительно к тем или иным обстоятельствам, смягчающим либо отягчающим наказание.
   В-третьих, нельзя согласиться и с тем, что названные обстоятельства, вопреки прямому указанию в законе (ч. 3 ст. 60 УК), оторваны от общих начал назначения наказания. Содержание же ст. 60 УК (общие начала назначения наказания) раскрывается преимущественно через призму разъяснения содержания принципов законности, справедливости, целесообразности, эффективности, экономии репрессии, индивидуализации наказания [811 - См.: Там же. С. 353–358.]. Между тем в законе говорится лишь о том, что «назначается справедливое наказание» (ч. 1 ст. 60 УК). Из его смысла (подчеркнем, и из факта существования ст. 3–7 УК), конечно, можно понять, что общие начала назначения наказания, безусловно, предполагают соблюдение и принципов законности, равенства, гуманизма и вины. Однако если и можно доказать существенное влияние на назначение наказания идей целесообразности (причем исключительно в плане ч. 2 ст. 43 УК), эффективности, экономии репрессии и индивидуализации наказания, то лишь как их отражение (проявление) в качестве отдельных сторон (аспектов) основополагающих идей-принципов уголовного права.
   Ведь достаточно ясно, что принцип целесообразности, учитывая хотя бы содержание ч. 2 ст. 43 УК, подчинен принципу справедливости, а принцип эффективности – это требование не только максимального осуществления целей наказания (как раз также подчиненное его центральной цели – восстановлению социальной справедливости), но и максимума достижения задач уголовного права, реализация которых не на основе принципа справедливости невозможна. Принцип экономии репрессии – лишь одно из проявлений принципа гуманизма: гуманного отношения к преступнику, т. е. выражение гуманистической стороны справедливости, а индивидуализация наказания – только способ осуществления равенства и гуманизма применительно к отдельному индивиду, подвергающемуся наказанию, и, следовательно, способ реализации принципа справедливости.
   Таким образом, предлагаемый В. Г. Беляевым аспект рассмотрения общих начал назначения наказания посредством указанных им принципов в конечном счете сводится к их уяснению через призму принципа справедливости. Это показательно, поскольку и в данном ракурсе с позиций весьма произвольно взятых принципов их определяющим звеном опять-таки выступает принцип справедливости. Сказанное в предыдущих главах этой работы и здесь дает все основания утверждать, что определение структуры (классификации норм) главы 10 УК не может производиться вне содержания категории «наказание» и без учета существенного влияния на процесс назначения наказания принципа справедливости. Напомним, что на уровне категории «наказание» именно принцип справедливости является той исходной, обобщающей идеей, которая интегрирует систему наказаний и санкций норм Особенной части Уголовного кодекса, цели наказания, общие начала и специальные правила его назначения в единое целое. Как принцип наказания справедливость по содержанию, понятно, ýже одноименных принципов уголовного права и законодательства, но ее сущность, несомненно, обусловливается ими, предопределяется их содержанием. Справедливость наказания не просто отражает его признаки, а выражает сущность наказания.
   Глава 10 УК как совокупность относительно обособленных норм, регулирующих процесс назначения наказания, как институт уголовного законодательства входит в содержание категории «наказание» в качестве одного из ее структурных элементов. Поскольку основным предназначением норм этого института выступает правовое обеспечение назначения справедливого наказания по каждому из рассмотренных в судах уголовных дел, указанные нормы одновременно являются и средством реализации целей наказания, всего гуманистического потенциала, которым обладают система наказаний и санкции норм Особенной части УК. Именно через институт назначения наказания содержание категории «наказание» находит свое выражение в правоприменительной деятельности.
   Назначение виновному лицу наказания за совершенное им преступление – это основной и конечный этап реализации уголовной ответственности в правоприменительной деятельности. В силу этого основного значения, а следовательно, и безусловно большего числа подлежащих уголовно-правовой оценке общественно опасных деяний и лиц, их совершивших, такая оценка на этом этапе приобретает гораздо более сложные формы, нежели на предыдущих этапах правоприменения. Отсюда намного сложнее, богаче (а значит, и противоречивее) та форма реализации принципов уголовного права, которая связана с назначением наказания.
   Поэтому, обращаясь к институту назначения наказания как форме (этапу) реализации принципов уголовного права в правоприменительной деятельности, необходимо заметить, что таковая осуществляется по нескольким направлениям. Во-первых, принципы уголовного права реализуются вместе со всем гуманистическим содержанием категории «наказание», где идеям справедливости, равенства, гуманизма, вины и законности как раз и отведено центральное место. Во-вторых, они реализуются посредством такого принципа категории «наказание», как справедливость, ибо он во многом лишь конкретизация этих идей применительно к наказанию.
   В-третьих, они в немалой мере влияют и на содержание собственно принципов (общих принципов, положений, начал, правил) назначения наказания [812 - Хотя на возможность их выделения в качестве принципов института назначения наказания (уголовного законодательства) уже обращалось внимание (см. гл. IV настоящей работы), в силу обширности материала, который должен быть при этом исследован, и отчасти наименования темы монографии, посвященной все-таки принципам уголовного права, более подробное обоснование соответствующей концепции, как и само обозначение таких принципов, здесь не приводятся.], тем самым воплощаясь в последних. В-четвертых, возможно и прямое воздействие принципов уголовного права на содержание норм главы 10 УК, как и на всякие иные нормы уголовного законодательства.
   Сложна поэтому и сама глава 10 Уголовного кодекса, включающая в себя пятнадцать статей (ст. 60–74), каждая из которых (за исключением ст. 62) содержит от двух (ст. 64, 67) до семи частей (ст. 73) либо еще и множество пунктов (ст. 61, 63). Основные параметры главы – сфера действия ее норм и последовательность их применения – свидетельствуют не только о единстве этой главы как института уголовного законодательства, но и о наличии в ней собственной структуры.
   Наиболее широкой сферой действия обладают нормы, предусмотренные ст. 60 (общие начала назначения наказания), ст. 61 (обстоятельства, смягчающие наказание), ст. 62 (назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств), ст. 63 (обстоятельства, отягчающие наказания), ст. 64 (назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление), ст. 65 (назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении) УК. Это нормы общего для всех статей Особенной части и самой главы 10 УК значения.
   Меньше сфера применения у норм, описанных в ст. 66 (назначение наказания за неоконченное преступление), ст. 67 (назначение наказания за преступления, совершенное в соучастии), ст. 68 (назначение наказания при рецидиве преступлений), ст. 69 (назначение наказания по совокупности преступлений), ст. 70 (назначение наказания по совокупности приговоров), ст. 71 (порядок определения сроков наказаний при сложении наказаний), ст. 72 (исчисление сроков наказаний и зачет наказания) УК. Их сфера действия ограничивается рамками неоконченного преступления (ст. 66 УК), преступлений, совершенных в соучастии (ст. 67 УК), рецидивом преступлений (ст. 68 УК) либо наличием совокупности преступлений (ст. 69 УК) или приговоров (ст. 70 УК). Поскольку данные нормы действуют только в указанных пределах, это нормы ограниченного (частного) значения. Потому, в отличие от общих правил (начал) назначения наказания, сформулированных в нормах первой группы, эта совокупность норм может выражать лишь частные, специальные правила его назначения.
   Еще меньше сфера использования норм, закрепленных в ст. 73 (условное осуждение), ст. 74 (отмена условного осуждения или продление испытательного срока) УК. Она ýже хотя бы потому, что при назначении условного осуждения учитываются как общие, так и специальные правила назначения наказания. Иными словами, нормы об условном осуждении вообще не имеют специфической области применения, на которую бы не распространяли свое действие нормы первой и второй из названных групп. Между тем использование упомянутых правил отнюдь не связано только с условным осуждением.
   Классификация норм главы 10 УК в зависимости от широты сферы их действия в целом предопределяет и последовательность (этапы) их применения при назначении наказания за конкретно совершенное преступное деяние: от общего к частному (общие и специальные правила назначения наказания) и к еще более частному (условное осуждение). Только на основе углубленного уяснения общих начал назначения наказания применительно к каждому преступлению и лицу, его совершившему, возможно точное применение в каждом случае и норм со специальными правилами. Только при строгом соблюдении положений, закрепленных в ст. 60–72 УК, относительно всякого преступления и виновного лица возможно справедливое и законное условное осуждение. При этом важно подчеркнуть, что логика процесса познания, установления и оценки содержания и развития (развертывания) уголовно-правового отношения ответственности предполагает такую же последовательность обращения к нормам главы 10 УК. Ведь и здесь сначала уясняются (устанавливаются) и оцениваются общие, а лишь затем частные признаки отношения, касающиеся как реально совершенного посягательства и действительного преступника, так и всех относящихся к данному реальному случаю норм о преступлении и наказании.
   Итак, по степени влияния (во многом как раз и зависящей от широты сферы действия) на назначаемое наказание и структуре расположения норм в главе 10 УК (по существу определяемой широтой указанной сферы и последовательностью их применения) их можно условно подразделить на три группы: нормы, относящиеся к общим началам назначения наказания (ст. 60–65 УК) [813 - Тем не менее далее в работе норма об общих началах назначения наказания и нормы о смягчающих и отягчающих наказание обстоятельствах отделены друг от друга. Однако это сделано исключительно в целях сбалансированного изложения материала.], к специальным правилам его назначения (ст. 66–72 УК) и к условному осуждению (ст. 73–74 УК). Отсюда и анализ содержания главы 10 УК как формы реализации принципов уголовного права в правоприменительной деятельности лучше проводить применительно к каждой из этих групп.

§ 2. Общие начала назначения наказания

   Норма об общих началах назначения наказания (ст. 60 УК), занимая ведущее положение в главе 10 УК, естественно, доминирует и в своей группе норм. Ведь нормы об обстоятельствах, смягчающих и отягчающих наказание (ст. 61, 63 УК), в узком понимании представляют собой не более чем конкретизацию одного из таких начал, а нормы о назначении наказания при наличии смягчающих обстоятельств (ст. 62 УК), назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК), и назначении наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении (ст. 65 УК) – это, по существу, лишь дополнительные гарантии точности учета обстоятельств, смягчающих наказание, при его назначении, а следовательно, и гарантии адекватной реализации какого-либо из аспектов соответствующего общего начала назначения наказания.
   Принимая во внимание, что «действующее законодательство, устанавливая общие начала назначения наказания, не дает их определения», и учитывая «как они раскрываются в научной литературе (авторы называют их по-разному: положения, требования, правила, критерии и т. д.), Г. П. Новоселов выделяет «признаки понятия общих начал назначения наказания» [814 - Новоселов Г. П. Назначение наказания. С. 358.]. К ним он относит: «предусмотренность общих начал уголовным законом»; «их общий характер»; «общие начала есть положения, выражающие принципы назначения наказания»; «в зависимости от его (признака. – В. М.) толкования об общих началах можно говорить в узком или широком смысле слова» [815 - Там же. С. 358, 360, 361, 362.].
   Верно, что в УК РФ «вопрос о принципах решается применительно к уголовному законодательству в целом. Из числа указываемых в связи с этим принципов (законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости, гуманизма), в общих началах прямо упоминается только принцип справедливости, в то время как другие лишь предполагаются. Надо думать, что это не является случайным с той точки зрения, что о справедливости наказания можно говорить лишь при условии, что оно основано на законе, равенстве граждан перед законом, исходит из принципа субъективного вменения, отвечает требованиям гуманизма. В конечном счете главное в данном случае не только то, сколько принципов названо, но и то, как они при этом понимаются и соотносятся между собой, в каких именно общих началах выражаются» [816 - Там же. С. 362.].
   Между тем едва ли можно утверждать, что действующее уголовное законодательство не дает определения общих начал назначения наказания. Установив в ст. 60 УК общие начала назначения наказания, законодатель тем самым и дал их определение. Более того, «предусмотренность общих начал уголовным законом» означает не что иное, как раскрытие их содержания, сущности, их определение [817 - «Определение – формулировка, раскрывающая содержание, сущность чего-либо, характеризующая основные черты чего-либо» (Словарь русского языка: В 4 т. М. 1982. Т. 2. С. 629).]. Другое дело нравится оно кому-либо или нет. Предлагая же сделать вывод о том, что «в узком смысле слова в общих началах нужно усматривать предусмотренную уголовным законом некоторую систему положений (правил, требований и т. п.), которая служит (или, по крайней мере, должна служить) основой для принятия решения всех наиболее существенных вопросов, возникающих при назначении наказания по любому уголовному делу» [818 - Новоселов Г. П. Назначение наказания. С. 368.], Г. П. Новоселов как раз и не дает содержательного определения, рассматривая их с формальной стороны.
   Тем не менее, раскрывая общие начала назначения наказания как «некоторую систему положений», служащую «основой для принятия решения всех наиболее существенных вопросов», Г. П. Новоселов упускает из виду им же сказанное, а именно: «…термином “принцип” принято обозначать основу чего-либо, более правильным следует признать несколько иное решение вопроса: в отличие от общих начал, характеризующих общее в этой деятельности, принципы отражают в ней основные начала и, стало быть, в данном случае имеет место взаимосвязь не общего и отдельного (тем более, единичного), а общего и основного. Поскольку в философском смысле основа (основное) выступает частью сущности, которая, в свою очередь, не исчерпывает всего содержания общего, принципы назначения наказания нельзя не только отождествлять, но и противопоставлять общим началам» [819 - Там же. С. 362].
   По-видимому, следует согласиться с тем, что именно принципы как «основание – необходимое условие, являющееся предпосылкой существования какого-либо явления (следствий) и служащее их объяснением» [820 - Философский словарь / Под ред. И. Т. Фролова. М., 1981. С. 266.], и лежат в фундаменте общих начал назначения наказания, что последние, обладая, по мнению Г. П. Новоселова, «общим характером» являются отдельным, в котором «действительно в той или иной степени, виде или форме заключается общее, но не всякое общее составляет сущность отдельного, и это особенно наглядно обнаруживается при анализе правовых явлений. Правовая норма, например, представляет собой соответствующее обобщение разнообразных предписаний нормативных актов. Вместе с тем понятие правовой нормы является менее общим по сравнению с понятием института права и тем более системы права. И едва ли можно утверждать, что уже обобщение на уровне правовой нормы обнаруживает сущность каждой отдельной статьи нормативного акта» [821 - Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 235.].
   При всей важности нормы, закрепляющей общие начала назначения наказания, их действительно «общего характера» рассматривать эти начала можно только через призму главы 10 УК, категории «наказание». Без такого ракурса исследования нельзя уяснить, в чем отличие принципов уголовного законодательства и принципов назначения наказания, как они связаны друг с другом?
   Из приведенных высказываний Г. П. Новоселова ясно лишь то, что упоминание о принципе справедливости в ст. 60 УК не является случайным, что остальные принципы уголовного законодательства также выражены в общих началах назначения наказания. Однако автор не дает прямого ответа на вопрос: какие принципы стоят за общими началами назначения наказания? Ведь не могут же одновременно принципы уголовного законодательства быть и принципами назначения наказания, вопреки требованиям законодателя (ст. 3– 7 УК)? Поскольку различны объемы обобщения: уголовное законодательство в целом и его отдельная норма (пусть даже в общем-то и выражающая положения его института), неодинаково и содержание названных принципов.
   В основе общих начал назначения наказания как раз и находится принцип справедливости как принцип категории «наказание». В этом своем качестве данный принцип, отражающий сущность наказания и выступающий предпосылкой его существования, на этом уровне обобщения охватывает идеи равенства и гуманизма, вины и законности: уравнивающая и распределяющая (гуманистическая) справедливость, вина как субъективное основание уравнивающей справедливости и законность как правовая, юридическая (нормативная) форма выражения справедливости. Иными словами, указанные идеи без принципа справедливости в категории «наказание» своего самостоятельного отражения не получают, их значение дополнительное. Основное же значение принадлежит принципу справедливости. Именно поэтому он один и указан в ст. 60 УК, выступая в качестве основания общих начал назначения наказания.
   Неточен Г. П. Новоселов и в том, что общие начала назначения наказания как «предусмотренная уголовным законом система положений» могут служить «основой для принятия решения всех наиболее существенных вопросов, возникающих при назначении наказания по любому уголовному делу». Все указанные существенные вопросы могут разрешаться только на основе полного уяснения содержания категории «наказание», да и то лишь в тесной связи с учением о преступлении и его законодательным отражением.
   Представляется, что именно гипертрофированным пониманием значения общих начал назначения наказания, как и всего соответствующего института уголовного законодательства, объясняется и критика Г. П. Новоселовым «правила, согласно которому гражданам РФ и постоянно проживающим в России лицам без гражданства при осуждении за преступление, совершенное за пределами РФ, наказание не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной уголовным законом иностранного государства; здесь законодатель явно решает вопрос не о преступности действий, а их наказуемости, и, стало быть, такого рода норма должна включаться именно в главу «Назначение наказания». Думается, в ней, а не в главе, посвященной понятию и видам наказания, следовало поместить и статью о целях наказания. Ясно, что само по себе наказание никаких целей не имеет; они мыслимы лишь в рамках какой-то деятельности. Иначе говоря, речь может идти лишь о целях, с которыми наказание назначается или исполняется» [822 - Новоселов Г. П. Назначение наказания. С. 361.].
   Правила ч. 1 ст. 12 УК о том, что упомянутые Г. П. Новоселовым лица «подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу, если совершенное ими деяние признано преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено, и если эти лица не были осуждены в иностранном государстве. При осуждении указанных лиц наказание не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом иностранного государства, на территории которого было совершено преступление», небезупречны, особенно с позиций принципов справедливости, равенства, гуманизма, законности, обеспечения государственного суверенитета России.
   Однако речь в них, вопреки столь безапелляционному заявлению Г. П. Новоселова, отнюдь не идет только о наказуемости деяний (тем более, лишь о назначении за них наказания). Через указание на верхний предел санкции уголовного закона иностранного государства (правильно это или нет – другой вопрос) разрешается и проблема определения характера и степени общественной опасности соответствующего деяния (т. е. фактически о его преступности или неприступности): его малозначительности в плане ч. 2 ст. 14 УК либо возможности освобождения лица от уголовной ответственности на основании ст. 75–78 УК. К тому же вырванное из контекста второе из процитированных из ч. 1 ст. 12 УК предложений в главе 10 не только окажется не на своем месте, но и своим отсутствием нарушит целостность, внесет двусмысленность в норму о действии уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов Российской Федерации.
   Нельзя согласиться и с предложением «поместить статью о целях наказания» в главе 10 УК. Во-первых, уточним, такой статьи нет, хотя есть ст. 43 УК («Понятие и цели наказания»). Как быть с частью этой статьи, посвященной понятию наказания? Ведь даже по логике Г. П. Новоселова понятие наказания вроде бы должно существовать и без его назначения. Значит, опять-таки, в угоду концепции автора, следует разрывать единую норму (статью) на две плохо предназначенные для самостоятельного законодательного выражения половинки.
   Во-вторых, совсем не ясно, что «само по себе наказание никаких целей не имеет». Казалось бы, цели как «один из элементов поведения и сознательной деятельности человека» [823 - «Цель – один из элементов поведения и сознательной деятельности человека, который характеризует предвосхищение в мышлении результата деятельности и пути его реализации с помощью определенных средств. Цель выступает как способ интеграции различных действий человека в некоторую последовательность или систему» (Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 763).] на самом деле могут быть связаны лишь с назначением или исполнением наказания. Однако само уголовное законодательство – это плод воображения или сознательной деятельности человека? Можно ли отрицать наличие у уголовного законодательства предназначения, функций, задач только на том основании, что все они реализуются в деятельности людей. Нет. Точно также нельзя отрицать и наличие у наказания его целей. Ведь последние не что иное, как менее обобщенная форма выражения задач уголовного законодательства.
   В-третьих, значение целей наказания много больше, чем полагает Г. П. Новоселов. Цели наказания значимы для всей категории «наказания». Поэтому нахождение ст. 43 в главе, где определяются понятие, система и виды наказания, органично и оправданно. Не надо забывать и о той роли, которую выполняют цели наказания при освобождении от уголовной ответственности по так называемым нереабилитирующим основаниям.
   Сказанное позволяет считать предпочтительнее ту точку зрения, согласно которой различие между общими принципами назначения наказания и общими началами его назначения не проводится, указанные понятия в целом используются как синонимы, [824 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 323; Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 399.] а «общие начала назначения наказания объединяются принципом его справедливости» [825 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 400.].
   Вместе с тем в юридической литературе по-разному определяется число общих начал назначения наказания, закрепленных в ст. 60 УК. К примеру, Р. Р. Галиакбаров и В. И. Ткаченко пишут о пяти, [826 - См.: Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 327; Ткаченко В. Общие начала назначения наказания / Российская юстиция. 1997. № 1. С. 10–11.] А. В. Наумов и М. Л. Прохорова – шести [827 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 400–404; Прохорова М. Л. Назначение наказания. С. 311.], В. И. Зубкова – семи [828 - См.: Зубкова В. И. Назначение наказания. С. 74.], а А. В. Кладков – восьми [829 - См.: Кладков А. В. Назначение наказания. С. 389–397.] таких началах. При этом различие в количестве признаваемых начал скорее носит технический характер. Например, одни авторы под единым общим началом подразумевают положение о том, что «наказание должно учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание» [830 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 327.], а другие считают, что это три самостоятельных начала [831 - См.: Кладков А. В. Назначение наказания. С. 395–397.]. Так или иначе, представляется более оправданным, что «эти требования сводятся к тому, что назначенное наказание должно быть:
   – справедливым;
   – назначенным в пределах соответствующей статьи Особенной части;
   – с учетом положений Общей части;
   – с учетом характера и степени общественной опасности преступления;
   – личности виновного;
   – обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание;
   – влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи» [832 - Зубкова В. И. Назначение наказания. С. 73–74.].
   Выделение из вроде бы единого общего начала назначения наказания трех (учет характера и степени общественной опасности преступления; личности виновного; обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание) начал связано не только с огромным значением для назначения наказания каждого из указанных положений, объемностью их содержания и сложностью установления, но и различием реализующихся посредством их принципов. Если характер и степень общественной опасности – это единый и равный масштаб уголовной ответственности, а в основе их оценки находится принцип равенства всех перед уголовным законом, то учет личности виновного обусловлен гуманистическими соображениями, а значит, его основу образует принцип гуманизма. По сравнению с этими началами основа смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств более разнообразна. Во всяком случае, она в разной мере включает в себя и принцип равенства, и принцип гуманизма.
   Едва ли можно признать общим началом назначения наказания положение о том, что «более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания» [833 - Кладков А. В. Назначение наказания. С. 394.]. Хотя данное положение и записано в ч. 1 ст. 60 УК, сфера его использования ýже (только при применении норм с альтернативными санкциями), чем у общих начал. Потому оно по сравнению с последними ближе к специальным правилам назначения наказания. Более того, сформулированное положение собственно правила (начала) назначения наказания не содержит. Это не более чем декларация, ибо разрешение вопроса, сможет или нет менее строгий вид наказания обеспечить достижение его целей, опять-таки должен основываться на общих началах назначения наказания. Упомянутое же положение ничего нового в разрешение этого вопроса не добавляет.
   Итак, в норме об общих началах назначения наказания указывается: «Лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание» (ч. 1 ст. 60 УК). На первый взгляд может показаться, что требование о назначении справедливого наказания, как и в предыдущем случае, является только декларацией. Ведь в нем также не содержится правила (начала), применение которого и позволяет достичь справедливого наказания, хотя во всех других общих началах есть указание на то, как они реализуются.
   Отчасти эти рассуждения верны. Строго говоря, положение о справедливом наказании нельзя считать общим началом его назначения. Отличие в его законодательном выражении от нормативного закрепления общих начал как раз и свидетельствуют об их неодинаковом правовом статусе. «Справедливое наказание» – принцип категории «наказание», а общие начала – принципы (правила более конкретного уровня) назначения наказания. Гораздо более широкий объем данного принципа, его непосредственная связь с целями наказания (ч. 2 ст. 43 УК) и справедливостью как принципом уголовного законодательства (ст. 6 УК), во-первых, не позволяют считать его лишь декларацией. Во-вторых, придают ему основополагающее значение в системе общих начал назначения наказания.
   «Наказание, – пишет В. И. Зубкова, – может быть признано справедливым только в том случае, если суд назначает его с учетом всей совокупности обстоятельств по конкретному делу. Это – назначение наказания в пределах соответствующей статьи Особенной части УК, с учетом положений Общей части УК, с учетом характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного, смягчающих и отягчающих обстоятельств, а также с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Назначение справедливого наказания также предполагает осмысливание и понимание стоящих перед ним целей исправления и предупреждения новых преступлений. Таким образом, общие начала назначения наказания объединяются принципом его справедливости» [834 - Зубкова В. И. Назначение наказания. С. 80.].
   Справедливость как принцип категории «наказание» не только объединяет общие начала назначения наказания, но и выступает их основой. Иначе говоря, именно потому и объединяет, что выступает основой общих начал. Каждое же из общих начал отражает какойлибо из аспектов справедливости, является одним из средств ее достижения. При этом лишь взятые в совокупности они наиболее полно отражают содержание принципа справедливости и выступают наиболее эффективным способом достижения справедливости при назначении наказания по конкретным уголовным делам.
   Вместе с тем, как ранее уже отмечалось, на нормы главы 10 УК осуществляется и непосредственное воздействие принципов уголовного права. Норма об общих началах назначения наказания в этом отношении не исключение. Так, указание на то, что наказание назначается «в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части» (ч. 1 ст. 60 УК), свидетельствует о равенстве граждан, совершивших преступления, подпадающие под действие одной и той же статьи Особенной части УК, в общих границах уголовной ответственности. Такое равенство в той же мере означает и реализацию уравнивающей стороны справедливости. Поскольку содержание диспозиций и санкций норм Особенной части формируется под несомненным влиянием гуманистических идей, применение этих норм одновременно является реализацией принципа гуманизма и гуманистического аспекта справедливости, а также принципа вины, ибо субъективная сторона – элемент состава всякого преступления. Это начало основывается и на принципе законности, ибо предполагает безусловное соблюдение требования о том, что «преступность деяния, а также его наказуемость… определяются только настоящим Кодексом» (ч. 1 ст. 3 УК).
   Требование закона о назначении наказания «с учетом положений Общей части» (ч. 1 ст. 60 УК) рассматривается в юридической литературе не совсем одинаково. Одна группа автором связывает это начало фактически со всеми нормами Общей части УК. «Это требование означает, – подчеркивает В. И. Зубкова, – что суд должен установить, есть ли основания для привлечения лица к уголовной ответственности, то есть содержат ли его действия состав преступления, какой именно, так как только за преступление может быть назначено наказание. Безусловно, суд обязан решить вопрос, есть ли предусмотренные законом основания освобождения лица от уголовной ответственности и наказания. Эти вопросы решаются судом с учетом положений Общей части УК, а именно ст. 75–78 (гл. 11), ст. 79–83 (гл. 12), ст. 84 (амнистия) и ст. 86 (судимость). Решая эти вопросы, суд руководствуется положениями, относящимися к действию уголовного закона в пространстве и времени (ст. 9–12); понятию преступления (ст. 15); неоконченной преступной деятельности (ст. 29–30 УК); соучастию в преступлении (ст. 32 УК), обстоятельствами, исключающими преступность деяния (ст. 37–42); положениями об ответственности несовершеннолетних и др.» [835 - Там же. С. 81–82.].
   «Практически положения всех норм Общей части УК, – отмечает А. В. Кладков, – так или иначе должны учитываться при назначении наказания. И это вполне понятно, ибо назначение наказания – заключительная стадия, когда делается окончательный вывод о виновности лица в совершении преступления и применения к нему в связи с этим государственного принуждения в виде наказания» [836 - Кладков А. В. Назначение наказания. С. 394.].
   Другая группа авторов понимает содержание этого начала не столь широко. «В данном случае, – пишет А. В. Наумов, – имеются в виду те нормы Общей части, которые так или иначе связаны с назначением наказания и влияют на этот процесс. Это нормы о задачах и принципах УК (гл. 1), о понятии, целях и видах наказания (гл. 9), об особенностях уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних (гл. 14) и другие нормы Общей части» [837 - Наумов А. В. Уголовное право. Общая часть. С. 403; см. также: Прохорова М. Л. Назначение наказания. С. 313–314.].
   При всей привлекательности и простоте подхода к разрешению вопроса В. И. Зубковой и А. В. Кладковым, действительной взаимосвязи всех уголовно-правовых норм между собой, предлагаемое ими решение небезупречно. В законе говорится о назначении наказания «с учетом положений Общей части». Отсюда и из самого смысла института назначения наказания (гл. 10 УК) вытекает, что нормы Общей части, не влияющие на вид и размер назначаемого наказания, прямого отношения к анализируемому началу не имеют. Конечно, суд обязан установить состав преступления как основание уголовной ответственности. Однако если он или органы предварительного расследования освобождают лицо от уголовной ответственности, то никакого разговора о назначении наказания быть не может.
   Едва ли можно признать положениями, влияющими на назначение наказания, и те из них, которые сформулированы в ст. 79–83 и 37–42 УК. Освобождение от наказания возможно лишь после его назначения. Поэтому и соответствующие нормы главы 12 УК с процессом назначения наказания непосредственно не связаны. Тем более, даже гипотетически нельзя ставить вопрос о наказании при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния. В этих случаях вообще отсутствуют уголовно-правовые отношения ответственности, тем более, что в своем подавляющем большинстве они представляют собой общественно полезные деяния людей.
   Хотя и можно сказать, что «назначение наказания – заключительная стадия» разрешения уголовно-правового отношения ответственности, это отнюдь не единственная его стадия. Многие вопросы на основании норм Общей части, не имеющих прямого отношения к назначению наказания, окончательно разрешаются на стадиях первоначальной уголовно-правовой квалификации и освобождения лица от уголовной ответственности (ст. 75–78 УК). Причем в этом аспекте едва ли следует забывать и о стадии освобождения от наказания. Ведь нормы главы 12 УК применяются к значительному числу случаев.
   Однако и в тех ситуациях, когда установление состава преступления и назначение наказания происходит, казалось бы, одновременно, уголовно-процессуальный закон предусмотрел жесткую очередность постановки вопросов, разрешаемых судом при постановлении приговора. Так, если судом хотя бы на один из четырех вопросов: о событии деяния, доказанности вины подсудимого, квалификации деяния и виновности подсудимого (п. 1–4 ч. 1 ст. 299), будет дан отрицательный ответ, то вопрос о мере наказания (п. 7 ч. 1 ст. 299 УПК РФ) отпадает сам собой. Вместе с тем нормы Общей части, характеризующие элементы и признаки состава преступления, конечно, не могут не учитываться при назначении наказания по всякому уголовному делу. Поэтому несомненна и их связь с общими началами назначения наказания.
   Таким образом, более правильной представляется позиция авторов, ограничивающих круг положений Общей части, значимых для рассматриваемого начала, рамками тех норм Общей части УК, которые «так или иначе связаны с назначением наказания и влияют на этот процесс» (А. В. Наумов). Если же говорить конкретно, то в их число необходимо включить следующие нормы: ст. 1–8 (гл. 1 «Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации»), ч. 1 ст. 10 (обратная сила уголовного закона), ч. 1 ст. 12 (действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов Российской Федерации), ст. 15 (категории преступлений), ст. 17 (совокупность преступлений), ст. 18 (рецидив преступлений), ст. 22 (уголовная ответственность лиц с психическим расстройством, не исключающим вменяемости), ст. 25 (преступление, совершенное умышленно), ст. 26 (преступление, совершенное по неосторожности), ст. 27 (ответственность за преступление, совершенное с двумя формами вины), ст. 29 (оконченное и неоконченное преступление), ст. 30 (приготовление к преступлению и покушение на преступление), ст. 32–36 (гл. 7 «Соучастие в преступлении»), ст. 43–59 (гл. 9 «Понятие и цели наказания. Виды наказаний»), ст. 84 (амнистия), ст. 86 (судимость), ст. 88 (виды наказаний, назначаемых несовершеннолетним), ст. 89 (назначение наказания несовершеннолетнему) УК.
   При этом при решении вопроса о назначении наказания «с учетом положений Общей части» (ч. 1 ст. 60 УК) должны учитываться и нормы самой главы 12 («Назначение наказания») УК.
   Указанная совокупность норм, обладающая огромным гуманистическим потенциалом и непосредственно связанная с исследуемым общим началом, отражается в его содержании всем спектром нравственно-правовых идей. Для уяснения же того, что данное начало назначения наказания имеет отношение ко всем принципам уголовного права, достаточно обратить внимание на его тесную связь с нормами, предусмотренными ст. 1–8 УК (о задачах и принципах Уголовного кодекса как институте законодательства см. § 2 главы V настоящей работы). Поскольку во всех перечисленных статьях УК находятся нормы о наказании или влияющие на его меру, в этих нормах наиболее полно отражены гуманистическая и уравнивающая стороны справедливости, т. е. принципы гуманизма, равенства и справедливости [838 - Пусть и несколько в ином контексте, С. Ф. Милюков отмечает, что «каждое наказание должно обеспечить реализацию двух главных принципов уголовного права, находящихся в диалектическом противоречии. Во-первых, это принцип справедливости, требующий всемерной защиты приоритетных для российского общества институтов (личности, собственности, окружающей среды, конституционного строя и др.), вовторых, принцип гуманизма (или, как его еще называют, экономии репрессии), побуждающий суд назначить виновному предельно мягкое, щадящее его интересы наказание» (Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 151). К сожалению, автор не заметил еще одного главного принципа уголовного права – равенства всех перед уголовным законом, – без реализации которого наказание едва ли когда-нибудь вообще сможет быть справедливым и гуманным.].
   Учет характера и степени общественной опасности преступления – одно из центральных общих начал назначения наказания. Поскольку общественная опасность посягательства выступает основным критерием криминализации деяний и назначаемого за совершение преступлений наказания, адекватно важным значением обладают и ее выражающие понятия – «характер» и «степень». Под первым обычно подразумевается качество опасности, ее общие свойства. Второе же нередко определяется как мера воплощения видовой опасности в конкретном преступлении или, иначе, как мера специфического выражения типовой опасности в отдельном преступном деянии [839 - Подробнее см.: Мальцев В. В. Преступление: Основные социально-юридические понятия высокого уровня абстрагирования // Правоведение. 1997. № 1. С. 104–109. – «Содержание общественной опасности преступления заключается в ее характере и степени. Характер и степень общественной опасности проявляются в поступках людей, уже отнесенных уголовным законом к числу преступлений. Эти показатели отражают качественную и количественную характеристику опасности конкретных преступных посягательств. В тех же случаях, когда определенные типы опасного поведения людей еще не попали в орбиту уголовного права и изучаются законодательными органами на предмет их последующей криминализации, целесообразнее и точнее использовать другой показатель – уровень (меру) общественной опасности» (Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 325).]. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 11 июня 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания» исходит из того, что «характер общественной опасности преступления зависит от установленных судом объекта посягательства, формы вины и отнесения Уголовным кодексом преступного деяния к соответствующей категории преступлений (статья 15 УК РФ), а степень общественной опасности преступления определяется обстоятельствами содеянного (например, степенью осуществления преступного намерения, способом совершения преступления, размером вреда или тяжестью наступивших последствий, ролью подсудимого при совершении преступлений в соучастии)» [840 - Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 8. С. 2–3.].
   Лишь точная оценка характера и степени общественной опасности совершенного преступления может находиться в основании полной (а не только внешней: в рамках санкции соответствующей уголовно-правовой нормы) реализации принципа равенства граждан перед законом, а значит, и в основании законного и справедливого наказания. Ведь если бы равенство ограничивалось только правом граждан на внешне похожие приговоры, то кому бы тогда была нужна норма, по которой кассационная инстанция обязана отменить как несправедливый приговор, где «наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости» (ч. 1 ст. 383 УПК РФ).
   Неправильная оценка общих («характера») или специфических («степени») показателей общественной опасности преступления как раз и ведет к такому несправедливому наказанию. Чрезмерные же суровость и мягкость наказания – свидетельства обычных в таких ситуациях нарушений принципа гуманизма в отношении осужденных или пострадавших от преступления лиц. Таким образом, посредством точного учета (оценки) при назначении наказания характера и степени общественной опасности преступления в полной мере реализуются принципы равенства, справедливости, гуманизма и законности. Поскольку формы, виды, степень вины, другие значимые особенности субъективной стороны состава преступления являются признаками характера и степени общественной опасности преступления, принцип вины в рамках уравнивающей справедливости реализуются столь же неуклонно и в той же мере, как и другие принципы уголовного права.
   При назначении наказания учитывается «личность виновного» (ч. 3 ст. 60 УК). В слове «личность» выделяют два аспекта: «1) человек как субъект отношений и сознательной деятельности; 2) устойчивая система социально-значимых черт, характеризующих индивида как члена общества или общности» [841 - Большой энциклопедический словарь / Под ред. А. М. Прохорова. М., 1998. С. 653.]. Отсюда и личность виновного может вполне рассматриваться в двух ракурсах: 1) как субъекта преступления и отношений, возникающих в связи с совершенным преступлением; 2) как члена общества через призму его социально значимых черт и совершенного преступления.
   Признаки субъекта преступления, установленные в нормах Общей части (ст. 19, 20, 21 УК), охватываются понятием «состав преступления» и посредством него учитываются как условия уголовной ответственности. Поэтому применительно к анализируемому общему началу назначения наказания они зачастую нейтральны.
   По мнению А. В. Наумова, «в характеристику личности преступника, устанавливаемую судом, входят его социальнопсихологические качества – отношение к труду, заслуги перед Отечеством, законопослушность, поведение в семье и в быту, образование, характер, здоровье, возраст, темперамент, волевые качества и другие признаки. Таким образом, суд обязан рассматривать преступника не просто как абстрактного субъекта преступления, способного нести уголовную ответственность, а как конкретного человека с его индивидуальными качествами, действовавшего при определенных обстоятельствах. Учет указанных признаков личности вовсе не означает, что в зависимости от наличия тех или иных указанных и других признаков виновному будет назначено большее или меньшее наказание. Важно, чтобы суд с учетом этих признаков назначил ему справедливое наказание, в максимальной степени соответствующее целям наказания, определяемым в уголовном законе, в том числе и достижению цели исправления виновного. И в этом отношении назначенное наказание выступает определенным прогнозом дальнейшего поведения осужденного» [842 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 404.].
   Безусловно, что суд обязан рассматривать преступника как «конкретного человека с его индивидуальными качествами, действовавшего при определенных обстоятельствах», что он может «в зависимости от наличия тех или иных указанных и других признаков» назначить виновному большее или меньшее наказание. Вместе с тем в этих утверждениях обнаруживается заметное противоречие. Подход к преступнику как к конкретному человеку – не что иное, как учет при назначении наказания и индивидуальных качеств виновного. Ведь если они в наказании не учтены, то и подход к виновному конкретен лишь внешне, а по сути, абстрактен. Такой же внешний (формальный) характер имеет и невыраженный в наказании «прогноз дальнейшего поведения осужденного». В чем, собственно, он тогда заключается, кому нужен и как способствует достижению назначения справедливого наказания? Учесть же упомянутые качества, не нарушая принципа равенства, суд вроде бы и не может.
   Разрешение этого противоречия невозможно без ясных ответов на вопросы: обладает или нет свойством общественной опасности личность виновного (преступника) и если обладает, то как это свойство учитывается при назначении наказания?
   «Равноправие граждан, – пишет В. И. Ткаченко, – предполагает в числе прочего и равенство пределов ответственности за юридически тождественные действия независимо от свойств личности виновного». И далее: «Поскольку преступление – это общественно опасное деяние, предусмотренное законом, величина его общественной опасности зависит от ряда объективных обстоятельств, но не от личности субъекта преступления. Свойства личности последнего не повышают и не понижают ее. Прежняя судимость, а тем более признание лица особо опасным рецидивистом, безусловно, свидетельствуют о наличии у субъекта стойких антиобщественных установок, которые не были устранены при отбытии наказания. Совершение им нового преступления есть доказательство его повышенной общественной опасности. Однако это не изменяет общественной опасности самого преступления, так как величина вреда охраняемым общественным отношениям остается неизменной» [843 - Ткаченко В. И. Равенство уголовной ответственности // Советское государство и право. 1991. № 12. С. 86, 87.].
   Как подчеркивал А. А. Тер-Акопов, «наиболее рельефно проявляется влияние опасности личности на опасность содеянного в учении о невменяемости: содеянное, несмотря на высокую объективную опасность самого деяния, не образует преступления, поскольку лишено опасности лицо, его совершившее, – опасна лишь болезнь, которой он страдает» [844 - Тер-Акопов А. А. Основания дифференциации ответственности за деяния, предусмотренные уголовным законом // Советское государство и право. 1991. № 10. С. 75.]. Невменяемый или недостигший возраста уголовной ответственности по причине своей социальной неполноценности (из-за психического заболевания либо социальной незрелости) неспособен к свободному выбору социальной формы поведения, не может вступить в конфликт с обществом, в его поведении, пусть даже причинившем вред обществу, отсутствует антисоциальная направленность, без которой, как и без внутренней стороны деяния, нет и не может быть общественно опасного поведения.
   Признание общественной опасности свойством личности преступника не подрывает принципа равенства граждан перед законом, не ведет к нарушению равенства пределов уголовной ответственности. Не тщательный учет данного социального свойства личности, а как раз, наоборот, его игнорирование создает затруднения для реализации общих начал назначения наказания. Если масштабом оценки опасности личности выступает совершенное преступное деяние и нанесенный этим деянием общественно опасный вред, а не нечто неуловимое для уголовного права, то ни о какой угрозе правовому равенству граждан и речи быть не может. Напротив, когда лишь на основании внешне одинакового причиненного вреда устанавливается, к примеру, единая ответственность рецидивистов и лиц, впервые совершивших преступления, взрослых и подростков, правовой фундамент равенства граждан начинает колебаться. Опасность совершаемых этими лицами преступных деяний не может быть ни фактически, ни юридически тождественной. Общественная опасность преступника неотрывна от деяния, им совершенного, воплощается в нем. [845 - «Утверждать, что общественно опасной личности не существует – это то же самое, что сказать: преступление хотя и осуществилось, но реальной возможности его совершения не было» (Филимонов В. Д. Криминологические основы уголовного права. Томск, 1981. С. 40).] Поэтому считать, что она не влияет на степень (величину) общественной опасности преступного деяния, значит, отрицать роль субъективной стороны (отсутствует личность с ее духовным миром – нет субъективного отношения к деянию, нет и деяния как осмысленного поступка), доказывать внеобщественное (без участия человека) происхождение социального свойства преступления [846 - Связь между свойствами преступника и наказанием была раскрыта еще классической школой русского уголовного права. Так, Н. С. Таганцев указывал: «Личность преступника, проявленная в преступлении, ее физические и психические особенности, наклонности, черты характера, энергия ее воли, представляются только одним из элементов, определяющим общественное и индивидуальное значение деяния, и через то влияющим на меру его наказуемости» (Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая: В 2 т. Т. 2. М., 1994. С. 81).].
   Другое дело, что уголовно-правовой аспект общественной опасности личности, в отличие от пенитенциарного, криминологического, социально-психологического и других аспектов или всей совокупности свойств человека, – наиболее узкий по содержанию. К тому же здесь предусмотрены самые жесткие гарантии его выявления (до тех пор, пока вина лица в совершенном преступлении не установлена судом, общественно опасной личности в уголовноправовом смысле не существует). В этом отношении общественная опасность личности преступника [847 - «Таким образом, общественная опасность личности преступника (правонарушителя) есть реализуемая в преступлении (правонарушении) способность лица к выбору антисоциальной формы поведения путем виновного совершения общественно опасного деяния, направленного на причинение ущерба охраняемым уголовным правом (правом) общественным отношениям» (Мальцев В. В. Категория «общественно опасное поведение» в уголовном праве. Волгоград, 1995. С. 102); см., также: Дагель П. С. Учение о личности преступника в советском уголовном праве. Владивосток, 1970. С. 18; Филимонов В. Д. Криминологические основы уголовного права. С. 34.] не выходит за рамки системы понятий общего и специального субъектов, вины, отягчающих и смягчающих наказание обстоятельств, лежит в их фундаменте. Поэтому для уголовного права обычно бывает вполне достаточно норм, отражающих общие и специфические антисоциальные свойства субъекта преступления.
   На меру наказания, назначаемую виновному, решающим образом влияют характер и степень общественной опасности совершенного преступления, от которых неотрывна и куда органически включена и опасность личности преступника. Примечательно, что именно сквозь призму характера и степени общественной опасности преступления рассматривает соответствующее общее начало назначения наказания и Верховный Суд России.
   «С учетом характера и степени общественной опасности преступления и данных о личности, – отмечается в п. 2 упомянутого Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г., – суду надлежит обсуждать вопрос о назначении предусмотренного законом более строгого наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, преступным сообществом (преступной организацией), тяжких и особо тяжких преступлений, при рецидиве, если эти обстоятельства не являются квалифицирующим признаком преступления и не установлено обстоятельств, которые по закону влекут смягчение наказания. Вместе с тем с учетом конкретных обстоятельств по делу, данных о личности следует обсуждать вопрос о назначении менее строгого наказания лицу, впервые совершившему преступление небольшой или средней тяжести и не нуждающемуся в изоляции от общества» [848 - Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 8. С. 3.].
   Учет общественной опасности личности виновного как влияющий на вид и размер назначаемого наказания может производиться и в рамках обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Отнюдь не случайно в законе указывается, что «при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание» (ч. 3 ст. 60 УК). Данные обстоятельства, следовательно, помимо всего прочего отнесены законодателем и к числу критериев упомянутых характера и степени, личности преступника.
   Если общественная опасность личности виновного как качество человека, в конечном счете характеризующее и социальное свойство (общественную опасность) преступления в целом, без нарушения принципа законности самостоятельно оценена быть не может, то некоторые другие социально значимые черты преступника как члена общества при назначении наказания учету вполне поддаются. Причем влияние на меру наказания, как и при учете смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, здесь тоже двоякого рода.
   Первое. Довольно узка сфера оценки социально значимых особенностей личности виновного, препятствующих назначению ему более мягкого наказания (к примеру, хронический алкоголизм или наркомания). Хотя названные факторы по закону и не характеризуют лицо как общественно опасное, они не могут не учитываться судом при решении вопроса о возможности или невозможности назначения виновному наказания, не связанного с изоляцией от общества. Вместе с тем следует подчеркнуть, что круг таких особенностей ограничен, их влияние на наказание невелико. «Совершение лицом преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных или других одурманивающих веществ, законом не отнесено к обстоятельствам, отягчающим наказание. В силу части третьей статьи 60 УК РФ эти сведения, при наличии к тому оснований, могут учитываться при оценке данных, характеризующих личность» [849 - Там же. С. 3–4.].
   Второе. Гораздо более широкая сфера обусловлена реализацией принципа гуманизма. В силу ч. 2 ст. 61 УК любые значимые в этом аспекте особенности личности виновного могут быть приняты во внимание, и, согласно ч. 3 ст. 60 УК, учтены при назначении наказания. Если такие особенности прямо обозначены в ч. 1 ст. 61 УК как смягчающие наказание, то они учитываются в рамках этой статьи Уголовного кодекса. Если же такие особенности там не обозначены, то по выбору суда они могут быть учтены и как характеризующие личность виновного, и как смягчающие наказание. Тем не менее характер их воздействия на наказание в направлении его снижения (смягчения) в обоих случаях будет одинаковым.
   Таким образом, при применении общего начала назначения наказания, связанного с учетом личности виновного, помимо принципов равенства, законности, уравнивающей стороны справедливости в наибольшей степени реализуется принцип гуманизма, гуманистическая сторона справедливости.
   То же самое можно сказать и об общем начале, включающем в себя требование учитывать «влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи» (ч. 3 ст. 60 УК). Добавим только, что это начало предполагает бóльшую выраженность уравнивающего аспекта справедливости (а следовательно, и принципов гуманизма и вины), ибо назначение справедливого наказания, побуждающего осужденного к исправлению, возможно исключительно на основе точной оценки характера и степени общественной опасности совершенного преступления.
   В нем гуманистический акцент с личности виновного перенесен «на условия жизни его семьи». Семье, выступающей здесь невольной «жертвой» виновного и несущей в связи с совершенным им преступлением и предстоящим наказанием значительные духовные и материальные потери, по возможности гарантируется соблюдение ее интересов (т. е., по сути, назначение наказания, не отрывающее от семьи обычно наиболее активных и трудоспособных ее членов). Весьма вероятен и противоположный вариант, когда нахождение виновного в семье крайне пагубно сказывается на условиях ее жизни и воспитания детей. В таких ситуациях есть основания к постановке вопроса о назначении наказания, которое как раз бы исключало появление осужденного в семье. «В силу части третьей статьи 60 УК РФ, – подчеркивается Пленумом Верховного Суда РФ, – следует учитывать, какое влияние окажет назначаемое наказание на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. В этих целях для правильного выбора вида и размера наказания надлежит выяснить, является ли подсудимый единственным кормильцем в семье, находятся ли на его иждивении несовершеннолетние дети, престарелые родители, а также имелись ли факты, свидетельствующие о его отрицательном поведении в семье (пьянство, жестокое обращение с членами семьи, отрицательное влияние на воспитание детей и др.)» [850 - Там же. С. 3.]. Положение об учете влияния назначаемого наказания на условия жизни семьи осужденного, таким образом, направлено на обеспечение интересов семьи и подрастающего поколения, т. е. в широком смысле слова и на обеспечение гуманистических основ общества и государства. Семья, как известно, первичная ячейка и того, и другого.

§ 3. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства

   Поскольку по закону смягчающие (ст. 61 УК) и отягчающие (ст. 63 УК) наказание обстоятельства выступают критериями характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного, принципы, реализуемые при учете этих начал назначения наказания, органичны и указанным обстоятельствам. В юридической литературе смягчающие и отягчающие обстоятельства определяются и классифицируются по-разному. Так, Л. Л. Кругликов считает, что «исследуемые обстоятельства – это данные, относящиеся к преступлению и (или) к личности виновного, которые значительно смягчают или усиливают ответственность, наказание ввиду их существенного влияния на опасность преступления и личности (или только личности) виновного, либо смягчают ответственность в соответствии с требованиями социалистического гуманизма» [851 - Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве (Вопросы теории). Воронеж, 1985. С. 48.]. Применительно к смягчающим обстоятельствам Г. И. Чечель выделяет три их группы: «относящиеся к объективным свойствам преступного посягательства», «субъективным свойствам совершенного преступления» и к «характеристике субъекта преступления» [852 - Чечель Г. И. Смягчающие ответственность обстоятельства и их значение в индивидуализации наказания. Саратов, 1978. С. 39, 40.].
   О. А. Мясников полагает, что «все смягчающие и отягчающие обстоятельства можно разделить на три группы, положив в основу классификации влияние того или иного обстоятельства на степень общественной опасности деяния и виновного. К первой группе следует отнести смягчающие и отягчающие обстоятельства, существенно понижающие или повышающие степень общественной опасности деяния и личности (например, активное способствование раскрытию преступлений, рецидив преступлений). И такое повышение или понижение прямо фиксируется законодателем в определенных рамках. Ко второй группе – обстоятельства, имеющие относительно меньшее влияние (например, противоправность или аморальность поведения потерпевшего, совершение преступления с использованием форменной одежды). Здесь нет конкретной фиксации уровня учета обстоятельств, но они непосредственно связаны с преступлением, с характеристикой общественной опасности виновного лица. К третьей группе – внешне нейтральные обстоятельства. Они не влияют на понижение или повышение степени общественной опасности деяния и виновного, но учитываются, исходя из гуманистического подхода к личности преступника, либо в целях достижения социальной справедливости (например, беременность, наличие малолетних детей у виновного). В этой группе нет прямой причинно-следственной связи между преступлением и данными обстоятельствами, которые лишь сопутствуют преступлению и личности виновного. Прослеживается закономерность для обстоятельств третьей группы: чем меньше тяжесть преступления и опасность личности, тем в большей мере эти обстоятельства учитываются при назначении наказания» [853 - Мясников О. А. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства в теории, законодательстве и судебной практике. М., 2002. С. 32–33.].
   Суждения о преступлении и личности виновного (Л. Л. Кругликов), об объективных и субъективных свойствах посягательства и субъекте преступления (Г. И. Чечель) как основаниях классификации смягчающих и отягчающих обстоятельств в целом соответствуют и нынешнему уголовному законодательству. Более того, только эти явления и могут находиться в фундаменте указанных обстоятельств, ибо лишь их использование как единого и равного масштаба уголовной ответственности позволяет в конечном счете достигать назначения справедливого наказания по каждому уголовному делу. Весьма плодотворно в теоретическом и практическом отношениях и предложение о том, чтобы положить «в основу классификации влияние того или иного обстоятельства на степень общественной опасности деяния и виновного» (О. А. Мясников).
   Эффективное и безошибочное применение смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств без системы законодательных критериев, гарантирующих интересы граждан, общества и государства от чрезмерно суровых или необоснованно мягких наказаний и предоставляющих суду инструмент оценки справедливости назначаемого наказания, неосуществимо. Дополнить, завершить эту систему как раз и могут упомянутые обстоятельства, правда, при одном непременном условии: в ст. 61 и ст. 63 УК они должны быть расположены в порядке степени их смягчающего или отягчающего влияния, «веса» в системе обстоятельств, смягчающих либо отягчающих наказание. Действующее уголовное законодательство с его принципами справедливости, равенства, гуманизма, вины и законности делает еще более неубедительными ссылки на то, что построение такой системы критериев из-за огромного разнообразия проявлений обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, невозможно. Многообразие форм таких обстоятельств, характеризующих единое социальное явление – преступление, подчиняется внутренним закономерностям его развития, соответствует принципам уголовного права и поэтому на основе этих закономерностей и принципов может быть развернуто в систему [854 - Применительно к дореформенному уголовному законодательству и проекту Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик (см.: Социалистическая законность. 1988. № 12. С. 3–18) такого рода попытка автором работы уже предпринималась (см.: Мальцев В. В. Проблема уголовно-правовой оценки общественно опасных последствий. Саратов, 1989. С. 187–192).].
   Вместе с тем рассуждения О. А. Мясникова представляются неточными. В основе предлагаемой им классификации могут находиться только факторы, обусловливающие ту или иную степень влияния анализируемых обстоятельств на вид и размер назначаемого наказания. То, что интенсивность такого влияния, повышающего или понижающего «степень общественной опасности деяния и личности», иногда «прямо фиксируется законодателем в определенных рамках» – это лишь проявление (следствие) указанных факторов, которое может быть адекватно либо не совсем адекватно зафиксировано законодателем. Любая же содержательная классификация должна быть сориентирована отнюдь не на следствие того или иного явления, а на его причину. К тому же в связи с приведенным О. А. Мясниковым примером об активном способствовании раскрытию преступления необходимо уточнение. Различные формы деятельного раскаяния – это уже посткриминальная деятельность, не способная повлиять на оценку общественной опасности уже совершенного деяния, хотя и свидетельствующая о снижении опасности личности виновного.
   Нельзя согласиться и с тем, что одни обстоятельства (зафиксированные в законе) существенно влияют на общественную опасность деяния, а другие, судя по контексту, – только «непосредственно связаны с преступлением». Так, едва ли такое только «связанное с преступлением» обстоятельство как «наступление тяжких последствий в результате совершения преступления» (п. «б» ч. 1 ст. 63 УК) хоть в чем-либо в этом аспекте уступает рецидиву преступлений. Другое дело, что именно в силу своего огромного для общественной опасности преступления значения оно в подавляющем большинстве случаев учитывается (фиксируется) законодателем в качестве конструктивных или квалифицирующих признаков состава преступлений. Здесь, конечно, прав Л. Л. Кругликов, по мнению которого все обстоятельства, «значительно смягчают или усиливают ответственность, наказание». Иначе, зачем бы они находились в перечне смягчающих или отягчающих наказание?
   Если речь идет о классификации смягчающих и отягчающих наказание обстоятельствах, то наличие «внешне нейтральных» к «степени общественной опасности деяния и виновного» и в то же время влияющих на меру наказания обстоятельств свидетельствует лишь о том, что основания этой классификации шире, нежели только общественная опасность преступления и личности виновного. В основание этой классификации, что, кстати, вытекает и из рассуждений О. А. Мясникова, по меньшей мере входит и принцип гуманизма.
   Вряд ли удачными можно считать и примеры («беременность, наличие малолетних детей у виновного»), казалось бы, иллюстрирующие назначение наказания «в целях достижения социальной справедливости». Строго говоря, такой цели из-за ее неосуществимости перед уголовным правом никто и не ставит. В законе указывается лишь на то, что «наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости» (ч. 2 ст. 43 УК), а это отнюдь не то же самое, что и «в целях достижения социальной справедливости». Достигнуть социальной справедливости, если и возможно, то исключительно в сфере общественно полезного правомерного поведения на социально-экономическом, государственном уровне. Наказание лишь в той или иной мере (почти всегда неполностью) в конкретных случаях может только восстановить социальную справедливость. Восстановление же социальной справедливости предполагает ее нарушение. Не нарушенное нет необходимости восстанавливать. Поэтому и цель наказания – восстановление социальной справедливости – обращена прежде всего к субъектам попранных интересов: пострадавшим гражданам, обществу, государству, но совсем не к преступникам. На интересы беременной преступницы или виновного, на иждивении которого находятся малолетние дети, никто не посягает. Поэтому и восстановить («достичь») социальную справедливость применительно к ним невозможно. Однако с учетом упомянутых смягчающих обстоятельств снисходительно, гуманно отнестись к такого рода преступникам общество, законодатель и суд, безусловно, обязаны.
   Хотя обстоятельства, определяемые гуманистической составляющей справедливости, действительно проявляются ярче, чем меньше тяжесть преступления и опасность личности, «закономерность», о которой пишет О. А. Мясников, если и прослеживается, то отнюдь не только в отношении «внешне нейтральных обстоятельств».
   Во-первых, как раз применительно к последним существует весьма обширная область, где эта закономерность почти незаметна. Достаточно напомнить о ст. 82 УК (отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей), по которой вне круга ограничений оказалось независимо от тяжести большинство из известных уголовному законодательству преступлений. Отсюда можно говорить и о значительной самостоятельности соответствующих обстоятельств.
   Во-вторых, и обстоятельства, которые «прямо фиксируются законодателем», и «непосредственно связанные с преступлением», во многом учитываются при назначении наказания лишь потому, что отражают характер и степень общественной опасности совершенного преступления и личности преступника. Следовательно, и в других указанных О. А. Мясниковым группах действует то же правило: чем меньше тяжесть преступления, тем в большей мере смягчающие обстоятельства учитываются при назначении наказания. Отличие лишь в том, что и сами эти обстоятельства в подобных ситуациях являются составляющими характера и степени общественной опасности преступления. Более того, такое смягчающее обстоятельство, как совершение преступления впервые (относящееся к тем из них, которые «непосредственно связаны с преступлением») вообще учитывается только при совершении «преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств» (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК).
   Наконец, в-третьих, «внешне нейтральные обстоятельства» вообще не могут быть выделены в качестве одной из групп классификации смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, ибо они имеют отношение только к смягчающим обстоятельствам. Ни одно из перечисленных в ст. 63 УК отягчающих обстоятельств нельзя назвать «внешне нейтральным», так как все они по меньшей мере «непосредственно связаны с преступлением, с характеристикой общественной опасности виновного лица».
   Классификация смягчающих и отягчающих обстоятельств находится в плоскости общих начал, обусловлена теми же принципами, на которые опираются и общие начала назначения наказания. Основными недостатками существующих классификаций смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, следовательно, являются: отсутствие четкой обозначенности ее места в структуре института назначения наказания, изолированность от системы принципов этого института и недостаточность критериев, которые кладутся в основание этой классификации. Иначе говоря, применительно к указанным обстоятельствам необходим системный подход. И не только из-за того, что они включены в систему упомянутого института, но и потому, что сами выступают в качестве системы (подсистемы) факторов, существенно влияющих на вид и размер всякого назначаемого на практике наказания.
   «Назначение наказания, – пишет Л. Л. Кругликов, – не сводится лишь к индивидуализации, выражающейся в максимальном приспособлении уголовно-правовых мер к целям исправления и перевоспитания, частной превенции: оно, как и справедливость наказания, охватывает единство дух сторон – равенства и индивидуализации» [855 - Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве (Вопросы теории). С. 57.]. Именно справедливость – принцип категории «наказание», как и в общих началах назначения наказания, лежит в фундаменте системы смягчающих и отягчающих обстоятельств, объединяет их в единое целое, в конечном счете выступает главным критерием степени влияния на наказание этих обстоятельств и по отдельности, и в группе однородных (смягчающих или отягчающих) либо разнородных (смягчающих и отягчающих одновременно) обстоятельств.
   Между тем справедливость наказания, действительно охватывающая единство двух сторон, вопреки мнению Л. Л. Кругликова, соединяет в себе не равенство и индивидуализацию, а складывается из уравнивающей (принцип равенства) и распределяющей (принцип гуманизма) сторон. Индивидуализация же наказания – средство достижения его справедливости, а значит, и наиболее полной реализации принципов равенства и гуманизма.
   Принцип справедливости, интегрирующий в систему обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, в силу кардинально отличающегося направления влияния этих двух групп обстоятельств на наказание и развернут к ним своими разными сторонами. На смягчающие наказание обстоятельства в целом определяющее воздействие оказывает гуманистическая сторона справедливости, а на отягчающие – ее уравнивающая сторона. При этом, конечно, не следует забывать, что гуманистический аспект справедливости реализуется в наказании строго на основе принципа равенства: граждане, при тождественных смягчающих обстоятельствах совершившие одинаковые преступления, по закону должны нести равную уголовную ответственность; а уравнивающий аспект справедливости, получающий свое выражение в мере наказания посредством отягчающих обстоятельств, реализуется в ней в жестко очерченных законом рамках: санкции норм Особенной и содержание относящихся к наказанию норм Общей частей УК сформированы при существенном воздействии гуманистических идей. Очевидно здесь и значение принципа законности, ибо как распределяющая, так и уравнивающая стороны справедливости реализуются в наказании лишь в нормативно-правовой, определяемой законом форме.
   По характеру реализации гуманистической стороны справедливости обстоятельства, смягчающие наказание, можно условно разделить на четыре группы. К первой из них следует отнести обстоятельства, определяемые принципом гуманизма (п. «б», «в», «г», ч. 1 ст. 61 УК). Ко второй – обстоятельства, отражающие специфику общественной опасности преступления и виновного лица, значимую с точки зрения принципа гуманизма (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК). К третьей группе относятся обстоятельства, негативно влияющие на формирование объективно-субъективных свойств преступления, а значит, и его социального свойства – общественной опасности, и потому учитываемые с гуманистических позиций (п. «д», «е», «ж», «з» ч. 1 ст. 61 УК). К четвертой – обстоятельства, связанные с положительным посткриминальным поведением и, следовательно, свидетельствующие о снижении опасности личности виновного, что и служит основанием снисходительного, более гуманного к нему отношения со стороны суда, назначающего наказание (п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК).
   В отличие от дореформенного уголовного законодательства, где одним из самых значимых смягчающих ответственность обстоятельств считалось «предотвращение виновным вредных последствий совершенного преступления» (п. 1 ч. 1 ст. 38 УК 1960 г.), в п. «к» ч. 1 ст. 61 УК 1996 г. («оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления; добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему») такого обстоятельства не предусмотрено. Предотвращение вредных последствий снижает характер и степень общественной опасности преступления и личности виновного как раз потому, что осуществляется в момент его совершения, не является посткриминальным поступком. Непосредственно воздействующее на общественную опасность преступления данное обстоятельство поэтому по силе своего смягчающего влияния на наказание не может не превосходить обстоятельств, обусловленных посткриминальным поведением и соответственно связанных лишь с опасностью личности преступника. Отсюда даже изменение редакции п. «к» ч. 1 ст. 61 УК с целью закрепления в нем упомянутого смягчающего обстоятельства окажется не полностью соответствующим принципу справедливости как в его уравнивающем (неравное будет стоять в одном ряду как равное), так и в распределяющем (предполагающее более гуманный подход к виновному обстоятельство будет уравнено с обстоятельством, менее значимым в гуманистическом отношении) аспектах.
   Хотя сфера применения этого ныне не обозначенного в законе обстоятельства довольно узка: в границах между добровольным отказом от преступления и посткриминальным поведением (к примеру, предотвращение лицом, виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 110 УК, гибели потерпевшего при его попытке к самоубийству), предотвращение виновным вредных последствий совершенного преступления как обстоятельство, смягчающее наказание, должно обрести самостоятельное выражение. Более того, так как предотвращение последствий преступления свидетельствует не только об отсутствии ущерба правоохраняемому объекту, но и характеризует деяние как безрезультатное, ущербное, «соединенность» объекта и деяния как исключительно важных критериев в данном случае специфически низкой общественной опасности преступления выводит указанное обстоятельство на вершину системы всех смягчающих обстоятельств.
   Поскольку характер и степень общественной опасности преступления и опасность личности виновного выступают в качестве основных критериев меры назначаемого наказания, их невысокая общественная опасность в системе смягчающих обстоятельств выполняет такую же основную роль. Поэтому и «совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств» (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК) как обстоятельство, смягчающее наказание, должно быть расположено сразу вслед за только что упоминавшимся обстоятельством. О высокой интенсивности смягчающего влияния на наказание данного обстоятельства красноречиво свидетельствует тот факт, что именно небольшая степень общественной опасности преступления и отсутствие либо небольшая опасность личности виновного признавались и признаются основаниями для освобождения от уголовной ответственности [856 - См.: Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. С. 19, 49; Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. С. 134.].
   Вместе с тем нельзя считать оправданным включение в содержание п. «а» ч. 1 ст. 61 УК выражения «вследствие случайного стечения обстоятельств». Закрепленное в нем условие применения этого пункта ст. 61 УК необоснованно и входит в противоречие с другим институтом уголовного законодательства – институтом освобождения от уголовной ответственности. Ведь даже для такого освобождения (т. е. при наиболее глубокой и полной из возможных в уголовном праве форм снисхождения к лицу, совершившему преступление) не требуется, чтобы такое деяние или даже деяние средней тяжести было следствием случайного стечения обстоятельств (ст. 75, 76 УК). Это условие, резко снижающее гуманистический потенциал указанного смягчающего обстоятельства, превращает его в очень редко применяемое, по сути, недействующее в своей полной редакции.
   «Случайность» совсем не то слово [857 - «Случайность… непредвиденное неожиданное обстоятельство. Обстоятельство, не вытекающее с необходимостью из каких-либо условий, не обусловленное причинно. Объективно существующая форма причинной обусловленности, не основанная на внутренней существенной необходимости» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1984. Т. 4. С. 145).], которое может адекватно отразить содержание факторов, влияющих на формирование субъективной стороны преступного деяния, степень вины лица, совершившего преступление. Совершенное преступление и вина лица не могут быть следствием обстоятельств, не обусловленных причинно, тем более, результатом причинной обусловленности, не основанной на внутренней существенной необходимости. Следствием таких явлений может быть только казус, случай, невиновное причинение вреда (ст. 28 УК). Даже преступление, совершенное при заранее непредвиденных обстоятельствах, отнюдь не является их следствием, а выступает результатом сознания и воли виновного, который действует с ясным пониманием содержания и значения этих обстоятельств (значит, и его деяние причинно обусловлено, основано на внутренней существенной необходимости), подчиняя их, используя к своей выгоде, или осознанно и по своей воле (виновно) покоряясь им. Преступление – всегда следствие осознанного и волевого поступка человека, а «случайное стечение обстоятельств» – лишь внешние факторы, в большей или меньшей мере довлеющие на волю лица, объективно способствующие совершению им преступления.
   Случайное стечение обстоятельств, если понимать под ним непредвиденные, неожиданные обстоятельства, смягчает наказание лишь тогда, когда виновный не ищет случая для более удачного совершения преступления, когда способствующая совершению преступления ситуация неожиданно возникает в его жизни и виновный принимает решение о его совершении. Причем для констатации этого факта необходим и обоснованный вывод о том, что лицо без наличия такой ситуации могло бы и не совершить преступления вообще. Однако подобного рода ситуации почти исчерпывающим образом описаны в п. «д», «е», «ж», «з» ч. 1 ст. 61 УК.
   Таким образом, находящееся в п. «а» ч. 1 ст. 61 УК выражение «вследствие случайного стечения обстоятельств» как противоречащее другим нормам уголовного закона, неоправданно снижающее гуманистический потенциал закрепленного в этом пункте обстоятельства, как несоответствующее терминологии и положениям теории уголовного права (где «случай» стоит в одном ряду с «казусом» и «невиновным причинением вреда») и как понятие, значимая в обыденном смысле слова часть содержания которого полностью отражена в иных смягчающих обстоятельствах, должно быть оттуда исключено.
   Обстоятельства, указанные в п. «д», «е», «ж», «з» ч. 1 ст. 61 УК, как факторы объективной действительности, с которыми неожиданно сталкивается виновный, смягчают наказание именно потому, что негативно воздействуют на сознание и волю лица, совершающего преступление. Эти факторы, влияющие на содержание субъективной стороны деяния, естественным образом отражаются и на степени вины лица, совершающего преступление. И чем сильнее такое влияние, тем соответственно меньше степень вины, и наоборот. Отсюда следуют, по крайней мере, два вывода. Во-первых, упомянутые обстоятельства как отражающие характер и степень общественной опасности преступления (степень вины – один из важнейших показателей и того, и другого) в гипотетической норме должны быть размещены после обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 61 УК. Во-вторых, сами эти обстоятельства должны быть расставлены по степени жесткости их воздействия на сознание и волю преступника.
   Среди них по силе смягчающего воздействия выделяется обстоятельство, связанное с «совершением преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения» (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК). Ведь лишь нарушение таких условий превращает соответствующие деяния из общественно полезных и правомерных, совершаемых при обстоятельствах, исключающих преступность деяния (ст. 37–39, 41, 42 УК), в общественно опасные и уголовно противоправные. О степени смягчающего влияния этого обстоятельства на наказание свидетельствует и такой факт: максимумы наказаний, предусмотренные в санкциях за убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ст. 108 УК: ч. 1 – до двух; ч. 2 – до трех лет лишения свободы), причинения тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ст. 114 УК: ч. 1 – до одного года; ч. 2 – до двух лет лишения свободы), ниже максимумов санкций норм об убийстве (ч. 1 ст. 105 УК – до пятнадцати лет лишения свободы), умышленном причинении тяжкого (ч. 1 ст. 111 УК – до восьми лет лишения свободы) и средней тяжести (ч. 1 ст. 112 УК – до трех лет лишения свободы) вреда здоровью соответственно в семь с половиной и пять, восемь и четыре, четыре и полтора раза. Приведенные примеры, кстати, указывают и на ведущее место, которое занимают нарушения условий правомерности необходимой обороны и задержания лица, совершившего преступление, в системе факторов, определяющих содержание п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК.
   Между тем данную систему нельзя признать полной, ибо из всех обстоятельств, исключающих преступность деяния, в ней почему-то не представлено только физическое или психическое принуждение (ст. 40 УК). И это неправильно. Факторы, влияющие на степень вины лица, совершившего преступление под воздействием физического или психического принуждения, по своей природе, характеру и силе влияния на наказание идентичны содержащимся в п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК. Тем более, что опосредованно через нарушение условий крайней необходимости факторы, связанные с физическим или психическим принуждением, в этом пункте все же учтены.
   К тому же и «совершение преступления в результате физического или психического принуждения» как часть смягчающего наказание обстоятельства (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК) сформулировано неточно. Если бы совершение преступления действительно являлось результатом такого принуждения, то налицо было бы обстоятельство, исключающее преступность деяния. Поскольку в ч. 1 ст. 40 УК говорится: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)», слово «в результате» в этом контексте может употребляться только в смысле следствия того, что вытекает из какого-либо действия или явления [858 - См.: Словарь русского языка: В 4 т. М., 1983. Т. 3. С. 700.]. Причинение вреда в этих случаях – следствие физического принуждения, его результат, исключающий вину лица, объективно причинившего вред. При совершении же преступления под воздействием физического или психического принуждения таковое лишь влияет, способствует совершению преступления, которое в конечном счете является безусловным результатом виновного деяния лица. При характеристике близких по содержанию (во всяком случае, граничащих друг с другом) явлений, отраженных в нормах, предусмотренных ч. 1 ст. 40 и п. «е» ч. 1 ст. 61 УК, нельзя один и тот же термин («в результате физического принуждения») одновременно использовать в качестве критерия и правомерного, и преступного поведения. Это ведет лишь к путанице в терминологии, ошибкам в теории и практике уголовного права.
   Итак, неточность выражения «совершение преступления в результате физического или психического принуждения», использованного в п. «е» ч. 1 ст. 61 УК, должна быть устранена (слово «в результате» лучше всего просто опустить: «при физическом или психическом принуждении» или заменить другим – «под воздействием»), а сам термин, содержание которого оказалось в одно и то же время представленным («разорванным») прямо и опосредованно соответственно в п. «е» и «ж» ч. 1 этой статьи, как отражающий один из элементов структуры обстоятельства, описанного в п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК, должен быть туда и перенесен.
   Совершение преступления «в силу материальной, служебной или иной зависимости» (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК) по степени жесткости влияния на наказание, с одной стороны, граничит с факторами, связанными с обстоятельствами, исключающими преступность деяния (служебная зависимость в своих крайних проявлениях может выражаться и в исполнении приказа или распоряжения – ст. 42 УК), а с другой – соприкасается с совершением преступления «в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания» (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК). Между тем названные факторы, предусмотренные п. «е» и «д» ч. 1 ст. 61 УК, определяя мотив совершения преступления, однородны по своему содержанию. Так, материальная зависимость может быть следствием тяжелых жизненных обстоятельств, и наоборот, а иная зависимость – основываться на сострадании к близкому человеку. Поэтому указанные факторы должны быть объединены в рамках одного смягчающего наказание обстоятельства.
   «Противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления» (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК) – обстоятельство, которое в меньшей мере из упомянутых связано с характером и степенью общественной опасности преступления. Термин «повод» характеризует эту связь преимущественно с внешней стороны, отражая не столь значительное влияние данного обстоятельства на наказание. Существенная выраженность противоправности или аморальности поступка пострадавшего наряду с сильным душевным волнением виновного иногда выступают основанием для конструирования привилегированных составов преступлений: убийство, совершенное в состоянии аффекта (ст. 107 УК), причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью в состоянии аффекта (ст. 113 УК).
   Строго говоря, использование указанного термина едва ли можно признать до конца точным. Поскольку слово «повод» имеет два значения («случай, обстоятельство, могущее быть основанием чеголибо, причиной чего-либо; предлог» [859 - Там же. С. 160.]), лишь в их рамках устанавливается и адекватность данного термина содержанию действительных реально смягчающих в этом аспекте факторов. Очевидно, что ни основанием, ни причиной «противоправность или аморальность потерпевшего» по отношению к преступлению выступать не могут. Иначе, и основанием, и причиной преступления следовало бы считать отнюдь не общественно опасное деяние, совершенное виновным лицом, а нечто другое. Противоправность поведения потерпевшего иногда является основанием или причиной наносящего ему вред поступка другого человека, но этот поступок может совершиться лишь в сфере правомерного поведения: необходимая оборона (ст. 37 УК), задержание лица, совершившего преступление (ст. 38 УК). Бесполезно употребление термина «повод» и в значении слова «предлог», ибо «вымышленная причина» [860 - Там же. С. 365.], прочно ассоциирующаяся в уголовном праве с провокацией, вообще не способна смягчить наказание. Как уже давно и верно замечено, «суды должны иметь в виду, что не может быть признано находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, которое намеренно вызвало нападение, чтобы использовать его как повод для совершения противоправных действий (развязывание драки, учинение расправы, совершение акта мести и т. п.). Содеянное в таких случаях должно квалифицироваться на общих основаниях» [861 - Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации / Сост. С. В. Бородин, А. И. Трусова; под общ. ред. В. М. Лебедева. М., 2001. С. 508–509.]. Следовательно, есть все основания для изменения редакции п. «з» ч. 1 ст. 61 УК.
   Смягчающие наказание обстоятельства (п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК), относящиеся к посткриминальному поведению, обусловлены снижением опасности личности виновного и потому в перечне таких обстоятельств должны находиться за теми из них, которые связаны как с характером и степенью общественной опасности преступления, так и с опасностью лица, совершившего преступное деяние. Существенное снижение опасности личности преступника, наблюдаемое при совершении им положительных посткриминальных действий, как раз и является тем значимым, специфическим признаком человека, который охватывается содержанием распределяющего (гуманистического) аспекта справедливости.
   Хотя обстоятельства, непосредственно отражающие эту сторону справедливости (п. «б», «в», «г» ч. 1 ст. 61 УК), в отличие от всех ранее перечисленных, в общем не связаны ни с общественной опасностью преступления, ни с опасностью лица, его совершившего, как смягчающие наказание обстоятельства они могут учитываться только на основе скрупулезного соотнесения с характером и степенью общественной опасности совершенного преступления, опасность личности виновного. Именно поэтому они и должны завершать список смягчающих наказание обстоятельств.
   Сказанное дает основания предложить следующую редакцию ч. 1 ст. 61 УК:

   1. Смягчающими обстоятельствами признаются:
   а) предотвращение виновным вредных последствий совершенного преступления;
   б) совершение впервые преступления небольшой тяжести;
   в) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения, а равно при физическом или психическом принуждении;
   г) совершение преступления в силу материальной, служебной или иной зависимости, стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания;
   д) совершение преступления при противоправном или аморальном поведении потерпевшего;
   е) явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления;
   ж) оказание медицинской или иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления; добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему;
   з) несовершеннолетие виновного;
   и) беременность;
   к) наличие малолетних детей у виновного.

   Часть 2 ст. 61 УК («При назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи»), оставляя перечень этих обстоятельств открытым, таким образом, гарантирует возможность полной реализации гуманистической составляющей справедливости и в случаях назначения наказания при установлении иных существенных в гуманистическом аспекте, но не обозначенных в законе обстоятельств. Часть 3 ст. 61 («Если смягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания»), ограничивая повторный учет при назначении наказания такого обстоятельства, тем самым обеспечивает возможность полной реализации кардинального правила справедливости «не дважды за одно и то же». Ведь несправедливо не только «нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление» (ч. 2 ст. 6 УК), но и на основе одного и того же обстоятельства дважды смягчать наказание. Различие лишь в том, что в первом случае путь к несправедливости проходит через чрезмерную суровость, а во втором – через чрезмерную мягкость наказания.
   В законе определены и отдельные параметры интенсивности влияния на наказание обстоятельств, его смягчающих. Так, при вердикте присяжных заседателей об особом снисхождении назначается более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64, ч. 2 ст. 65 УК). При вердикте о снисхождении наказание «не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления» (ч. 1 ст. 65 УК).
   Эта норма и норма, по которой при наличии «обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела» (ч. 1 ст. 64 УК), как раз и есть не что иное, как дополнительные и достаточно оптимальные критерии точности учета степени влияния («веса») смягчающих обстоятельств на назначаемое наказание. Это и есть весьма эффективные гарантии наиболее полной и глубокой реализации принципов равенства, гуманизма и справедливости при назначении наказания лицу, совершившему преступление.
   А. И. Рарог и Ю. В. Грачева полагают, что хотя суд в соответствии со ст. 62 УК и назначает лицу «наказание, не превышающее трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного законом за совершенное преступление. Однако конкретный размер наказания в предписанных пределах суд назначает по своему усмотрению» [862 - Рарог А. И., Грачева Ю. В. Законодательная техника как средство ограничения судейского усмотрения // Государство и право. 2002. № 11. С. 94.]. Несмотря на довольно заметное по сравнению с УК 1960 г. нормативное сокращение пределов судебного усмотрения, в действующем УК в этом отношении все же еще далеко не все сделано. Применительно к назначению наказания с учетом смягчающих обстоятельств следовало бы установить такой порядок, чтобы в приговоре отмечалось, насколько смягчающие обстоятельства снизили меру наказания. Во-первых, это во многом бы уменьшило вероятность простого перечисления в приговоре смягчающих обстоятельств без должного учета их влияния на меру наказания. Во-вторых, усилило бы воспитательное, а следовательно, и предупредительное воздействие на граждан назначаемого наказания. В-третьих, была бы завершена система законодательных гарантий адекватного учета смягчающих обстоятельств при назначении наказания.
   Парадокс состоит в том, что такие гарантии определены лишь в отношении специальных случаев, будь-то обстоятельства, закрепленные в п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК (ст. 62 УК), назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК), или назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении (ст. 65 УК), тогда как в отношении общих, наиболее часто встречающихся ситуаций применительно ко всем смягчающим обстоятельствам подобные гарантии отсутствуют. В связи с этим представляется целесообразным внесение дополнений в существующую редакцию ст. 61 УК. В нее следует включить ч. 4 примерно такого содержания:

   В случае признания обстоятельств смягчающими суд назначает наказание независимо от них, а лишь затем, учитывая характер смягчающих обстоятельств, наличие или отсутствие отягчающих обстоятельств, либо снижает меру наказания, либо оставляет ее без изменения, но с обязательным указанием мотивов этого решения.

   По характеру реализации уравнивающей стороны справедливости отягчающие наказание обстоятельства необходимо сгруппировать в соответствии с элементами состава преступления. Поскольку эта сторона справедливости выражается в уголовном праве через социальное свойство (общественную опасность) преступления и лица, его совершившего, а характер и степень общественной опасности преступления определяются содержанием элементов состава преступления, поскольку нельзя не признать социально обусловленной и классификацию отягчающих обстоятельств, основанную на их взаимосвязи с элементами состава преступления. Тем более, что в теории уголовного права сложилось достаточно ясное представление об общем механизме влияния содержания элементов и признаков состава преступления на его общественную опасность [863 - К примеру, С. В. Бородин пишет: «Для анализа конкретных преступлений за основу обычно берется признанная в науке уголовного права абстракция, характеризующая общее понятие состава преступления, включающее объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону. Однако исследование этих элементов состава преступления показало, что их обобщенные характеристики не позволяют в достаточной степени дифференцировать преступления по присущим им особенностям для оценки их общественной опасности. Поэтому для выяснения последней, которая, как мне кажется, является основным показателем, влияющим на характер и размер санкции, предлагается использовать не только названные элементы состава преступления, но и некоторые детализирующие признаки, характеризующие преступные деяния» (Бородин С. В. Пути оптимизации выбора санкции при разработке проектов уголовных кодексов республик // Государство и право. 1991. № 8. С. 80).]. Принято считать, что в целом по мере воздействия на характер и степень общественной опасности преступления элементы и относящиеся к каждому из них признаки состава преступления расположены следующим образом: объект, объективная сторона, субъективная сторона, субъект преступления. Поэтому именно классификация отягчающих обстоятельств в соответствии с содержанием и степенью влияния на общественную опасность преступления каждого из элементов его состава и образуют структуру системы таких обстоятельств.
   В силу этого самым выраженным по воздействию на наказание следует признать обстоятельство, предусмотренное п. «б» ч. 1 ст. 63 УК («наступление тяжких последствий в результате совершения преступления»). Ведь оно отражает не только значимость (социальную ценность) правоохраняемого объекта (чем она выше, тем опаснее и посягательство на него), но и высшую степень его повреждения. Не надо забывать, что хотя правоохраняемый объект и не входит в структуру общественно опасного поведения человека, как социальная ценность, естественно, не несет в себе общественной опасности, именно его содержание обусловливает содержание объективной и субъективной сторон преступления, именно от его ценности зависят общие параметры опасности преступления. Нельзя упускать из виду также и то, что «тяжкие последствия» – это ущерб, наносимый правоохраняемому объекту, и одновременно самостоятельный, один из важнейших признаков объективной стороны преступления, характеризующий к тому же и деяние как очень интенсивное, а следовательно, и очень опасное.
   Один пример для иллюстрации. Сравним данное обстоятельство с обстоятельством, находящимся с ним рядом в ст. 63 УК: «в») совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации)». Казалось бы, степень влияния на наказание обстоятельства, предусмотренного п. «в» ч. 1 ст. 63 УК, ничем не уступает, а то и превосходит, степень соответствующего влияния обстоятельства, указанного в п. «б» ч. 1 ст. 63 УК, ибо групповой способ совершения преступления по справедливости отнесен в нашем уголовном законодательстве к одному из самых опасных. Между тем опасность последнего в немалой (если не в решающей) мере как раз в том и заключается, что групповой способ создает благоприятные условия для совершения всевозрастающего числа и в первую очередь тяжких и особо тяжких (а по сути, наносящих тяжкий и особо тяжкий вред правоохраняемому объекту) преступлений. Отнюдь не случайно поэтому уголовная ответственность за организацию преступного сообщества (преступной организации) установлена лишь за его создание для совершения тяжких или особо тяжких преступлений (ч. 1 ст. 210 УК). Таким образом, общественная опасность даже самой опасной формы соучастия в преступлении поставлена законодателем в жесткую зависимость от причинения или непричинения тяжких и особо тяжких последствий. Последние же имеют самостоятельное объективное значение, и их опасность не зависит от количества лиц, участвовавших в совершении преступления.
   Следом за обстоятельством, предусматривающим «наступление тяжких последствий в результате совершения преступления», должно быть размещено обстоятельство, установленное в п. «з» ч. 1 ст. 63 УК: «совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного». Его содержание обусловлено обеспечением в любом цивилизованном обществе отношений, связанных с более внимательным, заботливым, гуманным, более защищенным в гуманитарносоциальном и социально-правовом аспектах подходом к указанной в п. «з» ч. 1 ст. 63 УК категории граждан. Зачастую именно поэтому такие отношения ставятся законодателем под усиленную уголовноправовую охрану, нередко они выступают и в качестве дополнительных правоохраняемых объектов. Отсюда и обстоятельство, отражающее особую ценность и многозначность отношений, охраняемых уголовным правом, не может не занимать в системе отягчающих обстоятельств подобающего правоохраняемому объекту места.
   Между тем использованное в тексте закона выражение «женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности» несправедливо ослабляет правовую защищенность беременной женщины как в отношении других перечисленных в п. «з» ч. 1 ст. 63 УК категорий граждан, так и в общей системе отношений, охраняемых уголовным правом. Совершение преступления против женщины, находящейся в состоянии беременности, при отношении виновного к факту беременности в виде косвенного умысла или в форме неосторожности, исходя из содержания всех принципов уголовного права, не может служить препятствием для признания этого факта отягчающим наказание (подробнее см. § 2 главы III настоящей работы).
   Не меньшей важностью отношений, обеспечивающих законную служебную деятельность и выполнение общественного долга, определяется высокое положение в системе отягчающих обстоятельств и обстоятельства, предусмотренного п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК: «совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга».
   Среди обстоятельств, относящихся к объективной стороне состава преступления и характеризующих способ его совершения, приоритет должен быть отдан групповому способу. Далее, учитывая следующие основные показатели опасности способа совершения преступления: тяжесть причиняемого вреда, распространенность соответствующих преступлений, степень технической оснащенности и антигуманистической направленности самого способа, в ч. 1 ст. 63 УК соответственно друг за другом должны быть расположены обстоятельства, предусмотренные п. «к», «и», «м», «н» и «д».
   По всем указанным показателям [864 - «В январе–декабре 2002 г. с применением оружия совершено 26 142 преступления. Наибольшее количество зарегистрированных преступлений данной категории отмечается в Чеченской Республике (1971), г. Москве (604), Московской (499), Иркутской (415), Свердловской (395) областях, Ставропольском (348) и Приморском (321) краях» (Краткий анализ состояния преступности в России в 2002 году // Российская юстиция. 2003. № 5. С. 74).] впереди как раз и должно находиться «совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применение физического или психического принуждения» (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК). Однако в явном противоречии с однородными и высокоэффективными средствами совершения преступления, перечисленными в п. «к» ч. 1 ст. 63 УК, находится приведенное там же выражение «совершение преступления… с применением физического или психического принуждения». Его содержание, в отличие от всех других предметов, указанных в п. «к» ч. 1 ст. 63 УК, не может быть отнесено к техническим средствам совершения преступления, как и к иным явлениям, существенно повышающим общественную опасность преступления. Более того, в силу своей неопределенности такое принуждение вообще может быть свойственно впервые совершаемым преступлениям небольшой тяжести (допустим, умышленному причинению легкого вреда здоровью – ст. 115 УК), а значит, и опосредованно выступать в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Думается, сказанного достаточно для предложения об исключении из текста п. «к» ч. 1 ст. 63 УК словосочетания «а также с применением физического или психического принуждения».
   Уступая в технической оснащенности способов совершения преступления, в объемах и тяжести вреда, которые характерны для предыдущего отягчающего обстоятельства, «совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего» (п. «и» ч. 1 ст. 63 УК) превосходит остальные обстоятельства этой группы по степени своей антигуманистической направленности и выраженности антисоциальных свойств личности виновного (обычно это люди с жестокими, злобными, садистскими, изуверскими наклонностями).
   «Совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора» (п. «м» ч. 1 ст. 63 УК) и «совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти» (п. «н» ч. 1 ст. 63 УК) как отягчающие обстоятельства, характеризующие способ совершения преступления, по опасности охватываемых ими преступных деяний несколько отличаются друг от друга. В первом случае служебное положение и договор обусловливают специальный статус субъекта преступления, наличие у виновного определенных правомочий в отношении потерпевшего, а отсюда и меньшую защищенность последнего, а во втором – преступление совершается частным лицом при отсутствии у него каких-либо полномочий и объективно без снижения уровня защищенности пострадавшего. Опасность, пусть и нерядового преступления («с использованием форменной одежды или документов представителя власти»), совершенного частным лицом, при прочих равных условиях, все же уступает опасности преступления, совершенного лицом с признаками специального субъекта.
   К отягчающим обстоятельствам относится и «привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность» (п. «д» ч. 1 ст. 63 УК). Инородным здесь выглядит выражение «находятся в состоянии опьянения». Состояние опьянения, хотя, как раньше, и не отягчает, но отнюдь не исключает уголовной ответственности лица, совершившего преступление. Поэтому фактическое уравнивание лиц, находящихся в состоянии опьянения, с лицами, страдающими тяжелыми психическими расстройствами, и подростками – это не что иное, как повышение значения пьянства до уровня гуманитарно-социального статуса тяжелых заболеваний, младенчества и несовершеннолетия. Кстати, в отношении несовершеннолетних, достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность, и превышение этого уровня, строго по закону получается, что привлечение к совершению, например, кражи четырнадцатилетнего подростка обстоятельством, отягчающим наказание, не является, а привлечение к ее совершению взрослого, находящегося даже в легкой степени опьянения, должно признаваться именно таким обстоятельством. Абсурд, который должен быть устранен посредством исключения процитированного выражения из текста п. «д» ч. 1 ст. 63 УК и включения туда слова «несовершеннолетних».
   Обстоятельство, указанное в пункте «л» ст. 63 УК («совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках»), завершает перечень обстоятельств, связанных с объективной стороной преступления. «Условия чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, – пишет М. Н. Становский, – требуют от граждан строгого соблюдения дисциплины, взаимного участия, поддержки и помощи, а поэтому совершение в таких условиях преступления усиливает его общественную опасность и свидетельствует о повышенной опасности преступника. Отнесение этих обстоятельств к числу отягчающих, кроме того, обусловлено еще и тем, что обстановка стихийного, общественного бедствия или чрезвычайного положения облегчает совершение преступления и сокрытие его следов. При этом виновный осознает такую обстановку и использует ее для совершения преступления» [865 - Становский М. Н. Назначение наказания. С. 265.].
   Вместе с тем использование объективно сложившейся обстановки совершения преступления, описанной в пункте «л» ч. 1 ст. 63 УК, по степени влияния на наказание уступает обстоятельствам, характеризующим способ совершения преступления, где «благоприятную обстановку» создает сам высокоэффективный способ деяния, разработанный или осознано избранный и примененный виновным лицом. И здесь следует согласиться с О. А. Мясниковым, предложившим изменить законодательную формулировку п. «л» ч. 1 ст. 63 УК: «совершение преступления с использованием условий чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также массовых беспорядков» [866 - Мясников О. А. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства в теории, законодательстве и судебной практике. С. 115.].
   В п. «е» ч. 1 ст. 63 УК изложено обстоятельство, в целом характеризующее содержание субъективной стороны состава преступления: «совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение». Совершение преступления по указанным мотивам или с упомянутой целью, безусловно, повышает опасность субъективной стороны преступного деяния, а следовательно, и всего преступления, отягчает наказание. Причем надо иметь в виду, что более или менее массовые преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды вполне способны поставить под угрозу гуманистические основы социального государства, поколебать их. Именно в этом и заключается квинтэссенция опасности преступлений подобного рода и влияния данного обстоятельства на меру назначаемого наказания.
   Хотя в выражении «из мести за правомерные действия других лиц», как и в иных случаях, предусмотренных п. «е» ч. 1 ст. 63 УК, подразумевается мотив [867 - «Месть – намеренное причинение зла с целью отплатить за оскорбления, обиды и т. п.» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1982. Т. 2. С. 258).] (т. е. один из признаков субъективной стороны преступления), который вроде бы и должен увеличивать общественную опасность преступления, содержание и значение этого выражения одним мотивом отнюдь не определяется. Мстительные намерения и цель преступного деяния виновного определяют «правомерные действия лиц», соответствующие общественные отношения, их обеспечивающие, на которые в конечном счете и посягает преступник. В этом смысле термины «служебная деятельность», «выполнение общественного долга» (п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК) и «правомерные действия других лиц» как отражающие содержание единого правоохраняемого объекта, обеспечивающего право каждого гражданина на беспрепятственное осуществление служебной и любой иной правомерной деятельности, реализацию общественных обязанностей (долга), по значению близки друг к другу. Поскольку содержание термина «из мести за правомерные действия других лиц» в большей степени определяется объектом преступления, нежели его субъективной стороной, адекватное этому термину выражение должно быть перенесено в текст п. «ж», а сам термин из п. «е» ч. 1 ст. 63 УК – исключен [868 - «Полагаем, необходимо исключить из закона отягчающее обстоятельство, указанное в п. “е” ч. 1 ст. 63 УК, – “совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц”, – и дополнить п. “ж” ч. 1 ст. 63 УК словами “а также иных правомерных действий”. Благодаря внесению в Уголовный кодекс предложенных изменений, будет исключена законодательная предпосылка повторного учета фактически одного и того же отягчающего обстоятельства, что в полной мере согласуется с принципом справедливости» (Мясников О. А. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства в теории, законодательстве и судебной практике. С. 104).].
   Содержание п. «а» («неоднократность преступлений, рецидив преступлений») и п. «г» («особо активная роль в совершении преступления») ч. 1 ст. 63 УК отражает значимые в плане утяжеления наказания особенности субъекта преступления. Поэтому они и должны находиться в конце перечня отягчающих наказание обстоятельств. Относительно большее значение, которое придает законодатель неоднократности и рецидиву преступлений по сравнению с особо активной ролью в совершении преступления, объясняется хотя бы тем, что совершение нескольких преступлений свидетельствует о не менее активной роли виновного, но не в единичном преступлении, а в деятельности, приближающейся или уже ставшей профессионально-преступной. Больший объем преступной деятельности предполагает и большую активность виновного, ее осуществляющую, а значит, и большую опасность лиц в первом случае, нежели во втором.
   Итак, имеются достаточные основания предложить следующую редакцию ч. 1 ст. 63 УК:

   1. Отягчающим обстоятельствами признаются:
   а) наступление тяжких последствий в результате совершения преступления;
   б) совершение преступления в отношении женщины, находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного;
   в) совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной или иной правомерной деятельности либо выполнением общественного долга;
   г) совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации);
   д) совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов;
   е) совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего;
   ж) совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора;
   з) привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо не достигли возраста, с которого наступает уголовная ответственность, а также несовершеннолетних;
   и) совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти;
   к) совершение преступления с использованием условий чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также массовых беспорядков;
   л) совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение;
   м) рецидив преступлений;
   н) особо активная роль в совершении преступления.

   Положения ч. 2 ст. 63 УК: «Если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания», не только выступают достаточно надежной гарантией от повторного учета отягчающих обстоятельств при назначении наказания, но и являются весьма эффективным средством реализации принципов равенства, справедливости и законности в правоприменительной деятельности.
   Между тем именно с потребностями правоприменительной деятельности связан «вопрос о степени обязательности учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Его важность усугубляется тем, что в учебной и комментаторской литературе по уголовному праву порой высказывается суждение о необязательности учета предусмотренных законом смягчающих обстоятельств, что не может быть признано верным по следующим соображениям.
   1. В УК установлено, что перечисленные в нем обстоятельства признаются смягчающими (ст. 61) или отягчающими (ст. 63) наказание, т. е. именно таким свойством их наделяет сам законодатель.
   2. В УК нет никаких указаний на право суда не учитывать в качестве смягчающих какие-либо из обстоятельств, перечисленных в ч. 1 ст. 61. Более того, действующий УК (в отличие от УК 1960 г.) отказался от предоставления суду права не признавать отягчающим наказание какое-либо из обстоятельств, перечисленных в ч. 1 ст. 63.
   3. Часть 2 ст. 61 УК предоставляет суду право учитывать или не учитывать в качестве смягчающих наказание только те обстоятельства, которые не входят в перечень, приведенный в ч. 1 данной статьи.
   4. В силу ч. 3 ст. 60 УК учет обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, является для суда обязательным, поскольку в качестве составного элемента входит в общие начала назначения наказания.
   В-пятых, приводимые в обоснование критикуемой точки зрения аргументы (виновный уклоняется от содержания и воспитания своих малолетних детей, безосновательно ссылается на мотив сострадания как психологическую причину совершенного преступления и т. д.) обусловлены подменой понятий. Дело вовсе не в том, что данные обстоятельства могут не учитываться в качестве смягчающих наказание, а в том, что они не имеют места при совершении конкретного преступления. В таком случае суд действительно вправе указать в приговоре, что данное обстоятельство не установлено и только поэтому не может быть учтено в качестве смягчающего наказание.
   Признание за судом не обязанности, а права учитывать указанные в законе обстоятельства в качестве смягчающих наказание имело бы весьма существенные отрицательные последствия: неосновательное расширение функций судебных органов за счет сужения функций законодателя, а также значительное ухудшение правового положения правонарушителя» [869 - Рарог А., Акимова Е. Назначение наказания. Верховный Суд разрешил вопросы, накопившиеся после принятия УК РФ, но уже возникли новые // Российская юстиция. 1999. № 11. С. 27.].
   Проблема степени обязательности или необязательности учета смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств действительно существует. Однако ее разрешение едва ли находится в плоскости категоричных рассуждений и выводов. Ведь очевидно, что в подавляющем большинстве случаев на основании и ч. 3 ст. 60 УК, и ст. 61 и 63 УК такие обстоятельства суд обязан учитывать, реально снижая или увеличивая меру назначаемого наказания. Здесь споров нет. Вопрос в другом. Так ли уж категоричен закон, как об этом пишут процитированные комментаторы, всегда ли при абсолютной степени обязательности объективно возможно учесть то или иное смягчающее либо отягчающее обстоятельство, будет ли полностью без каких-либо исключений обеспечено соблюдение принципа справедливости при констатации безусловной обязанности суда «учитывать указанные в законе обстоятельства в качестве смягчающих наказание»?
   Начнем по порядку. Во-первых, если это не оговорка, то тогда весьма наивным представляется положение о том, что обстоятельства признаются смягчающими или отягчающими потому, что «именно таким свойством их наделяет сам законодатель». Свойством как существенным признаком явления [870 - «Свойство – качество, признак, составляющий отличительную особенность коголибо, чего-либо» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1984. Т. 4. С. 56).] никто смягчающие и отягчающие обстоятельства наделить не в состоянии. Законодатель может лишь выявить это свойство и в соответствии с его содержанием и значением («весом», степенью влияния на наказание) отнести то или иное обстоятельство к разряду смягчающих или отягчающих, определить его место в системе подобных ему обстоятельств.
   Во-вторых, хотя в УК и нет указаний на право суда не учитывать в качестве смягчающих названные в ч. 1 ст. 61 УК обстоятельства, в нем также нет и указаний (кроме как основанных на обстоятельствах, предусмотренных пунктами «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК, ст. 62 УК), которые бы исключали возможность несмягчения наказания в связи с наличием обстоятельств, описанных в других пунктах ч. 1 ст. 61 УК. Тем более, что смешением понятий обусловлен и вывод о том, что действующий УК отказался от предоставления суду права не признавать отягчающими перечисленные в ч. 1 ст. 63 УК обстоятельства. Признание обстоятельств отягчающими и по УК 1960 г. было прерогативой законодателя («При назначении наказания обстоятельствами, отягчающими ответственность признаются…» – ч. 1 ст. 39), правда, за одним исключением в отношении состоянии опьянения («совершение преступления лицом, находящимся в состоянии опьянения. Суд вправе, в зависимости от характера преступления, не признать это обстоятельство отягчающим ответственность» – п. 10 ст. 39). Строить на этом основании приведенный вывод по меньшей мере легкомысленно. В действующем законе, почти как и в УК 1960 г., говорится: «Отягчающими обстоятельствами признаются…» (ч. 1 ст. 63 УК). Однако это означает лишь то, что круг отягчающих обстоятельств определяет только законодатель. В этом плане никакой правоприменитель ни расширить, ни сузить этот круг (т. е. признать или не признать отягчающим уже таковым признанное законодателем обстоятельство) не имеет право. Суд может лишь учесть (и только в этом смысле признать) или иногда не учесть уже признанное в законе отягчающим обстоятельство в зависимости от его содержания и содержания конкретного уголовного дела. Не надо забывать, что «при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание» (ч. 3 ст. 60 УК). По общим началам обстоятельства, указанные в ст. 61, 63 УК, при назначении наказания учитываются и потому строго в этом аспекте и признаются. Следовательно, как раз на смешении разных значений слова «признать» и основаны аргументы критикуемой точки зрения.
   В-третьих, из содержания ч. 2 ст. 61 УК («При назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи») отнюдь не вытекает, что она вообще каким-либо образом лишает суд права не учитывать как смягчающие обстоятельства, предусмотренные ч. 1 ст. 61. Из нее лишь следует, что в этом случае законодатель оставляет за судом право не только учитывать или не учитывать, но и признавать либо не признавать смягчающими (т. е. расширять или не расширять их круг применительно к конкретным уголовным делам) и другие не перечисленные в законе обстоятельства. Если в этом аспекте и есть связь между ч. 2 и ч. 1 ст. 61, то она скорее противоположного свойства, нежели об этом думают авторы упомянутой статьи. Слова «могут», «учитываться» и союз «и», использованные в ч. 2, дают большие основания полагать, что смягчающие наказание обстоятельства не только указаны в ч. 1 ст. 61 («признаются»), но и могут быть учтены (а значит, и не учтены) при назначении наказания.
   В-четвертых, конечно, учет смягчающих и отягчающих обстоятельств как элемента общих начал назначения наказания обычно для суда обязателен. Однако как быть с ситуациями, когда все другие составные элементы общих начал выражены настолько ярко и воздействуют на наказание столь интенсивно (допустим, обусловливая максимальную его меру), что влияние того или иного смягчающего обстоятельства оказывается недостаточным, пусть даже и для минимального смягчения наказания? Ведь тогда не будет и оснований для его обязательного учета судом. Обязательное смягчение наказания в таких ситуациях означает гипертрофирование роли отдельных смягчающих обстоятельств, подчинение им общих начал, а в конечном счете и всего процесса назначения наказания.
   В-пятых, понятно, что при назначении наказания должны учитываться и наличие у виновного малолетних детей (п. «г»), и совершение преступления по мотиву сострадания (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК). Однако при этом нельзя не видеть и различий в характере и степени влияния этих обстоятельств на наказание. Мотив сострадания как существенно снижающий опасность субъективной стороны деяния влияет на характер и степень общественной опасности преступления. Поэтому по общему правилу и при совершении даже тяжких или особо тяжких преступлений (к примеру, неквалифицированного убийства при так называемой эвтаназии – ч. 1 ст. 105 УК) он не может не учитываться в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. К тому же само содержание этого мотива исключает возможность совершения большинства таких преступлений.
   В то же время наличие у виновного малолетних детей едва ли может быть учтено в качестве смягчающего обстоятельства, допустим, при совершении им акта терроризма, повлекшего многочисленные человеческие жертвы, или хищения на сумму в десятки и сотни миллионов долларов США. Особо тяжкие последствия, в приведенных примерах многократно обусловливающие максимумы предполагающихся мер наказания, нейтрализуют влияние на наказание указанного в п. «г» ч. 1 ст. 61 УК обстоятельства. Причем в подобных ситуациях излишне гуманное отношение к преступнику, заключающееся в реальном снижении ему наказания с учетом названного обстоятельства, вступает в противоречие с гуманистической составляющей одноименного принципа. Учесть в качестве смягчающего обстоятельства наличие малолетних детей у лица, сгубившего или обездолившего многих таких же детей, – это попрание принципов гуманизма и справедливости. Ведь в соответствии с ними, прежде всего, должна быть обеспечена охрана гуманистических ценностей, среди которых безопасность человека, и в особенности детей, является наиважнейшей.
   Таким образом, в отличие от авторов анализируемой концепции, уголовный закон в отношении строгой обязательности учета в мерах наказания всех смягчающих и отягчающих обстоятельств в целом не столь категоричен. Объективно же такой учет в отдельных ситуациях просто невозможен, ибо его неуклонное проведение чревато нарушением принципов гуманизма и справедливости. Не случайно совсем не категоричен в этом отношении и Верховный Суд РФ: «В соответствии со статьей 63 УК РФ перечень отягчающих обстоятельств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Исходя из того, что установление таких обстоятельств имеет существенное значение для правильного решения вопроса о назначении наказания лицу, совершившему преступление, надлежит всесторонне исследовать материалы дела, свидетельствующие о наличии обстоятельств, отягчающих наказание, с приведением в приговоре мотивов принятого решения» [871 - Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 8. С. 3.].
   Как раз правильное решение вопроса о назначении наказания лицу, совершившему преступление, и предполагает всестороннее исследование материалов дела, учет, а иногда и неучет, смягчающих и отягчающих обстоятельств с приведением в приговоре мотивов принятого решения. Поскольку небольшая тяжесть совершенного преступления, как применительно к смягчающим обстоятельствам и особая его тяжесть, может нейтрализовать влияние на назначаемое наказание отдельных отягчающих обстоятельств, постольку возможны ситуации, когда учет отягчающих обстоятельств также становится негуманным и несправедливым. Поэтому и применительно к ст. 63 УК необходима норма, аналогичная той, которой мы ранее предложили дополнить ст. 61 УК.
   Сформулировать ее можно было бы примерно так:

   3. В случае признания обстоятельств отягчающими суд назначает наказание независимо от них, а лишь затем, учитывая характер отягчающих обстоятельств, наличие или отсутствие смягчающих обстоятельств, либо повышает меру наказания, либо оставляет ее без изменения, но с обязательным указанием мотивов этого решения.

   В ст. 62 УК («При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами “и” и “к” части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса») вроде бы тоже обозначены весьма привлекательные с точки зрения принципов гуманизма и справедливости границы допустимого наказания при позитивном посткриминальном поведении лица. Между тем по поводу ее содержания в юридической литературе сложилось неоднозначное мнение. Так, одни авторы относят указанные в пунктах «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК обстоятельства к «наиважнейшим для современного российского уголовного права» [872 - Беляев В. Г. Назначение наказания // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. И. Бойко. Ростов н/Д, 1996. С. 192.], «особым», которые «существенно снижают опасность виновного, а иногда и преступления, совершенного им» [873 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 410.], другие считают, что «поскольку на исключительность характера смягчающих обстоятельств, указанных в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК, есть прямое указание закона, то суд обязан в приговоре привести мотивы неприменения того или иного из этих обстоятельств, если они установлены по делу» [874 - Зубкова В. И. Назначение наказания. С. 107. – «Представляется, что при неприменении п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК суд обязан мотивировать свое решение ссылкой на конкретное обстоятельство, которое отягчает наказание и исключает таким образом возможность снизить подсудимому наказание» (Бородин С. В. Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Наумова. М., 1996. С. 168).]. Третьи же полагают, что редакцию ст. 62 УК лучше было бы сформулировать в следующем виде: «При наличии смягчающих обстоятельств… срок и размер наказания назначается по соответствующим статьям Особенной части, верхний предел которых не превышает три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного этими статьями» [875 - Новоселов Г. П. Назначение наказания. С. 393.].
   Полагают также, что «в соответствии со ст. 62 УК обязательное смягчение наказания в пределах трех четвертей максимального срока или размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного санкцией, применяется при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК. Наличие в формулировке соединительного союза между пунктами подчас истолковывалось в судебной практике в том смысле, что для применения ст. 62 УК необходимо одновременное наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных ими. Пленум Верховного Суда РФ отверг такую трактовку и разъяснил, что для применения ст. 62 УК достаточно хотя бы одного из смягчающих обстоятельств, перечисленных в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК, при отсутствии отягчающих обстоятельств. Следовало бы добавить, что установление в таких случаях максимального предела наказания касается только наиболее строгого его вида и не препятствует назначению менее строгих видов в тех пределах, которые установлены санкцией» [876 - Рарог А., Акимова Е. Указ. соч. С. 26.].
   Несмотря на то, что по закону (ст. 62 УК) обстоятельства, предусмотренные п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК, действительно можно охарактеризовать как «наиважнейшие», «особые» и «исключительные», таковыми в общем-то они не являются. Гораздо важнее в этом аспекте обстоятельства, влияющие непосредственно на характер и степень общественной опасности преступления, ибо именно они, отражая неповреждение в конкретных случаях правоохраняемого объекта или небольшую тяжесть преступления, общественно полезные (при нарушении условий правомерности причинения вреда при обстоятельствах, исключающих преступность деяния) или в той либо иной мере извинительные (в силу материальной или иной зависимости либо при противоправном поведении потерпевшего) мотивы преступления как раз и определяют тяжесть каждого при их наличии совершенного преступления.
   Посткриминальное поведение, каким бы положительным оно ни было, не может сделать бывшее небывшим, хоть в какой-то мере повлиять на характер и степень общественной опасности уже совершенного преступления. Поэтому вполне понятны оговорки об обязанности суда приводить мотивы неприменения того или иного из этих обстоятельств, справедлива критика редакции ст. 62 УК. Недостаточная социальная обусловленность нормы, предусмотренной ст. 62 УК, усугубляется еще и весьма вольным ее толкованием. «По смыслу закона правила, изложенные в ст. 62 УК РФ, – указывается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. “О практике назначения судами уголовного наказания”, – могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в пунктах “и” и “к” ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если отсутствуют отягчающие обстоятельства». [877 - Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 8. С. 3.]
   Однако смысл закона может быть в том и заключается, что онто как раз имеет в виду хотя бы по одному обстоятельству из каждого названного пункта ст. 62 УК (допустим, явка с повинной и оказание медицинской помощи потерпевшему; активное способствование раскрытию преступления и добровольное возмещение имущественного или морального вреда; изобличение других соучастников преступления и иные действия, направленные на заглаживание вреда причиненного потерпевшему). Почему лишь на том основании, что все обстоятельства, указанные в п. «и» и «к» ст. 61 УК, действительно при совершении одного преступления могут сочетаться в очень редких случаях, делается вывод о каком-то ином, нежели соединительном ( не говоря уже о том, что законодателя в этом случае упрекают в безграмотности), значении союза «и», использованного в ст. 62 УК? Не справедливее ли отдать должное законодателю и предположить, что он как раз имеет в виду неполное, но обязательное сочетание хотя бы двух из обстоятельств, перечисленных в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК?
   Однако и указанное сочетание двух-трех и т. д. предусмотренных разными пунктами ст. 61 УК обстоятельств не может увеличить их значение до обстоятельств, формирующих характер и степень общественной опасности преступления. Ведь все связанные с посткриминальным поведением обстоятельства обусловливаются только снижением общественной опасности личности виновного, а она всецело зависит от тяжести совершенного преступления. Так, вор, совершивший кражу в незначительных размерах (ч. 1 ст. 158 УК), никогда по опасности не сравняется в убийцей (ч. 2 ст. 105 УК), пусть и явившимся с повинной и добровольно возместившим имущественный и моральный вред.
   Итак, при всей важности указанных в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК обстоятельств в системе смягчающих обстоятельств они не занимают ни «наиважнейшего», ни «особого» или «исключительного» места и потому столь значительная роль, отведенная им законодателем согласно ст. 62 УК, не соответствует реальному положению вещей. При этом нельзя забывать, что очень часто в силу ч. 2 ст. 63 УК не могущие вроде бы быть учтенными при назначении наказания отягчающие обстоятельства (п. «а», «б», «в», «ж», «з», «и», «к» ч. 1 ст. 63 УК), будучи предусмотренными какой-либо статьей Особенной части УК в качестве признака преступления и таким образом повышающие характер и степень общественной опасности соответствующего преступления, тем не менее, жестко предопределяют строгость назначаемого наказания. Тем более, поэтому упомянутые обстоятельства (п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК) не могут обусловить и обязательное смягчение наказания.
   Что, нынешним «чикатило» достаточно явиться с повинной или способствовать изобличению других соучастников преступления, чтобы закон в силу ст. 62 УК оказался бессильным к вынесению справедливого наказания, защите жизней многих людей, а в конечном счете гуманистических основ общества и государства? Нет, так быть не должно. Не может вся система норм о наказании давать сбои лишь по причине умозрительно составленной и весьма механистической по содержанию ст. 62 УК.
   Важно и то, что и сейчас есть нормы, гарантирующие интересы граждан от необоснованного сужения сферы реального влияния смягчающих обстоятельств на назначаемое наказание. Ведь именно их наличие («исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления» – ч. 1 ст. 64 УК) предопределяет назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. При этом характерно, что обстоятельства, связанные с поведением виновного «после совершения преступления», занимают в приведенном перечне свое достойное, но отнюдь не главное место, что «исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств» (ч. 2 ст. 64 УК). Парадокс же ситуации заключается в том, что, справедливо признавая исключительными отдельные смягчающие обстоятельства (т. е., по существу, констатируя, что каждое из них может выступить достаточным основанием для исключительного в пределах ст. 64 УК порядка назначения наказания), законодатель, тем не менее, не считает возможным в рамках ординарного порядка назначения наказания (ст. 62 УК) закрепить значение не только этих отдельных, не связанных с п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК обстоятельств или обстоятельств, с очевидностью превосходящих указанные в ст. 62 УК («обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время… совершения преступления») по влиянию на наказание, но и целой совокупности таких обстоятельств.
   В основе вердикта присяжных заседателей о снисхождении находятся смягчающие обстоятельства, а «обстоятельства, отягчающие наказание, не учитываются» (ч. 4 ст. 65 УК). Следовательно, и здесь, как и в ст. 64 УК, в отличие от нормы, описанной в ст. 62 УК, требования законодателя к степени учета смягчающих обстоятельств при назначении наказания жестче (не свыше двух третей максимума и более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, по сравнению с тремя четвертями максимума наиболее строгого наказания), их социально-юридическая база шире (все смягчающие) и только обстоятельства, предусмотренные п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК, при обязательном отсутствии отягчающих обстоятельств – по ст. 62 УК, а отсюда соответственно выше и гуманистический потенциал ст. 65 УК.
   Таким образом, нынешняя редакция нормы ст. 62 УК не только порождает сбои в функционировании системы норм о наказании, но и противоречит однородным и социально более адекватным нормам, сформулированным в ст. 64, 65 УК.
   Поэтому норма, предусмотренная ст. 62, из УК 1996 г. должна быть исключена. Обязанность же суда реально учитывать при назначении наказания виновному все смягчающие и отягчающие обстоятельства в менее категоричной и одновременно более доступной для граждан, справедливой форме была бы закреплена предлагавшимися ранее нормами гипотетических ч. 4 ст. 61 и ч. 3 ст. 63 УК. Такое решение законодателя только повысило бы гуманистический потенциал норм о назначении наказания в целом, способствовало бы более полной реализации при их применении принципов уголовного права.
   Не надо упускать из виду, что крайне узкие законодательные границы судебного усмотрения часто не позволяют отразить в приговоре все значимые с точки зрения принципа гуманизма особенности того или иного уголовного дела, реально учесть их в мере назначаемого наказания. За счет излишне гуманного отношения к преступнику в правовой защищенности обычно ущемляются конкретные интересы потерпевших, да и гуманистические ценности общества в целом. Наименьший вред, который причиняется уголовно-правовыми нормами с такими границами, заключается в ориентировании судебной практики, ее склонению к неоправданному либерализму, что в итоге чревато снижением уважения к закону, искажением общественного восприятия существующей иерархии социальных ценностей, среди которых человек, его права и свободы, надеемся, в нашей стране всегда будут являться высшей ценностью, а защита этих прав и свобод в суде никогда не превратится в угодливое заигрывание с преступниками.
   Так, по приговору Верховного Суда Республики Татарстан 4 мая 2001 г. Закиров (признанный виновным в изнасиловании А. и сопряженном с изнасилованием ее убийстве, а также убийстве второго лица (Мизюкова), заведомо для виновного находившегося в беспомощном состоянии в силу инвалидности), не имевший судимости, осужден по ч. 1. ст. 131 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, по п. «а», «в», «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ к 18 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно ему назначено 22 года и 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с отбыванием 5 лет в тюрьме.
   Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 5 сентября 2001 г. приговор изменила, жалобы оставила без удовлетворения, признав, что в соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, действиям Закирова дана правильная юридическая оценка. При этом было указано, что «необоснованны и доводы осужденного о том, что он изнасилования не совершал, поскольку они противоречат как его показаниям, так и заключению эксперта». Наказание по ч. 1 ст. 131 УК РФ назначено Закирову в соответствии со ст. 60 УК РФ с учетом характера, степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного и всех обстоятельств дела, и оснований для его смягчения не имеется. В то же время назначенное Закирову по п. «а», «в», «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ наказание подлежит смягчению в связи с тем, что не учтены положения ст. 62 УК РФ.
   «Как видно из материалов дела, Закиров активно способствовал раскрытию преступлений, добровольно выдал орудия преступления, что судом в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признано смягчающим наказание обстоятельством, а отягчающих наказание обстоятельств по делу не имеется. Поэтому назначение Закирову по п. «а», «в», «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ наказания, превышающего 15 лет лишения свободы, а также места для отбывания наказания – тюрьмы нельзя признать законным и обоснованным.
   С учетом изложенного приговор изменен: наказание, назначенное Закирову по п. «а», «в», «к» ч. 2 ст. 105 УК, смягчено до 15 лет лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 131 п. «а», «в», «к» ч. 2 ст. 105 УК, окончательно ему назначено 18 лет лишения свободы в исправительной колонии строго режима, из приговора исключено указание о необходимости отбывания наказания в виде пяти лет лишения свободы в тюрьме» [878 - Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2003. № 1. С. 20–21.].
   Вроде бы все верно. Справедливость восторжествовала, а Закирову в итоге назначено обоснованное и законное наказание. Однако в полной ли мере это так? Сначала об обоснованности. Исходя из опубликованного, действия Закирова по активному способствованию раскрытию преступлений выразились в добровольной выдаче орудий убийства и признании им своей вины в его совершении. Если этого и достаточно для признания в силу п. «и» ч. 1 ст. 61 УК («активное способствование [879 - «Способствовать – оказывать помощь, содействие кому, чему-либо; содействие» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1984. Т. 4. С. 320).] раскрытию преступления») данных действий в качестве смягчающего обстоятельства, то лишь применительно к убийству (п. «а», «в», «к» ч. 2 ст. 105 УК). В отношении же изнасилования (ч. 1 ст. 131 УК) Закиров не просто не оказывал следствию и суду какой-либо помощи, а скорее препятствовал его раскрытию. Тем самым (напомним: Закиров осужден и за убийство, «сопряженное с изнасилованием» – п. «к» ч. 2 ст. 105 УК) он, по сути, частично противодействовал и раскрытию убийства. Во всяком случае в такой ситуации считать, что Закиров активно [880 - «Активный – деятельный, энергичный; противоположность пассивный» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1981. Т. 1. С. 30).] способствовал раскрытию этого преступления, нельзя. Тем более, необоснованны выводы судов первой и второй инстанций об его якобы активном способствовании «раскрытию преступлений».
   Теперь о законности. Строго по закону, да и по его смыслу, несмотря на складывающуюся судебную практику [881 - См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 8. С. 3.], едва ли возможно правила, изложенные в ст. 62 УК, применять при наличии хотя бы одного из перечисленных в п. «и» и «к» ст. 61 УК смягчающих обстоятельств. Необходимо наличие как минимум по одному из обстоятельств каждого из пунктов, указанных в ст. 61. Ведь в ст. 62 УК на самом деле использован соединительный союз «и», а не чтонибудь иное.
   Не привел Верховный Суд России и доводов в подтверждение вывода о незаконности и необоснованности назначенного наказания в части отбывания 5 лет лишения свободы Закировым в тюрьме. Правовые же основания для подобного вывода как в ст. 62 УК, так и в ч. 2 ст. 58 УК (назначение осужденным к лишению свободы вида исправительного учреждения) отсутствуют.
   Наконец, о справедливости. Казалось бы, из того факта, что убийство по существу не предполагает возможности «оказания медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления; добровольного возмещения имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иных действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему» (п. «к» ч. 1 ст. 61 УК), должен следовать вывод о ненадобности наличия какого-либо из перечисленных обстоятельств для применения ст. 62 УК и при совершении преступления, предусмотренного п. «а», «в», «к» ч. 2 ст. 105 УК. Но это не так. Невозместимость ущерба, причиняемого при убийстве основному непосредственному объекту, не только делает невозможным признание в качестве смягчающего любого из названных обстоятельств, но и объективно исключает применение ст. 62 УК по отношению к лицам, совершившим особо тяжкие преступления против жизни. В связи с этим нелишне напомнить, что только за совершение данного вида преступлений в ч. 2 ст. 20 Конституции России еще сохранена смертная казнь.
   Поскольку она сохранена исключительно ради охраны права каждого человека на жизнь, восстановления социальной справедливости при особо тяжких посягательствах на жизнь, постольку и основанное на единственном (к тому же весьма сомнительном и уже учтенном в приговоре) смягчающем обстоятельстве снижение назначенного срока наказания выглядит противоречащим содержанию ст. 20 Конституции Российской Федерации. Поэтому и справедливость по делу Закирова Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ 5 сентября 2001 г., скорее, была не восстановлена, а поколеблена.

§ 4. Специальные правила назначения наказания

   Содержание норм, где сформулированы эти правила (ст. 66–70 УК), как норм с менее широкой сферой действия, по сравнению с нормами об общих началах назначения наказания, выражено с большей степенью конкретности. Потому с позиций принципов уголовного права более выражены и конкретны критерии, находящиеся в основе первого вида норм.
   Появление в российском уголовном законодательстве нормы о назначении наказания за неоконченное преступление (ст. 66 УК) связывается с тем, что «многолетняя судебная практика показала, что наказание за неоконченное преступление, как правило, определялось менее строго, чем за аналогичное оконченное преступление. Учитывая это, потребовалось совершенно по-новому решать вопросы назначения наказания за неоконченное преступление – покушение и приготовление. Кроме того, учитывая опять же судебную практику и опыт законодательства других стран, уголовная ответственность (а стало быть, и наказание), согласно ст. 30 УК РФ 1996 г., наступает за приготовление не ко всем преступлениям, а только – к тяжким и особо тяжким» [882 - Зубкова В. И. Назначение наказания. С. 128–129.]. «Учитывая, что приготовление к преступлению, – отмечает Ю. А. Красиков, – как правило, является менее опасной стадией умышленной преступной деятельности, законодатель ограничивает уголовную ответственность ответственностью лишь за приготовление к тяжкому и особо тяжкому преступлению (ч. 2 ст. 30 УК). Уголовная ответственность за покушение предусмотрена независимо от категорий преступлений, на которые покушался виновный» [883 - Красиков Ю. А. Назначение наказания. С. 450–451.].
   Действительно, в судебной практике последних десятилетий наказание за неоконченное преступление обычно назначалось менее строгим, нежели за такое же оконченное преступление. Верно и то, что приготовление к преступлению, как правило, менее опаснее покушения на его совершение. Понятно, что не надо игнорировать и законотворческий опыт других стран. Вместе с тем в чем все же заключается основное социальное предназначение нормы, предусмотренной ст. 66 УК, и можно ли полностью согласиться с тем, что «потребовалось совершенно по-новому решать вопросы назначения наказания за неоконченное преступление – покушение и приготовление»?
   Многолетняя судебная практика по назначению наказания за совершение неоконченных преступлений образует эмпирико-социальную составляющую основания нормы, указанной в ст. 66 УК. Появление же последней обусловлено социально-экономическими преобразованиями, осуществленными в России в 90-х годах ХХ века, и непосредственно связано с изменением концептуальных подходов законодателя к уголовному праву, стержнем которого выступает положение о приоритете прав и свобод человека и гражданина (ст. 2 Конституции Российской Федерации). Признание прав и свобод человека высшей социальной ценностью предполагает максимальное усиление гарантий их соблюдения в уголовном праве. Поэтому через эту призму и следует смотреть на причину появления и социальное предназначение описанной в ст. 66 УК нормы.
   Теоретико-правовые основания этой нормы в целом определены в учениях о преступлении, его социальном свойстве – общественной опасности и об объективной стороне состава преступления. Так, М. И. Ковалев еще в 1977 г. писал, что «именно в действии заключается суть общественно опасного поведения, оно содержит квинтэссенцию общественной опасности, причиняет объекту ущерб и нарушает правопорядок» [884 - Ковалев М. И. Понятие и признаки преступления и их значение для квалификации. Свердловск, 1977. С. 59.]. Н. М. Якименко, характеризуя общественную опасность деяния, применительно к его малозначительности отмечала: «Чем важнее объект, тем меньше должна быть величина ущерба; чем опаснее способ, тем ничтожнее допустимый вред. Такая же обратная связь существует между размером ущерба и степенью способствования наступлению преступного результата; между этой степенью и объектом посягательства; между ущербом, объектом посягательства и степенью развития его объективной стороны; между всеми перечисленными обстоятельствами и степенью вины. Связь признаков проявляется и в том, что одни из них позволяют точнее установить размер ущерба, другие (способ действия, обстановка) – правильнее определить мотив, цель и др. Безусловно, оценке подлежит вся совокупность признаков, но собственно к признакам малозначительности следует отнести лишь те из них, которые “участвуют в процессе снижения общественной опасности”, поскольку им присуща именно эта направленность» [885 - Якименко Н. М. Оценка малозначительности деяния при производстве расследования. Волгоград, 1987. С. 20.].
   Деяния, не причиняющие ущерба объекту уголовно-правовой охраны, по общественной опасности значительно уступают деяниям, причиняющим такой ущерб. Причем и среди неоконченных преступлений по опасности довольно четко выделяются две их разновидности: приготовление к преступлению и покушение на преступление, ибо первое выражается лишь в создании условий для причинения указанного ущерба, а второе обычно представляет собой уже реальную возможность его причинения.
   Законодатель, поставленный перед необходимостью наиболее полного обеспечения прав и свобод человека в уголовном праве, в частности, обратился к сфере определения оснований уголовной ответственности. С учетом называвшихся результатов судебной практики, упомянутого иностранного опыта, исходя из факторов, обусловливающих невысокую общественную опасность приготовления к совершению преступлений небольшой и средней тяжести, – непричинение ущерба првавоохраняемому объекту (точнее, даже непоставление его в опасность причинения вреда), незначительная степень развития объективной стороны деяния и малая степень вины лица, его совершившего, – законодатель и посчитал возможным декриминализировать деяния, связанные с приготовлением к совершению указанных категорий преступлений (ч. 2 ст. 30 УК).
   Такая декриминализация – это уточнение основания (масштаба) уголовной ответственности (т. е. более глубокая реализация уравнивающей стороны справедливости) и одновременно еще большее смягчение этого основания (т. е. опять-таки более глубокая реализация и распределяющей – гуманистической – стороны справедливости). При этом были реализованы также принципы вины и законности. Малая степень вины лица, присущая декриминализованному виду приготовления к преступлению, «участвующая в процессе снижения общественной опасности», не могла быть не учтена законодателем при общей оценке таких деяний как неприступных. Норма же, предусмотренная ч. 2 ст. 30 УК (приготовление к преступлению и покушение на преступление), устанавливая правовые границы уголовной ответственности за приготовление к преступлению, таким образом, не только отражает в себе требования принципа законности применительно к этой стадии неоконченного преступления, но и основывается на содержании всех других принципов уголовного права.
   Логическим следствием такого, с позиции указанных принципов вполне оправданного смягчения основания уголовной ответственности за приготовление к преступлению и стало появление нормы, описанной в ст. 66 УК. Ведь справедливая дифференциация оснований уголовной ответственности за приготовление к преступлению, покушение на преступление и оконченное преступление в итоге должна завершаться дифференцированным наказанием, в основе которого могут находиться лишь различия в общественной опасности каждого из этих этапов развития умышленного преступления. То обстоятельство, что за приготовление к совершению преступления невозможно назначение наказания, превышающего половину (ч. 2 ст. 66 УК), а за покушение на совершение преступления – три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК за оконченное преступление (ч. 3 ст. 66 УК), что за приготовление к преступлению и покушение на преступление не назначаются смертная казнь и пожизненное лишение свободы (ч. 4 ст. 66 УК), свидетельствует не только о высокой степени реализации уравнивающего и распределяющего аспектов справедливости, но и о том, что указанным различиям законодатель придает качественное значение. Потому можно утверждать, что приготовление к преступлению, покушение на преступление и оконченное преступление отличаются друг от друга по характеру своей общественной опасности.
   Отсюда вряд ли можно считать полностью верным мнение о том, что «потребовалось совершенно по-новому решать вопросы назначения наказания за неоконченное преступление – покушение и приготовление» (В. И. Зубкова). Нового в этом отношении в законодательстве действительно немало, но оно заключается, прежде всего, в усилении гарантий соблюдения прав и свобод граждан применительно к неоконченному преступлению, существенном ограничении пределов судебного усмотрения, предоставлении суду достаточно ясного нормативного критерия (характер общественной опасности каждой из стадий оконченного преступления), использование которого только облегчает процесс назначения виновным справедливого наказания. Облегчение же этого процесса скорее снимает многие вопросы, нежели требует их совершенно нового решения. Хотя и в духе большего обеспечения прав человека, но в соответствии с традициями российского уголовного права, его принципами, на основе многочисленного эмпирического материала и апробированных теоретических концепций разрешены вопросы назначения наказания за неоконченное преступление и в ст. 66 УК.
   При определении конкретной меры наказания за неоконченное преступление «учитываются обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца» (ч. 1 ст. 66 УК). К таковым относятся, ссылаясь на содержание ч. 4 ст. 15 УК 1960 г. (ответственность за приготовление к преступлению и за покушение на преступление), «характер и степень общественной опасности действий, совершенных виновным, степень осуществления преступного намерения и причины, в силу которых преступление не было доведено до конца» [886 - Становский М. Н. Назначение наказания. С. 295.]; «степень осуществления преступного намерения, причины, в силу которых не удалось завершить посягательство, мотивы поступков лица и др.» [887 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 345.]. «При назначении наказания как за приготовление, так и за покушение, – пишет А. В. Кладков, – суд также руководствуется общими началами назначения наказания, в том числе учитывает характер и степень общественной опасности преступления, которое готовилось или уже было покушением на его совершение, личность виновного. Конкретизируя эти требования, часть первая ст. 66 УК обязывает суд учесть обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца. Они не зависят от воли виновного, но, тем не менее, не могут не учитываться при назначении наказания, ибо оказывают существенное влияние на решение вопроса об опасности совершенного деяния и личности виновного. Одно дело, когда преступник не убил человека потому, что, стреляя, промахнулся или ружье дало осечку, и другое дело, что оно оказалось незаряженным. Приготовление к преступлению может быть, например, пресечено правоохранительными органами, а может быть прекращено потому, что у виновного сломалась машина и ему не на чем было увезти вещи, которые он готовился украсть» [888 - Кладков А. В. Назначение наказания. С. 414.].
   Поскольку указанные в ч. 4 ст. 15 УК 1960 г. факторы («При назначении наказания суд учитывает характер и степень общественной опасности действий, совершенных виновным, степень осуще-ствления преступного намерения и причины, в силу которых преступление не было доведено до конца») существенно влияют на общественную опасность любого и ныне совершаемого неоконченного преступления, они, безусловно, должны учитываться и при назначении наказания за совершение такого деяния.
   Вместе с тем именно характер и степень общественной опасности приготовления к преступлению и покушения на преступление выступают теми специфическими критериями, на основании которых, прежде всего, и назначается наказание за совершение неоконченного преступления. При этом характер общественной опасности неоконченного преступления определяется, исходя из стадии (приготовления или покушения) посягательства и категории преступления, совершение которого охватывалось преступным намерением виновного, а степень – исходя из меры выраженности объективной стороны деяния (в ее основе находится интенсивность деяния) и степени вины лица (в ней отражается и степень осуществления преступного намерения, мотивы деяния), совершившего неоконченное преступление. В отличие от УК 1960 г., по которому уголовная ответственность за неоконченное преступление наступала при условии, если «преступление не было доведено до конца по причинам, не зависящим от воли виновного» (ч. 2 ст. 15), по УК 1996 г. она возможна лишь тогда, когда «преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам» (ч. 1, 3 ст. 30). Последнее выражение с большим акцентом на объективную сторону неоконченного преступления и без не столь необходимого употребления слова «по причинам» точнее передает содержание неоконченного преступления (а значит, и его социального свойства – общественной опасности), является достаточно адекватной терминологической основой и для уяснения содержания ч. 1 ст. 66 УК.
   Отсюда и «обстоятельства» (причины), в силу которых преступление не доводится до конца, должны учитываться при назначении наказания лишь тогда, когда они непосредственно характеризуют общественную опасность совершенного деяния и личности виновного, влияют на меру выраженности объективной стороны деяния или степень вины лица, его совершившего. На самом деле не столь важно, по какой не зависящей от воли виновного причине не было завершено преступление. Ведь покушение на убийство при осечке ружья или промахе стрелявшего обычно опаснее покушения на него с незаряженным ружьем именно потому, что в двух первых случаях возникает реальная возможность наступления смерти жертвы, а значит, объективная сторона данных деяний в рамках покушения получает свое наивысшее выражение. Соответственно высока здесь и степень вины стрелявших лиц, преступные намерения и воля которых оказались вполне достаточными для создания реальной угрозы причинения ущерба такому ценнейшему объекту охраны, как жизнь.
   В последнем же случае реальной возможности гибели потерпевшего не возникает, а следовательно, и объективная сторона такого деяния обладает меньшей выраженностью, как и соответственно степень вины лица, забывшего проверить или зарядить ружье и тем самым помимо всего прочего допустившего элементарную ошибку при осуществлении своего преступного замысла. Такого рода ошибка не может не свидетельствовать в пользу меньшей опасности покушавшегося на убийство лица: отсутствие у него достаточных преступных навыков и, скорее всего, наличие душевного смятения, обусловившего эту забывчивость.
   Точно так же само по себе прекращение приготовления к краже (ч. 3, 4 ст. 158 УК) по причинам его пресечения правоохранительными органами или поломки автомашины еще отнюдь не свидетельствует, что то или иное деяние более или менее опасно. При прочих равных условиях всегда опаснее более интенсивные приготовительные действия, ибо в них вложены большие усилия, они изощреннее по предполагавшемуся способу совершения преступления. Следует учитывать также и степень завершенности приготовительных действий, насколько близки они к началу непосредственного совершения преступления. Приготовление к краже, пресеченное работниками милиции, допустим, на месте совершения преступления, действительно может оказаться опаснее того приготовления, которое было прекращено из-за поломки машины. Однако этот вывод должен основываться, прежде всего, на большей мере выраженности объективной стороны, фактически начинающемся переходе приготовления в стадию покушения, а не на чем-либо ином. Ведь если рассматривать противоположную ситуацию (например, поломка транспортного средства не по причине неосмотрительности водителя на месте совершения преступления и изъятие орудий кражи из квартиры виновного), то вполне может случиться, что опасность первого деяния окажется выше опасности второго, хотя и пресеченного работниками правоохранительных органов [889 - Подчеркнем, что в приведенных примерах весьма вероятен и вывод о малозначительности приготовления к преступлению, ибо максимум санкции за совершение особо квалифицированной кражи (ч. 3 ст. 158 УК) лишь на один год превышает максимум наказания в виде лишения свободы, установленный для преступлений средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК), за приготовление к которым уголовной ответственности сейчас не существует (ч. 2 ст. 30 УК).].
   В юридической литературе обращено внимание на трудности, которые возникают «при оценке влияния неоконченных преступлений на степень тяжести деяния. Это обусловлено тем, что в соответствии со ст. 66 УК РФ размеры и сроки наказания находятся в зависимости от конкретной стадии совершения преступления. На первый взгляд, правила исчисления срока и размера наказания, предусмотренные ст. 66, не могут служить достаточным основанием для отнесения преступления к определенной категории в соответствии со ст. 15 УК. Такое заключение позволяет истолковать ст. 15 как норму, применяемую только к оконченным преступлениям» [890 - Камынин И., Колесников А. Особенности назначения наказания за неоконченные преступления и преступления, составляющие множественность // Законность. 1999. № 4. С. 32.].
   Гораздо меньшая сфера действия правил назначения наказания за неоконченное преступление, по сравнению с общими началами его назначения, необходимость точного учета «характера и степени общественной опасности преступления, которое готовилось или уже было покушением на его совершение» (А. В. Кладков), их специфичность наряду с весьма неопределенным по содержанию выражением «обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца» (ч. 1 ст. 66 УК), не отражающем действительные критерии общественной опасности неоконченного преступления и потому вызывающем затруднения в истолковании его смысла, позволяют считать обоснованным предложение об изменении редакции ч. 1 ст. 66 УК. Она могла бы выглядеть примерно так:

   1. При назначении наказания за неоконченное преступление учитываются характер и степень общественной опасности не доведенного до конца преступления.

   На то, что содержание ст. 15 УК на самом деле распространяется преимущественно на оконченные преступления, что словосочетание «характер и степень общественной опасности преступления» не синонимично словосочетанию «характер и степень общественной опасности неоконченного преступления», указывает хотя бы следующее. Если бы эти выражения применительно к преступлениям небольшой и средней тяжести и к приготовлению к ним по значению бы совпадали, то отсутствовало бы и основание декриминализации приготовления к таким преступлениям. Приготовление к тяжкому и особо тяжкому преступлениям само по себе может быть средней тяжести (приготовление к той же краже при особо отягчающих обстоятельствах – ч. 3, 4 ст. 158 УК) и тяжким – приготовление к убийству (ч. 1, 2 ст. 105 УК) преступлениями. Покушение на преступление и оконченное преступление по категории могут совпадать (покушение на убийство – ч. 1, 2 ст. 105 УК) или не совпадать (покушение на умышленное причинение тяжкого вреда здоровью – ч. 3 ст. 111 УК), оставаясь при этом неодинаковыми по характеру и степени общественной опасности.
   Содержание специальных правил назначения наказания по совокупности преступлений (ст. 69 УК), как и за неоконченное преступление, обусловлено необходимостью уточнения оснований уголовной ответственности при совершении виновным двух или более преступлений. Правда, если при неоконченном посягательстве эти основания относительно оконченного преступления смягчаются, то при совокупности деяний они, по сравнению с единичным преступлением, наоборот, утяжеляются. Эта необходимость и есть не что иное, как проявление уравнивающей стороны справедливости, ибо не могут быть равными в ответственности и наказании лица, совершившие одно и несколько преступлений. При прочих равных условиях совершение двух или более преступлений всегда на порядок опаснее, нежели совершение одного преступления. В то же время в правилах, предусмотренных ст. 69 УК, выражается и гуманистическая сторона справедливости, так как они предполагают не просто механическое сложение наказаний за совершенные преступления, а опираются на особые принципы такого сложения. Последние же, исключая иногда бессмысленно жесткое «арифметическое» сложение наказаний, одновременно допускают и назначение достаточно сурового, но необходимого для охраны гуманистических ценностей окончательного наказания. Так, если в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК за совершение преступлений небольшой или средней тяжести возможно назначение окончательного наказания и путем поглощения менее строгого наказания более строгим, то при совершении более опасных преступлений возможно только частичное или полное сложение наказаний. Однако и здесь окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений (ч. 3 ст. 69 УК).
   Указанные правила, выступая, таким образом, выражением принципов равенства, гуманизма и справедливости, своей формальной определенностью и обязательностью отражают требования принципа законности: окончательное наказание по совокупности преступлений должно назначаться только в соответствии с правилами, предусмотренными в Уголовном кодексе. При этом положения ч. 1 ст. 69 УК («При совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление») еще больше усиливают гарантии соблюдения принципов равенства, гуманизма, справедливости и законности, поскольку при неправильном назначении наказания за совершение какого-либо из входящих в совокупность преступлений позволяют устранить такое нарушение, восстановить справедливость и законность окончательного наказания.
   Норма о назначении наказания по совокупности приговоров (ст. 70 УК) имеет похожие социальное основание и предназначение, что и норма, описанная в ст. 69 УК. Поэтому и ст. 70 УК как по содержанию, так и по механизму реализации в ней принципов уголовного права во многом аналогична ст. 69 УК. Вместе с тем жесткость максимальной меры наказания, которая может быть определена в силу ч. 3 ст. 70 УК («Окончательное наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы не может превышать тридцати лет»), в отличие от правил ст. 69 УК, обусловлена не только общественной опасностью двух или более совершенных преступлений, но и возрастанием опасности личности виновного, осужденного, во всяком случае, уже за одно преступление и вновь его совершившего. Вполне можно считать, что заметное превышение максимально возможного срока лишения свободы при назначении наказания по совокупности приговоров по сравнению с соответствующим максимумом при совокупности преступлений как раз и должно быть отнесено на счет возрастания опасности личности вновь осуждаемого преступника.
   «По нашему мнению, – пишет М. Н. Становский, – совокупность приговоров есть одна из разновидностей множественности преступлений, поскольку она хотя и отличается порядком назначения наказания, в то же время ее основу образуют несколько преступлений (в том числе и те, за отдельные из которых лицо уже осуждалось, но судимости не погашены), подлежащих учету при назначении наказания» [891 - Становский М. Н. Назначение наказания. С. 303.]. «В тех случаях, – отмечает Ю. Н. Юшков, – когда рецидивисты совершают новое преступление до того, как отбудут наказание за первое, имеется совокупность приговоров, т. е. возникает необходимость назначения наказания по нескольким приговорам» [892 - Юшков Ю. Н. Назначение наказания по совокупности преступлений и приговоров. М., 1975. С. 44.].
   Правильно, что основу совокупности приговоров образует несколько преступлений. Однако верно и то, что совокупность приговоров опирается на рецидив преступлений – общественную опасность личности преступника. Ведь действительно подавляющее большинство лиц (за исключением тех, кто осужден или осуждается за неосторожное преступление), которым назначается наказание по совокупности приговоров, являются рецидивистами, т. е. теми, кто упорно не желает соблюдать нормы общежития, игнорирует меры, принимавшиеся в отношении них государственными органами в связи с совершением первого преступления [893 - См.: Там же. С. 43.]. Если бы это было не так, то следовало максимум назначаемого наказания по совокупности приговоров снизить до максимума наказания, назначаемого по совокупности преступлений, а ч. 5 («По тем же правилам назначается наказание, если после вынесения приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда») из ст. 69 УК исключить за ненадобностью. Стоило бы тогда подумать и о том, зачем вообще нужна ст. 70 УК? Если бы ее социальное основание ничем не отличалось от основания ст. 69 УК, то ее нахождение в Уголовном кодексе стало бы излишним, лишь загромождало бы его.
   Хотя совокупность приговоров от множественности преступлений на самом деле «отличается порядком назначения наказания», это отличие все же обусловливается различием в содержании социальных оснований норм, указанных в ст. 69 и 70 УК. Последнее как раз и предопределяет отличия в порядке назначения наказания и необходимость нахождения ст. 70 в Уголовном кодексе, а ч. 5 – в ст. 69 УК.
   Преимущественно специфика видов рецидива (рецидив, опасный рецидив, особо опасный рецидив), а значит, и различия в общественной опасности личности преступника отражены в норме о назначении наказания при рецидиве преступлений (ст. 68 УК). «Статья 68 УК, – пишет Р. Р. Галиакбаров, – устанавливает общие принципы назначения наказания при рецидиве преступлений. Смысл этой нормы – установить повышенную ответственность лиц, совершающих новые преступления при наличии судимости, и в то же время максимально индивидуализировать наказание» [894 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 345–346.]. В. И. Зубкова отмечает: «Впервые в уголовное законодательство России введена норма, которая устанавливает общие принципы назначения наказания при рецидиве преступлений» [895 - Зубкова В. И. Назначение наказания. С. 132.]. «Необходимость усиления ответственности за рецидивную преступность диктуется социальными условиями, – подчеркивает М. Н. Становский. – Например, по данным Д. А. Ли, если принять за 100 % общее число зарегистрированных преступников в структуре их мирового социума, то общая доля рецидивистов тяготеет к 25 %. В Российской Федерации эта доля в последние годы составляет около 33 %. При этом, как правило, рецидивисты совершают тяжкие преступления, вовлекают других лиц в преступную деятельность, оказывают негативное влияние на граждан, дестабилизируют общественную обстановку и т. п., на что неоднократно обращалось внимание судебных органов в обзорах Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации» [896 - Становский М. Н. Назначение наказания. С. 304.].
   Усиление ответственности лиц, совершающих новые преступления, справедливо и законно, ибо таковые действительно характеризуются повышенной опасностью для общества, а установление рецидива преступлений происходит в строго конституционных рамках вступившего в законную силу приговора суда и имеет значение только до момента снятия или погашения судимости (ст. 18, 86 УК). Максимум индивидуализации ответственности здесь достигается посредством скрупулезного учета как характера и степени общественной опасности совершенного преступления, так и общественно опасных свойств личности преступника. Оценка же этих свойств опять-таки производится исключительно в рамках закона («Срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса» – ч. 2 ст. 68 УК). При этом следует заметить, что общественная опасность совершенного преступления как выступала, так и выступает основным критерием назначаемого наказания. Общественная же опасность личности виновного (рецидив преступлений), хотя по закону и подлежит самостоятельному и обязательному учету, все равно остается дополнительным, подчиненным общественной опасности преступления критерием меры наказания.
   Вместе с тем при наличии в уголовном законодательстве таких понятий, как «принципы Уголовного кодекса», «принципы уголовной ответственности», «общие начала назначения наказания», едва ли разумно применительно к ст. 68 УК использовать выражение «общие принципы назначения наказания при рецидиве преступлений» (Р. Р. Галиакбаров, В. И. Зубкова). Использование этого выражения нельзя признать точным ни терминологически, ни по содержанию.
   Ссылаясь на первоначальную редакцию ч. 1 ст. 68 УК, Г. П. Новоселов полагает, что «законодатель тем самым указывает на признаки, которые должны обусловливать сравнительно большее или меньшее отягчение наказания при рецидиве преступлений. Если, однако, это так, то вряд ли уместно в данном случае ссылаться на требование об учете общественной опасности вновь совершенных преступлений, потому что суд, выбирая наказание, обязан руководствоваться общими началами, в числе которых законодатель называет и общественную опасность преступления, ее характер и степень» [897 - Новоселов Г. П. Назначение наказания. С. 403–404.].
   Это так. Указывая на характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, законодатель действительно связывает с ними большее или меньшее усиление наказания при рецидиве преступлений. Перед тем как в ч. 2 ст. 68 УК очертить границы влияния видов рецидива на назначаемое наказание, законодатель в первой части этой статьи приводит перечень факторов, обусловливающих относительную опасность личности преступников-рецидивистов, и обязывает их учитывать при выборе конкретной меры наказания, исходя их этих установленных им границ. Иными словами, в ч. 1 ст. 68 УК обозначены те основные факторы, учет которых позволяет установить степень выраженности общественно опасных свойств личности преступника применительно к каждому конкретному уголовному делу и виду рецидива, и в соответствии с этим определить внутри границ, предусмотренных в ч. 2 ст. 68 УК, справедливое наказание.
   Отсюда вполне обосновано и требование законодателя об учете характера и степени общественной опасности вновь совершенных преступлений, ибо никакие, даже самые значительные, факты прошлого, свидетельствующие об опасности личности рецидивиста, не могут заменить общественной опасности нового посягательства как основного критерия и тяжести самого преступления и опасности лица, его совершившего.
   Именно потому, что рецидив отражает общественную опасность личности преступника, которая, в свою очередь, прежде всего обусловливается характером и степенью общественной опасности совершенного преступления, стали возможными и положения ч. 3 ст. 68 УК, гарантирующие назначение справедливого наказания и в ситуациях, когда реально отягчение наказания «дважды за одно и то же» или при наличии исключительных смягчающих обстоятельств неадекватное вразрез существенному уменьшению степени общественной опасности преступления утяжеление наказания, связанное лишь с общественной опасностью личности виновного (рецидивом преступлений).
   В первой ситуации уже учтенный в качестве квалифицирующего признака состава преступления рецидив не может выступать основанием назначения наказания в соответствии с правилами, сформулированными в ч. 2 ст. 68 УК, поскольку такое наказание противоречило бы принципу справедливости.
   Причем по делу П. Президиум Верховного Суда РФ указал, что правила, изложенные в ч. 3 ст. 68 УК РФ, применяются лишь в случаях, когда статья (или часть статьи) Особенной части УК РФ содержит указание на судимость как на квалифицирующий признак при совершении нового преступления. На другие квалифицирующие признаки, в том числе и на «неоднократность», правила ч. 3 ст. 68 УК РФ не распространяются [898 - Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2002. № 4. С. 12. – П., ранее судимый за умышленное тяжкое преступление (ст. 103 УК РСФСР), вновь совершил особо тяжкое преступление (п. «н» ч. 2 ст. 105 УК РФ), что в соответствии с п. «в» ч. 3 ст. 18 УК РФ повлекло признание рецидива особо опасным. Это обстоятельство позволило суду первой инстанции назначить наказание по п. «н» ч. 2 ст. 105 УК РФ по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ, т. е. не менее трех четвертей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, – 15 лет лишения свободы.Кассационная палата Верховного Суда РФ, принимая решение об изменении приговора и смягчении назначенного П. наказания со ссылкой на положение ч. 3 ст. 68 УК РФ, указала, что суд без достаточных оснований назначил осужденному наказание по п. «н» ч. 2 ст. 105 УК РФ с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ, отметив, что предыдущая непогашенная судимость по ст. 103 УК РСФСР за умышленное убийство является квалифицирующим признаком совершенного им нового преступления и уже предопределила квалификацию его действий по эпизоду умышленного убийства по п. «н» ч. 2 ст. 105 УК РФ (Там же. С. 12).]. Между тем парадокс назначения наказания по делу П. в том, что, во-первых, его предыдущая непогашенная судимость (ст. 103 УК), явившаяся основанием квалификации его действий как убийства, совершенного неоднократно (п. «н» ч. 2 ст. 105), в то же время не была признана достаточным основанием для применения правил ч. 3 ст. 68 УК. И это несмотря на то, что судимость в качестве квалифицирующего признака убийства не была указана в диспозиции ч. 2 ст. 105 УК лишь из-за того, что в аспекте квалификации деяний она полностью охватывалась содержанием упомянутого квалифицирующего признака. Поэтому Постановление Президиума Верховного Суда РФ по делу П., казалось бы, опирается лишь на доводы формального свойства.
   Однако, во-вторых, это не совсем так. Кассационная палата Верховного Суда РФ, в своем определении верно указав на то, что непогашенная судимость уже предопределила квалификацию действий П. по эпизоду убийства по п. «н» ч. 2 ст. 105 УК, тем не менее, едва ли имела достаточные основания к изменению приговора суда первой инстанции в отношении смягчения назначенного П. наказания. Ведь само по себе применение или неприменение положений ч. 2 или 3 ст. 68 УК отнюдь не исключает назначение наказания «в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса» (ч. 1 ст. 60 УК). Иначе получается, что правила ч. 2 ст. 68 УК, вопреки их смыслу, предопределяют не только нижнюю границу назначаемого рецидивистам наказания, но и верхнюю – в отношении всех других случаев, не подпадающих под их действие. Между тем такое толкование правил ч. 2 ст. 68 УК применительно к убийству чревато не чем иным, как судебной (внеправовой) депенализацией (а следовательно, и частичной декриминализацией) самого опасного вида преступлений против жизни, а в конечном счете и снижением уровня уголовно-правовой охраны гуманистических ценностей общества в целом.
   Итак, если исходить из характера и степени общественной опасности совершенного П. преступления, других общих начал назначения наказания, учитывая при этом, что правила ч. 2 ст. 68 УК лишь конкретизируют указанные начала применительно к назначению наказания при рецидиве преступлений, но отнюдь не заменяют, тем более, не отменяют их, то следует прийти к выводу о предпочтительности решения по делу П. Президиума Верховного Суда РФ, нежели решения, принятого Кассационной палатой.
   Во второй ситуации неприменение правил ч. 2 ст. 68 УК связано с существенным уменьшением степени общественной опасности преступления, обусловленным наличием исключительных обстоятельств, смягчающих наказание (ч. 1 ст. 64 УК). Существенное снижение степени общественной опасности как основного критерия опасности совершенного преступления и индивидуализации наказания не может не влечь за собой и адекватное уменьшение опасности личности преступника-рецидивиста. Поэтому правила ч. 2 ст. 68 УК без соответствующего положения ч. 3 этой статьи превратились бы в таких случаях в препятствие для реализации принципов равенства, гуманизма и справедливости при назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.
   «Вместе с тем некоторые правоприменители, – обращает внимание А. Савченко, – до настоящего времени не прочувствовали дух закона, а именно – правил ст. 64 и 68 УК, и по-прежнему применяют правила ст. 64 УК для неприменения положений ст. 68 УК (в части назначения наказания при рецидиве) и назначают наказание в пределах санкции статьи Особенной части, по которой осуждается лицо, если в его действиях содержится рецидив преступлений. При этом нарушается закон, лицам назначается несправедливое наказание, учитывая, что при наличии исключительных обстоятельств виновному должно быть назначено наказание ниже низшего предела» [899 - Савченко А. Стереотипы практики назначения наказания не должны заменять предписания закона // Российская юстиция. 2002. № 9. С. 56–57.].
   Правила назначения наказания за преступления, совершенные в соучастии (ст. 67 УК), рассматриваются в юридической литературе в качестве, по существу, конкретизирующих, преломляющих общие начала назначения наказания к ситуациям его назначения соучастникам преступления [900 - См.: Кладков А. В. Назначения наказания. С. 415; Прохорова М. Л. Назначение наказания. С. 335–336.]. При этом подчеркивается, что «назначение наказания лицам, совершившим преступление в соучастии (причем, в любой его форме), базируется на принципе индивидуализации ответственности и позволяет за одно и то же преступление избрать каждому из них как одинаковое, так и разное наказание, но оно всегда должно основываться на индивидуальном подходе» [901 - Зубкова В. И. Назначение наказания. С. 131.]. «Стало быть, вне зависимости от того, – приходит к выводу Г. П. Новоселов, – избирается ли наказание к соучастникам в одинаковых или разных пределах санкций Особенной части УК, оно в любом случае должно основываться на индивидуальном подходе и принимать во внимание все то, что влияет на ответственность за преступления, совершенные отдельным лицом» [902 - Новоселов Г. П. Назначение наказания. С. 412.]. Поскольку учет характера и степени общественной опасности преступления среди общих начал назначения наказания занимает центральное место, а в основе индивидуализации уголовной ответственности и наказания находится уравнивающая сторона справедливости, масштабом (мерой) которой выступает общественная опасность преступления, постольку основу нормы (ст. 67 УК), действительно конкретизирующей общие начала и предназначенной для индивидуализации назначаемого соучастникам наказания, образуют критерии общественной опасности преступления, совершенного в соучастии, и виновных в нем лиц.
   «С учетом того, что каждый из соучастников выполняет определенную роль в совершении преступления, – пишет В. И. Зубкова, – суд, назначая наказание, должен разграничить степень и характер общественной опасности содеянного каждым из них, определить значение его действий для достижения преступных целей, а также влияние роли и действий конкретного соучастника на характер и размер причиненного или возможного вреда. Из этого следует, что участие нескольких лиц в совершении единого преступления не исключает не только возможности разной квалификации содеянного каждым из них, но и определения совершенно разного наказания, как по размеру, так и по виду» [903 - Зубкова В. И. Назначение наказания. С. 130.].
   В ч. 1 ст. 67 УК закреплены три критерия назначаемого соучастникам наказания: характер и степень фактического участия лица в совершенном преступлении; значение этого участия для достижения цели преступления; его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда. «Характер участия в преступлении, – указывает Р. Р. Галиакбаров, – позволяет относить соучастников к одному и тому же виду; отличать организатора от подстрекателя, пособника от исполнителя и т. п. Степень участия в преступлении позволяет установить индивидуальную активность лица в ходе совершения преступления и его фактическую роль в достижении преступного результата. Наибольшую степень участия в преступлении принимает организатор. В рамках конкретного преступления характер и степень участия взаимосвязаны и должны учитываться в единстве, предопределяя индивидуальную наказуемость конкретного соучастника за совершенное деяние» [904 - Галиакбаров Р. Р. Борьба с групповыми преступлениями. Вопросы квалификации. Краснодар, 2000. С. 30.].
   Характер и степень фактического участия лица в преступлении, совершенном в соучастии, как наиболее общий критерий ответственности (ч. 1 ст. 34 УК) и назначаемого наказания, строго говоря, охватывает содержание двух других критериев назначаемого соучастникам наказания. Ведь характер и степень такого участия не только не могут быть установлены без сопоставления с целями преступления, характером и размером причиняемого вреда, но и как основные показатели участия лица в совершенном общественно опасном деянии не могут не отражать субъективного содержания этого деяния (а значит, и одну из его составляющих: цель преступления) и степень его направленности на причинение общественно опасного вреда. Более того, во многих случаях (например, при совершении хищений чужого имущества с распределением ролей – сложном соучастии) только фактическое участие лица (исполнителя) в совершении деяния делает возможным и достижение целей преступления, и причинение ущерба правоохраняемому объекту.
   Поэтому между словосочетаниями «характер и степень фактического участия лица в преступлении» (Р. Р. Галиакбаров) и «степень и характер общественной опасности содеянного каждым из соучастников» (В. И. Зубкова) вполне может быть поставлен знак равенства. Поскольку к тому же «значение его действий для достижения преступных целей, а также влияние роли и действий конкретного соучастника на характер и размер причиненного или возможного вреда» для назначаемого наказания могут выражаться лишь исключительно в степени и характере общественной опасности содеянного соучастником, постольку все упомянутые критерии наказания одновременно являются и критериями общественной опасности содеянного каждым из соучастников. Отсюда и утверждение, что «участие нескольких лиц в совершении единого преступления не исключает не только возможности разной квалификации содеянного каждым из них, но и определения совершенно разного наказания, как по размеру, так и по виду», правильно лишь в той мере, в какой разная квалификация и совершенно разное наказание отражают различия в общественной опасности содеянного соучастниками и особенности субъектов преступления, значимые с позиций более гуманного к ним отношения. В противном случае «разная квалификация содеянного» и «совершенно разное наказание» не только перестанут «базироваться на принципе индивидуализации ответственности» как средстве достижения справедливости, но и обратятся в нарушения принципов равенства, гуманизма и справедливости в сфере назначения наказания за преступления, совершенные в соучастии. Наказание же, основанное «на индивидуальном подходе», утратит единое и равное для всех соучастников основание – «степень и характер общественной опасности содеянного каждым из них», будет попирать принципы уголовного права, превратившись в несправедливую и незаконную меру государственного принуждения.
   Безусловно, «в рамках конкретного преступления характер и степень участия взаимосвязаны и должны учитываться в единстве, предопределяя индивидуальную наказуемость конкретного соучастника за совершенное деяние». Однако они связаны и с характером и степенью общественной опасности конкретных преступлений, и с общими началами назначения наказания в целом, и, наконец, с принципами уголовного права. Поэтому весьма полезным звеном в этой взаимосвязи выглядит предлагаемое В. И. Зубковой понятие «степень и характер общественной опасности содеянного каждым из соучастников», точнее, конкретная форма того реального общественно опасного поведения соучастников, которое всегда и выступает основанием назначения наказания за преступление, совершенное в соучастии.
   Часть 2 ст. 67 УК («Смягчающие или отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников, учитываются при назначении наказания только этому соучастнику»), не допуская объективного вменения и необоснованного снижения наказания, тем самым обеспечивает реализацию принципов вины, равенства, гуманизма, справедливости и законности при назначении наказания соучастникам преступления.
   Правила, устанавливающие порядок определения сроков наказаний при сложении наказаний (ст. 71 УК) и способы исчисления сроков наказаний и зачет наказания (ст. 72 УК), отнюдь не являются чисто техническими, а обеспечивают окончательную реализацию принципов справедливости и законности при разрешении судом в приговоре вопроса о том, какое наказание должно быть назначено подсудимому. Ведь, к примеру, как пишет Р. Р. Галиакбаров, «игнорирование времени, фактически проведенного лицом под стражей до судебного разбирательства, ведет к необоснованному удлинению срока наказания, определенного по приговору суда, и противоречит принципу справедливости» [905 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 351.].

§ 5. Условное осуждение

   Гуманистическая природа норм об условном осуждении (ст. 73, 74 УК) очевидна. «Условное осуждение, – отмечают Н. Е. Крылова и Ю. М. Ткачевский, – широко применялось судами с первых лет после Октябрьской революции. Так, за первое полугодие 1918 г. московские суды приговорили к условному лишению свободы 14,1 % от всего числа осужденных, а к условным принудительным работам – 1,1 %. Вплоть до распада СССР условное осуждение применялось к 13–14 % от общего числа осужденных. Эффективность условного осуждения и его разновидности отсрочки исполнения приговора, предусмотренных в УК РСФСР 1960 г., несомненна. Так, по данным В. Н. Баландина, отмена условного осуждения и отсрочки исполнения приговора в отношении взрослых составили соответственно 2,3 % и 2,6 %, у несовершеннолетних – 6 % и 7,3 %» [906 - Крылова Н. Е., Ткачевский Ю. М. Условное осуждение // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 201.].
   Показательно, что в небольших по объему, состоящих всего из восьми разделов Руководящих началах по уголовному праву РСФСР от 12 декабря 1919 г., один из них был полностью посвящен условному осуждению:

   «VII. Об условном осуждении
   26. Когда преступление, по которому судом определено наказание в виде заключения под стражу, совершено осужденным: 1) впервые и притом 2) при исключительно тяжелой степени обстоятельств его жизни, 3) когда опасность осужденного для общежития не требует немедленной изоляции его, – суд может применить к нему условное осуждение, т. е. постановить о неприведении обвинительного приговора в исполнение до совершения осужденным тождественного с совершенным деяния. При повторении такого деяния условное осуждение теряет характер условного, и первоначальный приговор немедленно приводится в исполнение» [907 - Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917–1952 гг. М., 1953. С. 60.].

   Норма закона (ч. 1 ст. 73 УК), в силу которой суду предоставлено право считать фактически самые суровые виды наказания (соответственно п. «д», «е», «з», «к», «л» ст. 44 УК) назначенными условно, не может быть негуманной. В то же время наличие при условном осуждении испытательного срока (ч. 3 ст. 73 УК) и возможность отмены условного осуждения с реальным исполнением наказания, назначенного приговором суда (ч. 3 ст. 74 УК), или в случаях совершения условно осужденным нового преступления назначение ему наказания по совокупности приговоров (ч. 4, 5 ст. 74 УК) достаточно надежно обеспечивают гуманитарные интересы общества и граждан (в том числе и пострадавших от преступления), способствуют восстановлению социальной справедливости. Следовательно, сама история возникновения, почти вековая практика применения и нынешнее нормативное выражение условного осуждения в российском уголовном законодательстве неопровержимо свидетельствуют о высокой степени его гуманистической направленности, несомненной эффективности в деле предупреждения преступлений и очевидном соответствии основополагающим идеям уголовного права.
   Вместе с тем при единодушном признании гуманистического содержания условного осуждения в вопросе о его правовых основаниях такого согласия мнений в юридической литературе нет. «Наиболее распространенными, – отмечают Н. Е. Крылова и Ю. М. Ткачевский, – являются следующие определения юридической природы условного осуждения: в качестве особого вида наказания; в качестве отсрочки исполнения наказания; как особого средства воспитания (исправления) осужденного; как особой меры общественного воздействия; как условного освобождения от исполнения (отбывания) наказания» [908 - Крылова Н. Е., Ткачевский Ю. М. Условное осуждение. С. 202; ссылки на источники и подробный анализ обозначенных определений см.: Там же. С. 202–209.]. В итоге они приходят к выводу, что «условное осуждение является одним из видов освобождения от отбывания наказания, т. е. условным освобождением от отбывания назначенного судом основного наказания» [909 - Там же. С. 209.].
   Поскольку из обозначенных наиболее обоснованной представляется последняя точка зрения, а тема настоящей работы не предполагает углубленного анализа всех упомянутых концепций, есть смысл остановиться лишь на определениях, связанных с этой доминирующей точкой зрения [910 - См., к примеру: Сабанин С. Н. Справедливость освобождения от уголовного наказания. Екатеринбург, 1993. С. 64; Козаченко И. Я. Освобождение от уголовного наказания // Уголовное право. Общая часть / Под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамовой. М., 1997. С. 447; Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 432; Рарог А. И. Освобождение от наказания // Уголовное право России: В 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. М., 1999. С. 486.]. «Условное осуждение, – пишет Р. Р. Галиакбаров, – это неприменение реального наказания, определенного судом, если он придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбытия наказания при соблюдении осужденным определенных условий» [911 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 352.]. И. Я. Козаченко считает, что «суть условного осуждения заключается в неприведении в исполнение приговора (в полной или соответствующей его части) под условием, что осужденный в течение установленного судом испытательного срока своим поведением докажет, что исправился» [912 - Козаченко И. Я. Освобождение от уголовного наказания. С. 447.]. Н. Е. Крылова и Ю. М. Ткачевский отмечают: «Условное осуждение – это освобождение лица, совершившего преступление, от реального отбывания исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, содержания в воинской дисциплинарной части или лишения свободы с установлением при этом испытательного срока» [913 - Крылова Н. Е., Ткачевский Ю. М. Условное осуждение. С. 209.]. «Являясь формой реализации уголовной ответственности (признание лица виновным в совершении преступления, его осуждение к условному неприменению основного наказания и к реальному исполнению дополнительного наказания, судимость), условное осуждение призвано решать задачи, стоявшие перед уголовной ответственностью и уголовным наказанием: восстановление социальной справедливости, исправление осужденного, предупреждение совершения нового преступления условно осужденными и иными лицами» [914 - Там же. С. 209.].
   Приведенные определения условного осуждения не намного отличаются друг от друга. Однако если Р. Р. Галиакбаров рассматривает условное осуждение в главе учебника, посвященной назначению наказания, то И. Я. Козаченко, Н. Е. Крылова и Ю. М. Ткачевский – в главах об освобождении от наказания. Между тем уяснение юридической природы условного осуждения в немалой мере как раз и зависит от того, насколько верно определена глава Уголовного кодекса, в которой должны находиться нормы об условном осуждении. Сейчас они расположены в главе 10 УК («Назначение наказания»), а до этого – в разделе 6 «Об условном осуждении и условно-досрочном освобождении» УК 1926 г.: «53. Если суд признает, что степень опасности осужденного не требует обязательной его изоляции или обязательного исполнения им принудительных работ, он вправе постановить об условном его осуждении. В этих случаях суд постановляет не приводить приговор в исполнение, если в течение определенного им срока осужденный не совершит нового, не менее тяжкого, преступления. Этот срок не может быть меньше одного года и больше десяти лет» [915 - Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917–1952 гг. С. 265–266.]. Нормы об условном осуждении содержались и в главе 5 «О назначении наказания и об освобождении от наказания» Особенной части УК 1960 г.: «Если при назначении наказания в виде лишения свободы или исправительных работ суд, учитывая обстоятельства дела и личность виновного, придет к убеждению о нецелесообразности отбывания виновным назначенного наказания, он может постановить об условном неприменении наказания к виновному с обязательным указанием в приговоре мотивов условного осуждения. В этом случае суд постановляет не приводить приговор в исполнение, если в течение определенного судом испытательного срока осужденный не совершит нового однородного или не менее тяжкого преступления» (ч. 1 ст. 44 – условное осуждение) [916 - Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1960. № 40. Ст. 591.]. В период действия советских уголовных кодексов, когда нормы об условном осуждении и освобождении от наказания были объединены в одних и тех же разделах и главах, проблема их разграничения носила преимущественно научный характер. Теперь же она непосредственно связана как с установлением адекватного содержания глав 10 и 12 Уголовного кодекса 1996 г., так и с точным определением его структуры. Поэтому и необходимо дать ясный ответ на вопрос: к какому институту уголовного законодательства – назначению или освобождению от наказания – по своей юридической природе относятся нормы, предусмотренные ст. 73 и 74 УК?
   Казалось бы, данный вопрос уже решен, ибо законодатель вполне определенно разместил эти нормы среди норм о назначении наказания. Между тем, как уже отмечалось, в теории уголовного права доминирует взгляд на условное осуждение как на условное освобождение от отбывания назначенного судом основного наказания. Если же это так, то тогда неправ законодатель, и расположение норм об условном осуждении надо менять, поместив их в главу 12 («Освобождение от наказания») УК.
   Отсюда не совсем случайными представляются и адресованные законодателю упреки в том, что «суд осуществляет “безусловное” осуждение, назначает наказание, которое, при наличии определенных условий, реально не исполняется, т. е. является условным не осуждение, а наказание. При этом о безусловности осуждения свидетельствует и то, что при условном осуждении возможно назначение дополнительных наказаний кроме конфискации имущества, и эти дополнительные наказания исполняются реально. Помимо этого лицо считается судимым до окончания испытательного срока» [917 - Крылова Н. Н., Ткачевский Ю. М. Условное осуждение. С. 200.]. А. И. Рарог пишет, что «название этого института неточно отражает его юридическую природу. Осуждение, по сути, является не условным, а реальным: подсудимому выносится обвинительный приговор, назначается конкретный вид наказания и определяется его размер. Условным же объявляется лишь исполнение назначенного наказания. Следовательно, по своей юридической природе рассматриваемый институт представляет собой специфическую форму условного освобождения осужденного от реального отбывания назначенного наказания» [918 - Рарог А. И. Освобождение от наказания. С. 485.].
   Упреки в якобы имеющей место неточности в названии ст. 73 УК «Условное осуждение» неосновательны. Это название сложилось исторически, оно адекватно отражало и отражает содержание такого вида осуждения. Термин «условное осуждение» не может ввести кого-либо в заблуждение относительно условности, нереальности этого осуждения или приговора, ибо последний и в обыденном понимании – это «решение, вынесенное судом в результате судебного разбирательства дела» [919 - Словарь русского языка: В 4 т. М., 1983. Т. 3. С. 402.], а условных или воображаемых решений по конкретным делам в жизни просто не существует. Более того, при ясном понимании в общественном правосознании того очевидного и сейчас реального положения, что без обвинительного приговора не существует и наказания, которое, в свою очередь, почти всегда и его неотъемлемая часть, едва ли есть основания полагать, что акцент, действительно поставленный законодателем в указанном термине на осуждении, а не наказании, чреват искажением общественного восприятия содержания условного осуждения. Во всяком случае, если нюансы данного выражения нашли отражение даже в русском языке [920 - «Осуждение – признание виновности обвиняемого, вынесение ему обвинительного приговора, устанавливающего меру наказания. Осуждение обвинямого. Условное осуждение» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1982. Т. 2. С. 659).], то они не могут не быть уяснены и общественным правосознанием. К тому же и с чисто юридических позиций уяснение значения термина «условное осуждение» затруднений не вызывает, поскольку в ч. 1 ст. 73 УК прямо сказано, что суд постановляет считать условным именно «назначенное наказание», а не что-нибудь другое.
   При условном осуждении еще нет освобождения лица от наказания. Об этом в неменьшей мере, чем о «безусловности осуждения», свидетельствует то, что «при условном осуждении возможно назначение дополнительных наказаний». Нельзя по одному и тому же делу одновременно и наказывать, и освобождать от наказания. Лицо, осужденное одним приговором суда, вне зависимости от его освобождения от отбывания основного наказания, как это в праве не называй, все равно остается наказанным, ибо реально несет бремя дополнительного наказания.
   Не следует забывать, что в соответствии с требованиями ч. 5 и 6 ст. 73 УК на условно осужденного могут быть возложены довольно разнообразные и весьма обременительные обязанности, а его поведение контролируется уполномоченным на то специализированным государственным органом. «Условное осуждение, – обращает внимание В. Г. Беляев, – есть назначение судом лицу, признанному виновным в совершении преступления, наказания с одновременным установлением ему особого правового положения, а также индивидуального, льготного для данного осужденного порядка исполнения назначенного наказания» [921 - Беляев В. Г. Назначение наказания. С. 378.]. Хотя условное осуждение отнюдь не устанавливает «индивидуального, льготного» [922 - Подобный льготный порядок отбывания условного наказания, пожалуй, был характерен лишь для условного осуждения к лишению свободы с обязательным привлечением осужденного к труду (ст. 242 УК 1960 г. – Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1977. № 12. Ст. 255; Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 10. Ст. 360). Сейчас же гораздо меньший по сравнению со ст. 242 УК 1960 г. объем правоограничений, который может быть использован (а может быть и не использован) в отношении условно осужденного, делает явно несправедливым всякое уравнивание течения испытательного срока с реальным отбыванием наказаний, перечисленных в ч. 1 ст. 73 УК. К тому же ни о какой «льготности» нельзя говорить и применительно к исполнению назначенных дополнительных наказаний.] порядка исполнения назначенного наказания (последнее без отмены условного осуждения вообще не исполняется), его назначение действительно соединено с определением «особого правового положения» условно осужденного. Этому положению в целом свойственно применение к условно осужденному «иных мер уголовно-правового характера» (ч. 2 ст. 2 УК), указанных в ч. 5 ст. 73 УК. Поэтому и в узком аспекте можно говорить лишь об условной замене наказания иными мерами уголовно-правового характера, но не об условном освобождении от наказания.
   Условное осуждение считают формой реализации уголовной ответственности. Однако «признание лица виновным в совершении преступления, его осуждение к условному неприменению основного наказания и к реальному исполнению дополнительного наказания, судимость» (Н. Е. Крылова, Ю. М. Ткачевский) отнюдь еще не доказывают, что условное осуждение является формой реализации уголовной ответственности. Признание лица виновным в совершении преступления – это факт, устанавливаемый приговором суда. Сама по себе судимость условно осужденного – это также еще не реализация уголовной ответственности, поскольку в связи с ней правовой статус этого лица нисколько не ухудшается (подробнее см. § 3, гл. VI настоящей работы). Осуждение же лица к условному неприменению основного наказания и к реальному исполнению дополнительного с позиций уголовной ответственности имеет двойственную природу: приостановление реализации отношения ответственности в основном наказании и его частичная реализация в дополнительном наказании. Считать условное осуждение формой реализации уголовной ответственности означает то же самое, что и подразумевать под ним «индивидуальный, льготный для данного осужденного порядок исполнения назначенного наказания». При условном осуждении уголовная ответственность частично в объеме признания лица виновным в совершенном преступлении уже реализована в обвинительном приговоре суда, а полностью с отбыванием основного наказания еще реализована быть не может, ибо ее условной реализации попросту не существует. Можно отменить условное осуждение и реализовать уголовную ответственность в полном (с отбыванием основного наказания) объеме, а можно, если в течение испытательного срока осужденный своим поведением доказал свое исправление, и отказаться от ее дальнейшей реализации, прекратив уголовноправовое отношение ответственности между условно осужденным и государством.
   Следовательно, через призму содержания и движения уголовноправового отношения ответственности условное осуждение – это лишь промежуточное (соединительное) звено между двумя формами реализации уголовной ответственности: обвинительным приговором и реальным отбыванием назначенного судом наказания. Отсюда ни формой реализации, ни условным освобождением от отбывания основного наказания условное осуждение быть не может. Для того чтобы освободить лицо от отбывания наказания, надо сначала, по крайней мере, отменить действие правоприменительного акта (приговора) в части приостановления реализации уголовной ответственности. Иначе, освобождение от отбывания наказания при выполнении условий осуждения в силу ст. 73 УК не понадобится (нельзя освободить от наказания того, угроза наказанием которому уже миновала), а при нарушении этих условий по закону станет невозможным. Нельзя одновременно приостановить реализацию уголовной ответственности (т. е., по существу, отложить на период испытательного срока решение вопроса об исполнении или неисполнении основного наказания) и освободить условно осужденного от отбывания наказания, ибо последнее предполагает прекращение отношения ответственности. Понятно, что в одно и то же время прекратить и приостановить реализацию отношения ответственности невозможно.
   Сказанное, таким образом, дает все основания для использования при характеристике условного осуждения выражения «суд постановляет не приводить приговор в исполнение», которое ранее было дословно включено в нормы, предусмотренные ст. 53 УК 1926 г. и ст. 44 УК 1960 г., на котором и сейчас делает акцент И. Я. Козаченко в процитированном выше определении условного осуждения. Кстати, на то, что именно в этом выражении заключается суть условного осуждения, указывает и содержание диспозиции ч. 1 ст. 83 УК «Освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда»: «Лицо, осужденное за совершение преступления, освобождается от отбывания наказания, если обвинительный приговор суда не был приведен в исполнение в следующие сроки со дня вступления его в законную силу…», где словосочетание «если обвинительный приговор суда не был приведен в исполнение» проводит четкие границы между освобождением от отбывания наказания и всеми другими случаями его неприменения, в том числе и при условном осуждении. Ведь если бы неприменение наказания (неисполнение приговора) и освобождение от его отбывания на самом деле были бы одним и тем же, то норма, описанная в ст. 83 УК, вообще оказалась бы никому не нужной.
   «Однако, несмотря на различное толкование природы условного осуждения, – подчеркивает М. Н. Становский, – все авторы единодушны в том, что при применении условного осуждения суд должен особо учитывать: требования общих начал назначения наказания; порядок и пределы применения условного осуждения, а также исходить из целей уголовного наказания, а именно: исправления осужденного и предупреждения совершения преступлений» [923 - Становский М. Н. Назначение наказания. С. 376.]. Все верно. Заметим только, что такое единодушие обусловлено еще одним существенным моментом: единством содержания процесса назначения и приостановления применения наказания (постановления и исполнения приговора). Особая скрупулезность учета общих начал и специальных правил назначения наказания, глубокая оценка общественной опасности совершенного преступного деяния и опасности личности виновного с точки зрения выполнения целей наказания, безусловное соблюдение порядка и пределов условного осуждения как раз и предопределяются нерасторжимостью осуждения с условным характером наказания, приоритетом назначения наказания над его приостановлением, ибо лишь справедливо назначенное наказание может выступать достаточным основанием справедливого условного осуждения.
   Потому-то и название ст. 73 УК «Условное осуждение» как точно отражающее содержание такого осуждения зря подвергается критике. Оно лучше предлагаемого: «Условное неприменение наказания» [924 - Крылова Н. Е., Ткачевский Ю. М. Условное осуждение. С. 209.]. Ведь в последнем случае названием статьи будут охватываться лишь условия и пределы неприменения наказания, а основания такого неприменения, единство процессов назначения и неприменения наказания окажутся за рамками этого словосочетания. Примечательно, что и выражение «условное неприменение наказания» по своему значению все же ближе к содержанию назначения наказания, чем освобождения от его отбывания. «Условное неприменение наказания» включает в себя возможность как последующего освобождения отбывания наказания, так и реального его исполнения. Поэтому и статья с таким названием не может быть включена в главу 12 УК, посвященную только освобождению от наказания. Эта статья в своей существенной части окажется там инородной, чего нельзя сказать применительно к главе 10 УК, поскольку никаких противоречий в содержании между назначением наказания и его неприменением нет. Более того, приоритет назначения наказания над его неприменением обусловливает и однородность содержания одноименных процессов, а значит, единство, месторасположение и название нормы, предусмотренной ст. 73 УК. Следовательно, и в плане практической реализации анализируемая концепция Н. Е. Крыловой и М. Ю. Ткачевского весьма уязвима.
   Итак, условное осуждение – это основанное на справедливо избранной мере наказания (справедливом осуждении) условное (полное или частичное) неприменение наказания в течение испытательного срока; при соблюдении осужденным условий неприменения наказания приговор в отношении него исполнению не подлежит, а при их несоблюдении условное осуждение может быть отменено, тогда приговор приводится в исполнение.
   В целях более адекватного выражения правового содержания условного осуждения должно быть уточнено и его законодательное определение. Поэтому ч. 1 ст. 73 УК следовало бы изложить примерно в такой редакции:

   1. Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным, не применяя его и не приводя приговор в исполнение в течение испытательного срока при отсутствии основания к отмене условного осуждения.

   В юридической литературе высказаны различные соображения, связанные с выявлением упущений и предложениями по совершенствованию норм об условном осуждении. Так, В. Ф. Щепельков пишет: «При назначении условного осуждения суд в соответствии с ч. 2 ст. 73 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства. Таким образом, в данной норме предусмотрен двойной учет обстоятельств при определении уголовно-правовых последствий совершения преступления. Ведь все перечисленные обстоятельства уже учитываются при назначении наказания (ст. 60–63 УК РФ). Такое положение вещей отчасти противоречит принципу справедливости (недопустимости двойного учета обстоятельств при определении мер уголовно-правового характера)» [925 - Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. М., 2003. С. 328.]. Действительно, ч. 2 ст. 73 УК так и изложена. Однако означает ли это «двойной учет обстоятельств при определении уголовно-правовых последствий совершения преступления» и «при назначении наказания», частичное противоречие принципу справедливости?
   Едва ли это так. Если даже рассматривать назначение меры условного наказания и выбор конкретного испытательного срока, возможное возложение на условно осужденного обязанностей в порядке ч. 5 ст. 73 УК как два самостоятельных процесса, то и тогда положения ч. 2 ст. 73 УК в каком-либо противоречии с принципом справедливости находиться не будут. Просто характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства будут оцениваться с двух сторон: назначаемого условного наказания и иных мер уголовно-правового характера. Поскольку последние на период течения испытательного срока заменяют реальное применение назначенного наказания, их выбор обусловливается теми же факторами, что и меры наказания. Поэтому без учета факторов, названных в ч. 2 ст. 73 УК, иные меры уголовно-правового характера, напротив, могут оказаться не совсем адекватными совершенному преступлению, а значит, и частично несправедливыми.
   Между тем в ч. 2 ст. 73 УК говорится о «назначении условного осуждения», что как раз и предполагает единство процесса назначения наказания и выбора иных мер уголовно-правового характера. Однако и в таком ракурсе опасения В. Ф. Щепелькова в нарушении принципа справедливости напрасны. Во-первых, потому что положения ч. 2 ст. 73 УК относятся и к иным мерам уголовно-правового характера, а не только к наказанию, на самом деле назначаемому в соответствии со ст. 60–63 УК. Надо ли при возложении на условно осужденного следующих обязанностей: «не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, не посещать определенные места, пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания, осуществлять материальную поддержку семьи» (ч. 5 ст. 73 УК) учитывать «характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства» (ч. 2 ст. 73 УК)? Ответ как справедлив, так и очевиден – да, надо. Но он не был бы столь очевиден, если бы в ст. 73 УК отсутствовала ее ч. 2. Значит, и справедливость выбора иных мер уголовно-правового характера была бы также поставлена под сомнение.
   Во-вторых, хотя положения ч. 2 ст. 73 УК, понятно, относятся и к назначению условной меры наказания, возможность двойного учета указанных в ней факторов, тем не менее, отсутствует. В правоприменении такая возможность реальна прежде всего в ситуациях, когда какое-либо из обстоятельств, перечисленных в ч. 2 ст. 73 УК, указано законодателем в качестве конструктивного, квалифицирующего или особо квалифицирующего признака конкретного состава преступления, а следовательно, учтено в виде и размере наказания соответствующей санкции статьи Особенной части УК. Лишь тогда, учтя уже учтенное законодателем обстоятельство, суд может необоснованно смягчить либо усилить назначаемое наказание, вынести несправедливый приговор. Когда же, как в ч. 3 ст. 60 и ч. 2 ст. 73 УК, законодатель только обязывает суд учитывать при назначении наказания одни и те же обстоятельства, возможность двойного учета исключается. Как потому, что этого не требует законодатель, ибо двойное напоминание о правилах назначения наказания при условном осуждении совсем не означает требования их двойного применения к одним и тем же обстоятельствам. Так и потому, что это, по существу, невыполнимо, ибо подобный двойной учет включает в себя по меньшей мере повторение одной и той же мотивировочной части приговора применительно к одним и тем же обстоятельствам, что выглядит нелепо как с позиций здравого смысла, так и русского языка.
   Более того, положениями ч. 2 ст. 73 УК законодатель не только напоминает о необходимости учета общих начал назначения наказания, но и выделяет важнейшие в этом аспекте начала, ясно указывая при этом на единство назначения наказания в выбора иных мер уголовно-правового характера, в конечном счете фиксируя и единство правовой природы условного осуждения как определяемого справедливым осуждением условного неприменения назначенного наказания в течение испытательного срока.
   Вместе с тем нельзя не согласиться с В. Ф. Щепельковым в том, что «оставив открытым перечень обязанностей, исполнение которых суд вправе наложить на осужденного, законодатель тем самым предусмотрел возможность “легальной” аналогии. Норма, предусмотренная ч. 5 ст. 73 УК РФ, противоречит предписаниям системосохраняющего механизма законодательства. Принципы УК, как было отмечено ранее, содержат предписания, обращенные не только к правоприменителю, но и к законодателю. Поскольку же норма, содержащаяся в ст. 3 УК РФ, находится в иерархии правовых установлений выше положений Особенной части, то, представляется, что предписание, установленное в ч. 5 ст. 73 УК РФ, не может быть применено в его буквальном смысле. Обязанности, прямо не перечисленные в УК, не могут быть возложены на осужденного» [926 - Там же. С. 328–329.]. Следует, правда, заметить, что содержание выражения «суд может возложить на условно осужденного исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению» (ч. 5 ст. 73 УК) не только вступает в противоречие с принципом законности, но и образует почву для возможных нарушений принципов равенства, гуманизма и справедливости. Иные меры уголовно-правового характера, фактически создаваемые «правотворческой» деятельностью судов, не смогут выступать в качестве единых, а значит, и равных средств правового реагирования на совершаемые преступления; их содержание, определяемое многочисленными судебными инстанциями, едва ли окажется свободным от проявлений неуважения, а то и унижения человеческого достоинства условно осужденных. Возможность появления и применения судебной разновидности мер уголовноправового характера предопределяет и направления вероятных нарушений принципа справедливости: через уравнивающую или распределяющую ее стороны либо посредством одновременного нарушения и той, и другой сторон справедливости. Отсюда и исключение процитированного выражения из ч. 5 ст. 73 УК только укрепит гарантии соблюдения принципов законности, равенства, гуманизма и справедливости при условном осуждении. Если же и есть потребность в новых мерах уголовно-правового характера, применяемых к условно осужденным, их надо выявить, тщательно проверить на адекватность содержанию уголовного законодательства и, в частности, лишь убедившись в соответствии этих мер принципам уголовного права, указать их в перечне ч. 5 ст. 73 УК.
   Касаясь условного осуждения, И. Я. Козаченко отмечает, что «этот институт носит исключительный характер, он не должен применяться (хотя закон и не запрещает) к лицам, совершившим тяжкие или особо тяжкие преступления, имеющим судимость, а тем более к лицам, в отношении которых он уже использовался. Применение условного осуждения в перечисленных (или им подобных) случаях с любыми доводами (оговорками) будет лишь подрывать социальный авторитет этого института уголовного права и снижать его и без того низкую эффективность» [927 - Козаченко И. Я. Освобождение от уголовного наказания. С. 448.]. Ему возражают Н. Е. Крылова и Ю. М. Ткачевский: «Применение условного осуждения в соответствии с предписаниями ст. 73 УК РФ является обычным и широко распространенным явлением. В уголовном праве есть немало норм, имеющих ограничения в их применении. Так, некоторые виды освобождения от уголовной ответственности применяются лишь к лицам, совершившим впервые преступления небольшой тяжести (ст. 75 и 76 УК РФ). Указанные ограничения не придают деятельному раскаянию и примирению с потерпевшим исключительного характера. По нашему мнению, нет и не должно быть норм Общей части УК, носящих исключительный характер» [928 - Крылова Н. Е., Ткачевский Ю. М. Условное осуждение. С. 208.].
   С терминологической точки зрения, по-видимому, более точны Н. Е. Крылова и Ю. М. Ткачевский. Однако если подходить к проблеме по существу, то прав И. Я. Козаченко. Необходимо ограничить применение условного осуждения. Ведь на самом деле в практике по назначению наказания складывается «явная тенденция к либерализации» [929 - Рагимов Р. А. Проблемы назначения наказания (по материалам Республики Дагестан): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Махачкала, 2002. С. 3. – «В первую очередь следует отметить рост условного осуждения, который в период 1997–2001 гг. в среднем ежегодно составлял 34–38 % от общего числа осужденных. Из них более 90 % составляют осужденные условно к лишению свободы на определенный срок. Значительно участились случаи применения более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершенное преступление. В подавляющем большинстве случаев назначения наказания в пределах санкции статьи Особенной части УК РФ оно назначается ниже среднего его предела. Все это свидетельствует о либерализации назначения наказания, которая к тому же приобретает тревожно явный характер, если учесть, в каких масштабах происходит освобождение от уголовной ответственности и наказания по соответствующим институтам уголовного права и актам амнистии» (Там же. С. 3–4).], определяемая, к сожалению, отнюдь не благоприятными изменениями криминогенной ситуации в стране, а скорее, напротив, всевозрастающей способностью определенных социальных групп максимально использовать существующие внешне законные механизмы «ухода» от уголовной ответственности и реального наказания [930 - «По данным Судебного департамента, в Оренбургской области в 1999–2000 гг. всем осужденным по ч. 4 ст. 290 УК (наиболее «квалифицированный» состав получения взятки, предполагающий наказание в виде лишения свободы на срок от 7 до 12 лет) наказание в виде лишения свободы было назначено условно» (Шнитенков А. К чему ведет широкое судейское усмотрение? // Российская юстиция. 2003. № 4. С. 41).]. Понятно, что в таких условиях социальному авторитету условного осуждения наносится непоправимый урон. Л. Беляев и В. Кулыгин полагают, что «внесение в ст. 73 УК РФ запрета на применение условного осуждения к лицам, осуждаемым за особо тяжкие преступления, равно как и при наличии рецидива, связанного с предшествующим реальным отбыванием наказания в виде лишения свободы, позволит привести институт условного осуждения в соответствие с принципом справедливости, а возможность исключений (как это сделали, например, узбекские законодатели) поставит жесткий ригоризм нормативных требований в зависимость от принципа гуманизма, но не в ущерб идее справедливости воздаяния» [931 - Беляев Л., Кулыгин В. Исключить условное наказание за особо тяжкое преступление // Российская юстиция. 2003. № 4. С. 41.].
   Освобождение от уголовной ответственности (гл. 11 УК) и освобождение от наказания (гл. 12 УК) как институты уголовного законодательства по содержанию очень близки к условному осуждению. Как уже отмечалось, большинство авторов вообще считают условное осуждение разновидностью освобождения от отбывания наказания. Однако и те, кто понимает под ним «неисполнение в отношении осужденного назначенного судом наказания под условием, что осужденное лицо должно доказать свое исправление в течение установленного судом срока», полагают, что правовая природа условного осуждения должна определяться двумя критериями: «Вопервых, позицией законодателя, которая проявляется, с одной стороны, определением места условного осуждения в системе Общей части УК, а с другой – подчеркиванием в самой правовой норме функционального назначения этого института и, во-вторых, теми целями, которые присущи наказанию, в том числе и на стадии его назначения» [932 - Кондалов А. Н. Условное осуждение и механизмы его обеспечения // Государство и право. 1999. № 7. С. 103.].
   Так или иначе, но основания применения условного осуждения как нормы, входящей в главу 10 УК, не могут не определяться общими критериями назначения наказания. Эти основания в силу близости (можно сказать, однородности) его содержания с содержанием институтов освобождения от уголовной ответственности и от наказания не могут качественно отличаться от оснований применения норм этих институтов. Условное осуждение и как определенная стадия реализации уголовной ответственности (стадия назначения наказания – А. Н. Кондалов), и как явление, однородное с названными институтами уголовного законодательства, не может находиться вне сферы действия целей наказания. Следовательно, и основания применения условного осуждения не могут быть функционально неподчиненными целям назначения наказания. Причем лишь одна из трех указанных в ч. 2 ст. 43 УК целей наказания («Если… суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания» – ч. 1 ст. 73 УК) не только полностью подчиняет себе в общей форме сформулированное и фактически факультативное основание условного осуждения (ч. 2 ст. 73 УК), но и, по сути, сама выступает как основание его применения.
   Выходит, что, в отличие от всех норм о назначении наказания, освобождении от уголовной ответственности и от наказания, норма, предусмотренная ст. 73 УК, функционально ориентирована на выполнение только одной цели наказания (т. е. ее функционирование происходит за счет ущемления двух других его целей: восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения новых преступлений – ч. 2 ст. 43 УК), выступающей к тому же в качестве специального основания применения условного осуждения. Между тем цель условного осуждения как то, для чего оно предназначено (исправление осужденного), не может быть одновременно и основанием его применения, ибо таковым, как и во всех других однородных условному осуждению институтах, может выступать исключительно лишь факт совершения лицом преступления определенной тяжести. Точно так же не может быть обоснованным и вывод суда о возможности исправления осужденного без отбывания наказания без обязательного строгого в рамках категорий преступлений учета общественной опасности совершенного преступления и опасности личности виновного, ибо в противном случае такой вывод логически превращается в суждение, лишенное оснований [933 - «Основание – часть условного суждения, в которой отображается условие, от которого зависит истинность следствия» (Кондаков Н. И. Логический словарь. М., 1971. С. 360).] или отрицающее определяющее значение тяжести совершенного преступления при назначении наказания.
   Тем не менее на подобном отрицании значения общественной опасности преступления и сконструирована ст. 73 УК. Наличие же в ней ч. 2, в целом обязывающей суд учитывать общие начала назначения наказания, без какой-либо конкретизации категорий преступлений и, в частности, при четко обозначенной функции этой статьи – обеспечение условного наказания осужденным, которые могут быть исправлены без его отбывания, лишь в малой степени ослабляет существенное, довольно часто необоснованное и несправедливое влияние этой функции на условное осуждение. Ведь оно на самом деле может быть назначено вне зависимости от категории совершенного преступления и меры назначенного наказания. Иными словами, границы условного осуждения в современном уголовном законодательстве России почти сомкнулись с пределами категорий «преступление» и «наказание». А это несправедливо, хотя бы уже потому, что условное осуждение, возможное за совершение самого тяжкого преступления и при назначении почти максимально сурового наказания, противоречит принципам равенства (подавляющее большинство виновных в таких ситуациях все же подвергается реальным мерам наказания), гуманизма (в смысле резкого ослабления охраны общечеловеческих ценностей), справедливости (в указанных выше аспектах и в плане «двойного» освобождения осужденных от заслуженного наказания: при назначении им условного осуждения и при его отмене и снятии с них судимости), вины (как составляющей внутреннее содержание принципа равенства), законности (как отражающего содержание всех других принципов уголовного права и выражающего свойства формальной определенности правоприменительных норм уголовного законодательства). Причем умаление принципов уголовного права при нынешнем порядке условного осуждения происходит и за счет ограничения значения других, помимо исправления осужденного, целей наказания. Ведь восстановление социальной справедливости – это не что иное, как максимально возможное возмещение причиненного преступлением ущерба уравнивающей (принцип равенства) и распределяющей (принцип гуманизма) сторонам справедливости; предупреждение же совершения новых преступлений в виде специальной превенции – это гуманное, справедливое и основанное на законе отношение к лицам, совершившим преступление, а в виде общей превенции – это прежде всего неотвратимость реализации уравнивающего аспекта справедливости, приоритетная охрана гуманистических ценностей и неуклонное соблюдение принципа законности.
   При уточнении оснований условного осуждения необходимо учитывать, что такими основаниями при освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием и в связи с примирением с потерпевшим являются совершение преступления небольшой и средней тяжести (ст. 75, 76 УК) и в зависимости от сроков (от двух до пятнадцати лет) – любой тяжести при освобождении от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности (ст. 78 УК). Судебное разбирательство, вынесение обвинительного приговора с назначением основного наказания, испытательный срок, а нередко отбывание дополнительного наказания и возложение определенных обязанностей на условно осужденного (ч. 3, 4, 5 ст. 73 УК) повышают эффективность условного осуждения относительно указанных видов освобождения от уголовной ответственности (ст. 75, 76 УК). Поэтому по общему правилу условное осуждение вполне может назначаться при совершении преступлений небольшой и средней тяжести. Совершение особо тяжкого преступления должно исключать всякую возможность назначения условного осуждения.
   Применительно к тяжким преступлениям условное осуждение по общему правилу назначаться не должно. Однако здесь могут быть и исключения, на которые уже давно и справедливо обратил внимание Верховный Суд России. Так, по делу Наврузова им было указано, что условное осуждение, как правило, не должно применяться к лицам, виновным в совершении тяжких преступлений. Суд может применить условное осуждение к отдельным участникам таких преступлений лишь в тех случаях, когда установлена второстепенная роль этих лиц, а также есть данные, характеризующие личность виновного, и обстоятельства, при которых совершено преступление, дают основания считать нецелесообразной изоляцию осужденного от общества [934 - См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1969. № 6. С. 11.]. Для нормативного закрепления этого общего положения и исключений в отношении тяжких преступлений в ст. 73 УК следует установить максимальный срок возможного наказания в виде лишения свободы за совершение умышленного преступления. Данный срок не должен превышать пяти лет – максимумов санкций преступлений средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК) и испытательного срока при условном осуждении (ч. 3 ст. 73 УК). Это позволит обеспечить как применение общего правила, ибо для тяжких преступлений как раз и характерно назначение наказания на срок свыше пяти лет лишения свободы, так и учет возможных исключений из него, поскольку назначение наказания, не большего, чем пять лет лишения свободы, свидетельствует об относительно низкой степени общественной опасности совершенного тяжкого преступления и его близости по этому показателю к преступлениям средней тяжести.
   К тому же установление максимума возможного срока наказания при условном осуждении способствовало бы повышению значимости условного наказания. Ведь если большее, чем пять лет лишения свободы, наказание не отражает действительной опасности совершенного преступления (при их соответствии условное осуждение просто не должно применяться), то оно становится социально необусловленной, поверхностно декларативной и в целом несправедливой мерой возможного государственного принуждения. При этом несправедливость условной меры наказания может выражаться, во-первых, в ее завышении, основанном на мнении о нереальном характере условного осуждения [935 - «Условное осуждение является освобождением от наказания под определенным условием, поэтому по своей тяжести условное осуждение не может сравниваться с реальными мерами наказания, перечисленными в ст. 21 УК РСФСР (ст. 44 УК РФ)» (Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, С. В. Бородина. М., 2001. С. 303).]. Однако очевидность такого завышения и несправедливости наказания превращается в факт сразу же при отмене условного осуждения и возникновения необходимости отбывания назначенного ранее условного наказания. Во-вторых, высокие сроки условного наказания, наоборот, иногда используются для вуалирования несправедливости условного осуждения, примененного там, где по закону и справедливости следовало бы назначить наказание, связанное с реальным отбыванием лишения свободы. Наконец, в-третьих, условное наказание, превышающее по длительности максимум испытательного срока, объективно снижает значение наказания относительно испытательного срока. Между тем именно наказание как основной критерий оценки общественной опасности совершенного преступления и должно занимать центральное место в структуре условного осуждения. Во всяком случае его значение никак не должно быть меньше значения испытательного срока. Сейчас же получается, что «испытательный срок», будучи понятием в общем-то не совсем однородным уголовному праву, имеет приоритет над «условным наказанием» – понятием, выступающим отражением проявления содержания второй (после категории «преступление») по важности категории уголовного права – «наказание». Даже погашение судимости при условном осуждении поставлено в зависимость от испытательного срока («Судимость погашается: а) в отношении лиц, условно осужденных, – по истечении испытательного срока» – п. «а» ч. 3 ст. 86 УК), а не срока условного наказания [936 - Представляется весьма перспективной разработка концепции, связанной с исключением из норм об условном осуждения выражения «испытательный срок» с одновременным усилением значения понятия «условное наказание», которое функционально вполне может заменить упомянутое выражение как при условном осуждении, так и при определении момента погашения судимости. Так, п. «а» ч. 3 ст. 86 УК целесообразно изложить в такой редакции:3. Судимость погашается:а) в отношении лиц, условно осужденных, – по истечении срока условного наказания».]. Складывается парадоксальная ситуация, когда в полном соответствии с законом, например, при испытательном сроке в пять лет сейчас может быть назначено условное наказание сроком в восемь лет лишения свободы, когда всякое юридическое значение этих восьми лет почему-то строго ограничивается пятилетием (а то и в два раза меньшим – ч. 1 ст. 74 УК) испытательным сроком. Последний, таким образом, может в два, а то и в четыре раза сокращать сроки условного наказания, а значит, быть, по крайней мере, в два и четыре раза значимее такого наказания, т. е. той составляющей условного осуждения, без которой оно не только утратит какую-либо эффективность, но и просто перестанет существовать). Для смягчения этого несправедливого дисбаланса в ст. 73 УК надо ввести ограничение максимума размера условного наказания, хотя бы равное максимуму испытательного срока.
   Поскольку применение условного осуждения законодателем поставлено в прямую зависимость от возможности исправления осужденного без отбывания наказания (ч. 1 ст. 73 УК), а последняя, в свою очередь, обусловливается социально-негативными (общественно опасными) свойствами личности виновного, правы И. Я. Козаченко, Л. Беляев и В. Кулыгин, считающие, что условное осуждение не должно применяться к лицам, имеющим судимость и в отношении которых оно уже использовалось, что следует внести запрет на его применение при наличии рецидива преступлений. Как на обстоятельство, препятствующее условному осуждению, обращалось внимание и на неоднократность совершения преступлений. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда России по делу Резниченко и Лапина признала необоснованным применение условного осуждения к лицам, неоднократно совершившим кражи, грабежи и разбой [937 - См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. № 5. С. 10.]. Вместе с тем сами по себе судимость, неоднократность, да и предшествующее применение к лицу условного осуждения (юридически значимое, по-видимому, все же только при наличии соответствующей судимости), отнюдь не во всех случаях могут предопределить обоснованность отказа от применения условного осуждения. Поэтому установления ограничения на применение условного осуждения, связанного с наличием рецидива преступлений, будет вполне достаточно, ибо рецидивом охватываются и наиболее значимые виды судимостей, и неоднократности преступлений.
   Сказанное дает все основания внести предложение о дополнении текста ч. 2 ст. 73 УК, которую в целом следовало бы изложить так:

   2. При назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства. Срок наказания в виде лишения свободы за умышленное преступление при условном осуждении не может превышать пяти лет. Условное осуждение не назначается лицам, совершившим особо тяжкие преступления, а также при рецидиве преступлений.

§ 6. Назначение наказания несовершеннолетним

   При рассмотрении вопросов о назначении наказания несовершеннолетним в юридической литературе подчеркивается, что «уголовная ответственность несовершеннолетних основывается на общих принципах борьбы с преступностью: законности, равенства граждан перед законом, виновной ответственности, справедливости и гуманизма. Однако эти принципы применительно к несовершеннолетним имеют специфику, которая определяется тем, что наказание в отношении несовершеннолетних в особой степени должно быть подчинено цели исправления виновных и предупреждения совершения новых преступлений. Это особенно актуально в настоящее время с учетом обнищания значительной части населения и связанного с этим ухудшения условий жизни и воспитания несовершеннолетних, растущей беспризорности подростков, ослаблением общественного контроля за поведением несовершеннолетних». [938 - Якубов А. Е. Особенности уголовной ответственности несовершеннолетних // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 300.] В целом положительно оценивая «законодательную регламентацию вопросов ответственности подростков», Н. К. Семернева выделяет такие «ее основные особенности»: «1) ограничение видов наказаний, которые могут назначаться несовершеннолетним; 2) порядок назначения наказания с учетом специфики субъекта и обстоятельств, способствовавших совершению преступления; 3) возможность в качестве альтернативного решения применить принудительные меры воспитательного воздействия» [939 - Семернева Н. К. Особенности уголовной ответственности несовершеннолетних. С. 481.]. Характеризуя раздел V УК («Уголовная ответственность несовершеннолетних»), Р. Р. Галиакбаров пишет: «Нормы данного раздела учитывают социально-психологические особенности несовершеннолетних, их недостаточную социальную зрелость, неадекватную реакцию на окружающее, нередко искаженное представление о господствующей системе ценностей, приверженность групповым нормам, сравнительно легкое восприятие негативного влияния со стороны и т. п. Учитывается и то обстоятельство, что криминальная карьера подростков и несовершеннолетних в перспективе может оставить серьезный след на всей дальнейшей судьбе человека» [940 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 395.].
   Уголовная ответственность и наказание несовершеннолетних действительно основаны на принципах уголовного права. Между тем специфика указанных принципов применительно к несовершеннолетним проявляется не столько в том, что «наказание в отношении несовершеннолетних в особой степени должно быть подчинено цели исправления виновных и предупреждения совершения новых преступлений», сколько в гораздо большей выраженности гуманистической составляющей справедливости в уголовной ответственности и наказании несовершеннолетних, нежели взрослых граждан. Именно более гуманное отношение законодателя к несовершеннолетним объясняет и ограничение видов наказаний, которые могут к ним применяться (ст. 88 УК), и порядок назначения наказания с учетом специфики субъекта и обстоятельств, способствовавших совершению преступления (ст. 89 УК), и положение о том, что «к несовершеннолетним, совершившим преступление, могут быть применены принудительные меры воспитательного воздействия» (ч. 2 ст. 87 УК). Этим обусловливаются и сокращенные сроки погашения судимости для несовершеннолетних (ст. 95 УК), и применение положений главы 14 УК («Особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних») к лицам в возрасте от восемнадцати до двадцати лет (ст. 96 УК).
   Безусловно, наказание в отношении несовершеннолетних должно быть подчинено выполнению целей частной и общей превенции преступлений. Однако, строго говоря, эти цели вполне могут быть достигнуты и менее гуманными, более суровыми (а отсюда, отчасти и более эффективными) уголовно-правовыми средствами, чем те, которые используются сейчас. Более того, в этом плане едва ли вообще можно выделить какую-то особую степень подчиненности наказания несовершеннолетних упомянутым целям, в отличие от целей исправления взрослых преступников и предупреждения совершения новых преступлений взрослыми лицами. Наказание в отношении взрослых в целом в неменьшей степени должно быть подчинено названным целям, нежели наказание несовершеннолетних.
   Другое дело, что эти цели при назначении наказания несовершеннолетним достигаются более гуманными, максимально щадящими их средствами. «При решении вопроса о назначении наказания несовершеннолетним, – указывается в ч. 1 п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних», – суду следует обсуждать прежде всего возможность применения наказания, не связанного с лишением свободы, имея в виду не только требования, изложенные в ст. 60 УК РФ (характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание), но и условия, предусмотренные ст. 89 УК РФ (условия жизни и воспитания несовершеннолетнего, уровень психического развития, иные особенности личности, влияние старших по возрасту лиц). Суд вправе принять решение о назначении несовершеннолетнему наказания в виде лишения свободы лишь тогда, когда исправление его невозможно без изоляции от общества, обязательно мотивировав в приговоре принятое решение» [941 - Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 4. С. 11.].
   В условиях «обнищания значительной части населения», когда «группа максимального риска остается неизменной – дети в возрасте 7–15 лет» [942 - Овчарова Л. Почему дети в России самые бедные? // Российская газета. 2003. 19 авг. – «Причина этого проста: заработная плата их родителей очень низкая. Так, в 2002 году 50 процентов работников имели заработную плату ниже величины, равной полутора прожиточным минимумам. Это означает, что такие семьи не могут на свою зарплату прокормить даже одного ребенка» (Там же).], гуманистическая составляющая справедливости как раз и должна выходить в уголовном праве на первый план. Причем справедливость выражается не только в «обычном» гуманном отношении к подросткам, но и в соблюдении принципа гуманизма в широком смысле: в максимально возможном обеспечении гуманитарных интересов несовершеннолетних. Общество, в котором «до сих пор не удалось достигнуть дореформенного уровня средних доходов населения, а их дифференциация возросла более чем втрое», где «закономерным следствием стало увеличение масштабов и глубины бедности» [943 - Там же.], не может не принять на себя значительную часть вины за преступления, совершенные подростками. Искупить же эту вину в какой-то мере возможно посредством применения к несовершеннолетним принудительных мер воспитательного воздействия, максимального ограничения в отношении них такого вида наказания, как лишение свободы, качественного улучшения условий отбывания несовершеннолетними этого вида наказания и т. п.
   Гуманное отношение к несовершеннолетним, конечно, обусловливается и их социально-психологическими особенностями, о которых пишет Р. Р. Галиакбаров. Однако здесь нельзя не обратить внимание еще на один аспект проблемы ответственности несовершеннолетних. Касаясь его, А. Е. Якубов, в частности, отмечает, что «несовершеннолетние не всегда могут полно и правильно осознать многообразные и сложные стороны и элементы общественных отношений, охраняемых законом; нередко, по их представлению, они посягают на менее ценный объект в сравнении с его действительной значимостью», что «в преступлениях, совершенных подростками, в большинстве случаев умысел беднее по содержанию, чем у взрослых. Еще сложнее дать оценку субъективной стороны неосторожного преступления, совершенного подростком» [944 - Якубов А. Е. Особенности уголовной ответственности несовершеннолетних. С. 302.]. Этот аспект как раз и заключается в том, что в силу недостаточной социальной зрелости, неполного уяснения содержания и значения правоохраняемого объекта, не столь содержательного, чем у взрослых, умысла, несовершеннолетние с позиций субъективной стороны преступного деяния (его внутренней стороны), при прочих равных условиях, обычно совершают менее опасные преступления и соответственно являются менее опасными, нежели взрослые, преступниками. Неравная ответственность подростков и взрослых обусловлена как меньшими по опасности преступлениями, совершаемыми первыми, так и меньшей опасностью личности несовершеннолетних преступников. Неравная же ответственность при ее неравных основаниях есть не что иное, как обратное проявление уравнивающей стороны справедливости. Таким образом, более гуманное, менее строгое, по сравнению со взрослыми, наказание, назначаемое несовершеннолетним, не только является выражением принципа гуманизма, но в немалой степени опирается и на принцип равенства в уголовном праве.
   С принципом гуманизма связывают и появление нормы, предусмотренной ч. 3 ст. 20 УК: «Если несовершеннолетний достиг возраста, предусмотренного частями первой или второй настоящей статьи, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, он не подлежит уголовной ответственности». «Такое гуманистическое положение, – отмечает А. Н. Игнатов, – в первую очередь касается умственно отсталых подростков, интеллектуальное развитие которых не соответствует их возрасту» [945 - Игнатов А. Н. Лица, подлежащие уголовной ответственности // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1996. С. 38.]. «В окончательной редакции нормы, – пишет Г. Н. Борзенков, – говорится о ситуации, когда несовершеннолетний не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. Это не соответствует формуле невменяемости (ст. 21 УК). Поэтому встречающиеся в юридической литературе выражения типа “возрастная невменяемость” неудачны, поскольку не вытекают из закона. Освобождение от ответственности в данном случае имеет особое основание и является воплощением принципа гуманизма. Поскольку возраст уголовной ответственности в действующем УК достаточно высокий, применение указанной нормы не может стать слишком частным. Когда подросток в 14 лет не осознает запрещенность кражи или убийства, вопрос встает не о ч. 3 ст. 20 УК, а, скорее всего, о наличии медицинского критерия невменяемости» [946 - Борзенков Г. Н. Субъект преступления // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 269– 270.]. «О настоящей невменяемости, – обращает внимание А. В. Наумов, – в этих случаях говорить не приходится, так как налицо отсутствие ее медицинского критерия. Задержка в психофизиологическом развитии несовершеннолетнего вызывается не его психическим расстройством, а индивидуальными возрастными особенностями психофизиологического развития несовершеннолетнего, проявляющимися, например, в его социальном инфантилизме» [947 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 187–188.].
   Социальный инфантилизм [948 - «Инфантилизм – отсталость в развитии, проявляющаяся в сохранении во взрослом состоянии физического строения или черт характера, свойственных детскому возрасту» (Словарь русского языка: В 4 т. М., 1981. Т. 1. С. 674).], а по-другому, социально-психологические особенности не подлежащих в силу ч. 3 ст. 20 УК уголовной ответственности подростков, характеризующиеся их отставанием от подростков своего возраста в социальной зрелости, неадекватностью реакции на окружающее, неточностью представления о господствующей системе ценностей (Р. Р. Галиакбаров), мерой осознания многообразных и сложных сторон и элементов общественных отношений, охраняемых законом (А. Е. Якубов), как раз и обусловливают более гуманное, мягкосердечное отношение законодателя к отстающим в социальном развитии несовершеннолетним, которое в конечном счете и выразилось в отказе от их уголовноправового преследования. Поэтому и гуманистическая направленность нормы, описанной в ч. 3 ст. 20 УК, не может быть поставлена под сомнение. Вместе с тем не менее очевидно и то, что в основе упомянутой нормы находится и констатированное законодателем качественное различие в социальной зрелости между несовершеннолетними, не подлежащими и подлежащими уголовной ответственности. Неравенство в форме ответственности в зависимости от неравенства в социальной зрелости субъектов и социального (внутреннего) содержания деяния (меньшая социальная зрелость субъекта предполагает меньшую направленность совершенного им деяния на объект охраны, меньшую степень его вины) одновременно есть и проявление принципа равенства, подобное тому, которое наблюдается при неравной уголовной ответственности несовершеннолетних и взрослых лиц. Отсюда следует, что норма ч. 3 ст. 20 УК находится в сфере действия не только принципов гуманизма и равенства, а значит, и справедливости, но и принципов вины и законности.
   Социальный инфантилизм обусловливается разными причинами, которые, в свою очередь, могут быть связаны и не связаны с психическими расстройствами подростков, совершивших указанные в Особенной части УК деяния. Г. Н. Борзенков отмечает: «Если такое отклонение имело место, как сказано в законе “вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством” (например, в силу недостатков воспитания), то подросток будет освобожден от уголовной ответственности на основании ч. 3 ст. 20 УК. Если же оно связано с “психическим расстройством, не исключающим вменяемости” (т. е. вызвано заболеванием), то он подлежит уголовной ответственности на основании ч. 1 ст. 22 УК. Такой подход негуманен и противоречит здравому смыслу. Исходя из принципов уголовного права, представляется более правильным говорить в ч. 3 ст. 20 УК о несовершеннолетнем, который отстает в психическом развитии, чем бы ни было вызвано это отставание. Главное, что отставание в развитии привело к тому, что во время совершения общественно опасного деяния подросток не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими» [949 - Борзенков Г. Н. Субъект преступления. С. 270.].
   С такой постановкой вопроса нельзя не согласиться. Вместе с тем заметим, что в судебной практике уже и сейчас ч. 3 ст. 20 УК трактуется довольно широко. Так, по делу Бабушанова было указано, что в силу ч. 3 ст. 20 УК РФ лицо, которое достигло 14-летнего возраста, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не могло в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими, не подлежит уголовной ответственности. При этом было установлено, что Бабушанов по умственному развитию отстает от своих сверстников. Обучаясь в школе, он не научился писать и считать. По заключению экспертов, у Бабушанова имеются признаки врожденного умственного недоразвития в форме олигофрении в легкой степени дебильности с эмоционально-волевыми нарушениями, и с учетом личностных особенностей развития и поведения он не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность совершенных им противоправных действий и не мог в полной мере руководить ими [950 - См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 12. С. 9–12.]. Врожденное умственное недоразвитие в форме олигофрении, диагностированное у Бабушанова, и есть проявление слабоумия [951 - «Слабоумие – глубокий малообратимый дефект психики, проявляющийся слабостью интеллекта, утратой ранее приобретенных знаний и (или) затруднением в приобретении новых, бедностью психики в целом, изменением поведения. Различают слабоумие врожденное (олигофрения) и приобретенное (деменция) – результат изменений мозга при различных заболеваниях (атеросклероз сосудов мозга, эпилепсия и др.)» (Большой энциклопедический словарь / Под ред. А. М. Прохорова. М., 1998. С. 1108).], что, казалось бы, свидетельствовало о наличии медицинского критерия ограниченной вменяемости и, следовательно, о необходимости применения в этом случае ст. 22 УК. Однако Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в строгом соответствии с буквой закона (слабоумие по ч. 1 ст. 21 УК отнесено к иному болезненному состоянию психики, а не к психическому расстройству) согласилась с применением в отношении Бабушанова ч. 3 ст. 20 УК.
   Хотя, по-видимому, психике большей части подростков, совершающих уголовно-противоправные деяния, при неполном осознании ими фактического характера и общественной опасности таких деяний либо при неполной возможности руководить своими действиями (бездействием) все же свойственно болезненное состояние («слабоумие либо иное болезненное состояние психики» – ч. 1 ст. 21 УК), а потому на них распространяется и действие ч. 3 ст. 20 УК, доводы, приведенные Г. Н. Борзенковым относительно обнаруженного изъяна в ч. 3 ст. 20 УК, и в этой ситуации едва ли опровержимы. Тем более, что существующая редакция ч. 3 ст. 20 УК в указанном Г. Н. Борзенковым аспекте действительно противоречит не только принципу гуманизма и здравому смыслу, но и принципам равенства, справедливости и законности, да и к тому же подрывает единство медицинского критерия невменяемости и ограниченной вменяемости. Поэтому и исключение из текста ч. 3 ст. 20 УК выражения «не связанном с психическим расстройством» только укрепило бы гарантии соблюдения принципов уголовного права в сфере отграничения преступного и непреступного поведения, усилило бы правовые предпосылки назначения справедливого наказания несовершеннолетним.

Глава X
Освобождение от наказания и принципы уголовного права

§ 1. Освобождение от наказания как институт уголовного законодательства

   Положение о том, что нормы главы 12 УК РФ («Освобождение от наказания») выступают проявлением принципа гуманизма, прочно утвердилось в уголовно-правовой литературе. «Как и освобождение от уголовной ответственности, – пишет А. В. Наумов, – освобождение от наказания является реализацией принципов гуманизма и справедливости» [952 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 466.]. «Основанием освобождения от наказания, – отмечает В. Ф. Иванов, – является нецелесообразность либо невозможность его исполнения в силу небольшой общественной опасности личности виновного либо изменения состояния здоровья осужденного. Значение института освобождения от наказания определяется прежде всего тем, что он способствует быстрейшей ресоциализации преступника при одновременной экономии мер уголовной репрессии. Наличие анализируемого института свидетельствует также о гуманизме российского уголовного права» [953 - Иванов В. Ф. Освобождение от наказания // Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Р. Р. Галиакбарова. Саратов, 1997. С. 355.]. «Институт освобождения от уголовного наказания, – считает И. Я. Козаченко, – позволяет воздействовать на осужденных менее интенсивными и суровыми мерами, нежели уголовное наказание, что, в свою очередь, создает дополнительный уголовно-правовой и социально-нравственный стимул для реализации принципа разумной экономии уголовной репрессии» [954 - Козаченко И. Я. Освобождение от уголовного наказания. С. 437.]. «Значение института освобождения от наказания заключается в том, – обращает внимание Р. Р. Галиакбаров, – что он, реализуя принцип гуманизма (ст. 7 УК), позволяет стимулировать позитивное поведение лица, совершившего преступление, экономно применять жесткие меры уголовно-правового воздействия, исключать применение реального уголовного наказания, когда достижение его целей объективно невозможно» [955 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 374.]. «Одним из проявлений принципа гуманизма в уголовном праве, – указывает А. И. Рарог, – является институт освобождения от наказания» [956 - Рарог А. И. Освобождение от наказания. С. 483.].
   Вместе с тем, как следует из приведенных высказываний, институт освобождения от наказания рассматривается не только в качестве проявления принципа гуманизма, но и в аспекте реализации принципа справедливости (А. В. Наумов), осуществления целей наказания (В. Ф. Иванов, Р. Р. Галиакбаров), экономии мер уголовной репрессии (В. Ф. Иванов, И. Я. Козаченко, Р. Р. Галиакбаров), стимулирования позитивного поведения лица, совершившего преступление (Р. Р. Галиакбаров), ресоциализации преступника (В. Ф. Иванов). Хотя в основе освобождения от наказания как института уголовного законодательства действительно находится принцип гуманизма, ему свойственны и принцип справедливости, и все другие моменты, на которые обращают внимание указанные авторы.
   Тем не менее, если это институт (в чем едва ли кто-нибудь сомневается), то и подход к освобождению от наказания должен быть как к институту уголовного законодательства, а не как к простому продолжению институтов освобождения от уголовной ответственности или назначения наказания. При всей их близости это все же три самостоятельных (и в этом смысле равноправных) института уголовного законодательства. «Однако было бы глубоким заблуждением, – отмечает И. Я. Козаченко, – считать указанные институты освобождения неразрывно совпадающими, по своей сути, а тем более тождественными. Оба эти института обладают своей неповторимостью, уникальной индивидуальностью, что создает единственно правильные предпосылки для признания их относительно самостоятельными (автономными) уголовно-правовыми реалиями» [957 - Козаченко И. Я. Освобождение от уголовного наказания. С. 435.]. Отсюда и освобождение от наказания следует рассматривать сквозь призму принципов уголовного права, категории «наказание», в тесной связи с институтами освобождения от уголовной ответственности и назначения наказания.
   С позиций принципов уголовного права нормы об освобождении от наказания (ст. 79–83), прежде всего, являются отражением гуманистических идей в российском уголовном законодательстве. Именно стремление законодателя к максимально возможному сокращению лишений и ограничений, содержащихся в наказании, и побудило его к конструированию норм, предусмотренных ст. 79 (условно-досрочное освобождение от отбывания наказания) и ст. 80 (замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания) УК, а человеческое отношение в больным и отношение, проникнутое заботой о подрастающем поколении страны, предопределили содержание ст. 81 (освобождение от наказания в связи с болезнью) и ст. 82 (отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей). Ясное представление законодателя о негуманности и даже некоторой бесчеловечности наказания, применяемого по прошествии длительности времени со дня вынесения приговора, лежит и в основе нормы об освобождении от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда (ст. 83 УК) и отчасти нормы об освобождении от наказания в связи с изменением обстановки (ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК).
   При этом социальную обусловленность норм, описанных в ст. 79–83 УК, нельзя ставить в прямую зависимость от возможной или невозможной реализации ими целей наказания, ибо содержание последних может оказаться менее широким, нежели социальные основания указанных норм. Так, лишь с точки зрения осуществления целей наказания: восстановления социальной справедливости, исправления осужденных и предупреждения совершения новых преступлений (ч. 2 ст. 43 УК) вряд ли вообще как-либо можно обосновать содержание нормы об отсрочке, по которой «осужденным беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет, кроме осужденных к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста» (ч. 1 ст. 82 УК). Ведь за указанным исключением данная категория женщин фактически может быть освобождена от наказания вне зависимости от обстоятельств совершения любого по общественной опасности преступления и при какой угодно опасности личности осужденной. Такое правовое положение скорее способствует совершению преступлений этой группой женщин, нежели служит целям их исправления и предупреждения совершения ими новых преступлений. Потому именно заботой законодателя о своих маленьких гражданах, его желанием обеспечить им достойное детство, невозможное в отсутствие матери, и объясняется такое выгодное уголовно-правовое положение совершивших преступление беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей. Отсюда и единственное, что требует законодатель в ответ на столь гуманное отношение к этим женщинам, это добросовестное выполнение ими своих родительских обязанностей. Потому и досрочная отмена отсрочки отбывания наказания возможна только «в случае, если осужденная… отказалась от ребенка или продолжает уклоняться от воспитания ребенка после предупреждения, объявленного органом, осуществляющим контроль за поведением осужденной…» (ч. 2 ст. 82 УК). Таким образом, как основание нормы, предусмотренной ст. 82 УК, принцип гуманизма выступает в самом широком социальном значении.
   Частным выражением этого принципа (вернее, его образующей грани – гуманного отношения к преступнику) является принцип экономии мер уголовной репрессии, т. е. все то, что обусловливает возможность «воздействовать на осужденных менее интенсивными и суровыми мерами, нежели уголовное наказание» (И. Я. Козаченко), «экономно применять жесткие меры уголовно-правового воздействия» (Р. Р. Галиакбаров). При этом следует заметить, что реализация принципа гуманизма, стимулируя позитивное поведение лица, совершившего преступление, одновременно (особенно как раз при избыточно гуманном к нему отношении) может подтолкнуть такое лицо, создавая у него иллюзию безнаказанности, к совершению нового преступления. Потому и реализация положения об экономии мер уголовной репрессии, да и «быстрейшая ресоциализация преступника» (В. Ф. Иванов), возможны только в рамках принципа гуманизма как одной из сторон справедливости. Ведь как экономия мер уголовной репрессии не может происходить в ущерб приоритетной уголовно-правовой защищенности гуманистических ценностей, так и ресоциализация преступника – его исправление, «возвращение осужденного в лоно цивилизации» [958 - «Ресоциализация как функция наказания означает исправление преступника с целью недопущения рецидива и перевоспитание с целью полной переделки личности, ориентированной на нормативное поведение, т.е. необходимость испытания осужденными на себе этих способов и средств; иначе это возвращение осужденного в лоно цивилизации» (Старков О. В., Милюков С. Ф. Наказание: уголовно-правовой и криминопенологический анализ. СПб., 2001. С. 444).] – неосуществима без воспитания у него чувства уважения к человеку и неприкосновенности личности.
   Сказанное подтверждает весьма важный вывод о том, что «освобождение от наказания является реализацией принципов гуманизма и справедливости» (А. В. Наумов), ибо и максимально гуманное отношение к преступнику, и приоритетная охрана гуманистических ценностей имеют свои границы, определяемые принципом справедливости в целом. Потому и первое, и второе выступают проявлениями гуманизма лишь тогда, когда они справедливы. Отсюда следует и другой не менее важный вывод о том, что освобождение от наказания как институт уголовного законодательства не может не опираться также и на принципы равенства, вины и законности. Принцип равенства в качестве уравнивающей стороны неотъемлем от справедливости, а она, как уже неоднократно отмечалось, обладает и распределяющей (гуманистической) стороной. Гуманистическая же сторона справедливости (а следовательно, и принцип гуманизма) реализуется в уголовном праве на основе ее уравнивающей (принципа равенства) стороны. В исследуемом аспекте это означает, что освобождение от наказания осуществляется как применительно к единой классификации преступлений (ст. 15 УК) одинаково ко всем осужденным (ст. 79, 80, 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 83 УК), так и относительно отдельных категорий осужденных на основе единого и равного подхода к их особенностям, будь-то: заболевание (ст. 81 УК), беременность или наличие малолетних детей (ст. 82 УК). Поскольку и в том, и в другом случаях учитываются характер и степень общественной опасности совершенного осужденным преступления (существенное влияние на которые оказывают и признаки субъективной (внутренней) стороны преступного деяния), принцип вины, в этом плане охватываемый принципом равенства, точно так же, как и последний, находится в основании института освобождения от наказания. Нормы об освобождении от наказания, связанные с наказуемостью и иными уголовно-правовыми последствиями преступного деяния, в силу ч. 1 ст. 3 УК могут применяться только в строгом соответствии с принципом законности.
   Освобождение от наказания и освобождение от уголовной ответственности как институты уголовного законодательства действительно относительно самостоятельные уголовно-правовые образования. Между тем их автономность друг от друга едва ли зиждется на том, что «освобождение от уголовного наказания не влечет автоматического (одновременного) освобождения осужденного от уголовной ответственности», что «при освобождении от уголовной ответственности уголовно-правовые регулятивные отношения прекращают свое действие, тогда как при освобождении от уголовного наказания (функционально и содержательно охватывающем освобождение и от его отбытия) они нередко сохраняются (например, до погашения или снятия судимости)» [959 - Козаченко И. Я. Освобождение от уголовного наказания. С. 435, 435–436.]. Освобождение от наказания не влечет одновременного освобождения осужденного от уголовной ответственности лишь в случаях его условного освобождения, к которым относят «условно-досрочное освобождение от отбывания наказания и отсрочку отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей» [960 - Рарог А. И. Освобождение от наказания. С. 485.]. Поскольку «остальные виды освобождения от наказания являются безусловными и окончательными» [961 - Там же. С. 485.], неверно считать, что подобного рода освобождение не сопряжено с освобождением от уголовной ответственности. Безусловное и окончательное освобождение от наказания, основу и содержание которого как раз и образует реальное уголовноправовое отношение ответственности, есть одновременно и прекращение этого отношения, т. е. освобождение от уголовной ответственности.
   Вопреки мнению И. Я. Козаченко, при освобождении от уголовной ответственности прекращают свое действие не уголовно-правовые регулятивные отношения (регулятивное и охранительное отношения нарушаются уже в момент совершения преступления), а органом предварительного расследования или судом прекращается уголовно-правовое отношение ответственности, возникшее между совершившим преступление лицом и государством на основе упомянутых нарушенных отношений. Различие между институтами, на которое указывает И. Я. Козаченко, коренится в том, что все «виды освобождения от уголовной ответственности являются окончательными, безусловными» [962 - Рарог А. И. Освобождение от уголовной ответственности. 463.], а освобождение о наказания таковым является не всегда. Условный характер освобождения от наказания в таких случаях и предопределяет сохранение уголовно-правовых отношений, допустим, между условно-досрочно освобожденным от отбывания наказания и государством.
   В то же время сама по себе непогашенная или неснятая судимость отнюдь не доказывает факта сохранения каких-либо уголовноправовых отношений между освобожденным от наказания лицом и государством по поводу преступления, за которое это лицо было осуждено, а тем более того, что и после освобождения от наказания данное лицо несет уголовную ответственность, испытывает ее тяготы. Если считать наказание формой реализации уголовной ответственности, то следует признать, что при безусловном освобождении от наказания по реальному уголовному делу эта конкретная форма перестает существовать, прекращается поэтому и уголовно-правовое отношение, лежащее в основе уголовной ответственности, а значит, утрачивает основания, кончается и сама уголовная ответственность. Иначе необходимо было бы считать судимость одной из самостоятельных форм несения (реализации) уголовной ответственности. Между тем судимость в условиях действующего уголовного законодательства не только не является такой формой, но и в будущем обрести похожие на нее черты вряд ли способна.
   Хотя нормы глав 11 («Освобождение от уголовной ответственности») и 12 («Освобождение от наказания») УК вроде бы и примыкают друг к другу, их, тем не менее, разделяет целый и причем наиболее важный этап развития уголовно-правового отношения ответственности. Этот этап нашел свое отражение в нормах главы 10 УК («Назначение наказания»). Будучи прежде всего проявлениями единого принципа гуманизма, институты освобождения от наказания и от уголовной ответственности, отражающие разные этапы реализации уголовно-правового отношения ответственности и занимающие неодинаковое положение по отношению к институту назначения наказания, потому и отличаются друг от друга. Иначе говоря, стадия освобождения от уголовной ответственности – это первоначальный этап «движения» отношения ответственности, на котором при установлении в деянии лица состава преступления и отсутствии малозначительности деяния преимущественно применительно к целям наказания разрешается вопрос о возможности или невозможности освобождения лица от уголовной ответственности на основании ст. 75–78, 90 УК. Стадия же освобождения от наказания – это конечный этап развития отношения ответственности, на котором, ориентируясь на назначенное по приговору суда наказание как на справедливое и полностью отвечающее целям наказания, разрешается вопрос о возможности или невозможности условного либо безусловного освобождения осужденного от наказания или от его отбывания (ст. 79–83, 92–94 УК).
   Специфика института освобождения от наказания относительно института освобождения от уголовной ответственности обусловливается следующими основными факторами: максимально полным установлением содержания уголовно-правового отношения ответственности; осуждением виновного лица с назначением ему конкретной (предположительно, справедливой и законной) меры наказания;
   более широким кругом обстоятельств, образующих основания освобождения от наказания (болезнь, беременность, наличие малолетних детей, изменение обстановки, фактическое отбытие определенной части срока наказания); прекращением или приостановлением действия уголовно-правовых отношений ответственности, отказом от уголовно-процессуальных отношений как формы реализации уголовной ответственности до момента вступления приговора в законную силу, частичным использованием уголовно-исполнительных отношений. Отсюда в целом освобождение от наказания сквозь призму гуманистических идей можно охарактеризовать в качестве одного из наиболее глубоких, эффективных и социально обоснованных институтов уголовного законодательства, применение норм которого связано с прекращением или приостановлением действия уголовно-правовых отношений ответственности и частично корреспондируется с нормами уголовно-исполнительного законодательства.
   Несмотря на столь важное значение в уголовном праве освобождения от наказания, границы этого института в юридической литературе определяются по-разному. Более широкими, нежели пределы главы 12 УК, к примеру, их видят А. В. Наумов, А. И. Рарог и И. Я. Козаченко. Так, А. В. Наумов, помимо норм, предусмотренных ст. 79–83 УК, к видам освобождения от наказания относит также амнистию (ст. 84 УК) и помилование (ст. 85 УК) [963 - См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 465.], а А. И. Рарог к указанным А. В. Наумовым видам добавляет еще «освобождение от наказания в силу изменения уголовного закона (ст. 10 УК)» и «освобождение несовершеннолетних от наказания с применением принудительных мер воспитательного воздействия либо с помещением в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение для несовершеннолетних (ст. 92 УК)» [964 - Рарог А. И. Освобождение от наказания. С. 484.].
   И. Я. Козаченко выделяет «три основные группы» видов освобождения от наказания. По его мнению, «первую группу составляют следующие виды безусловного освобождения: военнослужащего в связи с его заболеванием; в связи с зачетом времени содержания под стражей; в связи с заменой неотбытой части наказания более мягким видом наказания; по истечении срока давности обвинительного приговора суда; по отбытию срока наказания». Во вторую группу он включает «виды освобождения условного характера, куда входят: условное осуждение; условно-досрочное освобождение; освобождение по болезни; отсрочка отбытия наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей». «В содержание третьей группы, – как он считает, – входят “сквозные” (универсальные, общие) виды, которые при наличии соответствующих обстоятельств могут быть как безусловными, так и условными. К ним традиционно относятся амнистия и помилование» [965 - Козаченко И. Я. Освобождение от уголовного наказания. С. 437.].
   В связи с включением в перечень видов освобождения от наказания норм, предусмотренных ст. 84, 85 УК, Ю. М. Ткачевский пишет: «Это необоснованно. Амнистия и помилование – специфические формы освобождения как от уголовной ответственности, так и от наказания, что предопределяет необходимость отдельного их анализа» [966 - Ткачевский Ю. М. Освобождение от наказания // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 195.]. Это справедливо. Заметим, лишь, что это не просто специфические формы освобождения от уголовной ответственности и наказания, а формы, содержание которых определяется конституционным правом. Потому необоснованно не только рассматривать их вместе с нормами главы 12 УК, но и включать их в состав института освобождения от наказания. Если законодатель действительно хотел бы отнести амнистию и помилование к видам освобождения от наказания, то что ему тогда мешало и мешает сейчас расширить главу 12 за счет ст. 84 и 85 УК?
   Нельзя не согласиться с тем, что к освобождению от наказания следует отнести и освобождение от наказания несовершеннолетних, ибо ясно, что описанная в ст. 92 УК норма не включена в главу 12 УК по причине четко выраженного стремления законодателя объединить в главе 14 УК все нормы, закрепляющие особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних. Такой комплексный подход законодателя к обеспечению интересов несовершеннолетних не только не выводит нормы об освобождении от наказания несовершеннолетних за пределы одноименного института, но и в силу повышенной гуманистической направленности норм главы 14 УК (по сути, единственным основанием обособления этой главы в Уголовном кодексе как раз и является особо гуманное отношение законодателя к несовершеннолетним) обусловливает ее центральное место и в структуре норм названного института. Вместе с тем точно такие же основания для включения в институт освобождения от наказания имеет и норма, предусмотренная ст. 93 УК (условно-досрочное освобождение от отбывания наказания). Поэтому отсутствие упоминания о ней в предлагаемом А. И. Рарогом перечне видов освобождения от наказания выглядит по меньшей мере нелогичным.
   Напротив, едва ли можно считать правильным включение в указанный перечень освобождения от наказания в силу изменения уголовного закона (ст. 10 УК). «Освобождение от наказания в силу изменения уголовного закона обусловлено тем, – пишет, обосновывая свою позицию, А. И. Рарог, – что новый закон, принятый после совершения лицом преступления, не рассматривает это деяние как уголовно наказуемое. Значит, с момента вступления в силу закона, устраняющего преступность деяния, все деяния, совершенные до его вступления в силу, считаются не содержащими состава преступления. Следовательно, после вступления в силу закона, устраняющего преступность деяния, оно не может влечь уголовную ответственность из-за отсутствия ее основания, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению за отсутствием состава преступления на любой стадии уголовного процесса, в том числе и на стадии исполнения приговора, вынесенного до вступления в силу нового уголовного закона». [967 - Рарог А. И. Освобождение от наказания. С. 511.] Казалось бы, все верно, ибо «уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость» (ч. 1 ст. 10 УК). Однако декриминализация деяний как следствие изменения уголовного закона, на что как на основание освобождения от наказания и ссылается А. И. Рарог, будучи прерогативой законодателя, не относится к связанной с назначением и освобождением от наказания сфере правоприменения, в плоскости которой и находится институт освобождения от наказания. Иными словами, распространение обратной силы уголовного закона на деяния, совершенные до его введения в действие (т. е. по существу, приведение назначенных по приговорам судов наказаний в соответствие с содержанием нового уголовного закона), и освобождение от наказания как одна из форм правоприменения реализуются в разных плоскостях юридической деятельности.
   Предлагаемый А. И. Рарогом вид освобождения от наказания обусловлен отсутствием в совершенном деянии состава преступления, которое поэтому «не может влечь уголовную ответственность из-за отсутствия ее основания». Непременным же условием применения норм главы 12 УК является наличие состава преступления в деянии освобождаемого от наказания лица, установленное приговором суда. Между тем такие диаметрально противоположные основания просто не могут образовать единого фундамента института освобождения от наказания. Законодатель, декриминализируя деяние, объявляет как бы несуществовавшими соответствующие преступления, уголовную ответственность и наказание. Освободить от несуществующего наказания (впрочем, как и от уголовной ответственности) нельзя, можно только точно и в срок исполнить требования нового уголовного закона, устранившего саму возможность назначения, а следовательно, и освобождения от наказания. Нельзя освободить уже освобожденного, можно лишь выполнить решение об освобождении, указанное в новом законе.
   Отсюда вполне логичен и вывод, сделанный А. И. Рарогом: «Освобождение осужденного от отбывания назначенного наказания в силу принятия нового закона, устраняющего преступность и наказуемость деяния, а также освобождение от дальнейшего отбывания назначенного наказания в связи с принятием нового закона, смягчающего наказание, является обязательным (т. е. не зависит от характера и тяжести деяния, ранее считавшегося преступным, а также от личности осужденного), окончательным и безусловным, т. е. не ставится в зависимость от последующего поведения этого лица» [968 - Там же. С. 512.]. Правда, таким обязательным, окончательным и безусловным скорее может быть исполнение закона о декриминализации какого-либо деяния, нежели освобождение лица от наказания, осуществляемого, пусть исходя и из гуманистических соображений, но на справедливой и законной основе. Применение каждой из норм главы 12 УК как минимум связано с обязательным учетом в той или иной форме либо мере характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности осужденного. Тогда как «освобождение от дальнейшего отбывания назначенного наказания в связи с принятием нового закона» – это не совсем правоприменение, поскольку последнее, помимо норм закона, основывается и на юридических фактах [969 - «Применение права – это властная деятельность компетентных органов и лиц по подготовке и принятию индивидуального решения по юридическому делу на основе юридических фактов и конкретных правовых норм» (Леушин В. И. Реализация и применение права. Юридический процесс // Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. М., 2000. С. 398.)], которых, однако, никакие изменения в уголовном праве породить не могут.
   Итак, распространение обратной силы уголовного закона, устраняющего преступность деяния, на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, не может быть отнесено к видам освобождения от наказания. Это одно из проявлений гуманизма в механизме действия российского уголовного закона во времени, непосредственно не связанное поэтому с гуманистическим предназначением и содержанием освобождения от наказания как института уголовного законодательства.
   Весьма широк круг видов освобождения от наказания у И. Я. Козаченко. Помимо указанных в главе 12 УК он включает в него следующие виды освобождения: военнослужащего в связи с его заболеванием; в связи с зачетом времени содержания под стражей; по отбытию срока наказания; условное осуждение; амнистия и помилование [970 - Поскольку содержание условного осуждения, амнистии и помилования ранее в работе уже исследовалось, их анализ далее не проводится.]. При всей учебно-методической привлекательности такого подхода в видам освобождения от наказания с законодательной и теоретической точек зрения он все же небезупречен. Так, едва ли достаточны основания для выделения в качестве самостоятельного вида освобождения от наказания военнослужащего в связи с его заболеванием. Хотя в норме (ч. 3 ст. 81 УК) и конкретизирована некоторая специфика освобождения военнослужащего от наказания, общие положения освобождения в связи с болезнью едины для всех лиц, освобождаемых от наказания в порядке ст. 81 УК. К тому же, определяя освобождение военнослужащего от наказания в качестве отдельного вида освобождения, необходимо сохранять и соответствие предлагаемой классификации по объему. Ведь поставленные И. Я. Козаченко в один ряд освобождение по болезни и освобождение военнослужащего в связи с его заболеванием неравнозначны по объему обобщения. Первый из указанных видов освобождения своим содержанием полностью охватывает второй, является родом, а второй – входит в содержание первого, является видом (подвидом).
   Представляются недостаточными и основания отнесения к видам исследуемого института освобождения от наказания в связи с зачетом времени содержания под стражей. И. Я. Козаченко пишет: «Действующий Уголовный кодекс (ч. 5 ст. 72 УК) предусматривает особый вид освобождения от отбывания лишь трех видов уголовного наказания: штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. При назначении в качестве основного вида одного из указанных наказаний суд, учитывая срок содержания под стражей, может полностью освободить осужденного от этого наказания». «Мало оптимизма, – подчеркивает он при этом, – вселяет этот вид освобождения и в целом. Скорее всего он носит “извинительный” характер и преследует лишь одну цель – исправить (сгладить) ошибку правоприменителя. В чем мы видим суть этой ошибки? Содержание под стражей как мера пресечения свидетельствует о том, что совершенное виновным преступление относится к разряду, заслуживающему достаточно сурового наказания, и именно этим в основном руководствуется правоприменитель, заключая под стражу очередного злодея. Логично, что и при осуждении суд должен назначить подобное по тяжести наказание. Содержание под стражей – суровая мера пресечения, не зря законодатель предусматривает эквивалент одному дню содержания под стражей – один день лишения свободы. Иными словами, несочетаемость содержания под стражей со штрафом, а равно с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью делает такой “эквивалент” алогичным, а потому, на наш взгляд, несовместимым» [971 - Козаченко И. Я. Освобождение от уголовного наказания. С. 439, 439–440.].
   Освобождение от наказания в смысле главы 12 УК, института уголовного законодательства предполагает облегчение участи осужденного, выражающееся в полном или частичном освобождении его от тягот и лишений, обусловленных назначенным наказанием. В чем, собственно, и заключается гуманистическая сущность данного института. Однако именно в этом аспекте ни о каком освобождении от наказания в связи с зачетом времени содержания под стражей («При назначении осужденному, содержащемуся под стражей до судебного разбирательства, в качестве основного вида наказания штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью суд, учитывая срок содержания под стражей, смягчает назначенное наказание или полностью освобождает его от отбывания этого наказания» – ч. 5 ст. 72 УК), а тем более частном проявлении сущности очерченного в главе 12 УК института, говорить не приходится. Функция нормы, предусмотренной в ч. 5 ст. 72 УК, определяется общим предназначением ст. 72 УК, суть которого точно отражена в ее названии – «Исчисление сроков наказаний и зачет наказания». Поскольку же, согласно ч. 3 ст. 72 УК, «время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается» в сроки лишения свободы, содержания в дисциплинарной воинской части, ареста, ограничения свободы, исправительных работ, ограничения по военной службе, обязательных работ, постольку, тем более, оно не может не засчитываться и в качестве полного или частичного исполнения наказаний, упомянутых в ч. 5 ст. 72 УК. По-видимому, именно «несочетаемость содержания под стражей со штрафом, а равно с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью» и не позволила законодателю за счет этих наказаний продолжить перечень видов наказаний, в сроки отбывания которых засчитывается время содержания под стражей. Ведь на самом деле необходимо было разрешить проблему «эквивалента», т. е. четко (как это и сделано применительно к перечисленным в ч. 3 ст. 72 УК видам наказаний) ответить на вопрос: чему равен один день содержания под стражей в перерасчете на размер штрафа и сроки лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью?
   Не ответив на этот вопрос, законодатель был вынужден сформулировать отдельные правила зачета времени содержания под стражей применительно к названным видам наказаний. Однако «несочетаемость», «алогичность» такого зачета обусловили и серьезные терминологические сложности выражения этих правил. Во всяком случае использование слова «засчитываться», как в ч. 3 ст. 72 УК, без определения единицы учета исключалось. Поэтому, наверное, законодатель в ч. 5 ст. 72 и избрал для их словесного закрепления менее обязывающую или, по-другому, более нейтральную терминологию: «…суд, учитывая сроки содержания под стражей, смягчает назначенное наказание или полностью освобождает его от отбывания этого наказания». Очевидно, что чем больше срок содержания лица под стражей, тем больше оснований для его полного освобождения от наказаний в виде штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Тяготы содержания под стражей, обычно намного превышающие тяжесть указанных видов наказания, не только являются причиной «извинительного» характера освобождения в связи с зачетом времени содержания под стражей [972 - Кстати, применение норм главы 12 УК не предполагает никакого такого «извинения» перед осужденным, освобождаемым от наказания. Более того, это осужденному впору извиняться перед членами общества и благодарить законодателя и суд за проявленные к нему гуманизм, снисхождение, а то и прощение. Приведенное сравнение весьма ярко демонстрирует различия между содержанием нормы, предусмотренной ч. 5 ст. 72 УК, и норм главы 12 УК. И эти различия носят качественный характер, принадлежат к разным родам правовых образований.], выступают критерием такого зачета в мерах упомянутых видов наказаний, но и образуют достаточные основания для освобождения подвергшегося таким тяготам лица «по отбытию срока наказания». Как раз поэтому, применяя при назначении лицу наказания ч. 5 ст. 72 УК, суд в подавляющем большинстве случаев отнюдь не «смягчает наказание», не «полностью освобождает его от отбывания этого наказания», а по справедливости временем содержания под стражей погашает штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, фактически признавая осужденного уже отбывшим наказание.
   Между тем ни смягчить наказание в отношении лица, отбывшего наказание, ни освободить такое лицо от наказания невозможно, как невозможно изменить или отменить уже ставшие физическими, социальными, правовыми фактами прошедшие явления, события, поступки людей либо деятельность организаций и учреждений. Следовательно, и в плане общего предназначения ст. 72 УК, и по фактически выполняемой функции указанная в ч. 5 ст. 72 УК норма представляет собой специальные правила (способ) зачета времени содержания осужденного под стражей до судебного разбирательства в мерах таких видов наказаний, как штраф и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Однако, к сожалению, те сложности, которые не позволили сформулировать соответствующие правила, можно сказать и так: в общей норме (ч. 3 ст. 72 УК), оказались непреодоленными и в специальной норме (ч. 5 ст. 72 УК). В первую очередь это касается опять-таки единицы (масштаба) исчисления времени содержания под стражей в мерах названных наказаний, а во вторую – терминологии, так как использование в ч. 5 ст. 72 УК выражений «смягчает назначенное наказание» и «полностью освобождает его от отбывания этого наказания» не только затушевывает истинное предназначение данной нормы, но и на самом деле превращает ее во внешне очень похожую на нормы института освобождения от наказания.
   Скорее всего, законодатель мог бы и попытаться определить требующийся масштаб исчисления. Так, допустим, один день содержания под стражей можно было бы приравнять к штрафу в размере двух тысяч пятисот рублей, исходя хотя бы из следующих соображений: моральные издержки осужденного за один такой день не могут быть меньшими, чем при причинении значительного ущерба гражданину при краже (п. «в» ч. 2 ст. 158 УК), минимум которого как раз и образует сумма в этом размере. Можно предположить также, что один день содержания под стражей, по крайней мере, эквивалентен одному месяцу лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, поскольку право на свободу, почти равное праву на жизнь, находится на самой вершине иерархии социальных ценностей (ст. 20, 22 Конституции РФ). Понятно, можно предложить и иные варианты зачета времени, проведенного под стражей, в мерах этих видов наказаний. Однако во всех ситуациях именно в силу особой и всевозрастающей значимости права человека на свободу один день ареста может выступать эквивалентом только значительных сумм штрафа и многих дней лишения указанных прав (п. «б» ст. 44 УК).
   Вместе с тем гораздо большая тяжесть содержания под стражей относительно штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью при обычном только для предварительного расследования сроке в два месяца (ч. 1 ст. 109 УПК РФ) позволяет утверждать, что практически всегда, когда мерой пресечения избирается содержание под стражей, а в итоге осужденному а качестве основного вида назначается одно из названных наказаний, тяжесть этой меры пресечения не только с лихвой восполняет тяготы назначенного наказания, но и зачастую намного превосходит их. В тех же исключениях, когда, к примеру, несколько дней содержания под стражей по своей суровости в целом все же уступают строгости назначенных штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с учетом действительно «извинительного» характера и цели наказания – «исправить (сгладить) ошибку правоприменителя» (И. Я. Козаченко), небольшой общественной опасности преступления (иначе невозможно и применение этих самых мягких видов наказаний), исходя из общей ярко выраженной гуманистической направленности норм российского уголовного законодательства, было бы справедливым и эти дни ареста засчитывать в качестве полностью выплаченного штрафа либо полного исполнения наказания в виде лишения указанных прав. К тому же такое решение вопроса будет более справедливым, чем решение, которое имеет место сейчас. Ведь действующая редакция ч. 5 ст. 72 УК, по которой суд «смягчает назначенное наказание или полностью освобождает… от отбывания этого наказания», таит в себе угрозу более глубокого и частого нарушения принципа справедливости (отбывания наказания дважды за одно и то же преступление), нежели при зачете нескольких дней заключения в качестве полного отбытия названных основных наказаний. Чуть большая, чем, казалось бы, положено, гуманность в отношении осужденного едва ли вообще может навредить правосудию, тогда как частично или полностью незачтенное время содержания под стражей до суда (а выражение «смягчает назначенное наказание» оставляет эти варианты реальными) вызывает у осужденного обоснованное чувство несправедливости, а то и озлобленности, что препятствует осуществлению целей наказания, а следовательно, наносит урон и правосудию.
   Итак, сказанное дает все основания к выводу о необходимости внесения изменений в содержание ч. 5 ст. 72 УК. Ее редакция могла бы выглядеть примерно так:

   При назначении осужденному, содержащемуся под стражей до судебного разбирательства, в качестве основного вида наказания штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью суд засчитывает срок содержания под стражей и в связи с отбытием наказания осужденного полностью от него освобождает [973 - Резкое повышение значения штрафа в системе видов наказания, когда теперь он, согласно ч. 2 ст. 46 УК, «устанавливается в размере от двух тысяч пятисот до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух недель до пяти лет» (Российская газета. 2003. 16 дек.), в конечном счете вынудит законодателя определиться с денежным эквивалентом одного дня содержания под стражей (лишения свободы). Потому предлагаемая норма в дальнейшем должна иметь два варианта разрешения проблемы: для совершивших преступления небольшой тяжести – полное освобождение осужденного от наказания в связи с его отбытием; при совершении преступлений остальных категорий – зачет времени содержания под стражей через посредство уменьшения (погашения) суммы назначенного штрафа.].

   «Освобождение от уголовного наказания по отбытию срока, назначенного приговором суда, – пишет И. Я. Козаченко, – самый распространенный вид освобождения. Ему предшествует (должна предшествовать) длительная подготовка. Мы разделяем мнение, согласно которому такая подготовка должна длиться весь период отбывания осужденным наказания, начиная с первого его дня (А. С. Михлин). Содержание, формы, виды и количество подготовительных мероприятий в различных учреждениях (органах) зависят от возможностей конкретной исправительной системы, где осужденным отбывается наказание» [974 - Козаченко И. Я. Освобождение от уголовного наказания. С. 444.].
   Верно, конечно, что освобождению осужденного из мест лишения свободы должна предшествовать длительная подготовка, направленная на создание благоприятных условий для его окончательной ресоциализации на свободе. Однако никакого освобождения от наказания с позиций содержания и предназначения норм главы 12 УК, института освобождения от наказания, да и вообще в уголовноправовом смысле, здесь нет. Есть, согласно п. «а» ст. 172 (основания освобождения от отбывания наказания) и ст. 173 (прекращение отбывания наказания и порядок освобождения) УИК РФ, прекращение отбывания наказания на основании отбытия срока, назначенного по приговору суда, когда «осужденные к ограничению свободы, аресту и лишению свободы на определенный срок освобождаются в первой половине последнего дня срока наказания» с выдачей принадлежащих им вещей, ценностей, средств, хранящихся на их лицевых счетах, личных документов (ч. 2, 3 ст. 173 УИК). Осужденный освобождается не от наказания, а из исправительного учреждения по окончании срока наказания. В уголовно-правовом смысле это прекращение отношения ответственности (т. е. отношения между государством и лицом, совершившим преступление, и осужденным за него вступившим в законную силу приговором суда), полностью реализованного в рамках (форме) уголовно-исполнительного законодательства. Основанием же его прекращения выступает истечение срока наказания – юридического факта, с наступлением которого прекращается и уголовная ответственность, и наказание. По этой же причине освобождение по окончании срока наказания не имеет прямого отношения ни к нормам главы 12 УК, ни к институту освобождения от наказания. Поскольку к тому же такое освобождение не связано с каким-либо смягчением положения осужденного, более гуманным к нему отношением, а нормы главы 12 УК и институт освобождения от наказания именно этим и характеризуются, постольку становится очевидной неоднородность освобождения «по отбытию срока наказания» и содержания этих норм и института.
   Таким образом, существующие в юридической литературе точки зрения, по которым к видам освобождения от наказания относятся амнистия и помилование, освобождение от наказания в силу изменения уголовного закона (ст. 10 УК), в связи с зачетом времени содержания под стражей, по отбытию срока наказания (А. В. Наумов, А. И. Рарог, И. Я. Козаченко), нельзя признать полностью обоснованными. Если подходить к освобождению от наказания как к институту уголовного законодательства, то довольно скоро во всех перечисленных случаях обнаруживается отсутствие той необходимой внутренней связи, единственно на основе которой и можно было бы сделать вывод об их принадлежности к этому институту.
   Поэтому привлекательнее выглядят позиции тех авторов, которые строже подходят к определению границ института освобождения от наказания. Так, В. Ф. Иванов, помимо норм, включенных в главу 12 УК (и значит, самим законодателем отнесенных к числу видов этого института), указывает и на то, что «в главе 14 УК говорится об освобождении от наказания несовершеннолетних с применением принудительных мер воспитательного характера (ст. 92 УК), а в ст. 93 и 94 УК упоминается соответственно об особенностях условно-досрочного освобождения от наказания несовершеннолетних и об особенностях применения к ним сроков давности исполнения обвинительного приговора» [975 - Иванов В. Ф. Освобождение от наказания. С. 356.]. При этом обоснованность отнесения данных норм главы 14 УК к названному институту подтверждается не только функциональной однородностью с ним норм, предусмотренных ст. 92, 93 УК, но и, по сути, отсылочным характером нормы, описанной в ст. 94 УК: «Сроки давности, предусмотренные статьями 78 и 83 настоящего Кодекса, при освобождении несовершеннолетних от уголовной ответственности или от отбывания наказа-ния сокращаются наполовину». Последнее же обстоятельство свидетельствует о фактической тождественности норм, предусмотренных ст. 83 и 94 УК, еще большей степени включенности этой нормы о несовершеннолетних в институт освобождения от наказания, а по существу об утрате ею всякой автономности от этого института. Более того, даже различия в ст. 94 и 83 УК (впрочем, как и различия в ст. 93 и 79 УК), касающиеся сокращенных наполовину применительно к несовершеннолетним сроков давности, указывают исключительно на единство норм главы 12 УК и норм, описанных в ст. 92– 94 УК, ибо заключаются лишь в большем гуманистическом потенциале нормы о несовершеннолетних, нежели нормы о взрослых лицах, тогда как их гуманитарная сущность едина. Кстати, на это указывает и норма, предусмотренная ст. 92 УК (освобождение от наказания несовершеннолетних), вроде бы и не имеющая аналогов среди норм главы 12 УК, поскольку их применение, в отличие от общего характера названной нормы, по закону обусловлено наличием «специального» основания (обязательным отбытием определенной части срока наказания – ст. 79, 80 УК; заболеванием – ст. 81 УК; беременностью или наличием малолетних детей – 82 УК; истечением определенного срока давности или изменением обстановки – ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 83 УК). Тем не менее на порядок более гуманное отношение законодателя к преступникам-несовершеннолетним, чем к взрослым, как раз и лежит в основе нормы, по которой «несовершеннолетний, осужденный за совершение преступления небольшой или средней тяжести, может быть освобожден судом от наказания с применением принудительных мер воспитательного воздействия…» (ч. 1 ст. 92 УК), тогда как для осужденного-взрослого такой вариант освобождения от наказания невозможен именно по причине более требовательного отношения к нему законодателя. Однако гуманистическое предназначение и содержание нормы, указанной в ст. 92 УК, неопровержимо свидетельствует о ее единой сущности с нормами главы 12 УК, а следовательно, и о ее принадлежности к институту освобождения от наказания.
   Выделяются условные и безусловные виды освобождения от наказания. Помимо разделяющих эту точку зрения И. Я. Козаченко и А. И. Рарога, позиция которых была обозначена ранее, с такой точкой зрения соглашаются и другие ученые. Так, Р. Р. Галиакбаров пишет: «Все виды освобождения от наказания могут быть условными и безусловными. При условном досрочном освобождении от наказания на субъекта по закону налагаются специальные обязанности. Они предусмотрены при условно-досрочном освобождении от наказания и при отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей. Все другие виды освобождения от наказания являются безусловными» [976 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 374.]. «Лишь только два вида освобождения от наказания, – подчеркивает Ю. М. Ткачевский, – носят безусловный характер: освобождение от наказания военнослужащих в случае заболевания, делающего их не годными к военной службе (ч. 3 ст. 81 УК РФ), и освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора (ст. 83 УК РФ)». Причем в число условных видов он включает и «освобождение от наказания по болезни (ст. 81 УК)» [977 - Ткачевский Ю. М. Освобождение от наказания. С. 194.]. «Различные виды освобождения от наказания, – отмечает В. Ф. Иванов, – носят условный и безусловный характер. При этом безусловное освобождение от наказания не сопряжено с какимилибо требованиями, относящимися к поведению освобождаемого лица. К безусловным видам освобождения от наказания относятся замена наказания более мягким, освобождение от наказания по болезни, освобождение от наказания вследствие истечения сроков давности обвинительного приговора и освобождение от наказания несовершеннолетних с применением принудительных мер воспитательного характера. Все остальные виды освобождения носят условный характер» [978 - Иванов В. Ф. Освобождение от наказания. С.356.].
   Условное освобождение от наказания, следовательно, связывается с тем, что «на субъекта по закону налагаются специальные обязанности» (Р. Р. Галиакбаров) [979 - См. также: Рарог А. И. Освобождение от наказания. С. 485.], а безусловное – напротив, с тем, что оно «не сопряжено с какими-либо требованиями, относящимися к поведению освобождаемого лица» (В. Ф. Иванов). Таким образом, если исходить из того, что институт освобождения от наказания включает в себя следующие виды: условно-досрочное освобождение от отбывания наказания (ст. 79 УК), замену неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК), освобождение от наказания в связи с изменением обстановки (ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), в связи с болезнью (ст. 81 УК), отсрочку отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст. 82 УК), освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда (ст. 83 УК), освобождение от наказания несовершеннолетних (ст. 92 УК), условно-досрочное освобождение от отбывания наказания несовершеннолетних (ст. 93 УК) и освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора в отношении несовершеннолетних (ст. 83, 94 УК), то к безусловным видам освобождения следует отнести виды, описанные в нормах, предусмотренных ст. 80, 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 81, 83, 92, 93 и 94 УК, а к условным – ст. 79, 82 УК.
   В связи с этим едва ли точен Ю. М. Ткачевский, утверждающий, что сейчас освобождение от наказания по болезни «приобрело условный характер. В ч. 4 этой статьи (ст. 81 УК. – В. М.) определено, что в случаях выздоровления лиц, освобожденных от наказания по болезни, они могут подлежать отбыванию наказания, если не истек срок давности его исполнения» [980 - Ткачевский Ю. М. Освобождение от наказания. С.194.]. Неточен не только потому, что «освобождение от наказания военнослужащих» не является самостоятельным видом освобождения от наказания (о чем уже говорилось) [981 - Тем не менее Ю. М. Ткачевский пишет: «В интересах методики изучения рассматриваемой тематики анализ освобождения от наказания военнослужащих вследствие заболевания, сделавшего его не годным к военной службе, будет рассмотрено совместно с иными видами освобождения от наказания по болезни» (Там же. С. 195). На наш взгляд, подобная постановка вопроса о совместном рассмотрении казалось бы самостоятельных видов освобождения от наказания как раз во многом и объясняется «включенностью» освобождения военнослужащих в содержание освобождения по болезни.], но и потому, что «случаи выздоровления» никак не могут выступать условиями освобождения от наказания по болезни. Условие как «уговор, соглашение о чем-либо между двумя или несколькими лицами» или применительно к институту освобождения от наказания – как «требование или предложение одной из договаривающихся сторон, принимаемое или отвергаемое другой стороной» [982 - Словарь русского языка. М., 1984. Т. 4. С. 518.], обязательно должно иметь адресатов. Заболевание и выздоровление не являются условиями освобождения от наказания или возобновления применения наказания, ибо их наличие либо отсутствие обусловлено объективными факторами, это – юридические факты объективного характера (события). Поскольку как события заболевание и выздоровление не могут находиться в основе «специальных обязанностей» или «каких-либо требований», не могут они и характеризовать какой-либо вид освобождения как условный или безусловный. Только наличие требования законодателя, адресованного к поведению освобождаемого, нарушение которого означает возобновление исполнения наказания, и определяет условный характер того или иного вида освобождения от наказания. Отличие же освобождения в связи с болезнью от других безусловных видов освобождения, на которое обратил внимание Ю. М. Ткачевский, относится не к условиям освобождения, а к тому, является ли оно, по выражению А. И. Рарога, окончательным или неокончательным. Этот вид освобождения неокончателен, но безусловен, т. е. его применение связывается не с условиями, а с юридическими фактами (заболеванием и выздоровлением), не зависящими от поведения освобождаемого от наказания.
   Вместе с тем при всей значимости разделения освобождения от наказания на его условные и безусловные виды такая классификация не затрагивает социальных оснований и юридической природы норм об освобождении от наказания. Как полагает И. Я. Козаченко, «ныне действующее отечественное уголовное право фиксирует достаточно развитую систему обстоятельств, погашающих наказуемость преступного деяния, в силу чего становится возможным освобождение от уголовного наказания, под которым следует понимать выраженный в акте суда и обоснованный им в соответствии с законом отказ от возложения на лицо, привлеченное к уголовной ответственности, обязанности (под условием либо безусловно) понести полностью либо частично уголовное наказание за совершенное преступление» [983 - Козаченко И. Я. Освобождение от уголовного наказания. С. 436.]. «Материальным основанием освобождения от наказания, – считает А. И. Рарог, – является нецелесообразность или невозможность назначения или исполнения наказания ввиду утраты или значительного уменьшения общественной опасности лица, совершившего преступление, ухудшения состояния его здоровья или в силу изменения уголовного закона. Это общее основание конкретизируется и детализируется применительно к отдельным видам освобождения от наказания» [984 - Рарог А. И. Освобождение от наказания. С. 484.].
   Между тем поскольку институт освобождения от наказания по существу представляет собой одно из проявлений гуманизма, постольку эта система обстоятельств, погашающих наказуемость преступного деяния, материальное основание освобождения от наказания не могут находиться вне сферы реализации принципа гуманизма. Поэтому такими обстоятельствами, основанием могут выступать лишь значимые в гуманистическом плане, общепризнанные факторы. В этом аспекте нормы об освобождении от наказания опираются на три отнюдь не тождественные друг другу, хотя и не выходящие за пределы действия принципа гуманизма, социальных основания. Первое из них связано с общим представлением о справедливости, с наиболее гуманным, заботливым отношением к больным, детям и подросткам, беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, которое существует в любом развитом социуме. При этом более гуманное отношение к данной категории граждан касается всех областей жизнедеятельности общества, закреплено в конституционных нормах и реализуется посредством институтов социального обеспечения (ст. 39), охраны здоровья (ст. 41), благоприятной окружающей среды (ст. 42), детства и материнства (ст. 38), государственных программ общедоступного и бесплатного образования (ст. 43 Конституции РФ). Отсюда и нормы об освобождении от наказания в связи с болезнью (ст. 81 УК), несовершеннолетних (ст. 92 УК) и отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст. 82 УК), есть только частное проявление особого отношения общества к своим наименее защищенным и нередко страдающим, обездоленным членам. Социальное основание этих видов освобождения от наказания, таким образом, зиждется на наиболее глубоких гуманистических воззрениях общества, на принципе гуманизма в самом широком его значении.
   Второе социальное основание обусловлено издавна существующим в обществе представлением о несправедливости и негуманности ответственности за деяния, нарушающие правила поведения людей в обществе, если после их совершения минуло много времени («Кто старое помянет – тому глаз вон»). Именно это представление, конкретизированное применительно к разным категориям преступлений и относительно несовершеннолетних, и находится в основе норм об освобождении от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда (ст. 83 УК) и о таком же освобождении несовершеннолетних (ст. 83, 94 УК). Это по сравнению с предыдущим более узкое, опирающееся преимущественно на идеи общественного правосознания основание освобождения от наказания (ст. 83 УК). Понятно, что оно отражает и соответственно менее широкое проявление принципа гуманизма. В другом же выражении (ст. 83, 94 УК) этот вид освобождения охватывает и особо гуманное отношение к несовершеннолетним. К такому виду освобождения примыкает и освобождение от наказания в связи с изменением обстановки (ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), ибо изменение обстановки (особенно по причинам объективного свойства) по своему содержанию и механизму влияния на общественное правосознание очень похоже на неумолимый ход времени и вызывает в обществе примерно те же чувства несправедливости и негуманности исполнения наказания в изменившейся обстановке, что и при освобождении от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда.
   Третье социальное основание классификации норм об освобождении от наказания имеет своим истоком не менее давние гуманистические воззрения российского общества, согласно которым снисхождения, милости заслуживали и те, кто сразу каялся в содеянном (т. е. при назначении наказания), и те, кто со смирением и раскаянием нес зачастую тяжкую, но справедливую кару («Повинную голову меч не сечет»). В современном уголовном законодательстве эти гуманистические традиции как раз и представлены нормами об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания (ст. 79 УК), о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК) и условно-досрочном освобождении от отбывания наказания несовершеннолетних (ст. 93 УК). Это основание обусловливается не только наиболее близкими к уголовному праву идеями общественного правосознания и наименее широким (из всех названных оснований) в социальном аспекте проявлением принципа гуманизма, но и факторами, находящимися в сфере уголовноисполнительного законодательства. Кроме того, основанию освобождения в порядке ст. 93 УК свойствен больший гуманизм по отношению к подросткам. Непосредственным же основанием применения норм об условно-досрочном освобождении и смягчении наказания выступает достойное снисхождения поведение осужденного в течение определенного законом срока во время отбывания наказания.
   Касаясь юридической природы освобождения от наказания, А. В. Наумов пишет: «Факт освобождения от уголовного преследования является юридическим фактом, прекращающим охранительное уголовно-правовое отношение. Следовательно, такое освобождение означает реализацию прав и обязанностей субъектов этого правоотношения. Возобновление прекращенных уголовно-правовых отношений возможно лишь в случаях, специально предусмотренных уголовным законом (например, при условно-досрочном освобождении от отбывания наказания, при освобождении от наказания ввиду болезни и при отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей)» [985 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 466.]. «Юридическое значение освобождения от наказания, по общему правилу, – полагает А. И. Рарог, – состоит в аннулировании всех правовых последствий совершенного преступления, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 86 УК лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым. Однако если освобождение от наказания является условным, то до истечения срока испытания лицо продолжает оставаться судимым, что учитывается при назначении наказания за новое преступление, совершенное в течение срока испытания» [986 - Рарог А. И. Освобождение от наказания. С. 485.].
   Не повторяя приведенных ранее аргументов относительно содержания уголовно-правового отношения, которое определяется нами как отношение ответственности, заметим, что случаи, специально предусмотренные законом, и условного освобождения от наказания – это не результат прекращения уголовно-правового отношения и не исключение из общего правила. Они обладают собственным правовым содержанием, которое обусловлено разным по характеру развитием (движением) отношения ответственности после вынесения обвинительного приговора суда.
   Прекращение отношения ответственности действительно означает реализацию прав и обязанностей субъектов отношения, аннулирование всех правовых последствий совершенного преступления. Поэтому и основанными на прекращении (как на положившем чемулибо конец, прерывающем что-либо [987 - См.: Словарь русского языка. М., 1983. Т. 3. С. 377.]) уголовно-правового отношения могут быть только безусловные и окончательные виды освобождения от наказания (ст. 80, 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, ч. 3 ст. 81, ст. 83, 92, 93 и 94 УК). Именно ввиду полной реализации прав и обязанностей субъектов уголовно-правового отношения возобновить (т. е. «начать снова (после перерыва), обратиться к чему-либо опять» [988 - Словарь русского языка. М., 1981. Т. 1. С. 202.]) прекращенное отношение ответственности невозможно, поскольку оно просто перестало существовать, и этот факт подтвержден вступившим в законную силу приговором или определением суда. По крайней мере даже с сугубо юридических позиций без признания соответствующих решений незаконными и их отмены и речи быть не может о возобновлении прекращенного судом уголовно-правового отношения.
   При условно-досрочном освобождении от отбывания наказания и при отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, у субъектов отношений ответственности сохраняются права и обязанности: условнодосрочно освобожденный обязан не нарушать общественный порядок и не уклоняться от исполнения обязанностей, возложенных на него судом, а суд при невыполнении лицом указанных обязанностей вправе постановить об отмене условно-досрочного освобождения и исполнении оставшейся неотбытой части наказания (п. «а» ч. 7 ст. 79 УК); женщина, в отношении которой отбывание наказания отсрочено, обязана воспитывать ребенка, а суд при нарушении ею этой обязанности вправе отменить отсрочку отбывания наказания и направить осужденную для отбывания наказания в место, назначенное в соответствии с приговором суда (ч. 2 ст. 82 УК). Очевидно, что в основе упомянутых прав и обязанностей не может находиться прекращенное уголовно-правовое отношение, ибо таковое предполагает окончательный разрыв всяких связей (полное прекращение прав и обязанностей) между бывшими субъектами уже несуществующего отношения. Поскольку формой реализации уголовно-правового отношения ответственности после назначения виновному лицу наказания выступает уголовно-исполнительное законодательство, при условно-досрочном освобождении приостанавливается исполнение приговора и как следствие этого – действие уголовноисполнительного отношения, а значит, приостанавливается и реализация отношения ответственности. То же самое происходит и при применении отсрочки к женщинам, уже отбывающим наказание. При отсрочке же отбывания наказания в отношении женщин, к которым наказание еще не применялось, исполнение приговора приостанавливается, отношение ответственности не обретает формы уголовно-исполнительного отношения, а отсюда опять-таки, хотя бы из-за отсутствия правовой формы, его реализация приостанавливается. Приостановление же реализации уголовно-правового отношения ответственности совсем не препятствует сохранению сколь угодно большего количества взаимных прав и обязанностей у субъектов такого отношения.
   Ясно и то, что при освобождении от наказания в связи с болезнью (ч. 1, 2 ст. 81 УК) уголовно-правовое отношение ответственности также не прекращается, ибо «лица, указанные в частях первой и второй настоящей статьи, в случае их выздоровления могут подлежать уголовной ответственности и наказанию, если не истекли сроки давности…» (ч. 4 ст. 81 УК). Прекращенное уголовноправовое отношение не может выступать ни в качестве основания (отношение ответственности в этом аспекте равнозначно составу преступления) уголовной ответственности, ни наказания хотя бы уже потому, что отношение ответственности, помимо уголовноисполнительной, реализуется лишь в уголовно-процессуальной форме. Между тем прекращение такого отношения в рамках уголовного процесса возможно лишь посредством прекращения уголовного дела или уголовного преследования. Последние же применительно к ч. 4 ст. 81 УК могут быть возобновлены только в случаях признания постановления о прекращении уголовного дела или уголовного преследования незаконными либо необоснованными (ч. 1 ст. 214, ст. 379 УПК РФ). Однако случаи выздоровления лица, освобожденного от наказания в связи с болезнью, никакого отношения к незаконности либо необоснованности такого освобождения не имеют. Отсюда не могут они быть и основаниями возобновления прекращенных уголовно-правовых отношений, так как наличие в отношении выздоровевшего лица неотмененного постановления о прекращении уголовного дела или прекращении уголовного преследования исключает возможность его привлечения к уголовной ответственности и применения к нему наказания (п. 4, 5 ч. 1 ст. 27, ч. 1 ст. 212 УПК РФ).
   В то же время в этом отношении использованные законодателем формулировки при разрешении вопросов, связанных с привлечением к уголовной ответственности и отбыванием наказания лиц, до этого освобожденных от наказания в связи с болезнью, в уголовнопроцессуальном праве можно признать безупречными. Так, основанием «приостановления предварительного следствия» является «временное тяжелое заболевание обвиняемого, удостоверенное медицинским заключением» (п. 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ), основанием «приостановления производства по уголовному делу» судьей – «тяжелое заболевание обвиняемого, если оно подтверждается медицинским заключением» (п. 2 ч. 1 ст. 238 УПК РФ), основанием «отсрочки исполнения приговора» – «болезнь осужденного, препятствующая отбыванию наказания» (п. 1 ч. 1 ст. 398 УПК РФ). Что касается формы выражения (осуществления, реализации), то именно приостановление предварительного следствия, производства по уголовному делу и отсрочка исполнения приговора наиболее точно характеризуют содержание процесса, происходящего в уголовно-правовом отношении ответственности при освобождении от наказания в связи с болезнью. Реализация такого отношения при этом виде освобождения приостанавливается или, что то же самое, в пределах сроков давности отсрочивается до момента выздоровления лица, ранее освобожденного от наказания.
   Таким образом, и юридическая природа норм об освобождении от наказания не совсем однородна. Если одни нормы имеют в своем основании прекращенное уголовно-правовое отношение и потому соответствующие им виды освобождения носят безусловный и (или) окончательный характер (ст. 80, 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, ч. 3 ст. 81, ст. 83, 92, 93 и 94, УК), то другие – приостановленное уголовно-правовое отношение, а следовательно, и определяемым ими видам освобождения свойственны условность и (или) неокончательность (ст. 79, ч. 1, 2 ст. 81, ст. 82, 93 УК).
   При определении оптимального порядка исследования содержания норм института освобождения от наказания, помимо классификации этих норм по глубине и объему их социальных оснований, подразделения норм в зависимости от их юридической природы, необходимо также учитывать степень обязательности и сложности оценки конкретных оснований их применения. Удобнее поэтому такое исследование начать с анализа норм об освобождении от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда (ст. 83, 93 и 94 УК), ибо они входят в одну по социальному основанию группу норм, едины в своем безусловном и окончательном характере, их применение не требует сложной оценки обстоятельств гуманитарного происхождения. Здесь же следует рассмотреть и близкую к таким нормам по социальному основанию, характеру и объективным признакам норму об освобождении от наказания в связи с изменением обстановки. Далее, следует обратиться к нормам, предусмотренным ст. 81, 82, 92 УК, так как их применение по степени обязательности в законодательстве выражено жестче, а уровень сложности оценки непосредственных оснований применения ниже, нежели в нормах, описанных в ст. 79, 80, 93 УК. Применение норм из третьей группы по сравнению с нормами двух предшествующих групп по времени к тому же отстоит дальше от момента вынесения приговора и в целом теснее связано с уголовноисполнительным законодательством. Потому и анализ содержания этой группы норм по последовательности и сложности их применения, близости к уголовно-исполнительному законодательству лучше производить на базе исследования норм двух других групп, т. е. в последнюю очередь.

§ 2. Освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда и изменением обстановки

   Норма об освобождении от отбывания наказания в связи с истечением срока давности обвинительного приговора суда (ст. 83 УК) во многом тождественна норме об освобождении от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности (ст. 78 УК). Вместе с тем единство причин появления, социальных оснований применения и механизма их действия предполагает и единство как достоинств, так и недостатков указанных норм. Поскольку, однако, проблемы освобождения от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности ранее довольно подробно анализировались, есть смысл, не касаясь уже сказанного, акцентировать внимание на способах разрешения этих проблем применительно к ст. 83 УК и на возможных дополнительных аргументах в пользу предлагаемых решений.
   Достоинства ст. 83 УК очевидны. Так, согласно ч. 1 указанной статьи, «лицо, осужденное за совершение преступления, освобождается от отбывания наказания, если обвинительный приговор суда не был приведен в исполнение в следующие сроки со дня вступления его в законную силу: а) два года при осуждении за преступления небольшой тяжести; б) шесть лет при осуждении за преступления средней тяжести; в) десять лет при осуждении за тяжкое преступление; г) пятнадцать лет при осуждении за особо тяжкое преступление». В связи с этим А. И. Рарог пишет: «Действующий УК избрал другой показатель опасности совершенного преступления – его принадлежность к одной из предусмотренных законодателем категорий преступления. Такое решение представляется более рациональным, поскольку конкретная мера наказания, назначенная за то или иное преступление, – это результат субъективной оценки суда, отражающий индивидуальную меру опасности конкретного преступного деяния и лица, его совершившего. Категория же преступления – это типовой показатель степени общественной опасности, характеризующий не конкретное преступление, а все преступления примерно одинакового уровня вредности для общественных отношений, охраняемых уголовным законом. Чем опаснее категория преступления, за которое назначается наказание, тем длительнее срок, необходимый для исправления правонарушителя» [989 - Рарог А. И. Освобождение от наказания. С. 505.]. Соглашаясь с точкой зрения автора, следует только заметить, что категории преступлений здесь не просто показатели характера общественной опасности качественно отличающихся друг от друга групп преступлений, однородных по опасности, но и критерии, образующие единый масштаб реализации уравнивающей стороны справедливости и одновременно равное основание реализации гуманистического потенциала нормы, предусмотренной в ст. 83 УК, в целом.
   Относительно же сокращенных наполовину сроков давности, применяемых при освобождении от отбывания наказания несовершеннолетних, Т. Ф. Минязева отмечает: «Ранее действовавшее законодательство не предусматривало льготных сроков давности для лиц молодежного возраста, что не отражало в полной мере принципа индивидуализации их ответственности» [990 - Минязева Т. Ф. Особенности уголовной ответственности несовершеннолетних // Уголовное право России. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. М., 1999. С. 550.]. Конечно, льготные сроки давности для лиц молодежного возраста – это несомненное достижение действующего законодательства. Однако в основе нормы, указанной в ст. 94 УК, находится отнюдь не принцип индивидуализации ответственности несовершеннолетних. Эта норма отражает один из аспектов реализации распределяющей (гуманистической) стороны справедливости. Принцип же индивидуализации ответственности (т. е. установление адекватности ответственности общественной опасности совершенного преступления и личности виновного) является лишь способом достижения справедливости на правоприменительном уровне. Поэтому он не только не влияет на содержание ст. 94 УК, но и сам в немалой мере от нее зависит, ибо не правоприменительная сфера обусловливает законодательную, а наоборот, принципы и нормы уголовного законодательства определяют содержание и основные параметры (тем более, гуманистические) правоприменительной деятельности, а значит, и принципа индивидуализации ответственности.
   Между тем в юридической литературе выявлены и упущения при конструировании сформулированной в ст. 83 УК нормы. Так, Ю. М. Ткачевский подчеркивает, что «исполнение приговора, о котором идет речь в ст. 83 УК РФ, заключается в реализации наказания. Именно давности исполнения – реализации наказания посвящена эта норма. И в заголовке, и в ч. 1 ст. 85 УК РФ речь идет не о давности исполнения приговора – категории уголовного процесса, а о давности исполнения наказания». «Максимальный срок давности исполнения приговора, – продолжает он, – равен пятнадцати годам, если лицо не уклоняется от его исполнения. Вместе с тем в ст. 56 УК РФ установлена возможность назначения лишения свободы на срок до тридцати лет. Логика требует, чтобы срок давности исполнения наказания не был меньше максимального срока наказания». «Сроки давности исполнения наказания было бы желательно удлинить. Вполне обоснованно, например, установление максимального срока такой давности по УК Испании продолжительностью в двадцать пять лет (ст. 133 УК Испании)» [991 - Ткачевский Ю. М. Освобождение от наказания. С. 196, 197.].
   С приведенными Ю. М. Ткачевским доводами нельзя не согласиться. Действительно, в название ст. 83 УК следует внести изменения, заменив в нем выражение «обвинительного приговора суда» на выражение «исполнения наказания». Такое название («Освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности исполнения наказания») не только точнее бы отразило содержание этого вида освобождения от наказания, но и стало бы органичнее как к наименованию главы 12 УК («Освобождение от наказания»), так и к названиям всех других норм данного института.
   Необходимо повысить и максимальные сроки давности, на наш взгляд, до тридцати лет. Ведь на самом деле эти сроки не могут быть меньшими, нежели максимум лишения свободы, предусмотренный ч. 4 ст. 56 УК. Потому было бы уместным дополнить ч. 1 ст. 83 УК п. «д» следующего содержания: тридцать лет при осуждении к более строгому наказанию, чем лишение свободы сроком на пятнадцать лет. Важно и то, что подобное дополнение четко обозначит справедливую грань между преступлениями, за которые назначена смертная казнь или пожизненное лишение свободы, и иными тяжкими и особо тяжкими преступлениями. Будет устранен и несправедливый законодательный парадокс между ч. 5 ст. 79 УК («Лицо, отбывающее пожизненное лишение свободы, может быть освобождено условно-досрочно, если судом будет признано, что оно не нуждается в дальнейшем отбывании этого наказания и фактически отбыло не менее двадцати пяти лет лишения свободы») и ч. 3 ст. 83 УК («Вопрос о применении сроков давности к лицу, осужденному к смертной казни или пожизненному лишению свободы, решается судом. Если суд не сочтет возможным применить сроки давности, эти виды наказаний заменяются лишением свободы на определенный срок»). Получается, что, согласно п. «г» ч. 1 и ч. 3 ст. 83 УК, через пятнадцать лет к лицу, осужденному к пожизненному лишению свободы и совсем неотбывавшему наказания, могут быть применены сроки давности или это наказание заменено лишением свободы на определенный срок, а к лицу, отбывающему пожизненное лишение свободы и ненуждающемуся в дальнейшем отбывании этого наказания (т. е. по мнению администрации исправительного учреждения, исправившемуся), применение условно-досрочного освобождения возможно только через двадцать пять лет.
   «Возможность появления давностных сроков в 20, 30 лет, – пишет С. Н. Сабанин, – не должна пугать законодателя. Длительные сроки будут стимулировать виновного гражданина к позитивному посткриминальному поведению, так как он будет знать, что уклонение от следствия или суда заставит его скрываться от правоприменяющих органов до конца дней своих. И наоборот, если лицо будет знать, что, скрывшись, он раньше минует неблагоприятные последствия содеянного, чем будучи привлеченным к уголовной ответственности, это в определенной мере может стимулировать его негативное посткриминальное поведение» [992 - Сабанин С. Н. Справедливость освобождения от уголовного наказания. Екатеринбург, 1993. С. 92.]. Увеличение давностных сроков и сроков, в течение которых возможно исполнение наказания в отношении лиц, уклоняющихся от его отбывания, – это, по сути два аспекта единой проблемы. Ведь также ясно, что существующее ныне положение («течение сроков давности приостанавливается, если осужденный уклоняется от отбывания наказания» – ч. 2 ст. 83 УК), согласно которому исполнение приговора вообще не зависит от длительности сроков уклонения лица от отбывания наказания, в практическом плане снижает актуальность поставленного Ю. М. Ткачевским вопроса. Поскольку лица, осужденные на длительные сроки (а тем более, свыше пятнадцати лет) лишения свободы, всегда находятся под стражей, реальная возможность неприведения в отношении таких лиц приговора без их уклонения от отбывания наказания очень мала. Поэтому для практики не столь уж и важно, какой по закону установлен срок давности исполнения наказания в отношении этих лиц, ибо сколько бы лет ни прошло с начала их уклонения от отбывания наказания, оно все равно после их задержания, согласно ч. 2 ст. 83 УК, будет исполняться.
   Однако если это положение разумно и даже в некоторой мере полезно (оно отчасти восполняет указанный пробел в законодательстве) в отношении упомянутой категории лиц, то применительно к осужденным за преступления небольшой и средней тяжести, пусть и уклоняющихся от отбывания наказания, такие «пожизненные» сроки давности выглядят явной несправедливостью. Нельзя одинаково жестко без всякого снисхождения относиться к таким качественно разным как по общественной опасности совершенных преступлений, так и опасности личности категориям осужденных. Ведь, по сути, не представляющие большой общественной опасности преступники в этом аспекте по своему правовому статусу приравнены не только к наиболее опасным преступникам, но и к тем из них, кто осужден к смертной казни, пожизненному лишению свободы (ч. 3 ст. 83 УК) или за преступления против мира и безопасности человечества (ч. 4 ст. 83 УК). Примечательно, что в отношении уклоняющихся от отбывания наказания лиц никаких исключений из общего правила не сделано даже для несовершеннолетних. Отсюда есть все основания заключить, что положения ч. 2 ст. 83 УК не согласованы с содержанием принципов равенства и гуманизма, и в целом противоречат требованиям справедливости. Выход из подобной ситуации еще до реформы уголовного законодательства был предложен С. Н. Сабаниным, который в гипотетическую норму об освобождении от назначения наказания вследствие истечения срока давности включал ч. 3 такого содержания: «Если лицо, совершившее преступление, скроется от следствия или суда, сроки давности, предусмотренные частью первой настоящей статьи увеличиваются в два раза» [993 - Там же. С. 95.]. То же самое следует сделать и применительно к ч. 2 ст. 83 УК.
   Обращая внимание на другие огрехи ст. 83 УК, И. Я. Козаченко отмечает, что «признание течения давности вовсе не зависящим, в частности, от дальнейших преступных деяний осужденного вряд ли представляется правильным, так как по установленному в настоящее время правилу осужденный, находясь “в бегах”, может совершать любой тяжести преступления без страха, что этим самым он прервет течение сроков давности исполнения обвинительного приговора за предыдущее преступление. Думается, что социально-нравственное назначение давности (общепредупредительная задача наказания), а главное, наличие рецидива позволяют заключить, что лицо, совершившее в период давностного срока новое (причем любое) преступление, представляет повышенную опасность, которая даже больше, чем у лица, уклоняющегося от отбытия наказания, предусмотренного обвинительным приговором» [994 - Козаченко И. Я. Освобождение от уголовного наказания. С. 443.]. И с этим надо полностью согласиться. Поскольку освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда – это, прежде всего, акт гуманизма, общество и государство не могут не учитывать поведения осужденного в течение давностных сроков.
   Оно как минимум не должно быть преступным
   Итак, на основании изложенного можно предложить такую редакцию названия и ч. 1, 2, 3 ст. 83 УК:

   Статья 83. Освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности исполнения наказания
   1. Лицо, осужденное за совершение преступления освобождается от отбывания наказания, если обвинительный приговор суда не был приведен в исполнение в следующие сроки со дня вступления его в законную силу: а) два года при осуждении за преступление небольшой тяжести;
   б) шесть лет при осуждении за преступление средней тяжести;
   в) десять лет при осуждении за тяжкое преступление;
   г) пятнадцать лет при осуждении за особо тяжкое преступление;
   д) тридцать лет при осуждении к более строгому наказанию, чем лишение свободы сроком на пятнадцать лет.
   2. Течение сроков давности приостанавливается, если осужденный уклоняется от отбывания наказания. В этом случае течение сроков давности возобновляется с момента задержания осужденного или явки его с повинной. Сроки давности, истекшие к моменту уклонения осужденного от отбывания наказания, подлежат зачету. При этом осужденный освобождается от отбывания наказания, если со дня вступления приговора в законную силу прошло в два раза больше времени по сравнению с соответствующими сроками, указанными в пунктах «а», «б», «в», «г», «д» части первой настоящей статьи, и давность не была прервана совершением нового преступления.
   3. Течение сроков давности прерывается, если до истечения указанных в пунктах «а», «б», «в», «г», «д» части первой настоящей статьи сроков осужденный совершит новое преступление небольшой или средней тяжести, тяжкое либо особо тяжкое преступление. Исчисление давности в этом случае начинается с момента совершения нового преступления. Части третью и четвертую соответственно считать частями четвертой и пятой настоящей статьи.

   «Особенности сроков давности для несовершеннолетних, – пишет Т. Ф. Минязева, – выражаются в том, что они: 1) сокращены по сравнению со сроками, установленными для взрослых, вдвое; 2) не содержат каких-либо исключений в применении. На несовершеннолетних не распространяются положения ч. 4 и 5 ст. 78 и ч. 3 и 4 ст. 83 УК РФ о невозможности применения сроков давности. Эти особенности обусловлены социальным положением несовершеннолетних, а в отдельных случаях и лиц в возрасте от 18 до 20 лет. Они основаны на психолого-педагогических требованиях и должны способствовать всестороннему устранению негативных последствий преступлений для лиц, совершивших их в юном возрасте и ведущих в дальнейшем правомерный образ жизни» [995 - Минязева Т. Ф. Особенности уголовной ответственности несовершеннолетних. С. 549–550.].
   Тем не менее одно общее и для взрослых, и для несовершеннолетних исключение в применении сроков давности, сформулированное в ч. 3 ст. 78 и ч. 2 ст. 83 УК, все же есть. И это исключение как раз в силу социально-психологических особенностей юных правонарушителей отнюдь не способствует их полной ресоциализации. Понятно, что и к несовершеннолетним осужденным, уклоняющимся от следствия или суда либо от отбывания наказания, законодатель имеет все основания относиться негативно – приостанавливать течение сроков давности привлечения к уголовной ответственности и исполнения обвинительного приговора суда. Однако такое приостановление именно сквозь призму особого социального положения несовершеннолетних должно выражаться в конечных сроках и быть вдвое меньшим, чем у взрослых преступников.
   Отсюда вполне оправданно и внесение изменений в ст. 94 УК, редакция которой могла бы выглядеть приблизительно так:

   Статья 94. Сроки давности
   Сроки давности, предусмотренные статьями 78 и 83 настоящего Кодекса, при освобождении несовершеннолетних от уголовной ответственности или от отбывания наказания сокращаются наполовину, если они не уклоняются от следствия или суда либо от отбывания наказания. При уклонении несовершеннолетних от следствия или суда либо от отбывания наказания они освобождаются от уголовной ответственности или от отбывания наказания в соответствии со сроками давности, указанными в пунктах «а», «б», «в», «г» части первой статьи 78 и пунктами «а», «б», «в», «г» части первой статьи 83 настоящего Кодекса. Положения частей третьей и второй статей 78 и 83 настоящего Кодекса, касающиеся увеличения в два раза сроков давности, на освобождение несовершеннолетних от уголовной ответственности или от отбывания наказания не распространяются.

   Статья 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК гласит: «Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, освобождается судом от наказания, если будет установлено, что вследствие изменения обстановки это лицо или совершенное им преступление перестали быть общественно опасными». Поскольку норма, предусмотренная ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

(освобождение от наказания в связи с изменением обстановки) УК РФ, по своему содержанию очень близка к нормам, описанным в ч. 1, 2 ст. 50 (освобождение от уголовной ответственности и наказания) УК 1960 г. и к действовавшей до вступления в силу Закона от 8 декабря 2003 г. ст. 77 (освобождение от уголовной ответственности в связи с изменением обстановки) УК 1996 г. [996 - Напомним, что в УК 1960 г. этот вид освобождения излагался так:«Лицо, совершившее деяние, содержащее признаки преступления, может быть освобождено от уголовной ответственности, если будет признано, что ко времени расследования или рассмотрения дела в суде, вследствие изменения обстановки, совершенное им деяние потеряло характер общественно опасного или это лицо перестало быть общественно опасным.Лицо, совершившее преступление, может быть по приговору суда освобождено от наказания, если будет признано, что в силу последующего безупречного поведения и честного отношения к труду это лицо ко времени рассмотрения дела в суде не может быть сочтено общественно опасным» (ч. 1, 2 ст. 50).А по УК 1996 г. был сформулирован следующим образом: «Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если будет установлено, что вследствие изменения обстановки это лицо или совершенное им деяние перестали быть общественно опасными» (ст. 77).], ее исследование лучше всего проводить в контексте этих ранее довольно широко применявшихся уголовно-правовых норм.
   Хотя, в отличие от ч. 1 ст. 50 УК 1960 г., в ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК 1996 г. на первое место поставлено не деяние, а лицо, переставшее быть общественно опасным, в уголовно-правовой литературе по-прежнему указывается на «отпадение общественной опасности совершенного деяния в силу изменения обстановки и утрату общественной опасности лицом, совершившим это деяние, также вследствие изменения обстановки» [997 - Рарог А. И. Освобождение от уголовной ответственности. С. 469; см. также: Красиков А. Н. Освобождение от уголовной ответственности. С. 350; Савельева В. С. Освобождение от уголовной ответственности. С. 434.].
   Между тем представляется, что такая перестановка терминов свидетельствует о придании законодателем в норме, предусмотренной ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК, большего значения выражению «лицо перестало быть общественно опасным», нежели словосочетанию «преступление перестало быть общественно опасным». Казалось бы, в этом утверждении есть серьезное противоречие, поскольку именно общественная опасность преступного деяния всегда предопределяет общественную опасность лица, его совершившего, а следовательно, и утрата лицом общественной опасности вроде бы возможна лишь через ее утрату деянием. Однако еще применительно к нормам, предусмотренным ч. 1 и 2 ст. 50 УК 1960 г., было убедительно доказано, что «утрата деянием характера общественно опасного» – явление крайне редкое.
   Собственно под изменением обстановки при утрате деянием характера общественно опасного понимались «изменения социального характера, происходящие в нашем обществе в целом либо в микросреде» [998 - Гальперин И. М. Наказание: социальные функции и практика применения. М., 1983. С. 178; см. также: Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. С. 93.]. Поскольку изменения обстановки – это объективные, прежде всего социально-экономические перемены условий общественной жизни в масштабе страны (к примеру, переход от военного времени к мирному, отмена карточной системы на продукты питания, переход к новой системе общественного производства и распределения), можно как тогда, так и теперь считать, что подобные устраняющие основания криминализации перемены должны влечь за собой и изменение уголовного законодательства: декриминализацию деяний, утративших общественную опасность. Период применения ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК (как и ч. 1 ст. 50 УК 1960 г.) по этому основанию ограничен временными рамками: с момента перемены социальноэкономических условий до вступления в силу нового закона.
   Под изменениями обстановки в микросоциальной среде понимались и понимаются изменения, происходящие в пределах отдельного района, ведомства, предприятия, учреждения [999 - Гальперин И. М. Наказание: социальные функции и практика применения. С. 178; Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. С. 93.]. Приводились и показательные в этом отношении примеры: лицо совершило незаконную порубку в берегозащитном лесу, но ко времени расследования выяснилось, что место, где она была произведена, подлежит затоплению в связи с сооружением крупного водохранилища [1000 - См.: Советское уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Д. Меньшагина, Н. Д. Дурманова, Г. А. Кригера. М., 1969. С. 336.]; лицо охотилось в запрещенном для охоты месте, но ко времени расследования данное место было объявлено дозволенным для охоты [1001 - Гальперин И. М. Наказание: социальные функции и практика применения. С. 178.]. Уменьшение опасности деяний в упомянутых ситуациях очевидно, но это уменьшение опасности конкретного, единичного, происшедшего в определенном ограниченном районе преступления, которое не затрагивает его видовых свойств. Опасность незаконной порубки деревьев и кустарников (ст. 260 УК) и незаконной охоты (ст. 258 УК) в общегосударственном масштабе не изменилась, и ни о какой утрате ими общественной опасности говорить нельзя. Применение же в указанных и аналогичных случаях ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК будет не чем иным, как расширительным толкованием закона. Подобные локальные изменения обстановки делают незначительным, как бы «обесценивают» вред, причиненный конкретным посягательством, снижая тем самым опасность преступления в целом, но не более того.
   Поэтому и установление общественной опасности преступления здесь должно производиться с учетом всех влияющих на опасность посягательства факторов: социальной ценности правоохраняемого объекта, интенсивности деяния, степени вины и опасности лица, его совершившего, а не только утративших опасность последствий преступного деяния. И лишь тогда, когда слабо выражены и другие показатели опасности посягательства, можно констатировать, что последнее к моменту осуждения не обладает общественной опасностью, достаточной для признания его преступным, освободить лицо от наказания. Основания такого освобождения и малозначительности деяния, формально содержащего признаки какого-либо преступления, но не представляющего общественной опасности (ч. 2 ст. 14 УК), по существу, едины. Различие заключается, пожалуй, лишь в том, что происшедшие через какое-то время после преступления изменения в микросоциальной среде обусловливают утрату им общественной опасности, а при малозначительности этой опасности в деянии нет изначально.
   Итак, сфера освобождения от наказания по ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК в связи с утратой деянием общественной опасности вследствие изменения обстановки крайне узка. По сути, указанное основание освобождения выступает в качестве «резервного» на случай действительно значимых социально-экономических перемен, да и то лишь тогда, когда законодатель опоздает с внесением соответствующих изменений в Уголовный кодекс. Однако даже в такой ситуации роль «резервной» вполне может выполнить и норма о малозначительности деяния. Между тем наличие в ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК упомянутого основания освобождения вносит путаницу в судебную практику, ибо судьи не без резона могут полагать, что если соответствующее понятие есть в законе, то оно должно отражать и реальные обстоятельства социальной жизни. Отсюда как неимеющее своего социального основания из нормы, описанной в ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК, должно быть исключено освобождение от уголовной ответственности в связи с утратой преступлением общественной опасности вследствие изменения обстановки [1002 - Применительно к дореформенному законодательству автором это предложение уже высказывалось (см.: Мальцев В. В. Изменение обстановки как основание освобождения от уголовной ответственности // Укрепление законности предварительного расследования в условиях перестройки. Волгоград, 1990. С. 55).].
   Применение ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК в связи с утратой лицом общественной опасности вследствие изменения обстановки обычно обусловлено изменениями в социальной микросреде, окружающей лицо, совершившее преступление, которые позволяют считать, что оно утратило общественную опасность. Указанные изменения могут произойти по его воле (например, лицо совершившее преступление, чтобы порвать с преступной средой, переезжает в другую местность) и независимо от воли лица (например, увольнение должностного лица с работы, если преступление им совершено в связи с его прежним должностным положением). Норма об освобождении в связи с изменением обстановки в прежнем уголовном законодательстве применялась прежде всего при совершении преступлений, содержание которых позволяло в максимальной степени ликвидировать негативные последствия деяния. Так, из числа изученных нами 100 уголовных дел, прекращенных на основании ст. 6 УПК РСФСР 1960 г., 43 % занимали (соответственно их удельному весу) дела о злостном уклонении от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей, хищениях чужого имущества, нарушении правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, халатности. Так, от уголовной ответственности был освобожден Л., который до окончания предварительного следствия устроился на постоянное место работы, погасил задолженность по уплате алиментов на содержание дочери, излечился от алкоголизма, вернулся в семью и достойно вел себя в быту [1003 - См.: Там же. С. 56.].
   Однако наличие смягчающих ответственность виновного обстоятельств само по себе не считается изменением обстановки, в силу которого лицо перестает быть общественно опасным. Так, по делу П. было указано, что «хотя с момента совершения преступления до момента поступления дела в суд прошло около пяти месяцев, никакого изменения обстановки, которое обусловило бы отпадение общественной опасности этого преступления (П. в ссоре умышленно причинил потерпевшему тяжкие телесные повреждения) или самого П., за это время не произошло. Положительная характеристика П. и его отношение к службе до и после совершения преступления, а также и другие мотивы, изложенные в определении судов, могли бы быть учтены лишь при определении ему меры наказания. Основанием же для принятия решения об освобождении П. от уголовной ответственности, т. е. прекращения в отношении его дела, эти обстоятельства служить не могут» [1004 - Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР по уголовным делам. 1959–1971 гг. М., 1973. С. 121.].
   Вместе с тем продолжительное (исчисляемое годами, не превышающее однако сроков давности привлечения к уголовной ответственности) безупречное поведение в быту и добросовестное отношение к труду, если и не являются разновидностью изменения обстановки, в силу которого лицо перестает быть общественно опасным, то уж по меньшей мере бесспорно свидетельствует о ее наличии. Так, Президиумом Верховного Суда России по делу Э. было принято во внимание, что за шесть лет, истекших со времени совершения преступления, Э. окончил медицинский институт и получил специальность врача, работает в этой должности более пяти лет. По работе и в быту характеризуется положительно. На его иждивении трое малолетних детей. Из показаний в суде потерпевшего Б. видно, что с момента выписки его из больницы прошло свыше шести лет. Чувствует он себя хорошо, никаких осложнений для здоровья причиненные ранения не повлекли. Все эти обстоятельства в совокупности и позволили освободить Э. от наказания из-за утраты им общественной опасности [1005 - См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1976. № 10. С. 5–6.].
   Таким образом, сказанное позволяет предложить новую редакцию ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК:

   Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, освобождается судом от наказания, если будет установлено, что вследствие изменения обстановки это лицо перестало быть общественно опасным.

   Отсутствие в гипотетической норме указания на утрату преступлением общественной опасности ни в коей мере нельзя трактовать в смысле снижения значимости общественно опасного деяния в механизме освобождения от наказания. Напротив, четкое закрепление в ней категорий («небольшой или средней тяжести») преступлений, при совершении которых возможно освобождение, наряду с исключением неопределенного и не имеющего социального основания предполагаемого выражения «преступление, переставшее быть общественно опасным, вследствие изменения обстановки» лишь усилит относительное значение в норме упомянутых категорий преступлений. Ведь при существующей сейчас редакции ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК едва ли вообще возможно вразумительно ответить на вопрос, почему объективные социально-экономические изменения в масштабе страны столь малодейственны, что могут обусловить утрату общественной опасности лишь самым неопасным категориям преступлений?
   Исключение этого альтернативного основания освобождения из ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК только четче обозначит внутреннее единство между нормой данной статьи и нормой, предусмотренной ст. 83 УК. Ведь в соответствии с последней и без всякого изменения обстановки возможно освобождение за давностью и лиц, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления. Гуманистическая идея, лежащая в фундаменте нормы, описанной в ст. 83 УК, находится и в основании освобождения от наказания в связи с изменением обстановки. Правда, среди критериев, определяющих глубину реализации этой идеи в нормах об освобождении от наказания, продолжительность давностных сроков (до пятнадцати лет – п. «г» ч. 1 ст. 78 УК) естественным образом стоит на первом месте, влияет на уровень правового выражения гуманизма сильнее, чем изменение обстановки, хотя, повидимому, и находящееся в строю этих критериев сразу после давностных сроков, но влияющее на глубину такого выражения слабее (об этом как раз и свидетельствует указание на названные категории преступлений, имеющееся в ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК). Как раз поэтому «для обоих видов основанием освобождения является отпадение общественной опасности лица. Вместе с тем в давности это отпадение презумируется, а в освобождении согласно ст. 77 УК должно устанавливаться в каждом конкретном случае» [1006 - Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм при освобождении от уголовной ответственности // Правоведение. 2001. № 6. С. 124.].
   По сравнению же с нормами об освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК) и примирением с потерпевшим (ст. 76 УК), норма, предусмотренная ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК, скорее всего, в этом аспекте обладает более общими критериями. Поскольку возмещение причиненного ущерба или иное заглаживание вреда, причиненного в результате преступления (ч. 1 ст. 75 УК), примирение с потерпевшим и заглаживание причиненного потерпевшему вреда (ст. 76 УК) как обязательные условия освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием и примирением с потерпевшим в то же время являются и одними из самых важных обстоятельств, характеризующих изменение обстановки на конкретном, окружающем лицо, совершившее преступление, уровне, постольку утрата лицом общественной опасности свойственна и для этих видов освобождения от уголовной ответственности.

§ 3. Освобождение от наказания в связи с болезнью, несовершеннолетних и отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей

   Касаясь освобождения от наказания в связи с болезнью, И. Я. Козаченко упрекает законодателя в неопределенности формулировки ч. 1 ст. 81 УК, ибо, по его мнению, «она допускает (по крайней мере, не исключает) четыре варианта ситуаций, при наличии которых необходимо освободить лицо от уголовного наказания в связи с болезнью. Две из них могут иметь место на стадии расследования уголовного дела и на стадии предания дела суду, но до вынесения обвинительного приговора. В указанных случаях речь должна идти лишь о назначении судом принудительных мер медицинского характера, имеющих самостоятельное значение и не сопряженных с освобождением лица, страдающего психическим расстройством, от уголовного наказания. Если же психическое расстройство возникло (было выявлено) после вынесения обвинительного приговора, но до его исполнения, то в этой ситуации суд освобождает осужденного от отбытия уголовного наказания, ибо оно уже было назначено. Психическое расстройство, возникшее в период отбытия осужденным назначенного уголовного наказания, также служит основанием для освобождения. Суд в особом процессуальном порядке по представлению органов, исполняющих наказания, и при наличии заключения судебно-психической экспертизы должен рассмотреть вопрос о возможности дальнейшего исполнения приговора. Определение природы психического расстройства, его глубины принадлежит судебно-психиатрической экспертизе. Именно поэтому освобождение от уголовного наказания в связи с психическим расстройством является обязанностью, а не правом суда. Если при этом применяются меры принудительного медицинского характера, они должны быть обусловлены тяжестью совершенного преступления, социальной опасностью осужденного и иными заслуживающими внимания обстоятельствами, сведения о которых представляют суду эксперты-психиатры и органы, исполняющие наказание» [1007 - Козаченко И. Я. Освобождение от уголовного наказания. С. 456.].
   Б. А. Спасенников пишет: «Содержание этой статьи, на наш взгляд, не вполне соответствует ее названию. Она предусматривает не только освобождение от наказания по болезни, но и замену одного наказания другим, что объединено одним основанием – заболеванием лица, совершившего преступление. Эта норма УК различает два вида заболевания: психическое расстройство, лишающее лицо возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими (ч. 1), и иную тяжелую болезнь, препятствующую отбыванию наказания (ч. 2). Напомним, что гл. 4 (“Лица, подлежащие уголовной ответственности”) и гл. 15 (“Принудительные меры медицинского характера”) УК РФ не упоминают о психическом заболевании. В них указано только на хроническое психическое расстройство, временное психическое расстройство, слабоумие либо иное болезненное состояние психики. Законодатель, на наш взгляд, поступил непоследовательно, использовав одно понятие (“болезнь”) в названии ст. 81, а в тексте ч. 1 этой статьи – другое (“психическое расстройство”). Термин “психическое расстройство”, на наш взгляд, более точен» [1008 - Спасенников Б. Освобождение от наказания в связи с психическим расстройством // Законность. 2003. № 7. С. 43.].
   Содержание ч. 1 ст. 81 УК действительно охватывает четыре указанных И. Я. Козаченко варианта. Верно, что при освобождении лица в связи с болезнью на предварительном следствии и при проведении предварительного слушания речи об освобождении от наказания идти не может. И не только из-за того, что в этих случаях должен решаться вопрос о назначении судом принудительных мер медицинского характера, но и потому, что в силу ч. 4 ст. 81 УК в ситуациях, описанных в ч. 1 и 2 этой статьи, освобождение от наказания по существу и не предусмотрено. Хотя в названии, ч. 1 и 2 ст. 81 УК и говорится об освобождении от наказания, считать лиц, которые «в случае их выздоровления могут подлежать уголовной ответственности и наказанию» (ч. 4 ст. 81 УК), освобожденными от наказания, значит, сильно преувеличивать выгоды их правового статуса, игнорировать юридическую природу закрепленных в ч. 1 и 2 ст. 81 УК норм, да и просто быть не в ладах с русским языком. Освобождение от наказания может быть только окончательным, ибо неокончательное освобождение, связанное с определенными условиями или с какими-либо юридическими фактами (в данном случае – болезнью), есть либо условно-досрочное освобождение от отбывания наказания, либо отсрочка от наказания или отбывания наказания.
   Невыполнение таких условий или исчезновение соответствующих обстоятельств сразу же освобожденных подобным образом людей может превратить в лиц, отбывающих наказание. И здесь не имеет значения степень вероятности такого поворота событий. Скорее всего, при условно-досрочном освобождении или отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, она может оказаться и выше, нежели при освобождении от наказания в связи с болезнью. Главное в том, что и в первом, и во втором, и в третьем случаях существует реальная возможность обращения наказания в отношении лиц, названных в ст. 79, ч. 1, 2 ст. 81, ст. 82 УК, что в основе этих норм находится приостановленное уголовно-правовое отношение ответственности, процесс реализации которого при определенных в законе обстоятельствах всегда может возобновиться и перейти в стадию отбывания наказания. Освободить от наказания, значит, дать возможность избегнуть, избавиться от него [1009 - «Освободить – дать возможность кому-либо не делать чего-либо, избегнуть чеголибо нежелательного, неприятного; избавить. Освободить от наказания» (Словарь русского языка. М., 1982. Т. 2. С. 644).]. Если же эта возможность предоставляется лицу наряду с возможностью применения в отношении него наказания, делать вывод о его освобождении от наказания, пусть и в связи с болезнью, по меньшей мере преждевременно. При этом вероятность применения наказания в отношении лиц, вроде бы и освобожденных от него на предварительном следствии и на предварительном слушании дела в суде, заметно выше, чем в отношении лиц, которым наказание уже было назначено, и, тем более, осужденных, которые освобождены от наказания в связи с психическим расстройством, наступившим в период отбывания ими наказания.
   И дело здесь совсем не в сроках давности, которые одинаковы и для привлечения к уголовной ответственности, и для исполнения обвинительного приговора суда (ст. 78, 83 УК), а в механизме освобождения от наказания, применяемом в соответствии со ст. 81 УК. Поскольку освобождение от наказания, минуя стадию его назначения, без одновременного освобождения лица от уголовной ответственности невозможно, а освобождение от уголовной ответственности в связи с болезнью ст. 81 УК не предусмотрено, постольку лиц, казалось бы, в силу ч. 1 ст. 81 УК уже освобожденных от наказания на предварительном следствии или на предварительном слушании дела в суде, фактически от наказания можно освободить только по истечении сроков давности привлечения к уголовной ответственности вместе с освобождением от уголовной ответственности или посредством назначения им наказания с последующим освобождением от него.
   Именно так решается этот вопрос и в судебной практике. «Лицо, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, – указал по делу Моржухиной Президиум Верховного Суда РФ, – освобождается от наказания, а не от уголовной ответственности». При этом было отмечено, что согласно ч. 1 ст. 81 УК лицо, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, освобождается от наказания, а лицо, отбывающее наказание, освобождается от дальнейшего его отбывания. В случае выздоровления указанное лицо в соответствии с ч. 4 ст. 81 УК РФ может подлежать уголовной ответственности и наказанию. Принудительные меры медицинского характера таким лицам могут назначаться судом в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 97 УК РФ. Президиум отменил определение, по которому Моржухина была освобождена от уголовной ответственности, и передал дело на новое судебное рассмотрение [1010 - Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2002. № 12. С. 9–10.].
   Таким образом, во-первых, еще раз подтверждается вывод о том, что во многих ситуациях при применении ч. 1 ст. 81 УК как такового освобождения лица от наказания не происходит, а имеет место назначение принудительных мер медицинского характера с одновременным приостановлением отношения ответственности [1011 - Ю. М. Ткачевский полагает, что в предписании ч. 1 ст. 81 УК об освобождении от наказания допущены неточности: «Прежде всего такое лицо не подлежит уголовной ответственности. Поэтому об освобождении от наказания и речи быть не может. Нет осуждения – нет наказания» (Ткачевский Ю. М. Освобождение от наказания. С. 232).]. Вовторых, обнаруживается весьма серьезный пробел в законодательстве, регулирующем институт освобождения от уголовной ответственности, обусловленный отсутствием нормы об освобождении от уголовной ответственности в связи с болезнью. Ведь очевидно, что такая норма обладает отнюдь не меньшими социальными основаниями для своего включения в Уголовный кодекс, нежели нормы, сформулированные в статьях 75–78, 81 УК. К тому же эта норма устранила бы существующее неравенство в отношении к одинаковым категориям заболевших после совершения преступления лиц на разных стадиях уголовного процесса, нейтрализовала бы алогичность в механизме освобождения от наказания в связи с болезнью, да и в целом способствовала бы не только усилению гуманистических начал уголовного законодательства, но и повышению эффективности, разумному упрощению уголовного процесса при рассмотрении дел упомянутых лиц. Вместе с тем применение гипотетической нормы должно иметь как минимум два ограничения: освобождение от уголовной ответственности в связи с психическим расстройством, а также иными заболеваниями при совершении тяжких и особо тяжких преступлений должно производиться только судом. Эти ограничения явились бы гарантиями соблюдения ч. 1 ст. 22 Конституции РФ и Закона РФ от 2 июля 1992 г. «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» [1012 - См.: Ведомости Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 33. Ст. 1913.], способствовали бы обеспечению законных прав и интересов граждан, пострадавших от совершения тяжких и особо тяжких преступлений.
   С учетом сказанного лишь отчасти справедливо утверждение о том, что «освобождение от уголовного наказания в связи с психическим расстройством является обязанностью, а не правом суда» (И. Я. Козаченко), ибо в случаях, когда еще наказание не назначено, в соответствии с содержанием ст. 81 УК безусловной обязанностью суда, по существу, является лишь приостановление назначения (а следовательно, и исполнения) наказания; решение же вопроса об освобождении лица от наказания либо переносится на момент его выздоровления, либо утрачивает свое юридическое значение в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности. «Только неизлечимое психическое расстройство, – подчеркивает В. Ф. Иванов, – придает освобождению безусловный характер» [1013 - Иванов В. Ф. Освобождение от наказания. С. 363.]. Применение принудительных мер медицинского характера, конечно, должно быть обусловлено «тяжестью совершенного преступления, социальной опасностью осужденного и иными заслуживающими внимания обстоятельствами». Однако само по себе, без изменения редакции ч. 1 ст. 81 УК, оно не может сузить сферу действия ч. 1 этой статьи, превратить указанные И. Я. Козаченко случаи в «не сопряженные с освобождением лица, страдающего психическим расстройством, от уголовного наказания».
   Едва ли точен в аргументах и Б. А. Спасенников относительно несоответствия названия ст. 81 УК ее содержанию. Во-первых, терминологически это название должно охватывать все три вида заболеваний, выступающих основаниями освобождения лиц от наказания: «психическое расстройство» (ч. 1), «иная тяжелая болезнь» (ч. 2) и «заболевание, делающее их негодными к военной службе» (ч. 3 ст. 81 УК). Поэтому и уточнение названия ст. 81 УК, связанное с включением в него термина «психическое расстройство», вопреки мнению Б. А. Спасенникова, не только не улучшит этого названия, но и превратит его в неимеющее отношения к ч. 2 и 3 ст. 81 УК наименование. Во-вторых, не совсем прав Б. А. Спасенников и в том, что главы 4 и 15 УК «не упоминают о психическом заболевании», ибо использованное в главе 4 УК выражение «иное болезненное состояние психики» (ч. 1 ст. 21 УК) как раз и является тем обобщающим выражением, которое вполне органично и термину «болезнь» из названия ст. 81 УК, и термину «психическое расстройство» из ч. 1 этой статьи. В-третьих, хотя, согласно ч. 3 ст. 81 УК, неотбытая часть наказания действительно может быть заменена военнослужащим, отбывающим арест либо содержание в дисциплинарной воинской части, более мягким видом наказания, говорить на этом основании о несоответствии между содержанием и названием ст. 81 УК вряд ли верно. Законодатель здесь логичен и последователен. Включив норму о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК) в главу 12 («Освобождение от наказания») УК и тем самым посчитав ее видом освобождения от наказания, законодатель не мог не отнести и замену наказания в порядке ч. 3 ст. 81 УК к одному из проявлений такого освобождения. Тем более, что «частичное» освобождение, которое, несомненно, имеет место при замене наказания более мягким его видом, есть все же освобождение от несения осужденным наиболее тяжких лишений и ограничений, обусловленных более строгим заменяемым видом наказания. К тому же и по смыслу название главы 12 УК совсем не предполагает лишь «полных» видов освобождения от наказания, его содержанием охватывается и замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания.
   При освобождении от наказания лиц, заболевших иной тяжелой болезнью, препятствующей отбыванию наказания (ч. 2 ст. 81 УК), «невозможность отбывания наказания определяется, во-первых, видом назначенного наказания и, во-вторых, характером болезни» [1014 - Рарог А. И. Освобождение от наказания. С. 499.]. Как пишет В. Ф. Иванов, «согласно ч. 2 ст. 81 УК такая болезнь должна служить препятствием для дальнейшего отбывания наказания. В этой связи суд должен оценить реальную опасность осужденного на момент освобождения. Поэтому суд учитывает тяжесть совершенного им преступления, личность осужденного и другие обстоятельства, например, поведение в период отбывания наказания, причину возникновения болезни и т. д. Недопустимо освобождение от наказания, если осужденный, несмотря на болезнь, является злостным нарушителем режима содержания, если болезнь наступила в результате умышленного самоповреждения и т. п. Освобождая тяжелобольного осужденного от дальнейшего отбывания наказания, суд должен прийти к убеждению, что он утратил былую общественную опасность, а болезнь является непреодолимым препятствием для продолжения преступной деятельности» [1015 - Иванов В. Ф. Освобождение от наказания. С. 364–365.]. Исходя из того, что такое освобождение – право, а не обязанность суда, В. Ф. Караулов полагает, что «наличие инвалидности, даже первой группы, не является основанием для безусловного освобождения от отбывания наказания в виде лишения свободы (в отличие от отбывания исправительных работ)» [1016 - Караулов В. Ф. Освобождение от наказания // Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1996. С. 454.]. «Лица, умышленно заражающие себя тяжкими болезнями, например туберкулезом, занимающиеся самолечением, – обращает внимание Ю. М. Ткачевский, – не могут рассчитывать на освобождение от наказания в связи с болезнью. Так как досрочное освобождение от неотбытой части срока наказания лиц, заболевших иной тяжкой болезнью, осуществляется до окончательного достижения целей наказания, то оно должно применяться особенно осторожно и обдуманно. Нельзя забывать о том, что в системе мест лишения свободы есть специальные лечебно-профилактические учреждения, в которых могут содержаться тяжело больные осужденные, не потерявшие в связи с болезнью свою общественную опасность. Так, в России функционируют 35 специальных больниц, 49 отделений в больницах общего типа и 4 колонии для содержания лиц, больных туберкулезом» [1017 - Ткачевский Ю. М. Освобождение от наказания. С. 233.].
   Как считает Б. А. Спасеников, «в ч. 1 и ч. 2 ст. 81 УК специфика вида отбываемого осужденным наказания не учитывается. Специфика различных видов наказания, от отбывания которых лицо освобождается по болезни, указана только в ч. 3». Между тем заболевание, «способное быть основанием для освобождения от одного вида наказания (например, лишения свободы), может не быть основанием для освобождения в ином случае (например, от штрафа)». По его мнению, приказ Министерства юстиции РФ и Министерства здравоохранения РФ от 9 августа 2001 г. № 242/311 (в ред. Приказа Минюста и Минздрава России от 1 ноября 2002 г. № 297/329), в котором приводится перечень соответствующих заболеваний, «учитывает это обстоятельство и указывает только те заболевания, которые могут быть использованы в качестве основания для представления к освобождению от отбывания наказания осужденных к лишению свободы» [1018 - Спасенников Б. Освобождение от наказания в связи с психическим расстройством. С. 43.].
   Характер «иной тяжелой болезни» и вид назначаемого наказания (А. И. Рарог) действительно являются двумя главными обстоятельствами, положенными законодателем в основу нормы, руководствуясь которой суды и принимают решения об освобождении лиц от наказания в связи с болезнью. Поэтому прав Б. А. Спасенников, полагая, что одно и то же заболевание может послужить основанием для освобождения от одного вида наказания, а для другого – нет. Вместе с тем едва ли корректен его упрек, адресованный законодателю, в том, что в ч. 1 и 2 ст. 81 УК не учитывается специфика вида отбываемого осужденным наказания. Статья 81 УК, посвященная освобождению от наказания (т. е. от всех его видов – ст. 44 УК) в связи с болезнью, находится на более высоком уровне обобщения, нежели нормы, закрепившие специфику видов наказания (ст. 45–59 УК). Поэтому и учесть эту специфику, как это и сделано в ст. 81 УК, можно лишь в абстрактной, гораздо менее конкретизированной, чем полагает Б. А. Спасенников, форме. Ведь даже в ч. 3 ст. 81 УК посредством словосочетания «заболевание, делающее военнослужащих не годными к военной службе» отражена не столько специфика ареста либо содержания в дисциплинарной воинской части, сколько невозможность прохождения ими дальнейшей военной службы, которая, по сути, и превращает отбывание этих видов наказаний в лишенную смысла, противоречащую принципу гуманизма кару. Отнюдь не на специфичность, а на общность с другими видами наказаний указывает и предусмотренная ч. 3 ст. 81 УК возможность замены ареста (гауптвахты) или содержания в дисциплинарной воинской части на более мягкий вид наказания.
   Верно, что в приказе Минюста и Минздрава России от 9 августа 2001 г. приводится перечень заболеваний, ориентированный на освобождение от лишения свободы. Достигаемая этим высокая степень конкретизации таких заболеваний не только позволяет избегать непосредственных ошибок при освобождении от отбывания наказания наиболее суровых видов наказания, но и выступает в качестве опосредованного критерия освобождения от наказания в остальных случаях. Впрочем, если бы названные министерства разработали соответствующие перечни заболеваний и применительно к менее строгим видам наказаний, то справедливость и обоснованность решений об освобождении от наказания в связи с болезнью, повидимому, только бы возросли.
   Помимо установления характера заболевания как фактора, препятствующего отбыванию наказания, в приведенных ранее высказываниях обращается внимание, что при освобождении от наказания в связи с болезнью «суд должен оценить реальную опасность осужденного на момент освобождения» (В. Ф. Иванов), применять такое освобождение «особенно осторожно и обдуманно» (Ю. М. Ткаческий). Это, конечно, верно. Вместе с тем излишне категорично звучат утверждения о том, что суд должен прийти к убеждению, что «болезнь является непреодолимым препятствием для продолжения преступной деятельности» (В. Ф. Иванов), что «наличие инвалидности, даже первой группы, не является основанием для безусловного освобождения от отбывания наказания в виде лишения свободы» (В. Ф. Караулов), что «лица, умышленно заражающие себя тяжкими болезнями, например туберкулезом, занимающиеся самолечением, не могут рассчитывать на освобождение от наказания в связи с болезнью» (Ю. М. Ткачевский).
   Обеспокоенность упомянутых авторов понятна. Не в интересах общества допускать совершение преступлений освобожденными от наказания лицами. В то же время и к освобождаемым от наказания по болезни нельзя предъявлять таких же требований, что и к лицам, освобождаемым условно-досрочно. Иная тяжелая болезнь (тем более, неизлечимая или с прогнозом скорого летального исхода) не только в большинстве случаев существенно влияет на мировоззрение и физическое состояние заболевшего ею осужденного как бы примиряет его с обществом, заставляет думать о вечном (снижает уровень его агрессивности, в силу немощности делает невозможным совершение многих преступных деяний и т. п.), но и требует соответствующего внимания к себе со стороны общества, принятия им в отношении лиц, заболевших иной тяжелой болезнью, мер, достойных человеческого общежития, основанных на вековечных гуманистических понятиях о добре и справедливости, снисхождении к страдающим, уже наказанным судьбой. К тому же неосвобождение от наказания таких осужденных подчас обретает формы прямого нарушения принципа гуманизма (ч. 2 ст. 7 УК), ибо дальнейшее его отбывание в связи с заболеванием превращается для них в процесс постоянного причинения физических страданий и унижения человеческого достоинства.
   Поскольку, тем не менее, отнюдь не всякая болезнь может явиться непреодолимым препятствием для продолжения преступной деятельности (особенно при соучастии в качестве организатора, подстрекателя или пособника), не следует при освобождении от наказания в связи с болезнью требовать от суда убеждения, к которому он объективно просто не может прийти и к которому его не обязывает законодатель. С позиций приоритета гуманистических требований к обеспечению интересов личности едва ли полностью исключающими возможность освобождения осужденных от наказания выглядят ситуации, когда они умышленно заражают себя тяжелыми заболеваниями (да и как отличить умышленно или в силу существующих условий содержания и высокой распространенности туберкулеза в местах лишения свободы заболел им тот или иной осужденный?), а тем более, занимаются самолечением. Ясно также и то, что в абсолютном большинстве случаев наличие инвалидности первой группы должно выступать достаточным основанием к освобождению лица от наказания в связи с болезнью.
   Излишне жесткий подход к освобождению от наказания тяжело, нередко неизлечимо и смертельно больных людей, обозначившийся в теории уголовного права, во многом обусловлен влиянием норм предыдущего и недостатками действующего законодательства. Уголовный кодекс 1960 г. не имел нормы, предусматривавшей освобождение от наказания в связи с болезнью. Этот вопрос разрешался на основании ст. 362 (освобождение от отбывания наказания по болезни) УПК РСФСР 1960 г., ч. 3 которой гласила: «При решении вопроса об освобождении от дальнейшего отбывания наказания лиц, заболевших тяжкой болезнью, кроме лиц, заболевших душевной болезнью, суд учитывает тяжесть совершенного преступления, личность осужденного и другие обстоятельства» [1019 - Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1960. № 40. Ст. 592.]. Содержание ч. 3 ст. 362 УПК РСФСР позволяло весьма широко трактовать условия ее применения: «Другими обстоятельствами, учитываемыми судом при решении вопроса об освобождении от отбывания наказания осужденных, страдающих тяжкой болезнью (кроме лиц, заболевших душевной болезнью), являются их отношение к труду, степень исправления и т. д. Суд вправе отклонить представление начальника органа, ведающего исполнением наказания, об освобождении осужденного по болезни (кроме заболевшего хронической душевной болезнью), если осужденный совершил тяжкое преступление, в прошлом неоднократно судим или освобождался ранее от отбывания наказания по болезни, отрицательно характеризуется» [1020 - Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. А. К. Орлова. М., 1976. С. 515–516.].
   Тяжесть преступления, личность осужденного и иные обстоятельства, которые при освобождении от наказания по болезни должны были быть оценены судом, сводили значение факта тяжкой болезни к значению одного из многочисленных обстоятельств, выявленных в судебной практике. С учетом же гораздо большей, по сравнению с уголовным законом, формализации уголовно-процессуального закона, исключительно на основе которого и осуществлялось такое освобождение, произошло фактическое отождествление требований, предъявляемых к лицам, освобождаемым по болезни и условно-досрочно. Отрицательная характеристика, небезупречное отношение к труду (которые вполне могли являться и следствием заболевания), мнение администрации о степени исправления осужденного и т. д. часто становились преградой к освобождению от отбывания наказания действительно тяжело больных осужденных. Однако такое положение дел плохо сообразовывалось с идеями справедливости, гуманизма и равенства. Ведь несправедливо только на основании несущественных обстоятельств лишать осужденного права на более гуманное в связи с болезнью к нему отношение со стороны государства. Основанный лишь на таких обстоятельствах гуманизм применительно к одним внешне «благопристойным» осужденным оборачивался в отношении других, менее «обозначившихся» перед администрацией исправительного учреждения осужденных антигуманизмом, попранием принципа равенства граждан перед уголовным законом.
   К сожалению, подобная ситуация при освобождении от наказания в связи с иной тяжелой болезнью в какой-то мере сохраняется и до настоящего времени. И это притом, что теперь такое освобождение прямо закреплено в уголовном законе: «Лицо, заболевшее после совершения преступления иной тяжелой болезнью, препятствующей отбыванию наказания, может быть судом освобождено от отбывания наказания» (ч. 2 ст. 81 УК), где нет указания на необходимость учета каких-либо других обстоятельств освобождения от наказания. Такая обязанность не возлагается на суд и уголовнопроцессуальным законом. В нем в перечень подлежащих рассмотрению судом вопросов просто включен и вопрос «об освобождении от наказания в связи с болезнью осужденного в соответствии со статьей 81 Уголовного кодекса Российской Федерации» (ч. 6 ст. 397 УПК РФ). В УИК РФ указывается на тяжелую болезнь или инвалидность как на основание освобождения от отбывания наказания (п. «е» ст. 172) и определяется порядок представления к досрочному освобождению от отбывания наказания: «Представление об освобождении от отбывания наказания в связи с иной тяжелой болезнью вносится в суд начальником учреждения или органа, исполняющего наказание. Одновременно с указанным представлением в суд направляется заключение медицинской или врачебно-трудовой экспертной комиссии и личное дело осужденного. В представлении должны содержаться данные, характеризующие поведение осужденного в период отбывания наказания» (ч. 6 ст. 175).
   Итак, действующее законодательство разрешение вопроса об освобождении от наказания в связи с болезнью, по существу, полностью оставило на усмотрение суда. С одной стороны, хорошо, что сейчас закон не инициирует оценку судом при освобождении от наказания тех внешних обстоятельств, учет которых был чреват несправедливым и антигуманным отказом тяжело больным людям в освобождении от наказания. С другой же стороны, не указав действительных критериев, руководствуясь которыми суд мог бы принимать законные и справедливые, гуманные решения, законодатель тем самым фактически оставил неурегулированной весьма широкую сферу правоприменительной деятельности, что опять-таки повышает вероятность ошибок как с точки зрения несправедливых отказов в освобождении, так и в плане необоснованного освобождения от наказания в связи с болезнью.
   Ознакомление с содержанием перечня заболеваний, который может быть использован в качестве основания для представления к освобождению от отбывания наказания осужденных к лишению свободы, утвержденного упомянутым приказом от 9 августа 2001 г. № 311/242 [1021 - Российская газета. 2001. 19 окт.], позволяет считать, что по прогнозу развития эти заболевания условно можно разбить на две группы: обычно скоротечно заканчивающиеся смертью заболевшего («злокачественные новообразования IV стадии» – ст. 2.1 Перечня) и к таковым не относящиеся («высокая ампутация верхних или нижних конечностей» – ст. II Перечня). Если, не скрываясь за медицинской терминологией, назвать вещи своими именами, то нельзя не признать, что одни осужденные, заболевшие иной тяжелой болезнью, практически не имеют шансов на излечение и освобождаются от наказания из чисто гуманных соображений с целью предоставления им возможности почеловечески, более достойно на свободе завершить свою жизнь. Другие же осужденные, не обреченные болезнью к скорому летальному исходу, освобождаются от наказания также из гуманных соображений, но по причине их прежде всего физической немощности, действительно препятствующей отбыванию наказания. Вместе с тем и в первом, и во втором случаях именно характер иного тяжелого заболевания, при наличии которого дальнейшее отбывание осужденным наказания входит в противоречие с гуманистическими воззрениями законодателя, и служит основанием освобождения от наказания независимо от категории совершенного осужденным преступления. При подобного рода заболеваниях законодатель, не попирая им же провозглашенных гуманистических принципов, просто не может ограничить освобождение от наказания в связи с болезнью лишь группами осужденных, совершивших преступления какой-либо одной или двух категорий. И лица, отбывающие наказания за совершение тяжких и особо тяжких преступлений, в связи с такими заболеваниями в целом заслуживают человеческого к себе отношения: милости и снисхождения, права на более достойные, нежели в местах лишения свободы, продолжение жизни или смерть.
   При этом, конечно, не надо забывать и о возможностях специальных лечебно-профилактических учреждений, и о том, что «освобождение от неотбытой части срока наказания некоторых осужденных, заболевших тяжкой болезнью, может поставить их в безвыходное положение, если у них, например, нет постоянного места жительства, родных или близких» [1022 - Ткачевский Ю. М. Освобождение от наказания. С. 233.]. Поэтому именно с гуманистических позиций более чем убедительно выглядит положение ч. 1 ст. 399 УПК РФ, согласно которому вопрос об освобождении от наказания в соответствии со ст. 81 УК рассматривается судом по ходатайству осужденного. Нельзя допустить, чтобы под прикрытием действительно гуманных норм уголовного законодательства учреждениями, исполняющими наказание, предпринимались попытки избавиться от затрат по содержанию и уходу за тяжелобольными, возможен был бы отказ в том минимуме человеческого отношения к осужденным со стороны государства, на который заболевшие иной тяжелой болезнью лица вправе рассчитывать, хотя бы уже потому, что являются гражданами России. В конце концов, выбор, где лечиться, дальше жить или умереть, должен оставаться за осужденным. Тем более, когда такого выбора, по сути, нет и тяжело больному осужденному угрожает безвыходная ситуация.
   Между тем ясно и то, что не всякое иное тяжелое заболевание может во всех без исключения случаях нейтрализовать социальнонегативные свойства личности отбывающего наказание преступника до уровня абсолютно безопасного для общества. Более того, иногда как раз смертельная болезнь при сохраняющемся в относительной норме физическом состоянии освобожденного осужденного может озлобить его и подтолкнуть к совершению порой чудовищных преступлений. Точно так же и физическая немощность при достаточно высоком интеллектуальном развитии освобожденного по болезни может спровоцировать его на организацию преступных группировок, руководство ими, хотя бы для обеспечения адекватных его притязаниям условий своего существования. Отсюда понятно, что в интересах общества законодатель не может допустить и полного, безоглядного освобождения от наказания всех заболевших иной тяжелой болезнью осужденных.
   Однако, оставляя решение вопроса об освобождении от отбывания наказания лиц, заболевших после совершения преступления иной тяжелой болезнью, на усмотрение суда (ч. 2 ст. 81 УК), законодатель был обязан сформулировать критерии, на основе которых суд мог бы принимать такие решения в полном соответствии с гуманистическими воззрениями общества: гуманным отношением к тяжело больным осужденным и одновременным обеспечением приоритетной охраны гуманистических ценностей общества от преступных посягательств.
   Прежде всего и при освобождении от наказания по ч. 2 ст. 81 УК следовало бы использовать успешно применяемый законодателем метод дифференциации уголовной ответственности в зависимости от категории совершенного лицом преступления. Было бы справедливым предусмотреть обязательное освобождение от наказания в связи с иной тяжелой болезнью осужденных за совершение преступлений небольшой и средней тяжести. Более того, обязательному освобождению от наказания при наличии заболевания, указанного в Перечне заболеваний от 9 августа 2001 г., должны подлежать и лица, совершившие преступления иных категорий, если назначенное им наказание не превышает пяти лет лишения свободы. По сроку наказания (а значит, и судебной оценке степени общественной опасности преступного деяния и личности виновного) эти посягательства, скорее, являются преступлениями средней тяжести, а лица, их совершившие, не обладают той повышенной общественной опасностью, которая обычно свойственна лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления. Такое решение вопроса не только вытекает из принципов уголовного права, но и полностью согласуется с содержанием норм об освобождении от уголовной ответственности и от наказания. Осужденные, заболевшие иной тяжелой болезнью, имеют отнюдь не меньшие гуманитарные основания претендовать на освобождение от наказания, нежели лица, допустим, освобождаемые от наказания в связи с изменением обстановки (ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

), или освобождаемые от наказания беременные женщины и женщины, имеющие малолетних детей (ст. 82 УК), несовершеннолетние (ст. 92 УК). Вероятность же совершения новых преступлений лицами, освобожденными от наказания в связи с иным тяжелым заболеванием и отбывавшими лишение свободы на срок не свыше пяти лет, представляется даже только в аспекте объективной возможности учинения ими преступного деяния заметно (если не на порядок) меньшей, чем среди лиц, освобожденных от наказания в силу ст. 80 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 82, 92 УК.
   Однако этого нельзя в полной мере сказать применительно к лицам, отбывающим наказание свыше пяти лет лишения свободы за совершение тяжких и особо тяжких преступлений, ибо именно среди них находится и абсолютное большинство тех, кто упорно не желает вставать на путь исправления, злостно отрицает правила общежития, представляет собой повышенную или особую опасность для общества. Поэтому в отношении этой категории осужденных освобождение от наказания в связи с иной тяжелой болезнью попрежнему должно носить факультативный характер. При этом необходимо учитывать характер заболевания, тяжесть и содержание совершенного осужденным преступления, личность освобождаемого от наказания и срок уже отбытого им наказания. Иная тяжелая болезнь, препятствующая отбыванию наказания и потому выступающая основанием освобождения от него, одновременно довольно часто становится практически непреодолимой преградой для совершения освобожденным от наказания лицом новых преступлений (особенно тех из них, совершение которых требует определенных физических нагрузок). Отсюда характер такого заболевания, если он свидетельствует о значительной выраженности обоих из названных критериев, как раз прежде всего и должен предопределять положительное решение вопроса об освобождении осужденного от наказания по болезни. Между тем сама по себе не утраченная в связи с болезнью физическая способность лица к совершению преступлений не может являться основанием к отказу от его освобождения, ибо в законе говорится лишь об «иной тяжелой болезни, препятствующей отбыванию наказания» (ч. 2 ст. 81 УК). Поэтому такой отказ будет не только негуманен, но и незаконен и несправедлив.
   Поскольку освобождение от наказания в связи с болезнью по своей юридической природе является приостановлением или прекращением реализации уголовно-правового отношения ответственности, такое освобождение не может происходить вне рамок этого отношения. Только исходя из содержания установленного судом отношения ответственности, основанием возникновения и существования которого как раз и выступает совершенное осужденным преступление (т. е. по существу характер и степень общественной опасности – тяжесть преступления), и характера иной тяжелой болезни, следовательно, и может быть законно и справедливо разрешен вопрос об освобождении или неосвобождении лица от отбывания наказания по болезни. Оценка личности освобождаемого от наказания осужденного (его положительных и отрицательных качеств, проявленных во время отбывания наказания) по отношению к учету характера болезни и тяжести совершенного им преступления имеет сугубо дополнительное, уточняющее (подтверждающее) значение. Дополнительное значение поведения лица во время отбывания наказания обусловливается тем, что, во-первых, основная оценка личности осужденного уже дана в приговоре суда, игнорирование которой (к примеру, посредством неучета при освобождении от наказания) в период действия этого приговора – прямое нарушение закона. Во-вторых, как опасность личности виновного может оцениваться исключительно на основе и в пределах совершенного им преступления, так и положительные или отрицательные свойства личности осужденного, проявленные им при отбывании наказания, обретают значение опять-таки лишь при их оценке сквозь призму совершенного (совершенных) им ранее преступления (преступлений). Как и при назначении наказания (с учетом приоритета принципа гуманизма), сфера оценки положительных свойств личности осужденного должна быть шире, нежели отрицательных. Представляется, что в последнем случае отказ от освобождения по мотивам отрицательной (общественно опасной) направленности осужденного возможен лишь тогда, когда он обусловлен тяжестью совершенного преступления или содержанием и видом рецидива преступлений.
   Данные о личности осужденного (его отрицательная характеристика) могут лишь подтвердить, уточнить применительно к соответствующему моменту отбывания наказания установленные в приговоре суда ту или иную степень общественной опасности его личности, содержание и выраженность его преступных устремлений, но сами по себе они ни в коей мере не могут являться основанием для вывода об опасности личности осужденного, предполагающемся наличии у него каких-либо преступных замыслов, а значит, не могут они и служить основанием для отказа в освобождении от наказания лица, заболевшего иной тяжелой болезнью. При этом, еще раз подчеркнем, лица, отбывающие наказание за совершение преступлений небольшой и средней тяжести, при таком заболевании вообще должны освобождаться от наказания в обязательном порядке.
   Если при освобождении от наказания в связи с иной тяжелой болезнью характер заболевания и тяжесть совершенного осужденным преступления все же не образуют достаточного основания для положительного или отрицательного разрешения вопроса об освобождении, то наряду с данными о личности осужденного (т. е. сведениями о его поведении во время отбывания наказания) при решении этого вопроса вполне уместно в качестве дополнительного критерия учитывать и срок уже отбытого им наказания. Ведь ясно, что чем больше этот срок, тем, при прочих равных условиях, в большей мере восстановлена социальная справедливость, а значит, весомее и основания освобождения лица от наказания в связи с иной тяжелой болезнью.
   Обращаясь к анализу содержания ч. 3 ст. 81 УК («Военнослужащие, отбывающие арест либо содержание в дисциплинарной воинской части, освобождаются от дальнейшего отбывания наказания в случае заболевания, делающего их не годными к военной службе. Неотбытая часть наказания может быть заменена им более мягким видом наказания»), Ю. М. Ткаческий пишет: «В каких случаях следует применить освобождение от неотбытой части срока наказания, а в каких – замену, закон не определяет, что осложняет решение этого вопроса. В ч. 3 ст. 81 УК РФ не упоминается об отбывании ограничения по военной службе. Однако, думается, что не будет аналогией, а лишь расширительным толкованием этой нормы распространение ее действия и на лиц, отбывающих ограничение по военной службе. Если можно освободить от наказания заболевшего военнослужащего, отбывающего наказание в дисциплинарной воинской части, то тем более возможно такое освобождение при отбывании ограничения по военной службе. К тому же решение вопроса о признании военнослужащего ограниченно годным или не годным к военной службе принадлежит командованию воинской части по заключению военно-врачебной комиссии. В этом случае командир воинской части направляет представление в суд о замене оставшейся неотбытой части наказания более мягким видом наказания либо освобождении от наказания (ст. 148 УИК РФ). В ст. 148 УИК РФ предусмотрено освобождение от наказания в виде ограничения по военной службе или его замена военнослужащему, увольняемому с военной службы. Эта норма уголовно-правового характера необоснованно включена в УИК РФ» [1023 - Там же. С. 234–235.].
   А. И. Рарог полагает, что положение ч. 3 ст. 81 УК «касается только тех военнослужащих, которые отбывают наказание в виде ограничения по военной службе (ч. 1 ст. 174 УИК), ареста или содержания в дисциплинарной воинской части. Основанием их освобождения от дальнейшего отбывания наказания является невозможность исполнения наказания, связанного со строгой изоляцией от общества (арест) или с выполнением воинских обязанностей. Невозможность их выполнения обусловлена характером заболевания, которое является настолько серьезным, что больной признается полностью не годным к военной службе. Однако с учетом состояния здоровья, тяжести совершенного преступления, личности осужденного и его поведения во время отбывания наказания его неотбытая часть может заменена более мягким видом наказания, если суд сочтет нецелесообразным полностью освободить военнослужащего от дальнейшего отбывания наказания» [1024 - Рарог А. И. Освобождение от наказания. С. 499–500.].
   При рассмотрении вопросов, связанных с освобождением по болезни от наказания военнослужащих, нельзя упускать из виду следующие моменты. Первое. Деяния, за совершение которых отбывают наказание военнослужащие, в своем абсолютном большинстве представляют собой преступления небольшой или средней тяжести. Это вытекает из прямого указания в законе о том, что содержание в дисциплинарной воинской части «устанавливается на срок от трех месяцев до двух лет в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершение преступлений против военной службы, а также в случаях, когда характер преступления и личность виновного свидетельствуют о возможности замены лишения свободы на срок не свыше двух лет содержанием осужденного в дисциплинарной воинской части на тот же срок» (ч. 1 ст. 55 УК). Это видно и из санкций норм о воинских преступлениях, где наказание в виде содержания в дисциплинарной воинской части установлено как за совершение преступлений небольшой (ч. 1, 3 ст. 332, ст. 336, ч. 1 ст. 337, ч. 1 ст. 339, ч. 3 ст. 341, ч. 1 ст. 342, ч. 1 ст. 343, ч. 1 ст. 344, ч. 1 ст. 346, ст. 347, 348, ч. 1 ст. 349, ч. 1 ст. 350 УК), так и средней (ч. 1 ст. 333, ч. 1 ст. 334, ч. 1 ст. 335, ч. 3 ст. 337, ч. 1, 3 ст. 340, ч. 1 ст. 341, ч. 1 ст. 345 УК) тяжести. Второе. Наказание, назначаемое военнослужащим, помимо общих имеет своей специфической целью воспитание у них воинской дисциплины, сознательного отношения к военной службе, добросовестного отношения к исполнению возложенных на них воинских обязанностей и требований по военной подготовке (ч. 1 ст. 156 УИК РФ). С позиций же общего и частного предупреждения преступлений оно во многом подчинено задаче обеспечения установленного порядка прохождения военной службы. Третье. При достаточной жесткости наказаний, указанных в ч. 3 ст. 81 УК, их отбывание военнослужащими по сравнению с отбыванием другими осужденными лишения свободы, все же происходит в более гуманных, щадящих условиях. К тому же и нравственно-психологический климат дисциплинарной воинской части для отбывания наказания и исправления осужденных в моральном отношении значительно благотворнее, нежели в местах лишения свободы. Степень защищенности от влияния на осужденных отрицательной части отбывающих наказания в дисциплинарной воинской части гораздо выше, чем в исправительных учреждениях. Поэтому само по себе назначение наказания в виде ареста или содержания в дисциплинарной части при почти всегда существующей альтернативе назначения лишения свободы выступает по отношению к военнослужащим довольно ярким проявлением гуманизма со стороны суда. Четвертое. Заболевания, делающие военнослужащих не годными к военной службе, это не только психические расстройства (ч. 1 ст. 81 УК) и иные тяжелые болезни (ч. 2 ст. 81 УК), но и менее серьезные заболевания. Конечно, обнаружение у военнослужащего болезни, препятствующей отбыванию наказания (ч. 1, 2 ст. 81 УК), будет одновременно означать и наличие у него заболевания, делающего его не годным к военной службе. Однако негодность лица к военной службе в силу повышенных требований к физическому и психическому состоянию здоровья военнослужащих нередко обусловливается заболеваниями, отнюдь не препятствующими отбыванию наказания в виде лишения свободы, а в условиях обычной гражданской жизни практически и не ограничивающими страдающих ими людей в выборе сферы профессиональной деятельности (к примеру, некоторые болезни глаза – ст. 29 или плоскостопие – ст. 68 Расписания болезней). В целом же негодность военнослужащего к военной службе определяется на основании Положения о военно-врачебной экспертизе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 25 февраля 2003 г. № 123, в соответствии с Требованиями к состоянию здоровья граждан, подлежащих первоначальной постановке на воинский учет, граждан, подлежащих призыву на военную службу (военные сборы), граждан, поступающих на военную службу по контракту, граждан, поступающих в училища, военно-учебные заведения, военнослужащих, граждан, пребывающих в запасе Вооруженных Сил Российской Федерации и входящих в них Расписанием болезней [1025 - Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 10. Ст. 902.].
   Справедливо замечание Ю. М. Ткачевского о сложностях применения ч. 3 ст. 81 УК, связанных с отсутствием нормативных критериев выбора одного из двух предполагаемых законодателем вариантов решения: освобождением военнослужащего от ареста или содержания в дисциплинарной воинской части либо их заменой более мягким видом наказания. Вместе с тем неопределение нормативных ориентиров, руководствуясь которыми суд мог бы справедливо и в то же время в более строгих рамках закона осуществлять этот выбор, едва ли является лишь «техническим» вопросом, только упущением законодателя. Скорее всего, объективно такие ориентиры и определить-то невозможно, ибо с учетом небольшой или средней тяжести преступлений, за которые отбывают наказание военнослужащие, их личности, не представляющей какой-либо заметной опасности, во многом нецелесообразности дальнейшего отбывания ими наказания и вообще нередкой утраты военнослужащими общественной опасности вследствие изменения обстановки, характера заболевания, препятствующего военной карьере, все военнослужащие должны обладать одинаковым правом на освобождение от ареста или содержания в дисциплинарной воинской части в случае заболевания, делающего их не годными к военной службе. По существу единые социальные факторы, обусловливающие содержание нормы, предусмотренной ч. 3 ст. 81 УК, не могут одновременно выступать основанием двух разных решений. При одинаковых основаниях применения ч. 3 ст. 81 УК освобождение военнослужащего от отбывания наказания в одном случае и лишь замена ареста или содержания в дисциплинарной воинской части более мягким видом наказания – в другом, это не что иное, как нарушение принципа равенства граждан перед уголовным законом, несправедливое ущемление в гуманистических правах одной группы заболевших военнослужащих (тех, чье наказание заменяется более мягким видом) относительно такой же другой (лиц, освобождаемых от наказания). Поэтому в полном соответствии с принципами равенства, гуманизма, справедливости и законности из содержания ч. 3 ст. 81 УК должно быть исключено предложение: «Неотбытая часть наказания может быть заменена им более мягким видом наказания».
   Следует согласиться с мнением Ю. М. Ткачевского и А. И. Рарога о том, что по болезни могут быть освобождены и военнослужащие, отбывающие наказание в виде ограничения по военной службе. Однако для такого освобождения совсем не требуется расширительного толкования ч. 3 ст. 81 УК. Вряд ли справедливо и суждение о необоснованности включения в УИК РФ нормы, предусмотренной ст. 148: «До истечения установленного приговором суда срока наказания осужденный военнослужащий может быть уволен с военной службы по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации. В этом случае командир воинской части направляет представление в суд о замене оставшейся неотбытой части наказания более мягким видом наказания либо об освобождении от наказания».
   Для обоснованного и законного освобождения по болезни от отбывания наказания в виде ограничения по военной службе достаточно располагать нормой, описанной в ч. 1 ст. 174 УИК РФ: «Осужденные военнослужащие, отбывающие ограничение по военной службе, арест либо содержание в дисциплинарной воинской части, освобождаются от дальнейшего отбывания наказания в случае заболевания, делающего их не годными к военной службе. Неотбытая часть наказания может быть заменена им более мягким видом наказания». Хотя ограничение по военной службе (ст. 51 УК) обладает материальным уголовно-правовым содержанием, исполнение этого вида наказания связано не только с уголовным правом. В отличие от отбывания ареста и содержания в дисциплинарной воинской части, при ограничении по военной службе его безусловно полное исполнение обеспечено быть не может. Высшее военное командование и командиры воинских частей, не специализирующихся на исправлении осужденных военнослужащих, не могут быть лишены права на увольнение своих подчиненных только на том основании, что последние во время прохождения службы одновременно отбывают и назначенное по приговору суда наказание. Это в конечном счете отрицательно сказалось бы на обороноспособности страны. Придание же освобождению от ограничения по военной службе исключительно уголовно-правового характера фактически поставило бы военное командование перед необходимостью испрашивания от суда предварительного разрешения на всякое увольнение осужденного военнослужащего, хотя бы и по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.
   Поскольку основанием увольнения с военной службы может быть, допустим, и невыполнение военнослужащим условий контракта, в ст. 148 УИК РФ должна быть предусмотрена возможность замены ограничения по военной службе и другими (не только более мягкими) видами наказания. В связи с этим С. Ф. Милюков полагает, что «целесообразно дополнить как уголовное, так и уголовноисполнительное законодательство соответствующими установлениями. Так, ст. 51 УК РФ может быть дополнена ч. 3 следующего содержания: «В случае злостного уклонения от отбывания ограничения по военной службе применяются правила, предусмотренные частью третьей статьи 50 настоящего Кодекса» [1026 - Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 188.]. Что же касается ст. 148 УИК РФ, то ее последнее предложение можно было бы изложить в следующей редакции: «В этом случае командир воинской части направляет представление в суд об освобождении от наказания или о замене не отбытой части наказания более строгим видом наказания; суд или освобождает военнослужащего от отбывания наказания либо при злостном уклонении от отбывания ограничения по военной службе в соответствии с правилами, указанными в части третьей статьи 50 Уголовного кодекса Российской Федерации, заменяет неотбытое наказание более строгим видом наказания». Вместе с тем с учетом ранее приведенных аргументов из текста ч. 1 ст. 174 УИК РФ должно быть исключено предложение: «Неотбытая часть наказания может быть заменена им более мягким видом наказания».
   Резюмируя сказанное выше, в целом можно предложить примерно такую редакцию ст. 81 УК:

   Статья 81. Освобождение или отсрочка от наказания в связи с болезнью
   1. Лицо, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, освобождается от назначения или отбывания наказания либо суд отсрочивает ему назначение или отбывание наказания до выздоровления. Одновременно с освобождением от наказания такое лицо освобождается и от уголовной ответственности; суд может назначить ему принудительные меры медицинского характера.
   2. Лицо, заболевшее после совершения преступления иной тяжелой болезнью, препятствующей отбыванию наказания:
   а) освобождается судом от отбывания наказания, если назначенное наказание не превышает пяти лет лишения свободы;
   б) может быть освобождено судом от отбывания наказания, если назначенное наказание превышает пять лет лишения свободы. В этом случае учитывается характер заболевания и тяжесть совершенного осужденным преступления; дополнительно могут быть учтены также личность освобождаемого от наказания и срок уже отбытого им наказания.
   3. Военнослужащие, отбывающие арест либо содержание в дисциплинарной воинской части, освобождаются от дальнейшего отбывания наказания в случае заболевания, делающего их не годными к военной службе.
   4. Лица, указанные в частях первой и второй настоящей статьи, в случае их выздоровления могут подлежать уголовной ответственности и наказанию, если не истекли сроки давности, предусмотренные статьями 78 и 83 настоящего Кодекса.

   Принцип гуманизма в своем наиболее глубоком проявлении выступает основанием нормы, предусмотренной ст. 82 УК (отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей). «Ее появление в уголовном законодательстве, – отмечает А. В. Наумов, – продиктовано мотивами гуманизма. Очевидно, что беременность осужденной женщины и наличие у нее малолетних детей делает нецелесообразным отбывание ею наказания в виде лишения свободы. Места его отбывания мало приспособлены для содержания беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей. Законодатель в этом случае исходит из заботы как о будущем ребенке, который должен родиться, так и о тех малолетних детях, нормальное развитие которых также пострадает в связи с отбыванием наказания их матерью» [1027 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 472.]. «Формулируя основания применения отсрочки, – пишет Р. Р. Галиакбаров, – закон закрепил проявление гуманизма к этой категории осужденных. Одновременно он преследовал цель создания нормальных условий для предстоящих родов и последующего воспитания ребенка. При этом учитывалось, что особенности физиологического состояния женщины в период беременности, а также неизбежные трудности, связанные с уходом и воспитанием малолетнего, серьезно затрудняют достижение целей наказания» [1028 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 379.].
   В. Ф. Караулов полагает, что хотя «в статье прямо не говорится, от каких видов наказания возможно подобное освобождение, но из текста закона можно сделать вывод, что речь идет об освобождении только от одного вида наказания – лишения свободы» [1029 - Караулов В. Ф. Освобождение от наказания. С. 454.]. Он также считает, что «строго следуя принципу законности, нужно признать правомерным первый вариант, т. е. допустить возможность применения отсрочки наказания к беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, осужденным за тяжкие и особо тяжкие преступления, не входящие в главы раздела седьмого “Преступления против личности”. Следует при этом все же заметить, что во избежание двоякого толкования эту норму необходимо сформулировать более определенно» [1030 - Там же. С. 455.].
   А. И. Рарог же, напротив, отмечает, что УК не связывает институт отсрочки отбывания наказания женщинам «с определенным видом наказания, хотя применяется он при осуждении к обязательным работам, исправительным работам, ограничению свободы и лишению свободы (ч. 8 ст. 175 УИК)», что «женщиной могут совершаться помимо перечисленных и другие тяжкие или особо тяжкие преступления, предусмотренные другими разделами Особенной части УК, но связанные с посягательством на жизнь или здоровье человека (например, захват заложника, бандитизм, террористический акт, особо злостное хулиганство и др.). Поскольку личность в подобных случаях выступает как дополнительный объект преступлений, то при осуждении к лишению свободы на срок свыше пяти лет за такие преступления отсрочка не должна применяться к осуждаемым женщинам» [1031 - Рарог А. И. Освобождение от наказания. С. 500, 501–502.]. «Вместе с тем этот институт, – пишет И. Я. Козаченко, – не распространяется на женщин, лишенных родительских прав, а также осужденных к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности. Закон в данном случае имеет в виду не только деяния, которые находятся в разделе “Преступления против личности”, но и те, тяжкие и особо тяжкие, в которых личность непосредственно или опосредованно подвергается опасности причинения ей вреда» [1032 - Козаченко И. Я. Освобождение от уголовного наказания. С. 458.].
   Из текста закона можно сделать вывод лишь о том, что беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет, осужденным к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, отсрочка отбывания наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста применена быть не может. Указывая в ч. 1 ст. 82 УК на максимальный размер наказания в самом строгом и одновременно в наиболее используемом и распространенном его виде – в сроке лишения свободы (впрочем, как и при определении категорий преступлений – ст. 15 УК), на категории и объективную направленность преступлений, законодатель тем самым только лаконично и ясно обозначил сферу, за пределами которой он посчитал невозможным применение нормы об отсрочке отбывания наказания. Вместе с тем он действительно нигде не связывает такую отсрочку только с одним видом наказания – лишением свободы. Более того, и видами наказаний, перечисленными в ч. 8 ст. 175 УИК РФ («В случае наступления беременности женщины, осужденной к обязательным работам, исправительным работам или ограничению свободы, начальник учреждения или органа, исполняющего наказание, вносит в суд представление об отсрочке ей отбывания наказания со дня предоставления отпуска по беременности и родам»), едва ли исчерпывается возможность применения этой нормы. Так, в полном соответствии с требованиями закона и справедливости, находится отсрочка исполнения наказания в виде штрафа (п. «а» ст. 44 УК). С позиций же «заботы как о будущем ребенке, который должен родиться, так и о тех малолетних детях, нормальное развитие которых также пострадает в связи с отбыванием наказания их матерью» (А. В. Наумов), «создания нормальных условий для предстоящих родов и последующего воспитания ребенка» (Р. Р. Галиакбаров) отсрочка исполнения штрафа нередко может оказаться благотворнее, нежели отсрочка отбывания других видов наказаний.
   Вряд ли, даже «строго следуя принципу законности», можно согласиться и с тем, что норму, предусмотренную ст. 82 УК, «необходимо сформулировать более определенно», что надо «допустить возможность применения отсрочки отбывания наказания к беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, осужденным за тяжкие и особо тяжкие преступления, не входящие в главы раздела седьмого “Преступления против личности”» (В. Ф. Караулов). Большая определенность в указанном В. Ф. Карауловым аспекте ст. 81 УК не нужна, ибо она может выразиться лишь в бесполезном, затрудняющем восприятие содержание статьи перечислении тех многочисленных глав Особенной части УК и входящих в них норм, где помимо основного непосредственного объекта правовой охраны (собственности, общественной безопасности и общественного порядка, здоровья населения, основ конституционного строя и безопасности государства, правосудия, порядка управления и прохождения военной службы, мира и безопасности человечества) законодателем в качестве дополнительного объекта поставлены под охрану и важнейшие права и свободы личности. В то же время использованное законодателем в ч. 1 ст. 82 УК словосочетание «кроме осужденных к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности» не только не дает никакого повода к его двоякому толкованию, но и позволяет с абсолютной точностью установить круг тех преступлений, назначение за которые наказания свыше пяти лет лишения свободы и делает невозможным применение отсрочки отбывания наказания. Этот круг как раз охватывает и «связанные с посягательством на жизнь или здоровье человека» преступления (А. И. Рарог), и «те, тяжкие и особо тяжкие, в которых личность непосредственно или опосредованно подвергается опасности причинения ей вреда» (И. Я. Козаченко).
   Однако правы те, кто утверждает, что «этот институт не распространяется на женщин, лишенных родительских прав» (И. Я. Козаченко), что отсрочку нельзя применять «к женщинам, страдающим алкоголизмом, наркоманией, токсикоманией или иными тяжкими заболеваниями (например, туберкулезом, сифилисом и т. д.), вплоть до излечения от них» [1033 - Ткачевский Ю. М. Освобождение от наказания. С. 240.].
   Высказаны и вполне резонные предложения о желательности внесения «в анализируемую норму существенных ограничений в применении отсрочки, допустим, запретив ее применение к женщинам, осужденным к лишению свободы на срок свыше пяти лет за все преступления, относящиеся к тяжким и особо тяжким» [1034 - Там же. С. 237.], об уточнении порядка применения этой нормы [1035 - См.: Там же. С. 237–239.]. Вместе с тем ужесточение позиции законодателя в отношении беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей, в современных социальноэкономических условиях как раз через призму наиболее глубоких, фундаментальных идей уголовного права выглядит недостаточно обоснованным и несправедливым. Ведь именно женщины, дети и подростки за последние 10–15 лет в наибольшей степени пострадали от смены социального строя в России. Поэтому сначала следует хоть как-то ослабить детерминирующее влияние нищенских условий жизни женщин, детей и подростков на существующую и прогнозируемую преступность, резко активизировать борьбу с насильственной, организованной и «теневой» преступностью мужчин. Не надо забывать, что и ныне удельный вес женской преступности в совершении тяжких и особо тяжких преступлений составляет лишь 10,5% [1036 - См.: Криминология / Под ред. А. И. Долговой. М., 2001. С. 785.], что на 1 июля 2003 г. среди 877, 4 тыс. человек, содержащихся в уголовно-исполнительной системе России, женщин там было только 49,6 тыс., что в 11 домах ребенка при женских колониях уже находится 520 детей [1037 - См.: Краткая характеристика уголовно-исполнительной системы России // Российская юстиция. 2003. № 10. С. 4. – Для сравнения: во всем СССР в 1990 г. перед введением отсрочки в домах ребенка находилось лишь 355 детей (см.: Ткачевский Ю. М. Освобождение от наказания. С. 235–236).]. Наконец, необходимо помнить и о том, что и сейчас законодатель дает суду право, а отнюдь не возлагает на него обязанность, в каждом конкретном случае предоставлять беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, отсрочку отбывания наказания.
   С единых социально-экономических, гуманитарных и правовых позиций (как и при освобождении от наказания в связи с болезнью – ст. 81, и при отсрочке отбывания наказания – ст. 82 УК) должны рассматриваться и вопросы освобождения от наказания несовершеннолетних (ст. 92 УК). Следует признать, что в целом такое единство достигнуто, законодатель в основном не менее гуманно относится к несовершеннолетним, нежели к своим больным гражданам или беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей. Тем не менее, В. Ф. Щепельков пишет: «Если следовать букве ч. 2 ст. 92 УК РФ, то за преступление небольшой тяжести несовершеннолетний не может быть помещен в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение. И если суд придет к выводу, что он не может быть освобожден от уголовной ответственности (ст. 90 УК РФ) или от наказания (ч. 1 ст. 92 УК РФ), то остается один выход – назначить наказание. Тогда как в отношении несовершеннолетнего, совершившего преступление средней тяжести, возможно применение менее строгой меры государственного принуждения. Выход из создавшегося положения, представляется, должен быть следующим. Поскольку реализация нормы, предусмотренной в ч. 2 ст. 92 УК РФ, нарушает принцип справедливости, то она должна подлежать расширительному толкованию. А именно в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждения может быть помещен и несовершеннолетний, совершивший преступление небольшой тяжести» [1038 - Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. С. 391–392.].
   Несмотря на то, что Федеральным законом Российской Федерации от 8 декабря 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» ч. 2 ст. 92 УК после слов «средней тяжести» дополнена словами «а также тяжкого преступления» [1039 - Российская газета. 2003. 16 дек.], обозначенная В. Ф. Щепельковым проблема остается неразрешенной. Действительно и сейчас строго по закону несовершеннолетний, совершивший преступление небольшой тяжести, не может быть помещен в специальное воспитательное или лечебновоспитательное учреждение для несовершеннолетних.
   Более того, это лишь один аспект проблемы, который, кстати, едва ли в рамках закона без его изменения вообще возможно разрешить расширительным толкованием. С одной стороны, «помещение несовершеннолетнего в специальное учреждение и особенно длительное там пребывание усложняют ресоциализацию несовершеннолетнего; несовершеннолетний утрачивает опыт нормальной жизни на свободе. Кроме того, тяжелое финансовое состояние этих учреждений и отсутствие достаточного количества квалифицированных кадров не позволяют этим учреждениям в полной мере выполнять поставленные перед ними задачи. Поэтому применять эту меру воспитательного воздействия следует, строго руководствуясь законом, лишь в исключительных случаях» [1040 - Клепицкий И. А. Уголовная ответственность несовершеннолетних // Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1996. С. 487.]. Поскольку же вывод суда о невозможности освобождения несовершеннолетнего от наказания в порядке ч. 1 ст. 92 УК отнюдь не исключает назначения ему гораздо менее строгих, чем лишение свободы (которое за совершение впервые преступлений небольшой тяжести к несовершеннолетним сейчас вообще не может применяться – ч. 6 ст. 88 УК), видов наказаний (ч. 1 ст. 88 УК), да и условного осуждения (ст. 73 УК), совсем не обязательно, что обнаруженный В. Ф. Щепельковым выход ведет к восстановлению справедливости, а не к нарушению законных интересов подростка, совершившего преступление небольшой тяжести. Иными словами, наказание иногда может фактически оказаться менее суровой мерой государственного принуждения, нежели указанные в ч. 2 ст. 92 УК вроде бы и меры воспитательного воздействия. Поэтому в предполагаемых случаях вслед за правами и интересами несовершеннолетнего будут нарушены принцип законности и все другие образующие его содержание принципы уголовного права.
   С другой стороны, к сожалению, массовый характер приобретают ситуации, когда помещение несовершеннолетних в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение даже при совершении ими преступлений небольшой тяжести становится фактически единственно возможным средством предупреждения совершения ими новых преступлений (прежде всего, имеются в виду случаи совершения преступлений несовершеннолетними из среды беспризорников). Поэтому нельзя не видеть в помещении несовершеннолетних в указанные учреждения и средства их социальной адаптации, призванного дать несовершеннолетним образование, профессию, да и в целом подготовить к жизни таким образом, чтобы они сумели в дальнейшем противостоять криминогенному влиянию на них окружающего мира.
   Второй, пожалуй, более важный и по отношению к норме об освобождении от наказания несовершеннолетних внешний, точнее, определяемый единством институтов освобождения от наказания и назначения наказания системный аспект проблемы. Говоря о единых гуманитарных основаниях освобождения от наказания больных людей и подростков, отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, нельзя не видеть, что такие основания предполагают и единство пределов особо гуманного отношения к названным группам граждан. Ведь даже гипотетически не ответить на вопрос, кто больше заслуживает и нуждается в снисхождении: тяжело больной или кормящая мать либо подросток 14–15 лет, брошенный на произвол судьбы родителями, оставшийся без попечения государства, средств на существование и постоянного места жительства? Между тем если по основаниям ст. 81, 82 УК от наказания можно освободить (дать отсрочку) виновных в совершении практически любых преступлений, то в соответствии со ст. 92 УК – лишь несовершеннолетних, совершивших средней тяжести и тяжкие преступления. Причем уже за совершение преступления средней тяжести предусмотрено такое альтернативное освобождение от наказания, которое порой в своих конкретных проявлениях по жесткости условий нахождения там подростков на самом деле едва ли уступает местам лишения свободы.
   К тому же, дополнением к ст. 92 УК Законом от 8 декабря 2003 г. введено прямое ограничение применения и этих мер, предусмотренных ч. 2 ст. 92 УК: «Несовершеннолетние, совершившие преступления, предусмотренные частями первой и второй статьи 111, частью второй статьи 117, частью третьей статьи 122, статьей 126, частью третьей статьи 127, частью второй статьи 131, частью второй статьи 132, частью четвертой статьи 158, частью второй статьи 161, частями первой и второй статьи 162, частью второй статьи 163, частью первой статьи 205, частью первой статьи 205 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, частью первой статьи 206, статьей 208, частью второй статьи 210, частью первой статьи 211, частями второй и третьей статьи 223, частями первой и второй статьи 226, частью первой статьи 228 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, частями первой и второй статьи 229 настоящего Кодекса, освобождению от наказания в порядке, предусмотренном частью второй настоящей статьи, не подлежат» (ч. 5 ст. 92 УК). Получается, что этим списком ограничений существенно (если не полностью) сокращена и сфера освобождения от наказания несовершеннолетних, совершивших тяжкие преступления.
   Конечно, несовершеннолетний несовершеннолетнему рознь. Среди осужденных могут оказаться и четырнадцатилетний вор, кравший, чтобы не умереть с голоду, и почти взрослый убийцаизвращенец, совершивший преступление скорее от наступившего уже пресыщения всевозможными благами, чем от их недостатка. Понятно, что и границы гуманного к ним отношения должны быть различными.
   Вместе с тем это свидетельствует только о том, что социальные основания ст. 92 УК шире, нежели у ст. 81, 82 УК. Отсюда следует, что и спектр возможностей правоприменителя при обращении к ст. 92 УК также должен быть богаче, чем определяемый содержанием ст. 81, 82 УК. Однако поскольку совершение преступления несовершеннолетним при наиболее значимых в гуманистическом плане обстоятельствах по характеру и интенсивности своего воздействия на общественное правосознание не уступает влиянию не него совершения преступления (отбывания наказания за него) тяжелобольным, беременной женщиной или женщиной, имеющей малолетнего ребенка, постольку в ст. 92 УК, как и в ст. 81, 82 УК, также фактически должны отсутствовать ограничения освобождения от наказания несовершеннолетних в зависимости от тяжести совершенных ими преступлений. Тем более, что таких ограничений не имеет и ст. 73 УК (условное осуждение), отнюдь специально не предназначенная для лиц, в силу нравственных начал общества требующих к себе особо гуманного отношения.
   Не меняет положения дел и решение законодателя о том, чтобы ч. 1 ст. 73 УК после слов «лишение свободы» дополнить словами «на срок до восьми лет» [1041 - Российская газета. 2003. 16 дек.], поскольку запрещение условного осуждения к лишению свободы на срок свыше восьми лет нисколько не препятствует возможности условного осуждения за любое особо тяжкое преступление.
   Отсюда в соответствии со ст. 73 УК взрослого и вполне устроенного в социальном плане мужчину (допустим, высокопоставленного федерального чиновника, получившего взятку в крупном размере, – п. «г» ч. 4 ст. 290 УК) иногда можно, по сути, и освободить от наказания за совершение особо тяжкого преступления, а несовершеннолетнего, даже при самой исключительной совокупности смягчающих его ответственность обстоятельств, – только за совершение преступления средней тяжести и отдельных тяжких преступлений, да и то нередко (а для тяжких преступлений обязательно) с помещением его в специальное воспитательное или лечебновоспитательное учреждение для несовершеннолетних. Явная, если не вопиющая, несправедливость!
   Могу возразить. Условное осуждение распространяется на всех граждан и потому при наличии подобной совокупности смягчающих обстоятельств ничто не мешает суду при назначении наказания применить ст. 73 УК и в отношении несовершеннолетнего. К тому же и сам автор ранее обосновывал необходимость внесения изменений в диспозицию ч. 2 ст. 73 УК, согласно которым срок наказания в виде лишения свободы за умышленное преступление при условном осуждении не мог бы превышать пяти лет, а условное осуждение не назначалось бы лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления. Отсюда в обоснование позиции по другому вопросу и ссылаться-то на действующую редакцию ч. 2 ст. 73 УК вроде бы и некорректно. Ведь, казалось бы, после гипотетических изменений и основание для сопоставления норм об условном осуждении и освобождении от наказания несовершеннолетних, и повод для упреков законодателя в несправедливости просто исчезают. Однако это не совсем так. При наличии самого широкого круга смягчающих наказание обстоятельств подростки, совершившие преступления, в современных социально-экономических условиях обычно во много раз чаще, чем взрослые преступники, оказываются в социально бедственном положении: без образования и профессии, места работы и жительства, средств к существованию и т. п. Понятно, что почти каждый несовершеннолетний в таком своем положении не виноват, что бедственные «условия его жизни и воспитания» (ч. 1 ст. 89 УК) должны учитываться как важнейшее смягчающее наказание обстоятельство. Тем не менее, как это ни странно, но ст. 73 УК главным образом рассчитана на социально благополучных (социально устроенных) граждан, ибо иначе при любом количестве смягчающих обстоятельств суд не сможет прийти «к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания» (ч. 1 ст. 73 УК). Условия существования, толкающие подростков к совершению преступлений, как минимум должны быть изменены. Статья 73 УК в этом отношении малоэффективна. Потому огромному числу социально необеспеченных подростков-правонарушителей путь к условному осуждению фактически закрыт.
   Поэтому при безусловном справедливом дополнении ст. 88 УК ч. 6 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

(«В случае, если несовершеннолетний осужденный, которому назначается условное осуждение совершил в течение испытательного срока новое преступление, не являющееся особо тяжким, суд с учетом обстоятельств дела и личности виновного может повторно принять решение об условном осуждении, установив новый испытательный срок и возложив на условно осужденного исполнение определенных обязанностей, предусмотренных частью пятой статьи 73 настоящего Кодекса») [1042 - Российская газета. 2003. 16 дек.] надеяться на повышение эффективности условного осуждения несовершеннолетних можно опятьтаки лишь в той части, в которой речь идет о преступлениях, совершаемых подростками из материально обеспеченных, внешне благополучных семей.
   Как бы ни оценивал тот или иной автор степень социальной адекватности нормы, предусмотренной ст. 73 УК, ее социальные основания во многом схожи с социальными основаниями нормы, описанной в ст. 92 УК. Отсюда и исследование содержания последней применительно к норме об условном осуждении, да еще через призму принципов уголовного права и системного аспекта институтов назначения и освобождения от наказания, бесполезным быть не может. При этом надо исходить их трех достаточно очевидных положений. Первое. Гуманизм к несовершеннолетним во всех аспектах не только не может быть меньшим или равным, чем к взрослым преступникам, но и должен существенно превосходить уровень взрослых лиц. Второе. Последствия освобождения от наказания с помещением подростка в специальное воспитательное или лечебновоспитательное учреждение для несовершеннолетних по своему характеру гораздо жестче последствий условного осуждения, а значит, и по этому основанию подростки могут освобождаться в порядке ч. 2 ст. 92 УК в целом от более опасных преступлений, нежели при условном осуждении. Третье. Поскольку значительную часть ответственности за социально бедственное положение подростков обязаны разделить между собой общество и государство, в воспитательных учреждениях должны быть созданы максимально щадящие условия, абсолютно достаточные как для нормального физического и нравственного развития несовершеннолетних, так и для их высокоэффективной социальной адаптации к жизни вне стен воспитательного учреждения.
   С учетом сказанного, исходя из содержания системных свойств института освобождения от наказания, принципов равенства, гуманизма и справедливости, в ч. 2 ст. 92 УК следовало бы включить выражение «за совершение преступления любой тяжести», заменив им выражение «за совершение преступления средней тяжести, а также тяжкого преступления» и исключить из ст. 92 УК ее ч. 5.

§ 4. Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания

   Характеризуя норму об условно-досрочном освобождении (ст. 79 УК), Ю. М. Ткачевский пишет: «Несомненным достижением ныне действующего УК РФ является отказ от формальных ограничений применения условно-досрочного освобождения в отношении каких-либо категорий осужденных» [1043 - Ткачевский Ю. М. Освобождение от наказания. С. 217.]. А. В. Наумов полагает, что «условно-досрочное освобождение от наказания является, с одной стороны, средством поощрения осужденных, доказавших свое исправление, а с другой – стимулом для примерного поведения осужденных во время отбывания ими наказания и последующего освобождения от него» [1044 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 466.]. «Институт замены, – отмечает И. Я. Козаченко, – и призван выполнять роль такого стимулирующего фактора, открывающего возможность, не подвергая сомнению обоснованность вынесенного приговора суда, заменить определенную неотбытую часть назначенного судом наказания более мягким (по сравнению с ним). При этом лицо может быть полностью или частично освобождено и от дополнительного вида наказания» [1045 - Козаченко И. Я. Освобождение от уголовного наказания. С. 440.].
   Более гуманное, более снисходительное отношение к осужденным, не нуждающимся в полном отбывании назначенного судом наказания (ч. 1 ст. 79 УК), с учетом их поведения в период отбывания наказания (ч. 1 ст. 80 УК) как раз и свойственно нормам об условно-досрочном освобождении и замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания. Причем эти нормы своей наивысшей эффективности в плане осуществления целей наказания могут достигать лишь при полном отказе «от формальных ограничений применения условно-досрочного освобождения» (т. е. при наличии абсолютно у всех осужденных стимула к положительному поведению), когда они выступают в качестве гуманного «стимулирующего фактора», справедливым «средством поощрения», «стимулом для примерного поведения осужденных».
   «Замена наказания более мягким, – обращает внимание В. Ф. Иванов, – представляет собой самостоятельный, отличный от условно-досрочного вид освобождения от наказания. Во-первых, различны правовые последствия указанных видов освобождения: при условно-досрочном лицо полностью освобождается от дальнейшего отбывания наказания, хотя и на определенных условиях;
   при замене наказания более мягким – только от отбывания первоначально назначенного ему наказания, но продолжает отбывать другое, более мягкое наказание. Во-вторых, в отличие от условнодосрочного освобождения, замена наказания более мягким представляет собой безусловный вид освобождения от наказания» [1046 - Иванов В. Ф. Освобождение от наказания. С. 360.]. Казалось бы, все верно, тем более, что «данным видам освобождения посвящены отдельные статьи УК (соответственно 79 и 80), тем самым подчеркивается разница между ними» [1047 - Там же. С. 361.]. Однако, несмотря на то, что условно-досрочное освобождение и замена наказания более мягким наказанием действительно представляют собой самостоятельные виды освобождения от наказания, нельзя упускать из виду, что они наиболее близки по содержанию друг к другу вида, что именно они вместе с условно-досрочным освобождением от отбывания наказания несовершеннолетних (ст. 93 УК) составляют одну классификационную группу внутри института освобождения от наказания, что единым основанием освобождения от наказания во всех случаях является «примерное поведение осужденных во время отбывания ими наказания». Указанные виды, в отличие от всех иных видов освобождения от наказания, по сути, выступают единственным средством поощрения осужденных за их примерное поведение во время отбывания наказания. Поэтому не столь важно, в какой форме происходит это поощрение: полное или частичное, условное либо безусловное освобождение от наказания. Главное, чтобы при этом были соблюдены критерии справедливости, чтобы такое освобождение было законным и заслуженным. Сами же по себе эти формы еще не свидетельствуют о большем или меньшем потенциале гуманизма, в них заложенном, хотя бы уже потому, что полное освобождение от наказания сочетается с его условным характером (ст. 79 УК), а частичное – с безусловным (ст. 80 УК). Конечно, наибольшим гуманистическим потенциалом среди этих норм обладает норма, предусмотренная ст. 93 УК. Однако это объясняется только тем, что, наряду с примерным поведением осужденных несовершеннолетних, социальным основанием ст. 93 УК является и сам факт их несовершеннолетия. Отсюда едва ли законодатель, формулируя нормы об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания и о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания, преследовал цель «подчеркнуть разницу между ними». Просто два вида освобождения от наказания с позиций наиболее ясных и эффективных способов конструирования Уголовного кодекса и должны быть выражены в двух его разных статьях. Следовательно, применение этих норм скорее предполагают больший акцент на единстве их социального основания, нежели на их отличиях в правовых последствиях или характере освобождения.
   Справедливо, что при условно-досрочном освобождении и признании судом того, что лицо «для своего исправления не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания» (ч. 1 ст. 79 УК), «во внимание берется его отношение к режиму исполнения наказания, наличие поощрений или взысканий, активность в общественной жизни, взаимоотношения в коллективе, семье и т. п.» [1048 - Там же. С. 357.]. «Естественно, что для объективной оценки поведения осужденного, – продолжает далее В. Ф. Иванов, – требуется время для наблюдения за ним с этой целью. В связи с этим формальным основанием условнодосрочного освобождения является отбытие осужденным определенной части срока наказания, продолжительность которой зависит от тяжести совершенного преступления и других перечисленных в законе обстоятельств» [1049 - Там же.]. Однако опять-таки акцент, сделанный В. Ф. Ивановым, на обязательном фактическом отбытии осужденным соответствующего срока наказания (ч. 3 ст. 79 УК) лишь как на показателе объективности оценки поведения осужденного и формальном основании его условно-досрочного освобождения от наказания, уводит в сторону от понимания сущности этого вида освобождения от наказания. Обязательные сроки отбытия наказания, указанные в ч. 3 ст. 79 УК, это, прежде всего, те справедливые, гуманные и равные применительно к категориям совершенных преступлений и отчасти к лицам, их совершившим (ранее не освобождавшимся и освобождавшимся условно-досрочно, если такое освобождение было отменено по основаниям, предусмотренным ч. 7 ст. 79 УК), минимумы времени, которые при определенных условиях законодатель считает достаточными для осуществления целей наказания и исправительного воздействия на осужденного. Поэтому считать обязательные сроки отбытия наказания формальным основанием освобождения от него означает то же самое, что и объявить формальным наказание, назначаемое по приговору суда. Именно социальная достаточность этих сроков, определенная законодателем, и обусловливает границы того времени, которое, по мнению В. Ф. Иванова, и необходимо для объективной оценки поведения осужденного.
   «После начала отбытия наказания, назначенного приговором суда, – пишет Р. Р. Галиакбаров, – поведение осужденного может свидетельствовать о достижении целей наказания. Дальнейшее отбывание наказания в таких случаях вступает в противоречие с принципами справедливости и гуманизма. Своим добросовестным поведением осужденный доказал, что продолжение отбывания наказания нецелесообразно, поскольку необходимость исправительного воздействия отпала. Возможность условно-досрочного освобождения от наказания (ст. 79 УК) стимулирует позитивное поведение осужденных во время отбывания наказания, а также в период течения срока неотбытой части наказания» [1050 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. С. 374.]. «Исполнение назначенного наказания, – полагает А. И. Рарог, – целесообразно лишь постольку, поскольку им достигаются указанные в законе цели: восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений. Если социальная справедливость восстановлена и исправление осужденного как основная цель наказания достигнута до истечения срока назначенного наказания, то дальнейшее его исполнение становится бесцельным, а потому нецелесообразным. В полном соответствии с принципом гуманизма закон предоставляет право суду условно-досрочно освободить от дальнейшего отбывания наказания лиц, доказавших, что для своего исправления они не нуждаются в полном отбывании назначенного судом наказания (ст. 79 УК)» [1051 - Рарог А. И. Освобождение от наказания. С. 490–491.].
   Почти со всем в процитированных высказываниях можно было бы согласиться, если бы существовали абсолютно достоверные критерии достижения целей наказания. Однако их реализация происходит в сфере социальной жизни, которая, как, впрочем, и поведение человека, неподвластна точным расчетам и формулам, раз и навсегда предрешенному ходу событий. Хотя поведение осужденного действительно может свидетельствовать о достижении целей наказания, делать на этом основании вывод о том, что «дальнейшее отбывание наказания в таких случаях вступает в противоречие с принципами справедливости и гуманизма», нельзя. Во-первых, потому, что условно-досрочное освобождение (после отбытия не менее одной трети, половины или двух третей наказания – п. «а», «б», «в» ч. 3 ст. 79 УК) через призму восстановления социальной справедливости, общей, да и в какой-то мере частной, превенции в целом менее эффективно, чем отбытие срока наказания полностью. Вовторых, поскольку как достижение целей наказания, так и нецелесообразность дальнейшего отбывания осужденным наказания при его условно-досрочном освобождении можно определить лишь предположительно (с большей или меньшей долей уверенности), постольку и саму постановку вопроса о противоречии с принципами справедливости и гуманизма некоторой задержки с применением ст. 79 УК едва ли можно признать корректной. Гуманность, милость, пусть вроде бы и чуть позже проявленные судом к осужденному в акте условно-досрочного освобождения, только укрепляют незыблемость принципов справедливости и гуманизма.
   Точно так же лишь предположительно можно говорить и о достижении исправления осужденного как основной цели наказания до истечения срока отбывания наказания. Поэтому именно условнодосрочное освобождение на основании вывода суда об исправлении осужденного как на предположении и вступает в противоречие с принципами справедливости, гуманизма и равенства. Основанное на предположении применение или неприменение ст. 79 УК чревато тем, что в значительной степени включает в себя как ошибочное (а следовательно, и незаслуженное, несправедливое, неравное) освобождение от наказания, так и ошибочный (а значит, негуманный, неравный и несправедливый) отказ от него. К слову, если бы освобождение от наказания в силу ст. 79 УК законодатель действительно жестко обусловливал достижением целей наказания или хотя бы связывал с исправлением осужденного, то зачем, спрашивается, он стал бы прибегать к условному виду освобождения? Логичнее было бы тогда остановиться на безусловном порядке такого освобождения от наказания. Никто, включая осужденного, не может знать, как поведет себя условно-досрочно освобождаемый (т. е. по меньшей мере уже один раз совершивший преступление человек) в той или иной ситуации, при тех или иных условиях жизни после освобождения от наказания, а следовательно, никто не в состоянии и разрешить вопрос: исправился он или нет?
   По-видимому, следует согласиться с И. Я. Козаченко в том, что «осужденный после объявления ему приговора и в процессе отбытия наказания испытывает такие метаморфозы, которые вряд ли будут совпадать с судейскими наблюдениями, предположениями и выводами. При этом не исключено появление таких факторов, которые выступают гарантией досрочного исправления осужденного, в силу чего дальнейшее отбытие им наказания становится излишним и даже вредным» [1052 - Козаченко И. Я. Освобождение от уголовного наказания. С. 452.]. Между тем отнюдь не меньшие метаморфозы ожидают осужденного и после условно-досрочного освобождения, которые также едва ли будут совпадать с судейскими предположениями о его исправлении. При этом точно так же не исключено и появление таких криминогенных факторов, сопротивляться которым условно-досрочно освобожденному окажется не по силам. Отсюда совсем небесспорен и вывод о том, что «материальным основанием условно-досрочного освобождения служит исправление осужденного» [1053 - Там же.]. Ведь прав С. Я. Улицкий, полагая, что «в отличие от ст. 53 УК РСФСР 1960 г. нынешний уголовный закон не требует для условно-досрочного освобождения доказанности исправления. Он говорит о возможности освобождения, когда осужденный “для своего исправления не нуждается в полном отбывании наказания”. Предполагается, что достаточно его твердого становления на путь исправления, а полностью пройти этот путь и доказать свое исправление он сможет после освобождения в период испытательного срока, равного неотбытой части наказания» [1054 - Улицкий С. Я. Условно-досрочное освобождение из исправительных учреждений (история и современность). Владивосток, 2002. С. 66.]. Стоит согласиться и с мнением Ю. М. Ткачевского о том, что «требование отбытия осужденным определенной части срока назначенного ему судом наказания также преследует достижение определенных целей наказания: восстановление определенного уровня социальной справедливости и покарания осужденного, частичное достижение задач частной и общей превенции» [1055 - Ткачевский Ю. М. Освобождение от наказания. С. 220.].
   Таким образом, если попытаться обобщить ранее приведенные суждения, высказанные в уголовно-правовой литературе относительно основания условно-досрочного освобождения от отбывания наказания (ст. 79 УК), замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК) и условно-досрочного освобождения от наказания лиц, совершивших преступление в несовершеннолетнем возрасте (ст. 93 УК), то таким основанием в общей форме не может не быть возможность освобождения от наказания, когда осужденный для своего исправления не нуждается в полном отбывании наказания (С. Я. Улицкий), а, иными словами, определенный уровень восстановления социальной справедливости и покарания осужденного, частичное достижение задач частной и общей превенции (Ю. М. Ткачевский). К этому остается лишь добавить, что и возможность освобождения от наказания, и определенный уровень достижения целей наказания или, иначе, определенный уровень восстановления социальной справедливости и исправления осужденного для норм, предусмотренных ст. 79, 80, 93 УК, имеют значение лишь потому, что как раз с ними законодатель связывает свой гуманный, человеколюбивый акт освобождения от наказания раньше срока его полного отбытия.
   Отсюда непосредственным (специфическим) основанием освобождения от наказания в порядке ст. 79, 80, 93 УК выступает гуманное отношение законодателя к осужденным, в целом по степени снисхождения, милости соответствующее тяжести совершенных ими преступлений и мере положительного (добросовестного, примерного) поведения осужденных во время отбывания наказания. Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания – это прежде всего акт милосердия государства по отношению к своим гражданам. Этот вид освобождения от наказания, урегулированный и применяемый на основе принципов гуманизма и справедливости, равенства и законности, открывает перед осужденными возможность досрочного избавления от тягот, лишений или ограничений прав и свобод, возложенных на них приговором суда, создает благоприятные условия для изменения их мировоззрения в сторону неприятия преступлений, соблюдения правил общежития и норм права, достойной и честной жизни. В этом по существу и заключается социальное предназначение условно-досрочного освобождения как одного из видов уголовно-правового института освобождения от наказания.
//-- * * * --//
   Применением норм данного института заканчивается и реализация принципов уголовного права в правоприменительной деятельности, а значит, завершается и исследование темы, указанной в заглавии настоящей работы. Насколько оно получилось – судить читателю. Однако автор был искренен в своих побуждениях провести углубленное комплексное, системно-структурное исследование такого социально-правового феномена, как принципы уголовного права. В меру сил он попытался определить их содержание, структуру, систему и обозначить взаимосвязи с другими социальноправовыми явлениями, рассматривая принципы уголовного права как социально обусловленную и постоянно изменяющуюся правовую систему. Именно системный подход к собственно принципам и подтолкнул автора к расширению темы исследования, ибо анализ основных сфер (форм, фаз) правоприменения сквозь призму содержания, структуры и системообразующих свойств принципов уголовного права при его непредвзятом и скрупулезном проведении не мог не оказаться плодотворным как в научном, так и в практическом отношении. С одной стороны, такой анализ должен был укрепить или, напротив, ослабить основания разработанной применительно к принципам уголовного права научной концепции, а с другой – выявить упущения, недостатки, изъяны в области законодательного урегулирования правоприменения по уголовным делам либо, наоборот, показать, что в этом аспекте все обстоит достаточно благополучно.
   В целом так оно и вышло. Представляется, что проведенное исследование не ослабило оснований разработанной в книге концепции и выявило многочисленные недостатки в правовом урегулировании освобождения от уголовной ответственности (гл. 11), назначения наказания (гл. 10) и освобождения от наказания (гл. 12 УК). Примечательно, что эти недостатки как раз и были выявлены при анализе содержания норм глав 10, 11, 12 УК с точки зрения их соответствия принципам уголовного права и содержанию освобождения от уголовной ответственности, назначения наказания, освобождения от наказания как институтов уголовного законодательства. Конечно, некоторые положения, выводы и рекомендации, сформулированные в книге, одним читателям могут показаться спорными, а другим – вообще неприемлемыми. Однако автор и не настаивает на бесспорности высказанных им суждений. Да и наивно было бы это делать при столь обширном, исключительно сложном и, к сожалению, еще мало изученном предмете исследования. Вместе с тем одно он уяснил абсолютно точно: дальнейшие исследования принципов уголовного права в процессе их реализации в правоприменительной деятельности принесут несомненную пользу не только теории уголовного права, но и уголовному законодательству и практике его применения. В последних случаях, правда, – лишь при непременном условии, если основанные на таких исследованиях рекомендации будут востребованы законодателем и правоприменительными органами.

Василий Мальцев Принципы уголовного права и их реализация в правоприменительной деятельности