Евгений Вячеславович Прокопьев
Международное частное право. Общая часть: курс лекций

Лекция I. Понятие, предмет и система международного частного права

§ 1. Предмет международного частного права

   Прежде чем сформулировать понятие международного частного права (далее – МЧП), необходимо выяснить круг тех вопросов, которые регулирует данная отрасль права, т. е. определить предмет МЧП.
   В науке нет единого мнения по вопросу о предмете МЧП. Отсутствие такого согласия порождает бесконечные споры о природе МЧП, методе регулирования, источниках и системе, что, возможно, объясняется тем, что МЧП в качестве достаточно обособленной правовой системы сформировалось только в XIX в., хотя имеет давнюю и весьма богатую историю своего развития.
   Прежде всего постараемся сформулировать те положения относительно предмета МЧП, которые признаются большинством ученых и нашли свое подтверждение в практике.
   Исходной посылкой при выделении отношений, регулируемых МЧП, из всего комплекса правовых отношений является то, что они относятся к сфере международной. В данной сфере в основном действуют нормы международного права, регулирующие отношения между его субъектами. К ним относятся государства, нации или народы, борющиеся за свою независимость, международные межправительственные организации и государствоподобные образования, т. е. самостоятельные политико-территориальные образования, которые благодаря своим возможностям и юридическим свойствам способны обладать правами и обязанностями по международному праву, участвовать в создании согласованных международно-правовых норм, независимо осуществлять права и обязанности, установленные этими нормами [1 - Подробнее о правовом статусе субъектов международного права см., напр.: Международное право: Учеб. для вузов / Отв. ред. проф. Г.В. Игнатенко и проф. О.И. Тиунов. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 44–51.].
   Вместе с тем на мировой арене, а если быть точным, в сфере международных отношений действуют такие субъекты, которые находятся под верховенством государства, подчиняются действию его законов как в пределах территории соответствующего государства, так и при определенных условиях за ее пределами.
   Речь идет о физических и юридических лицах, отношения между которыми объективно не могут быть урегулированы нормами международного права. Число подобного рода отношений возрастает в настоящее время в геометрической прогрессии, что связано в первую очередь с интернационализацией международной жизни, развитием личностных контактов, расширением коммерческого, культурного, интеллектуального взаимодействия.
   Итак, первый критерий отнесения тех или иных правоотношений в предмету МЧП – их международный характер при условии, что участники их – физические и юридические лица различной государственной принадлежности.
   Второй критерий, позволяющий включить правоотношения в сферу МЧП, вытекает из характера (содержания) этих правоотношений.
   По достаточно устоявшемуся взгляду в сферу МЧП в первую очередь входят отношения:
   собственности иностранных физических и юридических лиц; вытекающие из различного рода внешнеэкономических сделок; по использованию интеллектуального труда иностранных физических и юридических лиц;
   возникающие вследствии причинения вреда иностранным физическим и юридическим лицам;
   наследственные отношения по поводу имущества, находящегося за рубежом, а также иные отношения подобного рода.
   Иными словами, это имущественные и тесно связанные с ними личные неимущественные отношения, т. е. это гражданско-правовые отношения, которые, образно говоря, пересекают государственные границы.
   Таким образом, можно выделить два признака, на основе наличия которых те или иные правоотношения подпадают в сферу действия МЧП, т. е. становятся его предметом:
   1) международные отношения;
   2) гражданско-правовые отношения.
   При этом необходимо уточнить: только одновременное наличие указанных выше признаков позволяет отнести соответствие правоотношения к предмету МЧП.
   Среди отраслей российского права существуют две – семейное право и трудовое право, предметом которых являются правоотношения, близко примыкающие к гражданско-правовым. Действительно, предметом, например, семейного права являются личные неимущественные и тесно связанные с ними имущественные отношения между супругами, родителями и детьми, усыновителями и усыновленными, попечителями (опекунами) и детьми, находящимися под попечительством (опекой). Предметом трудового права служат отношения между работодателем и работником, в основе которых лежат имущественные, или, точнее, товарно-денежные отношения. Более того, основной правовой институт в данных отраслях права – договор, являющийся и центральным институтом гражданского права [2 - В семейном праве основным институтом является институт брака, под которым, например, в российском праве понимается «юридически оформленный добровольный союз мужчины и женщины, направленный на создание семьи и порождающий для них взаимные личные и имущественные права и обязанности».]. Дополнительным аргументом в пользу отнесения семейно-брачных и трудовых отношений к гражданскому праву является тот факт, что во многих странах эти отношения регулируются нормами гражданских кодексов или соответствующих правовых актов с учетом, разумеется, отличий данных правоотношений от «чисто» гражданско-правовых [3 - См., напр.: Германское Гражданское уложение. Кн. 2. Гл. 6 «Трудовой договор». § 611–630, Кн. 4«Семейное право». § 1297–1895; Гражданский Кодекс Квебека. Кн. 2 «О семье». Ст. 365–612, Кн. 5. Гл. 7 «О трудовом договоре». Ст. 2085–2097.].
   Исходя из этого семейно-брачные и трудовые отношения в той мере, в какой они имеют гражданско-правовую природу и при этом выходят за пределы одного государства, составляют предмет МЧП [4 - При этом необходимо иметь в виду, что к предмету МЧП не относятся те семейно-брачные и трудовые отношения, которые носят публично-правовой, а не частноправовой характер, например вопросы, связанные с актами гражданского состояния, продолжительностью рабочего времени, минимальным размером оплаты труда, трудовой дисциплиной, особенностью труда отдельных категорий населения (детей, женщин, инвалидов) и т. д.].
   С учетом вышеизложенного предметом МЧП являются международные гражданские, семейно-брачные и трудовые правоотношения.
   Данное определение, однако, оставляет открытым вопрос о том, благодаря чему соответствующее гражданско-правовое, семейно-брачное или трудовое отношение становится международным, почему оно должно регулироваться не нормами гражданского, семейного или трудового права конкретной страны, а подпадает под действие МЧП?
   Большинство как отечественных, так и зарубежных авторов ответ на этот вопрос находят используя конституцию иностранного элемента, под которым они понимают некий фактор, благодаря которому правоотношение «переходит» из сферы внутреннего права в сферу МЧП. Наиболее подробно об иностранном элементе пишет в своем учебнике Г.К. Дмитриева [5 - Международное частное право: Учеб. / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2000. С. 12, 13.], которая, как и другие представители этой точки зрения, относя иностранный элемент к одному из элементов правоотношения, выделяет три группы иностранных элементов.
   1. Первая группа относится к субъектам правоотношений: оно (правоотношение) становится международным, если его участниками являются физические или юридические лица различной государственной принадлежности (гражданка России заключает брак с гражданином Кубы).
   2. Вторая группа относится к объекту правоотношения: оно становится международным, если то, по поводу чего оно возникает, находится или осуществляется за пределами страны, к которой принадлежат субъекты правоотношения (российские юридические лица заключают договор купли-продажи завода, находящегося на территории Анголы).
   3. Третья группа относится к юридическим фактам, с которыми закон связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношения: оно становится международным, если юридический факт имел место на территории иностранного государства (брак российских граждан заключен в Саудовской Аравии).
   Для того чтобы правоотношение стало предметом регулирования МЧП, достаточно наличия в его составе одного-единственного иностранного элемента, относящегося к любому из элементов правоотношения.
   В реальности возможно наличие двух, трех или более иностранных элементов, каждый из которых может относиться к различному правопорядку. При этом правоприменительный орган «вынужден» будет учитывать каждый из них при разрешении конкретного правового спора.
   Такова в самых общих чертах концепция «иностранного элемента», которая позволяет, на взгляд ее сторонников, четко определить предмет МЧП.
   При кажущейся логичности и простоте данного подхода более детальный его анализ позволяет выявить определенные недостатки, на которые обращают внимание ряд авторов. Так, А.А. Рубанов и М.Н. Кузнецов выражают сомнение в правомерности наличия только трех групп иностранного элемента, задавая справедливый вопрос о том, может ли он относиться к еще одному элементу правоотношения – правам и обязанностям сторон [6 - Рубанов А.А. Имущественные отношения в международном частном праве // Правоведение. 1983. № 6. Кузнецов М.Н. Некоторые особенности развития международного частного права // Советский журнал международного права. 1991. № 1.].
   А.П. Ануфриева ставит под сомнение сам термин «иностранный элемент», утверждая, что «…подобного рода критерий не обладает качеством «универсальности» и «всеобщности» для целей идентификации объекта регулирования в МЧП». «Каким правом, – задает она вопрос, – будет регулироваться бытовая сделка, совершенная физическим лицом на территории иностранного государства, – международным частным или гражданским правом данного государства?». Критерием отнесения правоотношения в МЧП является «проявление юридической связи данного общественного отношения с правопорядком двух или более государств» [7 - Ануфриева Л.П. Международное частное право: Учеб. В 3-х т. Т. 1. Общая часть: М.: БЕК, 2001. С. 61, 62.]. К сожалению, высказав данный интересный постулат, она не раскрывает, в чем же должно находиться «осязаемое» выражение данного проявления.
   В работе швейцарских авторов М. Келлера и К. Сира «Всеобщее учение о международном частном праве» предлагается вести речь о «сложном фактическом составе» [8 - Keller М., Siehr К. Allgemeine Lehre des Internationales Privatrechts, Zurich, 1986, S. 14.].
   В настоящее время большинством авторов принимается следующее определение предмета МЧП: предметом МЧП являются гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом».

§ 2. Метод и способы правового регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом

   Рассматривая предыдущий вопрос, мы выяснили круг тех правоотношений, которые входят в сферу интересов МЧП, иными словами ответили на вопрос «что».
   В данной части настоящего курса нам необходимо ответить на вопрос «как», т. е. определить метод правового регулирования в МЧП.
   Из курса теории права известно, «что под методом правового регулирования понимается комплекс взаимосвязанных приемов, средств, через которые право воздействует на ту или иную область общественных отношений, на поведение их участников, устанавливая их права и обязанности» [9 - Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 294, 295.]. Иначе говоря, метод правового регулирования выражает суть юридического воздействия права на общественные отношения.
   В теории права выделяются два основных метода правового регулирования: императивный и диспозитивный, первый из которых используется в отраслях публичного права и предполагает властную деятельность государства в отношении субъектов правоотношений; второй же характерен для отраслей частного права, и его особенностями являются принципы независимости, самостоятельности и равноправия сторон, защиты частной собственности и свободы договоров. Разумеется, нельзя говорить о том, что в отраслях публичного права применим только императивный метод, а в отраслях частного права – диспозитивный. Речь идет об одновременном их использовании с преобладанием одного из них.
   Вернемся к международному частному праву В самом термине присутствует слово «частное», и ранее мы выяснили, что предметом МЧП являются гражданско-правовые отношения, т. е. такие правоотношения, применительно к которым используется диспозитивный метод правового регулирования, следовательно, можно сделать вывод
   о применимости его и к сфере МЧП. В целом данный вывод будет оправдан, в чем мы убедимся при рассмотрении других вопросов настоящего курса.
   Но вспомним, что отношения, относящиеся к предмету МЧП, имеют «небольшую изюминку», которая отличает их от «чистых» гражданско-правовых отношений: они осложнены иностранным элементом, т. е. в их структуре находится нечто, связывающее данное правоотношение с правопорядком двух и более государств. Именно данная «изюминка» (будем использовать общепризнанный термин «иностранный элемент») вносит своеобразие в метод правового регулирования, применяемый в МЧП, ибо он приводит к возникновению коллизии между гражданским правом различных государств, объективно претендующих на участие в регулировании конкретного гражданско-правового отношения. К примеру, заключается брак между гражданкой Французской Республики и гражданином Нигерии. Право какого государства должно определять форму заключения брака – Франции или Нигерии? И то, и другое право объективно и вполне обоснованно претендует на данную роль. Возникает коллизия, т. е. «столкновение противоположных сил, стремлений, интересов, взглядов» [10 - Большой энциклопедический словарь. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Большая энциклопедия; СПб.: Норинт, 1997. С. 549.]. Уточняя содержание этого понятия применительно к теории права, имеем следующее определение: «Коллизия законов – расхождение содержания (столкновение) двух или более формально действующих нормативных актов, изданных по одному и тому же вопросу» [11 - Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 1997. С. 202.].
   В рамках внутригосударственного права проблема коллизии разрешается с помощью специальных правил, зафиксированных в соответствующих правовых актах [12 - См., напр.: п. 4 ст. 15; п. 5 ст. 76 Конституции Российской Федерации.]. В МЧП такой способ преодоления коллизии в целом неприемлем, ибо в настоящее время отсутствует единый надгосударственный законодательный орган, обладающий правомочиями по выработке и принятию правил по выбору применимого права и поэтому коллизии в МЧП решаются иными средствами,
   о чем речь будет идти дальше.
   Итак, появление иностранного элемента в структуре гражданско-правового отношения приводит к возникновению коллизии между правопорядком двух или более государств, и именно этот фактор – появление иностранного элемента – привносит своеобразие в метод правового регулирования, применяемый в МЧП. Суть данного метода, по мнению Г.К. Дмитриевой, в преодолении коллизии права различных государств, т. е. в решении (преодолении) коллизионной проблемы, разрешаемой с помощью конкретных приемов, способов и средств юридического воздействия, среди которых она выделяет два: коллизионно-правовой и материально-правовой [13 - Международное частное право: Учеб. / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2000. С. 16.].
   С таким понятием метода правового регулирования в МЧП полемизирует Л.П. Ануфриева, отмечая, «что в качестве цели правового регулирования такая конструкция – решение коллизионной проблемы, преодоление коллизии права – не только вполне приемлема, но даже и необходима для международного частного права» [14 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 65.]. На наш взгляд, здесь происходит подмена понятий «цель» и «метод». Цель правового регулирования в самом общем виде – это результат, который должен быть достигнут, т. е. применительно к МЧП – разрешение конкретного спора, и для этого необходимо на одном из этапов, а чаще всего на первом, преодолеть коллизию законов, что можно осуществить различными способами.
   Прежде чем перейти к характеристике каждого из вышеназванных способов, необходимо сказать несколько слов о причине возникновения коллизии в МЧП. Основная причина состоит в национальном характере правовых норм, регулирующих соответствующие общественные отношения. Эти правовые нормы по-разному, исходя из исторических, экономических, социальных, религиозных и других причин, дают различную по сравнению с правом другого государства юридическую оценку одним и тем же фактическим обстоятельствам, и в итоге могут быть даны разные ответы на один и тот же вопрос.
   Первым способом [15 - Некоторые авторы используют термин «метод» вместо «способ», что, на наш взгляд, не совсем верно, ибо метод – это общее понятие, а способ – конкретный прием в рамках метода.] регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, является коллизионно-правовой, сущность которого заключается в выборе гражданского права того или иного государства для разрешения конкретного гражданско-правового отношения. Такой выбор осуществляется при помощи так называемых коллизионных норм, которые содержат правила по выбору права, применимого для конкретного случая.
   Данный способ регулирования называют еще «отсылочным» и соответственно нормы – «отсылочные», ибо они, подобно указателю на шоссе, отсылают участников правоотношения и правоприменительные органы к праву соответствующего государства.
   По мнению большинства авторов [16 - См., напр.: Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С. 108, 109.], коллизионно-правовой способ – исторически первый способ регулирования в МЧП. Он сложился первоначально в практике взаимоотношений торговых итальянских городов – республик в XIII в.
   Несмотря на столь почтенный «возраст» и широкую распространенность, данный способ изначально обладал и соответственно обладает и в настоящее время весьма существенными недостатками юридико-технического характера, которые в первый период его использования не оказывали негативного влияния на правоотношения в связи с их относительной неразвитостью.
   Первый из недостатков данного способа связан с национальным характером коллизионных норм и получил в теории название «коллизия коллизий». Подобно материальным нормам права конкретного государства, коллизионные нормы отражают специфику и особенности данного правопорядка и могут содержать и содержат иные правила по выбору права при регулировании конкретного правоотношения. К примеру, во многих странах форма завещания определяется по праву страны последнего постоянного места жительства наследодателя, а в ряде стран – по праву страны его гражданства.
   При многообразии правопорядков в современном мире возможно возникновение «коллизии коллизий» и во многих других случаях.
   Второй недостаток, наиболее часто имеющий место в сфере семей-нобрачных отношений, получил название «хромающие отношения». Суть данного недостатка заключается в том, что по праву одного государства определенные фактические отношения являются юридически значимыми, т. е. порождают предусмотренные законом или иным правовым актом правовые последствия, а по праву другого государства такие же фактические отношения не только являются ничтожными, с точки зрения права, с момента их возникновения, но и в ряде случаев признаются противоправными, т. е. предполагают привлечение участников соответствующих отношений к какому-либо виду ответственности. Например, зафиксированный в законодательстве стран Европы, обеих Америк и многих других стран принцип моногамии – и право мужчин иметь более одной жены в мусульманских странах.
   Следующий недостаток или определенная сложность использования данного способа связана с возможным применением иностранного законодательства, ибо коллизионная норма в силу содержащегося в ней правила может отослать как к отечественному, так и к иностранному праву. К примеру, коллизионная норма может содержать правило, в соответствии с которым форма завещания определяется по праву страны места последнего постоянного жительства наследодателя. В данном случае правоприменительный орган (суд) вынужден будет применить иностранное право, которого он не знает. По сложившейся в мире практике подготовка юриста основана на изучении отечественного права, а иностранное право, как правило, рассматривается лишь в общем праве. Столкнувшись с необходимостью применения иностранного права, правоприменительный орган вынужден будет предпринять соответствующие действия по установлению его содержания, что, несомненно, увеличит сроки рассмотрения дела и вероятность судебной ошибки.
   Осуществление коллизионного способа затрудняется и тем, что ряд стран вообще не имеет системы коллизионных норм, а в других она имеется, но слабо развита.
   И наконец, пятым, достаточно серьезным недостатком данного способа является то, что участники гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, в момент их возникновения не знают содержания права, которое будет применено к их регулированию в тех или иных обстоятельствах, что, соответственно, не добавляет им уверенности.
   Как совершенно справедливо отмечено в учебнике Г.К. Дмитриевой, «…сложность перечисленных и некоторых других проблем, возникающих при применении коллизионного способа регулирования, порождает серьезные, подчас непреодолимые трудности в правовой регламентации частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом» [17 - Международное частное право: Учеб. / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2000. С. 20.].
   Как уже отмечалось выше, указанные недостатки были изначально присущи данному способу, но в связи с «неразвитостью» контактов между физическими и юридическими лицами различных государств вплоть до середины XIX в. эти недостатки не оказывали заметного влияния на данные отношения. Во второй половине XIX в. интересы развития частноправовых отношений, особенно в сфере международного делового оборота, со всей категоричностью поставили на повестку дня вопросы совершенствования этого способа. Именно в этот период начался процесс унификации, т. е. создание единообразных (унифицированных) коллизионных норм. Данный процесс осуществляется в рамках сотрудничества государств и находит отражение в двух– или многосторонних международных договорах, содержащих согласованные государствами единые правила по выбору права при регулировании различных гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. Посредством унификации удается во многом минимизировать негативные черты коллизионно-правового способа. В частности, из названных выше пяти недостатков три – «коллизия коллизий», «хромающие отношения» и отсутствие или недостаток коллизионных норм – уходят в прошлое, но по-прежнему остаются возможность применения иностранного права со всеми вытекающими при этом сложностями и первоначальная неопределенность относительно применимого права.
   Возможно, в связи с этим унификация коллизионных норм не получила значительного распространения, хотя ее вклад в «облегчение» правового регулирования нельзя недооценивать.
   В большинстве публикаций по международному частному праву начало процесса унификации коллизионных норм традиционно связывается с деятельностью Гаагской конференции по международному частному праву, первое заседание которой прошло в 1893 г. Не оспаривая данный факт, следует отметить, что еще в 18 88 —1889 гг. шесть латиноамериканских стран на I южноамериканском международном конгрессе в Монтевидео приняли девять договоров, представлявших собой, по существу, всеобъемлющий кодекс международного частного права.
   В 1928 г. в Гаване была принята Конвенция о международном частном праве, к которой был приложен кодекс, известный как Кодекс Бустаманте. Этот документ уникален и по сегодняшний день: достаточно сказать, что он состоит из 437 статей и в своих четырех книгах регулирует вопросы коллизий законов в гражданско-правовой и торговой сферах, а также вопросы международного гражданского процесса и международного уголовного права, причем все они рассмотрены весьма подробно. Хотя Кодекс Бустаманте действует только в пределах 15 стран Южной Америки (США, хотя и участвовали в Конференции, Конвенцию и Кодекс не подписали и не ратифицировали как ввиду особенностей своего коллизионного регулирования, так и ввиду особенностей распределения законодательной компетенции в сфере гражданско-правовых отношений между федерацией и штатами), он оказывает влияние на коллизионное право на всем континенте, а также находит применение и в странах, не участвующих в нем, на основе принципа imperio rationis (в силу разумности и целесообразности).
   Следует отметить, что значительный вклад в создание коллизионных конвенций вносит Гаагская конференция по международному частному праву, которая действует в настоящее время на основе Устава, принятого в 1951 г. и вступившего в силу в 1955 г. Среди участников конференции – свыше 60 государств (Россия приняла Устав Гаагской конференции по международному частному праву в ноябре 2001 г. [18 - Постановление Правительства РФ от 13 ноября 2001 г. № 784.]). Первыми конвенциями, принятыми в рамках конференции, стали пять конвенций 1902–1905 гг., содержащие правила по разрешению коллизий в сфере семейно-брачных отношений. К сожалению, число стран – участников данных конвенций было невелико, и в 70-е гг. XX в. ряд из них был пересмотрен. В настоящее время основными направлениями деятельности Гаагской конференции является правовое регулирование семейно-брачных, наследственных и обязательственных отношений, а также вопросы международного гражданского процесса. Всего по данным вопросам разработано и принято 36 конвенций, в большинстве которых Россия не участвует. В рамках СНГ наиболее значимыми являются Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. (Киевское соглашение) и Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция). В 2002 г. Минская конвенция была пересмотрена в Кишиневе, но Российская Федерация обновленный текст Конвенции не ратифицировала.
   Таким образом, коллизионно-правовой способ регулирования осуществляется в настоящее время в двух правовых формах: национально-правовой, т. е. с помощью внутренних коллизионных норм, создаваемых каждым государством самостоятельно и содержащихся в различных актах внутреннего права, и международно-правовой, т. е. с помощью унифицированных (единообразных) коллизионных норм, создаваемых в процессе согласования позиций государств и содержащихся в двух– и многосторонних международных договорах.
   Особо следует отметить тот факт, что на сегодняшний день доминирует национально-правовая форма коллизионно-правового способа регулирования.
   В новейших публикациях, посвященных развитию коллизионно-правового способа, в частности в статье Е.В. Кабатовой «Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве», высказано мнение, что «в последнее время наиболее значимые и принципиальные изменения происходят именно в этой сфере» [19 - Международное частное право: современная практика: Сб. статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М.: ТОН – Остожье, 2000. С. 5—16.]. Основные изменения связаны с тем, что в законодательстве и судебной практике стали активно воплощаться идеи, высказанные американскими коллизионистами Д. Каверсом, Б. Карри, Р. Лефларом и др., предложившими при рассмотрении отношений с иностранным элементом и решении конкретных споров, возникших из таких отношений, руководствоваться не столько коллизионными нормами, сколько соображениями целесообразности и разумности для достижения наиболее справедливого результата. Конкретная реализация этих предложений пошла по следующим направлениям:
   закрепление и применение такой коллизионной привязки, как «закон наиболее тесной связи с правоотношением» и, как его разновидность, – «закон наиболее благоприятного права»; использование альтернативных коллизионных норм; применение «сверхимперативных» норм как отечественного, так и иностранного правопорядка.
   Подводя итог предпринятого анализа, Е.В. Кабатова, в частности, приходит к выводу, с которым трудно не согласиться: «Современное состояние МЧП дает основание говорить о постепенном снижении роли многочисленных классических коллизионных привязок – к месту совершения акта, местонахождению стороны, местонахождению объекта, месту наступления последствий – и замене их небольшим числом основных принципов, которые будут направлять поиски суда в нахождении применимого права [20 - Указ. сборник статей (см. с. 15). С. 15.]».
   Как уже отмечалось выше, основная проблема международного частного права состоит в преодолении коллизии гражданского права различных государств. Коллизионно-правовой способ разрешает данную проблему путем создания правил по выбору права, применимого при регулировании конкретного гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом. Но возможен и иной вариант разрешения коллизионной проблемы – путем создания и применения признаваемых государствами единообразных материальных норм гражданско-правового характера, напрямую регулирующих частноправовые отношения международного характера.
   В этом суть второго способа правового регулирования, используемого в международном частном праве и получившего название материально-правового способа, или способа прямого регулирования.
   Применение данного способа значительно упрощает правовое регулирование соответствующих, отношений. Во-первых, устраняется достаточно сложная и во многих случаях длительная процедура выбора права, а во-вторых, участники данных отношений заранее знают о применимом праве. Казалось бы, использованию данного способа открыт «зеленый свет» и остается совсем немногое – согласовать такие материально-правовые нормы гражданско-правового характера и обеспечить их реализацию. Но именно здесь и скрыта проблема. Основными субъектами международного (публичного) права являются государства, в каждом из которых существует своя правовая система, основанная на различного рода традициях, изменить которые весьма и весьма непросто. Кроме того, каждое государство имеет свои национальные интересы, понимаемые им исходя из взглядов, идей, представлений, в нем преобладающих. Все это значительно усложняет процесс согласования неких общих правил поведения в различных сферах взаимоотношений государств, в том числе и в области частноправовых отношений между физическими и юридическими лицами различных стран. Сказанное выше не отрицает наличие неких общих интересов между государствами, объясняемых во многом пониманием необходимости международного сотрудничества по определенным вопросам, по которым и удается достичь взаимопонимания и создать единые правила поведения, т. е. единообразные правовые нормы.
   В соответствии с господствующими в настоящее время взглядами первым и весьма удачным примером использования материально-правового способа регулирования стало принятие в конце XIX – начале XX вв. двух соглашений в области железнодорожного транспорта: Бернской конвенции о железнодорожной перевозке грузов (МГК) 1890 г. и Бернской конвенции о железнодорожной перевозке пассажиров и багажа (МПК) 1923 г. В 1966 г. в дополнение к Бернской конвенции 1923 г. было заключено соглашение, регулирующее ответственность железных дорог при перевозке пассажиров. В последующие годы эти конвенции неоднократно пересматривались, и 9 мая 1980 г. было заключено специальное соглашение, содержащее новый объединенный текст конвенций, известный под аббревиатурой КОТИФ – Convention relative а I`Organisation du Transport International de Chemin de fer. Последние по времени изменения внесены в 1990 г. (Россия в этой конвенции не участвует; всего участников – свыше 40, в основном страны Западной Европы).
   Следует отметить, что, сравнивая даты принятия Гаагских конвенций 1902 и 1905 гг. (унификация коллизионных норм) и Бернских конвенций 1890 и 1923 гг. (унификация материальных норм гражданско-правового характера), можно прийти к выводу что именно в конце XIX в. перед странами остро встал вопрос о преодолении недостатков национальной формы коллизионно-правового способа и данная задача стала решаться одновременно в двух направлениях.
   Продолжая разговор о материально-правовом способе регулирования, необходимо отметить еще ряд обстоятельств.
   Первое. Во многих учебниках и учебных пособиях по МЧП говорится о том, что данный способ нашел свое применение в конце XIX в. Однако представляется возможным отнести начало этого процесса к более раннему периоду истории. Известный немецкий историк и юрист Теодор Моммзен в «Истории Рима» отмечает, что «уже во времена Цезаря – 40-е гг. до н. э. оживленные деловые сношения между римлянами и неримлянами выработали МЧП (jus gentium), т. е. комплекс принципов именно относительно условий этого общения, и, сообразуясь с ними, в тех случаях, когда какое-нибудь дело не могло быть решено ни по римскому праву, ни по какому-либо иному местному праву, римские судьи произносили свое решение, невзирая на римские, эллинские, финикийские и иные правовые особенности, но руководствуясь общими правовыми воззрениями, лежавшими в основе обычных отношений между людьми. По существу они применяли новое, так называемое «общенародное право», которое являлось компромиссом между римским правом Двенадцати таблиц и иными национальными системами» [21 - Моммзен Т. История Рима. В 4-х т. Т. 3. Ростов н/Д, Феникс, 1997. С. 504.]. После падения Римской империи этот способ правового регулирования практически исчез, чтобы возродиться в конце XIX в.
   Второе. После принятия Бернских конвенций среди многих юристов царила определенная эйфория относительно близкой, как им казалось, возможности применить данный способ ко всем без исключения видам гражданско-правовых отношений. Речь, по существу, шла о создании некого международного гражданского кодекса, с помощью которого можно было преодолеть различия национальных правовых систем.
   В реальности все оказалось гораздо сложнее. В течение XX в. в ходе сложных и подчас длительных переговоров удалось добиться внедрения этого способа лишь в пяти сферах частноправовых отношений, а именно в:
   международной торговле; международных перевозках;
   международных финансово-кредитных отношениях; международном торговом мореплавании; защите интеллектуальной собственности.
   Некоторые авторы добавляют в этот перечень международные трудовые отношения, приводя в качестве довода наличие большого количества так называемых трудовых конвенций, заключенных в рамках Международной организации труда. На наш взгляд, это не совсем верно, ибо данные конвенции устанавливают лишь рамки, в пределах которых осуществляется правовое регулирование трудовых отношений, но не содержат конкретных правовых предписаний. Необходимо, однако, отметить, что и в рамках этих пяти или шести отраслей применяется коллизионно-правовой способ в обеих его формах по тем вопросам, создать материальные нормы по которым государствам не удалось. В остальных же отраслях частноправовых отношений – собственность, семейно-брачные, наследственные, деликтные и иные – по-прежнему господствует коллизионно-правовой способ, что объясняется во многом наличием в них существенных отличий правового регулирования, объясняемых различными традициями соответствующих стран. Особенно велики различия в семейном и наследственном праве, которые можно назвать «суперчастные» сферы отношений.
   Третье. В научной литературе высказывается мнение относительно использования материально-правового способа не только в международной форме, но и в национальной, со ссылкой в основном на так называемое право иностранцев, характерное для стран традиционной эмиграции. Так, например, в США в систему иммиграционного законодательства входит ряд законодательных актов, принятых в 1996 г. и регламентирующих многие аспекты иммиграции – от въезда в страну до предоставления социальных льгот иностранцам. В 2002 г. в ФРГ принята новая редакция закона об эмиграции, который наряду с публично-правовыми нормами содержит правила, распространяющиеся на гражданско-правовой статус иностранцев. Имеются аналогичные правовые предписания во французском, канадском и ряде других законодательств. В Российской Федерации с 1 ноября 2002 г. вступил в силу Федеральный закон № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», ряд положений которого, особенно в сфере трудовых отношений, напрямую регулирует особенности правового статуса данной категории населения.
   Однозначного ответа о месте внутренних материальных норм, специально предназначенных для регулирования правоотношений с иностранным элементом, а следовательно, о возможности использования национальной формы материально-правового способа, нет. Вопрос, наш взгляд, необходимо решать на основе анализа законодательства соответствующей страны.
   Таким образом, можно сделать следующий вывод: как и коллизионно-правовой, материально-правовой способ правового регулирования частноправовых отношений международного характера реализуется в настоящее время в двух формах: национальной и международной, причем преобладает международная форма, реализуемая посредством заключения международных договоров, содержащих унифицированные материально-правовые нормы гражданско-правового характера. Вопрос об использовании данного способа во внутреннем праве необходимо решать на основе анализа законодательства соответствующей страны, судебной и арбитражной практики и правовой доктрины.
   Подводя итоги рассмотрения вопроса о методе правового регулирования в МЧП, необходимо отметить, что суть его заключается в преодолении коллизии гражданского законодательства различных государств, что реализуется посредством использования двух способов: коллизионно-правового и материально-правового, которые в свою очередь находят отражение в двух формах: национальной и международной, причем для коллизионно-правового способа характерна национальная форма, а для материально-правового – международная.

§ 3. Понятие и система международного частного права

   В мировой научной литературе нет единого понятия МЧП. Более того, оспаривается корректность самого термина. В некоторых странах эту отрасль права на протяжении более чем столетия называют коллизионным правом (Великобритания, США, Япония и ряд других). Немало сторонников такого названия и в нашей стране. Связано это с тем, что первоначально для регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, применялись исключительно коллизионные нормы. Впервые ввел в научный оборот термин «международное частное право» судья Верховного Суда США Джозеф Стори, опубликовавший в 1834 г. «Комментарий к конфликтному праву». Первой оригинальной работой в России, посвященной вопросам МЧП, где и было впервые использовано данное понятие, была изданная в 1865 г. работа профессора Казанского университета Н.П. Иванова «Основания частной международной юрисдикции».
   В рамках настоящего курса не представляется возможным подробно рассмотреть исторические аспекты развития МЧП, характер и содержание дискуссии относительно нормативного состава МЧП и его места в правовой системе. Желающие могут ознакомиться с этими вопросами в фундаментальном труде Л.A. Лунца «Курс международного частного права» [22 - Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3-х т. М.: Спарк, 2002. С. 20–56; 117–146.], работе Р.А. Мюллерсона «Соотношение международного и национального права» [23 - Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права. М.: Международные отношения. 1982. С. 114–124.], вступительной статье к сборнику «Международное частное право: Иностранное законодательство» [24 - Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. Предисл. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2000. С. 12–46.], недавно переизданном труде классика российского МЧП АН. Макарова «Основные начала международного частного права» [25 - Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М.: Книгодел, 2005.], работе «Международное частное право: современные проблемы» [26 - Международное частное право: современные проблемы. М.: ТЕИС, 1994.], учебниках Л.П. Ануфриевой [27 - Ануфриева Л.П. Указ. соч.], М.М. Богуславского [28 - Богуславский М.М. Международное частное право: Учеб. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 1998.] и многих других источниках. Интересные взгляды относительно международного частного права высказаны видным российским ученым-международником Ф.Ф. Мартенсом [29 - Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов/ Под ред. Л.H. Шестакова. Т. 2. М.: Юрид. колледж МГУ, 1996.]. Позиции зарубежных ученых изложены в переведенных на русский язык трудах Дж. Чешира и П. Норта [30 - Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М.: Прогресс, 1982.], Траяна Бендевского [31 - Бендевский Траян, Международное частное право: Учеб./ Отв. ред. Е.А. Суханов. Пер. с македонского С.Ю. Клейн;. М.: Статут, 2005.].
   Выделим лишь три основных подхода к определению места МЧП в праве:
   1) МЧП есть часть международного права, т. е. существуют международное публичное право и международное частное право, объединенные под общим термином «международное право»;
   2) МЧП является особым, во многом искусственным образованием, не относящимся ни к международному праву, ни ко внутригосударственному, объединяющее группы разносистемных правовых норм в целях удобства их изучения и применения.
   3) МЧП является особой отраслью национального права.
   В пределах каждого подхода также есть различия.
   На наш взгляд, наиболее верной является позиция Г.К. Дмитриевой [32 - Дмитриева Г.К., Довгерт А.С., Панов В.П… Шебанова Н.А. и др. Международное частное право: Учеб. пособие. / М.: Юрист, 1993. С. 32.], в соответствии с которой международное частное право – это самостоятельная, особая отрасль внутригосударственного права, представляющая собой совокупность коллизионных и материально-правовых норм, регулирующих гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.
   Международное частное право – особая и по сути единственная отрасль внутреннего права, имеющая отношения с правопорядками различных государств.
   Однако вопреки своему названию это отрасль внутреннего права, ибо она регулирует отношения в подавляющей своей части между физическими и юридическими лицами, которые находятся под верховенством государства и, следовательно, под действием его внутреннего права. И в связи с этим трудно не согласиться с германским профессором Хр. фон Баром, утверждающим, что «не существует единого международного частного права, а имеется их столько, сколько существует на земном шаре (на этой Земле) правопорядков» [33 - Von Bar Ch. Internationales Privatrecht. Allgemeine Lehren. Miinchen, 1987. Bd. 1. S. 19.].
   Рассматривая вопрос о системе международного частного права, необходимо иметь в виду два аспекта этого вопроса. В первом случае речь идет о МЧП как отрасли права, т. е. вопрос о системе касается нормативного состава отрасли права, что будет предметом изложения в особой лекции настоящего курса. Здесь же мы будем говорить о МЧП как отрасли правоведения, которая, хотя и отражает отрасль права, всегда шире. Как отрасль правоведения, международное частное право в более широком аспекте рассматривает правовое регулирование трансграничных частноправовых отношений.
   Система международного частного права как отрасли правоведения, и в частности учебного курса, определяется, как сказано выше, его предметом, который составляют гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом, – и в связи с этим во многом совпадает со структурой изложения материала в гражданском праве, в первую очередь – его особенной частью.
   Традиционно система курса МЧП состоит из трех частей: общая часть, особенная часть и международный гражданский процесс.
   Общая, весьма специфическая часть курса рассматривает вопросы, имеющие значение для норм и институтов особенной части. Наряду с традиционными вопросами – предмет, метод, способы и формы правового регулирования, субъекты, источники, нормы МЧП – сюда включены такие, характерные только для МЧП, вопросы, как правила об основаниях применения иностранного права, о взаимности, о квалификации юридических понятий коллизионной нормы, об обратной отсылке и отсылке к праву третьей страны, об обходе закона, оговорке о публичном порядке, о действии «сверхимперативных» норм и другие, представляющие достаточно большую сложность при изучении.
   В особенной части, которая наиболее совпадает с соответствующим разделом гражданского права, рассматриваются право собственности; обязательственное право; деликтные обязательства; вопросы интеллектуальной собственности; наследственное право. Кроме того, здесь излагается материал по правовому регулированию трудовых и семейно-брачных отношений, но только тех из них, которые по своему содержанию имеют гражданско-правовой характер и осложнены иностранным элементом.
   Третьей составляющей МЧП как отрасли правоведения является международный гражданский процесс, куда включаются, как отмечает Г.К. Дмитриева, «те специфические вопросы, которые возникают при разрешении гражданских дел с иностранным элементом: процессуальное право и дееспособность иностранных физических и юридических лиц; процессуальное положение иностранного государства; подсудность гражданских дел с иностранным элементом; исполнение иностранных судебных поручений; признание и исполнение иностранных судебных решений; международный коммерческий арбитраж» [34 - Международное частное право: Учеб. / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М. Проспект, 2000. С. 36, 37.].
   На наш взгляд, вызывает некоторое недоумение отнесение к Международному гражданскому процессу вопросов международного коммерческого арбитража. «На арбитражное разбирательство, т. е. рассмотрение споров третейскими судами, – как совершенно справедливо отмечает Л.П. Ануфриева, – нормы гражданского процесса, за исключением исполнения решений иностранных арбитражей, как правило, не распространяются» [35 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 96.], а регулируются эти вопросы специальным правовым актом – Законом РФ 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» с двумя приложениями. Было бы логичным выделить эти вопросы в особую, четвертую, часть МЧП как отрасли правоведения (учебного курса). Аналогично следовало бы поступить и в разрешении проблемы нотариальных действий с иностранным элементом.

Лекция II. Источники международного частного права

§ 1. Общие положения

   Понятие «источники права» известно из курса теории права. Как отмечал российский специалист С.С. Алексеев, под источником понимается «объективированный в документальном виде акт правотворчества, являющийся формой юридически официального бытия соответствующих правовых норм» [36 - Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 314–317.]. Более простое и знакомое понятие гласит: источники права – это форма существования правовых норм. Исходя из того что МЧП – это пусть специфичная, но отрасль внутреннего права, данное понятие в целом применимо и к источникам международного частного права. Следовательно, если говорить о романо-германской системе права, то основным источником МЧП следует считать правовые акты внутреннего права различной юридической силы, а в странах «общего» права – прецедент, т. е. решение суда, обязательное для решения аналогических дел в будущем [37 - Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 1997. С. 358.]. Но, учитывая специфику предмета международного частного права, такой подход к его источникам является упрощенным. На проблему источников МЧП оказывают влияние ряд весьма значительных факторов, среди которых можно выделить: международный характер регулируемых отношений; их частноправовой характер; процесс сближения различных правовых систем.
   Эти и ряд иных факторов привели к появлению доктрины двойственности источников МЧП, дискуссия между сторонниками и противниками которой ведется уже длительное время. Такие известные специалисты, как И.С. Перетерский, Л.A. Лунц, М.М. Богуславский, Г.К. Матвеев и ряд других, относят к источникам МЧП: 1) международные договоры; 2) внутреннее законодательство; 3) судебную и арбитражную практику; 4) обычаи. При этом они отмечают, что удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков [38 - См., напр.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 46.]. В противовес им Г. К. Дмитриева и другие авторы отмечают, что «источниками международного частного права, как и любой другой отрасли национального права, могут быть лишь национально-правовые формы, в которых существуют нормы права и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства. Это законы и подзаконные акты, санкционированный обычай, а также судебный прецедент в ограниченном круге государств» [39 - Международное частное право: Учеб. / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Прогресс, 2000. С. 77.]. Аргументация каждой из сторон выглядит весьма солидно, но, на наш взгляд, истина находится где-то посередине.
   Во-первых, об источниках МЧП какой страны идет речь? Одно положение, к примеру, в США и другое – в Российской Федерации, поэтому необходимо, на наш взгляд, уточнение. Предположим, речь идет о Российской Федерации. Действительно, ст. 15 Конституции РФ отмечает, что… «международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы», а в Федеральном Законе от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» предусмотрена процедура трансформации международных договоров РФ во внутреннее право, которая реализуется в форме принятия федерального закона либо в форме указа Президента РФ или постановления Правительства РФ. И именно в формах данных правовых актов действуют на территории России положения соответствующих международных договоров. А могут ли действовать в России международные договоры, среди участников которых нет нашей страны? Применительно к международным договорам, содержащим публично-правовые нормы, ответ однозначен – нет. А частноправовые нормы? В случае, если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а его составной частью является международный договор, регулирующий соответствующие правовые отношения, российский правоприменительный орган в соответствии со ст. 1191 ГК РФ «при применении иностранного права устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве», т. е. он будет обязан применить нормы международного договора, несмотря на то, что РФ не является его участником. Аналогичным образом российский суд должен будет действовать и в том случае, если основой права иностранного государства является судебная и арбитражная практика.
   Что касается обычаев, то, на наш взгляд, уместно следующее положение. Как известно, в соответствии со ст. 5 ГК РФ допускается применение обычаев делового оборота, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе, т. е. законодатель санкционировал возможность их использования участниками гражданско-правовых отношений. В части 3 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» говорится о двух вариантах применения торговых обычаев: 1) если их применение вытекает из условий договора, т. е. стороны сами предусмотрели их применение;
   2) если их применение вытекает из сути сделки, т. е. если сам третейский суд сочтет возможным их применение. Возможен и третий вариант – когда отсутствует правовое регулирование.
   Тексты Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (СССР присоединился к ней в 1990 г., а Россия является ее участником по праву правопреемства) и Принципов международных коммерческих контрактов, разработанных Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА) в 1994 г. содержат практически идентичные положения относительно возможности использования обычая как регулятора правоотношений сторон (соответственно ст. 9 Конвенции и ст. 1.8 Принципов): «Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились…» И далее: «Стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами…»
   Допуская широкое толкование данных положений, можно предположить, что возможно применение и тех обычаев, которые прямо и явно не санкционированы государством. К примеру, ИНКОТЕРМС-2000 – международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов, подготовленные Международной торговой палатой. В Российской Федерации, в отличии, например, от Украины или Испании, отсутствует специальный правовой акт, санкционирующий возможность использования ИНКОТЕРМС-2000 в правоотношениях с участием российских физических и юридических лиц, что не препятствует применению данных правил при условии, как отмечено в п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. № 10, «арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли, используя формулировки «ИНКОТЕРМС», если стороны договорились об этом при заключении внешнеэкономического контракта».
   Итак, источниками российского международного частного права являются внутреннее законодательство РФ, а также иные источники (международные договоры, судебная и арбитражная практика, международные и торговые обычаи), если их применение предусмотрено соглашением сторон или вытекает из требований российских коллизионных норм при условии, что их содержание не противоречит публичному порядку и императивным нормам российского законодательства. Данный тезис может быть подтвержден содержанием ст. 1186 ГК РФ, в которой говорится о том, что право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным различными иностранными элементами, определяется на основе: международных договоров Российской Федерации; настоящего Кодекса (имеется ввиду ГК РФ, и в первую очередь разд. VI);
   других законов (речь идет о принятых в соответствии с Гражданским Кодексом РФ иных федеральных законах);
   обычаев, признаваемых в Российской Федерации (условия применения обычаев закреплены в ст. 5 ГК РФ и ст. 28 Закона «О международном коммерческом арбитраже»).
   Следующее, что хотелось бы рассмотреть в данной лекции, – это краткая характеристика развития МЧП в различных странах с точки зрения закрепления правовых норм и современное состояние МЧП. Глубокий анализ этих вопросов дан во вступительной статье А.Н. Жильцова и А.И. Муранова к подготовленному ими сборнику иностранного законодательства по международному частному праву [40 - Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. Предисл. А.М. Маковского. М.: Статут, 2000. С. 29–46.].
   За рамками предпринятого авторами исследования остались кодификации, основанные на теории статутов в Пруссии (1794 г.), Франции (1804 г.) и Австрии (1811 г.). Из этих трех стран новое частноправовое регулирование не было осуществлено лишь во Франции, в связи с чем о французском законодательстве в сфере международного частного права будет сказано особо.
   Основные положения упомянутой статьи состоят в следующем.
   В качестве точки отсчета авторами избрана вторая половина XIX в. – время утверждения предложенного Савиным коллизионного метода локализации правоотношений, суть которого состоит в том, что для определения применимого права необходимо исследовать природу данного правоотношения, т. е. выяснить, с каким из правопорядков оно связано. До этого времени господствовала статусная теория [41 - Подробнее о содержании этих и иных теоретических воззрений см., напр.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3-хт. М.: Спарк, 2002. С. 117–155.].
   Возвращаясь к хронологии этапов национальных кодификаций, авторы выделяют три этапа:
   1) вторая половина XIX в. – 60-е гг. XX в.;
   2) с начала 60-х гг. XX в. – до конца 70-х гг. XX в.;
   3) с конца 70-х гг. XX в. – по настоящее время.
   На первом этапе или этапе первоначального накопления правового материала, который в основном проходил на европейском континенте, принимаются отдельные правовые акты, содержащие нормы МЧП (Швейцария – 1891 г., Польша – 1926 г., Япония – 1896 г.), или коллизионные нормы закрепляются в гражданских кодексах либо вводных законах с ним (Германия – 1896 г., Греция – 1940/ 1946 г., Италия – 1942 г., Бразилия – 1942 г.). В России и в СССР этот этап проявился весьма слабо: хотя во второй половине XIX в. и в самом начале XX в. в нашей стране наблюдался процесс быстрого развития доктрины, но наука не смогла найти ее реализации в практике в основном в связи с тем, что после 1917 г. большевики не признавали ничего частного, для них все в области хозяйства было публично-правовым.
   Второй этап можно охарактеризовать как экстенсивный. По мере усиления процесса интернационализации частноправовых отношений во многих странах мира были приняты специальные нормативные акты по коллизионным вопросам (Кувейт – 1961 г., Албания – 1964 г., Гвинея – 1962 г., Алжир – 1975 г. и др.). Появились проекты специальных законов о МЧП (Аргентина – 1974 г., Бразилия – 1970 г., Франция – 1967 г.). Впервые в СССР в Основах гражданского законодательства 1961 г. появляются коллизионные нормы. На данном этапе происходит также реформа коллизионного законодательства в США.
   Данный этап подготовил почву для наступления третьего этапа, продолжающегося и сегодня, началом которого стало принятие закона о МЧП в Австрии в 1978 г. Вслед за Австрией специальные законы принимаются в целом ряде европейских стран, в связи с чем этот этап иногда называют европейским (Венгрия – 1979 г., Швейцария – 1987 г., Италия – 1995 г., Лихтенштейн – 1996 г., Великобритания – 1995 г., Эстония – 2002 г. Украина – 2005 г.).
   Законы по отдельным вопросам МЧП принимаются в Нидерландах, Бельгии, Швеции, обновляется коллизионное законодательство в странах СНГ (принимаются законы о МЧП в Грузии (1998 г.), Азербайджане (2000 г.), Украине (2005 г.), а также в ряде стран Азии, Африки и Латинской Америки. И наконец, в России принимается в 2002 г. часть третья ГК РФ, разд. VI которой содержит нормы МЧП. Особо следует отметить принятие в 1994 г. Гражданского кодекса Квебека, одна из книг которого так и называется «Международное частное право».
   Можно выделить целый ряд отличительных черт третьего этапа:
   1. Мировая практика свидетельствует о предпочтительности принятия специальных законов о МЧП, подходы к содержанию которых значительно различны.
   2. Происходит глобализация и интернационализация процесса правотворчества в сфере МЧП, что находит свое отражение как в рецепции (при создании закона Лихтенштейна основой послужил закон Австрии), так и в участии иностранных научных центров в создании национального законодательства (закон Грузии 1998 г. подготовлен с помощью юристов ФРГ).
   3. Достаточно частое внесение изменений и дополнений в действующее законодательство как реакция на появление новых видов частноправовых отношений (в закон Австрии 1978 г. были внесены изменения в 1998 г., во вводный закон Германского гражданского уложения 1986 г. – в 1999 г.).
   4. Для новейшего коллизионного законодательства характерно увеличение объема правового регулирования и усложнение юридической техники (нормы становятся более подробными и точными, в них содержится все больше исключений и оговорок).
   5. Продолжается борьба двух подходов в кодификации: либо принятие специального закона о МЧП, либо включение норм МЧП в качестве отдельных разделов в гражданские кодексы, причем в обоих случаях соответствующие правовые акты содержат и нормы международного гражданского процесса. С точки зрения простоты и общедоступности понимания, особенно для стран с относительно низкой правовой культурой, предпочтительнее выбор именно формы специального закона с использованием комплексного подхода.
   6. Тесное переплетение экономик и культур, информационная революция, интенсивный рост и усложнение национального материального регулирования и иные факторы привели к тому, что во многих странах наблюдается отход от принципа lex fori (закона суда) в сторону более широкой возможности применения иностранного права с одновременным повышением роли сверхимперативных норм lex fori и третьего государства, что объективно приводит к сужению применения института публичного порядка (особенно в его позитивном варианте), объяснимом также во многом неопределенностью его содержания и вызванной в связи с этим возможностью субъективизма правоприменительного органа.
   В целом анализируя развитие международного частного права за последние 150 лет, можно выявить общую тенденцию: это развитие представляет собой движение по нарастающей:
   от создания отдельных норм (коллизионных и материальных) к принятию специальных законов или появлению разделов в гражданских кодексах;
   от унификации материальных (в широком смысле) норм к унификации процессуальных норм, причем последние все чаще включаются в ГК;
   повышение значение регулирования вопросов коллизии юрисдикций.
   И последнее современное международное частное право стало не только более обширным по объему но и более сложным по содержанию, что привело к появлению во многих странах (Австралия, Великобритания, Канада, Нидерланды, США, Франция) специально поддерживаемых на государственном уровне комиссий и программ по изучению и совершенствованию этой отрасли права.

§ 2. Национальное право как основной источник международного частного права

   В рамках данного параграфа попытаемся проанализировать современное состояние российского законодательства в сфере МЧП и дать общий обзор зарубежного.
   Исходя из вышеприведенной периодизации развития МЧП, Россия находится, на наш взгляд, на втором этапе. Объясняется это во многом тем, что история России как самостоятельного государства насчитывает немногим более 10 лет, и все это время шел процесс создания нового правового регулирования в данной сфере. Положение усугубляется тем, что в советском законодательстве по объективным причинам было не так уж много норм МЧП.
   Оценивая сегодняшнее состояние российского законодательства по вопросам МЧП, необходимо предварительно высказать ряд общих замечаний.
   Российская Федерация принадлежит к странам романо-германской правовой семьи, в которых нормы права, в том числе нормы МЧП, содержатся в первую очередь в нормативных правовых актах.
   Россия является федеративным государством, и в силу данного факта существует разграничение компетенции и предметов ведения между РФ и ее субъектами, в том числе по частноправовым вопросам.
   Международное частное право РФ как отрасль национального права находится в процессе формирования и становления, что приводит к перманентному изменению ее нормативного состава.
   В силу устоявшейся традиции характеристику законодательства в сфере МЧП начнем с анализа соответствующих статей Конституции РФ, а именно ст. 15 (ч. 4), ст. 62 (ч. 3), ст. 71 (п. «ж», «к», «л», «о», «и»), ст. 72 (п. «в», «ж», «к», «о»), ст. 76.
   На основании ч. 4 ст. 15 Конституции РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы», а в случае возникновения столкновения между нормами международного договора РФ и внутреннего законодательства приоритет имеют нормы международного договора [42 - О практике применения судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права см.: Постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».]. Этот подход конкретизирован в законодательных актах, регулирующих и частноправовые отношения (ст. 72 ГК РФ, ст. 6 СКРФ, ст. 10 ТКРФ, ст. 414 КТМ РФ), а также в процессуальном законодательстве (ч. 2 ст. 1 ГПК РФ, ч. 4 ст. 13 АПК РФ). Особо следует отметить положение ч. 3 ст. 1186 ГК РФ, в силу которого «если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается».
   Часть 3 ст. 62 Конституции РФ закрепляет принятые Россией международно-правовые обязательства в области прав и свобод человека и устанавливает национальный режим для иностранцев и лиц без гражданства, находящихся на территории РФ, в том числе и в частноправовой сфере. Однако федеральным законом могут быть установлены изъятия из национального режима.
   Анализ положений ст. 71 Конституции РФ позволяет сделать вывод о том, что к исключительной компетенции РФ в сферах международного частного права и международного гражданского процесса относятся:
   установление правовых основ валютного и таможенного регулирования;
   внешнеэкономические отношения;
   правовое регулирование интеллектуальной собственности [43 - Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЭ содержит нормы части четвертой ГК РФ «Интеллектуальная собственность», которая призвана заменить все действующие в настоящее время правовые акты по этим вопросам.]; правовое регулирование гражданского и арбитражного процесса, а также установление общих начал деятельности международного коммерческого арбитража.
   Статья 72 Конституции РФ относит к совместному ведению РФ и субъектов РФ целый ряд частноправовых вопросов (трудовые, семейные, земельное, водное и лесное законодательство), но в сил уч. 2 ст. 76 законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ по этим вопросам должны соответствовать федеральным законам. Учитывая, что по большинству из вышеназванных вопросов приняты соответствующие федеральные законы, полномочия субъектов Российской Федерации в этих сферах следует признать весьма незначительными.
   Таковы основные положения Конституции РФ, затрагивающие область правового регулирования международного частного права.
   Одной из особенностей российского законодательства в сфере МЧП является то, что в отличие от большинства развитых стран, в России не существует единой кодификации международного частного права; его нормы содержатся в ряде отраслевых правовых актов и огромном количестве специальных правовых актов различной юридической силы, что, в свою очередь, ведет к конкуренции правовых норм и неизбежным пробелам в правовом регулировании.
   Назовем основные источники российского международного частного права:
   разд. V 1 ч. 3 Гражданского кодекса РФ, содержание которого, по мнению большинства ученых и практиков, свидетельствует о качественно новом этапе развития международного частного права России [44 - См., напр.: НешатаеваТ. Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учеб. курс в 3-хч. М.: Издат. дом «Городец», 2004. С. 58.]; разд. VII Семейного Кодекса РФ; гл. XXVI Кодекса торгового мореплавания РФ; разд. V Гражданского процессуального кодекса РФ; разд. V и гл. 31 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
   Как отмечалось выше, нормы российского МЧП содержатся во многих специальных законах. Среди основных можно выделить:
   Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»;
   Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЭ «О валютном регулировании и валютном контроле»;
   Федеральный закон от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» (в ред. Федерального закона от 29 января
   2002 г. № 10-ФЗ);
   Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»;
   Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»;
   Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. (в ред. Федерального закона от 12 марта 2002 г. № 27-ФЗ);
   Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»;
   Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже».
   Нормы международного частного права закреплены и в актах подзаконного характера, например в постановлениях Правительства РФ. В частности, по вопросам иностранного усыновления действует целый ряд постановлений Правительства РФ, одно из последних принято 4 ноября 2006 г. и регулирует вопросы, связанные с деятельностью органов и организаций иностранных государств по усыновлению (удочерению) детей на территории Российской Федерации и контролем за деятельностью этих организаций. Значительна роль постановлений Правительства РФ в регулировании вопросов трудовой миграции на территории РФ.
   Многие российские авторы негативно оценивают достигнутый уровень развития МЧП в России [45 - Так, Л.П. Ануфриева отмечает: «Отсутствие в нашей стране единого кодифицированного акта, построенного по аналогии с законами о международном частном праве Венгрии, Австрии или Щвейцарии и т. д. как всеобъемлющий источник международного частного права, а главное, обусловленные этим такие последствия, как разбросанность норм, подлежащих применению, нередко в этихусловиях дублирование регулирования, его противоречивость, многозвенность и многостадийность и проч., неоднократно обсуждались в юридической литературе» (Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 138).] и высказывают ряд предложений. Соглашаясь с ними, необходимо по примеру многих стран создать при Институте государства и права АН РФ или ином органе специальную группу (комиссию) по анализу действующего законодательства в сфере МЧП и подготовке специального закона о МЧП, взяв в качестве образца закон Швейцарии о МЧП 1987 г. В ближайшее время было бы целесообразным сосредоточиться на разработке и принятии закона о правовом регулировании международных трудовых отношений, ибо ни в новом Трудовом кодексе 2002 г., ни в разд. VI ч. 3 Гражданского кодекса РФ 2002 г. эти вопросы не отражены. Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», хотя и содержит ряд безусловно своевременных статей (например, ст. 13–15), в целом положение не меняет. Справедливости ради необходимо отметить, что в Кодексе торгового мореплавания РФ содержится ст. 416, регулирующая трудовые отношения, осложненные иностранным элементом, в сфере торгового мореплавания, а положения ст. 11 Трудового кодекса РФ распространяют его действие на «трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, работников международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором Российской Федерации».
   Переходим к обзору иностранного законодательства.
   Достаточно условно, опираясь на приведенную выше периодизацию, зарубежное международное частное право можно разделить на три группы.
   К первой группе стран относятся те, в которых законодательство по международному частному праву, как и в Российской Федерации, не кодифицировано и содержится в различных правовых актах как отраслевого, так и комплексного характера. Сюда можно отнести большинство стран Африки, Азии, Южной Америки и некоторые государства Европы. Необходимо отметить, что выбор направления кодификации – принятие специального закона или выделение соответствующих разделов в гражданских кодексах – всецело зависит от законодателя соответствующей страны, существующих в ней правовых традиций. Другой вопрос, что, как показывает практика, наличие закона о МЧП облегчает и ускоряет рассмотрение споров, осложненных иностранным элементом.
   Характерной чертой большинства стран, которые мы относим ко второй группе, является курс на создание специального закона о МЧП или сосредоточение всех норм данной отрасли в одном отраслевом акте. В рамках данной группы можно выделить две подгруппы. Особое положение среди стран Европы занимает Франция.
   Итак, к первой подгруппе относятся государства, в которых приняты законы о МЧП либо направление кодификации указывает на желание законодателя его создать. Одним из первых законов о МЧП был Закон о международном частном праве и процессе, принятый в ЧССР в 1963 г. (продолжает действовать в Чехии). В качестве своеобразного приложения к нему в 1991 г. был принят Торговый кодекс, содержащий гл. 3 «Специальные положения для обязательственных отношений в международной торговле», а в 1994 г. – Закон об арбитраже в Международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений.
   В последующие годы аналогичные законы более или менее объемного содержания были приняты еще в ряде европейских стран, к числу последних по времени относятся законы Лихтенштейна 1996 г., Грузии 1998 г., Азербайджана 2000 г., Эстонии 2002 г. Украины 2005 г.
   Анализируя данные правовые акты, хотелось бы обратить внимание на законы Австрии 1978 г. и Швейцарии 1987 г., которые, на наш взгляд, наиболее выпукло отражают два подхода к кодификации. Австрийский законодатель ограничился только вопросами коллизии законов, итогом чего стали весьма подробные коллизионные нормы, а некоторые частноправовые институты были впервые в истории МЧП нормативно урегулированы с коллизионной точки зрения. Второй особенностью закона 1978 г. стало то, что по сути впервые в европейском МЧП при выборе компетентного правопорядка на первое место был выдвинут закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано (lex causae), а остальные правила (по выбору права) рассматриваются законодателем как выражение этого принципа. Таким образом, был сделан решительный шаг к сближению континентального подхода с правилами, действовавшими в странах общего права. Итак, австрийский законодатель пошел по пути создания компактного (всего 53 параграфа), но емкого по содержанию закона, регулирующего вопросы коллизии законов, тогда как процессуальные вопросы регулируются иными правовыми актами.
   Иной путь избрал законодатель Швейцарии, который принял в 1987 г. самый крупный закон по МЧП по всем мире: в нем содержится 201 статья. Он является, кроме того, одним из самых комплексных: в нем не нашли отражения, пожалуй, только вопросы иммунитета государства в частноправовых отношениях. Закон включает в себя 13 глав, каждая из которых, в свою очередь состоит из разделов. Наиболее важной с точки зрения понимания логики закона является гл. I «Общие положения», которая задает своеобразный настрой для уяснения всех остальных глав, кроме 12 – «Международный арбитраж» и 13 – «Заключительное положение». В разделе 1 изложена последовательность рассмотрения коллизионных вопросов:
   компетенция, т. е. решается вопрос об юрисдикции;
   применимое право;
   признание и исполнение иностранных решений.
   В последующих главах этот подход конкретизируется применительно к отдельным видам правоотношений, осложненных иностранным элементом. Эта последовательность не случайна: именно таковой она возникает перед правоприменительным органом при рассмотрении споров, осложненных иностранным элементом. Благодаря такому изложению закон удобен для практикующих юристов.
   Отметим еще две особенности закона.
   1. В отличие от австрийского закона принцип наиболее тесной связи является субсидиарным и применим в случаях, прямо предусмотренных законом (ст. 15).
   2. В ряде статей содержатся отсылки к положениям международных договоров, участником которых является Швейцарская конфедерация (ст. 49, 83 – отсылка к Гаагской конвенции от 2 октября 1973 г. оправе, применимом к алиментным обязательствам; ст. 85 – отсылка к Гаагской конвенции от 5 октября 1961 г. о юрисдикции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних; ст. 134 – отсылка к Гаагской конвенции от 4 мая 1971 г. о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям).
   В государствах второй подгруппы нормы МЧП кодифицированы в отраслевых правовых актах, соответствующие части которых, как правило, носят название «Вводный закон» (Вводный закон 1942 г. к Гражданскому кодексу Бразилии; Вводный закон 1896 г. к Германскому гражданскому уложению в ред. Закона 1986 г.; Вводный титул Гражданского кодекса Испании 1889 г. с дополн., внесенными Декретом 1974 г.).
   Особое место среди стран континентальной (романо-германской) системы права, а именно они относятся к вышеназванным группам, занимает Франция, где действует старейший гражданский кодекс – Кодекс Наполеона 1804 г., в котором закреплен не используемый в настоящее время статутный подход при регулировании частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом [46 - Подробнее о теории статутов см., напр.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 122–130.]. Положения статутной теории предполагают применение в первую очередь закона суда, т. е.национального права, что и закреплено в ст. 3 Французского гражданского кодекса: «…Управление недвижимым имуществом, в том числе находящимся во владении иностранных граждан, осуществляется в соответствии с французским законом. Законы, касающиеся гражданского состояния и дееспособности лиц, распространяются на французских граждан, в том числе проживающих за границей» [47 - Цит. по: Французский гражданский кодекс / Науч. ред. и предисловие канд. юрид. наук Д.Г. Лаврова. Пер. с фр. А.А. Жуковой, Г.А. Пашковой. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. С. 112.]. В силу различных объективных и субъективных причин собственно коллизионное регулирование в Кодексе представлено слабо (не более 10 статей). За последующие с момента его принятия почти два века в текст было включено еще несколько статей (в 1972 г. – ст. 311-14—311-18, в 1975 г. – ст. 310, в 1997 г. – статьи 1397-2—1397-5), но и они кардинально положение дел не изменили.
   После Второй мировой войны в Национальное собрание Франции дважды вносились проекты закона о МЧП (1959 и 1969 гг.), но обе попытки были неудачны, в связи с чем Франция является единственным в Европе (да, пожалуй, и во всем мире) развитым государством, в котором коллизионное право не кодифицировано и, если рассматривать с точки зрения законодательного закрепления, практически отсутствует. В этих условиях судебная практика стала во Франции по сути единственным источником французского международного частного права. Французские суды путем толкования соответствующих норм Кодекса вывели ряд коллизионных правил о пределах применения иностранных законов. Примечателен и тот факт, что неправильное применение иностранного права не является в этой стране основанием для кассации, что дополнительно усложняет положение иностранных физических и юридических лиц.
   К странам третьей группы относятся те, где действует общая система права, т. е. господствует «его Величество прецедент». В этих государствах (США, Великобритания, Канада, Австралия и др.) практически отсутствует кодификация МЧП, хотя по отдельным вопросам, в первую очередь внешнеэкономическим, приняты законодательные акты. В этих условиях важное значение имеют неофициальные кодификации, которые, не являясь источником МЧП, тем не менее служат своеобразной «нитью Ариадны» как для участников соответствующих правоотношений, таки для правоприменительных органов. В США это Свод законов о конфликте законов 1934 г., составленный Американским институтом права на основе трехтомного курса Биля, и второй Свод законов о конфликте законов, вышедший в 1971 г., а в Великобритании – курс Дайси.
   Рассмотрим более подробно состояние МЧП в наиболее значимых странах этой группы – США и Великобритании.
   В соответствии с Конституцией США (десятая поправка) принятие частноправовых законов относится к компетенции штатов, исходя из чего можно говорить о существовании двух уровней правового регулирования – федеральном и на уровне штатов, причем федеральные законы начинают действовать на территории соответствующего штата после их одобрения и принятия местным законодательным органом, что приводит к тому, что те или иные федеральные законы действуют в разных редакциях. Положение усугубляется наличием в штатах собственной судебной системы, действующей независимо от федеральной.
   В итоге одинаковые положения федеральных законов судами различных штатов могут толковаться по-разному. Таковы общие предварительные замечания. На федеральном уровне по интересующим нас вопросам необходимо отметить такие правовые акты, как:
   Единообразный торговый кодекс 1952 г. [48 - Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. / Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М.: Междун. центр фин. – эконом, развития, 1996.] с изм., внесенными в текст в 1962, 1966, 1972, 1977, 1987, 1989, 1990 гг.;
   Закон США о торговле 1974 г. с посл, поправками;
   Закон США о регулировании экспорта 1988 г.;
   Закон США об иммунитетах иностранных государств 1976 г.
   Наиболее важное значение среди вышеназванных законов имеет Единообразный торговый кодекс (ЕТК), содержащий ряд важных коллизионных принципов, хотя назвать его законченной кодификацией торгового права США было бы вряд ли уместным. Можно выделить три основных подхода, зафиксированных в ст. 1—105 ЕТК:
   1) допустима автономия воли сторон, но избранное ими право должно иметь разумную связь со сделкой, и в отношении их соглашения ЕТК не устанавливает исключений;
   2) в отсутствие соглашения сторон суд применяет действующую в его штате редакцию ЕТК только к сделкам, имеющим надлежащую связь с этим штатом;
   3) когда нормы ЕТК определяют применимое право, соглашение сторон об ином во внимание принимается только в той мере, в какой это допускается таким применимым правом (включая его коллизионные нормы).
   В настоящее время в той или иной редакции ЕТК принят 49 штатами (за исключением Луизианы), что продемонстрировало признание важности единообразного регулирования в торговой области.
   На уровне штатов существуют различные подходы к правовому регулированию гражданских правоотношений международного характера, но в большинстве случаев основную роль играет судебная практика. Исключением является штат Луизиана, где Законом 1991 г. № 923 была осуществлена кодификация коллизионного законодательства, являющаяся единственным примером подобного рода в США. В данном правовом акте осуществлена кодификация – и далеко не полная – только коллизионных норм и никак не затронуты вопросы международного гражданского процесса. Определенный интерес представляет собой содержание ст. 3516, в которой раскрыто значение понятия «штат». Так, «слово «штат» обозначает, в зависимости от обстоятельств: Соединенные Штаты или любой штат, территорию или владение таковых; Округ Колумбию; Содружество Пуэрто-Рико и любое иностранное государство или территориальное подразделение такового, которое имеет собственную систему права».
   Несколько иное положение на родине прецедента – в Великобритании. Оставаясь важнейшим источником правового регулирования, прецедент медленно, но ощутимо сдает свои позиции в сфере МЧП закону. Рассматривая проблемы кодификации МЧП в Великобритании, известный английский ученый П. Норт отмечает, что в результате усилий учрежденной в 1965 г. Правовой комиссии, с одной стороны, и участия Великобритании в ЕС и Гаагских конвенциях, с другой, вероятно, в ближайшие несколько лет произойдет большая трансформация английского МЧП из прецедентного права в реформируемое статутное право. Единственная область, которая, по-видимому, останется существенно не затронутой этой реформой, – право собственности. Следует, однако, отметить, что в данном случае речь идет в большинстве своем не о «внутреннем побуждении» законодателя, а о необходимости выполнять обязательства, связанные со вступлением в международные организации. Сейчас уже можно назвать свыше десяти правовых актов, принятых в последние годы в Великобритании по различным вопросам, относящимся к сфере МЧП. Вот лишь некоторые из них: Закон о завещаниях 1963 г.; Закон об усыновлении 1968 г.; Закон о государственном иммунитете 1978 г.; Законы об арбитраже 1975 г. и 1996 г.; Закон 1975 г. о доказательствах (разбирательства в других юрисдикциях); Закон об иностранных корпорациях; Закон 1995 г. О международном частном праве (различные положения).
   О последнем из названных законов немного подробнее. Он посвящен лишь некоторым вопросам в этой сфере права, и они перечислены в его преамбуле: «Закон для принятия положений о процентах на присужденные долги и арбитражные решения, выраженные в валюте иной, чем стерлинги; для принятия далее положений в отношении браков, заключенных не состоящими в браке лицами по праву, которое позволяет полигамию; для принятия положений о коллизионных нормах при правонарушениях и деликтах и для связанных с этим целей». Итак, Закон содержит нормы, регулирующие только три вида правоотношений. И последнее, что хотелось сказать об английском законодательстве: необходимо помнить, что Великобритания состоит из собственно Англии, Шотландии, Уэльса и Северной Ирландии. Провозглашенный в середине 90-х гг. прошлого столетия курс на расширение прав каждой из этих частей страны уже привел к возникновению шотландского, уэльского и северно ирландского (в меньшей степени) права, и можно говорить о наличии МЧП Шотландии, МЧП Уэльса и МЧП Северной Ирландии, различия в содержании которых по некоторым вопросам существенны.
   Уникальным явлением признается Гражданский кодекс Квебека [49 - Гражданский кодекс Квебека. М.: Статут, 1999.] 1991 г., книгах которого «Международное частное право», состоящая из 100 статей, представляет собой единственную в Северной Америке и в странах общего права в целом полномасштабную и комплексную кодификацию МЧП. По содержанию нормы МЧП ГК Квебека представляют собой удачный компромисс между основными правовыми системами современности, причем если коллизионные нормы собственно МЧП несут на себе явный отпечаток швейцарского и германского подхода, то нормы международного гражданского процесса сформированы под воздействием англо-американской школы.

§ 3. Международный договор как источник международного частного права

   Ученые придерживаются различных точек зрения относительно признания международного договора источником МЧП. С некоторыми их них можно ознакомиться в учебнике Л.П. Ануфриевой [50 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 145–155.]. Нами отмечалось, что независимо от теоретических баталий практика регулирования частноправовых отношений международного характера, особенно в сфере внешнеэкономической, свидетельствует во всех странах о признании международного договора в качестве источника МЧП [51 - См., напр.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. № 29; Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 1999 г. № 8.].
   В наши дни международное регулирование отношений гражданско-правового характера договорным путем приобретает все большее значение. Достаточно сказать, что в ряде областей в связи с отсутствием во внутригосударственном праве соответствующих норм (особенно это касается регулирования непосредственных внешнеэкономических отношений) регламентация осуществляется во многом нормами международных договоров.
   Современные международные договоры, направленные на регламентацию отношений гражданско-правового характера, содержат как материально-правовые, таки коллизионные нормы. Наилучшим методом договорно-правовой унификации, как правило, считается создание единообразных материально-правовых норм, однако достичь такого регулирования удается далеко не по всем вопросам. Ранее при характеристике материально-правового способа правового регулирования мы называли основные сферы его применения. Более того, это регулирование во многих случаях недостаточно, поэтому в ряде договоров наряду с материально-правовыми содержатся унифицированные коллизионные нормы (например, конвенции КОТИФ 1980 г.). Существует множество международных договоров, устанавливающих исключительно коллизионное регулирование тех или иных отношений гражданско-правового характера (например, Кодекс Бустаманте 1928 г.; конвенции, заключенные в рамках Гаагской конференции по международному частному праву; Конвенция стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. с Протоколом к ней 1997 г. и др.).
   Таким образом, международные договоры, содержащие нормы МЧП, с известным допущением можно разделить на несколько групп:
   1) МД, состоящие из единообразных коллизионных норм;
   2) МД, содержащие материально-правовые нормы;
   3) МД смешанного характера, т. е.такие, в которых сформулированы и коллизионные, и материальные нормы;
   4) МД, регулирующие вопросы международного гражданского процесса, т. е. процессуальные нормы.
   При этом необходимо учитывать, что, как уже было сказано, существует группа договоров, предусматривающих как коллизионно-правовое, так и материально-правовое регулирование.
   Число международных договоров, действующих в настоящее время, весьма велико, что влечет за собой ряд последствий, на два из которых следует обратить особое внимание.
   1. Прежде чем применить к конкретному правоотношению внутреннее право, необходимо убедиться, что отсутствует принятый по данному вопросу международный договор.
   2. Некоторые авторы отмечают, что в связи с наличием большого числа договоров иногда возникает коллизия между положениями соответствующих международных договоров, что, видимо, предполагает внимательное изучение как состава их участников, так и положений самого договора с целью уяснения сферы его действия.
   Представляется невозможным и, более того, не столь необходимым дать в рамках настоящей лекции анализ существующих в сфере МЧП международных договоров, тем более что о многих из них пойдет речь при рассмотрении конкретных видов правоотношений. Здесь хотелось бы высказать ряд общих положений.
   К международным договорам, содержащим нормы международного частного права, полностью применимы общепризнанные принципы международного (публичного) права, а также положения Венской конвенции 1969 г. о праве международных договоров и Венской конвенции 1986 г. о праве договоров между государствами и международными организациями и между международными организациями – нормы международных договоров начинают действовать на территории соответствующего государства только после процедуры, предусмотренной его внутренним правом. В рамках этой процедуры, конкретные формы которой также определяются внутренним законодательством, происходит своеобразная «прописка» общепризнанных принципов и норм международного права и положений международных договоров в правовой системе страны, при которой эти принципы, нормы и договоры, не вторгаясь прямо во внутригосударственный правовой комплекс, взаимодействуют с ним при регулировании правоотношений.
   Став частью правовой системы страны, международные договоры существуют и действуют, тем не менее, достаточно автономно, что объясняется рядом причин, а именно:
   1) правовые термины, используемые в нормах международных договоров, подлежат толкованию в соответствии с их целями, задачами, а иногда и конкретным толкованием, сформулированным в самом договоре, а оно (толкование) может не совпадать с толкованием во внутреннем праве;
   2) пространственная сфера действия международного договора всегда уже действия норм внутригосударственного права, ибо его положения действуют только в отношениях между его участниками;
   3) положения международного договора являются обязательными только в течение срока его действия; выход государства из договора означает прекращение его действия в отношении данного государства.
   Действующий в настоящее время в большинстве стран мира принцип примата норм международного права над нормами внутригосударственного права означает, что в случае возникновения коллизии между ними приоритет будет иметь норма международного договора (п. 4 ст. 15 Конституции РФ; ст. VI Конституции США; ст. 55 Конституции Франции и др.).
   Исходя из того, что положения международных договоров в сфере МЧП адресованы не государству, а физическим или юридическим лицам – участникам гражданско-правовых отношений, а в этой сфере широко применим принцип «автономии воли», многие из международных договоров содержат нормы, предусматривающие возможность участникам соответствующих отношений отказаться полностью или частично от правил, в нем содержащихся, и избрать иное право, несмотря на то что они принадлежат к странам – участницам договора, однако данный отказ должен быть явно выражен.
   Таковы, на наш взгляд, основные положения, относящиеся к характеристике международных договоров в области МЧП.
   Международные договоры подразделяются на: многосторонние, или универсальные; региональные; двухсторонние.
   В сфере МЧП количество универсальных международных договоров относительно невелико, и в основном они посвящены регулированию тех вопросов, которые имеют значение для всех стран. Это отношения в сфере международной торговли, морской и воздушной перевозки грузов и пассажиров, защиты прав интеллектуальной собственности и иностранных инвестиций, международного гражданского процесса.
   Гораздо большее значение имеют региональные и двухсторонние договоры. Среди первых особое место занимает правовое регулирование частноправовых отношений международного характера в странах Европейского Союза. Интеграция внутри ЕС достигла значительного уровня, что позволяет говорить о том, что «европейское право все более дополняет МЧП и даже частично замещает его: там, где действует право Сообщества, исключается конкуренция между нормами национального права государств-членов и применение коллизионного права становится излишним… В области частного права гармонизация затрагивает прежде всего торговое и обязательственное право, право компаний, в меньшей степени семейное и наследственное право» [52 - Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение/ Пер. с нем. докт. юрид. наук Ю.М. Юмашева. М.: Международные отношения, 2001. С. 19.]. Среди иных региональных соглашений необходимо назвать Кодекс Бустаманте 1928 г. (действует на территории 15 стран Центральной и Южной Америки). На американском континенте начиная с 1975 г. каждые три года проходят конференции по международному частному праву, в ходе которых принято уже свыше 20 конвенций: Соглашение о северо-американской зоне свободной торговли (НАФТА) 1994 г. (участники – США, Канада, Мексика). Действует Конвенция стран СНГ о правовой помощи и правовым отношениям по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. В других регионах (Азия, Африка) процесс создания региональных соглашений только начался.
   «Важное место, – отмечает Г.К. Дмитриева, – в развитии международного частного права занимают двухсторонние договоры, заключаемые между государствами. Особая роль принадлежит договорам об оказании правовой помощи. Они предусматривают применение взаимоприемлемых коллизионных норм по широкому кругу частных правоотношений с иностранным элементом (право – и дееспособность физических и юридических лиц, отношения собственности, наследственные и семейно-брачные отношения и др.), а также содержат правила по гражданскому процессу. Среди двухсторонних договоров заметную роль играют консульские соглашения, соглашения о взаимной защите инвестиций, по интеллектуальной собственности, перевозкам, гражданскому процессу, соглашениям об экономическом, промышленном и научно-техническом сотрудничестве, торговые договоры и др.» [53 - Международное частное право: Учеб. / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2000. С. 96.].
   Российская Федерация по разным причинам не участвует в целом ряде международных договоров в сфере МЧП, в первую очередь европейских (к примеру, из 32 Гаагских конвенций участвует только в двух), в связи с чем для России важное значение имеют двухсторонние соглашения, число которых по различным вопросам достигает более двухсот.
   Отдельного упоминания заслуживает законодательство СНГ в области международного частного права. Не вдаваясь в его подробный анализ, необходимо отметить следующее.
   1. В целях сближения и гармонизации законодательства в сфере МЧП в феврале 1996 г. Межпарламентской Ассамблеей СНГ была принята часть третья Модельного гражданского кодекса, где имеется раздел «Международное частное право» [54 - Гражданский кодекс. Часть третья. Модель. Приложение к «Информационному бюллетеню Межпарламентской Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств». 1996. № 10.]. Содержание данного раздела оказало существенное влияние на законодательство таких стран, как Россия, Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Узбекистан. В остальных странах СНГ влияние Модельного гражданского кодекса по разным причинам менее ощутимо.
   2. Помимо Модельного гражданского кодекса между странами СНГ заключен целый ряд многосторонних и двухсторонних договоров, регулирующих частноправовые отношения:
   Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с разрешением хозяйственных споров, 1992 г. (Киевское соглашение);
   Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция) [55 - В октябре 2002 г. в Кишиневе текст Конвенции был пересмотрен, но Россия не ратифицировала эту новую редакцию. – См. Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. № 2(41), 2002.];
   Евразийская патентная конвенция 1994 г.;
   Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территории государств – участников Содружества 1998 г. (Московское соглашение);
   Соглашение между Российской Федерацией и Республикой Беларусь о порядке взаимного исполнения судебных актов арбитражных судов Российской Федерации и хозяйственных судов Республики Беларусь 2001 г. (Московское соглашение).
   Указанные международные договоры содержат как унифицированные коллизионные, так и единообразные материальные нормы, которые значительно облегчают регулирование соответствующих правоотношений.
   В последние годы Межпарламентской Ассамблеей СНГ принят ряд модельных законов о правовом регулировании налоговых, таможенных вопросов, отношений в сфере интеллектуальной собственности.

§ 4. Обычай как источник международного частного права

   В самом широком смысле правовой обычай в частноправовых отношениях является старейшей формой права, но значимость его в современных условиях весьма ограниченна. Юристы многих стран видят в нем устаревший источник права [56 - См., напр.: Теория государства и права: Учеб. для юрид. вузов и факультетов/ Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М.: НОРМА-ИНФРА-М,1999. С. 531, 532; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 389 и сл.; Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. 2-е изд., испр. М.: Дело, 2002. С. 180 и др.]. Тем не менее в ряде сфер, особенно предпринимательской, коммерческой, торговом мореплавании, финансово-кредитных отношениях, а во многих странах Африки (особенно экваториальной), Азии – и в семейно-брачных, наследственных, обычай является регулятором правоотношений.
   Так, характеризуя современное правовое регулирование семейно-брачных отношений в Индии, Н.А. Крашенинникова отмечает, что они регулируются «с одной стороны современными правовыми нормами, основанными на конституционных принципах равенства мужчины и женщины в обществе, в семье, в браке, и с другой стороны, – архаическими, продолжающими действовать кастовыми обычаями, брачными запретами, предписаниями, отводящими женщине роль неполноправного, зависимого от отца, мужа, родственников мужа существа» [57 - Крашенинникова Н.А. Брачно-семейное право Индии: современный и традиционный аспекты // Вестник Московского университета. Серия 11. Право.2000. № 4. С. 69.].
   Весома роль обычаев в шариате (мусульманском праве). «Так, Сунна (священное предписание, т. е. сборник многочисленных рассказов (хадисов) о суждениях и похождениях самого Мухаммеда) признавала правовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе и существовавшие еще при жизни Мухаммеда (урф), а иджма – даже некоторые обычаи иностранного происхождения» [58 - Арсанукаева М.С. Арабский халифат. Шариат (мусульманское право): Лекция. М.: Издательско-книготорг. центр «Маркетинг» МУПК, 2002. С. 18.].
   Интерес представляет отношение к обычному праву в государстве Израиль. Во вступительной статье к изданному в 2003 г. Гражданскому законодательству Израиля отмечается: «В связи с тем что Израиль представляет собой государство, где религия и государство не разделены, в нем существует система как светских, так и религиозных судов. Так, деятельность раввинатских судов строится на основе норм религиозного еврейского права – Галахи, мусульманских – на основе мусульманского религиозного права (законов шариата), христианских судов – на основе норм соответствующих христианских общин. При этом ряд вопросов отнесен к исключительной компетенции религиозных судов, например вопросы брака и развода супружеской пары, в которой оба супруга относятся к одной и той же религии. В то же время ряд гражданско-правовых споров рассматривается как в светских, так и в религиозных судах (например, споры об алиментах, воспитании детей, разделе имущества супругов и др.) [59 - Гражданское законодательство Израиля/ Сост., предисл., пер. с иврита члена Адвокатской палаты Санкт-Петербурга и Коллегии адвокатов государства Израиль М.С. Хейфец; науч. ред. – директор Института независимых правовых и экономических исследований «Юридический центр – Наука» Н.Э. Лившиц. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. С. 13.].
   На наш взгляд, одним из важных факторов, определяющих роль и место обычая как источника международного частного права, является разграничение обычаев, существующих во внутреннем праве, и международных обычаев, т. е. используемых в сфере международного общения.
   Анализ начнем с внутреннего права. Под обычаем понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу, приобретаемую посредством санкционирования (разрешения) со стороны государства. Примечательны признаки правового обычая в Великобритании. К их числу относятся существование обычая с незапамятных времен (конец «незапамятных времен» определен в Первом вестминстерском статуте 1275 г. 1189 годом); разумность, определенность, обязательность и непрерывность действия [60 - Романов А.К. Указ. соч. С. 181].
   В современных условиях санкционированный обычай крайне редко выступает в качестве источника права, особенно в праве развитых стран, где считается, что правовые обычаи противоречат целям унифицированного и кодифицированного законодательства. В странах общего права, в частности в Великобритании, правовому обычаю придается самостоятельное значение в таких сферах, как местное самоуправление, торговый оборот, конституционный процесс.
   Близка к этой позиция российского права. Пункт 1 ст. 6 ГК РФ содержит общее положение, в соответствии с которым если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то к ним применимы обычаи делового оборота. Данный подход законодателя конкретизируется в ряде статей Гражданского кодекса (п. 5 ст. 421,ст. 836, 848, 853, 862 и др.). Само же определение обычая делового оборота дано в ст. 5 ГК РФ, в соответствии с которой под ним понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо отрасли предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Допустимость применения правового обычая к регулированию частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, сформулирована в ст. 1186 ГК РФ, ст. 414КТМ РФ, а также вытекает из смысла ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г.
   Помимо различий в сфере применения обычая национальное право разных стран по-разному определяет его место в иерархии правовых норм. В законодательстве Италии и Австрии содержится положение, в соответствии с которым обычай применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему, а в ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай – источники одного уровня. В Великобритании и других странах общего права вопрос о применении обычая решает правоприменительный орган.
   «Последний прецедент, – отмечает А.К. Романов, – которым обычай был признан в качестве источника права Англии, состоялся в 1898 г. В решении по одному из дел суд определил, что переуступка требований по долговым обязательствам должна рассматриваться как субъективное право, существование которого предусматривается не законом, а обычаями торгового оборота» [61 - Романов А.К. Указ. соч. С. 187.]. По мнению Р. Давида, закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в обычае [62 - Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 128, 129.]. Анализируя гражданское законодательство России, Г.К. Дмитриева делает вывод, что «из содержания ст. 5, 6,421,422 следует, что обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности: 1 – императивными нормами законов и подзаконных актов; 2 – соглашением сторон (договорными условиями); 3 – диспозитивными нормами законов и подзаконных актов; 4 – обычаями делового оборота; 5 – гражданским законодательством по аналогии» [63 - Международное частное право: Учеб. / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Прогресс, 2000. С. 73.].
   И далее следует парадоксальная, на наш взгляд, фраза «…обычаи делового оборота источником международного частного права не являются». Почему? Непонятно.
   Вторым видом правового обычая, признаваемого в качестве источника МЧП, является международный обычай, под которым в соответствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН понимается «доказательство всеобщей практики, признаваемой в качестве правовой нормы». Исходя из этого понятия, выделяются два признака международного обычая: 1 – длительность применения какого-либо правила поведения в отношениях между государствами; 2 – использование данного правила как регулятора правоотношений всеми или большинством государств. В международном (публичном) праве существует ряд подходов относительно момента превращения правила поведения в обычно-правовую норму, исходя из которых он (т. е. этот момент) наступает тогда, когда правило поведения рассматривается как доказательство при разрешении спора и (или) государства ссылаются на него в официальной переписке. Но данные положения действуют в сфере публично-правовых отношений. Применительно к частноправовым отношениям международного характера международный обычай можно рассматривать в качестве источника МЧП лишь в том случае, если государство в той или иной форме явно признает его в данном качестве. Так, например, ч. 2 ст. 285 КТМ РФ содержит прямую отсылку к Йорк-Антверпенским правилам об общей аварии в ред. 1994 г., в Законе Украины от 16 апреля 1991 г. о внешнеэкономической деятельности говорится, что «при составлении внешнеэкономических контрактов их субъекты имеют право использовать известные международные обычаи». Иногда такое санкционирование применения международного обычая содержится в разъяснениях или обзорах высших судебных и арбитражных органов. В пункте 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 96 г. № 10 установлено, что «арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли, используя формулировки «ИНКОТЕРМС», если стороны договорились об этом при заключении внешнеэкономического контракта».
   Таким образом, если государство признает тот или иной международный обычай в качестве регулятора частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, его можно рассматривать как источник международного частного права. Наиболее широко распространены обычаи в таких сферах, как:
   международная торговля;
   международные финансово-кредитные отношения;
   международное торговое мореплавание;
   третейское рассмотрение внешнеэкономических споров;
   международное торговое страхование.
   Рассматривая причины возникновения обычаев международной торговли (они в целом характерны и для остальных вышеуказанных отраслей), Ж. Шапира называет следующие: «необеспеченность со стороны государств и различия в национальных законодательствах» [64 - ШапираЖ. Международное право предпринимательской деятельности. Пер. с фр. примеч. автора Островской и Д.Г. Малькова. М.: Прогресс, 1993. С. 47 и далее.]. Действительно, торговое право государств различно по своему содержанию, а процедура создания единообразных (коллизионных и материально-правовых норм), как правило, занимает длительное время (созданной в 1966 г. Комиссией ООН по праву международной торговли только в 1980 г. был окончательно подготовлен текст конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, вступивший в силу в 1988 г.). Отсутствие или неполная правовая реализация вынуждает участников соответствующих правоотношений искать иные способы регулирования своих отношений. Один из них – применение обычаев международной торговли, сложившихся на протяжении веков первоначально в рамках так называемого купеческого права [65 - О возникновении, развитии и современном этапе купеческого (торгового, предпринимательского) права см., напр.: Шапира Ж. Указ. соч. С. 6—13.]. Но, как отмечает Г.К. Дмитриева, «главная трудность в применении торговых обычаев заключается в том, что они неписанные» [66 - Международное частное право: Учеб. / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Прогресс, 2000. С. 384.] и, следовательно, воспринимаются участниками по-разному в разных регионах, в разных странах. Для предотвращения возникающих при этом проблем широкое распространение получила неофициальная кодификация или унификация обычаев международного делового оборота, осуществляемая в рамках как международных правительственных организаций (Европейская экономическая комиссия ООН, Комиссия ООН по праву международной торговли и др.), так и неправительственных организаций (Международная торговая палата, Международная ассоциация воздушного транспорта). Среди подобных унификаций наибольшей известностью пользуется подготовленная в рамках МТП Международная коммерческая терминология (ИНКОТЕРМС), последняя редакция которой подготовлена в 2000 г.

§ 5. Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права

   Согласно положениям теории права, выделяют четыре вида источников права: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. Под судебным прецедентом (от лат. praecedens — предшествующий) понимается «решение, вынесенное судом по конкретному делу, обоснование которого считается правилом, обязательным для других судов при решении аналогичных дел» [67 - Большой энциклопедический словарь. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Большая Российская энциклопедия, СПб.: «Норинт, 1997. С. 957.].
   Роль прецедента как источника права неодинакова в различных правовых системах, но даже в странах романо-германской системы, где традиционно ведущую роль играет нормативный акт, отношение к судебному прецеденту неоднозначно. На наш взгляд, достаточно условно можно выделить три группы стран в зависимости от роли прецедента в правовом регулировании.
   К первой группе относятся страны «общего» права, где в силу исторических причин «ни перед законодателем, ни в правоприменительной практике никогда не стоит проблема подлежащего заполнению «пустого правового пространства» путем издания правовых актов. Наоборот, там всегда исходят из изначального существования общего права как постоянно действующей всеобъемлющей юридической данности (all-embracing law) [68 - Scarman, ETglish Law – The new Dimension. 1974. Цит. по: KoxX., МагнусУ., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 352.]. Данная цитата, относящаяся к праву Англии, применима и к иным странам общего права с учетом, разумеется, существующих отличий. «По своему происхождению, – отмечает А.К. Романов, – общее право – это право, которое никто не вводил и никто не принимал. Оно не является правом, официально провозглашаемым государством, а поэтому ближе к правовым обычаям и представляет собой по существу неписанное право» [69 - Романов А.К. Указ. соч. С. 65.]. Английские судьи раскрывают содержание общего права и применяют его в процессе постепенного изучения конкретных прецедентов. Связанность прецедентом ведет к формированию стиля, который позволяет наиболее точно оценивать особенности каждого конкретного дела и стимулирует стремление правильно определить его индивидуальную специфику.
   Конкретизируя современное состояние прецедентного права Великобритании, можно отметить следующие моменты.
   Принцип прецедента действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениям соответствующих вышестоящих судов. Решения вышестоящих судов, к которым относятся Судебный комитет Палаты лордов, Апелляционный суд, Высокий Суд и Суд Короны [70 - С 1971 г. Апелляционный суд, Высокий Суд и Суд Короны являются подразделениями Верховного Суда.], обязательны для нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие.
   Начиная с 70-х гг. XX столетия серьезную конкуренцию общему праву начинает составлять статутное право, особенно в сфере международной торговли, что во многом обусловлено вступлением Великобритании в 1972 г. в Европейское экономическое сообщество.
   Вторым значительным представителем этой группы являются Соединенные Штаты Америки. В отличие от Великобритании прецедентное право США имеет ряд особенностей:
   основные вопросы гражданско-правового регулирования подлежат правотворческой компетенции отдельных штатов, которые к тому же имеют собственную судебную систему, не входящую в федеральную;
   американские суды более свободно, чем английские, обращаются с прецедентами и не чувствуют себя столь же жестко связанными решениями вышестоящих судебных инстанций;
   усилившееся в последние годы законотворчество как на уровне федерации, так и в отдельных штатах, привело к тому, что можно говорить о наличии смешанной системы прецедентного и статутного права в сфере гражданского и экономического права.
   Оценивать современную правоприменительную практику США достаточно сложно. С одной стороны, отсутствие некого правового «шаблона» позволяет судам учитывать малейшие нюансы конкретного спора, а с другой – этот же фактор, усугубляемый местным и федеральным национализмом, позволяет американской стороне спора иметь преимущества. В связи с этим по-прежнему актуальным остается мнение Л.A. Лунца, который отмечал, что «классическая англо-американская доктрина коллизионного права, построенная на базе длительного опыта, в США полностью разрушена, а взамен нее в практике главным образом господствует прагматический, лишенный руководящих начал подход к разрешению конкретных дел, приводящий к тому, что не только в различных судах применяются различные правила, но решения в одном и том же суде часто провозглашают противоречивые начала по этому вопросу Данное запутанное состояние усугубляется тем, что Верховный суд США вынес ряд решений, в силу которых федеральные суды должны применять коллизионные нормы того штата, на территории которого находится суд, рассматривающий дело» [71 - ЛунцЛ.А. Курс международного частного права. В 3-х т. М.: Спарк, 2002. С. 87.].
   В большей или меньшей степени общее право действует на большей части Канады, в Австралии, Новой Зеландии и Ирландии, а в бывших английских колониях Азии, Африки и Карибского бассейна играет определяющую роль, хотя после обретения независимости в этих странах наблюдается тенденция к возвращению местного права, основанному, как правило, на обычаях.
   Ко второй группе относятся страны различных правовых семей, в которых судебный прецедент официально признан источником права, но его использование связано с определенными условиями. В тех случаях, когда законодатель открыто признает, что закон не может предусмотреть все, он, тем не менее, требует от судьи вынести решение, и судья не может уклониться от этой обязанности под предлогом молчания или неясности права (ст. 4 Французского гражданского кодекса), но при этом законодатель в следующей статье запрещает судьям выносить решение по делам в виде общего распоряжения. Более четко сформулирована ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса, в которой содержится следующее указание: при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил бы, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Признан прецедент и в других странах континентальной Европы (Германия, Италия, Лихтенштейн, Монако, Люксембург, Финляндия, Швеция, Испания), а также в государствах Латинской Америки.
   Допускает применение судебного прецедента и шариат. Как отмечают К. Цвайгерт и X. Кетц, «…четвертый и последний «корень» (исламского права – прим. автора) – принцип суждения по аналогии «кыяс», т. е. применение соответствующих норм, сформулированных в Коране, сунне или иджме, к новым аналогичным случаям [72 - Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2-х т. Т. 1. Основы: Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 1995. С. 453.]. Однако, как утверждает М.С. Арсанукаева, он является «одним из спорных источников мусульманского права, вызвавшим острые разногласия между разными направлениями» [73 - Арсанукаева М.С. Указ. соч. С. 18.]. Действуют нормы общего права и в Индии. После обретения независимости страна предприняла значительные усилия по созданию собственной правовой системы, имея в основе традиционное индусское право, но «юридическая комиссия, созданная в 1955 г., высказалась, однако, против (кардинальных) изменений. Она сочла, что современное состояние настолько непосредственно вытекает из развития права и так укоренилось в психологии юристов, что было бы невозможным изменить его, хотя это и кажется желательным» [74 - Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Пер. с фр. В.АТуманова. М.: Междунар. отношения, 1999. С. 354.].
   К третьей группе относятся государства, право которых не рассматривает судебный прецедент в качестве официального источника права. Сюда относятся многие страны романо-германской системы права, дальневосточной правовой семьи. К этой же группе принадлежит и Россия. Однако в этих странах уже на протяжении длительного времени идет оживленная дискуссия относительно возможности придания судебному прецеденту статуса официального источника права. Пока идет этот спор, жизнь не стоит на месте и судебный прецедент, именуемый повсеместно «обзоры судебной (арбитражной) практики», занял место среди источников права.
   Ближайшая (тактическая) задача прецедента заключается, как отмечает Т.Н. Нешатаева, анализируя содержание ст. 304 АПК РФ, в том, чтобы «обеспечить единообразное понимание права и защиту публичного порядка, а конечная (стратегическая) цель – обозначить необходимость создания новой нормы права или изменения действующей» [75 - НешатаеваТ.Н. Указ. соч. С. 66.]. По ее мнению, судебные прецеденты могут содержаться как в общих постановлениях по вопросам судебной практики, так и в решениях по конкретному делу. В Российской Федерации возможно создание прецедентов обоих типов в Постановлениях Пленумов Верховного или Высшего Арбитражного Суда [76 - Там же. С. 67.].
   Соглашаясь в целом с данной позицией, хотелось бы отметить, что помимо ст. 304 АПК РФ и иные правовые акты допускают применение прецедента как источника права. Именно таким образом можно интерпретировать содержание ч. 1 ст. 1191 ГК РФ, в силу которой «при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».
   Однако противники признания прецедента, несмотря на реалии правоприменительной практики и зарубежный опыт, по прежнему настаивают на своей позиции, и их аргументы сводятся к следующему:
   это ассоциировалось бы с разрушением законности, понимаемой как строгое и неукоснительное соблюдение законов и других законодательных актов;
   это могло бы привести к судебному произволу в процессе одновременного выполнения законотворческих и правоприменительных функций;
   это вело бы к ослаблению правотворческой деятельности законодательных органов.
   В последнее время приводится еще один аргумент: это является нарушением конституционного положения о разделении властей, каждая из которых вправе осуществлять только соответствующие функции [77 - См., напр.: ЗагайноваС. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения (Современный гражданский и арбитражный процесс). М.: НОРМА, 2002.].
   Обстоятельно анализируя каждый из данных аргументов, профессор М.Н. Марченко показывает их несостоятельность и приходит ко вполне логичному выводу о давно назревшем признании «судейского правотворчества» наряду с парламентским [78 - Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права?//Журнал российского права. 2000. № 12. С. 11–21.], разумеется, в рамках существующей в России правовой системы. Последнее слово в этом споре, разумеется, принадлежит законодателю, но, учитывая состав российского парламента, вряд ли следует ожидать в ближайшее время каких-либо решений по данному вопросу.

Лекция III. Субъекты международного частного права

§ 1. Государство – особый субъект международного частного права. Иммунитет государства и коллизионное право

   В соответствии со ст. 2 ГК РФ «в регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования». Статья 124 ГК РФ определяет, что их участие в данных отношениях основывается «на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданскими и юридическими лицами». От имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации выступают «органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (ч. 1 ст. 125 ГК РФ). В равной степени государство может быть участником и отношений, регулируемых нормами МЧП при условии, что его контрагентом будет иностранное физическое или юридическое лицо, причем, как определяет ст. 1204 ГК РФ, «к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела (разд. VI «Международное частное право» – прим. автора) применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом».
   Виды гражданско-правовых отношений международного характера, одной из сторон в которых может выступать государство, разнообразны, но можно выделить несколько из них:
   во-первых, это различные договорные отношения обязательственного права, включая договоры перевозки;
   во-вторых, международные трудовые отношения; в-третьих, наследственные отношения, связанные в первую очередь с определением судьбы «выморочного» имущества.
   Возможно также участие государства в отношениях, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности.
   Для Российской Федерации в настоящее время актуальны отношения, связанные с усыновлением (удочерением) российских детей иностранными гражданами, о чем подробнее будет идти речь в лекции, посвященной семейно-брачным отношениям в МЧП.
   В связи с участием государства в разнообразных гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом, возникает вполне резонный вопрос: каков правовой статус государства? Корень проблемы заключается в том, что в соответствии с положениями международного (публичного) права государство является суверенным политико-территориальным образованием. Суверенитет государства означает верховенство государства в решении всех внутренних вопросов в пределах своей территории и независимость одного государства от другого во всех сферах межгосударственного общения. Внешний аспект суверенитета нашел свое закрепление в классических латинских фразах: Par inparem nonhabet (равный над равным власти не имеет) и par inparem haber non jurisdictionen (равный над равным не имеет юрисдикции), что с точки зрения современного права означает, что государство обладает иммунитетом от юрисдикции другого государства (иммунитет – от лат. immnitas — освобождение, избавление кого-либо от действия чего-либо; правовой иммунитет – освобождение субъекта права от действия тех или иных правовых норм). Таким образом, главной особенностью правового статуса государства как участника гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, является наличие иммунитета. Прежде чем более подробно раскрыть содержание иммунитета государства, необходимо сделать одно уточнение. Вопрос об иммунитете возникает лишь тогда, когда конкретное частноправовое отношение, участником которого является государство, каким-либо образом связано с территориальной юрисдикцией иностранного государства: например, иск к государству подан в суде иностранного государства или имущество государства, в отношении которого возник спор, находится на территории иного государства. Если же гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, с участием государства явилось предметом рассмотрения на его территории, то об иммунитете не может быть и речи (ст. 124, 1204 ГК РФ).
   Вопрос иммунитета государства имеет давнюю историю, но на протяжении длительного времени в его рамках специально не выделялся частноправовой аспект, т. е. тот, который возникал в связи с участием государства в гражданско-правовых отношениях международного характера с иностранными физическими или юридическими лицами. Объяснялось это во многом тем, что понятие государства персонифицировалось с личностью монарха, что нашло выражение в знаменитой фразе: «Государство – это я» (L'ctat, c'est moi). В этих условиях сама идея предъявить, например, иск в испанском суде к английскому королю выглядела абсурдной. Повсеместно господствовала теория абсолютного иммунитета государства, в соответствии с которой иммунитет государства в частноправовой сфере есть следствие, проявление, грань суверенитета и состоит из нескольких элементов:
   судебный иммунитет;
   иммунитет от применения мер по предварительному обеспечению иска;
   иммунитет по принудительному исполнению судебного решения;
   иммунитет собственности государства;
   иммунитет сделок государства.
   Прежде чем дать характеристику каждого из них, необходимо отметить ряд общих моментов:
   1) все элементы (разновидности) иммунитета основаны на суверенитете государства;
   2) иммунитет государства в целом и соответственно каждый из его элементов – это право государства, а не обязанность, что предполагает возможность отказа от него. Однако такой отказ должен носить явно выраженный характер;
   3) отказ от одного из элементов иммунитета не влечет автоматически отказ от остальных.
   Судебный иммунитет означает неподсудность государства суду другого государства. При этом не имеет значения, в связи с чем и по какому поводу намереваются привлечь государство к суду. Данный принцип, как отмечает Л.А. Лунц, получил многократное выражение в международных актах, в судебной практике различных государств. И далее ссылается на тезис Оппенгейма, подчеркивавшего, что принцип судебного иммунитета есть норма международного права, несоблюдение которой влечет международную ответственность государств» [79 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 395.].
   Среди относительно недавних примеров можно назвать дело о так называемых царских долгах, возбужденное в 1982 г. в одном из районных судов Нью-Йорка против СССР. Первоначальное решение, принятое в 1986 г. не в пользу СССР, было пересмотрено в 1987 г. Решением 1987 г. оно было признано ничтожным в связи с отсутствием у суда юрисдикции, что было впоследствии подтверждено Апелляционным и Верховным судами США [80 - Белов А.П. Международное предпринимательское право: практическое пособие. М.: Юстицинформ, 2001. С. 316.]. Наличие судебного иммунитета иностранного государства признают и западные авторы [81 - Фолсом Р.Х., Гордон М.У., Спангол Дж. А. Международные сделки: Краткий курс. Пер. с англ. М.: Логос, 1996. С. 382 и др.]. Однако это не означает, по общему правилу, отсутствие правосудия. Заинтересованные лица имеют ряд возможностей, а именно:
   государство может само отказаться от судебного иммунитета, зафиксировав это в договоре или заявив об этом при возникновении спора;
   государство может само инициировать рассмотрение спора в суде;
   есть возможность обратиться с иском в суд на территории данного государства;
   и наконец, можно сделать попытку воздействовать на иностранное государство по дипломатическим каналам.
   Иммунитет от предварительного обеспечения иска и принудительного исполнения решения означает, что в отношении государства не могут быть применены никакие принудительные меры, предусмотренные законодательством страны суда, как для предварительного обеспечения иска, так и принудительного исполнения решения, за исключением случая явно выраженного согласия со стороны государства, причем соблюдение данного иммунитета никоим образом не связано с участием государства в процессе судебного рассмотрения иска.
   Рассмотренные выше элементы иммунитета государства в конечном итоге направлены на обеспечение неприкосновенности собственности государства, находящегося на территории иностранного государства, но иммунитет собственности государства понимается шире и означает, что данная собственность абсолютно неприкосновенна. Более того, и в том случае если «собственность иностранного государства находится в руках третьего лица, которое не пользуется судебной неприкосновенностью (иммунитетом)…эта собственность пользуется неприкосновенностью в самом полном объеме, если только будет доказано, что она принадлежит суверенному государству» [82 - Dicey’s Conflict of Law. 1932. P. 192–194. Цит. по: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 396.]. Еще один достаточно интересный аспект иммунитета собственности государства получил в теории название «доктрина акта государства», возникновение которой можно датировать 1674 г., годом английского судебного прецедента Blad v. Bamfield [83 - Фолсом РХ. и др. Указ. соч. С. 404 и далее.]. В последующие столетия данная доктрина неоднократно находила выражение в судебной практике стран как общего, так и романо-германского права. Суть доктрины в том, что суды одного государства не вправе рассматривать вопрос о законности актов другого государства, принятых в пределах его собственной территории.
   Как правило, вопрос о применении данного постулата возникал при экспроприации имущества. О современной трактовке доктрины будет сказано ниже.
   Иммунитет сделок государства состоит в том, что сделки, заключаемые государством с иностранным физическим или юридическим лицом, должны регулироваться правом этого государства, если только стороны сами не договорятся о применении иного права. Данное правило было сформулировано в решении Постоянной Палаты международного правосудия в 1929 г., в котором подчеркивалось, что «природа суверенного государства проявляется в том, что действительность принятых им обязательств не может быть подчинена иному закону, чем его собственному». В 1957 г. Международный Суд ООН признал себя некомпетентным рассматривать спор между правительством Норвегии и французскими держателями облигаций, им выпущенных, косвенно признав тем самым довод норвежской стороны о том, что предмет спора лежит целиком в сфере норвежского права. Из действующих международно-правовых актов иммунитет сделок государства закреплен, в частности, в п. 1 ст. 42 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств от 18 марта 1965 г., где говорится, что «… случае отсутствия соглашения сторон Арбитраж применяет право Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре».
   Рассмотренные выше элементы иммунитета государства в частноправовых отношениях составляют доктрину абсолютного иммунитета государства, действующую в течение длительного времени. Она была заложена в прецедентном праве либо в законодательстве или международных договорах и признавалась в качестве одного из принципов международного (публичного) права.
   Однако уже в конце XVIII – начале XIX вв. суверенные государства стали все активнее и чаще выходить на рынок, что приводило к возникновению споров, и торгующие суверены одних государств оказывались в судах других. В этих условиях доктрина абсолютного иммунитета начала уступать место ограниченной доктрине, которая отказывала в иммунитете государствам, занимавшимся коммерческой деятельностью. Такая перемена созревала постепенно в течение XIX – первой половины XX вв. первоначально в прецедентном праве и обычно связывается с решениями бельгийского суда в 1857 г. по делу «Перу против П.Б. Крелингера» (Etat du Perou v. Krelinger PB.) и итальянского суда в 1882 г. по делу компании Мореллет против Говерио Данезе (Morellet v. Goverio Danese).
   На международно-правовом уровне доктрина ограниченного иммунитета впервые нашла закрепление в нормах Брюссельской конвенции об унификации некоторых правил, относящихся к иммунитету государственных судов от 10 апреля 1926 г. с Дополнительным протоколом от 24 мая 1934 г. [84 - Подписали данную Конвенцию 20 государств, ратифицировали – 13; ни СССР, ни Российская Федерация не являются участниками Конвенции.] В статье 1 Конвенции указывалось: «Морские суда, принадлежащие или эксплуатируемые государством, грузы, принадлежащие государству, грузы и пассажиры, перевозимые на этих судах, также как и и государства, владеющие и эксплуатирующие данные суда, в вопросах, касающихся эксплуатации данных судов и перевозки данных грузов, будут находиться в пределах действия тех же норм ответственности и тех же обязательственных норм, что применяются в отношении частных судов, грузов и оборудования» [85 - Тексты Конвенции и Протокола к ней официально в РФ не были опубликованы. Перевод неофициальный.]. Как следует из названия Конвенции, сфера ее применения затрагивала только одну из областей частноправовых отношений – сферу торгового мореплавания.
   После Второй мировой войны доктрина ограниченного иммунитета получила правовое закрепление в Европейской конвенции об иммунитете государства от 16 мая 1972 г. [86 - Россия в Конвенции не участвует, но весной 2002 г. в Государственную Думу РФ был внесен проект федерального закона о присоединении к Конвенции, однако дата рассмотрения законопроекта не определена до сих пор.] с Дополнительном протоколом к ней от 16 мая 1972 г., а также в законах ряда государств. В течение более чем десятилетия (с 1977 г.) Комиссией международного права ООН разрабатывался проект статей Конвенции о юрисдикционных иммунитетах государства и его собственности, и в 1991 г. Комиссия предложила созвать международную конференцию по ее обсуждению и принятию, но данное предложение не было поддержано странами – членами ООН. Тем не менее работа над Конвенцией продолжалась, и в 1999 г. Комиссия вновь предложила доработанный текст Конвенции, но дело ограничилось обсуждением. И наконец, в марте 2004 г. Комиссия вновь предложила Генеральной Ассамблее ООН новый текст проекта Конвенции. 2 декабря 2004 г. Генеральная Ассамблея ООН резолюцией № 38/59 приняла текст Конвенции и призвала государства стать ее участниками [87 - На начало 2007 г. эту Конвенцию подписали 24 государства. Российская Федерация подписала ее 1 декабря 2006 г. Конвенция вступает в силу на 30-й день после того, как ее ратифицируют 30 государств.]. Депозитарием Конвенции определен Генеральный секретарь ООН и, как отмечает И.О. Хлестова, «учитывая, что конвенция была разработана такой авторитетной универсальной международной организацией, как Организация Объединенных Наций, и отражает компромисс, достигнутый в ходе длительной работы представителей различных государств, представляется целесообразным, чтобы Российская
   Федерация подписала Конвенцию ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности [88 - Хлестова И.О. О присоединении России к Европейской конвенции об иммунитете государства 1972 г. // Журнал российского права. 2005. № 4.].
   Вскоре после принятия Европейской конвенции в ряде стран были приняты законы об иммунитете иностранного государства [89 - США – 1976 г., Великобритания – 1978 г., Сингапур – 1979 г., ЮАР, Пакистан – 1981 г., Канада – 1982 г., Австралия – 1984 г.], положения которых исходили из доктрины ограниченного иммунитета. Многие страны, не имеющие специального законодательства по данному вопросу, применяют ее при рассмотрении конкретных дел (например, Барбадос, Бельгия, Греция, Дания, Италия, Норвегия, ФРГ, Финляндия, Франция, Швейцария).
   Можно констатировать, что в настоящее время создана обширная правовая база и существуют многочисленные судебные решения, основанные на доктрине ограниченного иммунитета, исходя из чего можно сформулировать ее содержание и выявить существующие проблемы. На наш взгляд, суть доктрины ярко отражена в одном из решений английского суда, в котором говорилось: «Когда правительство страны заключает обычную торговую сделку, оно не вправе впоследствии аннулировать ее и избавиться от своих обязательств… Оно выступило в качестве торговца и должно оставаться торговцем. Его можно привлекать к суду за нарушения договора и совершения неправомерных действий, как и любого другого торговца» [90 - Цит. по: Фолсом РХ. и др. Указ. соч. С. 387.]. Такое отношение к суверену (иностранному государству) основано на принципах справедливости и не представляет собой ни угрозу достоинству этого государства, ни вмешательство в его суверенные функции.
   Применение доктрины ограниченного иммунитета на практике породило ряд проблем, многие из которых и до настоящего времени не разрешены. Рассмотрим основные из них.
   Что понимать под частноправовой деятельностью государства?
   В рамках данной проблемы можно выделить два подхода. Авторы Европейской конвенции пошли по пути перечисления конкретных ситуаций, при наличии которых иммунитет государства не признается и которые можно разделить на две группы: зависящие от поведения (воли) государства и не зависящие от него.
   В статьях 1–3 и 12 зафиксированы ситуации первой группы: государство само выступает в качестве истца или третьего лица в суде другого государства;
   в случае выдвижения государством встречного иска; если государство взяло обязательство признать юрисдикцию иностранного суда в соответствии с:
   a) международным соглашением;
   b) ясно выраженным положением, содержащимся в договоренности, составленной в письменной форме;
   c) ясно выраженным согласием, данным после возникновения спора;
   если оно ссылается на иммунитет от юрисдикции после принятия решения по существу вопроса;
   выразив согласие на рассмотрение спора в арбитраже, государство не может ссылаться на наличие иммунитета в отношении таких вопросов как:
   a) юридическая действительность или толкование соглашения об арбитраже;
   b) процедура арбитража;
   c) отмена решения, если соглашение об арбитраже не предусматривает иного.
   Статьями 5– 11 определены ситуации второго типа: когда судебное разбирательство связано с трудовым соглашением, заключенным между государством и физическим лицом;
   если оно (государство) участвует с одним или несколькими частными лицами в обществе, ассоциации или юридическом лице, имеющем свое реальное или официальное местонахождение или свое главное учреждение на территории государства, где проходит судебное разбирательство, и если судебное разбирательство связано с отношениями между государством, с одной стороны, и организацией или одним из ее участников – с другой, которые вытекают из этого участия;
   если оно (государство) имеет на территории государства, где проходит судебное разбирательство, бюро, агентство либо другое учреждение, через которое оно осуществляет тем же образом, что и частное лицо, промышленную, коммерческую или финансовую деятельность, и если судебное разбирательство касается этой деятельности бюро, агентства или учреждения;
   если судебное разбирательство касается отношений, связанных с защитой прав промышленной собственности или авторских прав;
   если судебное разбирательство касается отношений в сферах, связанных с недвижимостью;
   если судебное разбирательство касается права на имущество (движимое и недвижимое), зависящее от права наследования или дарения, либо на бесхозное имущество;
   если судебное разбирательство касается обязательств, связанных с причинением вреда.
   Иной подход зафиксирован в большинстве национальных законов, где в качестве основания для непризнания иммунитета иностранного государства предусмотрен факт осуществления государством коммерческой деятельности, само понятие которой понимается в различных странах неоднозначно. Так, в английском Законе о государственном иммунитете 1978 г. (п. 3 ст. 3) дается толкование понятия «коммерческая сделка», а кроме того, дается перечень иных ситуаций, при которых также не признается иммунитет государства (этот перечень во многом совпадает с положениями Европейской конвенции). В Законе США об иммунитете иностранных государств 1976 г. используется термин «коммерческая деятельность», под которой (п. «d» ст. 1603) понимается «постоянное ведение коммерческой деятельности или заключение отдельной коммерческой сделки или совершение действия. Коммерческий характер деятельности определяется природой ведения деятельности или заключенной отдельной сделки или совершенного действия, нежели их целью». Комментировать данное положение Закона весьма сложно, что признают сами американские авторы: «Из судебных дел невозможно вывести четкого определения коммерческой деятельности. Только лишь покажется, что определение получилось, как вновь появляется судебное дело, которое ему противоречит, а то и просто разрушает» [91 - Фолсом Р.Х. и др. Указ. соч. С. 398.].
   Как разграничить частноправовую и публичноправовую деятельность государства?
   «Деятельность государства, – отмечает лорд Уилберфорс, – не всегда можно разделить на торговую или правительственную; а что можно сказать о случае, когда государство имеет и при соответствующих обстоятельствах четко проявляет как коммерческие, так и суверенные или правительственные интересы?» [92 - Фолсом Р.Х. и др. Указ. соч. С. 387.]. Поставленный свыше 20 лет назад вопрос так и остался без ответа, но, как было сказано по делу Claim Against the Empire of Iran, 45 Int'l Legal, тот факт, что нелегко провести различие между суверенной и несуверенной государственной деятельностью, не служит основанием для отказа от такого различия. В международном праве известны и другие сходные проблемы… Суд должен принимать во внимание все обстоятельства, при которых государству была предъявлена претензия, для того чтобы решить, в какой сфере совершено соответствующее действие(я), в отношении которого предъявлена претензия, в торговой или коммерческой, либо иным образом в сфере частного права, по выбору государства, или же соответствующее действие(я) следует считать совершенным не в этой сфере, а в сфере правительственной или суверенной деятельности» [93 - Там же. С. 388.].
   Подход разумный с точки зрения права и, наверное, единственно возможный при решении данной проблемы, но для того чтобы изучить действительно все обстоятельства, необходимо участие государства, а это противоречит содержанию судебного иммунитета государства.
   Попытку дать толкование термину «коммерческая деятельность» предприняла и Комиссия международного права ООН. В 1999 г. по запросу Генеральной Ассамблеи ООН, рассмотрев все существующие в практике критерии (характер, цель, мотив и пр.), Комиссия вынуждена была констатировать недостаточность любого из них и невозможность их использования и предложила Генеральной Ассамблее обратиться к термину «коммерческие контракты или сделки» без каких-либо разъяснений [94 - См.: Комиссия международного права. Пятьдесят первая сессия. Женева.3 мая – 23 июля 1999 г. Док. A/CH.4/L.576. Р. 60. Цит. по: Международное частное право: Учеб. / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2000. С. 264.].
   Как поступать в отношении государств, которые по-прежнему исходят из доктрины абсолютного иммунитета?
   Национальные законы и судебная практика не могут автоматически распространяться на суверенные государства. Нужно их согласие, но это возможно и без доктрины ограниченного иммунитета. Исходя из принципа суверенного равенства государств национальным законом можно ограничить собственный суверенитет, но никоим образом не суверенитет иностранного государства.
   Каким образом может быть исполнено судебное решение, вынесенное против государства?
   Здесь также существуют разные подходы. Наиболее обстоятельно они решены в Европейской конвенции (гл. III). Так, в части 1 ст. 20 Конвенции отмечено: «Договаривающееся государство должно привести в исполнение судебное решение, вынесенное в отношении его судом другого Договаривающегося государства при наличии условий, предусмотренных ст. 1—13 Конвенции, или оно (решение) не может или более не может быть опротестовано исходя из условий, предусмотренных ст. 16». В части 2 данной статьи перечислены условия, при наличии которых судебное решение не может быть исполнено.
   В статье 21 Конвенции зафиксирована ситуация, когда государство, против которого вынесено судебное решение, не приводит его в исполнение. В этом случае заинтересованная сторона вправе обратиться в компетентный суд данного государства с просьбой о вынесении решения о том, следует ли привести в исполнение судебное решение, причем суд государства, против которого вынесено судебное решение, не вправе предпринимать какое-либо изучение по существу вынесенного судебного решения.
   Как показывает анализ гл. III Конвенции, исполнение вынесенного против государства иностранного судебного решения может происходить в рамках достаточно длительной и сложной процедуры, эффективность которой ограничивается целым рядом оговорок и условий, но, тем не менее, сам факт наличия такой возможности можно считать знаменательным явлением.
   В вышеизложенных национальных законах об иммунитете иностранного государства процедура исполнения судебного решения, вынесенного против иностранного государства, отдельно не прописана, но анализ текстов законов позволяет сделать вывод, что эта процедура аналогична процедуре, принятой в соответствующей стране с учетом определенных особенностей. Так, например, в ст. 1606 американского Закона говорится о том, что иностранное государство несет ответственность в такой же форме и степени, как и частное лицо в сходных обстоятельствах, но иностранное государство, за исключением его агентства или представительства, не несет ответственность по штрафным убыткам; в ст. 1611 дан перечень видов имущества иностранного государства, которое пользуется иммунитетом в исполнительном производстве. К таким видам имущества закон относит:
   имущество тех организаций, которые внесены в список, утвержденный Президентом США;
   имущество, которое принадлежит иностранному центральному банку или органу казначейства и находится на их собственных счетах;
   имущество военного предназначения или контролируемое военным ведомством или органом обороны.
   В настоящее время можно говорить о достаточно широком распространении доктрины ограниченного иммунитета государства, закрепленной как в международно-правовых актах, так и в национальном законодательстве и судебной практике.
   Только в декабре 2004 г. была одобрена ГА ООН и открыта для подписания универсальная международно-правовая конвенция по данному вопросу (Резолюция ГА ООН от 2 декабря 2004 г. № 38/59).
   Отсутствуют четкие критерии разграничения частноправовой и публичноправовой (суверенной) деятельности государства.
   Существует значительная группа стран, отрицающих возможность ограничения суверенитета или, если быть точнее, иммунитета государства в сфере частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.
   Далее рассмотрим правовое положение иностранного государства по российскому законодательству.
   Советское законодательство на протяжении всего времени существования государства исходило из доктрины абсолютного иммунитета государства. Эта практика последовательно применялась внутри страны, и того же самого представители СССР требовали от других государств. Любые попытки ограничить иммунитет СССР встречали решительный отпор со стороны советских должностных лиц. Единственное, в чем «уступало» Советское государство, – на основе двухсторонних соглашений допускалось предъявление исков к торговым представительствам СССР, но только в отношении сделок, совершаемых торгпредством на территории соответствующего государства [95 - Закон СССР от 3 августа 1989 г., утвердивший Положение о торговых представительствах СССР за границей, а также торговые договоры СССР с иностранными государствами. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 27 июня 2005 г. № 401 «Об оптимизации системы торговых представительств Российской Федерации в иностранных государствах» за пределами РФ должно остаться 50 торговых представительств.]. В ряде случаев ограничение иммунитета СССР в частноправовой сфере допускалось на основе двухсторонних договоров о судоходстве и защите капиталовложений [96 - См., напр.: Договор между Правительством СССР и Правительством Аргентинской Республики о морском судоходстве 1974 г.].
   Ограничение государственного иммунитета допустимо в силу ст. 23 Федерального закона от 6 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции», где говорится: «В соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством Российской Федерации отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного (арбитражного) решения». Не следует, однако, забывать, что подобный отказ от иммунитета возможен при заключении конкретного договора РФ с иностранным физическим или юридическим лицом, т. е. на основе так называемой арбитражной оговорки.
   Несмотря на отмеченные исключения, в целом советское, а затем и российское законодательство исходили из доктрины абсолютного иммунитета на территории РФ, «защищая» его тем самым от возможных исков со стороны российских физических и юридических лиц в российских судах.
   Такое положение вызывало серьезную критику как со стороны участников частноправовых отношений, так и со стороны научных кругов. Еще в 1998 г. под эгидой Центра частного права был подготовлен проект закона об иммунитете иностранного государства, который так и остался в проекте. В 2000 г. в рамках Центра торговой политики и права был подготовлен новый проект, о содержании которого будет сказано ниже.
   Что касается действующего законодательства, то первая «брешь» в доктрине абсолютного иммунитета была «пробита» принятием в 2002 г. новой редакции Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ), в ст. 251 которого закреплено, что иностранное государство пользуется иммунитетом в отношениях, находящихся в компетенции государственных арбитражных судов, только в случае, если оно выступает в качестве носителя власти. Таким образом, если иностранное государство участвует в предпринимательской или иной экономической деятельности на территории РФ и вступает при этом в правоотношения с физическими или юридическими лицами в качестве, используя формулировку одного из решений английского суда, «торговца», то иммунитетом оно не пользуется.
   К сожалению, данный подход не удалось отстоять при подготовке гражданского процессуального кодекса. Принятый в 2002 г. и вступивший в силу с февраля 2003 г. ГПК РФ (от 14 ноября 2002 г. № 13 8 – ФЗ), по-прежнему исходит из доктрины абсолютного иммунитета иностранного государства (ст. 401), хотя законодатель оставляет возможность непризнания иммунитета иностранного государства, указывая, что «…если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом».
   Очевидно, что российское законодательство, основанное на принципе абсолютного иммунитета иностранного государства, нуждается в изменениях.
   В связи с этим под эгидой Центра частного права в 1998 г. был разработан проект российского закона «О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности» [97 - Норма права: Приложение к газете «Экономика и жизнь». 1998. № 36 (38).]. Переработанный вариант этого документа под названием «Проект федерального закона «Об иммунитете государства» был подготовлен в 2000 г. в рамках проекта Центра торговой политики и права.
   При подготовке проекта были учтены законодательные акты по вопросам иммунитета иностранного государства таких стран, как Австралия, Великобритания, Канада, Пакистан, Сингапур, США, ЮАР, а также судебная практика Австрии, Греции, Италии, ФРГ, Швейцарии и других стран. Принимались во внимание и результаты кодификационных работ, предпринятых в рамках международных органов и организаций, таких как Комиссия международного права ООН, Организация Американских Государств, Ассоциация международного права.
   После нескольких лет уточнений и дополнений текста в январе 2005 г. законопроект под названием «О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности «был внесен на рассмотрение в Государственную Думу РФ и принят в первом чтении 11 марта 2005 г. (per. № 127618-4).
   Как отмечается в пояснительной записке к законопроекту, «проект базируется на концепции ограниченного иммунитета иностранного государства и его собственности, будучи направлен на уточнение сферы действия принципа иммунитета иностранного государства с учетом современных реалий. Проект исходит из необходимости защиты соответствующих физических и юридических лиц, вступающих в отношения с иностранным государством».
   Проект исходит из того, что «иностранное государство пользуется в Российской Федерации юрисдикционным иммунитетом, за изъятиями, установленными» им. Введение нормы о возможности предъявления исков к иностранному государству (его органам) без его согласия ликвидирует ситуацию, когда для предъявления в российском суде иска к иностранному государству необходимо во всех случаях получить согласие этого государства.
   В международно-правовой доктрине, международной практике признано, что иностранное государство вправе отказаться от юрисдикционного иммунитета. Поэтому проект (ст. 3, 4) предусматривает, что иностранное государство не пользуется юрисдикционным иммунитетом, если оно выразило согласие на осуществление юрисдикции российским судом в силу: а) международного договора; б) письменного соглашения, не являющегося международным договором; в) заявления в суде или письменного уведомления в рамках конкретного разбирательства.
   В проект (ст. 5) включено положение о презюмируемом отказе иностранного государства от юрисдикционного иммунитета. В частности, проект закрепляет презумпцию того, что «иностранное государство добровольно согласилось на отказ от судебного иммунитета», если оно: а) явилось стороной разбирательства, возбужденного по его инициативе в российском суде; б) вступило в разбирательство существа дела или предприняло какое-либо иное действие по существу дела. Сходные положения закреплены в законодательных актах Великобритании (п. 2 § 2), Сингапура (п. 3 § 4), Пакистана (п. 3 § 4), Канады (п. 2 § 4), Австралии (п. 6 § 10) и др. [98 - Хлестова И.О. Вопросы иммунитета государства в законодательстве и договорной практике Российской Федерации. Проблемы международного частного права/ Под ред. докт. юрид. наук И.М. Марышевой. М.: Юрид. фирма «Контракт», 2000. С. 81.]
   Вместе с тем в проект включена норма (п. 2 ст. 5) о том, что «иностранное государство не рассматривается как отказавшееся от судебного иммунитета, если оно вступает в разбирательство в российском суде или предпринимает какое-либо другое действие с единственной целью: а) сослаться на иммунитет; б) привести доказательства своего права в отношении имущества, которое является предметом разбирательства.
   Законодательство стран, воспринявших концепцию ограниченного иммунитета, исходит из того, что осуществление государством торговой деятельности, совершение им торговых сделок ведут к утрате государством юрисдикционного иммунитета. Законы Пакистана, Великобритании, Сингапура под торговой сделкой понимают: а) контракты о поставке товаров или предоставлении услуг; б) договоры займа и другие сделки финансового характера, гарантии, поручительства; в) сделки или деятельность торгового, промышленного или подобного характера, в которую государство вступает или с которой государство связано иным образом, чем при осуществлении суверенных функций. Такой же позиции придерживается проект Комиссии Международного права (ст. 10) и Европейская конвенция об иммунитете государства от 16 мая 1972 г. [99 - Там же. С. 82.]
   Учитывая, что в российском законодательстве отсутствует определение термина «торговая (коммерческая) сделка», а ГК РФ (ст. 2) лишь содержит понятие «предпринимательская деятельность», проект (ст. 9) устанавливает, что «иностранное государство не пользуется в Российской Федерации судебным иммунитетом по спорам, возникшим при осуществлении этим государством предпринимательской деятельности». В качестве ограничительного признака такой деятельности, влекущей утрату права на юрисдикционный иммунитет, в Проекте использован критерий осуществления суверенных функций (п. 2 ст. 9).
   Проект также особо выделяет ряд других разбирательств, в отношении которых юрисдикционный иммунитет иностранному государству не предоставляется. К числу таких изъятий относятся разбирательства относительно находящегося на территории России недвижимого имущества и обязательств, связанных с ним (ст. 11), трудовых споров с участием работников, являющихся российскими гражданами, и работников, имеющих постоянное местожительство на территории России (ст. 14), споры о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, а также вреда, причиненного имуществу (ст. 12), споры в области интеллектуальной собственности (ст. 13), споры относительно государственных торговых судов (ст. 15) и некоторые другие.
   В проект внесено следующее положение: если иностранное государство заключило в письменной форме арбитражное соглашение (арбитражную оговорку), то признается, что оно добровольно согласилось на отказ от юрисдикционного иммунитета по вопросам, касающимся осуществления российским судом функций в отношении арбитража (ст. 7).
   Проект содержит нормы, специально посвященные обеспечительным мерам и исполнительным действиям в отношении имущества иностранного государства. Включение этих норм в текст законопроекта обусловлено тем, что и доктрина, и судебная практика различных стран признают возможность и самостоятельность правового режима судебного иммунитета, иммунитета от принятия мер по обеспечению иска и иммунитета от исполнения судебного решения.
   Проект предусматривает, что иностранное государство пользуется иммунитетом от наложения ареста на имущество, являющееся его собственностью, иммунитетом от обращения взыскания на такое имущество, за исключениями, установленными им. К таким случаям относятся (ст. 16): «а) когда иностранное государство прямо выразило согласие на отказ от указанных видов иммунитета; б) иностранное государство зарезервировало или иным образом обозначило имущество на случай удовлетворения требования, являющегося предметом разбирательства в суде; в) находящееся на территории России имущество иностранного государства используется и (или) предназначено для использования им в целях иных, чем осуществление суверенной власти государства».
   В проекте федерального закона определены виды имущества иностранного государства, являющегося его собственностью, которые пользуются полным иммунитетом от применения обеспечительных мер и исполнительных действий (ст. 17): «а) имущество (включая денежные средства, находящиеся на банковском счете), используемое или предназначенное для осуществления функций дипломатических представительств иностранного государства или его консульских учреждений, специальных миссий, представительств при международных организациях, делегаций иностранного государства в органах международных организаций либо на международных конференциях; б) имущество военного характера или имущество, используемое либо предназначенное для использования в военных целях; в) культурные ценности или архивы, не выставленные на продажу или не предназначенные для продажи; г) имущество, являющееся частью экспозиций выставок, которое представляет научный, культурный или исторический интерес, и не выставленное на продажу либо не предназначенное для продажи».
   Дела с участием иностранного государства рассматриваются российскими судами по правилам судопроизводства Российской Федерации, включая правила о подсудности, действующие в отношении юридических лиц, в частности иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено данным Федеральным законом или другими федеральными законами (ст. 18).
   Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены данным Федеральным законом, применяются правила международного договора (ст. 25).
   Специалисты Исследовательского центра частного права, разработавшие данный законопроект, предлагают во избежание ситуаций, подобных спору с корпорацией «Нога Трейдинг С.А.», следующее:
   дополнить Федеральный конституционный закон «О Правительстве Российской Федерации» нормой о том, что Правительство РФ вправе заключать внешнеполитические сделки с иностранными физическими или юридическими лицами только при наличии заключений Министерства иностранных дел и Министерства юстиции Российской Федерации;
   установить четкий порядок заключения таких сделок и перечень лиц, которые могут отказываться от иммунитета РФ (в этот перечень, по мнению авторов, должны входить Президент РФ, Председатель Правительства РФ, министр иностранных дел РФ);
   вменить в обязанность Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ дачу заключений по данным сделкам еще на стадии подготовки.

§ 2. Юридические лица как субъекты международного частного права

   Юридические лица являются основными субъектами международного частного права. При рассмотрении вопросов, связанных с правовым статусом данного вида субъектов МЧП, необходимо иметь в виду, что при их изучении основополагающим критерием является разделение всех действующих на территории конкретной страны юридических лиц на две группы: «свои», или принадлежащие к данному государству, и «чужие», т. е. принадлежащие к иностранному государству. Отечественные юридические лица являются предметом правового анализа в первую очередь гражданского права и примыкающих к нему иных отраслей. Так, например, в Гражданском кодексе РФ гл. 4 целиком посвящена вопросам, связанным с понятием и видами юридического лица, объемом гражданской право– и дееспособности и т. д. Титул пятый книги первой Гражданского кодекса Квебека содержит аналогичные положения. В государстве Израиль в 2000 г. принят специальный закон о компаниях [100 - Об истории возникновения, теоретических основах и иных вопросах, связанных с институтом юридических лиц см., напр.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учеб./Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. В 2-хт. Т. 1. М.: Междунар. отношения, 2004. С. 129–146.].
   Для международного частного права характерен интерес к иностранным юридическим лицам, что не случайно, ибо законодательство всех без исключения стран содержит положения, особенным образом регулирующие правовой статус и деятельность иностранных юридических лиц на своей территории, что связано в первую очередь с защитой экономических интересов соответствующего государства. Нормы, содержащие данные положения сосредоточены в основном в актах публично-правового характера. Кроме внутреннего законодательства нормы, определяющие вопросы деятельности иностранных юридических лиц, могут быть сформулированы и в международно-правовых документах, таких как резолюции Совета Безопасности ООН, решения иных международных организаций. Это происходит, к примеру, в случае введения санкций в отношении государства-правонарушителя. При отмене санкции соответственно прекращается действие и тех норм, которые затрагивали частноправовую деятельность юридических лиц соответствующего государства.
   Можно выделить ряд конкретных причин, побуждающих выяснять национальность юридического лица (далее – НЮЛ) [101 - Как отмечал Л.А. Лунц«…под “национальностью” применительно к юридическим лицам принимают как личный закон (личный статут) организации, так и ее государственную принадлежность» (Лунц Л.А. Указ. соч. С. 364).].
   Во-первых, этот вопрос возникает при допуске к определенным видам деятельности. Например, в РФ иностранные юридические лица не вправе иметь в собственности земли сельскохозяйственного назначения (ст. 3 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения») и земли, расположенные в приграничных территориях (п. Зет. 15 Земельного кодекса РФ 2001 г.).
   Во-вторых, в ряде стран, в том числе и в РФ, существует особый порядок регистрации иностранных юридических лиц. В соответствии с ч. 2 ст. 20 Федерального закона № 160-ФЗ от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»: «Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, подлежат государственной регистрации в органах юстиции в течение одного месяца…» В соответствии с п. 46 ст. 7 Положения о Министерстве юстиции РФ, утвержденного Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. № 1313, Министерство юстиции РФ «…выдает в соответствии с законодательством Российской Федерации разрешение на открытие представительств иностранных юридических организаций.» Федеральная регистрационная служба Министерства юстиции РФ, действующая на основе Положения, утвержденного Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. № 1315, осуществляет регистрацию иностранных некоммерческих организаций.
   В-третьих, принадлежность юридического лица имеет значение при распространении на его экономическую деятельность того или иного правового режима (национальный, наибольшего благоприятствования или привилегированный).
   В-четвертых, этот вопрос имеет значение при решении вопросов налогообложения, а также порядка и условий перевода денежных средств (валюты) за границу.
   В-пятых, НЮЛ уточняется при допуске к судебной или арбитражной защите.
   В-шестых, НЮЛ играет роль в случае объявления экономических и иных санкций в отношении какого-либо государства, которые в этом случае распространяются и на его физических и юридических лиц, и при введении индивидуальных санкций, например, реторсиях (ст. 1194 ГК РФ).
   И наконец в-седьмых, при осуществлении дипломатической или консульской защиты также требуется уточнение НЮЛ.
   Этот перечень можно продолжить, но уже вышесказанное говорит о важности решаемого вопроса, т. е. вопроса национальности юридического лица.
   Первым важным аспектом, относящимся к правовому статусу юридических лиц в международном частном праве, является вопрос о государственной принадлежности. «Многообразие форм иностранных инвестиций приводит к возникновению организаций с различными видами «иностранных элементов». Компания может иметь правление в одной стране, устав, зарегистрированный в другой стране, торговую или промышленную деятельность в ряде стран, а акционерами ее могут быть лица самого различного гражданства и различного домицилия» [102 - ЛунцЛ.А. Указ. соч. С. 365.]. Сложность проблемы усугубляется наличием различных подходов к определению государственной принадлежности юридических лиц, о чем подробнее будет сказано далее. На важность определения государственной принадлежности юридических лиц указывает Е. А. Дубовицкая: «Для того чтобы лицо могло пользоваться свободой учреждения (на территории стран – членов ЕС – примеч. автора), необходимо, чтобы оно находилось в определенной правовой связи с ЕС. Для компаний используется эквивалент категории гражданства, состоящий из двух условий, которые должны выполняться одновременно:
   1) компания должна быть создана в соответствии с правовыми предписаниями одного из государств-участников;
   2) уставное местонахождение, штаб-квартира или главное отделение компании должны находиться на территории Сообщества» [103 - Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право: Свободы перемещения компаний в Европейском сообществе. М.: Волтере Клувер, 2004. Серия «Гражданское и экономическое право Германии и Европы». С. 7, 8.].
   Но решения одного этого вопроса недостаточно. Выяснив, к примеру, что та или иная организация (компания) принадлежит определенному государству, в частности она зарегистрирована его компетентным органом, необходимо рассмотреть содержание материальных норм гражданского права этого иностранного государства, которые определяют: а) является ли данная организация юридическим лицом; б) каков его организационно-правовой статус; в) объем гражданской право– и дееспособности; г) порядок и условия образования, реорганизации и ликвидации; д) объем и характер ответственности; е) ограничение прав и обязанностей и другие вопросы, которые в совокупности получили название «личный закон (статут) юридического лица». Категория личного статута (закона) чрезвычайно важна для юридического лица также при решении вопроса о том, вправе или не вправе оно осуществлять коммерческую деятельность за пределами отечественной юрисдикции, каковы условия, формы и специальные требования, предъявляемые в этом случае.
   Следовательно, вторым аспектом, регламентирующим правовое положение юридических лиц в международном частном праве, является личный закон (статут) юридического лица.
   Оба аспекта правового положения юридических лиц позволяют сделать важный вывод: на них воздействуют минимум две правовые системы – национальное право и право той страны, где юридическое лицо действует или предполагает действовать. Стоит иметь в виду, что в рамках этих правовых систем можно выделить три вида норм:
   1) материальные нормы государства, которому принадлежит юридическое лицо, определяющие его личный статут;
   2) коллизионные нормы страны, где действует «чужое» юридическое лицо, определяющие его государственную принадлежность;
   3) материальные нормы страны, где действует «чужое» юридическое лицо, определяющие порядок и условия деятельности «чужих» юридических лиц на территории этой страны.
   Помимо вышеназванных норм национальных правовых систем необходимо учитывать положения двух– и многосторонних договоров, регулирующих данные вопросы.
   Как отмечал Л.A. Лунц, «личный статут юридического лица должен, казалось бы, отражать государственную принадлежность, «национальность» юридического лица, но как раз на пути определения понятия государственной принадлежности юридического лица в современных условиях капитализма (напоминаем, эти строки были написаны в конце 50-х гг. прошлого столетия примеч. автора) встречаются значительные трудности..» и, продолжая, добавлял: «Вопрос о соотношении категорий личного статута и государственной принадлежности юридического лица и вопрос о признаках, определяющих эти категории, является спорным в теории и практике Запада (в настоящее время и для других стран, в том числе и для РФ примеч. автора): не выработано единого критерия для определения личного статута и «национальности» юридического лица; эти вопросы по-разному разрешаются в праве различных стран; кроме того, для определения государственной принадлежности юридического лица в разных целях в одном и том же законодательстве выдвигаются разные критерии, разные признаки» [104 - Лунц Л.A. Указ. соч. С. 198, 367.].
   Относительно личного статута юридического лица в теории и практике международного частного права сложился ряд общих правил:
   все вопросы статута имеют общую коллизионную привязку – подчиняются одному и тому же законодательству [105 - В пункте 2 ст. 1202 ГК РФ перечислены 8 важнейших, относящихся к личному статуту юридического лица вопросов. Этот перечень в основном зафиксирован в гражданском законодательстве других стран(см., напр.:ч. 2ст. 25 Закона 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права»).];
   каждое юридическое лицо имеет личный статут, подлежащий признанию за рубежом, т. е. обладает экстерриториальным действием;
   содержание личного статута определяется исключительно внутренним законодательством.
   Национальный характер законодательства, посвященного личному статуту, приводит иногда к тому, что одно и то же образование, признаваемое в одной стране юридическим лицом, не считается таковым в другой. К примеру простое товарищество в ФРГ, Швейцарии не является юридическим лицом, а в других странах признается (ст. 69–81 ГК РФ). Возникает закономерный вопрос: как определять личный статут такого объединения? В российском праве (ст. 1203 ГК РФ) определяющим является право страны, где эта организация учреждена. В Законе Австрийской Республики 1978 г. содержится иное положение (§ 10): «Личным законом юридического лица или какого-либо объединения лиц или имуществ, которое может быть носителем прав и обязанностей, является право того государства, в котором этот носитель прав имеет фактическое местонахождение своего главного органа управления». В Законе Лихтенштейна 1996 г. «Об изменении регулирования о лицах и обществах» (п. 6 ст. 235) говорится, что «если иностранное объединение согласно применимому к нему праву не является право-, дее– или деликтоспособным, но является [таковым] согласно местному [лихтенштейнскому] праву, то последнее действует в отношении его местной [лихтенштейнской] сферы деятельности». Несмотря на большие сложности при определении содержания личного статута юридического лица, надо признать, что они, несомненно, несопоставимы с теми, которые существуют в выборе признаков для определения этого личного статута, т. е. при решении вопроса государственной принадлежности. Ранее уже приводилось суждение Л.А. Лунца, но и сегодня проблема является достаточно актуальной. Как отмечают В.П Звеков и Н.И. Марышева, «значение коллизионных норм, относящихся к деятельности иностранных юридических лиц (компаний, фирм, предприятий, организаций), возрастает, в частности, в связи с участившимися случаями образования их в «удобных», с точки зрения налогообложения, странах, переноса органов управления из одной страны в другую, слияния компаний из разных стран» [106 - Звеков В., Марышева Н. Новая кодификация норм международного частного права //Хозяйство и право. 2002. № 3. С. 14.]. Различие подходов к определению государственной принадлежности объяснимо также традициями стран.
   В современном международном частном праве выделяют три основных подхода и один дополнительный по определению государственной принадлежности юридического лица.
   Теория инкорпорации означает, что личным законом юридического лица признается закон страны, в которой юридическое лицо учреждено и зарегистрировано в соответствии с принятой в данной стране правовой процедурой. Принято считать, что данный подход был впервые применен в США, а в настоящее время свойствен странам общего права (США, Великобритания, государства Британского содружества наций, т. е. бывшие английские колонии и доминионы [107 - С 1947 г. Содружество – объединение независимых государств, возникших в результате распада британской колониальной империи, действует на основе Вестминстерского статута 1931 г. (уточнен в 1947 г.). В состав Содружества входит 51 государство (30 республик и 21 монархия).]). Закреплен данный принцип и в ст. 2 Международной конвенции о правосубъектности юридических лиц в международном частном праве, заключенной в рамках Организации Американских Государств (ОАГ) в г. Ла-Пас (Боливия, 24 мая 1984 г.) Вместе с тем ряд стран континентальной системы права также зафиксировали рассматриваемый признак в законодательстве (Беларусь, Казахстан, Китай, Нидерланды, Россия, Словакия, Чехия, Швейцария и др.). Данный подход имеет варианты.
   1. В законодательстве скандинавских стран содержится норма, в соответствии с которой компания (юридическое лицо) подчиняется праву страны, в которой была сделана первая запись о ее регистрации (была занесена в реестр).
   2. В пунктах 2–4 § 18 Указа Президиума Венгерской Народной Республики от 31 мая 1979 г. № 13 сформулированы генеральная (п. 2) и две субсидиарные (п. 3–4) коллизионные нормы, решающие вопрос о принадлежности юридического лица: в качестве основного правила указано право страны, где юридическое лицо было зарегистрировано. При невозможности применения данного правила при наличии указанных в п. 3, 4 условий, применению подлежит либо право местонахождения юридического лица, указанное в уставе, либо право государства, на территории которого находится центральный орган управления юридического лица. На наш взгляд, подход, избранный венгерским законодателем, позволяет избежать возможных и – увы! – часто встречающихся сложностей при определении государственной принадлежности юридического лица. Кстати, аналогичный подход отражен в Гаагской конвенции 1956 г.
   по вопросу о признании прав юридического лица за иностранными компаниями, ассоциациями, учреждениями.
   Принцип домицилия, или теория оседлости, означает, что личным законом юридического лица признается право страны, где находится административный центр юридического лица (правление или иные главные органы управления). «Германия, Франция, Австрия, Бельгия, Люксембург, Греция, Португалия, Испания и Италия более или менее строго следуют теории оседлости». Эта теория «возникла в XIX веке в Германии и Франции. Целью ее было воспрепятствовать проникновению иностранных компаний, созданных в соответствии с менее строгим корпоративным правом»…Сторонники теории оседлости указывают, что данная теория имеет защитную функцию. Она направлена на защиту интересов кредиторов, участников и работников компании в государстве, следующем теории оседлости, от опасности, возникающей при проникновении на территорию, этого государства иностранных компаний. Дело в том, что государство, следующее теории оседлости, защищает указанные выше интересы уже на стадии создания компании (например, путем установления требований к наличию у компаний минимального капитала)» [108 - Дубовицкая Е.А. Указ. соч. С. 19–23.].
   Доктрина центра (места) осуществления деятельности означает применение права страны, где юридическое лицо осуществляет производственную деятельность. Такой подход к определению государственной принадлежности юридических лиц закреплен в законодательстве большинства так называемых развивающихся стран и объясним с точки зрения экономических интересов. Эти страны являются привлекательными для экономически развитых государств по ряду причин. Во-первых, на их территории находятся месторождения многих полезных ископаемых, запасы которых в Европе давно исчерпаны или их никогда не было. Во-вторых, здесь возможно получение наиболее высокой нормы прибыли. В-третьих, в этих странах менее жесткие требования по созданию и деятельности вредных и опасных производств.
   С другой стороны, развивающиеся страны заинтересованы в привлечении иностранных инвестиций в различных формах, но, используя один из двух вышеназванных подходов, не смогли бы осуществлять эффективный контроль за деятельностью иностранных юридических лиц. Выход – привязка их к отечественному правопорядку с помощью критерия «центра осуществления деятельности». В законодательстве ряда стран используется термин «главное место деятельности» (п. 2 ст. 11 Гражданского кодекса Египта 1948 г., п. 2 ст. 12 Гражданского кодекса Сирии 1949 г., ч. 2 ст. 43 Кодекса международного частного права Туниса 1998 г.,п. 2ст. 11 Закона ОАЭ 1985 г. «О гражданских сделках» и др.). В Законе о компаниях 1956 г. Индии содержится иная формулировка: компания, учрежденная в соответствии с законами иностранного государства, может зарегистрироваться в Республике Индия как «иностранная компания, имеющая местом осуществления бизнеса Индию» (ст. 591–601).
   Среди европейских стран возможность применения указанного критерия в случае осуществления основной деятельности предусмотрена законодательством Италии (ч. 1 ст. 25 Закона 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права»). Следует также отметить, что «в современном регулировании в области международного частного права рассматриваемый критерий достаточно часто присутствует в международном договорно-правовом материале. В частности, в многосторонних конвенциях последних лет, разработанных в сферах, получающих все большее значение с точки зрения хозяйственных интересов участвующих в международном обороте лиц, – Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Конвенциях УНИДРУА о международном финансовом лизинге и международных операциях по факторингу 1988 г. и др., данный признак положен в основу определения закона, которому подчиняется иностранное юридическое лицо» [109 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 47, 48.] (соответственно ст. 1, 3 и 2 указанных конвенций).
   На протяжении длительного времени законодательство и судебная практика различных государств исходили именно из этих критериев определения государственной принадлежности юридического лица, однако в ряде ситуаций – их можно обозначить как чрезвычайные – они оказывались недостаточными. Речь идет в первую очередь о периодах войн, а в настоящее время – объявлении какой-либо международной организацией (ООН, Лига арабских стран, Организация американских государств, Совет Европы и др.) экономических санкций против государства-правонарушителя, что влечет за собой соответственные санкции в отношении его физических и юридических лиц. На помощь приходит в этих случаях доктрина контроля: чтобы определить государственную принадлежность юридического лица, выясняется, «кем и из какого государства данная компания контролируется, с кем связана ее коммерческая деятельность». «В условиях войны ставился вопрос о действительном характере деятельности предприятия, его экономических и политических связях, о гражданстве физических лиц, скрывающих за данным юридическим лицом, о том, кто фактически «контролирует» юридическое лицо и вообще данное предприятие». «Практика военных лет обнаружила таким образом, что государственная принадлежность юридического лица требует детального исследования каждого случая и исключает возможность установления простых и четких критериев: оказалось необходимым в каждом случае устанавливать, кем и из какого государства данная организация контролируется («теория контроля») [110 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 200, 366.].
   Таковы на сегодняшний день основные подходы к определению государственной принадлежности юридических лиц.
   «Несовпадение рассматриваемых критериев в праве различных стран, – отмечает Н.Г. Доронина, – создает иногда значительные трудности. Компания, учрежденная в Швейцарии, правление которой находится в Лондоне, в Англии или в США, будет рассматриваться как швейцарская компания, т. е. компания, имеющая швейцарский статус. В то же время в соответствии с правом Франции или ФРГ эта компания будет рассматриваться как английская, т. е. личным законом такого юридического лица в разных странах будет считаться право различных государств» [111 - Международное частное право. Краткий курс / Под ред. докт. юрид. наук Н.И. Марышевой. М.: Юрид. фирма «Контракт», 2001. С. 74, 75.]. В результате одно и то же юридическое лицо в некоторых случаях внешне может выглядеть обладающим двойной национальностью [112 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 2. С. 55.]. Учрежденная в Швейцарии, но имеющая правление в Лондоне компания, может рассматриваться юридическим лицом английского права, если оно занесено в торговый или иной реестр Великобритании, но в этом случае речь будет идти о наличии двух юридических лиц (хотя бы и состоящих, возможно, из одних и тех же участников, управляющих, с одинаковым уставным капиталом, сферой и видами деятельности и т. д.) [113 - Ануфриева Л.П. 55. Там же.]. Разумеется, на наш взгляд, в такой ситуации существует определенная сложность, но эта сложность всецело зависит от самого юридического лица, учредители которого, исходя из определенных целей, учреждают его в одной стране, а правление размещают или осуществляют деятельность в иной. С позиции же государства или государств особых проблем, как правило, не возникает. Справедливости ради необходимо отметить, что в рамках Европейского Сообщества, в странах-членах которого существуют разные подходы к определению государственной принадлежности юридических лиц, проводится значительная работа в первую очередь посредством деятельности Суда Сообщества и издания соответствующих директив органами Сообщества, с целью выработки единых подходов по регистрации и свободе деятельности юридических лиц стран-членов [114 - См., напр.: Дубовицкая Е.А. Указ. соч. С. 16–51.].
   Интернационализация экономической деятельности, стремление многих юридических лиц найти наиболее «удобную» с точки зрения налогообложения и «выгодную» с позиции извлечения максимальной прибыли страну приводит к тому, что тезис Л.A. Лунца о невозможности использования простых и четких критериев при определении государственной принадлежности юридического лица оказался верен и в обычных, повседневных ситуациях, и в современном мире ни один из вышеназванных критериев не применяется изолированно от других. Уже приводился пример венгерского законодательства, в нормах которого, по сути, указаны два из существующих критерия (принцип инкорпорации и принцип местонахождения центрального органа управления). Аналогичный подход зафиксирован в праве других стран (Германия, Италия, Португалия и др.). Кроме того, наблюдается тенденция применения различных критериев в отношении разных вопросов, связанных с деятельностью юридического лица. Так, например, практика судов США исходит из принципа инкорпорации при определении подсудности, а в отношении вопросов налогообложения применяется закон места осуществления деятельности.
   Российское законодательство исходит из принципа инкорпорации (ст. 1202 ГК РФ, ст. 2 Федерального закона № 160 от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»), Однако российское право допускает использование иного критерия – принципа домицилия (см. например, п. 2 ст. 2 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14 «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
   Необходимо также отметить, что «своего рода родственным понятием, применимым к иностранным юридическим лицам, является термин «нерезиденты», который используется при регулировании валютных правоотношений. К нерезидентам относятся юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств с местонахождением на их территории; предприятия с долевым участием иностранных инвестиций либо полностью принадлежащие иностранным инвесторам, те, что учреждены в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том случае, если предприятие осуществляет свою деятельность за пределами территории России не менее одного года, и другие образования, перечень которых содержится в Приложении № 1 к письму ЦБ РФ «Порядок определения резидентов и нерезидентов в Российской Федерации от 18 июня 1996 г.» [115 - Федосеева Г.Ю. Международное частное право: Учеб. М.: Профтехобразование, 2000. С. 89.] Перечень нерезидентов содержится также в ст. 1 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЭ «О валютном регулировании и валютном контроле».
   Можно сделать вывод о том, что российское право, закрепляя в качестве основного принцип инкорпорации, допускает возможность применения иного подхода – принципа домицилия при регулировании конкретных видов правоотношений. Особый порядок закреплен в отношении договора простого товарищества. Пункт 2 ч. 4 ст. 1211 ГК РФ гласит, что в этом случае применяется право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества. Иной подход по определению государственной принадлежности юридических лиц может быть закреплен в международных договорах Российской Федерации.
   В начале рассмотрения вопроса о правовом статусе юридических лиц в МЧП отмечались причины, ради которых выясняется государственная принадлежность юридических лиц. Если рассматривать с этой позиции российское законодательство, то следует признать его в целом соответствующим мировой практике. Курс на либерализацию внешнеэкономической деятельности (в самом широком смысле), начатый в начале 90-х гг. прошлого столетия, зафиксирован в Гражданском кодексе РФ (ст. 2), Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в РФ» (ст. 4) и иных правовых актах.
   Принцип равной с российскими юридическими лицами правовой защиты иностранных юридических лиц заложен в Арбитражном процессуальном кодексе РФ 2002 г. (ст. 398), Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» (ст. 18). Принципы предоставления иностранным юридическим лицам режима наибольшего благоприятствования и национального режима, а также свободной торговли и недискриминации содержатся в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве от 24 июня 1994 г., учреждающем партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейским Сообществом и государствами-членами, с другой стороны» [116 - Ратифицировано Федеральным законом от 25 ноября 1996 г. № 135-ФЭ.] В ходе проходящих переговоров о вступлении России в ВТО предполагается ликвидировать имеющиеся ограничения в деятельности иностранных юридических лиц на территории РФ. Речь идет, в частности, о деятельности иностранных банков. В настоящее время разрешение на открытие представительств иностранных кредитных организаций выдается Центральным Банком РФ сроком на три года. Этой возможностью воспользовались 20 иностранных банков.

§ 3. Международные юридические лица: общие положения

   В юридической и экономической литературе последних 50 лет активно обсуждается проблема международных юридических лиц. Однако до настоящего времени среди авторов, как российских, так и зарубежных, занимающихся данной проблемой, нет единства ни относительно правомерности использования самого термина, ни относительно его содержания, если он признается, а также видов данных субъектов права.
   В отечественной литературе неоднократно отмечалось, что «О международных юридических лицах следует вести речь тогда, когда они созданы международным соглашением (договором)» [117 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т 2. С. 57.]. Когда создание юридических лиц подобного рода было редким явлением, их правовой статус практически всегда определял положениями соответствующего договора, что означало изъятие их из-под действия норм тех государств, где находились центральные органы международного юридического лица и осуществлялась его деятельность. Спустя некоторое время, когда это явление получило достаточно широкое распространение, нужда в таком особом режиме отпала. Л.A. Лунц отмечал, что в рамках СЭВ существуют «так называемые международные хозяйственные организации (МХО) двух видов: международные хозяйственные объединения и совместные предприятия. Оба вида МХО являются субъектами гражданского права – юридическими лицами, каждое со своим уставом и личным статусом, имеющим экстерриториальное действие». Далее, однако, он подчеркивал, что «МХО принимает юридическую форму национального предприятия страны местонахождения. Закон этой страны, поскольку иное не указано в соглашении или уставе, определяет правоспособность организации, в частности право осуществлять внешнеторговые сделки» [118 - Лунц Л.А. Указ соч. С. 379, 380 и далее.]. Аналогичный подход в правовой регламентации создаваемых международных юридических лиц применяется в настоящее время как в рамках региональных международных организаций, так и вне их на основе двух– и многосторонних договоров между государствами.
   Иной термин, по мнению большинства авторов, следует применять к обозначению объединений, создаваемых физическими или (и) юридическими лицами. Л.А. Лунц называл их многонациональными корпорациями [119 - Там же. С. 389.], И.Н. Герчикова, используя в качестве родового понятия термин «фирма», в дальнейшем, говоря об интересующих нас субъектах права, применяет термин «транснациональная корпорация», уточняя его применительно к конкретным видам предпринимательской деятельности [120 - Герчикова И.Н. Международное коммерческое дело: Учеб. для вузов. М.: Банки и биржи, ЮНИТИ, 1996.]. Термин «транснациональная корпорация» использует Л.П. Ануфриева [121 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 59, 60.]. Авторы учебного пособия «Международные сделки. Краткий курс» называют такие объединения «многонациональные предприятия» [122 - Фолсом Р.Х. и др. Указ. соч. С. 30–35.]. М.М. Богуславский применяет термин «международные монополии» и дает их классификацию [123 - Богуславский М.М. Указ. соч. С. 117–120.]. По его мнению, выделяют четыре вида международных монополий:
   1) национальные общества, тресты, компании, имеющие за рубежом многочисленные филиалы, а также дочерние общества, т. е. речь идет о монополиях, национальных по своему капиталу, но международных по сфере деятельности («Дженерал моторе», «Форд-моторз» (США); «Филипс» (Нидерланды); «Нестле» (Швейцария));
   2) тресты и концерны, которые являются международными не только по сфере деятельности, но и по капиталу, т. е. созданы юридическими лицами различных стран («Роял Датч Шелл», «Юнилевер», «Арбед», «Агфа Геверт» и др.);
   3) многочисленные картели и синдикаты, объединения производственного и научно-технического характера, юридическими лицами не являющиеся (речь идет в первую очередь об объединениях корпораций для раздела рынка, научно-технического кооперирования, например, в сферах автомобиле– и авиастроения);
   4) смешанные (совместные) предприятия, создаваемые на паях с местным капиталом.
   С правовой точки зрения, указывал Л.А. Лунц, это конгломерат юридических лиц различной национальности, каждое из входящих в данную систему разного рода образований, разбросанных по разным странам, может быть юридическим лицом со своим личным статусом (по признаку инкорпорации или домицилия). Зависимость их от головных компаний или взаимозависимость (если последняя имеется) между собой часто осуществляется при помощи «держательской компании» (holding company) – акционерного общества, держащего в руках все акции или контрольный пакет акций других, «дочерних» предприятий (holding company производственной деятельностью не занимается). Существенным признаком многонациональной компании считается также та или иная форма единства управления, осуществляемая, например, путем назначения в состав администрации «дочерних» предприятий директоров или управляющих по указаниям головной компании. Таким образом, чисто юридических проблем в деятельности транснациональных корпораций (ТНК) нет. Всегда можно определить «национальность» таких образований и, следовательно, пределы и возможности их деятельности. Проблемы ТНК лежат за пределами права и носят во многих случаях политико-экономический характер, объясняемый значимостью ТНК в системе современных экономических отношений. На ТНК приходится около половины мирового промышленного производства, больше половины объема внешней торговли, под их контролем до 80 % лицензий на новые технологии. Более половины прямых инвестиций за границей приходится на 100 крупнейших корпораций. Общий объем продаж, осуществленных ТНК, в конце 90-х гг. составил свыше 7 трлн долларов, что эквивалентно 114 % мирового экспорта. Количество ТНК также растет: если в начале 70-хгг., по данным ООН, в мире насчитывалось порядке 7 тыс. ТНК, то к концу 90-х их количество выросло до 400 тыс. (не считая 250 тысяч филиалов в 150 странах). С другой стороны, среди ТНК выделились 200 наиболее значимых, из которых 74 имеют американское «гражданство». На долю же пяти стран – США, Японии, Великобритании, Германии и Франции – приходится 90 % из этих двухсот. Практически каждая из них ежегодно получает прибыль от продаж в размере свыше 1 млрд долларов и имеет в своем распоряжении больше валютных запасов, чем большинство государств мира. У десяти крупнейших ТНК ежегодный доход превышает годовой валовый национальный продукт (ВНП) двух третей стран мира.
   Появились первые ТНК и в России, хотя процесс транснационализации российских компаний находится в самом начале.
   Обладая столь значительными финансово-экономическими возможностями, ТНК оказывают все возрастающее влияние на национальную экономику (и, безусловно, политику) не только развивающихся, но и развитых европейских стран, а также на мировую экономику в целом, что вызывает вполне понятную озабоченность как со стороны отдельных правительств, так и мирового сообщества в рамках ООН. Этой проблеме уделяется большое внимание, производятся исследования в рамках международных и внутригосударственных научных институтов и ассоциаций.
   Международные организации рассматривают способы смягчения широкого недовольства современной активности МНК (многонациональные корпорации). Например, Комиссия по транспортным корпорациям в системе Организации Объединенных Наций в качестве первоочередного вопроса рассматривает разработку кодекса поведения МНК. Кроме того, Комиссия через свой секретариат (центр) пытается смягчить отношение принимающих стран к МНК путем предоставления этим странам информации об определенных компаниях, командирования консультантов и проведения учебных занятий для представителей этих стран. Экономический и Социальный Совет и Генеральная Ассамблея ООН рассмотрели проект международного соглашения с тем, чтобы решить проблему незаконных выплат МНК чиновникам, ответственным за принятие решений в принимающих странах. На Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) прошло оживленное обсуждение кодекса поведения по передаче технологий; Кодекс передачи технологий принят не был. Но Генеральная Ассамблея ООН, при активной поддержке ЮНКТАД, все же приняла в 1980 г. кодекс о монопольной практике. Ксожалению, ему мало уделили внимания правительства, многие из которых усмотрели в нем препятствие для развития торговли в 90-е гг. и считают его ненужным.
   Начиная с 1976 г. двадцать четыре развитых государства – члены Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) опубликовали кодекс поведения многонациональных корпораций, закрепляющий добровольные нормы поведения этих предприятий. Представители сорока восьми стран – членов Международного института по унификации международного частного права (ЮНИДРУА) разрабатывают кодекс международного торгового права, регулирующий заключение и толкование договоров, в особенности лизинговых соглашений. Европейское сообщество предпочитает регулировать деятельность МНКпо отраслям права, таким как акционерное право, налогообложение и политика в области занятости [124 - Фолсом Р.Х. и др. Указ. соч. С. 33, 34.]. На национальном уровне основное внимание уделяется вопросам антимонопольной политики, борьбе с коррупцией (например, Закон СШАо коррупции за рубежом 1977 г. с поправками 1988 г.). Между тем роль и влияние ТНК в мире продолжают расти, что получило отражение в материалах IX конференции ЮНКТАД (1996 г.), в которых говорится, что «корпорациям должна быть предоставлена возможность участия в многосторонних экономических форумах», и подчеркивается необходимость «начать интеграцию частного сектора и иных новых действующих лиц в повседневную деятельность ЮНКТАД» [125 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 2. С. 60.], что по сути означает признание за ними, по крайней мере в сфере международного экономического (публичного) права, статуса субъекта международного права.
   В связи с ростом влияния ТНК в современном мире, многообразием форм их деятельности, разветвленностью их структуры возникает вопрос о возможности дипломатической защиты транснациональных корпораций. Как отмечает Д.Л. Лысенко, «вопросы дипломатической защиты ТНК привлекли особое внимание юристов в связи с проведенной в 50—60-х гг. XX в. освободившимися от колониальной зависимости государствами национализацией иностранной собственности, большая часть которой принадлежала ТНК развитых стран» [126 - Лысенко Д.Л. К вопросу о дипломатической защите транснациональных корпораций //Журнал российского права. 2002. № 9. С. 93–98.].
   Приступая к их рассмотрению, Д.Л. Лысенко приводит сформулированное В.В. Епифановым понятие «дипломатическая защита». «Дипломатическая защита – это предъявление государством претензий другому государству, когда последнее, нарушив нормы международного права, наносит ущерб физическому (юридическому) лицу, обладающему гражданством (национальностью) государства-истца, и при этом ущерб не возмещается внутренними средствами правовой защиты государства-ответчика».
   Анализируя имеющуюся литературу по данному вопросу и судебную практику, автор приходит к следующим выводам.
   1. Хотя в настоящее время нормы международного права, касающиеся дипломатической защиты, полностью не кодифицированы, тем не менее ст. 5 Венской Конвенции о консульских сношениях от 24 апреля 1963 г. (вступила в силу 19 марта 1967 г., для СССР – 14 апреля 1989 г.), перечисляя функции консульских учреждений, в п. «а» определяет, что «защита в государстве пребывания интересов представляемого государства и его граждан (физических и юридических лиц) осуществляется в пределах, допускаемых международным правом». При рассмотрении в Международном Суде ООН дела «Barcelona Traction, Light and Company, Limited» от 5 февраля 1970 г. судья Ф. Джессен в своем особом мнении указал следующее: «Вне всяких сомнений, что в соответствии с международным правом государство вообще имеет право распространять свою дипломатическую защиту на корпорацию, имеющую его национальность или национальную принадлежность, как это именуется точнее» [127 - Цит. по: Лысенко Д.Л. Указ. соч. С. 94.]. Надлежащим государством, т. е. истцом, является то, по закону которого оно учреждено, при условии если корпорация имеет свое расположение (siege social) или правление или центр контроля на территории соответствующего государства либо если большинство или существенная часть акций находилась в собственности лиц соответствующего государства. В частности, в США, помимо наличия инкорпорации, требуется, чтобы лица этой страны обладали минимум 50 % выпущенных в обращение акций корпорации.
   2. Право оказания дипломатической защиты принадлежит только государству, а соответствующие юридические лица вправе лишь ходатайствовать о ее предоставлении в соответствии с нормами, содержащимися в национальном законодательстве государства и в международном праве, например в договорах о взаимной защите инвестиций и торговых договорах.
   3. Невозможно предоставление дипломатической защиты всем подразделениям ТНК в случае, если они, находясь на территории различных государств, являются самостоятельными субъектами права, за исключением:
   в случае, если возможность дипломатической защиты «дочерних» компаний ТНК предусмотрена в двух– или многосторонних международных договорах;
   в случаях прекращения существования «материнской» компании;
   в случае неспособности государства, которое должно осуществлять защиту, предпринимать необходимые действия.
   Разумеется, данная позиция не является единственной. Вопросы дипломатической защиты ТНК не укладываются во многих случаях в «жесткое ложе» правовых норм, которых явно недостаточно, и решаются исходя из реальной ситуации и имеющейся практики, но, на наш взгляд, основываясь на сформулированных выше подходах [128 - Правомерность подобного вывода, на наш взгляд, объясняется принципом «прецедента», лежащего в основе деятельности, в частности, Международного Суда ООН, и множественностью используемых им источников при разрешении конкретного спора (ст. 38 Статута Международного Суда ООН).].
   В заключении рассмотрения вопроса о правовом положении юридических лиц в международном частном праве остановимся на той их категории, интерес к которой в последние годы значительно вырос. Речь идет о так называемых офшорных компаниях. Для Российской Федерации, отмечает Л.П. Ануфриева, понятия «офшорный бизнес», «офшорная компания» являются не только сравнительно новыми, но и спорными в некоторых отношениях; например, существует мнение, что данная категория не может рассматриваться в качестве юридического понятия [129 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 66 и далее.], хотя с момента либерализации внешнеэкономической деятельности в России (1991 г.) российские компании активно избирают офшорную юрисдикцию. Другой вопрос, что российское законодательство медленно реагирует на это явление. Справедливости ради, необходимо отметить, что в последнее время принимаемые в Российской Федерации акты вводят ужесточенный контроль за операциями резидентов в направлении их контрагентов, зарегистрированных в офшорных юрисдикциях, особенно в том, что касается валютных сделок. Так, Указанием ЦБ РФ от 12 февраля 1999 г. № 500-У устанавливается обязанность уполномоченных банков предоставлять в Банк России информацию о валютных операциях, производимых клиентом в пользу контрагентов, зарегистрированных в офшорных зонах, перечень которых дан в приложении к Указанию. Усиление контроля за такими операциями является одной из задач Комитета по финансовому мониторингу – КФМ (финансовая разведка), созданного на основе положений Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».
   С правовой точки зрения, понятие «офшорная компания» в современном значении подразумевает такое образование, преимущественно корпоративного типа, созданное в рамках определенных юрисдикций, которое не вправе вести производственную и торговую, вообще какую-либо хозяйственную деятельность в пределах государства-учреждения и, следовательно, не подлежит налогообложению в пределах данной территории, в крайнем случае уровень налогообложения крайне низок, однако является юридическим лицом, инкорпорированным в соответствии с законодательством этого государства (территории). Кроме того, в силу положений местного законодательства ряда офшорных территорий необходимо наличие зарегистрированного в пределах рассматриваемой юрисдикции административного центра (центра управления офисам компании), назначение директорами компаний граждан данной страны, финансирование компаний из источников, находящихся вне этой территории.
   В настоящее время насчитывается значительное количество стран и территорий, предоставляющих мягкий регистрационный и налоговый режим для тех или иных субъектов права. Среди них Кипр, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Панама, Сингапур, ряд штатов США (Делавэр, Невада, Вайоминг и др.), Испания, Италия, многие страны Содружества, британские зависимые территории: Бермудские, Виргинские, Каймановы, Фолклендские острова, Гибралтар, Гонконг (Сянган), острова Терке и Кайкос, Мэн, Джерси, Гернси и другие.
   Основным преимуществом офшорных компаний остается отсутствие налогообложения в стране регистрации, в крайнем случае, принципиально низкие ставки налогов. Правительства соответствующих стран сознательно, в целях стимуляции экономики, устанавливают такие правила для иностранцев, конкурируя тем самым со странами более высокого уровня налогообложения [130 - Коммерсантъ – Деньги. 2002. 13 февраля.].
   Одним из самых респектабельных офшоров Европы признается Гибралтар (Гибралтар – колония Великобритании, расположенная на юге Пиренейского полуострова, отделена от Испании нейтральной зоной. Территория – 6,5 км -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, население – около 30 тыс. чел.).
   Все офшорные гибралтарские компании либо вовсе освобождены от уплаты подоходного налога (его заменяют ежегодные взносы: от 225 до 300 английских фунтов), либо платят от 2 до 18 %. Кроме того, поскольку Гибралтар не имеет соглашений об устранении двойного налогообложения, власти никому не раскрывают какую бы то ни было налоговую информацию.
   Главное условие регистрации офшорной компании – обязательство не заниматься бизнесом на территории Гибралтара и не вступать в деловые отношения с его гражданами. Единственная причина, по которой компании может быть отказано в регистрации, – ее название: запрещено использовать слова Imperial, Empire, Windsor, Crown, Royal, Municipal и Chartered.
   В реестре корпораций, зарегистрированных местной компанией – реестродержателем Companies House (Gibraltar) Limited, более 60 тыс. компаний, однако ни регистраторам, ни налоговым властям не позволено указывать, какие из них пользуются налоговыми льготами. Обязательство Гибралтара по обмену информацией об отмывании денег (оно действует по всему Евросоюзу) не распространяется на конфиденциальные сведения о деятельности компаний. Раскрытие информации (исключая отчетность открытых акционерных обществ) об операциях гибралтарской компании возможно только по решению местного суда, в который поступило обвинение этой компании в отмывании «грязных» денег. Но и это не все. Единственным основанием для такого обвинения является закон о незаконной торговле наркотиками. То же касается и банков. Любой банк, зарегистрированный в стране – участнице ЕС, может открывать отделения и филиалы в Гибралтаре, причем никакой контроль за их деятельностью со стороны местных властей не допускается, а работа филиалов регулируется исключительно внутренними документами банка. В колонии действуют филиалы или отделения 19 банков из 11 стран мира, а также отделения ведущих финансовых консалтинговых компаний [131 - Коммерсантъ – Деньги, 2002, 5 марта.]. Такое положение, разумеется, не могло устраивать Евросоюз, который неоднократно указывал: «Предоставляемые в Гибралтаре налоговые преимущества явно избирательны и финансируются за счет госресурсов». После длительных переговоров между Еврокомиссией и Правительством Великобритании была достигнута договоренность о постепенной отмене офшорного режима на территории Гибралтара. Окончательно офшорный режим предполагается отменить к 31 декабря 2010 г. В течение переходного периода пользоваться налоговыми преимуществами может не более 8464 компаний, но, если нынешняя офшорная компания сменит собственника или сферу деятельности до 30 июня 2006 г., она потеряет право на льготы 31 декабря 2007 г., а те, кто сменит собственника или сферу деятельности после 30 июня 2006 г., потеряют свои офшорные льготы немедленно [132 - Коммерсантъ. 2005. 21 февраля.].
   «Для бизнеса применение офшорных схем – оптимальный баланс непроизводственных издержек и низких цен на продукцию без снижения общей рентабельности бизнеса. На рынке выживают не столько сильнейшие, сколько грамотные. Активный международный бизнес невозможен без четкого управления денежными потоками, сведения к минимуму влияния государственных структур на гибкость финансовых операций. Банки, страховые, перестраховочные, инвестиционные и управляющие компании, холдинги и обычные многофункциональные компании добиваются этого эффекта с использованием офшорных структур.
   …Что касается россиян, то офшорные схемы используются ими во многих случаях для реинвестирования в российские проекты: восстановления и увеличения оборотных средств, закупки современного оборудования и технологий, т. е. для развития конкурентоспособного производства. Как признавал бывший Председатель ЦБ России Виктор Геращенко, инвестиции в Россию «в основном приходили из офшоров» [133 - Соболев М. Бизнес с того берега//Коммерсантъ – Деньги. 2002. 3 февраля. С. 27–29.].
   Иностранные корпорации инвестируют свои капиталы в Россию также в основном через собственные офшорные структуры, поскольку это позволяет минимизировать налогообложение в их родной юрисдикции. Офшоры выступают в роли «сверхпроводников», через которые движутся мировые финансы, в том числе и в Россию.
   Какой офшор предпочтителен для российских компаний? Если доход будет связан с экспортом товаров из России без предварительного формирования партии товаров на российских складах, задачу оптимизации финансовых результатов решают через компанию, которая освобождена от налогов в стране регистрации. Такая фирма не обязана вставать на налоговый учет в России и платить налоги здесь.
   Если же деятельность ведется в России и доход формируется из российских источников, такая компания не подходит. Предприниматели пользуются фирмами, зарегистрированными в странах, с которыми имеется соглашение об избежании двойного налогообложения: его условия позволяют доход получить здесь, а налог платить там, причем по минимальной ставке. В стандартных случаях используется Кипр или компании, зарегистрированные не на Кипре, но являющиеся кипрскими налоговыми резидентами и уплачивающие в этом финансовом центре Средиземноморья единственный налог по ставке 4,25 %*. Перед началом работы компанию необходимо поставить на налоговый учет в России (см. Положение об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций, утвержденное приказом МНС России от 7 апреля 2000 г. № АП-3-06/124). Причем условия этой процедуры предусматривают предоставление в налоговую службу справки налогового органа иностранного государства в произвольной форме о регистрации иностранной организации в качестве налогоплательщика в стране инкорпорации с указанием кода налогоплательщика (или его аналога). Но во многих офшорных центрах ни о какой постановке на налоговый учет с получением местного ИНН и речи нет, так что спокойно пройти эту процедуру смогут только компании, подлежащие налогообложению в стране регистрации, в том числе и кипрские.
   Постановка на налоговый учет в офшоре необходима и для получения в дальнейшем официального освобождения от налогообложения доходов, извлеченных с территории России, и для возможности зачета «входящего» НДС при расчетах по налогу на добавленную стоимость.
   Налоги в стране регистрации надо платить по правилам, установленным законодательством конкретной юрисдикции. Как отмечено выше, в офшорных центрах или налогов нет вообще, или их ставки очень низкие. Философия налогообложения корпораций за рубежом в корне отличается от российской. Она предусматривает четкую систему вычетов и льгот, которые приводят к тому, что уровень налоговых выплат предприятий позволяет им не только развиваться, но и начислять дивиденды акционерам. А основное налоговое бремя несут на себе физические лица, выплачивающие подоходный налог. Но и эти выплаты несравнимы с теми, что обязаны отдавать в бюджет россияне. Российский уровень налогообложения приводит к тому, что добросовестная уплата налогов приводит к банкротству или к тому, что честное предприятие неспособно выдержать конкурентной гонки. Если иностранная фирма извлекает доходы на территории России, она обязана платить налоги в соответствии с правилами, определенными российским законодательством. Поэтому применение иностранных офшоров в России имеет много специфических особенностей.
   Например, если российская компания платит деньги иностранной компании за товары или услуги, переводя сумму на счет в прибалтийском банке (через уполномоченный российский банк, в рублях, с указанием ИНН в платежных документах), а контракт не предусматривает импорт товаров, она обязана заранее заручиться заверенным документом о том, что иностранный партнер действительно стоит на налоговом учете в России и является самостоятельным налогоплательщиком. Иначе она обязана удержать с суммы платежа налог на прибыль (доходы) и НДС за иностранного партнера. Все иные варианты – нарушение закона.
   Часто забывают и о том, что иностранная компания, ведущая деятельность в России, обязана сдавать отчетность в российские налоговые органы. Если у нее нет постоянного представительства, эта обязанность ложится на российского налогового агента.
   Надо помнить, что нормы международных соглашений устанавливают лишь общий порядок налогообложения, обозначают направление для деятельности правоприменительных налоговых органов, конкретный же механизм применения этих норм может и должен устанавливаться Минфином и МНС России. К сожалению, до сих пор при решении сложных вопросов приходится сталкиваться с тем, что грамотных специалистов по налогообложению иностранных юридических лиц в налоговых органах мало, особенно это заметно в регионах, что приводит к ошибкам сотрудников МНС, которые устраняются только через арбитражный суд. Естественно, это не способствует продвижению инвестиционного процесса в России и выходу нашей страны на достойные позиции в экономическом развитии.
   На сегодняшний день офшорный сектор настолько укрепил свои позиции в нашей стране, что уже является существенным фактором экономической стабильности, выхода предприятий из местных и общегосударственных кризисов, мощным катализатором инвестиционных процессов. Он – малозаметная, но неотъемлемая часть нашей с вами жизни и жизни страны в целом. И роль государства должна заключаться не в создании запретов, а в совершенствовании законодательства, обеспечивающего повышение инвестиционной привлекательности России [134 - См.: Соболев М. Указ. соч. С. 29.].
   Преимущества офшоров для территорий, их устанавливающих, и офшор компаний оборачиваются огромными денежными потерями для стран реальной деятельности компаний и мирового сообщества в целом, ибо офшорные зоны давно превратились в центры «отмывания грязных» денежных средств, получаемых в результате противоправной деятельности.
   В связи с этим развитые страны, входящие в Организацию экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), ведут постоянную борьбу против офшоров, которая значительно активизировалась после событий 11 сентября 2001 г.
   Под давлением правительства США власти Каймановых островов приняли решение о значительном изменении законодательства. Агенты ФБР работали по «делу о Каймановых островах» в течение трех лет в абсолютной тайне, и добытые ими сведения показали, что вся банковская система на Кайманах существует исключительно в целях уклонения от уплаты налогов. Каймановы острова – владение
   Великобритании, расположенное на островах Большой Кайман, Малый Кайман и Кайман-Брак в Карибском море; территория – 250 кв. км; административный центр – Джорджтаун.
   За последние 20 лет колония, благодаря проводимой политике освобождения иностранных компаний от прямых налогов и отсутствию контролю за операциями с валютой, превратилась в важнейший финансовый центр. В 1998 г. на островах было зарегистрировано более 500 иностранных банков и финансовых организаций, включая 40 крупнейших банков мира, а также 18 тысяч компаний. Известно, что в 1985 г. сумма банковских вкладов превысила здесь 140 млрд долларов США. Благодаря оперативным действиям американских спецслужб в казну удалось вернуть более 50 млн долларов в виде неуплаченных налогов и штрафов. Служба внутренних доходов США возбудила уголовные дела в отношении 1,5 тысячи граждан, которые долгие годы уклонялись от налогов с помощью компаний на Каймановых островах. Это происходило во многом благодаря чрезвычайно жестким законам о тайне вкладов, действующим на территории английской колонии.
   Примеру Кайманов последовал в 2001 г. сенат Багамских островов.
   На законотворчество правительство Багамских островов подвигло внесение Содружеством Багамских островов в международный черный список офшорных зон, опубликованный Группой по расследованию финансовых преступлений (FATF), действующей под эгидой Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР).
   При оценке степени «неблагонадежности» офшорных зон FATF исходит из своих 40 критериев, суть которых сводится к тому, что самые «отъявленные» офшоры грешат экстремальным либерализмом норм регистрации и лицензирования компаний и финансовых институтов, а также, напротив, сверхжесткими правилами раскрытия информации об их деятельности. Офшорам в упрек также ставится то, что они не контролируют деятельность финансовых учреждений, базирующихся на их территории, не отслуживает информацию об их вкладчиках, партнерах, кредитной активности. И, естественно, особенно раздражает международные организации категорическое нежелание офшоров сотрудничать с правоохранительными органами других стран. Принятый багамским сенатом закон приводит законодательную базу страны к стандартам ОЭСР, таким образом существенно снижая привлекательность Багамских островов.
   С начала 2002 г., отмечает журнал «Коммерсантъ – Деньги» в номере от 31 июля 2002 г., страны офшорных юрисдикций начали отказываться от этого статуса, что обусловлено постоянными подозрениями в отмывании средств со стороны FATF и давлением со стороны Евросоюза. Это означает введение в стране равных условий налогообложения для местных и иностранных компаний. Первым о намерении закрыть «налоговый рай» и вступить в Евросоюз объявил Кипр. На острове уже принято 17 законов новой налоговой реформы. Согласно им, например, 1 января 2003 г. в стране вводится единая ставка налога на прибыль в размере 10 % против 4,25 %, существующих сейчас.
   Вслед за Кипром о своих планах ввести в течение нескольких лет единый 12-процентный налог на прибыль объявила Ирландия. Затем о грядущих налоговых реформах заявил Гибралтар. Там будет установлена нулевая ставка налога на прибыль как для иностранных, так и для местных компаний. Гибралтар будет терять из-за этих преобразований 26,3 млн долларов в год – таков сейчас объем поступлений налога на прибыль от местных компаний. Так Гибралтар откупился от постоянного давления Великобритании и стран ЕС.
   Из всех описанных выше нововведений наиболее болезненными для российских предпринимателей оказались изменения на Кипре. Этот офшор наиболее популярен у россиян. Сейчас на Кипре зарегистрировано порядка 52 тыс. офшорных компаний, и более 40 % из них связаны с бизнесом в России. По объему инвестиций в Россию Кипр занимает третье место, вложив, по официальным данным на
   1 апреля, 4,55 млрд долларов. Согласно неофициальной статистике, более 60 % всех сделок на РТС проходят через Кипр. Изменения в кипрском законодательстве опасны раскрытием конфиденциальной информации об иностранных компаниях и их реальных владельцах. Известно, что в большинстве случаев номинальными владельцами офшорных компаний являются третьи лица, реальные владельцы обычно остаются в тени. Теперь же для открытия счета компании в местном банке Кипр будет требовать, чтобы лицо, открывающее этот счет, являлось ее бенефициарным владельцем, иначе в этой операции будет отказано.
   Реестр компаний, хранящийся в кипрском Центробанке, также вполне может стать общедоступным. Первым свидетельством угрозы распространения конфиденциальной информации участники рынка считают подписанное в феврале 2002 г. соглашение об обмене информацией между кипрским ЦБ и российской Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг.
   Ужесточение налогового законодательства в офшорных зонах ставит вопрос о их дальнейшей судьбе. На этот счет существуют различные мнения.
   Геннадий Камышников, партнер Департамента консультирования по налогообложению и праву Deloitte & Touche, считает, что, хотя Кипр больше не будет являться офшорной юрисдикцией, эта страна предлагает еще более благоприятный режим для международного бизнеса, чем большая часть юрисдикции с нулевой ставкой налогообложения. В отличие от них, у Кипра есть несколько десятков договоров об избежании двойного налогообложения. И если сравнить ставки налога у источника выплат в странах, с которыми у России есть подобные соглашения, Кипр окажется едва ли не самым выгодным даже после введения 10-процентной ставки налога на прибыль. А после вступления в Евросоюз Кипр сможет обеспечить все преимущества европейской страны.
   Вадим Семашев, заместитель генерального директора компании «Финансовая группа «Конклав-холдинг», утверждает, что сокращение числа офшоров не приведет к их полной ликвидации, и следовательно, вряд ли что-то помешает переводу средств в другие юрисдикции. Компании, которым офшоры нужны на одну-две сделки, будут использовать дешевые американские аналоги (низкие местные налоги предлагают некоторые штаты). Другие не боятся черных списков, и им нужен гибкий офшор со счетами в серьезных банках, минимальными трудностями в содержании компании и максимальной конфиденциальностью. В этом случае могут использоваться классические офшоры Карибского бассейна (Багамы, Виргинские острова, Невис, Белиз и др.), Индийского (Сейшелы) и Тихого (Ниуэ, Науру и др.) океанов. А компании, заботящиеся о европейском имидже, будут выстраивать двухуровневые холдинговые схемы, используя экономически развитые страны: Англию, Германию, Швейцарию. Эти схемы довольно дороги и используются в сочетании с офшорными компаниями, которые служат для минимизации расходов на содержание европейской фирмы. Имиджевая часть при этом концентрируется в Европе, а для управления активами используются, например, карибские компании.
   Люксембургский адвокат Вольфрам Фегеле из компании Voegele & Partner во время прошедшего в июне 2002 г. в Риге форума SHOREX European – 2002, посвященного проблеме офшоров, заявил, что рынок офшоров не просто стагнирует – он при смерти. И не добивают его только потому, что он очень мал. Поясняя свой вывод, он отметил, что уже в 80-е гг. страны ЕС с офшорными компаниями не работали, офшорные компании для них умерли. Но в 90-х, когда в Восточной Европе и СССР начались экономические реформы, они возродились, ими заинтересовались вновь. Сейчас этот бизнес опять в конце пути. Евросоюз и банки очень много сделали для этого. Многие европейские банки сейчас попросту не открывают счета для офшорных компаний. Например, если кто-то во Франции или Германии будет замечен в том, что работает с офшорными компаниями, то на следующий же день он рискует получить неприятности с законом, так как в ЕС существуют технические механизмы контроля за налогообложением. Если какая-либо компания сотрудничает с офшором, она должна дать информацию, что не является владельцем этого офшора. Если же она этого сделать не может, то налоговое законодательство расценивает ее как владельца офшорной компании. И пока не докажет обратное, будет платить все налоги во всех странах Евросоюза.
   Например, банки стран Евросоюза не проводят трансфертные операции с банками Лихтенштейна. Если же проходит слух, что у какого-либо банка есть контакты с Лихтенштейном, в нем сразу появляется налоговая полиция, а это вредит бизнесу. Ни один из банков не любит визитов налоговой полиции. А поскольку формально налоговики приходят проверять счета конкретных клиентов, подозреваемых в сотрудничестве с офшорами, банки стараются избавляться от подобных клиентов. Более того, банки активно обмениваются информацией; и если у клиента возникли проблемы такого рода в одном из банков, ему не откроют счет и в других банках ЕС. Следует также иметь в виду, что Европейский союз – закрытая экономическая система. В этой системе порядка 5-10 % «серого» капитала, не облагаемого налогами, и пока она будет такой, существенных претензий не будет, поскольку все знают, что такой процент «серого» капитала всегда будет существовать. Но если эта доля начнет расти, ситуация резко изменится, и власти стран Евросоюза найдут способ заставить свои компании и банки прекратить все операции с банками Лихтенштейна.

§ 4. Физические лица как субъекты международного частного права

   Одним из центральных вопросов общей части международного частного права издавна был вопрос о правовом положении физических лиц. С большей или меньшей долей уверенности можно утверждать, что само МЧП возникло для решения этого вопроса [135 - См., напр.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 117–155.].
   С годами, разумеется, роль физических лиц среди субъектов МЧП изменялась, но и сегодня они являются основными участниками в брачно-семейных, наследственных, трудовых, деликтных правоотношениях, осложненных иностранным элементом. Уменьшилась, но по-прежнему весома роль физических лиц во внешнеэкономической деятельности.
   Актуальность проблемы обусловлена, кроме прочего, высокой интернационализацией частноправовых отношений, повышением уровня миграции населения. Согласно опубликованному в конце октября 2002 г. докладу экспертов ООН по демографии, около 175 млн человек, или 3 % населения планеты, проживают не в той стране, в которой родились, что вдвое превышает аналогичный показатель за 1975 г. Среди континентов лидирует Европа – 56 млн человек, а среди государств тройку наиболее привлекательных стран составляют США – 35 млн человек, Россия – 13 млн человек, ФРГ – 7,5 млн человек.
   Прежде чем приступить к рассмотрению вопросов, связанных с правовым статусом физических лиц в МЧП, необходимо, на наш взгляд, отметить ряд принципиальных положений.
   1. В соответствии с современными воззрениями на права и свободы человека, сформулированными в международно-правовых актах, «каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности» [136 - Статья 6 Всеобщей Декларации прав человека от 10 декабря 1948 г.], а государства обязуются принять все необходимые меры для обеспечения реализации прав и свобод для всех лиц, находящихся под их юрисдикцией. Выполнение этой задачи осуществляется нормами всех отраслей внутригосударственного права с учетом их специфики. МЧП, являясь согласно господствующим в настоящее время взглядам, отраслью национального права, также участвует в реализации данной задачи, но в отношении особой категории населения – неграждан, в состав которой входят иностранцы, включая беженцев, и лица без гражданства.
   Во многих странах иностранцы дифференцированы и делятся на несколько категорий. Принадлежность лица к той или иной категории оказывает решающее значение при определении его правового положения вообще и в сфере частноправовых отношений в частности. Так, в соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» выделяются три категории иностранцев: временно пребывающие, временно проживающие и постоянно проживающие. В целях валютного регулирования и налогообложения российское законодательство использует термины «резидент» и «нерезидент», причем к резидентам относятся все физические лица, «фактически находящиеся на территории Российской Федерации не менее 183 дней в календарном году» (ст. 11 Налогового кодекса РФ). Законодательство Канады выделяет две категории: визитеры (гости, туристы и т. д.) и въехавшие иммигранты. Последняя категория в свою очередь делится на три группы: семейная – члены семей канадских граждан или иммигрантов, уже находящихся в Канаде; беженцы – лица, соответствующие определению Конвенции ООН или признанные беженцами правительством Канады; самостоятельные иммигранты – лица, отобранные в качестве иммигрантов на основе правил, устанавливаемых властями страны. Во Франции в соответствии с «законом Паскуа» выделяется 6 категорий, в Испании – также 6 [137 - См.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 5, 6.].
   2. Анализ действующих международно-правовых актов и национального законодательства позволяет сделать вывод, что в отношении неграждан устанавливается национальный режим, причем, как правило, такой режим действует без учета взаимности. Однако предоставление негражданам национального режима не исключает наличие установленных законом исключений, касающихся, как правило, права заниматься определенными видами деятельности и занимать определенные должности. В ряде стран исламского права существуют ограничения в семейно-брачной и наследственной сферах.
   3. В научной литературе, посвященной правовому положению физических лиц, достаточно часто используется термин «право иностранцев», содержание и место которого в праве неоднозначно понимается в различных странах. По мнению М.М. Богуславского, право иностранцев – это комплекс норм, определяющий специальный статус иностранцев, это нормы не коллизионного характера, а исключительное материально-правовые, регулирующие соответствующие отношения по существу. Обычно право иностранцев определяет правовой статус иностранцев как в узком, так и в широком смысле. В узком смысле это нормы в основном административно-правового характера; они касаются отличий правового статуса иностранцев от правового статуса отечественных граждан. В широком смысле – это статус иностранца в любом отношении – как устанавливающий отличия, так и признающий равный режим с отечественными гражданами, в том числе необходимый для осуществления деятельности иностранца как такового в пределах данного государства [138 - См.: Международное частное право: современные проблемы. М.: ТЕИС, 1994. С. 120.].
   Во многих странах имеется подробно разработанное законодательство об иностранцах. Это касается в первую очередь стран традиционной иммиграции (США, Канада, Франция, ФРГ и др. [139 - Рассказова Л. Закон США для новых иммигрантов / Как иммигрировать и жить в США. М.: ФОРУМ-ИНФРА-М, 1998.]). В последние годы законы об иммиграции пересмотрены в сторону ужесточения (например, в Канаде, Порутгалии, США), принят новый закон об иммиграции в ФРГ (июнь2002 г.). Во Франции и ряде других стран «право иностранцев» традиционно включается в состав МЧП, в большинстве же современных государств (ФРГ, Австрия и др.) этот комплекс правовых норм рассматривается как подотрасль административного права, что, однако, не исключает наличие относящихся к праву иностранцев норм в иных отраслях права. В странах Центральной Европы, государствах СНГ право иностранцев не считается ни особой отраслью, ни подотраслью права, так как соответствующие нормы относятся к различным отраслям права. Тем не менее и в этих странах предпринимаются попытки комплексного правового регулирования данных вопросов (см. Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»),
   В связи с обособлением во многих странах в качестве отрасли (подотрасли) права иностранцев возникает вопрос о соотношении права иностранцев и МЧП. Если исходить из того, что нормативный состав МЧП состоит из коллизионных и материальных норм, а эта точка зрения преобладает в настоящее время, то может сложиться ситуация, когда одни и те же нормы будут относиться и к праву иностранцев как части, к примеру, административного права, и к МЧП. Нет ли здесь противоречия? Думается, что нет. Согласно теории права существуют так называемые поливалентные нормы, т. е. относящиеся к двум или даже нескольким отраслям права. Необходимо, однако, иметь в виду, что к МЧП будут относиться только те нормы, которые определяют содержание гражданской (в широком смысле) право– и дееспособности иностранцев, регулирующие их права и обязанности в различных сферах (имущественной, семейно-брачной, наследственной, трудовой, интеллектуальной собственности и др.).
   На наш взгляд, эти материальные нормы определяют своеобразные границы правового положения неграждан в той или иной стране, внутри которых они, т. е. неграждане, имеют те же самые права, что и собственно граждане. Однако только с помощью материальных норм невозможно решить все вопросы, связанные с гражданско-правовым положением неграждан. Различия гражданского законодательства в странах мира и невозможность создания в настоящее время международного гражданского права приводят к тому, что за рамками материально-правового регулирования находятся такие важные для правового статуса неграждан вопросы, как:
   а) вопросы начала и конца правоспособности лица (вопрос о содержании правоспособности иностранца – это в основном вопрос материального гражданского права, который разрешается на основе принципа национального режима);
   б) вопросы дееспособности лица;
   в) вопросы личных прав (право на имя, фирму, честь и т. д.);
   г) вопросы семейного права (в первую очередь вопросы внутренних условий брака и развода);
   д) вопросы наследования движимости [140 - Robel Е. The Conflict of Laws. Comparative Study. V. J. Chicago, 1945. P. 102. Цит. по: Лунц Л.A. Указ. соч. С. 191.].
   Решить их возможно только на основе коллизионного регулирования. Как уже отмечалось выше, само коллизионное право – центральная часть современного МЧП – возникло вследствие необходимости урегулирования этих вопросов. В ходе исторического развития коллизионного права сформировался единый по сути подход, предполагающий использование в этих целях личного закона физического лица (lex personalis), что, разумеется, не отрицает наличия иных подходов при регулировании данных вопросов, о чем будет сказано ниже.
   В настоящей лекции нами будут освещены лишь вопросы, перечисленные в п. «а», «б» и «в», а остальные – при рассмотрении соответствующих тем курса.
   Подробная характеристика личного закона физического лица будет дана в следующей лекции. Здесь же отметим, что по общему правилу личный закон физического лица означает право страны, которой принадлежит физическое лицо.
   Слово «принадлежит» понимается в трех значениях:
   1) наличие у лица гражданства какого-либо государства;
   2) постоянное проживание лица на территории определенного государства;
   3) пребывание лица на территории государства в момент возникновения, изменения или прекращения гражданского правоотношения.
   Первый вариант личного закона характерен для стран романо-германской системы права, а второй – для стран «общего» права.
   Третий из представленных вариантов носит субсидиарный характер и применяется в случаях:
   а) если невозможно использовать первый или второй вариант [141 - См., напр.: ч. 2 ст. 2 Закона 1962 г. Южной Кореи «О коллизиях законов»: в случаях, когда лицо не имеет гражданства, закон его места жительства рассматривается как его закон гражданства. Если невозможно установить его место жительства, определяющим является закон его места пребывания.];
   б) если это прямо предусмотрено законом.
   В соответствии с теорией права «правоспособность – это предусмотренная нормами права способность (возможность) лица иметь субъективные права и юридические обязанности» [142 - Теория государства и права: Учеб. для юрид. вузов и ф-тов / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 343.]. Как часть общей правоспособности гражданская правоспособность – это способность иметь гражданские права и нести обязанности (ст. 17 ГК РФ). По законодательству всех стран правоспособность человека возникает в момент его рождения [143 - Законодательство различных стран по-разному определяет момент рождения. Так, в соответствии со ст. 30 ГК Испании ребенок считается рожденным и обладающий гражданской правоспособностью, только если проживет 24 часа с момента отделения от материнского организма.] (§ 1 Германского гражданского уложения) и прекращается в момент смерти. Правовые системы мира единодушны в вопросе определения гражданской правоспособности неграждан и формулируют следующее правило: право – и дееспособность лица определяются его личным законом (§ 12 Федерального закона Австрии 1978 г. «О международном частном праве»). Как отмечалось выше, существуют две основные разновидности личного закона, что и находит отражение в законодательстве: ст. 16 Закона Венесуэлы 1998 г. «О международном частном праве» гласит, что «существование, [гражданское] состояние и дееспособность лиц определяются правом их места жительства», (подход, характерный для стран «общего» права) [144 - См. также: ст. 3083 Гражданского кодекса Квебека.]. Статья 11 закона ОАЭ 1985 г. «О гражданских сделках» содержит следующую норму: «Право государства, гражданство которого лицо имеет, применяется к гражданскому статусу и дееспособности такого лица» (правило, существующее в странах романо-германской системы права).
   Что касается российского законодательства по вопросу определения гражданской правоспособности, то оно содержит следующие положения. В статье 1196 ГК РФ решается коллизионный вопрос общей правоспособности лица, в соответствии с которым «гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом». Понятие личного закона определяется ст. 1195 ГК РФ: личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. В частях 2–6 указанной статьи содержатся дополнительные варианты личного закона для отдельных категорий физических лиц.
   К весьма неожиданным выводам приходит B.Л. Толстых, анализируя ч. 2 и 3 ст. 1195 ГК РФ. По его мнению, «наиболее спорные положения закреплены в ч. 2 и 3 ст. 1195 ГК РФ». Напомним их содержание:
   ч. 2 – «Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право»;
   ч. 3 – «Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право».
   В своем исследовании B.Л. Толстых утверждает: «Вряд ли какой-либо иностранный законодатель и правоприменитель согласится с таким явным посягательством на его персональную компетенцию. Можно с уверенностью сказать, что такое регулирование практически всегда будет приводить к «хромающим» отношениям. Иностранный законодатель личным законом лиц с двойным гражданством, одним из которых является гражданство соответствующего иностранного государства, будет всегда считать свое право или право постоянного места жительства, даже если эти лица имеют в качестве второго гражданства гражданство России. Страны континентальной Европы личным законом своих граждан, проживающих на территории РФ, будут всегда считать свое право – право гражданства, а не права места жительства. Как следствие, решения наших судов, затрагивающие вопросы личного статуса, обречены на неисполнение за рубежом».
   Ущербность подхода, закрепленного в ч. 2 и 3 ст. 1195 ГК РФ, считает B.Л. Толстых, очевидна еще и по следующим причинам. Общим принципом международного частного права является принцип связи права и отношения. Российский законодатель в ч. 1 ст. 1195 ГК РФ говорит: «Физическое лицо наиболее тесно связано с правом государства его гражданства», а в ч. 3 ст. 1195 ГК РФ утверждает: «Физическое лицо наиболее тесно связано с правом государства его места жительства». Оправдать такой подход публичным интересом трудно, поскольку международное право – отрасль частного права (весьма смелое утверждение – примеч. автора), где теоретическая база строится с учетом природы частноправовых отношений (государство не выступает в качестве субъекта). Кроме того, такое регулирование может привести к непризнанию решений отечественных судов и к ситуациям обхода закона (в этом случае уже можно говорить о нанесении ущерба публичным интересам). Можно предположить, делает вывод B.Л. Толстых, что независимо от осознания неверности концепций, заложенных в некоторых положениях ГК РФ, эти концепции еще долгое время будут практически действующими. Можно также добавить, что на практике применение многих критикуемых положений вряд ли приведет к существенным и частым нарушениям материальных прав физических лиц. Основная проблема видится даже не в возможности нарушения чьих-то конкретных интересов, а в размывании теоретических основ международного частного права, в ориентации правоприменителя и ученого на обоснование изначально неверных тезисов» [145 - Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. М.: Спарк, 2002. С. 144, 145.].
   На наш взгляд, выводы B.Л. Толстых не вполне корректны и противоречат как сложившимся в теории подходам, так положениям законодательных актов и судебной практике.
   Во-первых, правило ч. 2 ст. 1195 ГК РФ полностью соответствует мировой практике. Есть недвусмысленное положение ст. 6 Федерального закона «О гражданстве РФ», в соответствии с которой «гражданин Российской Федерации, имеющий также иное гражданство, рассматривается Российской Федерацией только как гражданин Российской Федерации (выделено мною – примеч. автора), за исключением случаев, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом». Аналогично решается вопрос и в других странах.
   Разумеется, наличие двойного гражданства порождает у их обладателей определенные проблемы, но в отсутствие единого подхода в законодательстве различных государств и универсального международного договора такие ситуации следует рассматривать и принимать как реальность.
   Что касается ч. 3 ст. 1195 ГК РФ, то с мнением B.Л. Толстых нельзя согласиться. По сути, он предлагает использовать при решении вопросов, связанных с гражданской право– и дееспособностью иностранного гражданина, проживающего на территории РФ, закон соответствующей страны. Это означает, к примеру, что гражданин США вправе требовать разрешить ему приобретение нарезного огнестрельного оружия, а гражданин Объединенных Арабских Эмиратов или Индонезии вправе регистрировать два или более браков в учреждениях ЗАГС Российской Федерации.
   B.Л. Толстых, видимо, не учитывает, что в силу ч. 3 ст. 62 Конституции иностранные граждане пользуются на территории РФ национальным режимом, основанным на принципе формальной взаимности, т. е. они не могут иметь больше прав, чем граждане России. Далее, необходимо учитывать, что иностранные граждане в соответствии со ст. 398 ГК РФ и ст. 254 АПК РФ пользуются равной с российскими физическими лицами возможностью по защите своих прав в судах общей юрисдикции и арбитражных судах. Они, т. е. иностранные граждане, вправе рассчитывать также на дипломатическую защиту своих интересов со стороны своего государства.
   В отличие от мнения B.Л. Толстых, взвешенным и аргументированным представляется анализ ст. 1195 ГК РФ, осуществленный В. Звековым и Н. Марышевой [146 - Звеков В.П., Марышева Н.И. Новая кодификация норм международного частного права/Хозяйство и право. 2002. № 4. С. 11–14.], а также позиции по этому вопросу других авторов [147 - См., напр.: Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 123–135; Ануфриева Л.П., Бекяшев К.А., Дмитриева Т. К. и др. Международное частное право: Учеб. / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М.:ТКВелби, изд-во «Проспект», 2003. С. 201 и далее.].
   Помимо общего подхода к определению гражданской правоспособности физических лиц, закрепленного в ст. 1196 ГК РФ, новое российское законодательство содержит специальные коллизионные нормы о правоспособности: о правоспособности предпринимателей (ст. 1201), об объявлении физического лица умершим, означающем конец правоспособности (ст. 1200), или безвестно отсутствующим (ст. 1197), о праве на имя (ст. 1198).
   Относительно ст. 1200 ГК РФ следует отметить, что законодатель вопреки мировой практике предпочел закрепить в качестве применимого права право страны суда, т. е. российское право, хотя в этом вопросе нет единого подхода. Как отмечал Л.A. Лунц, анализируя иностранное законодательство, наиболее актуальным вопросом в рамках проблемы гражданской правоспособности неграждан является «вопрос о том, к какому кругу лиц в данной стране может быть применен действующий в этой стране порядок объявления лица безвестно отсутствующим или умершим» [148 - Лунц Л.A. Указ. соч. С. 191.]. Далее он отмечает, что такого вопроса для судов англо-американского общего права вообще не существует, так как их суды разрешают проблемы безвестного отсутствия с чисто процессуальных позиций: применяется опровержимая презумпция смерти лица, о котором в течение определенного срока (7 лет) не было вестей. Законодательство стран романо-германской системы права отличается значительным разнообразием как по материальному содержанию (условия, сроки, последствия признания лица безвестно отсутствующим или умершим), так и по определению применимого к таким ситуациям права. В некоторых из этих стран (Франция, Алжир и ряд государств, находящихся под влиянием французского права), подобно странам общего права, юридически не закреплен принцип объявления лица безвестно отсутствующим или умершим, и в «таких государствах возможно лишь вынесение в рамках судебного производства по конкретному делу судебного определения о безвестном отсутствии лица, которое будет иметь значение только для данного дела, но не для иных отношений» [149 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 2. С. 22.]. В тех же странах, где закреплена возможность признания лица безвестно отсутствующим или умершим, в праве регулируются обычно три группы вопросов:
   1) суд какого государства компетентен решать этот вопрос в отношении физических лиц различной государственной принадлежности;
   2) право какого государства должно быть применено;
   3) сфера действия вынесенного судом решения.
   Право ряда стран определяет, что решение этих вопросов относится к компетенции суда страны, гражданином которой является физическое лицо (§ 43 Чешского закона о МЧП, ст. 12 Закона ФРГ о безвестном отсутствии 1951 г.). В других же странах (Россия, Монголия, Перу и др.) компетентным признается суд места подачи искового заявления, но при этом во многих государствах рассмотрение подобных исков возможно в случаях, если для этого имеется обоснованный интерес или когда этого требует охрана какого-либо законного интереса. К примеру, если в этой стране находится принадлежащее такому лицу имущество и (или) супруг или один из наследников имеет гражданство (место постоянного жительства) в ней. Вопрос же о сфере действия вынесенного решения определяется либо правом страны государственной принадлежности физического лица, либо (или) международным договором [150 - Статья 42 Швейцарского закона о МЧП гласит: иностранное решение об объявлении лица безвестно отсутствующим или умершим признается в Швейцарии, если оно вынесено в государстве последнего известного места жительства или в государстве гражданства отсутствующего лица.].
   В странах, законодательство которых предусматривает компетентность собственного суда при решении вопроса о признании физического лица безвестно отсутствующим или умершим, содержится один из двух подходов при определении применимого права. Это либо закон суда (ст. 1197, 1200 ГК РФ, ст. 1269 ГК Армении, ст. 611 ГК Литвы, ст. 428 ГК Монголии), либо личный закон физического лица, под которым понимается закон гражданства или закон последнего известного места жительства (данный подход получил в настоящее время наибольшее распространение).
   Наличие разнообразных подходов к вопросам признания лиц безвестно отсутствующими и умершими вынуждает государства решать возникающие проблемы с помощью международных договоров, содержание которых также не отличается единообразием. Кодекс Бустаманте, например, в ст. 30 отсылает решение этих вопросов к собственному законодательству стран-участниц. Более подробно решаются указанные проблемы в двухсторонних договорах о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. В многочисленных договорах подобного рода, заключенных Российской Федерацией, используются разнообразные коллизионные привязки:
   закон гражданства лица;
   закон страны местонахождения недвижимого имущества; закон места проживания супруга и (или) иных лиц, желающих реализовать свои наследственные или имущественные права; закон последнего известного местожительства лица.
   «Например, – отмечает Т.Н. Нешатаева, – положениями Советско-Кубинского договора о правовой помощи от 28 ноября 1984 г. предусматривается, что объявить лицо безвестно отсутствующим, умершим или установить факт его смерти вправе только судебное учреждение страны, гражданином которой являлось это лицо в то время, когда, по последним данным, оно было живым. Названный Договор устанавливает и другой вариант: иностранные лица, проживающие за рубежом, могут подать соответствующие ходатайства в суд страны проживания, если их права и интересы основываются на законодательстве этого государства (ст. 17).
   Подобные предписания зафиксированы во многих других договорах о правовой помощи с Азербайджаном, Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Грузией, Киргизией, Латвией, Литвой, Эстонией, Республикой Молдова, Монголией, Чехией, Словакией, Египтом, КНДР, а также многосторонней Конвенцией о правовых отношениях и правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам стран СНГ (Минск, 1993 г.)» [151 - НешатаеваТ.Н. Указ. соч. С. 129.].
   Статья 1201 ГК РФ содержит правило, новое для российского законодательства. При определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя решающее значение имеет не личный закон, а право страны, где такое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это коллизионное правило не может быть применено ввиду отсутствия в стране обязательной регистрации, применяется право страны главного осуществления предпринимательской деятельности. Надо заметить, что применение к правоспособности предпринимателя права страны, на территории которой он зарегистрирован, предусмотрено и в киевском Соглашении стран СНГ 1992 г. (ст. 11).
   Помимо относящейся к физическим лицам коллизионной нормы по определению гражданской правоспособности, ст. 1196 содержит правило о пользовании иностранными гражданами и лицами без гражданства гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом. Имеется в виду пользование такими гражданскими правами, как право иметь имущество на праве собственности, наследовать его, заниматься предпринимательской деятельностью, совершать сделки и т. д. (ст. 18 ГК РФ). Приравнивание иностранных граждан к собственным гражданам (предоставление национального режима) – основной правовой режим, определяющий положение иностранцев в стране пребывания. Этот общепризнанный принцип выражен в общей форме в ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, в Федеральном законе от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (ст. 4), а также в законодательстве многих иностранных государств, в международных договорах России.
   Национальный режим всегда несет в себе качество относительности: ни в одной стране нет полного уравнивания прав и обязанностей иностранцев с местными гражданами. Важно, чтобы любые изъятия из национального режима были предусмотрены законами, имели общий, а не дискриминационный характер, т. е. чтобы они не были направлены на граждан определенного государства. Последний случай создает основания для реторсий. «Законный» характер изъятий из национального режима может быть, согласно ч. 3 ст. 62 Конституции РФ и абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ, установлен только федеральным законом или международным договором РФ. Введение особых правил для иностранцев в каких-либо других актах (постановлениях Правительства РФ, актах федеральных органов исполнительной власти, актах субъектов РФ), по нашему мнению, неправомерно. Это отмечалось и в судебной практике [152 - См. Бюллетень ВС РФ. 2000. № 12. С. 3, 4; 2001. № 6. С. 8, 9; № 8. С. 1, 2.]. Однако следует признать законным принятие особых правил для иностранцев органом, чья компетенция в данной сфере прямо предусмотрена законом. Так, на основе п. 5 ст. 14 Закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» Правительство РФ в постановлении от 11 октября 2002 г. № 755 установило перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу. В этот перечень входят:
   1) объекты и организации Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск и воинских формирований;
   2) структурные подразделения по защите государственной тайны и подразделения, осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, органов государственной власти и организаций;
   3) организации, в состав которых входят радиационно-опасные и ядерно-опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производство, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиационно-опасных материалов и изделий.
   Среди последних по времени принятия правовых актов Правительства РФ по вопросу правового статуса неграждан в Российской Федерации можно назвать постановление Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. № 683 «Об установлении на 2007 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории Российской Федерации».
   В силу материальных норм права иностранцев, существующего во всех странах, имеются ограничения гражданской правоспособности неграждан, касающиеся права занимать определенные должности и установления перечня секторов экономики, в которых не может быть занят иностранец. Как отмечает Г.К. Дмитриева, в гражданско-правовой сфере ограничения прав иностранцев выражаются в запрете на занятие ими должностей, представляющих важность для защиты интересов общества и государства, либо в силу получения государственной власти [153 - В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» и ст. 13, 16 (п. 6, 7), 21, 33 (п. 12) Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» государственными служащими могут быть только граждане Российской Федерации. Статья 14 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» содержит прямой запрет для иностранных граждан «находиться на государственной или муниципальной службе». Однако в текстах Федеральных законов от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» и от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» содержатся положения, в силу которых иностранные граждане постоянно или преимущественно проживающие на территории муниципального образования, могут избирать и быть избранными в органы местного самоуправления при наличии международного договора Российской Федерации с соответствующим иностранным государством.], либо в силу выполнения профессиональных функций, связанных с повышенной опасностью для общества (например, в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, иностранцы не вправе занимать должности капитана судна, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста – ст. 56 КТМ; правом входить в состав летного экипажа воздушного судна РФ обладают только российские граждане – ст. 56 Воздушного кодекса РФ). В законодательстве установлены также запреты на приобретение иностранцами в пользование участков континентального шельфа, недр, лесного фонда, на приобретение в собственность некоторых видов земельных угодий; запреты или ограничения на осуществление некоторых видов профессиональной деятельности, например архитектурной, сельскохозяйственной, врачебной и др. [154 - Дмитриева Г.К. Международное частное право (часть третья ГК РФ): Учеб. пособие. М.: Юристъ, 2002. С. 140.]
   В качестве примера изъятий, установленных в последнее время, можно указать на п. 3 ст. 15 нового Земельного кодекса РФ (от 25 октября 2001 г. № 137-Ф3), согласно которому иностранные граждане, лица без гражданства не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, и ст. 3 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения», в силу которой иностранные граждане, лица без гражданства могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.
   Аналогичные по сути ограничения содержатся в законодательстве иных стран. К примеру, в Венгрии запрещена продажа сельскохозяйственных земель иностранцам, а в Бразилии установлен максимальный размер земельных угодий, которые могут приобрести неграждане. «В принципе, – как отмечает Л.П. Ануфриева, – наиболее общей для многих государств сферой, в которой действуют ограничения правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства, являются трудовые отношения, а также отношения собственности, особенно в том, что касается вещных прав на недвижимость» [155 - Международное частное право: Учеб. / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2000. С. 196.].
   Следующим важным аспектом, связанным с правовым статусом физического лица, является вопрос дееспособности. Как отмечается в литературе, посвященной этой проблеме, дееспособность физического лица со времен итальянских статутариев (XIII–XV вв.) определяется по его личному закону (lex personalis), который существует в двух разновидностях – закон гражданства (lex nationalis или lex patriae) и закон постоянного местожительства (lex domicilii). Это означает, что вопросы, определяющие способность человека вступать в брак, приобретать собственность, осуществлять трудовую деятельность, совершать различного рода сделки, регулируются по праву государства, гражданином которого является иностранец (или по праву его места жительства). Для лиц без гражданства гражданская дееспособность определяется по праву страны его постоянного места жительства.
   «Коллизионные вопросы дееспособности физического лица, – писал Л.A. Лунц, – возникают прежде всего вследствие того, что законы разных стран не всегда одинаково определяют возраст, с наступлением которого человек достигает совершеннолетия и тем самым полной гражданской дееспособности» [156 - Лунц Л.А.Указ. соч. С. 353.]. Данная проблема, по общему мнению, решается достаточно просто: необходимо ознакомиться с соответствующими нормами законодательства страны гражданства или постоянного места жительства лица.
   Сложнее обстоит дело с решением вопросов, связанных с такими аспектами дееспособности лица, как:
   1) правовые последствия совершения сделки лицом, не обладающим дееспособностью по личному закону, но являющимся таковым по праву страны места совершения сделки;
   2) вопросы признания лица ограниченно дееспособным и (или) недееспособным, включая процессуальные вопросы и территориальные пределы действия такого решения.
   Рассмотрим подробнее каждую из этих проблем.
   С момента применения личного закона лица при определении его дееспособности в качестве общего постулата выступало правило: лицо, дееспособное по личному закону, признается таковым и за границей, и наоборот – недееспособное по праву своей страны лицо должно быть объявлено недееспособным во всех странах.
   Однако со временем данное императивное по сути положение стало вызывать возражение со стороны участников внешнеторговых операций, которые не знали и не могли знать особенностей гражданского законодательства различных стран. Интересы торгового оборота ставились под угрозу, когда недобросовестный иностранец имел возможность оспорить совершенную им сделку, ссылаясь на личный закон.
   Отправной точкой в мировой судебной практике по применению иного, чем личный закон, правила при решении вопросов дееспособности иностранных физических лиц стало решение французского кассационного суда 1861 г. по делу Лизарди, в соответствии с которым сделка, совершенная лицом недееспособным по своему личному закону, не была признана недействительной, поскольку: а) данное лицо было дееспособным по закону места совершения сделки, т. е. по французскому праву;
   б) француз-продавец действовал добросовестно и осмотрительно при совершении сделки и не знал и не мог знать об отсутствии дееспособности у контрагента (так называемое извинительное незнание закона).
   В дальнейшем данный подход был воспринят судами во многих государствах, которые пошли дальше своих французских коллег, защищая интересы не только своих лиц, но всякого лица, совершившего сделку с иностранцем, и не требуя, в отличие от них, т. е. французских судей, доказательств «добросовестности» и «надлежащей осмотрительности» контрагента-иностранца. Единственное условие – сделка должна быть совершена в стране суда, и по ее закону иностранец признается дееспособным. Англо-американское коллизионное право еще более, чем континентальное, ограничивает в данном случае действие личного закона: способность совершать сделки с недвижимостью определяется по местонахождению последней (lex rei sitae), способность лица, вступающего в обязательства торгового характера, определяется не по личному закону, а по lex causae, под которым понимается либо закон, которому подчинено существо контракта, либо закон места совершения контракта.
   Судебная практика конца XIX в. оказала влияние на законодателя, и в «писаном праве» различных стран [157 - См., напр.: ст. 18 Закона Венесуэлы 1998 г. «О международном частном праве»; ст. 9 Гражданского кодекса Греции 1940 г.; ст. 8 Гражданского закона Латвии 1937 г.; ст. 11 Закона ОАЭ 1985 г. «О гражданских сделках», § 10 Закона Таиланда 1938 г. «О конфликте законов; ст. 1197 ГК РФ и др.] стал отражаться именно такой подход, что позволило Л.A. Лунцу сделать вывод о том, что «в настоящее время действие личного закона в вопросах дееспособности значительно умалено» [158 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 355.].
   Аналогичный подход к определению дееспособности лица зафиксирован в настоящее время и во многих международно-правовых актах как многостороннего, так и двухстороннего характера. Абзац 2 ст. 2 Конвенции от 7 июня 1930 г., имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, гласит: «Лицо, не обладающее способностью согласно закону, указанному в предшествующем абзаце (речь идет о личном законе лица – примеч. автора), тем не менее несет ответственность, если подпись была совершена на территории страны, по законодательству которой это лицо было бы способно».
   Необходимо отметить, что все вышеприведенные правила касаются вопросов дееспособности физического лица применительно к обязательственным отношениям. Вопросы дееспособности лиц в семейно-брачных отношениях и отношениях, связанных с причинением вреда, будут рассмотрены в соответствующих темах.
   Одной из сложных проблем при определении дееспособности физических лиц является проблема, связанная с ограничением и лишением дееспособности. Как отмечает Л.П. Ануфриева, в данной области МЧП существует немало расхождений в материальном праве различных государств: не во всех государствах признаются основаниями для ограничения дееспособности такие обстоятельства, как расточительство, болезненные наклонности (алкоголизм, наркомания и т. д.), различен порядок объявления гражданина ограниченно дееспособным или недееспособным.
   Относительно общим подходом к решению данного вопроса является принцип, согласно которому «условия, последствия и прекращение лишения дееспособности определяются согласно личному закону затрагиваемого ими лица» (§ 15 Федерального закона Австрии 1978 г. «О международном частном праве») [159 - См. также: ст. 14 Закона Югославии 1982 г. «О разрешении коллизий законов с правилами других стран»; ст. 1017 Кодекса о лицах и семье Буркина-Фасо 1989 г. и др.]. Однако в некоторых странах данный вопрос решается на основе закона суда (ч. 3 ст. 1197 ГК РФ; аналогичный подход зафиксирован в законодательстве многих стран СНГ, а также Лихтенштейна, Монголии и некоторых других).
   Достаточно интересные положения содержатся в чешском и японском праве. Так, в силу § 42 Чешского закона 1963 г. «О международном частном праве» «в отношении иностранца, проживающего в Чехословацкой Социалистической Республике, чехословацкий суд ограничивается принятием мер, необходимых для охраны его прав, о чем он сообщает органу государства, гражданином которого является иностранец. Если орган государства, гражданином которого является иностранец, в соразмерный срок не примет надлежащие меры, они принимаются чехословацким судом на основании чехословацкого материального права».
   Японский суд признает себя компетентным решать данный вопрос при соблюдении трех условий:
   1) существует причина, вследствие которой лицо может быть признано недееспособным;
   2) соответствующее основание предусмотрено правом страны гражданства лица;
   3) это основание признается также и японским правом (ст. 4 Закона 1898 г. о применении законов).
   Но и в первом, и во втором случаях возникает вопрос о действительности такого судебного решения за пределами страны суда. Подходы здесь также различны. Так, в странах «общего» права вообще не признают тех иностранных судебных решений, которые устанавливают ограничения дееспособности по основаниям, не известным «общему» праву. Поэтому, например, в США или Англии лицо, признанное по иностранному закону ограниченным в дееспособности как расточитель, будет совершать сделки без каких-либо ограничений в дееспособности, ибо «общее» право не знает института расточительства. Иной подход на континенте, хотя и здесь есть различия в правовом регулировании. В Законе Эстонии 1994 г. «Об общих принципах гражданского кодекса» (§ 132) содержалась норма, в силу которой «объявление о недееспособности иностранного физического лица или об ограничении его дееспособности в стране его места пребывания считается в Эстонии действительным» [160 - В тексте принятого в 2002 г. Закона о международном частном праве Эстонии подобная норма отсутствует.]. В других странах такие решения признаются действительными, если национальное законодательство предусматривает аналогичные основания для признания лица ограниченно дееспособным или недееспособным.
   В целях установления известной стабильности в решении подобного рода вопросов предпринимались попытки заключения международных договоров, первым из которых была Гаагская конвенция 1905 г. «Об ограничении дееспособности совершеннолетних», не получившая, впрочем, широкого распространения (в числе ее участников – 4 страны). В Кодексе Бустаманте 1928 г. в ст. 30 сформулировано общее правило касательно данного вопроса: «Каждое государство применяет свое собственное законодательство в целях решения, являются ли несовершеннолетие, безумие или идиотизм, глухонемота, расточительность и лишение гражданской дееспособности лишь ограничениями статуса лица, позволяющими иметь права и даже определенные обязанности» (т. е. ограничение и лишение дееспособности осуществляется по закону суда места рассмотрения дела). Однако в гл. XI (ст. 98—100) закреплены особые правила для признания лица расточителем: ст. 98 определяет, что объявление лица расточителем и последствия такого объявления определяются личным законом расточителя, но (ст. 99) если национальное право расточителей не знает такого правила, закон его домицилия, т. е. закон места его постоянного проживания (ст. 22), не применяется, а применению подлежит закон суда. Однако действие такого решения (об объявлении лица расточителем) будет ограничено территорией только тех договаривающихся стран, местное право которых допускает такое объявление (ст. 100).
   Конвенция стран СНГ 1993 г. содержит иные правила относительно признания лица ограниченно дееспособным или недееспособным (ст. 24). Общее правило гласит: компетентным является суд той страны-участницы, гражданином которой является лицо (п. 1). В пунктах 2 и 3 ст. 24 закреплены условия и процедура, при которых компетентным признается суд места жительства лица: 1 этап – суду (места жительства лица, в отношении которого инициируется процесс признания его ограниченно дееспособным или недееспособным) становятся известны основания признания лица таковым; 2 этап – данный суд уведомляет об этих основаниях суд страны, гражданином которой является данное лицо; 3 этап – в течение 3-х месяцев суд страны, гражданином которого является лицо, должен либо возбудить собственное производство по данному факту, либо сообщить свое мнение суду места жительства лица; 4 этап – по истечении 3 месяцев, если не получена информация от суда страны, гражданином которой является лицо, суд страны места жительства лица начинает собственное производство по делу и выносит решение; 5 этап – данное решение направляется компетентному суду страны, гражданином которой является лицо, в отношении которого вынесено данное решение. Признание и исполнение решения осуществляется по правилам и в рамках процедуры, предусмотренных ст. 51–55 Конвенции.
   В двухсторонних договорах о правовой помощи, заключенных между РФ и странами СНГ и Балтии, закреплено дополнительное по сравнению с положениями Конвенции условие, в силу которого «учреждение местожительства или местопребывания этого лица может вести дело по признанию его ограниченно дееспособным или недееспособным в соответствии с законами своего государства, если основания для этого предусматриваются также законами той Договаривающейся Стороны, гражданином которой является данное лицо» [161 - См., напр.: статья 23 в договорах о правовой помощи между РФ и Литовской Республикой, Республикой Кыргызстан, Азербайджанской Республикой, Эстонской Республикой, Республикой Молдова.].
   Что касается такого личного права, как право на имя, то для континентального права характерно положение, в соответствии с которым право физического лица на имя и его использование определяется личным законом, но в случае злоупотребления чужим именем применению подлежит либо закон суда, либо закон того государства, в котором осуществляется нарушающее действие, т. е. закон места совершения деликта. В странах «общего» права по вопросу о праве лица на имя, включая защиту данного права ко всем лицам, в том числе и к негражданам всегда применяется право страны суда (lex fori). В Российской Федерации эти вопросы урегулированы ст. 1198 ГК, в соответствии с которой применению подлежит личный закон лица.

Лекция IV. Понятие, структура и виды коллизионных норм международного частного права

§ 1. Понятие и структура коллизионных норм

   В начале нашего курса, говоря о способах правового регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, мы установили, что исторически первым и по сегодняшний день наиболее распространенным является коллизионно-правовой способ, реализуемый с помощью коллизионных норм. Как отмечает Л.П. Ануфриева, «начиная с суждений магистра Алдрика от глоссы Аккурсия (1228 г.), т. е. решения сакраментального вопроса о том, можно ли применять право Модены для гражданина Болоньи, если он судится в Модене, до наших дней повсеместно коллизионные нормы определяют понятие и основное содержание МЧП» [162 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1.С.74.]. «Коллизионные нормы, – подчеркивал О.Н. Садиков, – центральный институт международного частного права независимо от того, как определяют его природу и сферу действия отдельные авторы и даже научные направления в правовой науке» [163 - Садиков О.Н. Коллизионные нормы в современном международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1982. С. 206.].
   В отечественной и зарубежной литературе содержатся различные по степени углубленности определения самого понятия коллизионной нормы, что, однако, не затушевывает ее суть – это правило по выбору права, применимого к конкретному частноправовому отношению международного характера. Приведем несколько определений.
   Коллизионная норма – норма, которая указывает, право какого государства должно быть применено к гражданскому, семейному, трудовому и иному правоотношению международного характера [164 - Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М.: 1997, С. 202.].
   Коллизионная норма – это норма права (национального или международного), указывающая на то, право какой страны или какое международное соглашение подлежит применению к данному (речь идет о гражданско-правовом отношении, осложненном иностранным элементом) правоотношению [165 - Кузнецов М.Н. Некоторые особенности развития международного частного права// Советский журнал международного права. 1991. № 1. С. 26. Цит. по: ЕрпылеваН.Ю. Международное частное право: Учеб. для вузов. М.: NOTA BENE, 1999. С. 68.].
   Коллизионная норма, как и всякая юридическая норма, есть правило, подлежащее применению к конкретным фактическим составам. Это правило определяет выбор компетентного правопорядка по видам отношений с иностранным элементом (с той или иной степенью дифференциации видов) [166 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 157.].
   Коллизионная норма – это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к соответствующему правоотношению [167 - Богуславский М.М. Международное частное право. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Международные отношения, 1997. С. 77.].
   Коллизионная норма – это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом [168 - Международное частное право: Учеб. / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Юристъ, 2002. С. 61.].
   Коллизионная норма представляет собой правило, закрепляющее принцип выбора правовой системы для регулирования определенного гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом [169 - Федосеева Г.Ю. Международное частное право: Учеб. М.: Профтехобразование, 2000. С. 62.].
   Характерный для английской доктрины МЧП эмпирический подход находит свое отражение как при формулировке самого понятия коллизионной нормы, так и при построении ее системы. Однако если проанализировать рассуждения по данному вопросу Дж. Чешира и П. Норта – авторов наиболее известного в нашей стране исследования в области МЧП, то можно прийти к выводу, что они, как и российские ученые, понимают под коллизионной нормой правило, суть которого «заключается в выборе lex causae, т. е. той правовой системы, которой регулируется вопрос (конкретное правоотношение, осложненное иностранным элементом, – примеч. автора), находящийся на рассмотрении суда. Этот выбор определяется так называемой коллизионной привязкой (connecting factor), т. е. неким существенным фактором, который устанавливает естественную связь между обстоятельствами дела и конкретной системой права» [170 - Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982. С. 31, 32.]. Далее в специальном параграфе авторы подробно рассматривают вопросы, связанные с выбором lex causae [171 - Там же. С. 37–51.].
   Можно выделить несколько характерных особенностей коллизионной нормы.
   1. Коллизионная норма – это правовая норма, т. е. представляет собой общеобязательное формально-определенное правило поведения, устанавливаемое государством. Реализация коллизионной нормы, как и всякой иной правовой нормы, гарантируется и обеспечивается государством.
   2. Сфера применения коллизионной нормы – частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом.
   3. Коллизионная норма может содержаться как в актах внутреннего права, так и в международных договорах.
   4. По своей сути коллизионная норма представляет собой правило по выбору права, компетентного фактически осуществить правовое регулирование частноправового отношения, осложненного иностранным элементом.
   5. Правило по выбору права (коллизионная норма) может предусматривать применение материальных норм отечественного (национального) или иностранного права, а также норм международного договора.
   6. И наконец, главная, на наш взгляд, особенность коллизионной нормы, накладывающая отпечаток на ее функции, структуру, процедуру применения и другие аспекты, заключается в том, что она (коллизионная норма) сама не регулирует соответствующее правоотношение, а лишь отсылает к компетентному правопорядку, что позволяет сравнивать ее со своеобразным дорожным указателем.
   Согласно традиционному представлению, нашедшему свое закрепление как в отечественной, так и зарубежной литературе, классическая коллизионная норма состоит из двух элементов: объема и привязки [172 - См., напр.: Дмитриева Г.К. Международное частное право (часть третья ГК РФ): Учеб. пособие. М.: Юристъ, 2002. С. 61.].
   В объеме коллизионной нормы содержится указание на то частноправовое отношение, к которому эта норма применятся. Эти отношения возникают и осуществляются в процессе различных по содержанию международных контактов физических и юридических лиц как между собой, так и в определенных случаях – и с государством, и с иными субъектами международного публичного права.
   Как правило, объем коллизионной нормы определяется посредством избрания одного из институтов гражданского, семейного или трудового права. Разнообразие видов правоотношений внутри правовых институтов вынуждает прибегать к дифференциации объема с целью обеспечения выбора наиболее эффективного правопорядка, с одной стороны, и учета особенностей правового регулирования тех или иных отношений – с другой. К примеру, многообразие видов интеллектуальной собственности приводит к необходимости закрепления каждого из них в качестве объема коллизионной нормы.
   В литературе высказываются различные мнения относительно необходимости, пределов и правовых последствий дифференциации объема коллизионной нормы. В современный период объективная необходимость дифференциации практически не оспаривается, и по мере развития МЧП она становится все более детальной, о чем свидетельствует содержание новейших правовых актов в сфере международного частного права. Однако дифференциация объема коллизионной нормы помимо положительного аспекта – возможности выбора наиболее эффективного правопорядка – зачастую, как констатирует О.Н. Садиков, ведет «к так называемому расщеплению (дроблению) коллизионной привязки, когда единое отношение оказывается подчиненным разным правовым режимам, что создает трудности и для участников таких отношений, и для юрисдикционных органов, решающих споры» [173 - Международное частное право: современные проблемы. М.: ТЕИС, 1994. С. 149.]. Анализ правовых актов и научных публикаций по данной проблеме позволяет, на наш взгляд, сформулировать три основных подхода их преодоления.
   Первый из них связан с установлением пределов дифференциации. Можно говорить о том, что преобладающим является мнение, что дифференциация не должна доходить до конкретной правовой нормы соответствующего правового института, ибо в противном случае отдельные части единого по сути правоотношения могут регулироваться по-разному. Определить и остановиться на наиболее эффективном и справедливом с точки зрения правового регулирования пределе – наиболее сложная проблема, стоящая перед законодателем, который, безусловно, должен руководствоваться при ее решении практикой и рекомендацией науки, что предполагает достаточно высокий уровень его подготовки.
   Основным принципом, который должен при этом приниматься во внимание, должен быть принцип связи государства и правоотношения. «Отношение, – отмечает B.Л. Толстых, – должно регулироваться правом того государства, в котором оно в наибольшей степени локализовано, к которому данное правоотношение наиболее сильно тяготеет. Задачей коллизионной нормы является определение своего рода национальной окраски правоотношения» [174 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 21].
   Второй подход подробно освещен О.Н. Садиковым. В цитируемом выше исследовании он, в частности, пишет: «В статье 9 Межамериканской конвенции об общих положениях международного частного права, подписанной 8 мая 1979 г. в Монтевидео, указывается, что различные правопорядки, применимые к различным аспектам одного и того же правоотношения, должны применяться в гармонии и с учетом требований справедливости».
   Требование разумности при регулировании правоотношений содержится в п. 1 § 10 Закона Чехии 1963 г. «О международном частном праве и процессе» и многих правовых актах других государств.
   Следует иметь в виду, что термины «гармония», «справедливость», «разумность» не являются чисто правовыми, и их применение неизбежно предполагает субъективизм правоприменительного органа.
   Суть третьего подхода состоит в том, что законодатель снимает с себя ответственность за формулирование конкретного правила по выбору права и перекладывает решение этой задачи на правоприменительный орган, предлагая ему применять при регулировании правоотношения «закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано (lex causae)». Этот подход, возникший первоначально в английском коллизионном праве (что не удивительно, ибо юрисдикционные органы Великобритании, в отличие от континентальных коллег, никогда не были жестко связаны с постулатами писаного права), получил в настоящее время широкое распространение в законодательстве многих других стран. Нашел отражение указанный подход и в разд. VI части третьей1 ГК РФ (ст. 1188, 1211, 1213). Исторической справедливости ради необходимо напомнить, что о возможности применения данного закона писали на заре прошлого века такие известные ученые России, как Б.Э. Нольде и М.И. Брун. В частности, Б.Э. Нольде отмечал: «Всякая коллизионная норма является ответом на вопрос о том, какой из разноместных гражданских материальных законов применяется к данной категории правоотношений, заключающих в себе международные (или межобластные) элементы; ответ этот дается признанием обязательной силы за тем из этих законов, с которым данная категория правоотношения одним из своих международных (или межобластных) элементов, по мнению данной коллизионной системы, всего теснее связана (выделено автором) [175 - Нольде Б.Э. Очерк международного частного права// Лист Ф. Международное право в систематическом изложении. Юрьев, 1909. С. 470.].
   Итак, существует три подхода, которые позволяют обеспечить при все более усложняющемся содержании частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, их наиболее эффективное и справедливое правовое регулирование. При этом ни один из них нельзя рассматривать изолированно и тем более противопоставлять друг другу. Каждый из них в известной степени дополняет другие, и задача законодателя исходя из реальностей конкретной страны закрепить их в правовых актах на основе разумного баланса.
   Второй, наиболее важный элемент коллизионной нормы – привязка., под которой понимается указание на правопорядок, подлежащий применению к правоотношению (группе правоотношений), сформулированному в объеме.
   Содержащаяся в привязке коллизионной нормы отсылка (указание) может быть сформулирована в трех вариантах:
   1. Она может указывать на то, что определенное в объеме правоотношение подлежит действию правопорядка конкретного государства. В этом случае коллизионная норма называется односторонней. Например:
   ст. 6 Закона Нидерландов 1829 г., содержащего общие положения законодательства Королевства: «Законы, касающиеся прав, статуса и [право-, дее-] способности лиц, обязывают голландских подданных, даже когда они пребывают за границей»;
   ст. 48 Французского гражданского кодекса 1804 г.: «Всякий акт гражданского состояния, касающийся французов в иностранном государстве, признается действительным, если он был составлен, согласно французским законам, дипломатическими агентами или консулами»;
   ч. 2 ст. 1209 ГК РФ: «Форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву»;
   ст. 16 °Cемейного кодекса РФ 1995 г.: «Расторжение брака между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами или лицами без гражданства, а также брака между иностранными гражданами на территории Российской Федерации производится в соответствии с законодательством Российской Федерации».
   2. Она может указывать на признак (общий принцип), на основе которого можно определить, правопорядок какого государства подлежит применению к данному правоотношению с иностранным элементом. Такой признак (общий принцип) получил название «формула прикрепления», а сама коллизионная норма носит название двухсторонней [176 - Двухсторонние коллизионные нормы являются преобладающими в современном международном частном праве.]. Например:
   ст. 270 Закона КНР 1992 г. «О морской торговле»: «Закон флага государства судна применяется к приобретению, переходу и прекращению права собственности на судно»;
   ст. 11 Закона Великобритании 1995 г. «О международном частном праве (различные положения)»: «Общим правилом является то, что применимым правом является право местности, в которой события, составляющие рассматриваемые правонарушение или деликт, случились»;
   ст. 26 Закона Японии 1898 г. № 10 «О применении законов»: «Наследование регулируется правом страны гражданства наследодателя»;
   ст. 1214 ГК РФ: «К договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо».
   3. Она может содержать указание на применение международного договора. Такие нормы характерны для права немногих государств. В основном это страны Европы:
   ст. 24 Федерального закона Швейцарии 1987 г. «О международном частном праве»: «Лицо считается не имеющим гражданства, если оно признается таковым в силу Нью-йоркской конвенции от 28 сентября 1954 г. о правовом положении лиц без гражданства» [177 - В данном Законе содержится 8 статей, отсылающих к конкретным международным договорам.].
   В российском праве традиционно используется более общая формулировка о том, что применимое право «определяется на основании международных договоров Российской Федерации (выделено автором), настоящего Кодекса, других законов (п. 2 ст. 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации» (ч. 1 ст. 1186 ГК РФ).
   Выше отмечалось, что привязка коллизионной нормы является важнейшим ее элементом, ибо с ее помощью определяется конкретное материальное право, на основе которого и достигаются конечные результаты правового регулирования. В связи с этим О.Н. Садиков выделяет следующие моменты, имеющие отношение к привязке коллизионной нормы.
   1. Доктрина МЧП исходит из того, что содержащийся в привязке коллизионный статус «есть именно правопорядок определенного государства, а не отдельная правовая норма». Данный тезис нашел закрепление в ч. 1 ст. 1191 ГК РФ, в силу которой «при применении иностранного права (избранного на основе требований ст. 1186–1190 ГК РФ – примеч. автора) суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».
   2. На определение коллизионной привязки оказывают влияние такие факторы как элементный состав правоотношения (субъект, объект и юридический факт), а также место рассмотрения возникшего спора.
   3. Формулировка коллизионной привязки может быть осуществлена в двух формах [178 - О третьем возможном варианте формулирования коллизионной привязки смотри выше.]:
   возможно указание в качестве применимого права на право конкретной страны;
   возможно указание общего признака, на основании которого определяется применимое право.
   4. В научной литературе предпринимаются попытки выработать общие положения о принципах построения коллизионных привязок, их формирования и применения. Ученые и практики различных стран предлагают разнообразные критерии, которые можно разделить на три группы:
   а) формально-юридические: ясность, осуществимость, предвидимость, исключение обхода закона и др.;
   б) политико-правовые: потребности межгосударственной и международной систем, политика суда, политика иных заинтересованных государств и их интересы в решении конкретного вопроса, защита оправданных ожиданий, политика в конкретной отрасли права, определенность, предсказуемость и единообразие результата, простота в выявлении (определении) и применении права;
   в) материально (содержательно) – правовые: взаимосвязь объема и привязки; локализация привязок к определенным видам правоотношений; применение для отношений сопутствующего и акцессорного [179 - Акцессорные правоотношения – это правоотношения, являющиеся дополнительными к другому (главному) правоотношению, без наличия которого они утрачивают свой смысл и значение (например, правоотношения, возникающие из залога, поручительства, неустойки, задатка).] характера той же коллизионной привязки, что и для главного отношения; дифференциация объема коллизионной нормы не должна быть чрезмерной и доходить до конкретной правовой нормы; применение коллизионной привязки к закону суда (lex fori) не должна иметь широкого распространения, ибо она может создать трудности для участников правоотношения и не обеспечить его эффективное и справедливое регулирование [180 - Более обстоятельно эти и некоторые иные вопросы рассмотрены в: Международное частное право: современные проблемы. М.: ТЕИС, 1994. С. 150–154.].
   Перечень критериев далеко не полон, и можно констатировать, что на сегодняшний день такого общего учения не существует, а есть лишь некие общие ориентиры, которыми пользуются ученые, практики и законодатели.
   Таковы некоторые вопросы, связанные с объемом и привязкой коллизионной нормы.
   «Однако, – отмечает О.Н. Садиков, – по мере усложнения складывающихся в процессе международного общения гражданско-правовых связей и развития коллизионного права в интересах достижения более точных и гибких правовых решений нередко возникает необходимость специально отразить в коллизионной норме ее третий элемент – гипотезу и тем самым более четко и точно определить сферу действия коллизионной нормы». При этом он все же уточняет: «Вообще говоря, гипотеза заложена в каждой коллизионной норме, ибо она юридически и логически необходима для применения любого нормативного предписания. Но во многих случаях такая гипотеза достаточно очевидна или же является составной частью объема данной коллизионной нормы, и поэтому в особом словесном ее выделении нет нужды» [181 - Садиков О.Н. Указ. соч. С. 207.]. Для обеспечения более эффективного использования потенциала коллизионной нормы законодатель и достаточно часто авторы международных конвенций включают в ее структуру такие положения, которые никоим образом нельзя отнести к объему коллизионной нормы. Так, анализируя ст. 4 Европейской конвенции 1971 г. о праве, подлежащем применению к дорожным происшествиям, О.Н. Садиков выделяет такие закрепленные в ней положения, как: количество автотранспортных средств; место их регистрации; обычное местожительство пострадавших при дорожном происшествии лиц.
   Безусловно, что считать их частью объема коллизионной нормы означает, по сути, беспредельное его расширение путем конкретизации, что входит в противоречие с общетеоретическими подходами по конструированию коллизионной нормы как таковой. Спустя более чем десятилетие вновь обращаясь к проблеме гипотезы коллизионной нормы, О.Н. Садиков на основе анализа более «свежих» правовых актов, в частности Гаагской конвенции 1985 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, как и прежде приходит ко вполне логическому, на наш взгляд, выводу о том, что такие обстоятельства, как «место ведения переговоров и договорные условия и тем более наличие противоправности по национальному праву, – это не характеристика объема коллизионной нормы, а дополнительные факторы, которые лежат в иной правовой плоскости и являются условиями ее (коллизионной нормы – примеч. автора) применения» [182 - Международное частное право: современные проблемы. М.: ТЕИС, 1994. С. 156.].
   Категорически не согласен с данной позицией B.Л. Толстых, который отождествляет объем коллизионной нормы с гипотезой и утверждает, что «реализация коллизионной нормы происходит в случае, если имеется юридический факт, предусмотренный объемом. В этом смысле объем и представляет собой гипотезу коллизионной нормы. Все обстоятельства, которые предшествуют выбору права и предопределяют его, могут рассматриваться как составные части гипотезы коллизионной нормы, которая, конечно же, может быть сложной» [183 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 21.].
   Заканчивая рассмотрение вопроса о структуре коллизионной нормы, представляется необходимым упомянуть о высказанных в литературе взглядах относительно наличия или отсутствия санкции. В большинстве научных публикаций данная проблема не рассматривается, возможно, в силу того, что на практике случаи нарушений коллизионных норм встречаются нечасто. Тем не менее вопрос имеет не только теоретическое, но и практическое значение.
   Анализируя то немногое, что высказано в литературе, можно, на наш взгляд, прийти к следующим выводам.
   1. С точки зрения общепринятых правовых представлений о сущности нормативных правовых предписаний, коллизионная норма, как и всякая другая правовая норма, должна быть, как правило, снабжена правовой санкцией, ибо она – необходимый атрибут правовой нормы, претендующей на реальное и эффективное применение [184 - Международное частное право: современные проблемы. М.: ТЕИС, 1994. С. 156.].
   2. Дискуссионным остается вопрос о том, где содержится санкция коллизионной нормы. Так, по мнению известного болгарского коллизиониста В. Крутикова, коллизионная норма содержит в себе также санкцию, однако примеров таких коллизионных санкций он не приводит. Напротив, в венгерской литературе указывается, что коллизионная норма никогда не содержит санкций, последствия ее нарушения предусмотрены не самой коллизионной нормой, а связанным с ней правом. Приводя данные точки зрения, О.Н. Садиков склоняется к последней, отмечая, что, бесспорно, в тексте самих коллизионных норм указаний на санкции не имеется. Однако такие санкции могут быть установлены другими нормами МЧП, и рядом новейших законов они предусматриваются, причем отражают специфику коллизионного права [185 - Там же.]. К сожалению, никто из этих авторов не приводит конкретных примеров. Избегает ответа на вопрос, где содержится санкция коллизионной нормы, и B.Л. Толстых, который выделяет две разновидности санкций:
   гражданско-правовые (возмещение убытков, недействительность сделки и пр.);
   процессуального характера, выражающиеся в отмене процессуального акта, не основанного на правильном применении коллизионной нормы [186 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 21.].
   Вопрос о функциях коллизионной нормы при кажущейся внешней простоте и ясности решается в науке международного частного права, впрочем, как и многие другие положения в рамках этой отрасли права, без какого-либо единодушия среди исследователей. Казалось бы, что, исходя из практически тождественных друг другу определений коллизионной нормы, приводимых различными авторами, должен следовать и единый по сути вывод: коль коллизионная норма содержит лишь правило по выбору права, то и единственной ее функцией должна быть отсылочная функция. Наиболее четко, на наш взгляд, такой вывод вытекает из тезиса Л.A. Лунца: Коллизионная норма сама по себе не дает ответа на вопрос, какие права и обязанности сторон возникают по данному правоотношению, она лишь указывает компетентный материально-правовой закон, подлежащий применению к правоотношению» [187 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 156.]. Признают лишь отсылочный характер коллизионной нормы и многие другие авторы. В частности, Дж. Чешир и П. Норт пишут в своем труде: «Следует отметить, что функция международного частного права исчерпывается выбором надлежащей системы права. Его нормы не дают прямого решения спора» [188 - Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 24.].
   Однако существует и иное мнение. Так, О.Н. Садиков, обобщив взгляды как отечественных, так и зарубежных ученых, приходит к выводу, «что коллизионные нормы не просто отсылают к определенной правовой системе, а участвуют в механизме правового регулирования, отражающем особенности общественных отношений с иностранным элементом» [189 - Международное частное право: современные проблемы. М.: ТЕИС, 1994. С. 147, 148.]. Подробно и аргументированно защищает тезис о регулятивной функции коллизионной нормы Л.П. Ануфриева, которая помимо отсылочной выделяет регулятивную функцию коллизионной нормы как нормы гражданско-правовой; регулятивную функцию коллизионной нормы как нормы публично-правового характера; регулятивный характер коллизионных норм как отсылочных норм и особо отмечает «разграничивающую» функцию коллизионных норм [190 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1. Общая часть. С. 174–180.].
   Категорически отрицает наличие регулятивной функции коллизионной нормы В.Л. Толстых, отмечая, «что тезис о регулятивной функции коллизионной нормы является неверным. Коллизионная норма не устанавливает права и обязанности сторон отношения. Как и любая процессуальная норма, коллизионная норма создает условия для защиты права, позволяет судье эффективно осуществлять свою деятельность. На этапе осуществления отношения учет коллизионной нормы не обязателен» [191 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 25.]. Однако далее он добавляет, что «конечно, коллизионная норма учитывает материально-правовую природу отношения и стремится отыскать право, которое будет это отношение регулировать наиболее эффективно» [192 - Там же.], косвенно признавая тем самым регулирующий характер коллизионной нормы.
   Представляется, что истина находится где-то на стыке этих подходов. Разумеется, если коллизионная норма – это правовая норма, а с данным тезисом никто по сути не спорит, то, как и любая правовая норма, она представляет собой «общеобязательное формально-определенное правило поведения, установленное и обеспеченное обществом и государством, закрепленное и опубликованное в официальных актах, направленное на регулирование общественных отношений путем определения прав и обязанностей их участников» [193 - Теория государства и права: Учеб. для юрид. вузов и ф-тов / Под ред.В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 272.]. Как правовая норма, коллизионная норма предназначена для реализации функций права как такового, перечень которых достаточно велик. Но в зависимости от вида правовых норм на первый план выдвигаются соответствующие функции, а иные становятся вспомогательными или вторичными. Именно так обстоит положение и с коллизионной нормой. Основная или важнейшая ее функция – отсылочная функция, т. е. она призвана выбрать тот правопорядок, который имеет естественную связь с данным правоотношением. Но выбор этот не может быть произвольным, он должен осуществляться на основе содержащихся в коллизионной норме правил, т. е., иными словами, коллизионная норма регулирует поведение как участников правоотношения, так и юрисдикционных органов, вынуждая или принуждая их следовать предписаниям, в ней сформулированным. Примечательно в связи с этим название коллизионных норм, которое используют авторы вышеназванного учебника по теории государства и права: это «нормы-арбитры», которые призваны устранять путем выбора компетентного права столкновения между конкурирующими правовыми системами.

§ 2. Виды коллизионных норм

   Классификация коллизионных норм может быть осуществлена по различным основаниям. Некоторые из них аналогичны основаниям, используемым при классификации правовых норм как таковых, например по способу правового регулирования – императивные диспозитивные и альтернативные. К этой же группе можно отнести такое основание, как правовая природа или источник закрепления коллизионных норм:
   национальные, т. е. созданные и закрепленные во внутреннем праве;
   международные, т. е. содержащиеся в международных договорах (такие нормы иногда называют единообразные (унифицированные) коллизионные нормы).
   Однако большинство оснований классификации коллизионных норм характерно только для международного частного права. Объясняется это во многом своеобразием структуры и назначением коллизионных норм.
   Выделяют такие характерные только коллизионным нормам классификации:
   1) по форме коллизионной привязки: односторонние и двухсторонние;
   2) по четкости формулирования привязки: жесткие и гибкие;
   3) по углублению нормативной конкретизации: генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные).
   Ряд авторов предлагают также разграничивать коллизионные нормы на международные коллизионные нормы, т. е. нормы, призванные разрешать столкновение между двумя или несколькими национальными правовыми системами, и межобластные (межплатные), предназначенные разрешать коллизии между правовыми нормами субъектов федеративного государства. «Для России как федеративного государства, – отмечает М.М. Богуславский, – проблема решения так называемых межобластных коллизий, под которыми понимается определение применения законодательства различных субъектов РФ, имеет существенное значение» [194 - Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс. М.: Юристъ, 2002. С. 41, 42; См. также: Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учеб. для вузов. М.: NOTA BENE, 1999. С. 71.]. Автор позволит себе не согласиться с уважаемым Марком Моисеевичем, ибо в соответствии с п. «о» и «п» ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство и федеральное коллизионное право относятся к ведению Российской Федерации, что означает отсутствие у субъектов РФ возможности осуществлять собственное правовое регулирование в данных сферах. Теоретически такая возможность существует у них в таких отраслях права, как трудовое, семейное, земельное (п. «к» ст. 72 Конституции РФ), но лишь до тех пор, пока отсутствует соответствующий федеральный закон. Учитывая, что региональное законодательство по вопросам, перечисленным в ст. 72 Конституции РФ, должно соответствовать федеральному, возможности появления межобластных коллизий в Российской Федерации крайне незначительны. На наш взгляд, данная проблема более актуальна для тех федераций, где правовое регулирование гражданско-правовых отношений, включая семейно-брачные и трудовые, отнесено к компетенции субъектов федерации (США, Канада, Индия и ряд других). К таким, несомненно, можно отнести юридически унитарное государство – Соединенное Королевство Англии, Шотландии, Уэльса и Северной Ирландии, в котором исторически каждая из частей королевства имеет собственное право в данной сфере [195 - См., напр.: Романов А. К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. 2-е изд., испр. М.: Дело, 2002. С. 79.], и как отмечалось выше, с середины 90-х гг. прошлого столетия после увеличения их законодательных прав начался активный процесс формирования собственной правовой базы.
   Завершая разговор о данной классификации коллизионных норм, необходимо отметить, что в законодательстве практически всех стран сформулировано единое по сути правило разрешения подобных коллизий: «В случаях, когда положения настоящего Закона отсылают к праву страны, в которой действуют несколько правовых систем, территориальных или персональных, применимое право определяется в соответствии с критериями, установленными правом этой страны» [196 - Статья 18 Закона 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права»; п. 4 ст. 12 Гражданского кодекса Испании 1889 г.; ст. 1188 ГК РФ и др.].
   Рассмотрим более подробно основные классификации:
   Наиболее существенной и важной является классификация по форме коллизионной привязки [197 - Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 64.]. Рассмотрение видов коллизионных норм Л.A. Лунц начинал именно с этой классификации [198 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 158, 159.]. О.Н. Садиков отмечает, что «…советская литература международного частного права обычно ограничивается делением их на две группы: односторонние… и двухсторонние…» [199 - Садиков О.Н. Указ. соч. С. 210.].В привязке односторонней коллизионной нормы указывается, что правоотношение, сформулированное в ее объеме, подлежит действию законов конкретного государства, обычно собственного. Международное частное право различных государств довольно часто использовало односторонние коллизионные нормы. На основе таких норм, например, сформировалось французское коллизионное право. Отдавал предпочтение односторонним коллизионным нормам и советский законодатель (за исключением последнего правового акта советского периода – Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от31 мая 1991 г.). Использование этих норм объяснялось причинами как политического характера – стремлением подчинить любые правоотношения, имеющие хоть какую-либо связь с конкретным государством, его праву, так и правового свойства – стремлением законодателя не вторгаться во внутреннюю компетенцию иностранного государства и не определять пределы действия норм иностранного права. В наиболее законченном виде данная теория была сформулирована в трудах французского исследователя Нибуайе [200 - Niboyet I. Traite de droit international prive franpais, bvolumes, Paris, 1938–1950.]. Практика показала сложность применения односторонних коллизионных норм, их необычную жесткость и неспособность обеспечить эффективное и справедливое регулирование правоотношений. Это вынуждало юрисдикционные органы либо осуществлять толкование односторонних коллизионных норм, позволяющее обеспечить их применение (такой путь по-прежнему использует французский кассационный суд в отсутствие новейшего гражданского законодательства [201 - Так, из односторонней коллизионной нормы ст. 3 Французского гражданского кодекса (Кодекса Наполеона) – «Недвижимости, даже те, которыми владеют иностранцы, подчиняются французским законам» – французский кассационный суд вывел общее правило: недвижимости подчинены закону страны, где они расположены. Лунц Л.А. Указ. соч. С. 159.]), либо ставить вопрос перед законодателем и добиваться от него замены односторонних коллизионных норм на более эффективные – двухсторонние (этот вариант избран, в частности, в Российской Федерации, где число односторонних коллизионных норм в настоящее время сокращено до вполне разумного предела – п. 3 ст. 1197, ст. 1200, п. 2 ст. 1213 ГК РФ; п. 1, 3 ст. 156; п. 1 ст. 16 °CК РФ). Можно говорить о том, что идет процесс замены односторонних коллизионных норм на двухсторонние. Однако односторонние нормы по-прежнему применяются и, видимо, будут применяться к тем правоотношениям, которые однозначно привязаны к праву конкретной страны (например, на наш взгляд, форма и содержание сделки в отношении недвижимого имущества или имущества, занесенного в государственный реестр, должны определяться только по праву того конкретного государства, где это имущество находится или занесено в реестр).
   Учитывая, как отмечалось выше, что односторонние коллизионные нормы часто не отвечают потребностям регламентации всего многообразия частноправовых отношений международного характера, современные кодификации международного частного права весьма активно используют двухсторонние коллизионные нормы, в привязке которых закреплен признак (общий принцип, критерий), с помощью которого производится выбор правовой системы, подлежащей применению при регулировании правоотношения, сформулированного в объеме коллизионной нормы. Данный признак изначально направлен на выбор одной правовой системы из неопределенного круга правовых систем. Выбор компетентного правопорядка ставится в зависимость от того, где будет локализовано правоотношение, указанное в объеме. Привязка двухсторонней коллизионной нормы получила название в теории «формула прикрепления». В процессе применения двухсторонних коллизионных норм прошли испытание временем различные критерии определения компетентного правопорядка, число которых достигает сорока. Из этого количества часто выделяют так называемые основные формулы прикрепления, т. е. те, которые получили наибольшее распространение.
   Как отмечает Н.Ю.Ерпылева, формулы прикрепления, используемые в МЧП России и во всех других странах (добавлено – примеч. автора), сложились на протяжении тысячелетней истории развития права как социального явления и берут свое начало в римском частном праве. Именно этот факт определил их выражение в формулировках латинского языка [202 - Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С. 74.]. Назовем некоторые из них, а подробная их характеристика будет дана в специальном параграфе.
   1. Личный закон участника гражданско-правовых отношений (Lex personalis).
   2. Закон местонахождения имущества (Lex rei sitae).
   3. Закон места совершения правового акта (Lex loci actus).
   4. Закон места исполнения обязательства (Lex loci solutionis).
   5. Закон суда (Lex fori).
   6. Закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано (Lex causae).
   7. Закон места работы (Lex loci laboris).
   8. Закон флага (Lexbanderae).
   9. Закон валюты платежа или долга (Lex monetae).
   По способу правового регулирования коллизионные нормы подразделяются на императивные, диспозитивные и альтернативные.
   Суть императивной нормы вытекает из определения. Императивные нормы имеют сугубо строгий, властно-категорический характер, не допускающий отклонений в регулируемом поведении. Коллизионные императивные нормы – это нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, и подлежат применению независимо от воли сторон. Нарушение требований императивной нормы влечет за собой применение санкций, предусмотренных правом страны, в котором содержится такая коллизионная норма. Так, в п. 2 ст. 1209 ГК РФ содержится императивная коллизионная норма, в силу которой «форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву», а п. 3 ст. 162 ГК РФ гласит, что «несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки». Императивными являются все односторонние нормы и многие из двухсторонних. В современный период императивные нормы составляют заметную часть законодательства по международному частному праву различных государств, но в силу их жесткости и практически игнорирования одного из основных принципов (принципа автономии воли сторон) представляется необходимым осуществить постепенную их замену иными коллизионными нормами данной классификации – диспозитивными и альтернативными.
   Однако существует и иное мнение. О.Н. Садиков, отмечая, что «общей тенденцией современного гражданско-правового регулирования является постепенное расширение сферы применения диспозитивных норм, потребность в таком развитии в области коллизионного права ощущается в значительно меньшей степени». Объясняя этот вывод, он продолжает: «Коллизионное право заинтересовано прежде всего в выработке единообразных решений, с тем чтобы партнеры из разных стран в отношении применимого права находились в равном положении и более сильный и опытный контрагент не навязывал другому применения выгодного для него национального права» [203 - Международное частное право: современные проблемы. М.: ТЕИС, 1994. С. 159.] (выделенная часть фразы требует, на наш взгляд, отдельного комментария с точки зрения основ гражданского права вообще – примеч. автора). Еще далее в своих выводах идет Л.П. Ануфриева, которая на основе изучения взглядов ряда исследователей по данному вопросу и анализа правовых актов приходит к заключению, что «тенденции развития международного частного права на современном этапе очерчиваются достаточно четко в направлении ограничения автономии воли сторон за счет большего обращения к императивным нормам национального и иностранного правопорядков, при сохранении действенности и другой категории императивных норм – конституирующих оговорку о публичном порядке» [204 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1.С.205.].
   Кто прав в ведущейся сейчас дискуссии, покажет время. Единственное, что хотелось бы отметить, касается самого ее предмета: о каких императивных нормах идет речь – императивных коллизионных нормах или императивных материальных нормах? Что касается последних, то их роль в правовом регулировании до конца не определена, и, как справедливо замечает О.Н. Садиков, «возникает вопрос
   о значении императивных норм национального законодательства при применении иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма или соглашение сторон». При этом, продолжает он, необходимо выяснить значение императивных норм как государства, право которого вследствие коллизионной нормы устраняется, так и того государства, правом которого надлежит руководствоваться [205 - Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве// Московский журнал международного права. 1992, № 2. С. 71.]. Видимо, именно эти нормы имеет в виду Л.П. Ануфриева в приведенной выше цитате, ибо императивные нормы, конституирующие публичный порядок, – это материальные нормы соответствующего права, что однозначно вытекает из смысла ст. 1193 ГК РФ. В приведенной работе Л.П. Ануфриевой, ссылке на ст. 1229 проекта части третьей ГК РФ [206 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1.С.203.] (в действующем правовом акте это ст. 1192) тоже речь идет об императивных материальных нормах.
   Большее единство среди ученых существует в отношении диспозитивных и альтернативных норм, хотя и здесь имеются различные подходы, особенно в анализе альтернативных норм.
   Итак, диспозитивные коллизионные нормы — это такие нормы, в привязке которых сформулировано правило по выбору права, но стороны вправе отказаться от него, заменив иным правилом. Диспозитивность проявляется в таких формулировках, как «стороны могут», «если иное не установлено соглашением сторон» и др. Распространение диспозитивных норм в настоящее время объясняется, во-первых, тем, что речь идет о частноправовых отношениях и вопрос, какое право будет их регулировать, не имеет значения с точки зрения государственных интересов; а во-вторых, как отмечал М. Вольф: «собственные интересы сторон делают их лучшими судьями в этом вопросе» [207 - Вольф М. Международное частное право. М., 1948. С. 445.]. Надо, однако, иметь в виду, что данное «иное» не может быть абсолютно произвольным и должно отражать реальность связи отношения, сформулированного в объеме коллизионной нормы, и выбираемым сторонами правилом по выбору права.
   «Альтернативные нормы – явление относительно недавнее в международном частном праве» [208 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1.С.206.], и под ними понимаются такие нормы, «которые предусматривают несколько правил по выбору права для данного, т. е. указанного в объеме этой нормы, частного правоотношения. Правоприменительные органы, а также стороны могут применить любое из них (иногда в норме устанавливается определенная последовательность в применении этих правил) [209 - Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 67. См. также: Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С. 70; Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1. С. 206–208. Международное частное право: современные проблемы. М.: ТЕИС. С. 160, 161.]. Альтернативные нормы характерны для новейших унификаций международного частного права как национального, так и международного уровней.
   Примером альтернативной коллизионной нормы может служить положение ст. 3528 Закона 1991 г. № 923 штата Луизиана (США), регламентирующая действительность завещательных распоряжений по форме. Завещательное распоряжение является действительным с точки зрения формы, если оно является письменным и составлено в соответствии с: (1) правом данного штата; или (2) правом штата составления на момент составления; или (3) правом штата, в котором завещатель был домицилирован на момент составления или на момент смерти; или (4) в отношении недвижимостей – правом, которое было бы применено судами штата, в котором находятся недвижимости. Одним из немногих примеров альтернативной нормы в российском праве является ст. 1221 ГК РФ. Таким образом, альтернативные нормы можно классифицировать следующим образом (см. схему 1).

   Схема 1.

   Приведенные примеры содержат простые альтернативные нормы, в которых все альтернативы равны; обычно они соединяются союзом «или» и любая их них может быть применена, т. е. отсутствует приоритет при осуществлении выбора. Иная связь между правилами по выборам права в так называемых сложных альтернативных нормах. «Иногда, – отмечает В.Л. Толстых, – законодатель использует метод кумуляции [210 - Кумуляция – объединение, сочетание коллизионных форм прикрепления (Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1. С. 213). В широком смысле кумуляция от лат. cumulatio — увеличение, скопление.] коллизионных норм, когда отношение подчиняется одновременно правопорядкам отечественного и иностранного государств. Например, кумуляция предусмотрена ст. 1209 ГК РФ: «Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права». Один правопорядок при этом выполняет роль резервного и действует в том случае, если нормы иностранного права не закрепляют те же самые ценности (видимо, имеются в виду требования к форме сделки – примеч. автора), что и нормы отечественного права» [211 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 36, 37.]. Анализируя эту же норму, Г. Дмитриева подчеркивает: объемом этой коллизионной нормы является «форма сделки». К нему предусмотрены две альтернативных привязки: во-первых, закон места ее совершения и, во-вторых, российское право. Вместе с тем установлена жесткая последовательность их возможного применения. Главной привязкой является первая – форма сделки должна быть прежде всего рассмотрена по закону места ее совершения. И только тогда, когда форма сделки не будет отвечать требованиям этого закона, что привело бы к ее недействительности, нужно применить российское право (резервное, по терминологии В.Л. Толстых – примеч. автора). Если форма сделки будет соответствовать требованиям российского права, она должна быть признана действительной» [212 - Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 67.] (с точки зрения российского суда – примеч. автора).
   Основанием следующей классификации коллизионных норм является «углубление нормативной конкретизации». Она тесно связана с предыдущей, ибо речь идет вновь о сложных альтернативных коллизионных нормах. В этих нормах альтернативные привязки соподчинены, что означает применение одной из них лишь после того, как исчерпаны возможности другой. При этом выделяют генеральную (основную) коллизионную привязку, подлежащую преимущественному применению, и субсидиарную (-ые) (дополнительную (-ые)) привязку (-и), применение которой (-ых) возможно в том случае, если правило генеральной нормы не было применено или его применение оказалось невозможным. Совокупность генеральной и субсидиарных норм представляет собой, по мнению В.П. Звекова, единый механизм, элементы которого взаимосвязаны и взаимообусловлены [213 - Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 122.], что отражается в том, что, во-первых, они строго соподчинены, а во-вторых, тесно связаны между собой по сути. Данная «система бывает довольно сложной: используются субсидиарные нормы первой, второй, третьей и так далее степеней, т. е. субсидиарные к субсидиарным. Часто субсидиарные нормы дополнительно детализируются по своему объему. В результате образуются последовательные цепочки, своего рода ассоциации норм, основанных на внутренних связях» [214 - Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 68, 69.]. Примером такой цепочки ассоциационных норм являются правила, содержащиеся в ст. 1210 и 1211 ГК РФ. Широко представлены подобные нормы в новейших унификациях международного частного права, в частности в разд. III «Семейное право» Закона 1986 г. о новом регулировании международного частного права Германии (ст. 13, 14, 17, 18). «Системные образования коллизионных норм, – подчеркивает В.П. Звеков, – стали достоянием не только внутреннего законодательства, но и ряда известных международных договоров [215 - Ранее на это обстоятельство указывал О.Н. Садиков. См., напр.: О.Н. Садиков. Коллизионные нормы в современном международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1982. С. 211 и далее.]. К числу наиболее сложных «многоступенчатых» относятся коллизионные построения в Конвенции о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям, 1971 г. и Конвенции о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.» [216 - Звеков В.П. Указ. соч. С. 122, 123.].
   И наконец, последняя классификация коллизионных норм, которую предлагается рассмотреть в настоящем курсе. Ее основанием является «четкость формулировки привязки», поэтому коллизионные нормы подразделяются на жесткие и гибкие.
   Под жесткими коллизионными нормами понимаются такие нормы, в которых принцип определения применимого права сформулирован четко и однозначно, что сводит на нет принцип автономии воли сторон. К жестким относится большинство применяемых в настоящее время коллизионных норм, но, как отмечает М.М. Богуславский и другие авторы, «современная тенденция идет по пути более широкого использования так называемых гибких коллизионных привязок» [217 - Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс. М.:Юристъ, 2002. С. 41.]. О наличии данной тенденции в новейших источниках международного частного права упоминал О.Н. Садиков в 1982 г., подчеркивая при этом, что этот подход вызвал в советской литературе международного частного права ряд критических замечаний. Он ссылался при этом на позицию, занятую Л.A. Лунцем, который писал, что «эта доктрина, проникшая в практику главным образом в сфере обязательных отношений, в значительной мере умалила роль некоторых видов коллизионных привязок, выработанных в течение веков, и таким образом ослабила значение системы коллизионного права, построенного на базе классификации видов коллизионных привязок» [218 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 160.].
   Общепризнан тот факт, что создание и применение нового поколения коллизионных правил – «гибких» коллизионных норм связано с правоприменительной практикой судов США, которая впоследствии была воспринята европейскими законодателями. С большим опозданием включилась в данный процесс Россия, в законодательстве которой «гибкие» коллизионные нормы нашли закрепление только в разд. VI части третьей ГК РФ, вступившей в силу с 1 марта 2002 г., хотя данный подход применялся в деятельности международного коммерческого арбитражного суда, созданного при ТПП РФ.
   Один из подробнейших анализов содержания, сферы применения и перспектив «гибких» коллизионных привязок дан в статье Е.В. Кабатовой «Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве» [219 - Международное частное право: современная практика: Сб. статей /Подред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М.: ТОН – Остожье, 2002. С. 5—16.]. Анализируя современные тенденции урегулирования коллизий, автор отмечает, что наиболее ярким примером введения в МЧП гибких принципов определения применимого права является введение принципа применения права той страны, с которой то или иное правоотношение наиболее тесно связано, получивший распространение во второй половине XX в. как реакция на неудовлетворительные результаты применения классический коллизионной нормы. Сравнивая структуру обычной коллизионной нормы с привязкой «тесная связь» и констатируя, что «тесная связь» мало на нее похожа, Е.В. Кабатова, вслед за В.П. Звековым [220 - Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 124.], приходит к выводу, что нахождение тесной связи – не результат применения коллизионной нормы, а результат применения общего принципа, уже широко используемого в современной МЧП для определения применимого права. Принцип тесной связи, продолжает Е.В. Кабатова, вызвал и вызывает критические замечания в первую очередь в связи со своей неопределенностью, нечеткостью и невозможностью предсказать, какое право суд или арбитраж сочтет «наиболее тесно связанным» с конкретным правоотношением. Предвидя подобные замечания, О.Н. Садиков более 20 лет назад писал, что, «с точки зрения теоретической, стремление подчинить правоотношение с иностранным элементом праву, с которым это правоотношение имеет наиболее тесную связь, едва ли должно вызывать возражения принципиального характера при условии, что такая связь будет определяться не судом или арбитражем, а устанавливаться на основе заранее предусмотренных достаточно четких и разумных критериев» и приводил в качестве примера положения ст. 120 проекта закона о МЧП Швейцарии (в действующем Законе о МЧП Швейцарии 1987 г. это ст. 117 – примеч. автора) [221 - Садиков О.Н. Указ. соч. С. 219.]. К использованию более общих критериев призывают американские коллизионисты, предлагающие руководствоваться соображениями целесообразности и разумности с целью достижения наиболее справедливого результата [222 - См. указанную статью Е.В. Кабатовой. С. 7.], под которым известный французский адвокат Жак Вержес понимает разумный компромисс, заключаемый в целях разрешения противоречий в обществе. В российском законодательстве (ст. 1211 ГК РФ) сформулированы такие критерии для установления права страны, с которым договор наиболее тесто связан, как:
   условия договора;
   совокупность договора;
   место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для исполнения договора.
   Несмотря на наличие различных подходов к определению права, наиболее тесно связанного с правоотношением, как отмечает Е.В. Кабатова, «практика, почти уже полувековая [223 - В.П. Звеков отмечает, что слово “новое” (применительно к гибким коллизионным привязкам – примеч. автора) может показаться спорным, если вспомнить теорию Савиньи, согласно которой каждое правоотношение имеет свою “оседлость” (Sitz des Rechtsverhalissees), правопорядок, к которому оно тяготеет». Звеков В.П. Указ. соч. С. 124.], показала, что этот «неопределенный и нечеткий» принцип успешно используется и сфера его применения постоянно расширяется. Появившись для регулирования договорных отношений, в настоящее время этот принцип применяется в деликтных [224 - См., напр.: Звеков В.П. Указ. соч. С. 123, 124.] и семейных отношениях, при определении личного закона лица и ряде других случаев, что доказывает его универсальность». Завершая рассмотрение вопроса о гибких коллизионных привязках, Е.В. Кабатова выделяет такую их разновидность, как привязка к наиболее благоприятному праву и приводит в качестве примера § 22 Австрийского закона о МЧП 1978 г., в силу которого «условия узаконения внебрачного ребенка при различающихся личных законах родителей определяются по тому личному закону, который более благоприятен для узаконения ребенка».
   При общем позитивном отношении к гибким коллизионным привязкам определенным диссонансом выглядит мнение B.Л. Толстых, который считает, что «представляется целесообразным строить законодательство на основе жестких коллизионных норм, используя одну или две гибкие коллизионные нормы для восполнения пробелов» [225 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 38.].
   Подводя некоторые итоги рассмотрения ряда классификаций коллизионных норм, можно согласиться с мнениями, высказанными в новейших публикациях по международному частного праву, суть которых сводится к следующим тезисам:
   1. Наблюдается усложнение характера и структуры коллизионных норм, прежде всего за счет большей спецификации оснований для привязки отношения к тому или иному правопорядку, что связано с целью устранения пробелов в правовом регулировании частных отношений международного характера и достижения адекватного и наиболее справедливого регулирования [226 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1. С. 210, 211.].
   2. Приобрел необратимый характер процесс постепенной замены многочисленных классических коллизионных привязок – к месту совершения акта, местонахождению стороны, местонахождению объекта, месту наступления последствий и иных – на небольшое число основных принципов (гибких коллизионных привязок), которые будут направлять поиски юрисдикционного органа в нахождении применимого права – принцип наиболее тесной связи правоотношения с конкретным правопорядком, принцип наиболее благоприятного права и возможные подобные им подходы при определении права [227 - Международное частное право: современная практика… С. 15.].

§ 3. Основные формулы прикрепления

   Данная формулировка носит достаточно условный характер. Под основными формулами прикрепления понимаются такие формулы, которые имеют наибольшее распространение и общее значение. Каждый из авторов формирует свой перечень основных формул прикрепления, но эти перечни, как правило, в основном совпадают.
   Классический, на наш взгляд, анализ основных формул прикрепления дан в фундаментальном исследовании Л.A. Лунца [228 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 187–235.]. Разумеется, некоторые из его выводов и суждений отчасти устарели в силу развития международного частного права как такового и изменений, происшедших в нашей стране в том числе и в сфере правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Данные новации учтены в настоящем курсе. Представляется возможным выделить пять основных формул прикрепления.

   I. Личный закон участника правоотношения (lex personalis). В одной из предыдущих лекций мы установили, что основными субъектами международного частного права являются физические и юридические лица. Следовательно, можно говорить как минимум о двух разновидностях личного закона: относящихся к физическим лицам и к юридическим лицам. Но и в том, и в другом случае данная формула определяет правовой статус (status personalis) участника правоотношений, объем его личных прав в данном качестве и ряд иных тесно связанных со статусом аспектов.
   Анализ начнем с рассмотрения личного закона физического лица. Как отмечает Е. Rabel, «…к области действия личного закона доктрина международного частного права относит:
   а) вопросы начала и конца правоспособности лица;
   б) вопросы дееспособности лица;
   в) вопросы личных прав (право на имя, фирму, честь и т. д.);
   г) вопросы семейного права (в первую очередь вопросы внутренних условий брака и развода);
   д) вопросы наследования движимости» [229 - Rabel Е. The Conflict of Laws. A Comparative Study. V. J. Chicago, 1945. P. 102. Цит. по: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 187–198; Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1. С. 181–183 и др.].
   Как отмечает большинство авторов, существует два варианта личного закона: национальный закон или закон гражданства (lex nationalis, lexpatria), который означает применение права того государства, гражданином которого является участник частноправового отношения; закон места жительства (lex domicilii) означает применение права того государства, на территории которого участник частноправового отношения проживает» [230 - ДмитриеваГ.К. Международное частное право… С. 70. См. также: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 18—198; Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1. С. 181–183 и др.]. В литературе подчеркивается, что формула отсылки к закону гражданства свойственна законодательству и праву вообще стран континентальной правовой системы, принцип домицилия – странам «общего» права. Однако и среди государств континентальной правовой системы есть целая группа (Аргентина, Бразилия, Гватемала, Никарагуа, Парагвай, Норвегия, Дания, Исландия), где действует закон места жительства лица. В качестве причины выбора того или другого подхода обычно приводится следующая: для многих стран «общего» права закон домицилия является одним из средств подчинить действию своего права массы иностранных иммигрантов, и наоборот, многие страны континентальной Европы на протяжении длительного времени были странами эмиграции, и применение закона гражданства позволяло им в определенной степени удерживать в сфере своего влияния тех граждан, которые эмигрировали в другие страны.
   Анализ современных правовых актов в сфере международного частного права позволяет выделить третий вариант личного закона физического лица – закон места пребывания. В сравнении с двумя основными вариантами личного закона закон места пребывания носит субсидиарный (дополнительный) характер и применяется в том случае, если невозможно использовать один из основных. Параграф 8 ст. 7 Вводного закона 1942 г. к Гражданскому кодексу Бразилии определяет, что когда лицо не имеет места жительства, оно рассматривается имеющим место жительства в месте своего пребывания или в том, в котором оно находится [231 - См. также: ч. 2 ст. 20 Швейцарского закона о МЧП 1987 г.]. Иная ситуация, но с аналогичным выводом сформулирована в ст. 32 Гражданского кодекса Мексики 1928 г. (в ред. 1987 г.): «Когда лицо обладает двумя или большим числом мест жительства, оно рассматривается как имеющее место жительства в месте, где оно просто пребывает, а если оно проживает в нескольких [местах], – в месте, где оно находится».
   Наличие трех законов, применяемых для коллизионного регулирования личного статуса физического лица, создает весьма значительные сложности на практике, однако все «попытки установить единообразие понимания личного закона для всех стран… до сих пор успеха не имели» [232 - Лунц Л.A. Указ. соч. С. 190.]. Наиболее отчетливо тщетность предпринимаемых усилий нашла отражение в ст. 7 Кодекса Бустаманте 1928 г., в силу которой «каждое договаривающееся государство будет применять в качестве личных законов закон домициля или закон гражданства или те, которые уже приняты либо будут приняты его внутренним законодательством». Такая же неудача постигла европейские страны, подписавшие в 1995 г. Гаагскую конвенцию «О регулировании конфликта между национальным законом и законом домициля».
   Анализируя современную практику применения трех вариантов личного закона физического лица, можно прийти к выводу, что в «чистом» виде ни один из них практически не применяется. Возросшая миграция населения в мире в целом побуждает многие страны закрепить в законодательстве или в судебной практике так называемую смешанную систему личного закона, при которой в качестве исходного коллизионного начала закреплен один из основных вариантов личного закона, но при наличии определенных условий допустимо применение и иного. Смешанная система личного закона использована во всех новых кодификациях международного частного права (§ 9 Федерального закона Австрии 1978 г.; § 11 Указа 1979 г. № 13 «О международном частном праве Венгрии», гл. 2 Федерального закона Швейцарии 1987 г.; ст. 3098 ГК Квебека 1994 г.). Характерна она и для разд. VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ, в котором используется понятие «личный закон физического лица» (ст. 1195). В качестве основного подхода зафиксировано правило «Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет». Однако если лицо имеет несколько иностранных гражданств или, наоборот, не имеет гражданства, то его личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. И, видимо, исходя из факта наличия в стране большого количества беженцев, законодатель вводит еще одно правило определения личного закона – «Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище». Более детальный анализ ст. 1195 ГК РФ дан нами в лекции «Субъекты международного частного права».
   И последнее, на что хотелось бы обратить внимание:
   1. Под местом жительства в Российской Федерации понимается место, где лицо постоянно или преимущественно проживает (ст. 20 ГК РФ), причем, если даже физическое лицо, отвечающее требованиям ч. 4 ст. 1195 ГК РФ, проживает за пределами РФ, понятие «место жительства» будет определяться по российскому праву (ст. 1187 ГК РФ).
   2. Аналогичным образом следует поступать при определении термина «беженец», используемого в ч. 6 ст. 1195 ГК РФ. Данное понятие сформулировано в ст. 1 Федерального закона от 19 февраля 1993 г. № 4528-1 «О беженцах» (с поел. изм. и доп.).
   Второй разновидностью личного закона признается личный закон юридического лица (lex societatis). Достаточно часто личный закон юридического лица носит название «национальность юридического лица». Термин «национальность» в этом случае применяется по аналогии с национальностью физического лица и носит, таким образом, относительно условный характер, обозначающий своего рода принадлежность юридического лица к государству, которое осуществляет контроль за его деятельностью. Как отмечал Л.А. Лунц, «положение о том, что каждое юридическое лицо имеет личный статут, подлежащий признанию за рубежом, имеющий экстерриториальное действие, считается в доктрине и практике международного частного права общепринятым» [233 - ЛунцЛ.А. Указ. соч. С. 198.]. Понятие экстерриториальности личного статута юридического лица означает, что он (личный статут) следует за юридическим лицом повсюду и признается везде, где оно осуществляет свою деятельность. Как и в случае с физическими лицами, личный закон (закон национальности) юридического лица означает применение права страны, к которой принадлежит юридическое лицо, и определяет объем его правосубъектности как участника гражданско-правовых отношений. Основные вопросы, составляющие содержание правосубъектности юридического лица, перечислены в ст. 1202 ГК РФ:
   статус организации в качестве юридического лица; организационно-правовая форма юридического лица; требования к наименованию юридического лица; вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;
   содержание правоспособности юридического лица; порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;
   внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;
   способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.
   Анализ современного законодательства различных стран и международных договоров позволяет выделить ряд проблем, связанных с определением национальности юридического лица.
   Первое. Существуют разночтения относительно самого термина «юридическое лицо», т. е. в основу отнесения тех или иных объединений к юридическим лицам положены разные критерии.
   Второе. Под национальностью применительно к юридическим лицам понимается и личный закон (личный статут) организации, и ее государственная принадлежность.
   Третье. Отсутствует единый критерий определения национальности (государственной принадлежности) юридического лица.
   О наличии указанных проблем писал еще Л.A. Лунц [234 - Лунц Л.A. Указ. соч. С. 364–368 и далее.], но, как констатирует Л.П. Ануфриева, все «попытки привести к единообразию международно-правовые решения рассматриваемых проблем не были достаточно эффективными», и приводит три примера:
   1) Гаагскую конвенцию о признании прав юридического лица за иностранными компаниями, ассоциациями, учреждениями, число участников которой невелико, а критерий, закрепленный в ней, представляет собой известный результат компромисса, поскольку «национальность» юридического лица определяется по месту, где оно зарегистрировано и где находится по уставу его правление;
   2) в Конвенции 1968 г. «О взаимном признании торговых товариществ и юридических лиц обеспечивается признание тех юридических лиц, которые имеют правовую связь с государствами – членами ЕЭС»;
   3) в 1979 г. страны Латиноамериканского региона на V Генеральной Ассамблее ОАГ (Организация американских государств объединяет свыше 30 стран) в Монтевидео (Уругвай) заключили Конвенцию о конфликте законов в области признания торговых товариществ, имевшую целью разрешение коллизий по признанию иностранных компаний и выбору закона, регулирующего их деятельность. В результате принятия Конвенции обеспечивалось единообразное регулирование в следующих направлениях: признания торговых компаний в качестве юридических лиц, признания экстратерриториального действия закона, регулирующего их деятельность в том, что касается деятельности, осуществляемой за рубежом. Традиционная привязка lex societatis как формула прикрепления к праву соответствующей страны, определяющему правовой статус компании, была заменена на формулу lex loci constitutionis (закон принятия устава) [235 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 185, 186.].
   В Конвенции стран СНГ о правовой помощи и правовым отношениям по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. в ч. 3 ст. 23 содержится положение о том, что «правоспособность юридического лица определяется законодательством государства, по законам которого оно было учреждено».

   II. Закон местонахождения имущества (lex rei sitae) является одной из старейших формул прикрепления и, как отмечают многие исследователи, имеет обычно-правовое происхождение и применяется даже тогда, когда он не зафиксирован в национальном законодательстве. Закон местонахождения имущества означает применение права страны, на территории которой находится имущество, являющееся объектом правоотношения. Изящное обоснование этому закону предложил Савиньи, который писал, что так как «предмет вещного права доступен чувственному восприятию, занимая определенное место в пространстве, то место в пространстве, где вещь находится, служит и тем местом, с которым связано правоотношение, предметом которого вещь является» [236 - Savigny. System des heutigenromishen Rechts. Berlin, 1849. Bd.8.S.169. Цит. по: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 207.]. Сфера действия данного закона вытекает из его сути – это вещные и наследственные отношения. По общему правилу закон местонахождения имущества определяет наиболее важные вопросы вещных правоотношений:
   юридическую квалификацию имущества, т. е. к какой из разновидностей имущества оно относится (движимое или недвижимое; отчуждаемое или неотчуждаемое; изъятое из гражданского оборота или нет);
   каков порядок возникновения, изменения и прекращения права собственности;
   объем правомочий (вещных прав) собственника; способы защиты права собственности;
   порядок управления общей долевой собственностью и ряд иных вопросов, например определение момента перехода риска случайной гибели или порчи имущества (см., например, ч. 1 ст. 1205 ГК РФ).
   Выделяют два общих правила в характеристике этой формулы прикрепления.
   1. Дееспособность лица к совершению юридических актов по поводу движимых или недвижимых вещей подчиняется в основном личному закону участников правоотношений или закону места совершения сделки. Однако ныне практически господствующим принципом выступает положение о том, что лицо, недееспособное по закону национального государства, но дееспособное по закону места совершения сделки, будет считаться в целях совершения такой сделки дееспособным [237 - См., напр.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 353, 354; Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1 С. 186, 187; ч. 2 ст. 1197 ГК РФ; ст. 11 ГК Египта, ст. 11 Закона 1895 г. «О гражданских сделках ОАЭ»; ст. 8 Закона Турции 1895 г. № 2675; § 15 Указа Венгрии 1979 г. № 13 и др.].
   2. Вещь, правомерно приобретенная лицом в одной стране, сохраняется за ним при его перемещении в другое государство, но объем вещных прав будет определяться не по праву страны приобретения вещи, а по праву государства ее фактического местонахождения. «В соответствии с теорией «приобретенных прав», – отмечает B.Л. Толстых, – право собственности должно признаваться в любом государстве, и…перемещение вещи в другое государство не обесценивает факт собственности, однако влияет на содержание этого права. Правовой режим вещи при изменении ее местонахождения меняется. Могут быть изменены оборотоспособность вещи, правомочия собственника, способы защиты права собственности и т. д.» [238 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 161.].
   Первоначально закон местонахождения имущества применялся исключительно к недвижимому имуществу (земля, строения, сооружения и тому подобные объекты), исходя при этом из постулата о том, что «недвижимости составляют часть государственной территории, а потому законы, действующие в пределах этой территории, распространяются и на эти ее части» [239 - Перетерский И.С., Крылов С. Б. Международное частное право. М., 1959. С. 103, 104.], а в отношении движимого имущества действовал личный закон собственника, применение которого обосновывалось правилом: вещь следует за лицом – «mobilia personamsequntur». Однако к середине XIX в. «с укреплением капиталистической собственности, ростом значения движимого капитала (в особенности всякого рода ценных бумаг) буржуазные государства стремятся к тому, чтобы расширить распространенную сферу действия своих законов, касающихся прав на движимые вещи, и распространить действие своих правовых норм по возможности на все вещные отношения по поводу вещей, которые находятся на территории данного государства» [240 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 208.]. Кроме этой можно привести и иную причину распространения закона местонахождения имущества на движимые вещи: усилившаяся к этому времени миграция населения, вызванная, в частности, появлением более совершенных видов транспорта, привела к перемещению большого количества разнообразнейших движимых вещей на большие расстояния, включая отдаленные части света (Америка, Австралия, Африка), что затрудняло во многих случаях применение к вещным правоотношениям личного закона собственника. При этом нередко возникала проблема разного по содержанию закона, применимого к одинаковым вещам.
   Однако, необходимо отметить, что применение закона местонахождения имущества к движимым вещам и сегодня, в начале XXI в., не носит абсолютного характера, как в случае с недвижимостью. Назовем основание исключения:
   1) приобретение права собственности или иного вещного права в порядке наследования, а также правовой режим движимого имущества супругов регулируется по некоторым законодательствам по личному закону наследодателя или супругов (ст. 14, 15 Вводного закона 1896 г. к Гражданскому уложению Германии, в ред. Закона 1986 г.; ст. 3098 Гражданского кодекса Квебека; ст. 967 Гражданского кодекса Ирана);
   2) в отношении имущества, находящегося в пути (res inransiti), в силу постоянного изменения его местонахождения, используется искусственная привязка: закон места отправки вещи (ч. 2 ст. 1206 ГК РФ) или закон места назначения груза (вещи) (ст. 46 Гражданского кодекса Португалии 1966 г., ст. 2—89 Гражданского кодекса Перу
   1984 г.). Однако в ст. 60 Кодекса международного частного права Туниса 1998 г. содержится положение, в силу которого «вещные права, касающиеся имуществ в пути, регулируются правом государства, где они находятся»;
   3) «судьба имущества иностранного юридического лица в случае его ликвидации определяется по закону той страны, которой принадлежит это лицо. Отсюда вопросы права собственности на имущество филиала иностранного предприятия определяются не по закону местонахождения вещи, а по закону страны, которой принадлежит юридическое лицо» [241 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 209.];
   4) правовое положение вещей, занесенных в государственный реестр, независимо оттого, где вещь реально находится, определяется правом страны, где она внесена в реестр (ст. 10 Гражданского кодекса Испании 1889 г., § 23 Указа Венгрии 1979 г. № 13 «О международном частном праве», ст. 1207 ГК РФ, разд. 3 (ст. 55, 56) Закона Румынии 1992 г. № 105 (применительно к регулированию отношений международного частного права);
   5) имеются значительные особенности и ограничения применения закона местонахождения имущества в отношении собственности иностранного государства, что вытекает из иммунитета государства в гражданско-правовых отношениях (ст. 401 ГПК РФ);
   6) в сфере внешнеэкономической деятельности обязательственный статус в настоящее время значительно потеснил закон местонахождения имущества.
   7) особое правовое регулирование применяется к такой категории вещных прав, как права на интеллектуальную собственность. В законодательстве многих стран содержится положение о том, что защита данных прав, в том числе имущественных, осуществляется либо по праву страны, где запрашивается такая защита, либо по личному закону лица, либо по праву страны места опубликования произведения (выдачи патента) с соблюдением требований соответствующих международных договоров (ст. 48 Гражданского кодекса Португалии; ст. 60–63 Закона 1992 г. Румынии; ст. 109–111 Закона Швейцарии).
   8) достаточно интересные исключения из закона местонахождения имущества сформулированы в бразильском и венгерском законах, где содержится термин «вещи, которые лицо имеет при себе». В отношении подобного имущества применяется личный закон собственника (§ 1 ст. 8 Вводного закона к Бразильскому гражданскому кодексу 1942 г. и ч. III § 23 Указа Венгрии 1979 г. № 13 «О международном частном праве»),

   III. Закон места совершения акта (lex loci actus).
   Этот закон, как отмечает большинство авторов [242 - См., напр.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 219; Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 187; Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 111.], носит обобщающий характер и означает «применение права того государства, на территории которого совершен гражданско-правовой акт» [243 - Дмитриева Г.П. Указ. соч. С. 73.] или имел место юридический факт, послуживший основой возникновения, изменения или прекращения гражданско-правового обязательства. Термины «гражданско-правовой акт» и «юридический факт» (применительно к частноправовым обязательствам) имеют весьма широкую трактовку, в связи с чем принято выделять несколько наиболее часто встречающихся вариантов данного закона:
   1. Закон места заключения договора (lex loci contractus). Означает применение права страны, на территории которой был заключен договор. Применяется к различным видам договоров, заключаемых в рамках осуществления внешнеэкономической деятельности. Данная формула прикрепления является одной из старейших в коллизионном праве, и на протяжении длительного времени ее применение не вызывало сомнений, ибо она, как правило, выражала реальную физическую связь с территорией какой-либо страны.
   Однако в настоящее время использование этой коллизионной привязки сталкивается со значительными трудностями, что неизбежно приводит к снижению удельного веса ее применения. К таким трудностям можно отнести следующие:
   а) развитие технических средств связи привело к тому, что большинство внешнеэкономических договоров заключается в условиях физического отсутствия договаривающихся сторон в каком-то определенном месте;
   б) «нередки случаи, когда место заключения контракта оказывается совершенно случайным для общего хода отношений между сторонами и порядка осуществления ими взаимных обязательств» [244 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 188. См. также: Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 278–280.];
   в) развитие коллизионного права, как отрасли национального права, привело к разному пониманию термина «место заключения договора». «Англо-американская доктрина в таких случаях признает договор заключенным в месте отправки акцепта (mail box theory), тогда как согласно континентальному принципу договор в этих случаях должен считаться заключенным в месте получения акцепта оферентом» [245 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 220.].
   Это лишь некоторые из существующих в современный период сложностей, но и они способствовали тому, что в настоящее время вместо данной формулы прикрепления все чаще применяются либо закон, избранный сторонами, либо закон страны, к которой принадлежит сторона, выполняющая основное обязательство по договору.
   Частным случаем применения закона места заключения договора считается закон, определяющий форму сделки (locus formam regit actum). Со времен средневековья форма сделки определялась по праву страны места ее заключения. Данное требование, как отмечают Дж. Чешир и П. Норт, было «оправдано соображениями справедливости и удобства, поскольку необходимо, чтобы стороны, заключающие договор в определенной стране, могли свободно пользоваться местной профессионально-юридической консультацией по вопросам формы, соблюдение которой необходимо для возникновения связывающего стороны обязательства» [246 - Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 278, 279.]. Однако в силу причин,
   о которых говорилось выше, данное положение из императивного превратилось в альтернативное в отношении подавляющего числа сделок. Общераспространенными являются в настоящее время две формулировки применительно к форме сделки:
   1) форма контракта определяется законом страны, где контракт совершен, или законом, свойственным данному контракту.
   2) форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования закона страны суда.
   В отношении определенных категорий сделок в большинстве стран по-прежнему действуют императивные нормы. Это касается сделок с недвижимостью и в отношении имущества, подлежащего занесению в государственные реестры, что объясняется, по мнению
   В.Л. Толстых, требованиями государственного контроля за отдельными категориями сделок, а также необходимостью обеспечения доказательственной базы при рассмотрении спора по сделке» [247 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 175, 176.].
   2. Закон места исполнения договора (lex loci solutionis). Означает применение права страны, на территории которой договор подлежит исполнению. В такой широкой формулировке может привести и действительно приводит к серьезным подчас трудноразрешимым проблемам как при «нормальном» выполнении договора, так и в случаях возникновения спора, ибо в договорных обязательствах у каждой из сторон различным может оказаться место исполнения соответствующего обязательства.
   Данная ситуация получила в теории название «расщепление коллизионных привязок» и считается одним из негативных аспектов использования коллизионно-правового способа регулирования.
   С целью уменьшения или устранения его воздействия законодатель использует различные способы, такие как конкретизация понятия «исполнение договора» (ст. 23 Югославского закона о МЧП 1982 г. определяет, что «право места, где должна передаваться вещь, является определяющим, если стороны не договорились об ином, в отношении способа передачи вещи и мер, которые необходимо предпринять, если в принятии вещи отказывается»; ст. 43 Южнокорейского закона 1962 г. о коллизиях закона гласит, что «вопросы касательно чека… регулируются законом места, в котором чек подлежит оплате»; ст. 170 Кодекса Бустаманте определяет, что «…местный закон регулирует условия платежа и валюту, в которой платеж производится»), или формулировка более узкого критерия места исполнения договора, носящего, тем не менее, достаточно общий характер (ст. 24 Турецкого закона о МЧП 1982 г. вводит такие понятия, как «право места предоставления решающего исполнения» и «право места, имеющего наиболее тесную связь с договором»; ст. 125 Швейцарского закона о МЧП 1987 г. использует формулировку «право государства фактического исполнения договора»),
   3. Закон места заключения брака (lex loci celebrations). Если исходить из буквального толкования данного закона, то он означает применение права страны, на территории которой заключается брак. Однако такой подход является достаточно поверхностным, учитывая особенности брачно-семейных отношений в современном мире. Брак, как отмечает B.Л. Толстых, правовое явление с ярко выраженной социальной, экономической, культурной обусловленностью, и в данном случае речь идет о вопросах интимного самоопределения личности [248 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 183–184.], решаемых по-разному в странах мира. Иными словами, применение закона места заключения брака под угрозой возникновения «хромающих» отношений вынуждает учитывать требования личного закона лиц, вступающих в брак. Как писал Л.A. Лунц, теория международного частного права традиционно отстаивала применение личного закона к материальным условиям брака и закона места совершения бракосочетания к вопросам формы брака, однако действующее коллизионное право многих стран допускает здесь множество исключений или даже полное отступление от этих начал, такчто едва ли можно говорить о единстве исходных положений коллизионных норм о браке [249 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 716, 717.]. Применение двух или более коллизионных привязок к регулированию конкретного правоотношения получило название «множественность коллизионных привязок». Данное явление наиболее характерно именно для семейно-брачных отношений, и цель заключается в избежании появления «хромающих отношений».
   Анализ действующего в настоящее время законодательства различных стран позволяет сформулировать, несмотря на отмеченные еще Л.А. Лунцем исключения, следующие исходные постулаты применительно к заключению брака:
   1) форма заключения брака определяется по праву страны, в которой брак заключается. В качестве альтернативной привязки в законодательстве многих стран содержится отсылка к праву страны, гражданином которой является одно из лиц, которое желает вступить в брак (ст. 13 Гражданского кодекса Греции 1940 г.) или, как закреплено в ст. 37 Закона Венесуэлы 1998 г. «О международном частном праве», «…если выполняются условия, требуемые в какой-либо из следующих правовых систем:
   системе места совершения акта; системе, которая регулирует содержание акта; системе места жительства составителей акта или общего места жительства составителей»;
   2) материальные или существенные условия брака, как правило, определяются по личному закону лиц, вступающих в брак (ст. 18 Закона Лихтенштейна 1996 г. «О международном частном праве»; ст. 11 Закона Турции 1982 г. «О международном частном праве и международном гражданском процессе»),
   4. Закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi). По общему правилу означает применение права страны, на территории которой был причинен вред. Данная формула прикрепления является одним из старейших начал международного частного права, сохранившимся в том или ином объеме в практике почти всех стран (ч. 1 ст. 50 Закона Эстонии о международном частном праве 2002 г., п. 9 ст. 10 Гражданского кодекса Испании 18 8 9 г., ст. 11 Закона Великобритании 1995 г. «О международном частном права» (различные положения)). Достоинства данной формулы заключаются в простоте ее применения, ее определенности и единообразии, что облегчает задачу юристов в работе с клиентами. Однако с ростом масштабов транспортных операций и развитием туризма использование lex loci delicti commissi стало приводить к возникновению сложностей в правовом регулировании, что было обусловлено различиями в материальном праве стран мира. Национальное право различных государств по-разному подходит к решению вопросов квалификации деяния в качестве правонарушения, факта и объема ответственности причинителя вреда, его деликтоспособности, бремени доказывания его вины и др. Первоначально неудовлетворенность этой привязкой обнаружилась в США, поскольку в условиях существования собственного правового регулирования деликтных обязательств в каждом из штатов возникло множество сложных конфликтных ситуаций, которые нельзя было справедливо разрешить на основе принципа lex loci.
   Данные обстоятельства привели к появлению мнений Кука и Лоренцена, предложивших применять право, более выгодное истцу (т. е. потерпевшему), и Морриса, рекомендовавшего использовать право, наиболее тесно связанное с цепью действий и последствий в конкретной ситуации. Взгляды последнего нашли закрепление в практике ряда судов США (например, решение Верховного Суда штата Нью-Йорк 1963 г. по делу «Бобкок против Джексона»)ист. 145 и следующих Свода законов о конфликтах законов-П 1971 г. С небольшим опозданием в сравнении с США процесс «расшатывания» незыблемости принципа loci delicti начался и в европейских странах. В частности, в Revue critique, 1964 приведено решение французского суда, в котором возмещение морального ущерба было осуществлено по закону Франции, а не по праву места причинения вреда.
   Оценивая современное состояние регулирования деликтных обязательств международного характера, следует отметить, что принцип lex loci delicti commissi остается по-прежнему наиболее распространенным, но он постепенно заменяется законом, наиболее благоприятным для потерпевшего, что соответствует основной цели права – восстановлению справедливости.

   IV. Закон места осуществления деятельности (lex loci activities) относится к числу новых формул прикрепления и впервые получил законодательное закрепление в чехословацком Законе о международном частном праве 1963 г., § 10 которого гласит: «Если стороны не выбрали применимое право, их отношения регулируются правопорядком, применение которого отвечают разумному урегулированию данного отношения». За прошедшие 40 лет формулировка закона неоднократно уточнялась в национальных законодательных актах. Так, в гл. VI ГК РФ под данным правом понимается «право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора(ч. 2ст. 1211). Анализ соответствующих норм правовых актов различных стран позволяет, на наш взгляд, сделать ряд выводов:
   1) изначально данная формула прикрепления носила субсидиарный характер, т. е. ее применение становилось возможным лишь в случае отсутствия соглашения сторон о применимом праве;
   2) цель, заложенная в принцип выбора права в рамках данного закона, заключается в предоставлении наиболее благоприятных условий для стороны, несущей большую или основную часть обязательств по договору;
   3) учитывая многообразие договорных обязательств, этот закон носит обобщающий характер и уточняется применительно к конкретному договору (в ст. 1211 ГК РФ названы 19 видов договоров, в § 25 Указа Венгрии 1979 г. – 13; в ст. 20 Закона Югославии 1982 г. -20);
   4) во многих странах он трактуется как неделимый статут, т. е. соответствующий правопорядок будет применяется к регулированию вопросов существа обязательства, не затрагивая, однако, вопросов формы сделки, право– и дееспособности сторон и акцессорных обязательств, если таковые имеют место;
   5.) современное законодательство содержит весьма многочисленную группу исключений из данного принципа. Ряд исключений вводится с помощью включения в текст нормы гипотезы, что позволяет повысить эффективность правового регулирования. Так, пункт 2 ст. 8 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г., гласит, что применяется право страны покупателя:
   а) когда переговоры велись и договор был заключен соответствующими сторонами в стране покупателя;
   б) когда договор прямо предусматривает, что продавец должен исполнить свое обязательство по поставке товара в стране покупателя;
   в) когда договор был заключен в результате объявления покупателем торгов.
   При этом следует заметить, что введение исключений «размывает» универсальность применения lex loci activities. Некоторые из исключений касаются конкретных видов договоров, в отношении которых действуют иные способы определения применимого права (см., например, ч. 4 ст. 1211, ст. 1212 ГК РФ; ст. 28 Вводного закона 1896 г. к Гражданскому уложению Германии, в ред. от 25 июля 1986 г.).

   V. Закон суда (lex fori).
   Господствующая доктрина гласит, что суд или иной правоприменительный орган обязан руководствоваться законом своей страны, невзирая на иностранный элемент в составе данного отношения. Это, казалось бы, ясное положение требует принципиального уточнения. Дело в том, что под правом страны суда можно понимать либо материальное право, либо процессуальное. Как отмечают российские и зарубежные авторы, общепринятой сферой применения закона суда является международный гражданский процесс: суд, рассматривая гражданские дела с участием иностранного элемента, всегда руководствуется своим процессуальным правом (в порядке исключения суд может применить норму иностранного процессуального права, если это специально оговорено в законе или международном договоре [250 - См., напр.: ч. 3 ст. 407 ГПК РФ.]). Таким образом, справедливо отмечает Г.К. Дмитриева, закон суда в международном гражданском процессе является не формулой прикрепления, а одним из принципов этого процесса [251 - Международное частное право: Учеб… С. 115.], который отражает, по мнению A. Л. Лунца, «основоположную мысль о том, что порядок деятельности органов юстиции данного государства, также как в отношении других органов государства, определяется собственным правом этого государства» [252 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 233.].
   Единственная по сути проблема, возникающая в данном случае, касается следующего момента. Границы между процессуальным и материальным правом проходят неодинаково по различным правовым системам, что порождает один из случаев конфликта квалификаций, способ разрешения которого всецело зависит от господствующей в соответствующей стране доктрины и судебной практики.
   Если же под законом суда понимать материальное право, то его применение носит достаточно обширный характер и может заменить любую из существующих формул прикрепления. Отметим наиболее характерные сферы его применения.
   «Первостепенное значение закон суда имеет на первичной стадии рассмотрения дела, связанного с правоотношением международного характера, когда встает вопрос о юридической квалификации какого-либо правового явления, института или термина (речь идет о так называемой первичной квалификации – примеч. автора). Подобное суд осуществляет на основе обращения к собственному праву – lex fori» [253 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1, С. 175–190.] (ст. 1187 ГК РФ; § 3 Указа Венгрии 1979 г.; ст. 10 Закона ОАЭ 1985 г. ст. 12 Гражданского кодекса Испании 1889 г.).
   Закон суда подлежит преимущественному применению в силу односторонних коллизионных норм (ст. 16 °CКРФ; § 1 ст. 7 Вводного закона 1942 г. к Гражданскому кодексу Бразилии; ст. 310 ГК Франции).
   Закон суда в качестве формулы прикрепления используется в международных договорах об оказании правовой помощи.
   Гех fori применяется в ряде случаев для решения проблемы обратной отсылки (§ 4 Указа Венгрии 1979 г., ст. 4 Закона Венесуэлы 1998 г.).
   Закон суда подлежит применению, если иностранное право противоречит публичному порядку и (или) императивным нормам страны суда. В исследовании Дж. Чешира и П. Норта обстоятельно рассмотрены принципы, которыми руководствуются английские суды, отказывая в применении иностранного права по данному основанию [254 - Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 175–190.]. Аналогичные по сути мнения высказывают и другие авторы.
   Помимо рассмотренных выше основных формул прикрепления существуют и такие, сфера применения которых ограничена конкретным видом правоотношения. К таковым следует отнести:
   закон места работы (lex loci laboris). Означает применение права страны, на территории которой осуществляется трудовая деятельность, и затрагивает весь комплекс возникающих при этом вопросов, включая во многих случаях проблему выбора суда, компетентного разрешить споры в рамках трудового правоотношения;
   закон флага (lex flagi, lex banderae). Означает применение права страны, под государственным флагом которой эксплуатируется морское, а в некоторых случаях и воздушное судно. Представляет собой один из важнейших коллизионных принципов, используемых в сфере торгового мореплавания для регулирования правоотношений по перевозке грузов, определению прав и обязанностей сторон, установлению личного и вещного статуса, деликтных и трудовых отношений. Закреплен как в международных договорах, так и в национальном законодательстве, обычаях торгового мореплавания. Активно используется судами многих морских держав;
   закон валюты долга (lex monetae). Данная доктрина была сформулирована в первой половине XX в. в трудах Nussbaum и Reczei и означала, что тот, кто заключил договор в определенной иностранной валюте, тем самым в вопросах валюты подчинился правопорядку государства, которому принадлежит данная валюта [255 - См.: Лунц Л.A. Указ. соч. С. 230.]. Анализируя содержание этой доктрины, Л.A. Лунц приходит к выводу, что «в международном торговом обороте нет вообще места «валютной привязке». Употребление иностранной валюты для определения суммы долга само по себе не означает отсылки к иностранному праву. Иностранная валюта долга, с точки зрения международного частного права, имеет значение, аналогичное значению иностранной мере веса, употребляемой для определения количества подлежащего поставке товара» [256 - Там же. С. 231, 232.]. На наш взгляд, такой вывод несколько категоричен. Представляется, что «lex monetae», как и иные коллизионные привязки, имеет право на существование и рассматривать его можно в узком и широком смыслах. В первом случае сфера применения этого закона – денежные обязательства. Учитывая, что одна из основных целей любой внешнеэкономической сделки – это получение прибыли, вопрос о денежной составляющей сделки имеет весьма важное значение. В связи с этим, исходя из возможности подчинения отдельных аспектов (вопросов) правоотношения различным правопорядкам (речь идет о так называемой кумуляции коллизионных привязок), следует допустить применение наряду с иными законами, например, закона места заключения договора и закона валюты долга. Исходя из широкого смысла этой формулы, представляется обоснованным мнение Л.П. Ануфриевой, которая, учитывая широкое распространение в современном коллизионном праве «закона, с которым правоотношение наиболее тесно связано (lex causae)», отмечает, что не следует отрицать целесообразность обращения к данному критерию при отыскании подлежащего применению к данному отношению права, поскольку суд, устанавливая применимое право, может счесть закон страны, в валюте которой исчислено обязательство, наиболее целесообразным для ответа на искомые вопросы по существу отношения [257 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1.С. 198.].
   Заканчивая анализ некоторых из формул прикрепления, хотелось бы особо остановиться на законе, с которым правоотношение наиболее тесно связано. Его пока относят к одной из коллизионных привязок.
   В отечественной литературе закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано (the proper Law of the Contract; Proper Law), традиционно рассматривается как одна из формул прикрепления, означающая применение права того государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано [258 - См., напр.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т.1. С. 194, 195; Международное частное право: Учеб. С. 114, 115; Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С. 87, 88 и др.]. На наш взгляд, в качестве таковой его можно было рассматривать на первом этапе его применения, когда он использовался судебной практикой стран «общего» права, в первую очередь США, для выбора права, применимого к договорным обязательствам. Отсюда, в сущности, и его название. В настоящее же время значимость этого закона вышла за рамки формулы прикрепления и достигла, по нашему мнению, уровня одного из принципов, применяемых в международном частном праве, что косвенно признают Л.П. Ануфриева и Г.К. Дмитриева, отмечая в своих работах соответственно, что «…в ряде случаев (как, например, в Швейцарии) законодательство базируется на идее «ближней связи» и «…первый параграф Закона о международном частном праве Австрии 1978 г. устанавливает общее правило, заключающееся в том, что правоотношения с иностранным элементом подчиняются правопорядку, с которым имеется наиболее тесная связь». В Австрийском законе речь идет именно о правоотношениях, а не о конкретном праве, например договорном. Менее отчетливо этот подход выражен в российском праве, где в ч. 2 ст. 1186 ГК РФ содержится положение о том, что «если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которым гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Наше законодательство исходит из субсидиарности данного правила.
   На наш взгляд, Proper Law можно охарактеризовать как «автономию воли» правоприменителя при выборе соответствующего правоотношению правопорядка, причем самостоятельность суда в широком смысле должна быть подчинена единственной цели – выбору наиболее эффективного и целесообразного права, позволяющего достичь разумного компромисса в рамках возникшего между сторонами противоречия.
   Разумеется эта проблема требует дальнейшего изучения и анализа с точки зрения теории и практики.

Лекция V. Применение коллизионных норм международного частного права

§ 1. Общие положения

   Коллизионная норма представляет собой одну из разновидностей правовых норм и, следовательно, говоря о применении коллизионной нормы, речь следует вести о применении права как такового. В общей теории права принято различать термины «реализация права» и «применение права», которые соотносятся между собой как общее и частное. Реализация права – это осуществление юридически закрепленных и гарантированных государством возможностей для физических и юридических лиц по вопросам, представляющим для них интерес. Во многих случаях реализация права осуществляется без вмешательства государства. Субъекты права, используя предоставленные им возможности, выраженные в виде субъективных прав и обязанностей, и соблюдая установленные законом запреты (ограничения), добровольно по взаимному согласию вступают в разнообразные отношения, реализуя тем самым свой интерес. Однако в ряде случаев возникает необходимость государственного вмешательства в отношения между субъектами права с целью обеспечения выполнения ими правовых предписаний, т. е. встает вопрос о применении права, под которым понимается «властная деятельность компетентных органов и лиц (правоприменителей) по подготовке и принятию индивидуального решения по юридическому делу на основе юридических фактов и конкретных правовых норм» [259 - Теория государства и права: Учеб. для юрид. вузов и ф-тов / Под ред.В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 382.]. Вопрос о применении права возникает в следующих ситуациях:
   при возникновении спора между участниками соответствующего правоотношения;
   если в процессе реализации правоотношения нарушены интересы третьих лиц, в том числе и государства;
   если возникает необходимость в правовом закреплении какого-либо факта, имеющего юридическое значение для субъекта права.
   Применение норм права – сложный процесс, включающий несколько стадий:
   1 стадия – установление фактических обстоятельств;
   2 стадия – установление тождества между фактическими обстоятельствами и условиями, изложенными в гипотезе правовой нормы [260 - Применительно к коллизионной норме гипотеза носит название «объем».];
   3 стадия – вынесение решение по делу.
   Приведенные выше общетеоретические рассуждения в целом приемлемы и для характеристики процесса применения коллизионной нормы. Однако наличие в структуре регулируемого коллизионной нормой правоотношения иностранного элемента позволило О.Н. Садикову высказать вполне обоснованное мнение, что «процесс применения коллизионных норм во многом отличается от применения норм национального права. Он более сложен, ибо отражает взаимодействие различных правовых систем, имеющих значительные особенности» [261 - Международное частное право: современные проблемы. С. 450.].
   Отечественные авторы выделяют в рамках процесса применения коллизионных норм две взаимосвязанные стадии [262 - Международное частное право: Учеб. / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2000. С. 117.]. «На первой стадии, – отмечает О.Н. Садиков, – необходимо выяснить, применяется ли коллизионная норма вообще, какая именно и к праву какой страны она отсылается. Здесь возникают следующие правовые вопросы: взаимность, квалификация (речь идет о первичной квалификации, т. е. квалификации правовых понятий, содержащихся в отечественной коллизионной норме – примеч. автора), обход закона, обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны. После того как перечисленные вопросы выяснены и решены, наступает вторая стадия – применение права, к которому отсылает коллизионная норма. При этом возникают уже иные правовые вопросы: публичный порядок и установление содержания иностранного права» [263 - Международное частное право: современные проблемы. С. 450.]. О наличии этих и некоторых иных вопросов (автономия воли, адаптация коллизионных норм, императивные нормы и др.) говорится в одной из самых недавних публикаций по данной проблеме [264 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 49—132.].
   Поддерживая в целом данную позицию, хотелось бы, однако, отметить, что более верная, на наш взгляд, точка зрения относительно процесса применения коллизионных норм выражена в работе английских ученых Дж. Чешира и П. Норта, которые выделяют не две, а четыре стадии данного процесса [265 - Чешир Дж., НортП. Международное частное право. М., 1982. С.31.]. Первым и совершенно очевидным условием является наличие у английского суда (впрочем как у суда любой другой страны – примеч. автора) юрисдикции как в отношении ответчика, так и в отношении основания иска. В ходе второй стадии осуществляется, по их мнению, квалификация основания иска, т. е. суд должен определить юридическую природу вопроса, требующего разрешения, и лишь затем наступают те стадии, которые выделяют российские авторы. Трудно не согласиться с такой постановкой вопроса, но то, что Дж. Чешир и П. Норт выделяют во вторую стадию, на взгляд российских исследователей, решается в рамках первой стадии, ибо, выясняя, какая из коллизионных норм подлежит применению, суд и определяет юридическую природу вопроса.
   Следовательно, на наш взгляд, можно выделить не две и не четыре стадии применения коллизионной нормы, а три, обозначив их следующим образом:
   1 стадия – определение юрисдикции правоприменительного органа;
   2 стадия – выбор правовой системы, применимой для регулирования вопроса, находящегося на рассмотрении правоприменительного органа;
   3 стадия – разрешение спора в соответствии с выбранным правом.
   В пользу подобного деления процесса применения коллизионных норм свидетельствует, в частности, содержание Закона Швейцарии о международном частном праве 1987 г., признаваемого в качестве одной из самых удачных кодификаций новейшего времени, в котором каждая из глав начинается с решения вопроса о юрисдикции (компетенции) швейцарского судебного или административного органа.
   В российской учебной литературе, посвященной международному частному праву, традиционно вопросы юрисдикции или компетенции правоприменительного органа, в первую очередь, суда рассматриваются в рамках международного гражданского процесса.
   Не будем отступать от этой традиции и в настоящем курсе и рассмотрение различных проблем, связанных с применением коллизионных норм, начнем со второй стадии, названной нами «Выбор правовой системы, приемлемой для регулирования вопроса, находящегося на рассмотрении правоприменительного органа».
   Как уже отмечалось выше, на этой стадии возникают три основных вопроса:
   1) применяется ли коллизионная норма вообще;
   2) если применяется, то какая;
   3) к праву какого государства отсылает коллизионная корма. Для ответа на эти вопросы необходимо решить ряд проблем: проблему обхода закона;
   проблему взаимности;
   проблему первичной квалификации;
   проблему обратной отсылки и (или) отсылки к праву третьей страны.
   Выяснив применимое право, суд переходит к следующей стадии – стадии разрешения спора на основе этого иностранного права, где возникают такие вопросы, как:
   1) проблема публичного порядка и близко примыкающая к ней проблема императивных норм отечественного, а в некоторых случаях и иностранного права;
   2) установление содержания иностранного права, в ходе которого подлежат решению такие более специальные вопросы, как:
   отношение к иностранному праву, процедура установления иностранного права, действия суда в случае отсутствия в иностранном праве материальных норм, регулирующих рассматриваемый им спор,
   последствия неправильного установления содержания и (или) применения иностранного права.

§ 2. Вопросы и проблемы выбора правовой системы

   На протяжении длительного времени вопрос об обходе закона достаточно активно обсуждается в научной и учебной литературе как в теоретическом плане, так и с точки зрения практического применения при правовом регулировании частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Среди заметных публикаций заслуживает внимания статья А.И. Муранова «К вопросу об “обходе закона", опубликованная в Московском журнале международного права за 1997 г. в № З [266 - См. также: Муранов А.И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве. Дисс… канд. юрид. наук. 1999.]. Отношение к данному правовому явлению далеко не однозначно, что обусловлено еще и тем, что это понятие не наделено, как отмечает Г.Ю. Федосеева, конкретным правовым содержанием и представляет собой… околоюридический термин [267 - Федосеева Г. Ю. Указ. соч. С. 106.].
   Известно крайне отрицательное отношение Л.A. Лунца к обходу закона [268 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 295.]. В частности, он отмечал, что для советского коллизионного права проблема обхода закона путем создания искусственной привязки к иностранному праву лишена того практического значения, которое она имеет на Западе. В упомянутой выше работе А.И. Муранова названы 10 причин, на основании которых этот институт не следует вводить в отечественное право. Тем не менее обход закона закреплен и в национальном, и в международном частном праве, находит он свое отражение и в судебной практике ряда стран.
   Как и большинство правовых терминов в сфере международного частного права, понятие «обход закона» возникло первоначально в римском частном праве.
   Как ни парадоксально звучит, но обход закона появился вследствие закона как такового. Ибо что представляет собой закон или более конкретно – правовая норма? Это некое общее правило поведения в конкретной ситуации, адресованное неопределенному числу субъектов. Интересы же субъектов не всегда совпадают с интересом (волей) законодателя. Можно пойти по пути явного, откровенного нарушения закона, но данный вариант чреват пагубными для правонарушителя последствиями. Можно же поступить иначе: «заполнить» внешнюю форму закона содержанием, отличным от того, что предусматривал законодатель. Наиболее четко, на наш взгляд, суть обхода закона сформулировал М. Вольф: «Когда принудительная юридическая норма препятствует достижению преследуемой цели, заинтересованные лица часто пытаются обойти эти нормы, создавая для этого каким-либо аномальным способом такой фактический состав дела, к которому эта норма неприменима и который, тем не менее, обеспечивает тот экономический или социальный результат, который эти лица имели в виду» [269 - Вольф М. Международное частное право. М., 1948. С. 159.]. О том, что происходит именно так, свидетельствует сама этимология словосочетания «fraus legi», используемого в настоящее время для обозначения обхода закона. Слово «fraus» переводится не только как «обман», но и как «ущерб», «вред», а слово «1ех» употреблено в этом словосочетании в дательном падеже. В итоге дословный перевод латинского выражения «fraus legi» означает не обход закона, а «обман в отношении закона» или «вред закону». Именно в этом смысле понимали «fraus legi» римские юристы: Fraus legi fit, ubi quod fieri noluit, fieri autem nonvetuit, id fit: et quod distag verbum a sentential, hos distad fraus ab eo, quod contra legem fit (Обход закона: когда делается то, чего закон не желает, но и не запрещает; как сказанное слово отличается от мысли, так обход закона отличается от того, что противозаконно) Ulp.D. 1.3.30.
   Contra legem facit, qui it facit, quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit (Против закона поступает тот, кто делает то, что запрещено законом; в обход закона поступает тот, кто, сохраняя слово закона, обходит его смысл) Paul.D. 1,3.29 [270 - БартошекМ. Римское право: понятия, термины, определения. Пер. счешск. М.: Юрид. лит., 1989.].
   В дальнейшем, по мере совершенствования частного права, термин «fraus legi» получил уточнение как в специальных понятиях «simulatio», «abusus», так и в принципах: «Acta quae contra bonos mores fiunt, nullam vim habere, in dubitandi, juris est» (Несомненным законом является то, что договоры, заключенные в нарушение добрых нравов, не имеют силы), «Fraus et jus nunquam cohabitant» (Обман и правосудие никогда не уживаются). Само выражение «fraus legi» осталось в праве как родовое понятие для выделившихся из него специальных терминов и в самом общем виде означает целый ряд неправомерных по сути действий, которым различными способами пытаются придать (и придают) видимость (форму) правомерности с целью создания благоприятного правового режима при реализации определенных правоотношений.
   Возникнув в рамках римского частного, т. е. национального, права, обход закона продолжает существовать и во внутреннем частном праве государств мира, правда, иногда под иными названиями. В частности, в Российской Федерации гражданское законодательство оперирует терминами «мнимые» и «притворные» сделки (ст. 170 ГК РФ), в семейном праве известен термин «фиктивный» брак и т. д.
   По мере увеличения числа частноправовых отношений международного характера появляется возможность использовать обхода закона и в международном частном праве. Причина – различие в содержании материального права стран мира, применяемого к регулированию частноправовых отношений [271 - Рядпримеров приведены, в частности: Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1.С. 239, 240; Толстых В.Л. Указ. соч. С. 60 и работах других авторов.]. Суть действий участников правоотношений остается той же самой, что и при использовании обхода закона во внутреннем праве, – формально не нарушая требований закона, подчинить свои отношения иностранному, более выгодному правопорядку. Но, как отмечал Л. Раапе, в первом случае (во внутреннем праве – примеч. автора) обход закона совершается непосредственно, во втором он опосредован; в первом случае достаточно одного шага, во втором нужно сделать два шага; предварительно здесь создается коллизионно-правовой фактический состав. Создание коллизионно-правового фактического состава является средством для обхода закона, но это не самый обход [272 - Цит. по: Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1. С. 237, 238.]. Таким образом, Л. Раапе не рассматривает создание искусственной коллизионной привязки как обход закона, и, следовательно, сама по себе привязка к иностранному праву не влечет правовых последствий [273 - Эту же точку зрения раздел яетНуссбаум. См.: NussbaumA. Deutsches JPR. Tubingen, 1932. S. 74.]. Это мнение не разделяет Батиффоль, утверждающий, и эта точка зрения нашла отражение во французской судебной практике, что обходом закона являются оба действия: и привязка к иностранному праву, и возникшие на ее основе правовые последствия. При этом, как представляется, он исходил из трех известных постулатов римского права:
   1) Fraus est celare fraudem (Сокрытие обмана – тот же обман);
   2) Fraus meretum fraudem (Обман порождает обман);
   3) Fraus et jus nunquam cohabitant (Обман и правосудие никогда не уживаются).
   Л.A. Лунц считает, что вопрос об обходе закона в международном частном праве есть один из случаев вопроса о применении оговорки о публичном порядке; эта точка зрения дает возможность избежать общих выводов в данном вопросе и подходить к его разрешению чисто казуистически, от случая к случаю. К выразителям крайне нигилистического отношения к обходу закона в сфере МЧП следует отнести швейцарского автора В. Нидерера, который высказался за то, чтобы было сохранено (за некоторыми исключениями) полное действие коллизионной привязки [274 - Лунц Л.A. Указ. соч. С. 294; Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1. С. 240.].
   Таким образом, можно констатировать, что в теории не было и нет единого мнения относительно как самой возможности появления обхода закона в международном частном праве, так и, в случае его признания, правовых последствий. Отсутствует единство и среди законодателей. Так, из текстов правовых актов 49 стран, приведенных в сборнике «Международное частное право: Иностранное законодательство» [275 - Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. Предисл. А.Л. Маковского М.: Статут, 2000.], только в немногих есть положения, содержащие в той или иной формулировке термин «обход закона». Это такие страны, как:
   1) Швейцария: ч. 2 ст. 45 Закона 1987 г. Брак, заключенный за рубежом между лицами, имеющими место жительства в Швейцарии, либо между лицами, одно из которых имеет швейцарское гражданство, признается в Швейцарии, за исключением тех случаев, когда брак был заключен ими за рубежом с явным намерением обойти положения швейцарского права о признании брака недействительным;
   2) Югославия: ст. 5 Закона 1982 г. «О разрешении коллизий законов с правилами других стран». Право иностранного государства, которое являлось бы применимым согласно положениям настоящего или другого союзного закона, не применяется, если целью его являлось бы избежание применения права Югославии;
   3) Испания: ГК 1889 г., гл. IV «Нормы МЧП», ст. 12 п. 4. Использование коллизионной нормы с целью уклониться от какого-либо испанского императивного закона считается обходом закона;
   4) Венгрия: Указ 1979 г. № 13 «О МЧП», ст. 8. Не может применяться иностранное право в том случае, когда оно привязывается к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона (обманная привязка). При обманной привязке следует применять право, которое иным образом являлось бы применимым согласно положения настоящего указа;
   5) Румыния: ст. 8 Закона 1992 г. № 105 «Применительно к регулированию отношений МЧП». Применение иностранного права исключается: а) если оно нарушает публичный порядок румынского МЧП; б) если оно стало компетентным посредством обмана. В случае исключения (применения) иностранного права применяется румынский закон;
   6) Португалия: ГК 1966 г., ст. 21. «Обход закона». При применении коллизионных норм не учитываются фактические составы и права, созданные с обманным намерением обойти применимость того закона, который в других обстоятельствах являлся бы компетентным;
   7) Буркина-Фасо: Кодекс о лицах и семье 1989 г., гл. II «О коллизиях законов в пространстве», ст. 1011. Право, обозначенное в силу какого-либо иностранного элемента, обманным образом созданного сторонами, не учитывается; оно заменяется правом, применимым в силу положений настоящей главы, отвлекаясь от обманной привязки;
   8) Мексика: ГК 1928 г. (вред, декретов 1987 г.), ст. 15. Иностранное право не применяется: 1. Когда искусственным образом являются обойденными основополагающие принципы мексиканского права (и) судья должен определить обманное намерение такого обхода;
   9) Тунис: Кодекс международного частного права 1998 г., ст. 30. Обход закона образуется искусственным изменением одной из составных частей привязки, относящихся к действительной юридической ситуации, с намерением уклониться от применения тунисского или иностранного права, обозначенного применимой коллизионной нормой. Когда присутствуют признаки обхода закона, изменение составной части привязки во внимание не принимается.
   Аналогичное положение содержится в законодательстве Аргентины (ст. 159, 1207,1208 ГК Аргентины 1869 г., вред. 1889 г.), Азербайджана (ст. 8 Закона Азербайджанской Республики «О международном частном праве» 2000 г.) и некоторых других стран.
   Согласно ст. 10 Закона Украины «О международном частном праве», принятом в 2005 г., «сделки и прочие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений праву иному, чем то, которое определяется в соответствии с этим Законом, в обход его положений, являются ничтожными».
   В большинстве же государств мира, как отмечает О.Н. Садиков, «вопросы, связанные с обходом закона, решаются судебной практикой, которая не очень велика и не дает в целом единообразной картины. Чаще всего эта проблема вставала перед французскими судами, которые были склонны признавать последствия обхода недействительными. По свидетельству Раапе, приводящего обзор судебной практики в данной области, во многих странах ее вообще нет» [276 - Международное частное право: современные проблемы. С. 458.].
   Что касается упоминания об обходе закона в международных договорах, то нами был найден один документ – «Конвенция о взаимном административном содействии в предотвращении, расследовании и пресечении таможенных правонарушений», подписанная в Найроби (Кения) 9 июня 1977 г. [277 - Россия присоединилась к данной Конвенции постановлением Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. № 1215.], в подп. «в» ст. 1 которой говорится, в частности, что «обман таможни означает таможенное правонарушение, при котором лицо… обходит установленные таможенным законодательством запреты или ограничения либо получает другие выгоды в нарушение таможенного законодательства». И хотя Конвенция регулирует по существу публично-правовые отношения, сам подход в установлении тождественности терминов «обман» и «обход закона» подтверждает выдвинутый еще в Древнем Риме вывод о противоправности обхода закона со всеми вытекающими при этом правовыми последствиями.
   История отношения к обходу закона в России достаточно полно раскрыта в уже упомянутой работе А.И. Муранова.
   Дореволюционному российскому законодательству по международному частному праву, при всей его приверженности иностранному влиянию, понятие «обход закона» в коллизионном смысле не было известно. Дореволюционной судебной практике по вопросам МЧП, достигшей очень высокого для своего времени уровня развития, термин «обход закона» также не был известен. В работе М.И.Мыша «Объ иностранцахъ въ Россіи. Сборникъ указаненій, трактатовъ и конвенцій, съ относящимися къ нимъ правительственными и судебными разъясненіями» (С-Петербургъ, 1911), в которой собраны практически все решения Правительствующего Сената по вопросам МЧП, нет ни одного решения, в котором упоминалось бы об «обходе закона». Более того, в тех случаях, когда обстоятельства дела давали все основания сослаться на «обход закона», Правительствующий Сенат этого не делал и старался использовать иную технику для разрешения таких коллизий законов. Что касается теории «обхода закона» в доктрине, то интересно отметить, что все крупнейшие правоведы, занимавшиеся непосредственно международным частным правом, – прежде всего М.И. Брун, а также Н.П. Иванов, Т.М. Яблочков, Л.B. Шалланд, А.Н. Менделыптам – выступали против этой теории.
   В советской доктрине МЧП теории «обхода закона» внимание практически не уделялось, а если и уделялось, то только на описательном, а не аналитическом уровне. Достаточно сказать, что А.Н. Макаров и
   С.Б. Крылов, каждый из которых заслужил себе громкое имя в науке, относились к этой теории отрицательно. Теория agere in fraudem legis в советском международном частном праве скорее кратко описывалась, чем защищалась и разрабатывалась. Сохранению ее описания в доктрине во многом также способствовало наличие в ГК РСФСР 1922 г. ст. 30, объявляющей недействительной сделку, совершенную в обход закона («Недействительна сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства»). После того как правоприменительная практика и развитие советской доктрины гражданского права (многие исследователи, к примеру Н.В. Рабинович, P.O. Халфина, считали это понятие бессодержательным) показали полную непригодность теории «обхода закона» в гражданском праве, ГК РСФСР 1964 г. от нее отказался, однако в международном частном праве она сохранилась, скорее по традиции, чем по необходимости. Каждый из авторов, исходя из общего определения еще римского права, предлагал свое толкование этого термина в соответствии с другими понятиями: его рассматривали то отдельно, то как синоним понятий «мнимый», «притворный», «злоупотребление».
   В частности, С.С. Перетерский отмечал: «Сделка признается совершенной в обход закона, когда она по своему содержанию соответствует закону, но в результате этой сделки, в совокупности с иными обстоятельствами, возникает положение, находящееся в несоответствии с законом» [278 - Сделки, договоры. ГК РСФСР. Научный комментарий. Вып. V. М., 1929.]. И.Б. Новицкий писал: «Сделки в обход закона, на первый взгляд, напоминают притворные сделки. Разница между теми и другими заключается в следующем: притворная сделка сама по себе – сделка законная, но стороны вовсе не желают ее, и поэтому она не получает силы; сделка в обход закона также по своему содержанию законна, причем стороны именно эту сделку и хотят совершить. Однако эта, сама по себе законная, сделка должна по мысли сторон привести к незаконному результату. Стороны не совершают какой-либо другой сделки («прикрытия»), а само содержание сделки представляют так, чтобы обойти препятствия, которые они встречают в законе, и все-таки прийти к своей цели, хотя и не прямым путем» [279 - Сделки. Исковая давность. М., 1954.].
   Л.A. Лунц, как уже говорилось, не видел места обхода закона в советском международном частном праве.
   Именно отсутствие у этой проблемы практической значимости и предопределило решающим образом полное отсутствие к ней и теоретического интереса: в советский период не было написано ни одной специальной статьи на эту тему, а упоминание о теории обхода закона включалось далеко не в каждый учебник по МЧП. Если же эта теория и упоминалась, то ей уделялось не более нескольких абзацев или одной страницы [280 - Исключение составляет работа Л.А. Лунца, где вопросу об обходе закона посвящен специальный параграф.].
   Ситуация изменилась в конце 80-х гг. прошлого столетия по мере развития и усложнения внешнеэкономических связей, все более активного вовлечения российских физических и юридических лиц в иные виды частноправовых отношений международного характера (трудовые, наследственные, семейно-брачные и др.).
   Видимо в связи с желанием ограничить возможность применения иностранного права, которое к середине 90-х гг. было более либеральным, чем российское, было предложено сформулировать в части третьей ГК ст. 1231 «Последствия обхода закона», которая подверглась сокрушительной критике [281 - Помимо статьи А.И. Муранова, см. также: Толстых В.Л. Указ. соч. С. 59—65.]. То же произошло в свое время со ст. 30 ГК 1922 г., результатом чего явилось ее исключение из окончательной редакции разд. IV «Международное частное право» части третьей ГК РФ.
   «В сочетании со свободой передвижения, свободой усмотрения, договорной свободой и автономией воли, свойственными цивилистическим отношениям вообще и регулируемым международным частным правом, в частности, требование обязательного и жесткого подчинения таких отношений какому-то единственному правопорядку (скажем, гражданства или местожительства) в нынешних условиях выглядит анахронизмом. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона» [282 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1. С. 240.]. С этим мнением солидарны и авторы более поздних публикаций по международному частному праву. В частности, Т.Н. Нешатаева отмечает: «В связи с тем, что положения о запрете обхода закона подвергались серьезной критике в международно-правовой литературе как несопоставимые со свободой предпринимательства и частным характером этих отношений, в конечном итоге положения о запрете обхода закона путем использования привязки «автономия воли» не вошли в разд. VI ГК РФ» [283 - Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учеб. курс. В 3-х ч. М.: Городец, 2004. С. 97.]. К сказанному хотелось бы добавить, что еще более сужает сферу возможного применения обхода закона все более закрепляющийся в современном МЧП принцип наиболее тесной связи правоотношения с соответствующим правопорядком.
   Небольшой всплеск дискуссии относительно понятия «обход закона» произошел в 2004 г., когда в журнале «Законодательство» были опубликованы статьи В.В. Кудашкина [284 - Кудашкин В.В. Актуальные проблемы доктрины обхода закона в международном частном праве // Законодательство. 2004. № 3.] и А.И. Муранова, [285 - Муранов А.И. Обход закона в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. № 7, 8.] в которых первый доказывает актуальность проблемы и выступает за закрепление данного понятия в российском праве, а второй защищает позицию, обозначенную названии его статьи, и подвергает критике взгляды В.В. Кудашкина. По нашему мнению, новых аргументов «за» или «против» эти статьи не содержат.
   Означает ли вышесказанное, что обход закона стал достоянием истории? Видимо, нет. Обход закона может иметь место в случае игнорирования участниками правоотношения императивных норм действующего законодательства страны суда. В связи с этим весьма удачной представляется формулировка п. 4 ст. 12 ГК Испании, где прямо говорится, что «использование коллизионной нормы с целью уклонения от какого-либо испанского императивного закона считается обходом закона». Аналогичный по смыслу подход закреплен в ст. 34 Вводного закона 1986 г. к Гражданскому уложению Германии, ст. 18 Закона 1987 г. Швейцарии, ст. 1192 ГК РФ и других правовых актах. В связи с этим, как предлагает Т.Н. Нешатаева, «…запрет обхода закона с целью нарушения императивных норм предстоит решать путем выработки эффективной судебной практики, базирующейся на применении общепризнанных принципов и императивных норм, направленных на защиту публичного порядка» [286 - Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 97.].
   О втором возможном варианте применения обхода закона пишет А.И. Муранов, отмечая, что ему если «и есть место в МЧП, то под него могут подпадать только действия, умышленно направленные на создание у правоприменительного органа искаженного представления о существовании такого иностранного элемента, который привязывает правоотношения к благоприятному иностранному закону» [287 - Муранов А.И. Указ. статья.]. Следует, однако, признать, что такие ситуации возникают в практике нечасто.
   Но и на этих двух небольших «плацдармах» доказывание наличия обхода закона представляется весьма сложной задачей как в связи с неопределенностью термина, так и в связи с низкой квалификацией российского судебного корпуса по вопросам международного частного права.
   Как уже отмечалось выше, наличие или отсутствие обхода закона в действиях и (или) соглашениях участников частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, определяет в настоящее время правоприменительный орган.
   Каковы же правовые последствия в случае обнаружения обхода закона? Анализ законодательства тех немногих стран, где в большей или меньшей степени определенности закреплены нормы, регулирующие обход закона, мнений, высказанных в научной литературе, а также немногочисленные примеры судебной практики позволяют выделить три основных правовых последствия обхода закона, два из которых, как правило, закреплены в соответствующих правовых нормах, третье вытекает из общих правовых установлений:
   данные действия и (или) соглашения признаются недействительными с момента возникновения, и стороны, при возможности, возвращаются в то правовое состояние, которое существовало до начала таких действий (соглашений) [288 - Данный вывод с очевидностью вытекает из содержания приведенных выше правовых норм ряда стран.];
   к действиям и (или) соглашениям применяется то право, которое должно было быть использовано исходя из фактического содержания таких действий (соглашений);
   на участников соответствующих действий (соглашений) накладываются санкции, предусмотренные законодательством страны суда, причем, по общему правилу, их виды и размер зависят от того, умышленными или неосторожными были действия, направленные на обход закона.
   Таковы, на наш взгляд, правовые последствия обхода закона, но, разумеется, данные выводы носят достаточно общий характер. Последнее слово остается за правоприменителем, который выносит свое решение на основе анализа всех фактических обстоятельств конкретного дела.
   Прежде чем рассмотреть проблему взаимности в международном частном праве напомним содержание данного термина. Согласно словарям В.И. Даля и С.И. Ожегова, взаимный означает «друг другу равно отвечающий; отплатный, обоюдный, круговой» [289 - Даль В.И. Толковый словарь русского языка. Современная версия. М.: ЭКСМО-Пресс, 2000. С. 120.] и «общий для обеих сторон, обоюдный, обусловленный один другим, связанный один с другим» [290 - Ожегове. И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений. М.: Азбуковник, 1999. С. 78.]. В юридических словарях взаимность рассматривается как один из принципов международного права. Применительно к международному частному праву этот принцип означает предоставление иностранным гражданам определенных прав и льгот в данном государстве при условии, что его граждане, находящиеся в соответствующем государстве, пользуются аналогичными правами и льготами [291 - Румянцев О.Г., Додонов В.Н. Юридический энциклопедический словарь. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 39; Додонов В.Н., Панов В.П., Румянцев О.Г. Международное право. Словарь-справочник/Под общ. ред. акад. МАИ, докт. юрид. наукВ.Н. Трофимова. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 26.]. Именно с этой позиции термин «взаимность» анализируется в большинстве отечественных публикаций по международному частному праву. Об ином аспекте взаимности в МЧП (на наш взгляд, более правильном) говорят исследования Л.А. Лунца [292 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 51–53; 310–313.] и В.Л. Толстых [293 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 65.]. Лишь затрагивает эту сторону взаимности Л.П. Ануфриева [294 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1. С. 117, 118.]. Попытаемся на основе высказанных в литературе мнений сформулировать свое понимание взаимности в сфере международного частного права, исходя при этом из следующих общих положений.
   1. Любая правовая система представляет собой совокупность трех видов правовых норм: материальных, процессуальных, коллизионных.
   2. Исторически к МЧП относятся вопросы международного гражданского процесса, который представляет собой в значительной своей части процессуальные нормы соответствующей страны (в России это в первую очередь нормы ГПК и АПК).
   Представляется, что, как это отмечал Л.А. Лунц и ряд цитируемых им зарубежных авторов, взаимность как юридическое понятие имеет разную значимость для материальных и процессуальных норм.
   Взаимность и материальные нормы международного частного права.
   Как уже отмечалось выше, взаимность рассматривается в отечественной литературе в основном с точки зрения предоставления негражданам национального режима. В связи с этим хотелось бы отметить следующее.
   Речь идет в данном случае о предоставлении негражданам определенного объема субъективных прав, закрепленных в национальном законодательстве (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ: «Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации…»).
   Объем данных прав фактически совпадает с объемом прав граждан, кроме случаев, как отмечено в Конституции РФ, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Иными словами, речь идет о предоставлении негражданам национального режима с формальной точки зрения.
   Наиболее важно с позиции рассматриваемого вопроса, что предоставление национального режима не обуславливается требованиями взаимности, что объясняется в первую очередь наличием целого ряда универсальных международных договоров в сфере прав и свобод человека, участниками которых является абсолютное большинство стран мира.
   В законодательстве ряда стран (ч. 2 ст. 14 Гражданского кодекса Португалии, ст. 11 Гражданского кодекса Франции) содержится требование взаимности, но это является своеобразным анахронизмом в современном мире и не имеет по сути практического значения.
   Таким образом, можно сделать вывод, что данный аспект взаимности не имеет в настоящее время какого-либо заметного влияния в сфере международного частного права.
   Более актуален, на наш взгляд, вопрос о самой возможности применения иностранного права, к нормам которого отсылает отечественная коллизионная норма.
   Позиция доктрин и практики на протяжении длительного времени, как отмечал Л.А. Лунц, базируется на том, что «при наличии коллизионной привязки к праву иностранного государства применение этого права, вообще говоря, не ограничено и не обусловлено взаимностью, не зависит от того, применяет ли иностранное государство в конкретном вопросе право страны суда» [295 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 310.]. Действительно, государство в силу суверенитета само определяет, применять на своей территории только свое право или допустить применение иностранного права. Исходя из явно выраженной общемировой тенденции по замене односторонних коллизионных норм на двухсторонние и все более широкого применения принципа наиболее тесной связи, следует признать, что большинство государств молчаливо соглашается с возможностью применения иностранного права, не требуя в ответ взаимности. В настоящее время характерны иные способы ограничения применения иностранного права: либо с помощью оговорки о публичном порядке, либо посредством указания недопустимости игнорирования (нарушения) требований отечественных императивных норм, чему посвящены соответствующие положения законодательства по международному частному праву. Нормы о взаимности существуют в законах 8 стран (Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Узбекистан, Венгрия, Румыния, Чехия). Что касается первых пяти стран, то формулировки соответствующих статей практически идентичны, что объясняется во многом влиянием еще советских подходов теории и практики международного частного права, а также содержанием ст. 1199 модели Гражданского кодекса стран СНГ (принят Межпарламентской Ассамблеей государств – членов СНГ 17 февраля 1996 г.). Сохранена статья о взаимности и в Законе о международном частном праве Украины 2005 г. (ст. 11) [296 - Формулировка данной статьи практически воспроизводит содержание ст. 1189 ГК РФ.].
   Что характерно, в Законе о международном частном праве Грузии 1998 г. специальная норма о взаимности отсутствует, нет ее и в законах стран Балтии. Статья 2 Закона о Международном частном праве Эстонии 2002 г. гласит: «Если согласно закону, международному договору или сделке применению подлежит право иностранного государства, то суд применяет его, независимо от наличия соответствующего ходатайства».
   Ничего не говорится по данному вопросу и в публикациях современных зарубежных авторов, в частности в широко известном труде Дж. Чешира и П. Норта «Международное частное право», а также в работе X. Коха, У. Магнуса и П. Винклера фон Моренфельса [297 - Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. Пер. с нем. докт. юрид. наук Ю.М. Юмашева. М.: Международные отношения, 2001.], которые помимо научной деятельности, являются действующими судьями верховных судов различных земель Германии. Такое отношение, на наш взгляд, не случайно и свидетельствует лишь о том, что применение иностранного права без учета взаимности признается аксиомой современного международного частного права, что подтверждает высказанный Рецеи еще в 1960 г. тезис о том, что «в области международного частного права общим положением (выделено автором) является то, что применение иностранного закона не зависит от взаимности» [298 - Reczei L. Budapest, 1960 / § 70–73. Цит. по: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 311–312.]. Наличие специальных норм в законодательстве вышеназванных и, возможно, ряда иных стран можно оценить лишь как дань традиции.
   Таковы, на наш взгляд, основные вопросы, связанные с взаимностью в международном частном праве. Общий вывод таков: взаимность практически утратила свои позиции в сфере МЧП.
   Взаимность и процессуальные нормы международного гражданского процесса.
   Общее правило, действующее при рассмотрении дел с участием иностранных лиц, гласит, что в данном случае применяются процессуальные нормы страны суда (ч. 3 ст. 398 ГПК РФ). При выполнении отдельных процессуальных действий, в частности иностранных судебных поручений, могут быть использованы процессуальные нормы соответствующего государства, если это предусмотрено международным договором (ч. 3 ст. 407 ГПК РФ), или просьба иностранного учреждения, дающего поручение (ч. 2 ст. 11 Закона о международном частном праве Швейцарии 1987 г.). Особое значение взаимность имеет при признании и исполнении решений иностранных судов и третейских судов (арбитражей). Это возможно, по общему правилу, при наличии международного договора, в котором государства обоюдно определяют условия и процедуру подобных процессуальных действий [299 - См., напр.: ст. 1 Закона 1933 г. Великобритании об иностранных судебных решениях (взаимное приведение в исполнение).], либо на условиях взаимности [300 - См., напр.: Муранов А.И. Международный договор и взаимность как основания приведения в исполнение в России иностранных судебных решений. М.: Статут, 2003.], но хотелось бы отметить, что сам акт признания и (или) исполнения полностью основан на нормах внутреннего законодательства.
   0 некоторых иных специальных вопросах международного гражданского процесса, когда требуется взаимность, говорится, в частности, в ч. 2 ст. 58 Закона Грузии 1998 г. «О международном частном праве», ст. 85, 92,99 Закона Югославии 1982 г. «О разрешении коллизий законов с правилами других стран», п. 4ст. 203 ГПК Южной Кореи 1960 г., ст. 4 Закона Южной Кореи 1991 г. «О международном судебном содействии по гражданским делам» и в правовых актах других государств.
   Одним из основных вопросов, возникающих на рассматриваемой стадии применения коллизионной нормы, является вопрос первичной квалификации, т. е. вопрос толкования коллизионной нормы. Дж. Чешир и П. Норт отмечают, что «связанные с квалификацией проблемы, после того как они были сформулированы Каном в 1891 г. и Бартеном в 1897 г., получили широкое освещение как в Англии, так и в других странах» [301 - Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 33 и далее.], и приводят перечень основных работ на английском языке. В отечественной литературе различные точки зрения по данному вопросу приведены Л.А. Лунцем [302 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 247–267.] и другими авторами исследований по международному частному праву [303 - Международное частное право: современные проблемы. С. 452–457; Звеков В.П. Указ. соч. С. 133–138; Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1 С. 242–247; Международное частное право: Учеб. С. 129–142; Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс С. 42–45; Федосеева Г.Ю. Указ. соч. С. 110–114; Толстых В.Л. Указ. соч. С. 88–89.]. Следует отметить, что в науке и практике международного частного права с легкой руки Ф. Кана и Э. Бартена этот вопрос именуется соответственно либо как «скрытые коллизии», либо как «конфликт квалификаций». Каждый из авторов по-своему формулирует содержание указанного вопроса, но суть при этом остается единой и может быть сведена, на наш взгляд, к лаконичному определению, содержащемуся в работе B.Л.Толстых: «Первичная квалификация – определение и толкование терминов, содержащихся в коллизионной норме, а также выяснение правовой природы отношения с участием иностранного элемента». Более развернутое определение гласит: «Квалификация – этот термин используется при отыскании компетентной коллизионной нормы в связи с тем, что часто одни и те же понятия, используемые для обозначения ее объема и привязки, оказываются различными по содержанию или по своей юридической природе в правопорядках различных стран. И, соответственно, предметом квалификации является выяснение вопроса связи фактического состава с иностранным элементом с тем или иным понятием объема коллизионной нормы или типом ее привязки, а также устранение трудностей разграничения этих понятий» [304 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 88.]. Исходя из этого, представляется возможным выделить следующие этапы квалификации.
   Во-первых, суд должен выбрать из находящихся в его распоряжении отечественных коллизионных норм ту, которая относится к рассматриваемым им обстоятельствам дела, т. е. он должен определить правовую природу фактических обстоятельств. Как отмечают Дж. Чешир и П. Норт, «нормы любой правовой системы систематизированы по различным юридическим категориям, таким как статус, наследование, судопроизводство, договор, деликт и т. д., и пока судья, рассматривающий дело с иностранным элементом, не определит, к какой именно категории относится стоящий перед ним вопрос, он не сможет продвинуться в его решении, поскольку не будет знать, какую норму для выбора права (т. е. какую коллизионную норму – примеч. автора) следует применить. Он должен выяснить подлинное основание требования истца» [305 - Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 33.].
   Во-вторых, выяснив юридическую природу иска и на этой основе определив применимую коллизионную норму, суд должен раскрыть содержание юридических понятий, входящих в объем и привязку коллизионной нормы, с целью выбора права, подлежащего применению.
   Проблема, возникающая на обоих этапах, заключается в том, право какого государства должно быть применено при осуществлении квалификации. С одной стороны, гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, рассматривается судом конкретной страны, следовательно, возникает возможность осуществить квалификацию по закону суда (lex fori); с другой стороны, наличие иностранного элемента «связывает» данное правоотношение с правом страны этого иностранного элемента, т. е. квалификация может быть произведена на основе данного права (lex causae).
   «Причем, – как совершенно справедливо отмечает Г.К. Дмитриева, – от того, с точки зрения какого права будет осуществлена квалификация, прямо зависит выбор права, компетентного регулировать соответствующие отношения, а от этого в конечном итоге зависит решение вопроса по существу» [306 - Международное частное право: Учеб. С. 133.]. Учитывая различия национальных правовых систем, в разных из них одним и тем же фактическим обстоятельствам может быть дана разная правовая оценка, а одни и те же по форме (словесно) правовые термины могут иметь разное реальное (фактическое) содержание.
   Каким же образом, на основе каких критериев следует разрешать конфликт квалификаций? Исследуя этот вопрос, Л.А. Лунц писал, что «.. для коллизионных норм определить единый критерий их толкования не представляется возможным» [307 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 267.] и «с точки зрения логики представляется во многих случаях одинаково допустимым квалифицировать фактический состав, содержащий иностранный элемент, по закону суда или по закону страны, к которой относится иностранный элемент» [308 - Там же. С. 252.]. Аналогичный подход, по его мнению, допустим и к толкованию правовых терминов коллизионной нормы.
   Выбор, как представляется многим авторам, лежит за пределами права и определяется различными факторами, такими как традиции соответствующей правовой системы, господствующими доктринальными взглядами, политическими пристрастиями законодателя и т. п.
   На сегодняшний день в теории выделяют три основных подхода к разрешению конфликта квалификации, в рамках каждого из которых ряд авторов допускают определенные отступления от позиций, лежащих в основе соответствующего подхода.
   Старейшим по времени возникновения, и именно из этого подхода исходили Ф. Кан и Э. Бартен, является предложение осуществлять квалификацию по закону суда. Этот подход остается господствующим и в современном международном частном праве большинства стран мира, допуская, впрочем, весьма серьезные отступления от общего правила. Так, например, в ч. 1 ст. 1187 ГК РФ сформулировано общее правило, в силу которого «при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено», но уже в ч. 2 ст. 1187 говорится, что если юридические понятия не известны российскому праву или не могут быть определены на основе российского права, то может быть применено иностранное право. Более четкий отход от закона суда содержится в ст. 1205 ГК РФ, где определено, что «содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится» [309 - См. также: ст. 8, 9 Вводного закона ГК Бразилии; выбор в пользу закона суда закреплен в алжирском праве (ст. 9 ГК Алжира), венгерском праве (§ 3 Указа Венгрии) и некоторых других.].
   Квалификация по закону суда имеет ряд существенных недостатков. Во-первых, она может привести к «хромающим» отношениям, так как правовой термин отечественной коллизионной нормы, истолкованный с позиции закона суда, может иметь иное содержание в иностранном праве, определенном для применения в соответствии с коллизионной нормой. Во-вторых, как уже отмечалось выше (ч. 2 ст. 1187 ГК РФ, ч. 2 § 3 Указа Венгрии), в отечественном праве могут отсутствовать определенные правовые термины, что не позволяет дать их толкование на основе закона суда. В-третьих, как отмечал Л.A. Лунц, «когда коллизионная норма отсылает в праву иностранного государства, то суд должен применить это право так, чтобы получили возможно более эффективную защиту субъективные права, возникшие под действием данной правовой системы. Теория квалификации lege fori, требующая применения во всех случаях лишь отечественных юридических понятий, игнорирует указанную цель» [310 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 254.] (разумеется, не всегда – примеч. автора).
   Эти и ряд иных присущих данному подходу недостатков привели в конечном итоге к появлению второго подхода к разрешению конфликта квалификаций – на основе права того государства, к которому относится иностранный элемент (lex causae). Автором данного подхода считается М. Вольф. «Теория квалификации lege causae, – делает вывод Л.А. Лунц, – содержит исходное положение, согласно которому иностранная материальная норма, подлежащая применению в силу отсылки к ней отечественной коллизионной нормы, не должна быть извращена путем применения к ней чуждых соответствующей иностранной правовой ситеме понятий, толкований, квалификаций» [311 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 256.]. И в этом несомненное достоинство данного подхода. Однако его использование представляется в ряде случаев невозможным, чем и объясняется критическое отношение к позиции М. Вольфа со стороны многих авторов [312 - См., напр.: Звеков В.П. Указ. соч. С. 136.]. Во-первых, какое право необходимо применить, если фактические обстоятельства дела свидетельствуют о связи правоотношения с двумя или несколькими правовыми системами? Во-вторых, проблема квалификации подлежит решению до того, как станет известно, какое право будет применено. Указанные сложности использования этого подхода значительно сужают сферу его применения [313 - КохХ., МагнусУ. и Виннлер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 28.]. Г.К. Дмитриева же отмечает, что «можно указать три ситуации, когда квалификация по lex causae вполне осуществима. Первая, когда все или большая часть фактических обстоятельств спорного правоотношения связаны с правом одного государства, а спор по каким-либо причинам рассматривается в суде другого государства. Ничто не мешает суду при выборе права воспользоваться понятиями, свойственными иностранному праву, с которым правоотношение связано [314 - Представляется, что данный тезис Г.К. Дмитриевой в известной мере противоречит позиции закона – ч. 1 ст. 1187 ГК РФ.]. Вторая ситуация, когда известно право, которому подчинено отношение в целом, а из всего комплекса отношений выделился вопрос, по отношению к которому возникла необходимость выбора права, а значит, и необходимость в квалификации соответствующих фактов. Третья ситуация, когда иностранное право содержит юридические понятия, которые не известны отечественному праву» [315 - Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 96.]. Последнюю фразу, видимо, надо понимать в контексте ч. 2 ст. 1187 ГК РФ или ч. 2 § 3 Указа Венгрии.
   В целях преодоления недостатков, свойственных теориям lex fori и lex causae, Э. Рабель предложил осуществлять квалификацию на основе правовых понятий, общих для разных стран. Этот подход получил название «теория автономной квалификации». Исходными постулатами теории Э. Рабеля служат два тезиса.
   1. Юридическим понятиям, используемым в коллизионных нормах, нельзя придавать то же значение, которое они имеют во внутреннем материальном гражданском праве данного государства, ибо применение коллизионной нормы связано с необходимостью надлежащим образом квалифицировать правовые институты различных стран.
   2. Коллизионная норма для выполнения роли связующего звена между правом разных государств должна пользоваться некими общими для права разных государств понятиями, которые выводятся путем сравнительного изучения и обобщения однородных цивистических понятий права разных государств [316 - Rabel Е. Das problem der Qualifikation //RabelsZeitschriftfurauslandischerund internationalis Privatrecht 1931. S. 241; Rabel E. The Conflict of Laws. A Comparative Study. V. I. Chicago, 1945. P. 47–60.].
   Идею «автономной квалификации» поддерживают многие авторы, но предложение Э. Рабеля не было реализовано и вряд ли будет реализовано в обозримом будущем из-за трудностей политического характера и значительного расхождения правовых позиций различных стран [317 - О некоторых трудностях реализации данного подхода см., напр.: Международное частное право: Учеб. С. 137, 138.]. Объективности ради необходимо отметить, что в современный период автономная квалификация возможна и действительно осуществляется в рамках международных договоров, направленных на унификацию материального и коллизионного права, в текстах которых содержатся либо правила, раскрывающие юридические понятия, либо отдельные главы (разделы, статьи), которые «для целей настоящего договора» дают толкование терминов и терминологических конструкций, используемых в договоре.
   По мнению немецких авторов, «наиболее удовлетворительной с точки зрения коллизионного права является, по-видимому, предложенная Кегелем теория международно-частноправовой квалификации (die international privatrechtliche Qualifikation). Согласно этой теории понятие коллизионных норм следует толковать с позиций и в интересах коллизионного права, а также в соответствии с критериями правопорядка, являющегося источником этих подлежащих толкованию коллизионных норм. При этом толкование осуществляется также на основе коллизионно-правовых, а не материально-правовых критериев, поскольку одно и то же понятие может иметь совершенно различные значения в коллизионном и материальном праве» [318 - КохХ., МагнусУ., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 28, 29.]. Представляется, что речь идет о некой модификации теории Э. Рабеля.
   Наличие различных взглядов относительно преодоления конфликта квалификаций и неудовлетворительность решения проблемы в рамках каждого из существующих подходов привели к тому, что в большинстве стран мира данный вопрос не получил законодательного закрепления. Оставили не решенным его и многие новейшие кодификации по международному частному праву. О.Н. Садиков отмечает, что «…закон о международном частном праве Швейцарии 1987 г., детально регламентирующий многие специальные вопросы коллизионного права, не содержит норм о квалификации. Аналогичную позицию занимает Закон о международном частном праве Австрии 1978 г.: имевшая в проекте закона статья о квалификации в окончательном его тексте опущена» [319 - Международное частное право: современные проблемы. С. 453.]. В сборнике законодательных актов о международном частном праве можно отыскать соответствующие нормы о квалификации лишь в праве 16 государств (Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Узбекистан, Австралия, Бразилия, Венгрия, Египет, Испания, Йемен, Канада, Куба, АОЭ, Румыния и Тунис). Везде содержится единый подход – квалификация должна осуществляться по закону суда, но в исключительных случаях допускается применение lex causae (ст. 3078 ГК Квебека: в случае, когда правовой институт не известен суду или известен ему под другим названием или с другим содержанием, иностранное право может быть принято во внимание). В странах общего права судебная практика отдает предпочтение закону суда как наиболее простому решению проблемы, однако английская доктрина и английский суд признают, что «…судье не следует жестко ограничивать себя понятиями и категориями английского внутреннего права, так как, заняв столь жесткую позицию, он может оказаться вынужденным игнорировать то или иное понятие иностранного права по одной лишь той причине, что оно неизвестно его собственному праву» [320 - Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 35.]. Иными словами: при доминировании принципа lex fori допускается, тем не менее, и принцип lex causae.
   О современном состоянии в российском праве уже говорилось выше, и думается, что в настоящих реалиях, характеризуемых весьма низкой квалификацией большинства российских судей в вопросах МЧП, этот подход является оправданным, но все же более правильной следует признать точку зрения B.Л. Толстых, утверждающего, что «ряд вопросов (в том числе и проблему квалификации – примеч. автора) нужно решать на уровне доктрины и практики и не переносить в плоскость законодательства. Проблема квалификации с учетом ее сложности, спорности не нуждается в законодательном решении» [321 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 97.].
   Проблема обратной отсылки обусловлена национальным характером коллизионных норм, а если точнее, различными формулировками правил по выбору права, зафиксированных в привязках коллизионных норм. С этой проблемой «практика впервые встретилась на заре существования международного частного права – 1841 г., когда кентерберийскому суду (Англия) пришлось обсуждать вопрос о действительности духовного завещания, составленного английским подданным, проживающим в Бельгии, по форме, отвечающей английскому закону» [322 - Звеков В.П. Указ. соч. С. 139.], но теоретическую разработку вопрос получил лишь после известного решения французского кассационного суда 1878 г. по делу Форг [323 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 297.]. Отсюда и использование для обозначения этого правового явления французского термина «renvoi» (обратная отсылка), что означает отсылку коллизионной нормы иностранного правопорядка вновь к правопорядку государства, коллизионная норма которого отослала к данному иностранному правопорядку.
   Коллизионная норма иностранного правопорядка может сделать отсылку к правопорядку третьей страны [324 - КохХ., МагнусУ., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 411; см. также: Толстых В.Л. Указ. соч. С. 73; Международное частное право: Учеб. С. 120.] (renvoi второй степени).
   «Техника коллизионного права, – отмечает О.Н. Садиков, – позволяет легко устранять возникновение таких сложных ситуаций. Для этого достаточно указать в привязке коллизионной нормы (или в специальной статье соответствующего правового акта – примеч. автора), что она отсылает к материальному праву соответствующей страны и, следовательно, коллизионные нормы этой страны применению не подлежат. Однако такое уточнение предполагает решение вопроса о том, всегда ли последующие коллизионные отсылки нежелательны или же их целесообразно бывает использовать» [325 - Международное частное право: современные проблемы. С. 460–461.]. Представляется целесообразным сформулировать еще один вопрос: является ли каждый из вариантов общеобязательным, т. е. применимым абсолютно ко всем видам частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, или допустимы исключения? Возможность его постановки вытекает из мнения Л.А. Лунца, писавшего, что «возможно даже сказать, что для одного вида отечественных коллизионных норм будет допущено renvoi, а для другой – нет» [326 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 307.]. За истекшие с момента постановки вопроса годы «проблема обратной отсылки сделалась одной из излюбленных тем буржуазных коллизионистов и вызвала обширную литературу» [327 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 297.], но ни в советской, ни в российской науке международного частного права нет специальных работ, посвященных данной проблеме. Преимущественно она освещалась в рамках учебных курсов либо в работах, посвященных какому-либо комплексу проблем международного частного права [328 - Международное частное право: современные проблемы. С. 460–462; Лунц Л.А. Указ. соч. С. 296–310; Звеков В. П. Указ. соч. С. 138–143; Федосеева Г.Ю. Указ. соч. С. 107–110; Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1 С. 231–237; Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс. С. 43–45; Толстых В.П. Указ. соч. С. 73–81; Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 81–89; Международное частное право: Учеб. С. 118–129; Корецкий В. М. Избранные труды. Кн. 1. Киев, 1989. С. 285.]. Известен один представитель российской науки – А.Б. Левитин, который посвятил обратной отсылке специальную статью, где он высказал свое резко отрицательное отношение к этому институту [329 - См.: Левитин А.Б. Спорные вопросы международного частного права (отсылка) //Ученыетруды ВИЮН. Вып. 2/6. 1957.].
   Анализ высказанных в отечественной и зарубежной литературе взглядов и изучение действующего законодательства по вопросу обратной отсылки позволяют сформулировать следующее.
   Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны представляет собой объективное явление в современном международном частном праве, обусловленное национальным характером коллизионного права, и может быть устранена лишь «при всеобщей унификации коллизионных норм. К сожалению, часто всеобщая унификация коллизионных норм возможна только при условии унификации материальных норм, что более сложно» [330 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 75.], если вообще достижимо в настоящее время.
   Теория предлагает различные варианты решения проблемы обратной отсылки, причем «выбор той или иной позиции в данном вопросе диктуется не соображениями логики (повторяем, с точки зрения формальной логики любая из точек зрения допустима), а только соображениями целесообразности» [331 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 307.].
   Наиболее отчетливо это явствует из высказывания Андре Вейса: «Если иностранное право, к которому отсылает наша коллизионная норма, само не желает его применения и отсылает обратно к отечественному праву, то почему мы должны отказываться от такого подарка. Смешно было бы быть роялистом более, чем сам король» [332 - Annuaire de L. Institut de Droit International. 1900. P. 151.]. О преимуществе признания обратной отсылки писал Л.A. Лунц: «Практически доктрина отсылки обязана своим успехом не столько теоретическим соображениям, а тому, что ее принятие ведет к сокращению применения иностранного права и упрощает работу органов юстиции» [333 - Международное частное право / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1984. С. 69.].
   Более весомы, на наш взгляд, аргументы противников renvoi, которые можно свести к следующему.
   Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, то она предполагает, что это иностранное право имеет более тесную связь с соответствующим правоотношением. Принятие обратной отсылки означает игнорирование требований отечественной коллизионной нормы. Признание renvoi искусственно расширяет сферу отечественного права. «Возвращение» к отечественному праву, неприменимость которого уже выяснена, означает, что правоотношение будет регулироваться правом, которое не позволит эффективно и справедливо его разрешить. И, наконец, при ее принятии возникает так называемый международный пинг-понг, ибо отечественная коллизионная норма (правовая норма, кстати) уже сделала выбор в пользу иностранного права; учитывая же требование иностранной коллизионной нормы (тоже правовой нормы), надо руководствоваться всей системой отечественного права, если эта иностранная норма не предусматривает иное, в том числе и коллизионной нормой отечественного права. Если же правоприменитель в какой-либо момент примет решение в пользу отечественного либо иностранного права, то, строго говоря, он нарушит закон – свой или чужой.
   Какова же позиция практиков, которая, как известно, не всегда руководствуется мнением ученых?
   Анализ законодательства и судебной практики в тех странах, где она является источником права, дан Л.A. Лунцем [334 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 299–302.], и, с учетом изменений, происшедших с момента выхода в свет его исследования, в учебнике под ред. ГК. Дмитриевой. Следует отметить, что в торговых отношениях, или, пользуясь нашей терминологией, в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок, для обратной отсылки практически все страны оставляют чрезвычайно мало места, допуская ее, как отмечает Л.П. Ануфриева, для «сохранения права собственности на недвижимые или движимые вещи» [335 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1 С. 233, 234.]. Поскольку правовое регулирование торговых обязательств в основном осуществляется посредством унифицированных коллизионных норм, соответствующие положения содержатся в международных договорах, среди которых следует отметить ст. 15 Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., ст. 15 Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, ст. 17 Межамериканской конвенции 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам.
   В учебнике под ред. Г.К. Дмитриевой выделяется 6 групп стран по их отношению к обратной отсылке.
   1. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия). Наиболее показателен австрийский Закон о международном частном праве 1978 г., § 5 которого предусматривает: отсылка к чужому правопорядку охватывает и его коллизионные нормы; если чужой правопорядок отсылает назад, применяются австрийские материальные нормы; в случае отсылки к закону третьего государства применяются с учетом дальнейших отсылок материальные нормы правопорядка, которые, со своей стороны, уже никуда не отсылаются или к которым было впервые отослано [336 - См.: Марышева Н.И. Новые иностранные законы о международном частном праве. ВНИИ Советского законодательства. Законодательство зарубежных стран. Обзорная информация. Вып. 1.М., 1987. С. 12.]. Как видим, австрийский закон предусматривает применение не только обратной отсылки к австрийскому праву, но и отсылку к праву 3-го государства, 4-го и т. д. до тех пор, когда будет избрано право, которое, признав себя компетентным, никуда далее не отсылает. В случае возникновения замкнутого круга отсылок, компетентным будет право, к которому произошла первая отсылка.
   2. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием (Мексика, Чехия, ФРГ). Например, ст. 4 Вводного закона к Германскому Гражданскому Уложению предусматривает возможность обратной отсылки, «если это не противоречит смыслу коллизионной нормы» (иногда сама коллизионная норма решает этот вопрос; так, в договорных обязательствах выбор права означает только материальные нормы – ст. 35); § 35 чехословацкого Закона о международном частном праве – если это «отвечает разумному и справедливому упорядочению этого отношения».
   3. Страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки – отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.). Например, § 4 венгерского Закона о международном частном праве устанавливает: «Если согласно настоящему указу необходимо применить иностранный закон, то руководящими являются нормы применимого иностранного закона, непосредственно регулирующие данный вопрос. Однако если иностранный закон в данном вопросе отсылает к венгерскому закону, то – с учетом этой нормы – следует применять венгерский закон».
   4. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки, но только в конкретных, предусмотренных законом случаях (Италия, Португалия, Швейцария, Швеция). Согласно ст. 14 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г., «если применимое право предусматривает отсылку к швейцарскому праву или к другому иностранному праву, то она принимается во внимание, если она предусматривается настоящим законом». Этаже статья в п. 2 добавляет, что в вопросах личного или семейного характера должна приниматься лишь отсылка к швейцарскому праву.
   5. Страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.). При этом либо указывается, что применяются «материальные нормы» избранного права, либо исключается применение норм международного частного права, т. е. коллизионных, избранного права. Например, согласно ст. 28 ГК Египта в случае отсылки к иностранному праву подлежат применению нормы внутреннего права соответствующего государства «и исключается применение международного частного права»; согласно ст. 16 Вводного закона ГК Бразилии, если подлежит применению иностранный закон, то «применяются материальные нормы».
   6. Страны, законы которых вообще не решают эту проблему (Алжир, Аргентина, Болгария, Китай) [337 - Международное частное право: Учеб. С. 123, 124.].
   Завершая обзор зарубежного права в части обратной отсылки, рассмотрим судебную практику таких стран, как Франция, Англия и США
   После решения по делу Форго практика французских судов, как отмечается в литературе, не отличается последовательностью. Как правило, обратная отсылка признается ими в отношении семейно-брачных и наследственных отношений.
   В отечественной литературе отмечается [338 - См.: Звеков В.П. Указ. соч. С. 139; Международное частное право: Учеб.С. 126 (сноска); Лунц Л.А. Указ. соч. С. 299, 300;.Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 1924. С. 50.], что начиная с 1841 г. обратная отсылка занимает важное место в английской судебной практике. Однако тщательный анализ, проведенный Дж. Чеширом и П. Нортоном, не позволяет сделать такой однозначный вывод. Да, отмечают они, целый ряд судебных решений исходил из так называемой доктрины иностранного суда (foreign court theory), или доктрины двойной обратной отсылки (double renvoi), которую называют также общей обратной отсылкой (total renvoi) английской доктрины renvoi, согласно которой английский судья, когда его собственное право отсылает его к правовой системе другой страны, должен применить то право, какое применил бы судья этой другой страны, если бы он рассматривал данное дело. Сторонником подхода, продолжают они, неизменно выступал такой авторитет, как Дайси. Однако применение доктрины иностранного суда в вопросах, касающихся формальной действительности завещаний, в настоящее время строго ограничено в связи с принятием Закона о завещаниях 1963 г., который действует в отношении завещаний лиц, умерших после 1963 г. Доктрина иностранного суда не получила универсального применения. Сфера ее действия ограничивается, по-видимому, некоторыми вопросами, относящимися либо к статусу, либо к распоряжению имуществом на случай смерти. В многочисленных делах, касавшихся таких вопросов, как деликты, договоры, страхование, продажа движимости, дарение inter vivos или mortis causa, залог, оборотные документы, товарищества, ликвидация иностранных компаний и т. д., английские суды, будучи «отосланы» к праву другой страны, всегда без малейшего колебания применяли внутреннее материальное право этой страны. Вывод, к которому приходят Дж. Чешир и П. Норт, таков: «Как общее правило, содержащаяся в английской коллизионной норме отсылка к иностранной правовой системе является отсылкой к внутреннему праву, а не к международному частному праву соответствующей страны, но этот общий принцип допускает применение «foreign court theory» в случаях, перечисленных авторами» [339 - Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 52–76.]. Принятие в 1995 г. в Великобритании Закона о международном частном праве (различные положения) запретило обратную отсылку в отношении деликтных обязательств. Пункт 5 ст. 9 ч. III Закона гласит: «Применимое право, подлежащее использованию для определения вопросов, возникающих при каком-либо требовании, не включает коллизионные нормы, образующие часть права вовлеченных местности или местностей».
   Противоречиво отношение к обратной отсылке в судах США. Долгое время американской практикой и доктриной отрицалась необходимость обращения к данному явлению, о чем недвусмысленно было заявлено в одном из судебных решений: «Нет места для обратной отсылки в нашей юриспруденции» [340 - Lorenzen Е. G. Gases of the conflict of laws selected from decisions of English and Americancourts. St. Paul, 1924. P. 842.]. К аналогичному мнению пришли после анализа судебной практики США Дж. Чешир и П. Норт, отмечая, однако, ряд исключений [341 - Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 53, 54.]. Ссылаясь на положения § 8 Свода законов о конфликте закона 1934 г., М. Вольф и Л.А. Лунц констатируют, что в США признание отсылки ограничилось случаями рассмотрения вопросов о правовом титуле на землю и расторжении браков [342 - Вольф М. Указ. соч. С. 213, 214; Лунц Л.А. Указ. соч. С. 302.]. Объясняя причины ограничения доктрины renvoi в американской практике, Л.А. Лунц полагает, что данная ситуация возникла из-за того, что «коллизионные принципы в США сложились главным образом применительно к случаям столкновения между законами штатов, а не применительно к коллизиям между американскими и неамериканскими законами; коллизионное же право штатов основано на одном и том же принципе домицилия. Поэтому здесь едва ли имелась почва для более широкого развития доктрины renvoi» [343 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 302.].
   По мнению немецких авторов, для англо-американской судебной практики характерно возникновение так называемой скрытой обратной отсылки. Эта проблема вызвана тем, что англо-американскому суду не известно понятие так называемых материальных коллизионных норм (materielle Kollissionsnormen), особенно в области права, регулирующего статус личности (Personenrecht), и семейного права. При отсутствии в исключительных случаях коллизионной нормы английские и американские суды устанавливают путем тщательной проверки свою международную подсудность (юрисдикцию) и при наличии таковой применяют собственное право на основе принципа legis fori, не утруждая себя вопросом о возможной коллизионной привязке к иностранному праву. Из этого делается вывод, что иностранные суды также могут применять свое собственное право, если они обладают юрисдикцией с точки зрения англо-американского права. Как следствие такого подхода, в нормах, регулирующих международную подсудность (юрисдикцию), усматривают скрытую обратную отсылку. В принципе, это имеет место также и в случае конкурирующих юрисдикций, если только критерий привязки, определяющий международную подсудность, не слишком расплывчат и потому не удовлетворяет всем требованиям, предъявляемым к формуле прикрепления. Например, английское «residence» (проживание) в смысле немецкого «пребывание» (Aufenthalt) не может служить достаточным основанием для утверждения о скрытой обратной отсылке [344 - КохХ., МагнусУ., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. М. 35, 36.].
   Представители советско-российской доктрины в целом благосклонно относились к признанию обратной отсылки [345 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 303–307.], за исключением А.Б. Левитина [346 - Левитин А.Б. Спорные вопросы международного частного права (отсылка) //Ученыезаписки ВИЮН. Вып. 2/6. 1957.]. На законодательном уровне вопрос длительное время не был урегулирован, а практика Внешнеторговой арбитражной комиссии (ВТАК) при Торгово-промышленной палате (ТПП) СССР исходила из того, что выбранное сторонами право есть материальное право, т. е. применительно к договорным отношениям обратная отсылка не признавалась. Из факта признания renvoi ко всем, кроме договорных, отношениям исходил проект закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, подготовленный в 1989–1990 гг., в ст. 4 которого было сформулировано правило, предусматривающее применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны, за исключением случаев: когда иностранное право применяется на основании соглашения сторон и когда соглашение сторон дает основанием считать, что они имели в виду подчинить свои отношения тому иностранному праву, которое подлежит применению в соответствии с положениями настоящего закона [347 - Международное частное право: современные проблемы. С. 462].
   Первым законодательным актом, закрепившим отношение к обратной отсылке, стал принятый в 1993 г. Закон о международном коммерческом арбитраже, в ст. 28 которого содержалось положение о том, что третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Таким образом, применительно к договорным отношениям (торговым и иным внешнеэкономическим) обратная отсылка не признавалась. Вступившая в силу с 1 марта 2002 г. часть третья ГК РФ также исходит из непризнания обратной отсылки: любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи (ч. 1 ст. 1190). Исключения, т. е. возможность применения обратной отсылки, касаются вопросов, определяющих правовое положение физического лица (ст. 1195–1200). Уже опубликованные комментарии к ст. 1190 ГК РФ носят в целом академический характер, что, видимо, можно объяснить отсутствием практики [348 - См., напр.: Дмитриева Г.К. Международное частное право (часть третья ГК РФ). С. 85, 86; Толстых В.Л. Указ. соч. С. 80, 81.]. Необходимо отметить, что в ст. 1190 ГК ничего не говорится об отсылке к праву третьей страны, и это может вызвать в процессе правоприменения определенные сложности. Не следует также забывать, что по-прежнему неурегулированным остается вопрос о действии обратной отсылки в сфере семейно-брачных отношений, ибо в соответствующем разделе Семейного кодекса РФ об этом не говорится ни слова. Иначе как недоработкой законодателя эту ситуацию нельзя объяснить.
   Выше отмечалось об отрицательном отношении к renvoi в договорах, регулирующих обязательственные (торговые) отношения. С другой стороны, обратная отсылка допускается Женевской конвенцией о переводном и простом векселе 1930 г. и Конвенцией о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ) 1985 г. Таким образом, и международные договоры неоднозначно относятся к проблеме обратной отсылки.
   Учитывая важность выработки единого подхода к применению обратной отсылки, Институт международного права на сессии, состоявшейся в ноябре 1998 г., в своей резолюции «О применении иностранных норм международного частного права» высказался против превращения обратной отсылки в международные игры. Задача международного частного права – обеспечить поиски правовой системы, наиболее подходящей к конкретному правоотношению с иностранным элементом для достижения единообразия в выборе компетентного правопорядка. Выполнению этой задачи служат все институты международного частного права, как старые, так и новые (например, закон наибольшей связи), в том числе и институт обратной отсылки. Учитывая значимость и сложность института обратной отсылки, Институт высказался за унификацию правил ее применения на международной основе [349 - Дмитриева Г.К. Международное частное право (часть третья ГК РФ) С. 85, 86; Толстых В.Л. Указ. Соч. С. 80, 81.].

§ 3. Вопросы и проблемы применения иностранного права

   После того как были проанализированы все вышерассмотренные вопросы и установлено, материальное право какой страны подлежит применению для решения постановленной перед правоприменительным органом проблемы, начинается последний этап работы: непосредственное применение права соответствующей страны. Но в ходе этого этапа возникают как минимум, три проблемы.
   1. Иностранное право может противоречить публичному порядку страны суда.
   2. На процесс правоприменения могут оказать влияние так называемые императивные нормы, содержащиеся в отечественном праве, иностранном праве, определенном в качестве применимого на основе отечественной коллизионной нормы, а также в праве третьей страны, с которым правоотношение имеет тесную связь.
   3. Правоприменитель должен установить содержание иностранного права и применить его нормы к той правовой ситуации (спору), которую он должен разрешить, а это далеко не просто, что справедливо отмечают немецкие авторы: «Об этом знает каждый, кто хоть раз попытался разобраться в праве какого-либо из зарубежных государств. Нарисованный Э. Рабелем знаменитый образ аборигенов, затаившихся в кустах и всегда готовых поразить стрелами вторгшегося незваного чужеземца, является тому наглядной иллюстрацией» [350 - Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 37.].
   Переходим к подробному анализу этих вопросов.
   Понятие и действие оговорки о публичном порядке. На протяжении длительного времени – по крайней мере начиная с формирования в Средние века учения глоссаторов – в науке активно обсуждалась проблема публичного порядка. Среди последних публикаций отечественных авторов можно назвать как специальные работы [351 - Кольцов Б.И. Теоретические аспекты публичного порядка как нормы права в буржуазной доктрине // Научные труды. Актуальные проблемы современного международного права. Вып. 4. М.: МГИМО, 1973. С. 215–225; Белов А. П. Публичный порядок: законодательство, доктрина, судебная практика // Право и экономика. 1996. № 19, 20. С. 85–91; Монастырский Э.Ю. Понятие «ordre public» в международном частном праве //Российский ежегодник международного права. 1996–1997. СПб., 1998. С. 161–176; Карабельников Б.Р. Проблема публичного порядка в исполнение решений международных коммерческих арбитражей // Журнал российского права. 2001. № 8; Крохалев С.В. Международный коммерческий арбитраж и публичный порядок. Краткий обзор французской доктрины и судебной практики// Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3.С. 80—105; Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук, Москва. 2001.], так и соответствующие разделы в научных сборниках и учебных курсах [352 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 268–291; Звеков В.П. Указ. соч. С. 150–158; Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1 С. 218–230; Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 116–123;Толстых В.Л. Указ. соч. С. 100–110; Международное частное право: современные проблемы. С. 462–475; Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С. 96—102.]. Обращение к доктрине связано с тем, что законодатель во всех странах не дает четкого определения термина «публичный порядок», границ применения этой правовой категории. Так, отмечает М.Х. Бабаев, «по мнению французских ученых, использование категории “публичный порядок" непосредственно вытекает из нормативного содержания ст. 6 Французского гражданского кодекса, которая содержит известную норму: “Нельзя нарушать частными соглашениями общественный порядок и добрые нравы"» [353 - Международное частное право: современные проблемы. С. 465.], т. е. публичный порядок Французской Республики – это общественный порядок и добрые нравы. Первоначально целью ст. 6 ГК Франции было указать, что существуют французские законы, которые устраняют частные соглашения, им противоречащие: подобные законы составляли так называемой внутренний публичный порядок (ordre public interne), но позднее судебная практика распространила действие этих законов и на иностранные законы, невзирая на отсылку к ним французских коллизионных норм. Соответственно, совокупность тех французских законов, которые в силу особой важности подлежат применению независимо от того, что коллизионная норма отсылает к иностранному праву, получила наименование международного публичного порядка (ordre public international).
   Именно в международном значении и будет использоваться ниже термин «публичный порядок». Возвращаясь к анализу понятий, содержащихся в упомянутой статье, следует признать, что если понятие «общественный порядок» еще можно, хотя и с большим трудом, раскрыть с помощью и на основе правовых понятий, то с «добрыми нравами» эта задача представляется неисполнимой. Моральными критериями во многих случаях оперируют английские суды – «английский суд отказывается применять закон, который оскорбляет чувство справедливости и пристойности» или «глубоко укоренившейся традиции, служащей общему благу» [354 - Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 176, 177.]. В законодательстве же большинства стран под публичным порядком понимаются либо основные принципы права, либо основы правопорядка, либо публичные интересы. Более развернутое толкование публичного порядка, носящее все же весьма широкий характер, дано в ст. 3 Закона ОАЭ 1985 г. «О гражданских сделках»: «Публичный порядок считается включающим вопросы, относящиеся к личному статусу, такие как брак, наследование и происхождение, а также вопросы, относящиеся к суверенитету, свободе торговли, обращению материальных ценностей, правила частной собственности и другие правила и установления, на которых базируется общество, таким образом, который не противоречит характерным положениям и основополагающим принципам исламского шариата».
   Наличие столь широких понятий в законодательстве и судебной практике вынуждает, как отмечалось выше, обращаться к доктрине, которая, несмотря на наличие иногда серьезных противоречий, все же позволяет сформулировать понятие публичного порядка. Достаточно лаконичное определение дано Н.Ю. Ерпылевой: «…Под публичным порядком понимается некая совокупность политических, экономических, моральных и правовых принципов, существующих в данном государстве» [355 - Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С. 97.]. Более широко трактует данное понятие Г.К. Дмитриева: «…Есть все основания полагать, что понятие «основы правопорядка» (публичный порядок) Российской Федерации» включает четыре взаимосвязанных основных элемента:
   1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, а также частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека» [356 - Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 120.]. Последний из названных элементов выделяют немецкие авторы: «Содержание публичного порядка Германии составляют в первую очередь основные права человека» [357 - Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 39.]. В пользу подобной трактовки публичного порядка высказался и Верховный Суд РФ, указав, что под ним понимаются основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах РФ [358 - Бюллетень ВС РФ. 1999. № 11. С. 7, 8.]. В литературе обычно выделяют два подхода к определению публичного порядка: негативная концепция публичного порядка и позитивная концепция публичного порядка. Последняя обычно ассоциируется с французской, иногда ее называют франко-итальянской моделью публичного порядка, в соответствии с ней «публичный порядок составляет совокупность материально-правовых норм, которые в силу своей когентности устраняют действие норм иностранного права» [359 - Международное частное право: современные проблемы. С. 465; ЛунцЛ.А. Указ. соч. С. 274.]. Негативная концепция, отмечает В.П. Звеков и другие авторы (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к Германскому гражданскому уложению), усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой этой нормы, делающей ее неприменимой [360 - Звеков В.П. Указ. соч. С. 154.].
   В литературе высказано мнение, что публичный порядок в реальности может существовать и фиксироваться в законодательстве лишь в негативном варианте. К такому выводу, в частности, пришел М.Х. Бабаев, анализируя содержание ряда норм Гражданского кодекса Франции, страны, традиционно относящейся к той немногочисленной группе государств, где действует позитивная концепция публичного порядка [361 - Международное частное право: современные проблемы. С. 466–468.]. Тем не менее большинство авторов по-прежнему ведет речь о существовании двух концепций.
   Термин «оговорка о публичном порядке» известен любой правовой системе мира и означает, что «согласно действующему праву всех государств иностранный закон, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, не может быть применен, и основанные на нем права не могут быть признаны судами данного государства, если подобное применение закона или признание прав противоречило бы публичному порядку данного государства» [362 - ЛунцЛ.А. Указ. соч. С. 269.]. Тот факт, что само понятие «публичный порядок» носит весьма расплывчатый характер, позволяет согласиться с мнением тех авторов, которые рассматривают оговорку как «каучуковый» параграф – ее применение зачастую зависит от неправовых факторов (политических, мировоззренческих и т. д.), – и призывают к максимальной отточенности формулы, закрепленной в соответствующей норме, учреждающей институт оговорки о публичном порядке, на наш взгляд, это представляется проблематичным. Выход видится в ином – максимально ограничить применение оговорки о публичном порядке, применяя ее лишь в тех случаях, когда иностранное право явно (выделено автором) несовместимо с основными принципами отечественного права и столь же явно противоречит заложенным в них понятиям справедливости. К сожалению, практика применения оговорки во многих случаях говорит об обратном.
   Как отмечают авторы, занимавшиеся анализом применения оговорки о публичном порядке, обращение к ней имело различную направленность и сферу использования в странах мира.
   В период существования социалистического лагеря и капиталистического мира оговорка о публичном порядке активно использовалась буржуазными судами в целях отказа в признании советских декретов о национализации, а также в сферах семейных и наследственных правоотношений с участием граждан социалистических стран [363 - ЛунцЛ.А. Указ. соч. С. 272, 277–279; Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1 С. 226; Звеков В.П. Указ. соч. С. 155–157.].
   Как отмечает М.Х. Бабаев, «в англо-американской доктрине и практике оговорка о публичном порядке (public policy) играет значительно меньшую роль, чем на континенте. Это связано с тем, что подавляющее большинство институтов, регулируемых на континенте посредством применения коллизионной привязки к закону гражданства, регламентируется в англо-американском праве путем применения местного закона [364 - Международное частное право: современные проблемы. С. 469.]. Но и в странах, относящихся к системе общего права, в применении оговорки о публичном порядке наблюдаются существенные различия. «Концепция публичного порядка, – резюмирует Л.A. Лунц, – в американской судебной практике играла значительно большую роль, чем в практике британских судов» [365 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 276.]. «Применяли оговорку о публичном порядке в Соединенных Штатах, – пишет исследовавший практику американских судов в этой области В.М. Корецкий, – в самых разнообразных случаях: долги по игре, пари, биржевые операции, брак и рабство, развод и увечье, контрабанда и продажа спиртных напитков, сделки в воскресные дни и преподавание учения Дарвина, ограничение ответственности железных дорог, краткая ответственность акционеров, соглашения в ущерб другим кредиторам, отказ от права производить испытания сельскохозяйственных машин, золотой оговорки» [366 - Цит. по: Звеков В.П. Указ. соч. С. 155. Однако надо иметь в виду, что в большинстве приведенных примеров речь идет о случаях коллизии между частным правом различных штатов этого государства. Случаев применения «public policy» в правоотношениях с «реальным» иностранным элементам, было значительно меньше в связи с относительно небольшим количеством подобных правоотношений вплоть до 20-х гг. прошлого века.]. Это «встретило возражения со стороны ряда американских теоретиков права. В статье «Public policy in the Conflict of Laws» американские профессора Паулсен (Paulsen) и Соверн (Sovern), подводя итоги использования оговорки о публичном порядке в течение полутора веков, показывают беспринципность в этом вопросе многих судебных решений, невозможность свести решения к каким-либо общим началам, дезорганизирующее влияние концепции public policy в американском коллизионном праве, склонность американского суда прибегать к этой оговорке взамен надлежащего юридического анализа («интеллектуальная леность» некоторых судей). Авторы выступали за всемерное ограничение в использовании оговорки о публичном порядке и подчеркивали, что нынешнее использование данной оговорки далеко вышло за пределы, диктуемые необходимостью охраны морали и нравственности» [367 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 278.]. Схожие по сути мысли высказал и П. Рабель [368 - Rabel R Conflict of Laws A. Comparative Study. V. I. Chicago. 1945. R 176, 177.]. Современная практика, увы, не порождает заметного оптимизма, хотя в ряде случаев в решении судов прямо не фигурирует ссылка на оговорку о публичном порядке [369 - См., напр.: отказ американского суда признать Решение Высшего Арбитражного Суда РФ по иску «Союзмультфильм» к одной из американских фирм.]. Более узкое применение имеет оговорка о публичном порядке в Соединенном Королевстве. Как отмечают Дж. Чешир и П. Норт, английская доктрина оговорки о публичном порядке отказывает в признании любому иностранному праву или судебному решению, которое противоречит отличительным целям английского права, и в принудительном осуществлении любому иностранному закону, имеющему карательный или налоговый характер [370 - Чешир Дж, Норт П. Указ. соч. С. 157.]. Оставляя за рамками настоящей лекции практику английского суда относительно осуществления иностранного налогового законодательства, иностранных карательных законов и иностранного экспроприационного законодательства, обратимся к проведенному авторами анализу использования оговорки о публичном порядке в значении, рассматриваемом в настоящей лекции. Случаи, когда иностранное право не подлежит применению, а субъективные права – признанию в силу их противоречия английской доктрине публичного порядка, сводятся, по мнению Дж. Чешира и П. Норта, основанного на анализе судебной практики, к следующим:
   1) случаи, когда игнорируются функциональные концепции справедливости в ее английском понимании;
   2) случаи, когда нарушаются английские концепции морали;
   3) случаи, когда сделка наносит ущерб интересам Англии или ее хорошим отношениям с иностранными государствами;
   4) случаи, когда иностранный закон или статус противоречит английским концепциям свободы человека и его свободы действий [371 - Чешир Дж. Норт П. Указ. соч. С. 181–190.].
   Из этого, на наш взгляд, следует, что в Великобритании применение оговорки о публичном порядке носит более упорядоченный и, соответственно, более узкий характер, чем в США. На континенте (речь идет, разумеется, о Европе) оговорка о публичном порядке используется реже, чем в США, но чаще, чем в Великобритании, за исключением Французской Республики, где на протяжении длительного времени действует так называемая концепция широкого толкования оговорки о публичном порядке, что «позволяет правоприменительному органу (главным образом, суду) не только воспрепятствовать применению норм иностранного права, нарушающего принципы права, общего для цивилизованных наций и выражающего объективную мораль и справедливость (как например, в случаях национализации без выплаты компенсации, национализации активов без принятия пассивов), но и применять нормы французского права независимо от того, что для регулирования отношений сторонами договора было избрано иностранное право. Нормы французского права, подлежащие применению в этом случае, касаются трудовых отношений, договоров страхования, аренды помещений для проживания частных лиц, транспортных соглашений, правил по защите прав потребителей и т. д.» [372 - Ерпылаева Н.Ю. Указ. соч. С. 98.], но Батиффоль, отмечая эти тенденции, подчеркивает, что французские суды вообще «злоупотребляли категорией публичного порядка» в направлении, не соответствующем установившимся французским коллизионным нормам; однако в последние годы умерили широкое применение ordre public с ростом международных связей» [373 - Цит. по: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 272.]. Что касается других европейских стран (см., например, правовые акты Австрии, Германии, Швейцарии, Лихтенштейна), то наличие в текстах соответствующих статей терминов «явно несовместимо», «несовместимо», позволяет ограничить сферу обращения к оговорке, исключить ее широкое применение. Во правовых актах, например, Венгрии, Греции, Испании, Италии используется термин «противоречит», что, на наш взгляд, ведет к аналогичному результату.
   Рассматривая законодательство стран других континентов, можно прийти к выводу, что используемые формулировки клаузулы об оговорке отличаются разнообразием, но, как правило, лаконичностью. Исключение составляет ст. 36 Кодекса Международного частного права Туниса 1998 г., которая помимо самой оговорки содержит ряд условий ее применения: «Оговорка о публичном порядке может использоваться судьей только, когда положения обозначенного иностранного права противоречат основополагающим подходам тунисской правовой системы. Судья прибегает к оговорке о публичном порядке, каким бы ни было гражданство сторон в споре. Оговорка о публичном порядке не зависит от интенсивности связи между тунисским правопорядком и спором. Иностранный закон устраняется только в своих положениях, противоречащих публичному порядку по смыслу тунисского международного частного права. Судья применяет положения тунисского закона вместо устраненных положений иностранного закона».
   В советском, а в настоящее время в российском законодательства оговорка о публичном порядке сформулирована в негативном варианте и ее применение, как неоднократно отмечалось в литературе, носит экстраординарный характер (ст. 1193 ГК РФ; ст. 167 СКРФ; ст. 244 АПК РФ; ст. 407, 412,417 ГПК РФ, ст. 36 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»), В статье 1193 ГК РФ прямо подчеркивается, что неприменение норм иностранного права на основании нарушения публичного порядка возможно только «в исключительных случаях». Следует отметить особенность формулировки оговорки о публичном порядке в российском праве. Речь идет о том, что не само иностранное право как совокупность правовых норм, а его применение (т. е. правовые последствия его реализации) не должны противоречить публичному порядку РФ. Представляется возможным дать такое толкование данного тезиса: само по себе иностранное право, независимо от его содержания, не должно интересовать российского правоприменителя, даже если оно не отвечает его представлениям о праве. Но если последствия применения этого иностранного права на территории РФ приведут к результатам, явно не совместимым с российским публичным порядком, то правоприменитель обязан воспрепятствовать его реализации.
   Такое толкование согласуется с мнениями немецких юристов, которые на основе анализа ряда решений судов Германии заключают, что «…отказ в применении иностранной нормы всегда обусловлен существованием достаточной связи регулируемого ею отношения со страной, применяющей оговорку о публичном порядке. Так, если согласно исламскому праву муж может без суда выгнать из дома свою жену (talag), то, несмотря на нарушения принципа равноправия, это будет затрагивать немецкий публичный порядок только в том случае, если речь идет о немке или данный факт имел место на территории Германии (ст. 17 (II) Вводного закона к ГГУ)» [374 - Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 39, 40.]. К аналогичному по сути выводу пришел Верховный Суд РФ, который в одном из определений отметил: «…Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного права (ст. 28 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже»), наличие принципиальных различий между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще. Под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосудия» [375 - Определение ВС РФ от 25 сентября 1998 г. // Бюллетень ВС РФ. 1999. № 3. К схожим выводам пришел позднее Президиум ВС РФ (см. Постановление Президиума ВС РФ № 66 пв – 2000 от 9 августа 2000 г.).].
   Анализ действия оговорки о публичном порядке в российской практике крайне затруднен из-за редкого ее применения. Последняя по времени попытка применения оговорки о публичном порядке была предпринята Арбитражным судом г. Москвы, который 15 декабря 2005 г. отказал в признании и исполнении решения Международного коммерческого суда г. Стокгольма по причине его противоречия российскому публичному порядку. Однако уже сейчас можно сформулировать возможные проблемы ее реализации. К примеру, как может быть соотнесено с принципом публичного порядка само применение российским судом норм религиозных правопорядков (должен ли отечественный суд использовать нормы, содержащиеся в таких источниках, как Коран, Сунна и трудах мусульманских юристов [376 - Толстых В.Р. Указ. соч. С. 109.])? В российском праве нет принципа, в соответствии с которым религиозная норма может быть применена (см. ст. 14 Конституции РФ). Не противоречит ли основам российского права применение принципа судебного прецедента, которого нет в российском праве? [377 - Фаткудинов З., Арсланов К. Применение судами иностранного права в гражданском и арбитражном процессе// Российская юстиция. 2002. № 4. С. 28.].
   Оговорка о публичном порядке закреплена в ряде международных договоров. В классическом своде коллизионных норм – Кодексе Бустаманте – «наряду с развернутыми квалификациями того, что представляет собой внутренний и международный публичный порядок (ст. 3–5), отдельно трактуется вопрос о признании последствий, возникших на основании норм международного частного права, представленных в Кодексе: «Права, представляемые согласно правилам настоящего кодекса, имеют полное экстерриториальное действие в Договаривающихся государствах, кроме случаев, когда любой из их результатов или последствий противоречит норме международного публичного порядка (ст. 8)» [378 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 221.]. Правило, содержащее оговорку, содержится в Конвенции о праве 1955 г., применимом к международной купле-продаже товаров (ст. 6); Конвенции о праве 1980 г., применимом к договорным обязательствам (ст. 16); Конвенции о праве 1986 г., применимом к договорам международной купли-продажи товаров (ст. 18); Нью-Йоркской Конвенции 1958 г.
   о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (п. 2 ст. 4); Межамериканской Конвенции о праве 1994 г., применимом к международным контрактам; Уставе Международного Валютного Фонда в ред. 1978 г. (ст. VIII (2) (в)) и в ряде других международно-правовых актов.
   Вопрос о последствиях применения оговорки о публичном порядке неоднозначно решается и в доктрине, и в законодательстве, и в судебной практике.
   Анализируя данную проблему, Л. Раапе, в частности, отмечал: «В результате неприменения предосудительной иностранной правовой нормы может получиться пробел. В принципе его, в свою очередь, должно восполнить иностранное право, так как оговорка о публичном порядке представляет собой исключительную норму, а исключение не следует расширять без необходимости. Ведь оговорка направлена лишь против определенной правовой нормы иностранного правопорядка, а не против этого правопорядка вообще. Следовательно, по мере возможности из последнего извлекается и заменяющее правило. Лишь в случае, если эта процедура не приводит к цели, необходимость вынуждает нам обратиться к германскому праву» [379 - Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 105.]. Эту позицию разделяют и современные немецкие авторы: «Если какая-либо норма иностранного права не применяется, так как противоречит основополагающим ценностным представлениям немецкого правопорядка, то возникающий в этой связи пробел в регулировании восполняется в первую очередь обращением к другой норме того же иностранного права» [380 - Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 40.]. Признавая эффективность такого решения, В.Л. Толстых, тем не менее, совершенно, на наш взгляд, справедливо пишет: «…практически использование иностранного права по аналогии (речь, видимо, идет об аналогии закона – примеч. автора) не всегда возможно. Например, как по аналогии заменить норму права арабского государства, разрешающую полигамию, другой нормой этого же государства» [381 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 105.].
   Свой вариант предлагал Л.А. Лунц: «Нет оснований утверждать, что в таких случаях (когда применение иностранного закона наталкивается на оговорку о публичном порядке) всегда должен быть применен советский закон. Иногда восполнение образовавшегося пробела возможно в порядке применения другого наиболее близкого к данному фактическому составу иностранного закона» [382 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 287.]. Уточняя по сути высказанную им идею, Г.К. Дмитриева, исходя из анализа разд. VI части третьей ГК РФ, допускает возможность применения закона наиболее тесной связи (Proper Law), который закреплен в качестве общего субсидиарного принципа в ч. 2 ст. 1186 ГК РФ [383 - Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 129.].
   И наконец, третья позиция, разделяемая большинством исследователей, заключается в том, что в таком случае применению подлежит право страны суда. Справедливости ради необходимо отметить, что в настоящее время это мнение не является столь категоричным и применение lex fori допускается с учетом позиций, высказанных представителями двух первых точек зрения, что нашло отражение и в законодательстве. Анализируя законодательные акты сборника «Международное частное право. Иностранное законодательство», можно сделать такие выводы:
   1. В 26 из 49 правовых актах, содержащих положения об оговорке и публичном порядке, ничего не говорится о том, какое право должен применить правоприменительный орган. Следовательно, он может воспользоваться любым из трех указанных в доктрине вариантов с учетом, разумеется, существующей в данной стране практики.
   2. В 13 содержится прямое указание на необходимость применения отечественного права, причем интересна формулировка ст. 14 Закона 1829 г., содержащего общие положения законодательства Королевства Нидерландов, которая перекликается с текстом ст. 6 Французского гражданского кодекса. Статья 14 гласит: «Законы, касающиеся публичного порядка и общественной нравственности, не могут отменяться какими-либо сделками или оговорками». В законах еще 4 стран (Австрия, Буркина-Фасо, Лихтенштейн, Турция) отечественное право подлежит применению «при необходимости» или «в случае надобности», т. е. если в иностранном праве не будет найдена приемлемая для отечественного правопорядка норма. В законодательстве КНР возможность применения права Китая в этой ситуации предусмотрена в отношении внешнеэкономических договоров (п. 8 Пояснения Верховного народного суда 1987 г.).
   3. В двух странах законодатель сформулировал более ясные требования к действиям правоприменительного органа в случае противоречия иностранной правовой нормы отечественному публичному порядку:
   а) ч. 2 ст. 16 Закона 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права»: «В таких случаях подлежит применению право, к которому отсылают другие коллизионные нормы, если таковые существуют, установленные в отношении тех же фактических обстоятельств. При отсутствии таких норм применяется итальянское право»;
   б) ч. 2 ст. 22 Гражданского кодекса 1966 г. Португалии: «В этом случае применяются более подходящие нормы иностранного компетентного законодательства или, субсидиарно, правила внутреннего португальского права».
   Заканчивая рассмотрение вопроса об оговорке о публичном порядке, дадим характеристику еще одного его аспекта, который получил название «теория приобретенных прав». Суть ее, как отмечал Ф.Ф. Мартенс, в следующем: «В принципе решительно все равно, в каком государстве совершился факт или действие, порождающее определенное правоотношение; если только последнее освящено законом этого государства, оно должно найти защиту и во всяком другом» [384 - Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. В 2-хт. Т. 2., М., 1996. С. 169.]. Ему следует Дайси, утверждающий, что «всякое право, которое должным образом приобретено под воздействием права любой цивилизованной страны, признается и в целом принудительно исполняется английскими судами» [385 - Цит. по: Международное частное право: современные проблемы. С. 470.]. Однако возникает вопрос: если эти должным образом приобретенные субъективные права возникли на основе права, противоречащего публичному порядку соответствующей страны, то могут ли они быть в ней признаны? Доктрина не дает однозначного ответа на этот вопрос, но практика идет по пути смягчения действия оговорки о публичном порядке в отношении этих прав. Во французской доктрине для обозначения данного феномена введено специальное обозначение «effet attenue». В качестве примера обычно ссылаются на решение кассационного суда Франции от 17 апреля 1953 г., в котором подчеркивалось: «Действие в связи с предписанием, противоречащим публичному порядку, неодинаково, когда оно касается приобретения права во Франции и в случае, когда речь идет о признании последствий прав, должным образом приобретенных (droits acquis) за границей».
   Анализируя практику английских судов, Дж. Чешир и П. Норт отмечают значительные сложности применения «effet attenue». Речь идет главным образом о степени признания иностранного статуса. Краткий ответ, несомненно, заключается в том, что, хотя суд должен признавать статус того или иного лица в том виде, как он определен правом его иностранного домицилия, он вовсе не обязан реализовывать последствия или проявления этого статуса, включая вытекающие из него права и ограничения прав соответствующего лица. Однако проблема заключается в том, какие проявления статуса должны приниматься, а какие отвергаться». Исследователи приходят к выводу, что «дискреционное право суда отказывать в признании иностранного статуса должно применяться крайне умеренно», мотивируя этот тезис тем, что «чем шире использование этой концепции (непризнание субъективных прав, основанных на иностранном праве – примеч. автора), тем больше опасность подрыва – по крайней мере в случае иностранных судебных решений о признании ничтожности брака – их международной силы с неизбежно вытекающими из этого правовым хаосом и отсутствием надежности в положении личности» [386 - Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 183, 184, 190.].
   Этот частный вывод можно распространить и на иные случаи, связанные с признанием субъективных прав, основанных на иностранном праве.
   В заключение отметим, что в законах двух стран нами найдены специальные положения о приобретенных правах, и в обоих из них содержится отрицательное отношение законодателя:
   а) ст. 37 Кодекса международного частного права 1998 г. Туниса: «В Тунисе признаются последствия ситуаций, созданных за границей надлежащим образом в соответствии с законом, обозначенным тунисской коллизионной нормой, если только не выявляется, что эти самые последствия являются несовместимыми с тунисским международным публичным порядком»;
   б) ст. 9 Закона 1992 г. № 105 Румынии применительно к регулированию отношений международного частного права: «Права, приобретенные в иностранном государстве, в Румынии соблюдаются, если только они не противоречат публичному порядку румынского международного частного права».
   Императивные нормы международного частного права: понятие, виды, правовые последствия. О.Н. Садиков к «классическим ограничителям» применения иностранного права относит: 1) публичный порядок страны суда; 2) запрещение обхода закона, т. е. ситуаций, когда привязка к иностранному праву создается искусственно; 3) обязательственный статут правоотношения, ряд элементов которого, например, правовой статус субъекта права, всегда должен определяться его личным законом, даже если его права и обязанности подчинены иностранному праву [387 - Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве// Московский журнал международного права. 1992. № 2. С. 72, 73.]. В.П. Звеков добавляет еще один: ответные ограничения (реторсии) могут быть выражены в ограничении применения отечественных коллизионных норм в случаях, когда они отсылают к праву государств, которыми были введены дискриминационные меры по отношению к российским субъектам права, российским товарам [388 - Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 144.]. Начиная с первой половины XX в. появились теории, допускающие ограничение применения иностранного права еще одним способом – с помощью так называемых императивных норм [389 - Такое мнение, в частности, высказал Ю.Э. Монастырский в статье «Пределы применения иностранных законов в целях правосудия по международным спорам» (Московский журнал международного права. 1996. № 3. С. 188). А.И. Муранов связывает возникновение концепции сверхимперативных норм с работами французского юриста Ф. Францескакиса, опубликованными в середине XX века (см.: Муранов А.И. Обход закона в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. № 7–8).]. В доктрине отсутствует единое название подобных норм. Такие нормы получили наименование «во Франции – нормы непосредственного, или обязательного применения (lois cFapplication immediate, lois duplication necessaire), в Голландии – приоритетные нормы (voorrangsregels), в Швеции – абсолютные нормы (abcolute rules), в Германии – вторгающиеся нормы (Eingriffsnormen) [390 - Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. № 23–24. С. 39.]. Некоторые авторы используют термин «сверхимперативные нормы» [391 - См., напр.: Либшер Кристоф. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже //Третейский суд. 2005. № 1. С. 75.]. Однако в основном используется термин «императивные нормы» [392 - Гаагская конвенция о праве, применимом к ответственности производителей товаров, от 2 октября 1973 г.; Гаагская конвенция о праве, применимом к отношениям по доверительной собственности и их признании, от 1 июля 1985 г.; Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам о посредничестве к представительству, от 14 марта 1978 г.; Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, от 19 июня 1980 г.; Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, от 22 декабря 1986 г.; Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, от 17 марта 1994 г. и др.]. Это, по мнению А.Н. Жильцова, не способствует определенности правового регулирования и приводит к тому, что один и тот же термин используется для обозначения различных по своей правовой природе норм. Дело в том, продолжает он далее, что в европейской доктрине международного частного права проводится четкое деление императивных норм на два вида: императивные нормы внутреннего гражданского права и императивные нормы международного частного права [393 - Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 38, 39; см. также: Садиков А.Н. Указ. соч. С. 72.]. Действие императивных норм первого вида, по мнению большинства авторов, устраняется как вследствие выбора сторон, так и вследствие функционирования коллизионной нормы страны суда. На данное обстоятельство указывал Л.А. Лунц, отмечая, что «отсылка коллизионной нормы к иностранному закону, как правило, устраняет применение к данному отношению не только диспозитивных, но и императивных норм отечественного правопорядка», не уточняя, впрочем, о каких нормах – частноправового или публично-правового характера – идет речь. Рассматривая далее вопрос о пределах автономии воли сторон при выборе применимого права, он уточняет, что автономия воли относится только к обязательственному статуту. При этом есть целый ряд материальных норм, действие которых не может быть устранено или ограничено коллизионной привязкой данного отношения к иностранному закону. Далее он дает краткий перечень таких норм, например нормы о национальном режиме для иностранцев, о правах иностранных организаций на совершение сделок в СССР, о неприменении исковой давности к некоторым требованиям. Эти нормы, по его мнению, можно квалифицировать как нормы публичного порядка в «позитивном» смысле слова либо как лежащие вообще вне коллизионного права, но результат одинаков – коллизионный вопрос не возникает вообще [394 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 288.].
   Анализируя тексты более поздних публикаций по проблеме императивных норм международного частного права, можно констатировать, что в перечень императивных норм, как правило, включаются нормы публично-правового характера. Так, О.Н. Садиков, опираясь на публикации западноевропейских авторов, выделяет «нормы о картелях, конкуренции, ограничительной практике, защите потребителей, некоторые условия перевозок, приобретении земельных участков иностранцами, национальные ограничения в сфере трудоустройства, защите прав арендатора» [395 - Садиков О.Н. Указ. соч. С. 78.]. Либшер пишет, что классическим примером сверхимперативных норм являются ограничения, предусматриваемые картельным и валютным законодательством, и относит к числу сверхимперативных нормы, содержащие запреты и иные принудительные меры права внешнеэкономической деятельности, трудового, корпоративного права и т. д. [396 - Там же. С. 77.] Немецкие ученые, традиционно уделяющие много внимания проблеме императивных норм, выделяют четыре группы таких норм: 1) направленные на осуществление хозяйственно-политических целей; 2) предназначенные для защиты слабого партнера в договоре; 3) предписания о давности; 4) форма [397 - См. Садиков О.Н. Указ. соч. С. 79.].
   Итак, под императивными нормами международного частного права сторонники данного подхода понимают нормы публичноправового характера, которые, по мнению В.П. Звекова, находятся на «пограничье» частного и публичного права [398 - Звеков В.П. Указ. соч. С. 150.], или, как их называет А.Н. Жильцов, – нормы смешанного характера (semi-public law) [399 - Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 40.].
   Такая позиция не является единственной. В частности, Ю.Э. Монастырский, анализируя содержание Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (1980 г.), пишет: «Конвенция детально не разъясняет понятие «императивные нормы» и не отвечает на вопрос, какие это законы – публично-правовые и гражданские или только гражданские. Конвенция определяет императивные нормы как правила, которые «не могут быть устранены соглашениями сторон (ст. 3.3). Скорее всего здесь имеется в виду всякая императивная норма, независимо от ее публичного или частного наполнения» [400 - Монастырский Ю.Э. Пределы применения иностранных законов в целях правосудия по международным спорам // Московский журнал международного права. 1996. № 3. С. 11.].
   Третьей позиции придерживаются авторы одного из первых комментариев к разд. VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ которые отмечают, что важен вопрос о круге норм, рассматриваемых в качестве сверхимперативных. Закон выделяет два критерия: 1) указание в самих нормах на их «сверхимперативность»;
   2) особое значение норм, в том числе для охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Можно указать, замечают они, например, на ст. 414 КТМ РФ, по которой соглашение сторон договора о подлежащем применению праве не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с КТМ перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки, – а также на нормы п. 5 ст. 1210 и п. 1ст. 1212 ГК РФ. К числу «сверхимперативных» или «особо императивных» могут быть отнесены нормы об основных началах гражданского законодательства (ст. 1), о пределах осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 10), о недействительности сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169), о свободе договора (п. 1 ст. 421), о последствиях несоблюдения простой письменной формы внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162), о требованиях, на которые не распространяется исковая давность (ст. 208) [401 - Звеков В.П., Марышева Н.И. Новая кодификация норм международного частного права //Хозяйство и право. 2002. № 4. С. 11.]. Речь идет, видимо, об императивных нормах гражданского законодательства. Согласен с подобным мнением и
   В.А Канашевский, который делает вывод, что речь, во всяком случае, идет об императивных требованиях гражданского законодательства. Далее, правда, он добавляет, что «требования, которые предъявляет к контракту публичное право (большинство норм валютного, налогового, таможенного права являются императивными), имеют принципиально иную природу, но также оказывают существенное влияние на реализацию сделки» [402 - Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки. Правовое регулирование. М.: Международные отношения, 2005. С. 104.]. В связи с вышеизложенным, видимо, следует согласиться с мнением О.Н. Садикова, который отмечает, что «…общепринятого их понимания, по-видимому, не сложилось» [403 - Садиков О.Н. Указ. соч. С. 73, 77, 80.]. Отсутствие легального определения императивных норм приводит к тому, что «…решение практических вопросов, возникающих в рассматриваемой нами области, может, по-видимому, достигаться только в результате толкования соответствующих национальных норм. Положение может быть облегчено появлением новых, достаточно убедительных научных рекомендаций или разъяснений высших юрисдикционных органов, однако они при всей их желательности они пока отсутствуют» [404 - Садиков О.Н. Указ. соч. С. 83.]. Со времени появления цитируемой выше статьи О.Н. Садикова прошло почти 14 лет, но данное пожелание по-прежнему актуально.
   Анализ действующих правовых актов позволяет выделить три вида императивных норм [405 - См. также: Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 37; Звеков В.П. Указ. соч. С. 150.]:
   1) императивные нормы страны суд (например, «независимо от предусмотренного в настоящем законе, в обязательном порядке применяются императивные положения венесуэльского права, которые были приняты для регулирования обстоятельств дела, связанных с различными правовыми системами» – ст. 10 Закона Венесуэлы 1998 г. «О международном частном праве»);
   2) того иностранного права, которое подлежит применению в силу коллизионной нормы страны суда или соглашения сторон;
   3) императивные нормы третьих стран, т. е. нормы, являющиеся частью любой правовой системы, отличной от lex causae и lex fori и с которой договор имеет тесную связь [406 - Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 37.].О подобных нормах говорится, например, в ст. 7.1 Римской конвенции 1980 г.: могут быть применены императивные нормы другого государства, имеющие с ситуацией тесную связь; в ст. 3079 Гражданского кодекса Квебека.
   Виды императивных норм представлены на схеме 2:

   Схема 2 [407 - Сноски в схеме:2 Теория государства и права: Учеб. для юрид. вузов и ф-тов / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 279.3 Звеков В.П. Указ. соч. С. 150.4 Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 40.]

   Как уже отмечалось выше, в доктрине и судебной практике сложилось достаточно устойчивое мнение, согласно которому избранное на основе коллизионной нормы страны суда или соглашения сторон иностранное право устраняет компетенцию императивных норм гражданско-правового характера как страны суда, так и других правовых систем [408 - См., напр.: Лунц Л.А.Указ. соч. С. 288., Монастырский Ю.Э. Указ. соч. С. 203,Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 43. и др. авторы.], хотя из текста соответствующих статей гражданского законодательства многих стран мира, в том числе и Российской Федерации (ст. 1192 ГК РФ), столь однозначный вывод сделать сложно.
   Намного сложнее обстоит дело с теми императивными нормами, которые мы, пользуясь терминологией А.Н. Жильцова, будем обозначать как нормы смешанного характера. В своей статье он отмечает: «Важность определения правовой природы императивных норм состоит в том, что традиционно негативное отношение доктрины и практики международного частного права к возможности применения иностранного публичного права основано на принципе государственного суверенитета, в соответствии с которым ни один суверен не может позволить осуществление власти иного государства на своей территории. Применение же иностранного публичного права, в основном направленного на реализацию регулятивных целей соответствующего государства, может рассматриваться именно как проявление иностранной государственной власти на территории страны суда» [409 - Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 40, 41; Садиков О.Н., Указ. соч. С. 80.]. Однако далее он констатирует: «В современной доктрине и практике ряда стран все большее число сторонников приобретает подход, в соответствии с которым отдельные публичноправовые нормы иностранного права могут не только учитываться, но и применяться судами к существу спора, если соответствующая иностранная правовая система исполняет роль lex causae и норма публичноправового характера направлена на подчинение себе соответствующей фактической ситуации» [410 - Жильцов А.Н. Там же; Канашевский В.А. Указ. соч. С. 99—101.]. В данной цитате наибольший вопрос вызывает термин «возможность применения иностранной публичной нормы». Ответ содержится как в самой статье АН. Жильцова, так и в ранее опубликованной работе
   О.Н. Садикова – правоприменительный орган с учетом цели конкретной императивной нормы, ее значимости для издавшего норму государства устанавливает наличие связи между соответствующей нормой и фактическими обстоятельствами дела. Однако при этом еще более усложняется проблема установления содержания иностранного права.
   Однако существует и иная точка зрения, четко сформулированная Ю.Э. Монастырским: «Публичные нормы должны применяться только судом государства, их издавшего, независимо от того, в пользу какого гражданского законодательства решается коллизионный вопрос. И наоборот, суд не вправе применять или учитывать нормы, существующие для целей публичной власти и ей адресованные, т. е. иностранные публичные нормы» [411 - Монастырский Ю.Э. Указ. соч. С. 203.].
   Данная позиция, разумеется, имеет право на существование, однако законодатель (см., например, ст. 13 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г.) и практика придерживаются иного подхода. Можно, однако, согласиться с Ю.Э. Монастырским в том, что необходимость учета положений императивных норм иностранного государства, возможно, приведет к возникновению значительных сложностей в случае противоречия между императивными нормами страны суда и императивными нормами права, избранного в силу коллизионной нормы или соглашения сторон [412 - Там же. С. 196–202.].
   Единого подхода к вопросу нет. Большинство авторов предлагает использовать в качестве основного способа судебное рассмотрение возможных по этому вопросов споров и толкование соответствующих национальных норм. На наш взгляд, свою лепту в решение данного вопроса могут внести международные организации, занимающиеся вопросами унификации международного частного права путем анализа текстов как международных договоров, так и национального законодательства, а также обобщения правоприменительной практики. Итогом такой работы могли бы стать рекомендации по применению императивных норм как национальными судами, так и международными коммерческими арбитражами – «третейскими судами».
   Установление содержания (вторичная квалификация) и непосредственное применение иностранного права. После того как в судебном деле решены все описанные выше вопросы, судье остается лишь применить избранное отечественной коллизионной нормой иностранное право – lex causae, т. е. право, призванное разрешить спор по существу. Вот здесь-то и возникают значительные сложности. Авторы всех без исключения публикаций солидарны с точкой зрения, высказанной Дж. Чеширом и П. Нортом: «Английский судья не предполагается знающим иностранное право» [413 - Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 149.]. Подготовка юристов во всех странах направлена на изучение собственного права, а иностранное право рассматривается лишь с целью, как правило, отметить его сходство (отличие) с отечественным. Да и практически изучить в достаточной степени для применения это представляется невозможным. Но судья в силу прямого указания отечественной коллизионной нормы обязан применить иностранное право. В рамках данной процедуры выделяют несколько проблем, общих для доктрины и законодательства всех стран:
   1) отношение к иностранному праву;
   2) установление содержания иностранного права;
   3) последствия отсутствия регулирования в иностранном праве или неустановление его содержания;
   4) последствия неправильного толкования и применения иностранного права.
   На наш взгляд, наиболее подробно эти вопросы освещены в таких исследованиях, как «Международное частное право: современные проблемы» (М.: ТЕИС, 1994) (§ 3 гл. 10) и «Международное частное право: современная практика» (М., 2000) (статья Ю.А. Тимохова). Среди последних публикаций, посвященных данной проблеме, следует отметить работу Ю.А. Тимохова [414 - Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М.: Волтере Клувер, 2004.], несомненным достоинством которой является анализ законодательства значительного количества стран по вопросам его отношения к иностранному праву.
   Предварительно рассмотрим вопрос, потерявший свою былую актуальность, но представляющий теоретическую и практическую значимость. Речь идет о возможности применения права непризнанного государства. Значимость вопроса объяснима фактом наличия на территории бывшего Советского Союза как минимум четырех непризнанных государств (Абхазия, Нагорный Карабах, Южная Осетия, Приднестровская республика), с физическими и юридическими лицами которых соответствующие субъекты Российской Федерации поддерживают тесные отношения. «В буржуазной литературе и судебной практике – писал Л.A. Лунц, – начиная с 1924 г., и до сего времени ставится вопрос о том, обязывает ли коллизионная норма, применяемая данным судом, к признанию действия законов данного государства, если оно не получило дипломатического признания» [415 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 180 и далее.]. «С юридической точки зрения, эта позиция, – отмечал М. Иссад, – кажется оправданной, поскольку судья, чтобы не вступать в противоречие со своим правительством, должен применять законы лишь признанных государств или правительств» [416 - Иссад М. Международное частное право. М., 1989. Указ. соч. С. 72, 73.]. В судебной практике западных стран эта точка зрения неоднократно использовалась в связи с законами, принятыми пришедшим к власти в 1917 г. Советским правительством. М.М. Богуславский выделяет в связи с этим еще две категории дел: дела о применении права, действующего в республиках Прибалтики в условиях непризнания вхождения этих республик в состав СССР; дела, связанные с отсутствием признания ГДР в период ее существования в качестве самостоятельного государства» [417 - Международное частное право: современные проблемы. С. 232.]. Данная практика, которая базировалась на конститутивной теории признания, а по сути исходила из политических воззрений, приводила к отрицанию очевидного. «Иногда суды доходили до прямого абсурда, например, решение венгерского королевского суда 1925 г., которое не признало действие в Венгрии гражданской формы брака, установленной в Советском государстве, и исходило из применения старого русского законодательства, признающего только церковную форму брака (§ 67 Гражданского уложения Российской империи)» [418 - Там же.].
   Эта позиция не разделялась многими западными учеными и судебными органами. Л. Раапе утверждал, что «нельзя допустить, чтобы права человека были умалены вследствие того, что он живет под властью «неправомерно» возникшего государства, и что (невзирая на непризнание данного государства) надо все же в определенных пределах признавать действие совершенных в нем браков, разводов, распоряжений на случай смерти» [419 - Цит. по: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 180, 181.]. В одном из решений швейцарского Федерального суда было подчеркнуто, что «задача судьи ограничивается тем, чтобы решить частноправовой спор, и поскольку для этого по швейцарскому коллизионному праву должно быть применено иностранное право, суд должен принять как факт и применить право, которое действует на территории непризнанного государства, если этому не противостоит оговорка о публичном порядке» [420 - Решение от 30 марта 1965 г. по делу «VEB Carl Zeiss Jena v. F.A. Carl Zeiss Heidenheim».].
   В настоящее время указанная позиция является доминирующей и в теории, и на практике. М. Иссад отмечает: «Судью можно обвинить в том, что его действия противоречат политике его правительства, но задачи суда и правительства различны. Судья стремится применить закон, юридическая сила и эффективность которого в иностранном государстве бесспорны…. враждебность между двумя странами не мешает передвижению людей и товаров. Разрыв дипломатических отношений или приход к власти нового правительства в иностранном государстве не влечет расторжения всех контрактов и изгнания граждан другого государства» [421 - Иссад М. Указ. соч. С. 73.]. С ним солидарен Христиан фон Бар, аргументируя свою позицию в пользу применения законов непризнанного государства интересами личности и правами частных лиц. Он полагает, что было бы неумно, если бы суды по гражданским делам основывались на позиции своего правительства, основанной на внешнеполитических соображениях» [422 - Bar Ch. von. Internationales Privatrecht. Munchen, 1987. Bd.1 S.153.]. И уж совсем краток X. Шак: «Право иностранного государства подлежит применению в том виде, в каком оно действительно действует за границей. Все зависит не от международно-правового вопроса о признании иностранного государства, а от правовой действительности» [423 - Шак X. Международное гражданское процессуальное право: Учеб. / Пер. с нем. М.: БЕК, 2001. С. 307.]. Принципиальная позиция французского правосудия отражена в решении Парижского суда, утвержденного затем Кассационным судом Франциии [424 - См.: Иссад М. Указ. соч. С. 74, 75.].
   Со времен постглоссаторов (XIV в.) перед правоприменительными органами вставал вопрос: что есть иностранное право, которое он должен применить в рамках гражданского процесса: норма права {law по англо-американской правовой терминологии) или факт {tight или, иначе говоря, субъективное право одного из участников процесса, возникшее и существующее на основе иностранного права). Ответ на данный вопрос имеет принципиальное значение для всего хода процесса. Если иностранное право признается в качестве law, т. е. объективного права, то, во-первых, суд согласно принципу «Juri notiv qicia [425 - Многие западные авторы применяют данную фразу в ином написании – «uir notiv curia». См.: Шак Х. Указ. соч. С. 304.]» (Судья знает закон) устанавливает его содержание в силу должностных обязанностей (ex officio), во-вторых, он несет ответственность за правильность его применения, которая может выразиться в виде отмены или пересмотра вынесенного им решения вышестоящим судом. Если же иностранное право – это right, то заинтересованная сторона сама доказывает его наличие и применимость в данном конкретном случае, а суд оценивает и решает вопрос о возможности (или невозможности) учета этого иностранного субъективного права при вынесении решения. Соответственно, как отмечал Л.А. Лунц, ошибка в оценке иностранного права «не служит поводом для кассации, ибо французский кассационный суд, созданный для обеспечения единства в применении французского закона, не контролирует правильности или единообразия в применении иностранного закона» [426 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 319, 320.]. Как представляется, выбор отношения к иностранному праву основывался на господствующей в соответствующей стране доктрине, судебной практике и зависел в определенной степени от политических факторов. Однако совершенно справедливо отмечал М.М. Агарков в далеком 1937 г.: «Противопоставление вопросов факта вопросам права – лишь условное обозначение предмета, возникающее потому, что процессуальное законодательство, как правило, по-разному определяет отношение суда к вопросу о существовании и применении закона и к установлению фактических обстоятельств дела» [427 - Агарков М.М. Применение советским судом иностранного права// Проблемы социалистического права, 1938. № 3. С. 66.]. Позднее эту же мысль высказывал П. Лалив, который считал, что не следует преувеличивать значение этого старого противопоставления права и факта [428 - Lalive P. Tendances et methods endroit international prive (cours general) // Rec. cours. T. 155. P. 225.]. Об этом же писал X. Шак: «Поскольку, строго говоря, в качестве доказательств могут выступать только факты, следовало бы вместо доказательства лучше говорить о «свидетельстве (подтверждении)» зарубежного права. По представлению германских наблюдателей, оно продолжает сохранять свой характер как зарубежное право и при его применении внутри страны; оно не подвергается трансформации во внутреннее право на основе МЧП и не становится фактом» [429 - Шак Х. Указ. соч. С. 305.].
   Тем не менее во многом в силу традиции выделяют ряд групп стран по их отношению к данному вопросу. Так, например, как свидетельствуют обзоры законодательства и судебной практики в различных странах мира, проведенные Л.А. Лунцем [430 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 315–321.] и М.М. Богуславским [431 - Международное частное право: современные проблемы. С. 476, 477.], можно выделить следующие группы.
   1. В странах общего права придерживаются того начала, что иностранный закон должен рассматриваться не как право (law), а как факт. В качестве доказательства обычно приводится классическая фраза из исследования Дж. Чешира и П. Норта: «Единственным законом, принимаемым судьей, является закон места рассмотрения дела (lex fori), и правами, осуществление которых он обеспечивает, являются только права, вытекающие из закона места рассмотрения дела. Но ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон – это факт, который должен быть принят во внимание, и судья пытается создать и принудительно осуществить право, по возможности аналогичное тому, которое было бы создано иностранным судом, если бы он рассматривал подобное же дело, чисто внутреннее по своему характеру» [432 - Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 24, 25.]. Но далее они уточняют, что же понимается под термином «факт» (во-первых, это вопрос факта особого рода, а во-вторых, по существу, речь идет о вопросе права) и приводят мнение одного из судей аппеляционного суда, который заявил: «…наша обязанность…заключается в том, чтобы изучить представленные судьями доказательства иностранного права и решить для себя, оправдывают ли эти доказательства тот вывод, к которому они пришли» [433 - Там же. С. 150.].
   2. «Итальянская доктрина, – констатирует Л.А. Лунц, – исходит из того, что отсылка отечественной коллизионной нормы к иностранному закону приводит к превращению иностранного закона в собственный (итальянский) закон… Толкование иностранного закона, таким образом, должно соответствовать духу того законодательства, в состав которого иностранная норма включена, т. е. духу итальянского законодательства» [434 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 320.]. «Следовательно, иностранное право для судов Италии – это право (law), но право «с особым итальянским значением».
   3. В Германии вопросы установления содержания иностранного права регулируются Гражданским процессуальным кодексом (Zivilprozessordnung). Статья 293 указанного Кодекса, озаглавленная «Иностранное право; обычное право; статуты», предусматривает следующее: Право другого государства, обычные права и статуты требуют доказательств только в той степени, в какой они неизвестны суду… В то же время в ускоренном производстве, например при решении вопроса о мерах по обеспечению иска, допустимо, в некоторых пределах, ограничить процесс установления содержания иностранного права [435 - Тимохов Ю.А. Указ. соч. С. 144, 145.].
   4. В странах Скандинавии допускается отношение к иностранному праву и как к факту, и как к праву, и выбор остается за судьей, который делает его исходя из сути конкретного дела.
   5. Особняком среди континентальных стран стоит Франция, где в период, анализируемый Л.А. Лунцем, «содержание иностранного закона – вопрос факта, бремя доказывания которого лежит на тяжущихся» [436 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 319.]. При этом он ссылается на мнение, высказанное Батиффолем. Однако в более позднем по времени обзоре М.М. Богуславский отмечает изменение в позиции французской доктрины и практики в пользу признания за иностранным правом статуса «law» [437 - Международное частное право: современные проблемы. С. 477.]. В работе, вышедшей в свет в 2004 г., Ю.А. Тимохов отмечает, что «во Франции иностранное право рассматривается как вопрос факта. Суд не обязан применять его ex-officio… В настоящее время суд обязан применять иностранное право ex-officio только тогда, когда речь идет о неотъемлемых правах сторон [438 - Тимохов Ю.А. Указ. соч. С. 151, 152.].
   6. Заканчивая обзор странами Латинской Америки, Л.А. Лунц отмечал, что в тех из них, где действует Кодекс Бустаманте, иностранное право рассматривалось как право в объективном смысле, а в иных, например Аргентине, – как факт (ст. 13 Гражданского кодекса 1869 г.).
   В одном из последних по времени обзоре законодательства и практики по этой проблеме, содержащемся в исследовании германского автора X. Шака, который имеет к ней практический интерес, будучи членом Высшего Суда земли Шлезвиг-Гольштейн, отмечены некоторые новеллы по сравнению с вышеприведенными.
   Во-первых, он, ссылаясь на ряд решений Верховного Суда Германии, подтверждает ранее высказываемый в нашей литературе тезис о том, что немецкий суд обязан установить зарубежное право в силу занимаемого им положения [439 - Шак Х. Указ. соч. С. 305.], но вынесенное им решение не подлежит проверке.
   Во-вторых, замечает X. Шак, «в США подходят к иностранному праву преимущественно не как к факту, а как к вопросу права (question of law); для федеральных судов это действует начиная с 1966 г.». § 4.03 нового Единообразного закона о процессе между штатами и международном процессе 1962 г. определяет иностранное право как вопрос права, но ничего не говорит о юрисдикции (judicial notice). Поскольку правовое положение государственных судебных органов не является единым во всех штатах, суды штатов самим решают этот вопрос (отметим, что новейшие Федеральные правила США о гражданском процессе 1999 г. [440 - Published by the Legal Information Institute. Cornell Law School, 2000, Sept.] сохранили данную тенденцию и ориентируют суды США на отношение к иностранному праву как к правовой категории, а не как к фактическому обстоятельству – ст. 44.1 указанных правил [441 - Подробнее см. Международное частное право: современная практика: Сб. статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М.: ТОН – Остожье, 2000. С. 19, 20.]).
   В-третьих, опираясь на абз. 1ст. 12 ГПК Франции, Х.Шак приходит к выводу, что «во Франции судебная практика идет по пути отказа от ее прежней сдержанности по отношению к праву иностранных государств» [442 - Шак Х. Указ. соч. С. 321.] как объективному праву (law).
   Каково отношение к иностранному праву в России? Л.А. Лунц отмечал, что, «если советский суд или административный орган должен применить закон определенного иностранного государства, он должен применить его так, как закон фактически применяется «у себя на родине» [443 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 53.], т. е. он рассматривал иностранное право как law. Эта точка зрения закреплена в законодательстве (ст. 1191 ГК РФ, п. 5 ст. 11 ГПК РФ, п. 1 ст. 14 АПК РФ, ст. 166 Семейного Кодекса РФ, ст. 104 Основ законодательства РФ о нотариате). Однако, отмечает Ю.А. Тимохов, «обращают на себя внимание те изменения, которые происходят в нашей стране, доктрина которой традиционно исходит из понимания иностранного права именно как права, подлежащего установлению судом ex-officio» [444 - Международное частное право: современная практика. С. 20.], имея в виду положение ч. 2 ст. 1191 ГК РФ («по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания норм права может быть возложено судом на стороны»). Он считает, что данное положение означает в определенной степени отход от классической российской доктрины [445 - См. также: Звеков В.П., Марышева Н.И. Новая кодификация. С. 9, 10.]. Но так ли это, покажет судебная практика.
   Как отмечалось выше, отношение к иностранному праву как к праву (law) или как к факту (right) сказывается в действиях суда по установлению содержания данного иностранного права: в первом случае позиция суда более активна, он должен ex-officio осуществлять соответствующие действия, а во втором – данная обязанность возлагается на стороны. Рассмотрим более подробно данный процесс применительно к каждому из вариантов.
   Чуть ли не единственной страной, где иностранное право рассматривается как факт (as a fact), признается в настоящее время Соединенное Королевство. Вот к каким выводам приходят, анализируя процедуру применения иностранного права, Дж. Чешир и П. Норт.
   Бремя доказывания содержания иностранного права лежит на той стране, которая ссылается на иностранное право.
   Если такой ссылки нет, суд может вынести решение в соответствии с английским правом, даже когда дело связано исключительно с каким-либо иностранным государством, предполагая при этом, что данное иностранное право является таким же, как и английское право.
   Применимое иностранное право должно быть установлено, как и другие обстоятельства, о которых суд не предполагается осведомленным, надлежащими доказательствами, т. е. показаниями компетентных свидетелей, если только обе стороны не соглашаются предоставить расследование судье и обойтись без помощи свидетелей.
   Иностранное право не может быть доказано:
   а) путем ссылки на решение английского суда, в котором речь шла о той же самой иностранной правовой норме;
   б) одним лишь представлением судье текста соответствующего иностранного закона;
   в) ссылкой на решение иностранного суда, в котором он высказался о содержании и действии данной нормы права;
   г) ссылкой на решение суда какого-либо третьего иностранного государства, содержащее суждение об этом иностранном праве.
   Исключением из предыдущего правила являются те части Соединенного Королевства, для которых Палата лордов является высшей апелляционной инстанцией (Англия и Шотландия).
   Доказательства относительно содержания иностранного права представляются на рассмотрение судьи, а не присяжных, как было ранее.
   Компетентным свидетелем признается лицо, обладающее достаточной компетенцией, основанной на его знаниях и опыте, независимо от того, действовало ли такое лицо или имеет право действовать в качестве практикующего юриста, т. е. один только факт академических знаний иностранного права едва ли делает человека приемлемым в качестве свидетеля-эксперта.
   Во всех случаях правом и обязанностью суда является изучение и критика доказательств, особенно в тех случаях, когда возникают противоречия между свидетельскими показаниями экспертов сторон, для чего он вправе подвергнуть собственному рассмотрению и уяснению тексты тех документов (кодексов, решений, научных трудов и т. д.), на которые ссылаются стороны» [446 - Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 149, 156.].
   Таковы основные правила, которыми руководствуется английский суд при установлении содержания иностранного права.
   Несколько иная процедура предусмотрена законодательством стран, в которых иностранное право рассматривается именно как право (law).
   Базовый постулат, которым руководствуются суды таких стран, был сформулирован в одном из судебных решений: «Иностранное право не представляет собой фактическое обстоятельство материального характера, а является совокупностью общих правил, регулирующих факты и фактические ситуации, ибо обязательная сила этого закона восстанавливается, возобновляется (за пределами государства, которое его приняло), поскольку его применение предусмотрено коллизионными нормами закона суда» [447 - Международное частное право: современные проблемы. С. 478.]. «Из рассмотренного выше концептуального подхода к пониманию иностранного права» – как совершенно справедливо отмечает Г.К. Дмитриева, – «следует: а) суд по должности (ex-officio) обязан применить иностранное право;
   б) суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний (норм права); в) из первых двух положений следует, что суд по должности обязан установить содержание применимого права» [448 - Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 106.]. Условно говоря, «российский судья должен встать на позицию французского судьи и решить дело так, как решил бы его французский судья на основе французского права» [449 - Там же. С. 105.].
   «Однако на практике подобное требование вряд ли выполнимо. Судья объективно не может обладать всей информацией, которой обладает иностранный судья» [450 - Толстых В.П. Указ. соч. С. 117.], и поэтому всегда нельзя ставить знак равенства между тем, как суд применяет свое российское право, и тем, как тот же суд применяет иностранное право. М.М. Агарков отмечал: «Если советский суд применяет иностранный закон, то совершенно очевидно, что его отношение к нему не может быть таким же, что и к советскому закону. Применяя иностранный закон, он не становится на творческий путь, по которому он идет, применяя советский закон…а устанавливает, как этот закон толкуют и применяют в судах соответствующего государства» [451 - Агарков М.М. Указ. соч. С. 69.]. При этом имеется в виду единственная цель – разрешить конкретный спор так, как он был бы разрешен в этом иностранном государстве [452 - Международное частное право: современная практика. С. 23.].
   Несколько иначе считают германские юристы, хотя и среди них нет единства. Одни утверждают: «Разумеется, эта обязанность (установление содержания иностранного права – примеч. автора) не безгранична даже в силу экономических причин. Суд должен использовать лишь доступные ему источники получения необходимых для процесса данных. В принципе иностранное право следует устанавливать, как и немецкое, т. е. запрашивать иностранные правовые источники: тексты законов, судебную практику, комментарии и т. д.» [453 - Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 37, 38.] Иначе говоря, они вслед за М.М. Агарковым и многими другими авторами предлагают ограничиться, образно говоря, объективными носителями информации об иностранном праве. X. Шах, однако, допускает и более глубокое «проникновение» судьи в иностранное право: «Возможна даже проверка норм права, если в аналогичной ситуации таковая была бы возможна со стороны иностранного судьи. При восполнении пробелов нужно руководствоваться предписываемой по отношению к иностранному праву сдержанностью и делать это в духе иностранного правопорядка на основе принципа развития права. Германский судья также должен обладать полномочиями на развитие права (!), поскольку его часто невозможно отделить от правоприменения, как показывает Common Eaw (общее право). Пока в иностранном праве можно найти точки соприкосновения, следует отдавать преимущество разумному развитию иностранного права, а не прекращать слишком быстро усилия по установлению содержания иностранного права» [454 - Шах Х. Указ. соч. С. 307, 308.].
   Итак, можно констатировать, что ни в доктрине, ни в правовых актах нет ответа на вопрос о пределах и объеме устанавливаемого иностранного права. Это означает, что решение вопроса отдано на усмотрение конкретного судьи при рассмотрении конкретного дела.
   Выше мы неоднократно отмечали, что судья не может знать иностранное право, но законодатель исходит из того, что он по должности обязан установить и применить то иностранное право, к которому его отослала отечественная коллизионная норма. Исключение составляет, например, ст. 605 ГК Литвы, в которой эта обязанность возложена на стороны и, «если сторона не исполняет обязанность, предусмотренную частью первой настоящей статьи, суд, третейский суд (арбитраж) или иной орган при рассмотрении дела применяет аналогичные законы Литовской Республики» (ч. 2 ст. 605).
   В литературе, как отечественной, так и зарубежной, достаточно полно и обстоятельно рассмотрена процедура установления содержания и применения иностранного права правоприменительными органами, в первую очередь судами. Однако надо иметь в виду, что российская судебная практика не дает достаточного материала для того, чтобы делать какие-либо выводы. Исключение составляет практика применения иностранного права судами общей юрисдикции и арбитражными судами при рассмотрении споров в области хозяйственной деятельности, которая проанализирована как Высшим Арбитражным Судом РФ, так и учеными [455 - См., например: Вестник ВАС РФ. 1998. № 6. С. 72, 73; 1999, № 8. С. 5—13; 2000. № 10. С. 49; 2000, № 5. С. 77–84.]. Следует также учитывать, что последние правовые акты, содержащие нормы, регулирующие процедуру установления и применения иностранного права, вступили в силу сравнительно недавно (ч. 3 ГК РФ – март 2002 г., АПК РФ – июль 2002 г., ГПК РФ – февраль 2003 г.).
   Германские суды обладают достаточным опытом применения иностранного права. «То, каким путем судья приобретает знания о праве зарубежного государства, – пишет X. Шах, – находится на его усмотрении, следующем из возлагаемых на него служебных обязанностей. Если суд сам обладает достаточной компетенцией, то ему остается лишь сообщить сторонам о своем мнении по правовому вопросу» [456 - Шах Х. Указ. соч. С. 308.]. Неоценимую помощь в установлении иностранного права оказывают германским судам «издаваемые начиная с 1965 г. по поручению Германского Совета по международному частному праву заключения по международному и зарубежному частному праву» [457 - Там же.]. Думается, что данный опыт необходимо перенять и России, создав, к примеру, в рамках исследовательского центра частного права или Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ соответствующее подразделение.
   Однако данный вариант реализуется нечасто, на что обращают внимание авторы другого исследования, отмечая, что «немецкие суды могут лишь в редких случаях самостоятельно выполнить эту «правоустановительную» работу (языковые проблемы, отсутствие литературы и т. д.)» [458 - Кох. X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 38.] Поэтому на практике, как правило, суд вынужден прибегать к использованию так называемых вспомогательных средств для установления содержания иностранного права, одним из которых является обращение за содействием к сторонам, «…у которых, – продолжает X. Шах, – нередко доступ к иностранным источникам, как, например, в случае торгового спора, гораздо легче и оперативнее». Но, предупреждает он «следует осторожно подходить к оценке полученных стороной частных заключений и мнений иностранных адвокатов», ибо «нельзя ожидать от стороны, что она с одинаковой тщательностью информирует как о неблагоприятных, так и о благоприятных для нее аспектах зарубежного права» [459 - Шах Х. Указ. соч. С. 308.]. В российской литературе высказаны различные точки зрения относительно юридической силы подобного рода заключений. Так, Г.Ю. Федосеева считает, что суд может установить содержание иностранного права «посредством доказательств, представленных самими сторонами (чаще всего путем представления письменных доказательств – соответствующих иностранных законодательных актов)» [460 - Федосеева Г. Ю. Указ. соч. С. 101.]. Не согласен с ней Ю.А. Тимохов, который пишет: «Думается, что, поскольку в настоящее время иностранное право рассматривается действующим законодательством в качестве правовой категории, установление его содержания посредством свидетельских показаний не может иметь место» [461 - Международное частное право: современная практика. С. 36. Более категоричен В.Л. Толстых: с концепцией активного использования сторон в качестве лиц, «ищущих» право, категорически нельзя согласиться. Данная концепция, может, и способствует комфортности рассмотрения судебных споров, однако при этом разрушает основные принципы судопроизводства – принцип активности суда, принцип выяснения объективной истины и пр. (Толстых В.Л. Указ. соч. С. 121).]. Более взвешенной представляется позиция Г.К. Дмитриевой, которая, анализируя содержание абз. 2 п. 2 ст. 1191 («лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм»), приходит к двум выводам. Во-первых, стороны не обязаны это делать, во-вторых (самое главное, на наш взгляд, – примеч. автора), конечная оценка и осознание содержания норм иностранного права является обязанностью суда» [462 - Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 107.]. Об этом пишут и германские авторы. «Ответственность за правильное установление иностранного права всегда несет суд» [463 - Шах Х. Указ. соч. С. 309.], и «суд при отыскании компетентного иностранного права не ограничен в своих действиях доказательствами, предоставленными сторонами» [464 - Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 37.].
   Рассматривая один из аспектов данного вопроса, а именно: должны ли документы, представляемые сторонами, каким-либо образом заверяться, B.Л. Толстых приходит к любопытному выводу: «Нет, не должны, и, таким образом, суд может принимать от сторон незаверенные документы, содержащие информацию о содержании иностранного права» [465 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 120, 121.]. Об одном из таких примеров из практики арбитражных судов повествует Ю.А. Тимохов: «Суд вынес решение на основе ксерокопий текстов иностранных законов, причем выполненных на русском языке. При этом судом не использовались какие бы то ни было альтернативные информации об этом иностранном праве. Суд не проверял, действуют ли эти законы в иностранном государстве, вносились ли в них изменения и т. д. В деле отсутствуют какие бы то ни было документы, на основе которых можно было бы установить официальное толкование и практику применения этих законов. Указанные документы явились предметом рассмотрения трех судебных инстанций, в том числе Федерального арбитражного суда соответствующего округа, и все инстанции сочли, что содержание иностранного права можно установить подобным образом» [466 - Международное частное право: современная практика. С. 38.]. Как говорится, комментарии излишни.
   И коль речь идет о российском праве, необходимо отметить новеллу, содержащуюся в абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ: «По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны». Аналогичное положение существует, в частности, в швейцарском праве (ст. 16 Закона 1987 г.). В отсутствие практики отношение к этому положению неоднозначно. В.П. Звеков и Н.И. Марышева считают, что «закрепление в законодательстве такого подхода к определению бремени «доказывания» содержания норм иностранного права, надо думать, будет положительно воспринято судебной практикой» [467 - Звеков В.П., Марышева Н.И. Указ. статья. С. 10.]. Иного мнения придерживается И.В. Елисеев: «Буквальное толкование абз. 3 п. 2 ст. 1191, устанавливающее это правило, входит в серьезное противоречие с нормами действующего ГПК и АПК, а также фундаментальными положениями доктрины процессуального права. Коль скоро установление содержания иностранного права не входит в предмет доказывания, говорить о распределении бремени такого доказывания некорректно» [468 - Елисеев И.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). С. 208.]. Представляется, что данная позиция весьма уязвима с учетом наличия в ст. 55 ГПК РФ и ст. 64 УПК РФ положения «об иных обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела». Содержание иностранного права, безусловно, можно отнести к одному из важнейших таких обстоятельств.
   Обратимся к другим способам установления содержания иностранного права, многие из которых названы в абз. 1 п. 2 ст. 1191 ГК РФ. Оценка действенности каждого из этих средств в условиях российской действительности из-за отсутствия достаточной практики является делом будущего [469 - В практической деятельности российских высших судебных инстанций подобного рода вопросы возникали и возникают достаточно часто, однако они не нашли своего всестороннего отражения в соответствующих разъяснениях этих судебных инстанций. Фаткудинов 3., Арсланов К… Применение судами иностранного права в гражданском и арбитражном процессе// Российская юстиция. 2002. № 4. С. 26–28.]. Можно сослаться на анализ, проведенный Ю.А. Тимоховым применительно к усилиям арбитражных судов использовать эти средства.
   «Запрос в Министерство юстиции РФ. Как свидетельствует реальное положение дел, Министерство юстиции РФ – не только наиболее часто упоминаемый в литературе источник получения информации об иностранном праве, но и тот орган, в который суды обращаются в первую очередь, когда при рассмотрении конкретного дела необходимо установить содержание иностранного права. В то же время судебная практика свидетельствует о том, что в нынешних условиях обращение в Министерство юстиции РФ – наименее эффективный способ получения такой информации (хотя функция по обмену правовой информацией с иностранными государствами прямо отражена в п. 26 и 27 ч. 7 Положения о Министерстве юстиции РФ, утвержденного Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. № 1313).
   Многие арбитражные суды обращаются в Министерство юстиции РФ с запросами относительно содержания иностранного права, однако зачастую даже неоднократные запросы остаются без ответа. В ряде случаев суды получают лаконичные ответы, из которых следует, что министерство не располагает соответствующими текстами законов иностранного государства.
   В связи с этим исследователи обоснованно обращали внимание на то, что действующее законодательство сформулировано таким образом, что обращение суда в целях получения сведений об иностранном праве в Министерство юстиции РФ или иные компетентные органы или учреждения в России и за границей является его правом, которому не корреспондирует с обязанностью указанных учреждений предоставлять такие сведения. Следует признать обоснованными и весьма своевременными предложения, высказанные в юридической литературе, о необходимости повышения роли Министерства юстиции РФ в деле обеспечения судов информацией об иностранном праве и внесении в действующее законодательство соответствующих изменений [470 - Марышева Н.И. Международная правовая помощь и ее виды // Проблемы международного частного права: Сб. статей. М., 2000. С. 198.].
   Обращение в Министерство иностранных дел РФ. Арбитражный суд в ходе рассмотрения дела направил запрос в Министерство иностранных дел РФ о предоставлении информации о праве Королевства Бельгии по вопросам заключения и исполнения договоров. В материалах дела имеется ответ Министерства иностранных дел РФ со ссылкой на законодательные акты Бельгии. Однако он настолько краток и схематичен, что вряд ли позволил суду воспользоваться им. Во всяком случае, в решении суда по данному делу отсутствуют ссылки на ответ Министерства иностранных дел РФ.
   Обращение в научные учреждения. В ходе рассмотрения дела арбитражный суд направил запрос в один из правовых институтов с просьбой предоставить информацию об иностранном праве. Институт дал следующий ответ: «[Название института] является научно-исследовательским учреждением, и в его компетенцию не входит рассмотрение писем граждан и организаций по существу и дача разъяснений».
   Обращение в Торгово-промышленную палату РФ. В одном из своих постановлений Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в качестве источника информации о статусе иностранных лиц ссылался на документы, полученные от представительства Торгово-промышленной палаты РФ в Австрии. Аналогичные документы использовались ответчиком в деле МКАС № 291/1007.
   Обращение к органам иностранных государств. В практике арбитражного суда имело место обращение в посольство иностранного государства в Москве с просьбой о предоставлении информации о праве этого государства. В материалах дела отсутствует ответ из посольства» [471 - Международное частное право: современная практика. С. 36, 37.].
   Итак, картина представляется безрадостной. B.Л. Толстых, комментируя п. 2ст. 1191 ГК РФ, осуществляет аналогичное толкование термина «компетентные органы и организации» и на основе соответствующих правовых актов дает свое видение их роли в установлении содержания иностранного права. Под ними, считает он, очевидно, понимаются консульские учреждения РФ за границей и консульские учреждения иностранных государств в РФ. В соответствии со ст. 5 Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. одной из функций консульских учреждений является «выяснение всеми законными путями условий и событий в торговой, экономической, культурной и научной жизни государства пребывания, сообщение о них правительству представляемого государства и предоставление сведений заинтересованным лицам». Положение о консульском учреждении Российской Федерации, утвержденное Указом Президента 5 ноября 1998 г., относит к функциям консульского учреждения «выяснение всеми законными путями условий и событий в торговой, экономической, культурной и научной жизни государства пребывания, информирование о них МИДа России, дипломатического представительства Российской Федерации в государстве пребывания и внесение в установленном порядке предложений по развитию отношений Российской Федерации с государством пребывания; осуществление в пределах своей компетенции функций по вопросам правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам с соблюдением законодательства государства пребывания».
   Порядок сношений судов РФ и консульских учреждений не установлен в законодательстве, и к услугам этих органов, как правило, не прибегают.
   Под «иными учреждениями», о которых идет речь в ст. 1191 ГК РФ, следует понимать торгово-промышленные палаты, которые в соответствии со ст. 3 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» «оказывают помощь российским предприятиям и предпринимателям, предоставляют и защищают их интересы по вопросам, связанным с осуществлением хозяйственной деятельности, в том числе и за границей; оказывают предпринимателям, их объединениям, союзам, ассоциациям информационные услуги, содействуют в организации инфраструктуры информационного обслуживания предпринимательства». Несмотря на то, что в соответствии с данной статьей торгово-промышленные палаты представляют свои услуги только предпринимателям и их объединениями, можно предположить, что они могут также выполнять функции, предусмотренные ст. 1191
   ГК РФ. Порядок реализации торгово-промышленными палатами информационной функции не детализируется в подзаконных актах.
   Далее анализ ст. 1191 ГК РФ приводит нас к следующему вопросу. В случае безуспешности обращения к Министерству юстиции РФ обязан ли суд предпринимать все предусмотренные данной нормой меры? Возникает альтернатива: делает ли возможным безуспешное обращение в Министерство юстиции РФ применение норм отечественного права на основании ч. 3 ст. 1191 ГК РФ, либо вслед за обращением в Министерство юстиции должны направляться запросы в соответствующие органы и учреждения, привлекаться эксперты, и только после осуществления всего комплекса мер возможно применение ч. 3 ст. 1191 ГК РФ? Буквальное толкование ст. 1191 ГК РФ в данном случае дать затруднительно. Все возможности поиска исчерпать объективно невозможно. Каждый запрос сопровождают определенные затраты времени и средств. Поэтому представляется, что наиболее верным является такой вариант ответа на этот вопрос: обращение в Министерство юстиции РФ является обязательным, а все остальные меры факультативными. Правовое обоснование такого вывода, впрочем, затруднительно [472 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 118–120.].
   Удивляет тот факт, что оба автора не называют ни Верховный Суд РФ, ни Высший Арбитражный Суд РФ, хотя в Конституции РФ (ст. 126, 127) прямо указано, что они «дают разъяснения по вопросам судебной практики», что, на наш взгляд, предполагает не только подготовку соответствующих обзоров, но и ответы на запросы конкретных судов, благо в структуре обоих судов имеются соответствующие подразделения международного сотрудничества.
   В работе В.Л. Толстых высказана интересная мысль относительно роли эксперта, согласиться или опровергнуть которую при отсутствии практики представляется сложным. Он, в частности, пишет: «Слово «эксперт», как представляется, несколько неправильно употребляется в ст. 1191 ГК РФ. В соответствии со ст. 79 ГПК РФ эксперт – лицо, обладающее специальными познаниями в области науки, искусства, техники или ремесла. Эксперт не может исследовать правовые вопросы, это обязанность судьи. Очевидно, использование этого термина связано с достаточной уникальностью и спецификой ситуации. Отметим, что в ряде случаев, когда суд обращается к помощи эксперта, в задачи последнего входит установление содержания иностранного права, а не разработка вариантов применения иностранного права к спорному отношению. Эксперт устанавливает право, судья его применяет. Иное дело, что правоприменение часто опосредовано не толкованием нормы, а ее выбором из ряда возможных. В этом случае функция эксперта как лица, устанавливающего право, и функция суда как органа, применяющего право, во многом близки» [473 - Толстых В.Л. Указ. соч. С. 120; О коллизии ст. 79 ГПК РФ и ст. 1191 ГК РФ см. также: Фаткудинов 3., Арсланов К. Указ. статья. С. 27.].
   «Целями облегчения получения судами сведений об иностранном праве и его содержании служит также закрепление соответствующих положений в договорах о правовой помощи, подписанных Российской Федерацией или действующей для нее в порядке континуитета обязательств Советского Союза» [474 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 262. См. также: Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 108, 109; Звеков В.П. Указ. соч. С. 160, 161; Международное частное право: современные проблемы. С. 480, 481; 483.]. Число таких договоров превысило 50. Кроме двухсторонних договоров определенное значение могут иметь многосторонние соглашения по указанным вопросам, среди которых необходимо назвать Минскую конвенцию стран СНГ 1993 г., Европейскую конвенцию об информации относительно иностранного законодательства 1968 г. (для России действует с 13 июня 1992 г.), Конвенцию о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 г. (РФ присоединилась к ней в феврале 2001 г.). Однако, как показывает зарубежный опыт, уповать на возможности, заложенные в текстах международных договорах, не стоит.
   Более обстоятельный анализ применения права зарубежных стран в судебном процессе дан X. Шаком, хотя он выражает сдержанный оптимизм относительно использования различных «вспомогательных» средств при установлении содержания иностранного права, исходя при этом из богатого опыта, накопленного германскими судами по этому вопросу. О его отношении к показаниям сторон уже было сказано выше. Рассмотрим анализ иных средств. Относительно «компетентных» органов X. Шак пессимистичен: запрос о получении информации, направленный в дипломатическое представительство иностранного государства, всегда имеет значение в части коротких и имеющих однозначный ответ вопросов права. Так, наиболее верные ответы следует, скорее всего, ожидать на вопросы по актуальным изменениям определенного закона или о возрасте совершеннолетия, в том числе и для заключения брака, но не по таким сложным вопросам, как основания и последствия расторжения брака. Научные институты также не могут, да и не хотят экспромтом отвечать на детальные вопросы зарубежного права. Только в очень простых случаях институты могут быстро и сравнительно дешево выдать письменную короткую информацию. Незначительна, по его мнению, практическая польза Конвенции 1968 г. Она предлагает лишь ответы на абстрактные правовые вопросы (ст. 7), которые поэтому должны быть сформулированы как можно точнее и также, как прилагаемое описание фактических обстоятельств, на языке запрашиваемого государства (ст. 4, 14). В 1993 г. германские суды пошли пойти этим путем: было всего 20 попыток и только несколько из них увенчалось успехом. Гаагская конвенция от 18 марта 1970 г. о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам (КоПД) заменила в отношениях между ее участниками ст. 8—16 Гаагской конвенции во вопросам гражданского процесса 1954 г. Задуманного облегчения в области правовой помощи в отношениях в США, тем не менее, она не принесла, а наоборот, вызвала судебный конфликт. Более высоко оценивает X. Шак возможности установления содержания иностранного права при обращении к помощи эксперта. В отличие от России, в ФРГ не возникает проблемы о том, можно или нельзя обращаться для решения данного вопроса за содействием к эксперту. Ответ однозначен – да, можно и даже предпочтительнее по сравнению с иными способами. Вот что пишет по этому поводу X. Шак: «При выборе эксперта такого рода специалист внутри страны имеет преимущество перед иностранным. Внутреннему эксперту можно переслать все материалы, и, кроме того, он на основе своих знаний германского права может сказать, на что конкретизирует суд свое внимание при применении права; при этом отпадает языковой барьер… Решающим является то преимущество, что эксперт, имея на руках направленные ему материалы, может самостоятельно проверить, какие факты и правовые вопросы действительно имеют значение в иностранном праве. В случае необходимости он должен побудить суд к вынесению постановления о приобщении дополнительных доказательств или к установлению необходимых фактов. После этого эксперт может не только сообщить суду нормы иностранного права, но и высказать собственное предложение по применению права. Однако данное преимущество очень легко может превратиться в недостаток, если суд только проверяет заключение на его обоснованность, вместо того, чтобы самому выработать собственное убеждение» [475 - Шак Х.Указ. соч. С. 308–311; 353.].
   Таковы основные вспомогательные средства, к которым вправе прибегнуть суд для установления содержания иностранного права, но, повторим еще раз, ответственность за применение иностранного права возложена только на суд, что зафиксировано в правовых актах всех стран.
   В завершение рассмотрим ситуацию, когда в иностранном праве существует несколько правовых систем. Она возникает, как правило, применительно к федеративным государствам, субъекты которых имеют право на собственное правовое регулирование тех или иных правоотношений. В доктрине данная проблема получила название «интерлокальные коллизии». Законодательство и судебная практика достаточно однозначно решают данную проблему: вопрос выбора решается на основе норм права того государства, которое избрано. При отсутствии в этом праве таких норм законодательство ряда стран содержит субсидиарные правила по определению применимого права:
   1) применению подлежит та правовая система, которая наиболее тесно связана с ситуацией (ст. 3077 Гражданского кодекса Квебека, ст. 3515 Гражданского кодекса Луизианы в ред. Закона 1991 г.).
   2) применяется закон той местности, к которой это лицо принадлежит (ст. 2 Закона Южной Кореи 1962 г. «О коллизиях законов»; ст. 25 Закона ОАЭ 1985 г.).
   В литературе упоминается также ситуация, когда возникают так называемые интерперсональные коллизии. Речь идет о странах, в которых отдельные категории граждан обладают различным правовым статусом в зависимости от этнической или религиозной принадлежности либо принадлежности к той или иной цивилизации. С позиции международного частного права интерперсональные коллизии решаются также, как и интерлокальные [476 - См., например: Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 110–112; Толстых В.Л. Указ. соч. С. 126–132; Международное частное право: современные проблемы. С. 430–449.].
   Иногда, как свидетельствует зарубежная судебная практика, несмотря на предпринятые судом усилия, содержание иностранного права, подлежащего применению для регулирования какого-либо конкретного вопроса, установить не удается. «Причины тому, – отмечает X. Шак, – могут скрываться в ограниченно представленных, в том числе и для эксперта, возможностях познания или же имеют объективный характер, если иностранная система права находится на переломном этапе, например после государственного переворота (Иран), в результате территориальных изменений (Южный Вьетнам) или на первых порах после завоевания независимости» [477 - Шак Х. Указ. соч. С. 313.]. В частности, вряд ли кто-либо сможет дать всестороннюю и объективную информацию о праве, действующем в настоящий момент на территории Иракской Республики.
   Можно отметить еще два фактора, имеющих отношение к установлению содержания иностранного права. Первый фактор – это своеобразная «terra incognita» для правоприменителя иной страны, особенно если речь идет о таких системах права, как мусульманское, обычное право экваториальной Африки и т. д. Нельзя же до бесконечности «искать» искомое в иностранном праве. Отсюда и второй фактор – сроки. Обе стороны или, по крайней мере, одна из них заинтересована, чтобы спор был разрешен в разумные сроки. Анализ высказанных в литературе мнений позволяет сформулировать ряд подходов к разрешению возникшей ситуации.
   Отказ в удовлетворении иска, основанного на иностранном праве. Как вариант, такой отказ может сопровождаться мотивацией суда, что спор может быть правильнее разрешен судом соответствующего государства. Такой отказ базируется, как правило, на доктрине «forum non conveniens» (неподходящий суд), возникшей в шотландском праве и позднее воспринятой англо-американским правом. Согласно доктрине компетентный суд, обладающий юрисдикцией, может отказаться из практических соображений для удобства сторон в интересах справедливости от рассмотрения дела в пользу другого суда при наличии доказательств того, что обстоятельства дела ближе этому другому суду. В настоящее время данный вариант реагирования суда практически не рассматривается в качестве возможного во многом из-за противоречия этого подхода положениям Всеобщей Декларации прав и свобод человека 1948 г. (ст. 7: «Все люди…имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона»; ст. 8: «Каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами») и нормам иных международно-правовых актов.
   Применение национального материального права (lexfori). В современный период – это наиболее распространенный выход из данной ситуации. Российская доктрина и законодательство однозначно высказываются за такое решение вопроса. Л.А. Лунц отмечал: «Из возможных решений вопроса – отказать в иске, который основан на данной иностранной правовой норме, или применить советское право – советская доктрина решительно высказывается в пользу последней альтернативы» [478 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 326.]. Его мнение разделяют и современные российские исследователи [479 - См., например: Звеков В.П. Указ. соч. С. 160; Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 262; Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 109; Международное частное право: современные проблемы. С. 486 и др.]. Такой подход закреплен в п. 3 ст. 1191 ГК РФ: «Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право». Комментируя словосочетание «в разумные сроки», В.Л. Толстых отмечает, что «это не способствует прояснению вопроса, однако делает возможным выход за пределы процессуальных сроков. Под разумным сроком следует понимать срок, в течение которого сохраняется потребность в защите охраняемых законом интересов. Несмотря на общий характер этой посылки, иное толкование «разумности» срока дать затруднительно» [480 - Шак Х. Указ. соч. С. 314.]. Представляется, что в практике могут возникнуть сложности при определении этой «разумности». Зарубежное законодательство в основном исходит из этого же принципа. Соответствующие положения содержатся, к примеру, в законах 22 стран из 49, размещенных в сборнике «Международное частное право. Иностранное законодательство». В ряде стран такой подход демонстрирует судебная практика. «Без прикрас высказывается Верховный Суд Германии за применение «lex fori» как «наиболее практичное решение» в случае, когда невозможно достаточно уверенное установление содержания иностранного права, названного германским коллизионным правом, или же установление содержания возможно лишь несоразмерными усилиями и сопряжено с существенным замедлением процесса» [481 - Шак Х. Указ. соч. С. 314.].
   Ряд германских авторов, как и некоторые представители других стран предполагают в этом случае «обращаться к близким ему (ненайденному иностранному праву – примеч. автора) системам права» [482 - Шак Х. Там же. С. 315.], однако при этом «необходимо проявлять осмотрительность: обращение к европейским «материальным правопорядкам», учитывая многолетнее самостоятельное развитие права в бывших зависимых и колониальных странах, возможно лишь очень условно» [483 - Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 39. Об изменениях в праве этих стран см., например: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Международные отношения, 1999. С. 330–354 (право Индии); С. 377–396 (право Африки и Мадагаскара).].
   Следующим вариантом может быть переход от одной формулы прикрепления к другой (например, от места заключения сделки к обычному местонахождению продавца), но, во-первых, такой отход представляется довольно произвольным; во-вторых, он предполагает по сути начать процесс сначала; и в-третьих, он возможен лишь тогда, когда вообще существует возможность применения иного правопорядка. Вот как оценивает этот вариант X. Шак: «“Белые пятна" материального права иностранного государства нельзя устранить, обращаясь к другому праву, разве что смириться с неминуемо возникающими в связи с этим проблемами адаптации. А если и без этого применяется иное, чем первоначально призванное право, то эти усилия не оправдывают себя по сравнению с более легким применением lex fori» [484 - Шак Х. Указ. соч. С. 316.]. Указанные сложности привели к тому, что этот способ допускается в основном в доктрине. Примером законодательного закрепления может служить п. 2 ст. 14 Закона 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права». В случаях, когда судья не может установить содержание применимого иностранного права даже с помощью сторон, подлежит применению право, к которому отсылают другие коллизионные нормы, если таковые существуют в отношении тех же фактических обстоятельств. Но при отсутствии таких норм применяется итальянское право, т. е. lex fori.
   Известный западногерманский специалист Г. Кегель рекомендовал применять норму, наиболее сходную с подлежащей применению, для отыскания которой он допускает при необходимости отказаться от разъяснений доктрины и практики, т. е. он допускает то, что его соотечественник X. Шак называет «разумным развитием иностранного права» [485 - Kegel G. Internationales Privatrecht. 7. Aufl. 1995. S. 371 f.]. Представляется, что речь идет о возможности применения допускаемых во внутреннем законодательстве многих стран принципов «аналогии закона» и «аналогии права», что, по мнению Ю.А. Тимохова, весьма проблематично, ибо «российский суд должен будет установить, какие нормы иностранного права признаются иностранным судом регулирующими сходные отношения, или каковы общие начала и смысл иностранных законов, исходя из которых опять же иностранный суд разрешает подобный спор» [486 - Международное частное право: современная практика. С. 23.]. Трудно даже представить, какой объем различного рода источников – причем, как правило, на чужом языке – должен изучить судья! Тем не менее подобный подход закреплен в ч. 2 ст. 23 Гражданского кодекса 1966 г. Португалии: «При невозможности установить содержание применимого иностранного закона следует прибегнуть к закону, который является субсидиарно компетентным, и необходимо использовать такой же образ действий всегда, когда не является возможным установить фактические или правовые элементы, от которых зависит выявление применимого закона».
   И наконец, последний предлагаемый доктриной вариант разрешения проблемы. Как отмечает X. Шак: «Другие ищут решения проблемы в международном унифицированном праве или в общих принципах права. Однако во многих областях нет унифицированного права, а в других таковых несколько (например, Единый Закон о международной купле-продаже движимого имущества и Венская конвенция). Общие правовые принципы, за исключением таких тривиальных, как pacta sunt servanda, представляют не что иное, как пожелания» [487 - Шак Х. Указ. соч. С. 315.], т. е. таким образом решить проблему практически невозможно.
   Проведенный анализ свидетельствует, что в настоящее время наиболее распространенным, но, возможно, не самым лучшим способом разрешения данной проблемы является применение закона суда (lex fori). И с этим приходится считаться, т. е. как бы то ни было при применении коллизионной нормы всегда остается элемент неопределенности.
   Вопрос неправильного толкования и (или) применения иностранного права неоднократно служил предметом дискуссий в научной среде и нашел свое отражение в судебной практике. Практика судов стран мира отличается значительным разнообразием, причем следует подчеркнуть, что водоразделом служат не отношение к иностранному праву как к праву (law) или как в факту (as a fact), а иные факторы, лежащие, как нам представляется, в целях, являющихся приоритетными для вышестоящих судов. Следует также отметить, что во многих странах различают последствия неправильного применения отечественной коллизионной нормы и последствия неправильного применения собственно иностранного права. Если в первом случае практика единодушна – неправильное применение отечественной коллизионной нормы является основанием для пересмотра решения суда первой инстанции, то во втором существуют серьезные различия.
   Обратимся сначала к позиции английского суда. В Соединенном Королевстве классическим признается мнение, сформулированное судьей Апелляционного суда Саймоном: «Апелляционные суды не склонны вмешиваться в выводы судов первой инстанции по вопросам факта; однако это применимо прежде всего к оценке относительной достоверности и степени обоснованности. Если вывод по вопросу факта зависит от оценки письменных материалов, апелляционный суд не находится в невыгодном положении по сравнению с судом первой инстанции и считает, что он обладает большей свободой в вопросе пересмотра решения нижестоящего суда» [488 - Чешир Дж. Норт П. Указ. соч. С. 156.]. Отсюда можно сделать два вывода, один из которых носит практический характер:
   1) решение суда первой инстанции может быть пересмотрено в Великобритании на основе неправильного применения иностранного права;
   2) обращаясь в английский суд, следует позаботиться о наличии оформленных надлежащим образом письменных доказательств соответствующих прав.
   Континентальная практика по данной проблеме разнообразна. В ряде стран воспринята позиция французского права, в силу которой французский кассационный суд, созданный для обеспечения единства в применении французского закона, не контролирует правильности или единообразия в применении иностранного закона [489 - Лунц Л.А. Указ. соч. С. 319, 320.]. Аналогична позиция Верховного Суда Германии, который руководствуется при этом абз. 1 § 549 ГПК ФРГ: «Пересмотр дела возможен лишь в том случае, если решение принято по вопросу о нарушении федерального права или предписания, сфера действия которого выходит за рамки округа местонахождения Верховного суда одной из земель». X. Шак отмечает еще одну причину подобного отношения Верховного Суда Германии к вопросу: «Верховный Суд должен проявлять подобную сдержанность и в собственных интересах, чтобы не потерять авторитет в результате ошибочной интерпретации иностранного права…следовало бы поэтому предусмотреть проверку судами надзорной инстанции и права зарубежных государств» [490 - Шак Х. Указ. соч. С. 316–318.]. Рядом правовых актов ФРГ уже предусмотрена такая возможность. В частности, возможна проверка иностранного права: 1) в рамках подсудности трудовых споров; 2) по добровольной подсудности; 3) в случае обратной отсылки к германскому праву; 4) регулирующее признание (судебных решений) с целью установления единого обеспечения взаимности; подлежит проверке действие суда ошибочно использовавшего свое усмотрение при исследовании иностранного права в силу § 293 ГПК ФРГ. Подобные примеры, считает X. Шак, говорят в пользу объявления иностранного права подлежащим проверке с позиций действующего закона, тем более что «неверные и противоречащие друг другу решения, выносимые Высшими Земельными судами, наносят гораздо больший ущерб германской судебной практике, чем (и без того неотвратимое) рассматривание Верховным Судом Германии вопросов зарубежного права».
   Что касается некоторых других европейских стран, то ситуация такова.
   «В Австрии иностранное право принципиально подлежит проверке, кроме ограничений, предусмотренных абз. 1 § 502 ГПК Австрии 1989 г., согласно которому надзорная инстанция допустима лишь для прояснения правовых вопросов, имеющих существенное значение.
   В Италии проверка иностранного права представляет собой последствие теории рецепции, на основании которой нормы иностранного права в силу итальянского МЧП превращаются во внутреннее право, однако как новые факты в надзорной инстанции они не могут быть больше представлены в процессе» [491 - Там же. С. 321.].
   «В Швейцарии пересмотр решений Федеральным судом допускается, если при вынесении решения не применялось иностранное право, подлежащее применению в соответствии с нормами швейцарского МЧП, и если решение неправильно исходило из того, что установить содержание иностранного права невозможно. Кроме того, в отношении споров, не относящихся к имущественно-правовым, основанием может быть неправильное применение иностранного права (абз. 2 ст. 43а Федерального закона об организации правового надзора)» [492 - Международное частное право: современные проблемы. С. 487. В сборнике «Международное частное право. Иностранное законодательство» этот Закон назван «Федеральный закон о судоустройстве» (стр. 670).].
   В тех странах Латинской Америки, которые являются участниками Кодекса Бустаманте (Гаванская конвенция 1928 г.), неправильное применение иностранного закона служит кассационным поводом в силу ст. 412: «В каждом договаривающемся государстве, где допускается кассационная жалоба или другой аналогичный институт, жалоба эта может быть применена из-за нарушения, ошибочного истолкования или недолжного применения закона другого договаривающегося государства в тех же условиях и случаях, когда это допустимо для национального права».
   В российской доктрине традиционно исходят из того, что неправильное установление содержания и (или) применение иностранного права является безусловным поводом для пересмотра решения в порядке кассации или надзора. Этот подход оспаривался практически только М.М. Агарковым, который, опираясь на ст. 237 ГПК РСФСР 1923 г., считал, что под «действующим законом» нельзя понимать иностранное право, и, следовательно, «с точки зрения советского права нарушение иностранного закона нельзя считать кассационным поводом» [493 - Агарков М.М. Указ. соч. С. 70.]. Однако его мнение признается в настоящее время ошибочным и не находит сторонников.
   Следует, однако, иметь в виду, что в действующем российском законодательстве нет прямого указания на то, что неправильное установление содержания или применения именно иностранного права является основанием для пересмотра решения. Вывод этот следует из сопоставления и анализа ряда статей Гражданского, Гражданского процессуального и Арбитражного процессуального кодексов: ст. 3, 7, 1186, 1191 ГК РФ; ст. 11 (п. 5), 362, 363, 387 ГПК РФ; ст. 13 (п. 5), 270, 288 АПК РФ.
   О некоторых проблемах и предложениях по их преодолению при рассмотрении вышестоящими судами решений, основанных на иностранном праве, размышляет Ю.А. Тимохов: «…Возникает вопрос о том, каким образом суд вышестоящей судебной инстанции может проверить, например, применен ли в конкретном деле тот иностранный закон, который подлежал применению в силу иностранного права, или не применил ли суд тот иностранный закон, который не подлежал применению в конкретном случае. Осуществление такой проверки возможно лишь при том условии, что судьи вышестоящего суда знают иностранное право. Однако совершенно очевидно, что в подавляющем большинстве случаев судьи не обладают такими познаниями. К тому же возможность представления в вышестоящих судах новых документов (например, сведений об иностранном праве) существенно ограничена (ст. 155 АПК и 288 ГПК) [494 - В новых редакциях АПК и ГПК это соответственно ст. 268 и 347.].
   Поэтому суды вышестоящих инстанций, как правило, практически не в состоянии выполнить функции по проверке соблюдения норм материального права в случаях, когда обжалуемое решение вынесено на основе норм иностранного права. Выходом из такой ситуации может явиться закрепление в законодательстве правила о том, что бремя доказывания содержания норм иностранного права возлагается на стороны, о чем указывалось выше. В противном случае не удастся устранить декларативный характер положения российского закона о применении норм иностранного права. В любом случае действующее процессуальное законодательство должно быть дополнено требованием о том, что информация о нормах иностранного права, на которых основано решение, должна содержаться в материалах дела.
   Сами судьи признают, что на практике уже сейчас установление содержания иностранного права ограничено теми материалами, которые представляются сторонами. В литературе приводится пример из судебной практики, когда суд посчитал содержание норм иностранного права установленным на основании текстов законов, представленных одной из сторон спора. При этом суд учел, что другой стороной «документов, опровергающих действие представленных законов, предъявлено не было». В условиях действующего законодательства такое решение суда вряд ли можно признать законным» [495 - Международное частное право: современная практика. С. 40, 41].
   В заключение следует обратить внимание на два обстоятельства:
   1) нельзя пересмотреть из-за неправильного установления содержания и применения иностранного права решения, вынесенные третейскими судами. В статье 34 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» перечислены исчерпывающие основания отмены такого решения, и среди них данное основание отсутствует;
   2) 9 июля 2003 г. вступил в силу Федеральный конституционный закон «О внесении изменений и дополнений в Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации», в соответствии с которым создана система арбитражных апелляционных судов, которые «проверяют в апелляционной инстанции законность и обоснованность судебных актов, не вступивших в законную силу, по делам, рассмотренным арбитражными судами субъектов Российской Федерации в первой инстанции, повторно рассматривая дело» (абз. 2 ст. ЗЗ -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

).

Евгений Вячеславович Прокопьев Международное частное право. Общая часть: курс лекций

Лекция I. Понятие, предмет и система международного частного права

§ 1. Предмет международного частного права

§ 2. Метод и способы правового регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом

§ 3. Понятие и система международного частного права

Лекция II. Источники международного частного права

§ 1. Общие положения

§ 2. Национальное право как основной источник международного частного права

§ 3. Международный договор как источник международного частного права

§ 4. Обычай как источник международного частного права

§ 5. Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права

Лекция III. Субъекты международного частного права

§ 1. Государство – особый субъект международного частного права. Иммунитет государства и коллизионное право

§ 2. Юридические лица как субъекты международного частного права

§ 3. Международные юридические лица: общие положения

§ 4. Физические лица как субъекты международного частного права

Лекция IV. Понятие, структура и виды коллизионных норм международного частного права

§ 1. Понятие и структура коллизионных норм

§ 2. Виды коллизионных норм

§ 3. Основные формулы прикрепления

Лекция V. Применение коллизионных норм международного частного права

§ 1. Общие положения

§ 2. Вопросы и проблемы выбора правовой системы

§ 3. Вопросы и проблемы применения иностранного права

Евгений Вячеславович Прокопьев
Международное частное право. Общая часть: курс лекций