Н. А. Игнатюк
Государственно-частное партнерство

Введение

   В нашей стране, к сожалению, отсутствует ясная и четко сформулированная государственная политика в отношении партнерств с участием органов публичной власти. Это существенно сдерживает процессы создания норм, позволяющих осуществлять разного рода сотрудничество субъектов государственного и негосударственного управления. Лишь на уровне государственных корпораций и учреждений предпринимаются отдельные меры, которые кладут начало полноценной правовой основе для осуществления различных моделей государственно-частного партнерства (ГЧП).
   Государственной корпорацией «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)» создан консультационный центр по государственно-частному партнерству, который, как планируется, будет оказывать информационные и консультационные услуги по определенным направлениям и организационно-правовым вопросам создания и функционирования государственно-частного партнерства. Планируется, что этот центр будет проводить анализ основных рисков, возникающих при реализации проектов партнерства, проводить подбор оптимальных моделей государственно-частного партнерства и т. д.
   Центр стратегических разработок (г. Москва) проводит различные мероприятия по «продвижению» государственно-частного партнерства в отдельные сектора экономики.
   Федеральный институт развития образования, Высшая школа экономики при Правительстве Российской Федерации и некоторые другие образовательные учреждения ввели спецкурсы по государственно-частному партнерству.
   Конечно, этого для активизации процессов развития сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления пока недостаточно. Как и во многих иных вопросах общегосударственного значения, необходим некий посыл (сигнал, толчок и проч.) для начала «полномасштабных работ» активного внедрения в практику партнерств с участием органов публичной власти, который может быть дан в различных правовых документах общего характера – концепции, стратегии или доктрине развития государственно-частного партнерства в Российской Федерации.
   Такой документ пока не появился, но уже сегодня можно обозначить его контуры.
   Развитие государственно-частного партнерства потребует реализации институциональных преобразований, таких как:
   1) совершенствование законодательной основы по проведению государственных торгов с целью применения размещения ГЧП-проектов во многих отраслях и сферах;
   2) осуществление органами публичной власти методологической поддержки подготовки ГЧП-проектов;
   3) создание института независимой (общественной) экспертизы для обеспечения недискриминации и прозрачности торгов по ГЧП-проектам;
   4) создание условий для раскрытия информации о публичных предложениях по участию в ГЧП-проектах;
   5) развитие системы образования государственных и муниципальных служащих по государственно-частному и публично-частному партнерству.
   Вовлечение частного бизнеса в государственный сектор экономики на условиях государственно-частного партнерства может стать у нас обычной практикой. Уже сегодня из области транспортной инфраструктуры государственно-частное партнерство переходит в другие отрасли – здравоохранение, культуру, образование; с федерального уровня – на региональный [1 - В частности, есть примеры региональных ГЧП-проектов в Томске, Самаре, Нижнем Новгороде, Санкт-Петербурге и т. д.], с регионального – на местный, с местного – на производственный, с производственного – на корпоративный и т. д.
   Органы публичной власти все чаще стали осознавать возможность использования частных ресурсов для выполнения традиционно государственных задач, в связи с чем происходит поиск наиболее приемлемых форм и моделей сотрудничества, на выбор которых влияют десятки индивидуальных обстоятельств (состояние отрасли, региона, характеристика проекта и проч.).
   В России регулирование отношений по сотрудничеству с органами публичной власти пока осуществляется точечно, по мере возникновения потребностей в этом. Оно представлено в отдельных институтах права, используется при регламентации отдельных предметов регулирования. В то же время интерес частного сектора к проектам, осуществляемым на условиях государственно-частного партнерства, все более возрастает, в связи с чем можно говорить о готовности к формированию рынка ГЧП-проектов, который нуждается в системном государственном регулировании.
   Надеюсь, что данный учебник послужит своеобразным путеводителем тем, кто пожелает участвовать в таком государственном регулировании и будет всемерно способствовать развитию в нашей стране государственно-частного партнерства.

Общая часть

Раздел I
Государственно-частное партнерство в правовой системе Российской Федерации

Глава I
Сотрудничество органов публичной власти с юридическими и физическими лицами

§ 1. Сотрудничество как социальное явление

   Сотрудничество во многих случаях обусловлено потребностью что-либо сделать совместно. Это может касаться материальных благ, создания определенных условий или решения каких-либо задач. В этом варианте сотрудничество органов власти и иных субъектов управления может являться элементом социальной реальности, обладать всей полнотой социальных свойств и признаков.
   Теоретически органы публичной власти [2 - К органам публичной власти по российскому законодательству относятся публичные лица, юридические лица или лица, наделенные государственно-властными или административно-властными полномочиями. К ним можно отнести правительство, федеральные органы исполнительной власти, органы государственного (муниципального) управления, органы исполнительной власти субъекта Федерации, руководители муниципалитета, органы местного самоуправления муниципального образования и т. д. Условно в данной работе мы будем их называть одним определением – «субъекты государственного управления», подразумевая и муниципальное управление. Государственное (муниципальное) управление, в данном случае, осуществляется посредством управления имуществом, находящимся у государственных (муниципальных) предприятий, организаций, учреждений на праве оперативного управления или на праве хозяйственного ведения. Орган публичной власти может входить в состав учредителей предприятий, учреждений или организаций, являться единоличным учредителем. Представители государства могут входить в состав органов управления таких предприятий или организаций. Предприятия, организации, учреждения могут находиться в ведении органа публичной власти и поэтому являются субъектами государственного управления. Все такие предприятия относятся к категории «субъект государственного управления».] должны сотрудничать лишь с теми лицами, которые прямо указаны в законодательстве.
   В этом случае, как правило, говорят о легальном (законном) сотрудничестве. Напротив, в тех случаях, когда органы власти сотрудничают с кем-либо без прямого указания на это в законодательстве, могут возникать сомнения в законности такого сотрудничества.
   На практике сотрудничество органов власти с юридическими и физическими лицами существует. Некоторые формы и виды сотрудничества органов власти с субъектами негосударственного управления [3 - Субъект негосударственного управления – юридическое лицо, в составе собственности (имущества) или в составе финансовых инструментов которого не содержится государственной или муниципальной собственности; оно не находится в ведении органа публичной власти, а также физическое лицо, обладающее административной правоспособностью. Необходимо иметь в виду, что не все юридические лица являются субъектами негосударственного управления. Например, предприятия, организации, учреждения, в составе собственности которых есть государственная или муниципальная собственность, не относятся к субъектам негосударственного управления, поскольку являются субъектами государственного (муниципального) управления. Более подробно см. в гл. VII данного учебника «Субъекты негосударственного управления».] имеют общую правовую регламентацию.
   Оно (сотрудничество) зависит от правового статуса органа власти либо от набора правовых, экономических и иных инструментов, используемых при осуществлении сотрудничества. Формы и виды сотрудничества встречаются различные.
   Если в процессах сотрудничества объединяются усилия множества лиц, то это может быть социальным партнерством. Если в процессе сотрудничества происходит своеобразная интеграция интересов сотрудничающих, то это встречается в экономических партнерствах.
   Часто можно констатировать, что сотрудничество позитивно настроенных лиц приносит немало положительных результатов для неопределенного круга лиц. Часто такое происходит именно при публичных партнерствах, что соответственно всегда приветствуется как на государственном уровне, так и в обществе.
   Социальная значимость легального сотрудничества органов власти с субъектами негосударственного управления всегда обусловлена общественной потребностью в том или ином виде сотрудничества. Но поскольку сотрудничество органов власти с физическими и юридическими лицами имеет особо важное значение, то немаловажной является терминология, обозначающая и определяющая суть различных видов сотрудничества этих субъектов управления.
   Попытаемся рассмотреть этот аспект более подробно.
   Значение слова «сотрудничество» можно найти в толковом словаре русского языка. Глагол «сотрудничать» может пониматься и как работать вместе, и как принимать участие в общем деле. Синонимом этого глагола может быть существительное «сотрудничество» [4 - Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. – М., 1999. – С. 751.], которое означает «совместное участие» в каком-либо деле, работе, занятии.
   С точки зрения права термин «сотрудничество» может рассматриваться как принцип, например, в международном праве – принцип сотрудничества между государствами. Либо как метод, используемый при сотрудничестве.
   В пункте 3 ст. 1 Устава ООН указывается, что Организация Объединенных Наций преследует цель «осуществлять сотрудничество в разрешении международных проблем экономического, социального, культурного и гуманитарного характера».
   В уставах многих международных организаций, в международных договорах, многочисленных резолюциях и декларациях термин «сотрудничество» подразумевает метод сотрудничества, а не конфронтации, т. е. сотрудничество как таковое является обязанностью государств сотрудничать друг с другом в различных областях международных отношений с целью поддержания международного мира и безопасности, содействия международной экономической стабильности и прогрессу, общему благосостоянию народов и т. д.
   В российском законодательстве термин «сотрудничество» употребляется в различных значениях, по своему содержанию не отличаясь ни от его значения в русском языке, ни от вариантов использования в международном праве.
   В Гражданском кодексе Российской Федерации [5 - СЗ РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410.] термин «сотрудничество» употребляется при регламентации вопросов совместного строительства и связанных с ним работ (ст. 750). [6 - В ней указывается, что если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, то каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по их устранению; для того чтобы преодолеть препятствия, стороны должны сотрудничать между собой.]
   В Таможенном кодексе Российской Федерации [7 - СЗ РФ. – 2003. – № 22. – Ст. 2066.] этот термин используется при установлении полномочий таможенных органов. В статье 408 Кодекса указывается, что таможенные органы, для выполнения возложенных на них функций, обладают правомочиями устанавливать и поддерживать официальные отношения консультативного характера с участниками внешнеэкономической деятельности, иными лицами, деятельность которых связана с осуществлением внешнеэкономической деятельности, и их профессиональными объединениями (ассоциациями) в целях сотрудничества и взаимодействия по вопросам внедрения наиболее эффективных методов осуществления таможенного оформления и таможенного контроля.
   Основами законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. № 3612-1 [8 - Ведомости СНД и ВС РФ. – 1992. – № 46. – Ст. 2615.] предусматривается возможность культурного сотрудничества с соотечественниками за рубежом (ст. 58).
   Федеральным законом от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ «О противодействии терроризму» [9 - СЗ РФ. – 2006. – № 11. – Ст. 1146.] сотрудничество государства с общественными и религиозными объединениями, международными и иными организациями, гражданами обозначено как один из принципов противодействия терроризму (ст. 2).
   Аналогичное положение содержится и в Федеральном законе от 25 июля 2002 г. № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности» [10 - СЗ РФ. – 2002. – № 30. – Ст. 3031.] в отношении противодействия этому виду деятельности.
   Федеральным законом от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» [11 - СЗ РФ. – 1996. – № 35. – Ст. 4137.] установлено, что органы государственной власти Российской Федерации субъектам научной и (или) научно-технической деятельности [12 - В соответствии с названным Законом научная и (или) научно-техническая деятельность может осуществляться физическими лицами – гражданами России, а также иностранными гражданами, лицами без гражданства в пределах прав, установленных законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Федерации, и юридическими лицами при условии, если научная и (или) научно-техническая деятельность предусмотрена их учредительными документами (ст. 3).] создают необходимые условия для международного научного и научно-технического сотрудничества.
   Термин «сотрудничество» в нашем законодательстве также может употребляться в значениях, которые предполагают различные формы взаимодействия органов власти с юридическими (физическими) лицами или их объединениями в обязательном порядке. При этом нормы обязывают сотрудничать для достижения определенных, общественно значимых задач или целей. Именно в связи с этим чаще всего термин «сотрудничество» используется в значениях:
   совместная деятельность;
   форма взаимодействия;
   содействие развитию чего-либо;
   объединение усилий, кооперация;
   совместное решение вопросов или выполнение задач;
   создание условий для реализации чьих-либо прав и т. п.
   Это лишний раз подтверждает тезис о том, что сотрудничество органов публичной власти с субъектами негосударственного управления должно быть направлено на решение общественно значимых или социально значимых задач (вопросов). Именно в этом проявляется социальная значимость сотрудничества и, соответственно, оно относится к социальному явлению.
   Одним из видов сотрудничества органов власти и субъектов негосударственного управления является государственно-частное партнерство.

§ 2. Государственно-частное партнерство как вид сотрудничества

   В законодательстве советского периода сотрудничество органов власти с субъектами негосударственного управления не рассматривалось ни как институт права, ни как предмет регулирования, ни как сфера или отрасль (область) государственного управления. В связи с чем речи о партнерстве органов государственного управления с юридическими и физическими лицами в юридической литературе в то время не велось. Однако это не означало, что сотрудничества органов власти с субъектами негосударственного управления не было [13 - Более подробно см.: Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в Российской Федерации. – М.: ЭКСМО, 2009.]. Оно было, только называлось иначе – содействие органам власти в осуществлении своих полномочий.
   А что же сейчас имеется в виду, когда говорят о партнерстве органов власти с субъектами негосударственного управления? Что можно понимать под «государственно-частным партнерством» в настоящее время?
   Ранее уже говорилось, что государственно-частное партнерство является разновидностью сотрудничества органов власти и субъектов негосударственного управления.
   На первый взгляд с содержанием словосочетания «государственно-частное партнерство» теоретических споров возникать не должно, поскольку в нем довольно четко определяется состав участников партнерства – «государство» и «частный сектор». Однако в средствах массовой информации, да и в юридической литературе, в отношении сотрудничества органов власти с кем-либо часто встречаются разные определения: «частно-государственное партнерство», «публично-частное партнерство», «частно-публичное партнерство», «партнерство власти и бизнеса», «государственно-частное партнерство» и др.
   Все эти варианты форм сотрудничества органов власти с субъектами негосударственного управления почти всегда предполагают отношения с участием органа публичной власти. А интерпретации словосочетания «государственно-частное партнерство» возникают по той причине, что в нашем законодательстве пока нет четкой правовой регламентации этого вида сотрудничества. Происходит варьирование словами, появляются новые словосочетания (частно-государственное, публично-частное, частно-публичное и т. д.) из которых, правда, не всегда ясно, что именно имеется в виду. Более того, в одних правовых актах утверждается, что государственно-частное партнерство существует, его принципы и механизмы созданы. В других утверждается обратное – принципы и механизмы государственно-частного партнерства необходимо сформировать.
   Так, постановлением Правительства России от 29 декабря 2007 г. № 978 «Об утверждении Правил принятия решений о заключении долгосрочных государственных (муниципальных) контрактов на выполнение работ (оказание услуг) с длительным производственным циклом» [14 - СЗ РФ. – 2008. – № 2. – Ст. 102.] государственным заказчикам предоставлено право заключать долгосрочные государственные контракты для государственных нужд на срок и в пределах средств Инвестиционного фонда России, которые предусмотрены инвестиционными проектами, осуществляемыми на принципах государственно-частного партнерства. Постановлением Правительства России от 18 декабря 2007 г. № 895 «О Совете по развитию лесопромышленного комплекса при Правительстве Российской Федерации» [15 - СЗ РФ. – 2007. – № 52. – Ст. 6479.] установлено, что основными задачами Совета является в том числе подготовка предложений о совершенствовании механизмов частно-государственного партнерства.
   Еще примеры. В Положении о Правительственной комиссии по вопросам развития промышленности, технологий и транспорта, утв. постановлением Правительства России от 22 февраля 2007 г. № 122 «О некоторых вопросах, связанных с деятельностью правительственных координационных органов» [16 - СЗ РФ. – 2007. – № 10. – Ст. 1238. Документ утратил силу в связи с изданием постановления Правительства РФ от 6 июля 2008 г. № 511.], указывается, что основной задачей Комиссии является… «совершенствование механизмов частно-государственного партнерства и подготовка предложений по совершенствованию механизмов частно-государственного партнерства».
   Федеральной целевой программой «Национальная технологическая база» на 2007—2011 г., утв. постановлением Правительства России от 29 января 2007 г. № 54 [17 - СЗ РФ. – 2007. – № 7. – Ст. 883.], предполагается, что реализация указанных в Программе комплексных проектов будет осуществляться на основе принципов частно-государственного партнерства.
   В постановлении Правительства от 12 сентября 2008 г. № 667 «О Правительственной комиссии по высоким технологиям и инновациям» [18 - СЗ РФ. – 2008. – № 39. – Ст. 4433.] уже используется определение не «частно-государственное», а «государственно-частное партнерство» и предполагается, что названная комиссия займется совершенствованием его механизмов. При этом ни на принципы партнерства, ни хотя бы на их «контуры» ни в перечисленных постановлениях, ни в иных нормативных правовых актах не указывается.
   Действительно, терминология о государственно-частном партнерстве в нашей правовой системе пока не является устоявшейся, поэтому можно определиться в этом вопросе с научной точки зрения.
   Конституцией Российской Федерации установлено, что носителем суверенитета и единственным источником власти является ее многонациональный народ. Народ осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления (ч. 2 и 3 ст. 3 Конституции Российской Федерации).
   Из этого положения следует, что для нашего общества публичный интерес первичен, частный – вторичен, но не наоборот, т. е. для нас важно, чтобы органы государственной власти и органы местного самоуправления при осуществлении своей деятельности исходили в первую очередь из законных интересов россиян в целом, а не из интереса отдельных лиц или граждан.
   На этом принципе должна базироваться деятельность всех ветвей государственной власти в России. Поэтому вполне объяснимо, что при определении вида партнерства органов власти с субъектами негосударственного управления используется словосочетание «государственно-частное партнерство» или «публично-частное партнерство», но не «частно-государственное» или «частно-публичное» партнерство.
   В определениях «государственно-частное партнерство» и «публично-частное партнерство» [19 - Необходимо иметь в виду, что в публично-частном партнерстве одним из участников могут быть различные по статусу субъекты государственного управления (и орган государственной власти, и орган местного самоуправления муниципального образования).] расставляются акценты на интересах, которые могут преследоваться при осуществлении того или иного вида сотрудничества, т. е. на первом месте при осуществлении сотрудничества стоит государственный (публичный) интерес, на втором месте – интерес отдельных частных лиц (частный интерес).
   Определение «частно-государственное партнерство» заимствовано из зарубежной литературы и вряд ли приемлемо для российского законодательства в качестве дефиниции [20 - Можно предположить, что определение «частно-государственное партнерство» проникло в нашу литературу и законодательство в результате некачественно выполненного перевода с иностранного языка определений о формах сотрудничества органов публичной власти с хозяйствующими субъектами.], так как в этом определении на первом месте может подразумеваться интерес частных лиц, на втором – государственный интерес. Такой подход не корреспондируется с нашими конституционными нормами, поэтому для нашего законодательства неприемлем.
   Наличие в нашей стране именно государственно-частного, а не какого-либо другого вида партнерства обусловлено исторически.
   В многолетней российской практике сотрудничество органов власти с организациями и гражданами имело различные формы выражения. За прошлое столетие оно проявлялось и в форме постоянной прочной связи между государственным аппаратом и людьми, и в форме гражданско-правовых (договорных) отношений органов власти и частного капитала, правда, преимущественно иностранного.
   Примерно с середины прошлого века в советском законодательстве стал употребляться термин «партнер». Этот термин имел различное значение. Например, партнер по научным исследованиям; зарубежный партнер, иностранный партнер; партнер артиста; половой партнер; партнер в хозяйственной деятельности предприятий, хозяйственный партнер, предприятие-партнер, деловой партнер; торговый партнер; равноправный партнер; группа граждан (партнеров); партнер по спортивным упражнениям; заинтересованные партнеры [21 - См.: Постановление Совмина СССР от 31 марта 1989 г. № 280 «О переводе государственных специализированных банков СССР на полный хозяйственный расчет и самофинансирование», СП СССР. – 1989. – № 21. – Ст. 64.]; партнер как собеседник; социальный партнер; потенциальный партнер; инвестор-партнер и т. д.
   По вопросам сотрудничества органов государственного управления с предприятиями термин «партнер» употреблялся не очень часто, но всегда применительно к их взаимоотношениям. Например, территориальные органы Госснаба СССР – равноправные партнеры предприятий (объединений) по обеспечению потребителей необходимыми материально-техническими ресурсами по заключенным договорам и взятым на себя обязательствам. [22 - Более подробно см.: Постановление ЦК КПСС, Совмина СССР от 17 июля 1987 г. № 818 «О перестройке материально-технического обеспечения и деятельности Госснаба СССР в новых условиях хозяйствования», СП СССР. – 1987. – № 35. – Ст. 118.]
   Практически при всех вариантах употребления терминов «партнер» и «партнерство» речь шла о сторонах, между которыми возникали или должны были возникать определенные взаимоотношения. Эти взаимоотношения относились к совместным действиям этих сторон, направленным либо на достижение какой-то конкретной цели или задачи, либо речь шла о взаимоотношениях, которые должны были возникать и развиваться относительно каких-либо объектов (предметов), имеющих общественную значимость.
   В современном законодательстве слово «партнерство» возникло в практике правового регулирования в конце 90-х гг. прошлого века.
   Словосочетание «государственно-частное» и термин «партнерство» при своем слиянии образовали новое юридическое определение, которое может иметь различное содержание. Наиболее полным может быть следующее.
   Государственно-частное партнерство – это вид сотрудничества органов публичной власти с юридическими лицами, гражданами или их объединениями, осуществляемого на основе объединения ресурсов, средств, собственности, усилий или потенциала, направленного на реализацию государственной политики, удовлетворение общественных потребностей, создание общественно значимых объектов, защиты социальных, трудовых, иных прав граждан либо решение иных общественно значимых задач.

§ 3. Механизмы государственно-частного партнерства

   В нашем законодательстве часто используются такие определения, как «механизм государственно-частного партнерства»; «партнерство государства с бизнес-сообществом»; «частно-государственные формы финансирования» и др. Определить исходя из подобных определений механизм государственно-частного партнерства довольно сложно, поскольку пока они не имеют необходимого количества конкретизирующих правовых положений, достаточных для определения механизма любого из видов сотрудничества органов власти с кем-либо.
   Например, в приложении 53 к Федеральному закону «О федеральном бюджете на 2007 год» [23 - СЗ РФ. – 2006. – № 52 (ч. 2). – Ст. 5504.] указывалось на проект «Содействие развитию государственно-частных партнерств» [24 - Этот проект должен был реализовываться в целях содействия стимулированию инвестиций в приоритетные отрасли экономики и повышению эффективности инвестиций за счет средств федерального бюджета путем использования механизмов частно-государственного партнерства.]. В статье 3 Федерального закона от 17 мая 2007 г. № 82-ФЗ «О Банке развития» [25 - СЗ РФ. – 2007. – № 22. – Ст. 2562.] есть положение о том, что банк для достижения целей… «участвует в реализации инвестиционных проектов, имеющих общегосударственное значение и осуществляемых на условиях государственно-частного партнерства».
   Недостаточность четкой правовой регламентации некоторых из элементов механизма государственно-частного партнерства, к сожалению, также пока не позволяет использовать единообразные правила для «работы» некоторых целевых программ, в которых планировалось использовать механизмы государственно-частного партнерства.
   Например, в Федеральной целевой программе «Юг России (2008—2012 годы)» [26 - Утверждена постановлением Правительства России от 14 января 2008 г. № 10 (СЗ РФ. – 2008. – № 4. – Ст. 264).] указывается, что Программа формируется в том числе на основе «принципа развития механизмов государственно-частного партнерства при реализации инфраструктурных проектов».
   В первый раздел этой Программы включены мероприятия, которые должны быть направлены на устранение инфраструктурных ограничений развития экономики на принципах государственно-частного партнерства. При этом четко не устанавливается, каким образом может произойти «снятие инфраструктурных ограничений экономического роста, при низком уровне обеспеченности инженерной инфраструктурой, который препятствует притоку частных инвестиций в капиталоемкие проекты в сфере промышленного, сельскохозяйственного производства и электроэнергетики».
   В Программе лишь декларативно говорится, что это произойдет в варианте, когда «на 1 руб., выделенный из федерального бюджета, удастся привлечь в экономику региона около 8 руб. частных инвестиций» [27 - Как следует из Программы, на реализацию мероприятий по снятию инфраструктурных ограничений развития экономики предусматривается выделить 51,9 млрд руб., в том числе за счет средств федерального бюджета – 5,6 млрд руб., средств бюджетов республик, входящих в состав Южного федерального округа, – 1,5 млрд руб., внебюджетных источников – 44,8 млрд руб. Привлечение внебюджетных инвестиций в предусмотренных объемах, как указывается в Программе, может «обеспечиваться путем реализации механизмов государственно-частного партнерства, а базовым принципом привлечения внебюджетных инвестиций является четкое разделение инвестиционных проектов на две составляющие – строительство объектов производственной и туристско-рекреационной сфер, осуществляемое за счет средств частных инвесторов, и создание обеспечивающих эти объекты инженерной и социальной инфраструктур – создаваемых за счет бюджетных средств».] и не указывается, на каких условиях будут привлечены частные инвесторы.
   Можно предположить, что на самом деле речь идет о том, что для частных инвесторов могут быть созданы определенные условия или сделаны предложения, «от которых трудно отказаться», о чем в Программе прямо не говорится. И такие частные инвесторы, может быть, будут инвестировать свои средства в объекты, предусмотренные Программой, но, может быть, и не будут этого делать. В данном случае речь идет о чем-то другом, не имеющем ничего общего с государственно-частным партнерством.
   Было бы более ясным, если бы в этой Программе были указаны и принципы, на основе которых планируется привлекать частные инвестиции, и риски, которые могут возникать при реализации Программы, а также кто из участников Программы эти риски будет нести. В Программе могли быть также указаны те из участников, кто берет на себя ответственность покрытия расходов, не предусмотренных Программой, но возникающих как непредвиденные (объективно обусловленные), и т. д.
   Рекомендаций о вариантах «закладки» основ будущих элементов механизма государственно-частного партнерства в целевые программы может быть немало. Большинство из них относится к нормам и правовым положениям, которые целесообразно включать в целевые программы, с тем чтобы они могли обеспечить бесперебойное осуществление сотрудничества органов власти с субъектами негосударственного управления в виде государственно-частного партнерства.
   Именно нормы и правовые положения являются «каркасом», основой механизма государственно-частного партнерства, на котором можно «культивировать» иные элементы, способствующие нормальной, бесперебойной работе при осуществлении партнерства с органами власти.
   Условно такие нормы и правовые положения можно объединить в некую группу, они могут помочь ориентироваться не только при формировании различного рода документов, но и помогут использовать реально работающие механизмы государственно-частного партнерства в практике программно-целевых способов решения общегосударственных задач.
   В эту группу можно включить следующее:
   нормы и правовые положения, определяющие цели и задачи партнерства, планируемые результаты (которые ожидается получить в ходе партнерства);
   нормы о процедурах принятия решения о вступления в партнерство, о порядке участия в партнерстве и «выхода» из него;
   нормы, регламентирующие порядок взаимодействия участников партнерства на всех этапах сотрудничества (от принятия решения о вступлении в партнерские отношения до принятия решения о прекращении взаимоотношений участников партнерства);
   нормы, определяющие координирующий в партнерстве центр (координатора партнерства) и объем его полномочий;
   нормы и правовые положения, определяющие права и обязанности участников партнерства, риски, которые каждый из них несет.
   Все эти нормы и правовые положения должны приниматься либо участниками партнерства, либо лицами, представляющими интересы участников партнерства или заинтересованными в партнерстве лицами. Со стороны органов власти – соответствующими должностными лицами. Со стороны субъектов негосударственного управления – лицами, уполномоченными принимать соответствующие их правовому статусу решения.
   В качестве дополнительных элементов к перечисленным выше нормам и правовым положениям, необходимых для обеспечения осуществления государственно-частного партнерства, могут быть особые условия по финансированию.
   Особый порядок финансирования при осуществлении государственно-частного партнерства обусловлен тем, что, во-первых, в период такого вида партнерства, как правило, реализуются крупные проекты, которые невозможно осуществить без участия частного бизнеса. Во-вторых, все участники партнерства могут нести риски на заранее оговоренных условиях. В-третьих, проекты, реализуемые на условиях государственно-частного партнерства, как правило, нуждаются в политической поддержке. В-четвертых, реализация проектов на условиях партнерства с органами власти может проходить успешнее, чем в обычном режиме, проекты реализовываться в более короткие сроки, особенно если будут предоставлены льготы и преференции, упрощенный порядок прохождения административно-правовых режимов (лицензирования, получения разрешений, проведения экспертиз и т. д.).
   Это возможно, если заинтересованные в партнерстве органы власти будут использовать в этих целях административный ресурс.
   Объединение финансов (государственных и частных) для проектов, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства, может происходить в том же порядке, как и при проектном финансировании. [28 - Проектное финансирование – финансирование, предоставляемое на развитие какого-либо проекта, обеспечение и возврат которого осуществляются из активов и прибыли, полученных от реализации проекта.]
   Это чаще всего и происходит при реализации государственной политики с использованием механизмов государственно-частного партнерства.
   Если говорить о правовой основе механизма государственно-частного партнерства, то это система установленных в законодательстве форм, видов и методов регулирования отношений между органами публичной власти, юридическими или физическими лицами или их объединениями.
   Элементов, из которых может состоять механизм государственно-частного партнерства, множество. В данном параграфе мы остановились лишь на основных из них – правовых.
   В юриспруденции механизм государственно-частного партнерства обозначается как совокупность взаимосвязанных между собой норм и правил, позволяющих участникам партнерства взаимодействовать друг с другом на законной (легальной) основе. Это может быть достигнуто, если, с одной стороны, будет обеспечена внутренняя упорядоченность и согласованность между нормами и правилами, а с другой – эти нормы будут дифференцированы и иметь относительную автономность.
   В российском законодательстве для основы механизма государственно-частного партнерства имеются нормы конституционного, административного и гражданского законодательства. Более того, можно говорить о том, что правовые основания для создания разных вариантов механизма государственно-частного партнерства мы уже имеем.
   Динамика развития элементов механизма продолжает наблюдаться. Они и далее, в процессе осуществления партнерств, могут развиваться. Их функционирование будет зависеть от слаженности в работе и эффективности взаимодействия участников партнерств между собой. Но это уже не зависит от норм права, это лежит в иной плоскости (экономической, социальной, политической и т. д.).

§ 4. Виды государственно-частного партнерства

   Сотрудничество органов публичной власти с юридическими или физическими лицами может относиться и к социальной сфере, и к сфере экономики, и к публично-правовой сфере.
   В нашем законодательстве правовую регламентацию, хотя и фрагментарную, имеют три основных вида государственно-частного партнерства: публичное партнерство (партнерство в публично-правовой сфере), социальное партнерство (партнерство в социально-трудовой сфере), экономическое партнерство (партнерство в сфере экономики).
   В качестве подвидов в публичных партнерствах встречаются различные модели партнерств: частная финансовая инициатива [29 - В данном учебнике вопросы о частной финансовой инициативе не рассматриваются, поскольку это явление еще предстоит изучить и научно разработать.] и народная финансовая инициатива. [30 - Более подробно см. в гл. XV данного учебника «Государственно-частное партнерство в публично-правовой сфере».]
   В каждой из сфер управления встречается различное сочетание видов партнерств. Так, например, в социальных партнерствах превалируют партнерство в сфере труда и партнерство по социальному обслуживанию граждан. [31 - Более подробно см. в гл. XVI данного учебника «Государственно-частное партнерство в социальной сфере».]
   В экономических партнерствах встречаются подвиды, которые по содержанию можно определять как модели экономических партнерств. Это:
   государственно-частное партнерство, основанное на финансировании с участием государственных средств;
   государственно-частное партнерство, основанное на финансировании с участием средств частных инвесторов.
   К моделям государственно-частного партнерства, основанным на финансировании с участием государственных средств, можно отнести реализацию целевых программ (федеральных, региональных, муниципальных); выполнение субъектом негосударственного управления работ и оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд.
   К моделям государственно-частного партнерства, основанным на финансировании с участием средств частных инвесторов, можно отнести сотрудничество на территории особых экономических зон, концессии, в том числе, соглашения о разделе продукции как разновидность концессии, инвестиционные и инновационные проекты. [32 - Более подробно см. в гл. XV «Государственно-частное партнерство в сфере экономики» данного учебника.]
   В зависимости от предмета или объекта, в связи с которыми возникает государственно-частное партнерство, а также по составу сотрудничающих в нем участников или по полученным от их сотрудничества результатам можно определять различные результаты сотрудничества.
   Так, например, если за основу измерения взять временные параметры, то можно говорить о том, что сотрудничество органов публичной власти, юридических лиц, граждан или их объединений может быть длительным (продолжительным), непродолжительным (коротким) и т. п.
   Если за основу взять качество полученных от сотрудничества результатов, то можно говорить о полезном, плодотворном сотрудничестве или, напротив, о непродуктивном, неплодотворном, безрезультативном сотрудничестве и т. д.
   Независимо от вида (подвида) или модели государственно-частного партнерства планируемые от него результаты всегда должны быть направлены на удовлетворение общественных потребностей, поскольку и публичные, и социальные, и экономические партнерства должны в своей основной цели содержать общественно значимые аспекты.
   Необходимо иметь в виду, что виды (подвиды) и модели государственно-частного партнерства на практике могут встречаться как в изолированном, так и в смешанном виде.
   В одних случаях публичное партнерство может предшествовать экономическому партнерству, в других – без социального партнерства невозможна реализация экономического партнерства.
   Например, оказание органам власти содействия в осуществлении установленных им задач и функций либо оказание помощи в реализации полномочий органов исполнительной власти чаще встречается как автономно существующее (изолированное от других видов) публичное партнерство. Оно не может «смешиваться» ни с социальным, ни с экономическим партнерствами, если, например, оно используется для осуществления разведывательной деятельности.
   Другие варианты, если, например, осуществляется строительство крупного транспортного узла где-нибудь на Крайнем Севере. Оно невозможно без набора и завоза на эту территорию специалистов и рабочих, которые должны быть обеспечены «социальным пакетом». Получить такой пакет можно в тех случаях, когда подписаны соответствующие социальные соглашения в сфере труда (отраслевые, тарифные и др.). Поэтому если по такому проекту не будет социального партнерства в сфере труда, то и реализация экономического партнерства будет под большим вопросом.
   Проведение взаимных консультаций в целях изменения (поддержания) цен (встречается в здравоохранении) или взаимная координация действий (решений) органов власти и общественных объединений по определенным вопросам (встречается при работе с НКО [33 - НКО – некоммерческие организации.]) может быть основной целью публичного партнерства. Установление связей между теми, кто осуществляет такие публичные партнерства, может способствовать возникновению экономических партнерств, основной целью которых будет совместное управление, например, в инвестиционных проектах.
   В результате публичного партнерства (в сфере энергетики) могут подписываться соглашения о взаимодействии системного оператора и организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью, в подписании которого участвует уполномоченный Правительством России федеральный орган исполнительной власти. А это уже экономическое партнерство.
   Соглашение о передаче функций органов управления игорными зонами объединению организаторов азартных игр относится к публичным правовым актам. Однако действия, которые могут совершать лица, подписавшие такие соглашения, уже относятся к категории гражданско-правовых, встречающихся в экономических партнерствах и не встречающихся в публичных партнерствах.
   Как можно увидеть, партнерства органов власти с субъектами негосударственного управления, что называется, «многолики». Иногда их трудно отличить друг от друга, понять, где начинается один вид и заканчивается другой. Многое в партнерствах взаимосвязано между собой и взаимозависимо. Тем не менее, если выделять в партнерствах предмет и метод правового регулирования, можно определять и формы сотрудничества, а также виды и модели государственно-частного партнерства и, соответственно, определять, какие именно нормы нужно в том или ином случае (на практике) применять.

Глава II
Правовые основы государственно-частного партнерства

§ 1. Правовой институт «государственно-частное партнерство»

   Понятия «правовой институт» и «институт права» довольно часто, особенно во вновь возникаемых, нетипичных для нашей системы права общественных отношениях, путают с предметом правового регулирования.
   На первых порах путаница возникает в связи с тем, что о правовых институтах можно говорить и как об элементах системы права, объединяющих правовые нормы, регулирующие общественные отношения определенного плана, и как о совокупности соответствующих отношений, развивающихся в соответствии с регулирующими их нормами.
   С научной точки зрения эти понятия разграничить нетрудно, однако у тех, кто научными исследованиями не занимается, некоторые проблемы в понимании этих понятий все же иногда возникают. Попытаемся объяснить их основные различия.
   Предметом правового регулирования принято считать общественные отношения, регулируемые определенной совокупностью норм. В тех случаях, когда общественные отношения регулируются одной отраслью законодательства, в ней будет свой предмет регулирования, т. е. каждая отрасль законодательства будет отличаться от другой отрасли предметным своеобразием, спецификой регулируемых общественных отношений.
   Предмет правового регулирования не может зависеть от законопроектных импровизаций. Поскольку не любые общественные отношения могут выступать предметом правового регулирования, то таковыми они могут стать при наступлении определенных условий.
   Во-первых, необходимо, чтобы общественные отношения отличались устойчивостью и повторяемостью.
   Во-вторых, в существовании таких общественных отношений должна наличествовать заинтересованность общества. Более того, должна быть общественная потребность в том, чтобы эти общественные отношения имели правовое закрепление.
   В-третьих, эти общественные отношения подлежат правовой защите со стороны государства, т. е. им необходим «механизм правового принуждения», применяемый судебными или административными органами.
   Институтом права является обособленная группа юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения.
   В отличие от отраслей права институт права объединяет нормы, которые регулируют лишь часть отношений определенного вида.
   В некоторых случаях одни и те же общественные отношения регулируются нормами различных отраслей права, тогда институты права могут образовывать нормы двух и более отраслей права (например, межотраслевыми являются институты необходимой обороны, крайней необходимости, конфискации, реквизиции, представительства и др.).
   До недавнего времени в отношении государственно-частного партнерства оставалось неясным, чем для российской системы права оно является – институтом права или предметом регулирования.
   Уже говорилось ранее, что до начала этого века сотрудничество органов публичной власти с иными лицами и их партнерство с субъектами негосударственного управления юридической наукой не рассматривалось ни как институт права, ни как предмет регулирования. Лишь в последние годы некоторые специалисты стали высказывать свое мнение о том, чем именно им видится государственно-частное партнерство.
   М.А. Войнатовская, например, без каких-либо объяснений относит государственно-частное партнерство к институту права [34 - См.: Войнатовская М.А. Институт частно-государственного партнерства на транспорте // Транспортное право. – 2006. – № 1.]. В.В. Груздов считает, что государственно-частное партнерство является инструментом инновационного развития [35 - См.: Доклад заместителя руководителя Федерального агентства по промышленности В.В. Груздова на совещании в городе Дубна в июне 2008 г. Официальный сайт Роспрома: http://www.rosprom.gov.ru]. Такое же мнение высказал Д. Зеленин, который считает, что государственно-частное партнерство является инструментом реализации проектов, имеющих социальное значение [36 - См.: Зеленин Д. Законы и препоны: О проблемах законодательного обеспечения частно-государственного партнерства // Промышленник России. – 2007. – № 2. – С. 38.]. Шохин А.Н. относит государственно-частное партнерство к сфере, в которой есть свои институты. [37 - См. Шохин А. Прорубить окно для капитала // Московские новости. – 2007. – 28 сентября.]
   В юридической литературе высказывается мнение и о том, что государственно-частное партнерство является либо формой отношений между властными органами и хозяйствующими субъектами [38 - См. Административная реформа в России: Научно-практическое пособие / под ред. С.Е. Нарышкина, Т.Я. Хабриевой. – М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006.], либо это форма инвестиционной деятельности. [39 - См. Шестакова М.П., Лазарева Т. П., Хлестова И.О. Международное частное право и инвестиции // Журнал российского права. – 2008. – № 2.]
   Обобщая высказывания специалистов, можно увидеть, что в конечном итоге все они имеют в виду определенного рода деятельность, которую осуществляют органы публичной власти совместно с субъектами негосударственного управления. Эта деятельность почти всегда направлена на решение определенного рода задач, в связи с чем, естественно, подлежит правовой регламентации.
   Правовая регламентация – это установление норм права, направляющих поведение субъектов права на реализацию целей, выдвигаемых субъектом правотворчества в определенной сфере общественной жизни.
   Как верно отмечено В.К. Андреевым, «нормы права обязаны обладать по крайней мере двумя критериями: во-первых, отражать наиболее часто встречающиеся отношения, складывающиеся между людьми; во-вторых, должны быть построены таким образом, чтобы стимулировать поведение людей в заданном направлении под угрозой наступления ответственности в случае их неисполнения» [40 - Андреев В.К. О праве частной собственности в России (критический очерк). – М.: Волтерс Клувер, 2007. – С. 9.]. К этому можно добавить, что отсутствие норм «о правилах поведения» субъектов управления позволяет этим субъектам действовать и принимать решения по своему усмотрению.
   При установлении норм должно учитываться, существует ли предмет регулирования или институт права (правовой институт), в отношении которых необходимо осуществить правовое регулирование.
   Поскольку предметом регулирования могут быть общественные отношения, регулируемые нормами права, включающие субъектов этих отношений, их поведение (действия или бездействие), объекты, по поводу которых возникают взаимоотношения этих субъектов права, социальные факты, выступающие непосредственными причинами возникновения или прекращения соответствующих отношений, то в государственно-частном партнерстве не все эти аспекты могут присутствовать.
   Рассмотрим это на примере. В государственно-частном партнерстве по меньшей мере два участника – орган публичной власти и субъект негосударственного управления. Они являются субъектами права, между которыми возможны отношения. Их взаимоотношения могут возникать по поводу конкретных объектов или фактов, в том числе социальных фактов.
   Социальный факт – это единичное, общественно значимое событие или совокупность однородных событий, типичных для той или иной сферы социальной жизни или характерных для определенных социальных процессов, которых в государственно-частном партнерстве может и не быть.
   При этом не всегда социальные факты, которые могут являться основой для возникновения одних взаимоотношений между субъектами права, будут являться основой для возникновения между ними же других взаимоотношений.
   Например, заключение органом публичной власти с организацией частной формы собственности соглашения об информационном сотрудничестве предполагает, что стороны обязуются взаимодействовать друг с другом для того, чтобы получать или обмениваться определенного рода информацией. Подобное соглашение может не иметь под собой специальных правовых оснований, может заключаться, например, исходя из необходимости защиты общественных интересов или из каких-либо иных интересов.
   Казалось бы, необходимость защиты общественных интересов может рассматриваться как социальный факт (как один из вариантов), однако не это может быть основанием для возникновения взаимоотношений органа публичной власти и субъекта негосударственного управления.
   Желание (добрая воля) субъектов управления вступить во взаимоотношения и добросовестно выполнять без правовых на то оснований взятые на себя обязательства может быть обусловлено различного рода мотивами, не связанными с социальным фактом.
   Мотивы, как известно, могут базироваться на потребностях. [41 - Потребности могут быть биологическими (витальными), необходимыми для выживания организма (животный уровень), духовными, в самовыражении, в самоудовлетворении и т. д.]
   Мотив – движущая сила, повод, побудительная причина поведения и действий человека. Мотивы побуждают человека к действиям. Классическая психология к мотивам относит потребности, инстинкты, влечения, эмоции, установки и идеалы. Другими словами, мотив – обобщающее понятие, это все, что побуждает человека к действиям. Потребность – это один из таких возможных побудителей, выступающий наравне с другими.
   На данном примере можно увидеть, что для возникновения сотрудничества органа власти с субъектом негосударственного управления не нужен социальный факт, достаточно появления у этих двух субъектов определенного рода мотива, совпадающего по содержанию и по формам его проявления. Им достаточно проявить желание, иногда выраженное «в форме волеизъявления», и их сотрудничество может состояться.
   Несколько иной будет ситуация, если государственно-частное партнерство отнести к институту права.
   Осуществление государственно-частного партнерства не выделено в отдельную отрасль законодательства. Оно базируется на совокупности норм права, обособленных в рамках отдельных отраслей права. Они, в свою очередь, регулируют группу взаимосвязанных между собой общественных отношений.
   Отрасль права чаще всего складывается не непосредственно из юридических норм, а из правовых институтов, в которых объединены близкие по предмету правового регулирования нормы.
   Эти нормы могут находиться в разных отраслях права и образовывать единый комплекс норм правового регулирования.
   При осуществлении государственно-частного партнерства задействованы те юридические нормы, которые могут обеспечить цельное самостоятельное регулирование группы отношений, воплощая в своем содержании особую юридическую конструкцию. В связи с этим государственно-частное партнерство может являться комплексным институтом права, поскольку при его осуществлении задействованы нормы административного, гражданского, трудового и иного законодательства.
   Нормы административного законодательства в государственно-частном партнерстве регламентируют правовой статус (компетенцию) органов государственной власти и органов государственного управления; порядок участия субъектов негосударственного управления в административных процедурах и т. д.
   Нормы гражданского права являются основой отношений между органами публичной власти и субъектами негосударственного управления в тех случаях, когда во взаимоотношениях они участвуют как юридические лица, т. е. нормы гражданского права в партнерстве регулируют отношения двух (может быть более) юридических лиц.
   Нормы трудового законодательства и законодательства о защите социально-трудовых прав используются при социальном партнерстве в сфере труда и т. д.
   Пока степень правовой регламентации государственно-частного партнерства в отраслевом законодательстве различна. Это вызывает вполне обоснованные нарекания со стороны правоприменителей.
   Гражданское законодательство, например, отличается наибольшим количеством норм и правовых положений, регламентирующих взаимоотношения органов публичной власти и хозяйствующих субъектов в сфере экономики. Некоторые из них используются в конкурсных процедурах, в результате которых как бы «избирается» из числа субъектов негосударственного управления «партнер» органа публичной власти.
   Законодательство о защите трудовых прав граждан практически сформировано, действует уже не один год. Поэтому серьезных проблем с его применением в ходе осуществления социального партнерства не наблюдается. Но административных норм, в основном регламентирующих статус органов исполнительной власти и их компетенцию в части их участия в партнерствах, явно не хватает. Особенно это относится к правовым положениям об административных процедурах, в которых легитимно могут участвовать субъекты негосударственного управления. Недостаточно норм и о правах органа власти принимать решение об участии в партнерствах.
   Необходимо отметить, что в целом в нашем законодательстве в отношении государственно-частного партнерства имеется некоторая правовая регламентация. И она относится к категории комплексной, поэтому вполне можно говорить о том, что государственно-частное партнерство – это не предмет регулирования, а комплексный институт права. Об этом более подробно поговорим в следующих главах данного учебника.

§ 2. Общественные отношения, правовое регулирование которых необходимо для осуществления государственно-частного партнерства

   Поскольку каждая из отраслей права призвана регулировать особую группу общественных отношений, то отношения, входящие в эти группы, имеют свои особенности. Они состоят в том, что отношения возникают, развиваются и прекращаются в строго определенных сферах – публичной (общественной, политической и др.), социальной, экономической и др. При этом существуют, условно говоря, как бы «пересечения» отраслей права, когда одна и та же группа общественных отношений регулируется в разных сферах одновременно – и в публичной, и в социальной, и в экономической.
   Эта довольно сложная конструкция правового регулирования, когда одни общественные отношения плавно переходят из одной сферы в другую, при этом не могут развиваться, если не имеют правовой регламентации в третьей сфере. Дополнительно к этому правовые нормы из этих сфер, для обеспечения надлежащего регулирования, должны быть тесно взаимосвязаны между собой.
   Так может происходить при правовой регламентации государственно-частных партнерств, которые затрагивают различные сферы (межотраслевые сферы) жизнедеятельности. Регулирование в них осуществляется нормами из разных отраслей законодательства, относящихся к разным отраслям права. Эти нормы права могут быть взаимозависимы друг от друга, но могут «работать» и автономно (самостоятельно).
   При этом соответственно каждой группе общественных отношений теоретически должна устанавливаться своя правовая регламентация.
   В публичных партнерствах отношения могут регламентироваться административным и административно-процессуальным законодательством. В социальных партнерствах – законодательством о труде и его охране, о здравоохранении, о культуре, об образовании, о социальном обслуживании и т. д. В экономических – административным, административно-процессуальным, гражданским, гражданско-процессуальным и иным законодательством.
   Однако на практике это не всегда получается. Без социального партнерства часто невозможно реализовать какой-либо проект в сфере экономики (без трудовых ресурсов невозможна реализация многих экономических партнерств). Без публичного партнерства не может реализоваться социальное партнерство (если объединение работодателей, профсоюз и органы публичной власти не подпишут трехстороннее соглашение, то возникнут проблемы с защитой социально-трудовых прав граждан, выполняющих инвестиционный или иной проект). Без экономического партнерства не имеет смысла осуществлять социальное партнерство (нет инвестиционного или иного проекта, не нужны и работники) и т. д. Вследствие этого в каждом проекте, реализуемом на условиях государственно-частного партнерства, могут использоваться сразу несколько отраслей законодательства.
   Сочетание различных отраслей законодательства, одновременно используемых при осуществлении государственно-частного партнерства, является особенностью правового регулирования этого комплексного института права, что, соответственно, влияет на характер правового регулирования общественных отношений в таких партнерствах.
   Общественные отношения во всех видах партнерств очень многообразны по своему характеру. Они возникают, развиваются и прекращаются в связи с организацией, осуществлением и завершением партнерства. Именно поэтому общественные отношения, возникающие, длящиеся и прекращающиеся после завершения партнерства, подлежат дополнительному правовому регулированию.
   Это объясняется еще и тем, что отношения, в которых участвуют органы публичной власти и подведомственные им организации, относятся к категории субъектов управления и имеют некоторую специфику своего правового статуса. В тех отношениях, где участвуют органы публичной власти, выражается, как правило, государственный интерес, государственная воля или публичный (общественный) интерес, в связи с чем правовая регламентация их деятельности должна иметь комплексный характер.
   Более того, правовой статус органа публичной власти всегда будет отличаться от правового статуса субъекта негосударственного управления.
   Орган публичной власти имеет либо административно-государственные, либо государственно-властные полномочия. Отношения, в которых он участвует, являются чаще всего управленческими. Это и является основной отличительной чертой правового статуса органа публичной власти от правового статуса иных субъектов управления. Те отношения, в которых органы власти не участвуют, могут и не относиться к управленческим отношениям, регламентироваться в рамках одной отрасли права. Соответственно комплексной правовой регламентации не потребуется.
   Например, в тех случаях, когда у субъекта негосударственного управления есть возможность принять решение о вступлении с органом публичной власти в партнерство, он может принимать его в рамках предоставленных ему прав, исходя из своего интереса либо из целесообразности. То есть решение о том, вступать ему в сотрудничество или нет, субъект негосударственного управления может принять самостоятельно, по своему усмотрению, исходя из собственной мотивации и пределов разрешенных законодательством действий (решений).
   Но вот если органу публичной власти необходимо принять аналогичное решение, то оно может быть принято только при наличии его соответствующих прав или обязанностей (в рамках его компетенции) и в строгом соответствии с действующими на момент принятия решения нормами или правовыми положениями. [42 - Действия или решения по усмотрению органа публичной власти в законодательстве минимизированы обоснованно, чтобы исключить из его практики необоснованные действия, бездействие или решения.]
   Для того чтобы и орган публичной власти, и субъект негосударственного управления могли синхронно принимать решение о вступлении в партнерство, должны существовать нормы права, упорядочивающие принятие таких или подобных решений, а также регулирующие целый комплекс общественных отношений, которые могут возникать в ходе осуществления партнерства.
   В первую очередь это относится к нормам, устанавливающим административно-правовой статус органа публичной власти, порядок принятия им соответствующих решений, процедуры его участия в партнерствах, выхода из таких партнерств, передачи своих полномочий в ходе осуществления партнерства иным субъектам управления (например, подведомственным организациям, учреждениям или предприятиям), внесудебный порядок разрешения споров, преодоления разногласий, претензий и иных преград, мешающих развиваться отношениям участников партнерства, и т. д.
   Иными словами, необходимо устанавливать определенные границы действий (решений) органа публичной власти с тем, чтобы:
   избежать ненадлежащего «поведения» лиц, принимающих решения от имени органа публичной власти;
   исключить действия или бездействие должностных лиц органа публичной власти и тем самым не нанести ущерба общественным интересам;
   не позволить решениями, действиями или бездействием должностных лиц препятствовать достижению целей, ради которых и осуществляется сотрудничество с субъектом негосударственного управления.
   Целесообразно также устанавливать дополнительную правовую регламентацию тех общественных отношений, в которых участвуют субъекты негосударственного управления. Это относится к случаям, когда эти отношения касаются вопросов государственно-частного партнерства.
   Имеется в виду установление границ поведения субъектов негосударственного управления, когда они желают вступить с органом публичной власти в партнерство и это партнерство направлено на решение общегосударственной или общественно значимой задачи.
   Установление определенных границ для субъектов негосударственного управления необходимо и для того, чтобы их сотрудничество с органами публичной власти было легитимным, не создавало коррупционных схем, не наносило вреда или ущерба общественным интересам, не способствовало созданию нелегальных корпоративных образований, лоббирующих свои интересы при принятии общественно значимых и иных важных для общества решений.
   Необходимо учитывать, что не все отношения, возникающие между субъектами государственного и негосударственного управления, подлежат правовой регламентации. Регламентировать целесообразно только те отношения, которые возникают, складываются и прекращаются по поводу сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления, т. е. отношения, возникающие «в связи» и «по поводу» реализации различных форм и видов сотрудничества органов публичной власти, подведомственных им предприятий, организаций, учреждений и субъектов негосударственного управления.
   К таким регулируемым отношениям относятся:
   а) отношения, возникающие «внутри» органа публичной власти, в том числе по поводу принятия решения о вступлении в сотрудничество с субъектом негосударственного управления;
   б) отношения между органами публичной власти, имеющими право прямо или косвенно участвовать в государственно-частных партнерствах или принимать соответствующие решения;
   в) отношения между органом публичной власти и иным субъектом государственного управления, в том числе подведомственными учреждением, организацией или предприятием, имеющими право быть участниками партнерства;
   г) отношения между органом публичной власти или подведомственным ему учреждением, организацией или предприятием и субъектом негосударственного управления;
   д) отношения между участниками партнерства;
   е) отношения участников партнерства с иными органами публичной власти;
   ж) отношения между участниками партнерства и иными субъектами негосударственного управления.
   Суммируя вышесказанное, можно отметить, что правовая регламентация общественных отношений, позволяющая органам публичной власти и субъектам негосударственного управления беспрепятственно вступать в легальные (законные) партнерства, а также беспрепятственно выходить из них, является оптимальным вариантом правового регулирования. Если нормы административного, административно-процессуального, гражданского и гражданско-процессуального и иных отраслей права по этим вопросам будут сбалансированы между собой, то общественные отношения, регулирование которых необходимо для осуществления государственно-частного партнерства, могут получить комплексную правовую регламентацию.

§ 3. Методы правового регулирования осуществления государственно-частного партнерства

   Для осуществления государственно-частного партнерство, как и для других институтов права, необходимо использование определенной совокупности правовых средств или способов воздействия на поведение участников партнерств.
   В юридической науке совокупность правовых средств или способов воздействия на поведение кого-либо является методом правового регулирования общественных отношений.
   Методы правового регулирования для осуществления государственно-частного партнерства не отличаются чем-либо от методов, используемых при регулировании иных институтов права. Напротив, они являются традиционными, издавна в российском законодательстве используемыми. Это предписание, запрет, дозволение (разрешение).
   Предписание – это прямая, юридически закрепленная обязанность совершить действие или действия в условиях, предусмотренных законодательством.
   Запрет – это юридически оформленное предписание не совершать действия или действий в условиях, предусмотренных правовой нормой.
   Дозволение (разрешение) – это закрепленное в законодательстве право совершить действие в условиях, предусмотренных нормой, или по своему усмотрению воздержаться от его совершения.
   Соотношение использования этих методов в государственно-частном партнерстве различно. Это обусловлено тем, что на разных стадиях развития отношений по поводу вступления в партнерство или его осуществления одни методы правового регулирования используются чаще, другие – реже.
   Например, при принятии решения о вступлении в партнерство для органа власти основными методами правового регулирования будут являться предписание и запрет. Для субъектов негосударственного управления – дозволение (разрешение).
   В ходе реализации конкретных проектов на условиях государственно-частного партнерства основными методами правового регулирования будут дозволение (разрешение) и запрет.
   По завершении партнерства основным методом правового регулирования будет предписание.
   Методы правового регулирования могут иметь различное сочетание применения. Варианты их сочетания зависят от того, имеют ли стороны, участвующие во взаимоотношениях по поводу партнерства, равенство в своих правах и обязанностях.
   Вопрос о равенстве сторон при осуществлении государственно-частного партнерства российский наукой пока окончательно не решен. Соответственно этот вопрос слабо регламентирован и в законодательстве.
   Исходя из анализа практики осуществления партнерств, в отношениях между участниками пока превалирует административно-правовое, а не гражданско-правовое регулирование. В связи с этим их взаимоотношения базируются в основном на властеотношениях.
   Это означает, что в отношениях, возникающих в государственно-частных партнерствах, один из участников является управляющей стороной (это орган публичной власти), а другой – управляемой стороной (это субъект негосударственного управления). Именно поэтому развитие взаимоотношений как бы «переживает» несколько циклов и трансформаций.
   В начале партнерства взаимоотношения субъектов управления основаны на известной формуле «подчинение воли управляемых единой управляющей воле».
   В середине жизненного цикла проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства, взаимоотношения участников партнерства могут проявляться и как властеотношения, и частично как отношения, основанные на договоре.
   В конце партнерства взаимоотношения участников партнерства могут либо вновь перейти в категорию властеотношений, либо в категорию партнерских отношений, основанных на нормах гражданского законодательства. Это будет зависеть от того, что именно создано (получено) в результате партнерства (имущество, нематериальные права или что-то иное) и чем субъектам управления необходимо будет управлять совместно после завершения проекта.
   Иначе эту ситуацию можно еще определить как «несбалансированность прав»: у одного из участников партнерства прав будет периодически больше, чем у других участников, в связи с чем партнерство может быть условным (по содержанию).
   Тот участник, у которого больше прав, чем у других, может в одностороннем порядке проявлять свое волеизъявление, обязательное для других участников партнерства, т. е. юридически выраженная воля одного участника партнерства будет иметь определенный приоритет в сравнении с юридической волей другого участника партнерства.
   При характеристике методов правового регулирования государственно-частного партнерства именно это положение пока является определяющим.
   Поскольку теоретические проблемы с определением равенства сторон участников партнерства не позволяют в полном объеме использовать методы правового регулирования, характерные для гражданско-правового регулирования, то в них используются основы из административного права, в котором властеотношения являются основой взаимоотношений.
   Так, например, в качестве регуляторов отношений в партнерствах у нас в основном используется:
   установление порядка действий в виде предписаний к действию в соответствующих условиях и надлежащим образом. Причем за несоблюдение этих предписаний могут наступать юридические последствия;
   запрет на совершение определенных действий. Если эти запреты нарушаются, то возможно применение соответствующих юридических средств воздействия;
   предоставление права выбора должного поведения, причем с установлением запрета на уклонение от реализации права выбора;
   предоставление права действовать по усмотрению, но в рамках тех границ, что предусмотрены законодательством.
   Насколько это правильно, пока сказать сложно. Государственно-частное партнерство должно иметь комплексное правовое регулирование, т. е. регламентироваться несколькими отраслями законодательства.
   Использование только административно-правовых методов правового регулирования не может обеспечить высокую эффективность проектов, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства. Для того чтобы партнерства были действительно добровольными, а проекты в них приносили бы наибольшую выгоду, необходимо, чтобы в качестве методов правового регулирования использовались и административно-правовые, и гражданско-правовые методы.
   Например, параллельно с административно-правовыми методами правового регулирования осуществления государственно-частного партнерства использовались бы методы, обеспечивающие «выстраивание» отношений, основанных на договоре между участниками партнерства. В результате этого складывался бы такой механизм правового регулирования, при котором волеизъявление участников партнерства было бы взаимным, т. е. договорным в тех случаях, когда это целесообразно для достижения цели, ради которой создано партнерство.
   В случаях ненадлежащего поведения одного из участников партнерства можно было бы использовать административно-правовые методы правового регулирования и понуждать такого участника соблюдать закрепленные в договорах и соглашениях условия о партнерстве.
   Вполне возможно, что в скором будущем наши законодатели изменят подходы в правовой регламентации методов правового регулирования в отношении сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления, дополнив к властеотношениям и возможность выстраивания партнерских отношений между всеми участниками партнерств независимо от их правового статуса. Но это в будущем, а пока приходится довольствоваться теми нормами, что есть.

§ 4. Место норм и правовых положений, являющихся основой для государственно-частного партнерства

   Неоднократно говорилось о том, что нормы и правовые положения, являющиеся основой для осуществления партнерств, находятся в различных отраслях права. В период их применения (в ходе реализации партнерств) они как бы «пересекаются» между собой. На разных стадиях (этапах) формирования партнерств могут использоваться нормы из одной отрасли права, а на этапе завершения – из другой и т. д. Какую именно норму при осуществлении партнерства необходимо взять за основу, во многом решается в период определения сферы, в которой планируется осуществлять тот или иной вид партнерства.
   Например, если проект на условиях государственно-частного партнерства предполагается реализовать в публично-правовой сфере, то это могут быть нормы конституционного, административного, финансового, информационного законодательства либо законодательства об охране общественного порядка, обороны и безопасности, государственной службы, о местном самоуправлении, о муниципальной службе и т. д.
   Если проект на условиях государственно-частного партнерства планируется реализовать в сфере экономики, то могут быть задействованы нормы практически из всех отраслей законодательства (гражданского, административного, природоохранного, трудового, финансового, налогового и др.).
   На содержание норм, являющихся основой для государственно-частного партнерства, существенное влияние оказывают различного рода процессы (социальные, политические, экономические и др.). Это неизбежно отражается на характере правового регулирования, и поэтому постоянно, причем довольно активно, предпринимаются попытки принять новый закон, который бы способствовал более активному развитию государственно-частного партнерства.
   В последние годы также неоднократно предпринимались попытки отвести в российской правовой системе законодательству о государственно-частном партнерстве отдельное (исключительное) место, определить его отраслевую принадлежность. Насколько это обосновано? Как отделить нормы гражданского законодательства от норм о публичном интересе? Какова в этом необходимость?
   Чтобы ответить на эти и другие вопросы можно исходить из того, о чем говорилось ранее. Повторим некоторые позиции.
   Чтобы общественные отношения могли выступать предметом правового регулирования, необходимо, во-первых, чтобы они отличались устойчивостью и повторяемостью. Во-вторых, в существовании таких общественных отношений должна наличествовать заинтересованность общества, т. е. должна быть общественная потребность в том, чтобы эти общественные отношения имели правовое закрепление. В-третьих, этим общественным отношениям необходим «механизм правового принуждения», применяемый судебными или административными органами.
   Для того чтобы выяснить эти параметры, необходимо определить государственную политику в отношении нового комплексного института права и провести систематизацию и (или) кодификацию законодательства с тем, чтобы создать новую основу для правовой регламентации взаимоотношений субъектов управления, возникающих в той или иной сфере жизнедеятельности.
   Если такие меры предпринять в отношении государственно-частного партнерства, то на это могут уйти десятки лет. Как показывает опыт «штамповки новых законов», ни специальный федеральный закон, ни переработка гражданского или иного законодательства, что называется, в ускоренном режиме не способны создать для партнерства субъектов государственного и негосударственного управления необходимые правовые механизмы. Напротив, для того чтобы партнерства стали более активно создаваться, нужно согласовать весь спектр нормативного регулирования взаимоотношений субъектов управления в том законодательстве, которое уже принято и действует.
   Принятие специального закона о государственно-частном партнерстве вместо ожидаемых правовых условий может, напротив, блокировать действие существующих норм и правовых положений, позволяющих осуществлять сегодня хотя бы некоторые виды партнерств с участием субъектов государственного управления.
   Если обратить внимание на практику некоторых зарубежных государств, то в большинстве стран, где широко используется государственно-частное партнерство (Великобритания, Германия, Испания и др.), специальных законов о государственно-частном партнерстве не принято. Некоторые их них, как, впрочем, и Россия, пошли по пути инициации принятия закона о концессиях, хотя для многих ГЧП-проектов концессии не обязательны. Но это не мешает им реализовывать проекты на условиях государственно-частного партнерства и проектного финансирования.
   Довольно часто перспективнее использовать более простые модели партнерств с участием субъектов государственного управления. Тем более что ГЧП-проекты не смогут заменить все дополнительные инвестиционные инструменты. Не во всех сферах и отраслях ГЧП-проекты могут давать быстрый экономический эффект, как, например, прямые инвестиции в непроизводственные сферы. [43 - Речь идет о том, что государственно-частное партнерство имеет ограниченную сферу своего применения, оно не может заменить все инструменты государственных инвестиций. Для одних секторов экономики оно привлекательно, для других – нет. Оно различается по масштабу и участникам по уровням (федеральный, региональный, местный, отраслевой и проч.). Одни ГЧП-проекты могут быть объединены в «портфель» проектов, другие – нет; для крупного бизнеса – это один вид ГЧП-проектов, для среднего и малого – другой и т. д.]
   Принятие одного закона, даже специального, не может в одночасье заставить работать все правовые механизмы «в автоматическом режиме». Для этого необходим комплексный подход в правовом регулировании, «обрастание» специального законодательства подзаконными нормативными правовыми актами, которые детализируют, развивают и конкретизируют нормы федеральных законов, гармонизируют отдельные их положения с отраслевым законодательством.
   Новые нормы, создающие правовые условия для развития государственно-частного партнерства, должны касаться лишь отдельных частей отраслевого законодательства. А именно, введения в законодательство понятийного аппарата о сотрудничестве субъектов государственного и негосударственного управления, создания новых и упрощения существующих административных процедур, создания правовых условий для возникновения новых видов услуг и т. д. При этом нормы и правовые положения, являющиеся основой для государственно-частного партнерства, не должны быть изолированы от действия иных норм права. Не должны представлять собой отдельную область или сферу управления. Не должны формироваться как отдельная отрасль законодательства, т. е. не должны занимать какого-то особого (исключительного) места в нашей правовой системе.
   Напротив, нормы и правовые положения, являющиеся основой для государственно-частного партнерства, должны быть как бы «вкраплены» в нормы многих отраслей законодательства. Они должны являться связующим звеном с большинством существующих норм, регламентирующих общественные отношения, возникающие между органами публичной власти, физическими и юридическими лицами. Категория таких норм – межотраслевые нормы.
   Иными словами, нам необходимо стремиться создать правовые условия для того, чтобы могли реализовываться реальные с точки зрения целесообразности ГЧП-проекты. Чтобы эти проекты получили максимальную однородность. Это позволит организовывать их эффективное сопровождение, «отработку» моделей государственно-частного партнерства на пилотных проектах и лишь затем можно будет внедрять правовые новации в практику, что называется, массово применять.
   Конкретное наполнение этих норм может быть различным.
   Так, например, ГЧП-проекты не могут возникать и развиваться сами собой. Для этого нужны институциональные «рамки». Нужны нормы права, позволяющие создавать центры (координаторов), выполняющие роль информационных агентов по сбору и передаче необходимой информации. Необходимы также нормы и для того, чтобы такие центры могли выполнять аналитические (анализ информации, прогнозирование развития процессов в партнерствах) и посреднические функции (оказание услуг, подготовка необходимых документов, согласование различного рода вопросов с органами публичной власти, совместная разработка стандартов), консультационные (обмен опытом и ноу-хау, консультирование, разъяснение) и научно-образовательные услуги (обучение, научное сопровождение и оценка, выявление «слабых мест» и определение потребностей в дополнительном правовом регулировании или экономическом стимулировании).
   Речь идет о своеобразных центрах, в которых агенты партнерств выполняли бы определенную роль и организационно-управленческие функции.
   В данном случае агент понимается как лицо, действующее по поручению кого-либо, представитель организации, учреждения и т. д.,
   выполняющий поручения. Он может являться действующим фактором при осуществлении государственно-частного партнерства.
   Вполне возможно, что в таких центрах могли бы работать и государственные (муниципальные) служащие, и представители коммерческих организаций.
   Главное, в нашем законодательстве есть общие нормы и правовые положения, позволяющие моделировать различного рода партнерства. Нужно создавать определенного рода нормы, которые могут способствовать наиболее эффективному развитию партнерства с участием субъектов государственного управления. Их нужно будет развивать, детализировать и конкретизировать. Те нормы, которые позволят начинать процедуры по организации партнерств, принимать решение о партнерствах, о «вхождении» в партнерства и «выходе» из них, принимать совместные с органами власти решения и т. д., также еще предстоит создать. Об этом более подробно мы поговорим в следующих главах данного учебника.

Глава III
Правовые нормы о государственно-частном партнерстве

§ 1. Виды правовых норм о государственно-частном партнерстве

   Правовые нормы о государственно-частном партнерстве различны по своей регулятивной направленности, их можно классифицировать традиционным способом как материальные и процессуальные.
   Материальные нормы о государственно-частном партнерстве могут находиться в гражданском, в административном, в трудовом законодательстве и во многих других отраслях законодательства.
   Так, пункт 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит: «Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников».
   В данном случае можно говорить о том, что гражданским законодательством могут регулироваться отношения, касающиеся вопросов прав и обязанностей участников партнерства, вопросов, связанных с инвестициями или созданием объектов, имеющих гражданско-правовую охрану, иных вопросов, относящихся к договорным отношениям, возникающим между участниками партнерства.
   В административном законодательстве материальные нормы о государственно-частном партнерстве определяют административно-правовой статус субъектов государственного управления, закрепляют комплекс их прав и обязанностей, а также ответственность участников партнерств из числа субъектов государственного управления.
   Например, к таковым относятся нормы Федерального закона от 5 декабря 2005 г. № 154-ФЗ «О государственной службе российского казачества». [44 - СЗ РФ. – 2005. – № 50. – Ст. 5245.]
   Законом установлено, что федеральные органы исполнительной власти и (или) их территориальные органы, органы исполнительной власти субъектов Федерации и органы местного самоуправления муниципальных образований для оказания им содействия в осуществлении установленных задач и функций вправе привлекать членов казачьих обществ в соответствии с заключенными договорами (соглашениями) с казачьими обществами.
   Органы исполнительной власти, исполняя положения Закона, должны будут руководствоваться положением, устанавливающим административно-правовой статус органа исполнительной власти. Исполнять установленные нормы Закона они смогут лишь в том порядке, который будет установлен в Административном регламенте исполнения государственной функции, и, соответственно, сотрудничать с членами казачьих обществ будут не произвольно, а в соответствии с установленными правилами.
   В трудовом, горном, таможенном и ином законодательстве, содержащем материальные нормы права, может устанавливаться правовой режим, в рамках которого может осуществляться государственно-частное партнерство, либо «рамки», в пределах которых должны действовать участники партнерств.
   Так, например, в трудовом законодательстве это могут быть нормы о соглашениях (в рамках социального партнерства в сфере труда), заключаемых в соответствии с нормами Трудового кодекса Российской Федерации [45 - СЗ РФ. – 2002. – № 1 (ч. 1). – Ст. 3.] и Федерального закона от 1 мая 1999 г. № 92-ФЗ «О Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений». [46 - СЗ РФ. – 1999. – № 18. – Ст. 2218.]
   В горном – нормы о конкурсе по «выбору» будущего партнера в соответствии с Законом РФ от 21 февраля 1992 г. «О недрах» [47 - СЗ РФ. – 1995. – № 10. – Ст. 823.] и Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции». [48 - СЗ РФ. – 1996. – № 1. – Ст. 18.]
   Таможенные органы для выполнения возложенных на них функций обладают правомочиями устанавливать и поддерживать официальные отношения консультативного характера с участниками внешнеэкономической деятельности, иными лицами, деятельность которых связана с осуществлением внешнеэкономической деятельности, и их профессиональными объединениями (ассоциациями). Это может осуществляться лишь в соответствии с устанавливающими правовой статус таможенных органов нормами.
   Такие и подобные им материальные нормы создают правовую основу для взаимодействия субъектов государственного и негосударственного управления, определяют их взаимные юридические возможности и пределы юридической самостоятельности.
   Материальными нормами также могут устанавливаться обязанности должностных лиц принять необходимое решение или вступить во взаимоотношения с участниками партнерства. Ими может определяться компетенция субъектов государственного и негосударственного управления – участников партнерств.
   Процессуальные нормы права о государственно-частном партнерстве устанавливают порядок, в том числе процедуры осуществления различного рода деятельности, осуществляемой в ходе партнерства (на всех этапах – подготовительном, основном, завершающем и др.).
   Это нормы права, определяющие, например, порядок принятия решения о вступлении в партнерство, порядок участия в конкурсных процедурах при выборе участника партнерства из числа субъектов негосударственного управления, порядок проведения заседаний органов управления партнерства, порядок внесудебного рассмотрения споров и разногласий между участниками партнерства и т. д.
   Назначение процессуальных норм о государственно-частном партнерстве – определение порядка реализации юридически закрепленных прав и обязанностей участников партнерств, установленных нормами материального права, а также порядка охраны прав этих субъектов управления, порядка привлечения к ответственности за неисполнение участниками партнерств своих обязанностей и т. д.
   Материальные и процессуальные нормы права о государственно-частном партнерстве имеют почти все те признаки норм права, что определяются в теории права для норм права в целом:
   общеобязательность (властное предписание компетентных органов о вариантах возможного и должного поведения);
   формальную определенность (фиксация и закрепление норм в законах и подзаконных актах в виде конкретных предписаний, что обеспечивает их правильное применение и реализацию);
   государственно-властный характер (предписание, закрепленное нормой права, обеспечивается мерами государственного воздействия (стимулированием и принуждением));
   обязывающий характер (одним субъектам предоставляются права, на других – возлагаются обязанности);
   они могут иметь собственную структуру (гипотезу, диспозицию, санкцию).
   Нормы права о государственно-частном партнерстве могут быть регулятивными (определяющими права и обязанности участников правоотношений, условия их возникновения и действия) и правоохранительными (определяющими условия применения к субъекту управления мер государственно-принудительного воздействия).
   К регулятивным, например, относятся нормы Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» [49 - СЗ РФ. – 2007. – № 1 (ч. 1). – Ст. 7.]. Пунктом 4 ст. 10 Закона установлено, что часть функций органов управления игорными зонами может быть передана объединению организаторов азартных игр на основании соглашения, порядок заключения которого устанавливается законодательством субъекта Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Федерации).
   К правоохранительным нормам могут быть отнесены положения Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» [50 - СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. II). – Ст. 3126.], устанавливающие, что концедент вправе осуществлять контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения (п. 2 ст. 9) и принимать для изменения ситуации соответствующие решения (в рамках своей компетенции).
   Нормы о государственно-частном партнерстве могут быть управомочивающими, обязывающими, запрещающими, рекомендательными.
   Управомочивающими, или дозволительными (диспозитивными), нормами о государственно-частном партнерстве выступают нормы, которые наделяют участников партнерства правами, решение об использовании которых принимает участник партнерства самостоятельно.
   Например, должностное лицо органа власти вправе принять решение о заключении соглашения об информационном взаимодействии с любым субъектом негосударственного управления, обладающим необходимой для органа власти информацией. Это возможно в рамках осуществления публичного партнерства, когда есть предусматриваемая правовой нормой возможность адресата действовать в рамках требований данной нормы по своему усмотрению. Главное при этом состоит в том, чтобы в законодательстве для таких взаимоотношений отсутствовали прямые предписания, равно как и запреты. В таком случае норма о праве действовать по усмотрению создает определенный правовой режим, в рамках которого участники регулируемых отношений будут действовать, с одной стороны, не произвольно, а с другой – подчиняясь определенному режиму (чаще всего сложившейся практике).
   Обязывающими будут являться нормы, предусматривающие в соответствующих условиях определенный вид поведения.
   Так, в экономических партнерствах, при выборе партнера из числа субъектов негосударственного управления, орган власти обязан провести конкурс в соответствии с установленными правилами, а субъект негосударственного управления, желающий стать партнером органа власти, обязан представить необходимые документы и сведения, предусмотренные законодательством. В противном случае их сотрудничество не будет легитимным.
   К запрещающим нормам относятся нормы, устанавливающие в виде прямого запрета обязанность воздержаться от совершения определенных действий.
   Так, например, результаты НИР или НИОКР, полученные субъектом негосударственного управления в ходе выполнения государственного контракта о выполнении работ для государственных и муниципальных нужд, запрещены к передаче третьим лицам, в том числе путем их продажи или отчуждения иным способом. А в случаях, если ограничения установлены для результатов, которые могут быть использованы по двойному назначению, они запрещаются для использования в любой форме, и в первую очередь для субъектов негосударственного управления.
   Рекомендательные нормы о государственно-частном партнерстве могут содержать правила, исполнение которых было бы желательным, но не обязательным для исполнения. Чаще всего они являются правовым основанием для заключения соглашений о намерениях сотрудничать, договоров о совместной деятельности при реализации инвестиционных или инновационных проектов, договоров и соглашений, заключаемых при проектном управлении инвестиционными проектами, и т. д.
   Необходимо отметить, что для регулирования государственно-частного партнерства достаточно широко могут применяться поощрительные нормы, содержащие положения, стимулирующие различные виды правомерного поведения. Например, специальные упрощенные процедуры «вхождения» в партнерства, упрощенные процедуры согласования и принятия различного рода вопросов и совместных решений и др.
   Уже говорилось, что в структуре норм права о государственно-частном партнерстве содержатся такие элементы, как гипотеза [51 - Гипотеза – это элемент нормы права, указывающий на условия ее действия, при которых возникают права и обязанности. Гипотеза содержит указание на конкретные жизненные обстоятельства, при которых норма права вступает в действие (время, место, субъектный состав и др.). Другими словами, гипотеза включает в себя юридические факты, являющиеся основанием для возникновения правоотношений.], определяющая круг лиц, которым адресована норма, обстоятельства ее реализации; диспозиция [52 - Диспозиция – это элемент нормы права, указывающий на правило поведения (права и обязанности участников отношений). Диспозиция и является собственно нормой, выступает ее основной регулирующей частью. Она определяет модель поведения субъектов управления с помощью установления прав и обязанностей, возникающих при наличии указанных в гипотезе юридических фактов.], содержащая само правило поведения, выраженное в виде обязанностей и прав участников партнерства; санкция [53 - Санкция – это государственно-предохранительная мера, применяемая к правонарушителю и влекущая для него определенные неблагоприятные последствия.], указывающая на меры принуждения за нарушение диспозиции.
   Например, в нормах права о социальном партнерстве в сфере труда установлен лишь один вариант поведения участников такого вида партнерства, не допускающий отступлений от правил, содержащихся в них (императивная норма). В ином отраслевом законодательстве имеются и диспозитивные нормы, регулирующие отдельные аспекты партнерств и предоставляющие участникам партнерства возможность определить или конкретизировать их права и обязанности.
   Так, субъект негосударственного управления вправе выбрать тот орган власти, с которым он хотел бы сотрудничать на легитимных условиях, и не вступать во взаимоотношения с тем субъектом государственного управления, с которым он не хотел бы сотрудничать.
   Нормы права о государственно-частном партнерстве могут действовать во времени, в пространстве и по кругу лиц.
   По времени действия они делятся на постоянные (действуют до их официальной отмены) и временные (действуют только до определенного периода времени). По сфере распространения на определенной территории они классифицируются как федеральные; региональные; местные. По степени общности содержания они делятся на нормы-принципы; общие нормы; конкретные нормы.
   Среди норм, чаще всего регламентирующих осуществление государственно-частного партнерства, превалируют постоянные, федеральные, общие [54 - Общие нормыприменяются ко всем отношениям данного рода. Они распространяются на всех лиц, находящихся на территории нашей страны. Как правило, они присущи общей части той или иной отрасли права и распространяются на все ее институты. Общие нормы обычно конкретизируются в других нормах. Среди общих норм ведущее место принадлежит конституционным нормам.], специальные [55 - Специальные нормырегулируют не все, а только определенные отношения, относятся к отдельным институтам отрасли права. Например, нормы гражданского права, регулирующие отношения собственности, применимы только к ним и не действуют при арендных отношениях. Специальные нормы действуют также в отношении определенной категории лиц (государственных или муниципальных служащих, работников банков и проч.).] нормы.
   Временные нормы встречаются чаще всего при заключении концессионных соглашений. Региональные и местные – при заключении инвестиционных соглашений.
   Исключительные нормы [56 - Исключительные нормыявляются дополнением к общим и специальным нормам и устанавливают изъятия (исключения) из содержащихся в них правил. Например, граждане Российской Федерации, в порядке народной финансовой инициативы, могут собрать денежные средства и передать их органу местного самоуправления для решения конкретной задачи. Эту задачу определяют лица, давшие свои деньги. Однако для органа местного самоуправления, получившего эти средства, действует специальный порядок расходования любых денежных средств, попавших на счет этого органа власти. Этот порядок орган власти нарушить не вправе, в связи с чем он не сможет решить ту задачу, что определили для него граждане, передавшие средства, и для этого нужно будет принять исключительную норму (сделать оговорку).] о государственно-частном партнерстве встречаются очень редко.

§ 2. Особенности правовых норм о государственно-частном партнерстве

   Для регламентации отношений, возникающих в государственно-частном партнерстве, используются традиционные для нашей системы права принципы. Однако некоторые особенности все же существуют, что обусловлено возникновением нового института права (государственно-частного партнерства), на детальную разработку которого еще требуется некоторое время.
   Например, материальные нормы права регулируют юридическое содержание общественных отношений, устанавливая права и обязанности участников партнерств. Процессуальные нормы регулируют процедурные и организационные вопросы реализации материальных норм, разрешения юридических споров, защиты прав и законных интересов участников правоотношений. Это является традиционным в нашей правовой системе. Но нормы о государственно-частном партнерстве (материальные и процессуальные) довольно часто сформулированы так, что разграничить их по видам бывает довольно трудно. Более того, эти нормы, как правило, межотраслевые, а значит, комплексные [57 - Почти во всех случаях при осуществлении партнерства отношения регулируются одновременно нормами различных отраслей законодательства.]. Именно в этом состоит их особенность. При этом наблюдается неравномерность в правовом установлении.
   Материальные нормы о государственно-частном партнерстве устанавливаются в основном в гражданском, трудовом и социальном законодательстве, и только на уровне федеральных законов. А процессуальные нормы устанавливаются на подзаконном уровне – в постановлениях Правительства Российской Федерации, в правовых нормативных правовых актах министерств и ведомств, в правовых актах саморегулируемых организаций. Исключение составляют Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» [58 - СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. 1). – Ст. 3105.], Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» [59 - СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. 2). – Ст. 3126.], Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» [60 - СЗ РФ. – 1996. – № 1. – Ст. 18.]. В них установлены и материальные, и процессуальные нормы о сотрудничестве субъектов государственного и негосударственного управления. [61 - Такой подход в правовой регламентации должен быть характерным для норм многих иных отраслей права, которые могут регламентировать отдельные аспекты государственно-частного партнерства (земельного, налогового, транспортного и др.). Однако пока в нашем законодательстве такой подход используется очень ограниченно.]
   Еще одной особенностью правовых норм о государственно-частном партнерстве является также и то, что большая часть споров и разногласий, возникающих в период осуществления партнерства, может быть рассмотрена и решена во внесудебном порядке, т. е. в порядке административной юрисдикции. Но при этом существующие нормы, содержащие юрисдикционные составляющие, не обладают правоохранительным аспектом, т. е. орган власти не может дать правовую оценку поведения лиц или организаций и самостоятельно, без судебного решения, применить меры административно-принудительного характера. Вместе с этим действующие материальные административные нормы (о компетенции) позволяют органам власти самостоятельно устанавливать процедуры рассмотрения споров (разногласий) с участием субъектов негосударственного управления, возникающих в ходе публичных и социальных партнерств. [62 - Такие правовые конструкция пока встречаются только в отношении государственно-частного партнерства и не встречаются в отношении иных институтов права.]
   Еще одной из особенностей норм права о государственно-частном партнерстве является то, что в них в обязательном порядке должен «наличествовать» публичный интерес.
   В Гражданском кодексе Российской Федерации [63 - СЗ РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.] публичный интерес закреплен более или менее четко. В статье 426 Кодекса [64 - Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.] есть норма, определяющая, какой именно договор является публичным. В ней содержатся ограничения о действии иных норм и положений, если нормы о публичности не соблюдаются. В других отраслевых законах также есть нормы, исходя из которых можно говорить, что их действие направлено либо на защиту публичного интереса, либо они действуют при соблюдении публичного интереса.
   Например, Земельным кодексом Российской Федерации [65 - СЗ РФ. – 2001. – № 44. – Ст. 4147.] (ст. 1) закреплено, что изданные в соответствии с ним иные акты земельного законодательства основываются в том числе на принципе сочетания интересов общества и законных интересов граждан.
   Согласно этому принципу регулирование использования и охраны земель осуществляется в интересах всего общества при обеспечении гарантий каждого гражданина на свободное владение, пользование и распоряжение принадлежащим ему земельным участком. Все сделки, совершенные с нарушением этого принципа, в судебном порядке могут быть признаны недействительными.
   В Трудовом кодексе Российской Федерации (ст. 1) указывается, что основными задачами трудового законодательства является создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства, а также правовое регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, в том числе по социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений. Этот публичный интерес неукоснительно соблюдается при заключении генеральных, отраслевых и иных соглашений, заключаемых в рамках социального партнерства в сфере труда.
   Нормы, содержащие или определяющие публичный интерес, независимо от их отраслевой принадлежности, не могут действовать автономно, изолированно от норм иного законодательства. Они могут действовать в тех случаях, например, когда имеет место комплексное правовое регулирование отношений, возникающих в ходе осуществления государственно-частного партнерства.
   Так, например, нормы гражданского законодательства о публичном договоре не могут эффективно применяться без норм публичного права.
   Нормы публичного права, регламентирующие виды и формы сотрудничества в сфере безопасности, не могут обеспечить выполнение условий соглашений без норм гражданского и уголовного законодательства.
   Нормы трудового законодательства, закрепляющие публичный интерес в сфере труда, не действуют без специального законодательства о социальном партнерстве и т. д.
   Такая особенность норм права характерна для отношений, возникающих при осуществлении государственно-частного партнерства и не характерна для иных отраслевых норм российского права.
   Еще одной из особенностей норм о государственно-частном партнерстве является то, что большая их часть принимается на ведомственном уровне.
   Административное нормотворчество отраслевого характера в последние годы получило чрезвычайное развитие. Следствием этого стало обилие ведомственных административно-правовых норм.
   Это правовые акты о создании различного рода комиссий, комитетов, советов и иных консультативных или координационных органов.
   В большинстве федеральных министерств и ведомств, например, созданы комиссии по государственно-частному партнерству. В компетенцию этих комиссий, как правило, входят вопросы создания в отрасли (сфере) условий для развития государственно-частного партнерства, совершенствования его механизмов и др.
   В федеральных целевых программах довольно активно описываются отдельные элементы таких партнерств и формы их реализации за счет бюджетных (программных) средств.
   Более того, в ведомственном нормотворчестве стали появляться правовые акты, чаще всего «не опирающиеся» на положения законов. Это административные договоры, являющиеся, по сути, одной из форм регулирования взаимоотношений между участниками государственно-частных партнерств.
   Так, на региональном и местном уровнях органами публичной власти стали заключаться административные договоры в сфере жилищно-коммунального хозяйства, на основании которых в частный сектор передаются имущество и оборудование системы ЖКХ, во что, согласно условиям договоров, должны инвестироваться средства частных собственников.
   Явление ведомственного нормотворчества без законодательных на это оснований еще предстоит преодолеть, поскольку возникло оно из-за недостаточности правового регулирования вопросов передачи государственного и муниципального имущества в частную собственность без его приватизации. Но со временем, как всегда бывает в таких ситуациях, новые нормы о государственно-частном партнерстве будут появляться в отраслевом законодательстве, министерства и ведомства будут вынуждены привести свои правовые акты в соответствие с законами.
   Еще одной особенностью норм права о государственно-частном партнерстве является то, что эти нормы могут принимать не только органы власти или органы местного самоуправления, но и корпоративные объединения, которым разрешено принимать правовые нормативные акты, действие которых распространяется на определенный круг лиц.
   Так, например, Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» [66 - СЗ РФ. – 2007. – № 49. – Ст. 6076.] установлено, что «саморегулируемая организация разрабатывает и утверждает стандарты и правила предпринимательской или профессиональной деятельности. В Законе также указывается, что федеральными законами могут устанавливаться иные требования, стандарты и правила, а также особенности содержания, разработки и установления стандартов и правил саморегулируемых организаций (ст. 4).
   Правда, такое закрепление не способствует появлению в корпоративных актах новых правил поведения в партнерствах с субъектами государственного управления, но, вполне возможно, будет как бы провоцировать саморегулируемые организации на установление неких правил поведения и установление легальных взаимоотношений с субъектами государственного управления. Это, в свою очередь, сформирует новую практику поведения субъектов управления, желающих сотрудничать на благо общества, а потом эта практика может быть законодательно закреплена, т. е. правила предпринимательской и профессиональной деятельности, установленные саморегулируемыми организациями и внедренные в практику, станут впоследствии нормами права.
   Нами рассмотрены основные особенности правовых норм о государственно-частном партнерстве. Однако это не означает, что у норм нет иных, менее значительных особенностей. При дальнейшем развитии норм о государственно-частном партнерстве, вполне возможно, они могут быть выявлены или появятся новые, существенно влияющие на применение этих норм либо создающие нестандартные условия их действия. Об этом необходимо помнить и учитывать при реализации той или иной формы партнерства.

§ 3. Формы реализации правовых норм о государственно-частном партнерстве

   Известны условно обозначенные, но многими учеными определяемые как основные формы реализации законодательства: исполнение, применение, соблюдение, использование. При осуществлении государственно-частного партнерства чаще всего используется применение и соблюдение законодательства, несколько реже – исполнение и использование.
   Применение как форма реализации норм о государственно-частном партнерстве используется при издании индивидуальных юридических актов, основанных на требованиях материальных и процессуальных норм.
   Такие акты могут издаваться при назначении руководителя органа управления партнерства, при выборе лица, которого участники партнерства уполномочивают рассматривать внесудебные споры, возникающие между ними, при определении политики (стратегии, тактики) «поведения партнерства», при принятии решения по конкретному спору (разногласию, недоразумению и проч.), возникшему между участниками партнерства, и т. д.
   Иными словами, применение как форма реализации правовых норм о государственно-частном партнерстве используется в качестве формы официального решения по конкретным вопросам, принятым в рамках компетенции руководящего органа партнерства или исходя из компетенции каждого их участников партнерства.
   Соблюдение норм права – это основная форма реализации законодательства, приводящая к правопорядку и дисциплине. При осуществлении государственно-частного партнерства именно эта форма реализации норм права может привести к намеченным планам.
   Точное и неукоснительное соблюдение норм права «предлагает» субъектам управления (государственного и негосударственного) воздерживаться от совершения запрещенных правом деяний. Неисполнение таких предписаний может наказываться, т. е. соблюдение норм права обеспечивается возможностью применения мер принуждения за нарушение обязанностей, предусмотренных законом и в целях защиты интересов общества и государства, прав и свобод граждан и организаций.
   Норм, содержащих санкции за неисполнение требований при осуществлении государственно-частного партнерства, немало. К ним можно отнести и гражданское, и трудовое, и уголовное, и административное законодательство.
   Примерами санкций в гражданском праве являются возмещение убытков за неисполнение договорных обязательств; возмещение вреда, нанесенного имуществу, здоровью или жизни потерпевшего (участника партнерства или иного лица); истребование собственником или законным владельцем имущества из чуждого незаконного владения и т. д.
   В трудовом праве санкциями норм являются меры ответственности (вплоть до уголовной) за нарушения законодательства о труде (ст. 249 Трудового кодекса).
   В административном праве типичными санкциями при осуществлении партнерств будут являться отстранение от должности, прекращение государственной (муниципальной) службы и др.
   Санкциями норм уголовного права могут служить меры наказания за совершение преступлений в сфере экономики, коррупционные преступления, преступления, предусмотренные ст. 283, 284 [67 - Статья 283. Разглашение государственной тайны; Статья 284. Утрата документов, содержащих государственную тайну (Уголовный кодекс Российской Федерации).] и некоторыми другими статьями УК РФ.
   В комплексных отраслях (земельном, природоохранном, транспортном и др.) меры принуждения (ответственности) сочетают гражданско-правовые (возмещение вреда, причинение вреда природным объектам и др.), административные взыскания (штрафы, лишение прав, приостановление и прекращение деятельности и др.), уголовно-правовые наказания, предусмотренные УК РФ.
   Использование как форма реализации норм права, находит применение в тех случаях, когда участники правоотношений по своему усмотрению реализуют принадлежащие им права. [68 - Использование права – это процесс реализации исключительно субъективных прав и свобод, выраженных в управомочивающих нормах.]
   При осуществлении государственно-частного партнерства использование норм права происходит как в начале организации партнерства, так и в ходе осуществления совместной работы участников партнерства, а также в тех случаях, когда возникают ситуации, в которых решение должно приниматься одним из участников партнерства самостоятельно, исходя из своих интересов, целей или задач.
   Например, решение вступать во взаимоотношения или нет с субъектом государственного управления каждый из субъектов негосударственного управления вправе принять самостоятельно, исходя из своих интересов и потребностей. Решение о выходе из состава партнерства каждый из участников (если это не запрещено законом) принимает также самостоятельно.
   Использование как форма непосредственной реализации права – это процесс реализации юридических норм, закрепляющих разнообразные правовые возможности (дозволения), в том числе субъективные права, юридические свободы, законные интересы, правоспособность. В связи с этим использование права осуществляется в ходе партнерства и субъектами государственного, и субъектами негосударственного управления, если они являются адресатами реализуемой правовой нормы.
   Поскольку деятельность участников партнерства, связанная с использованием права на совершение определенных действий (принятие решений) не носит властного, императивного, управленческого характера, то использование права представляет собой дозволенное, а не должное поведение.
   Использование норм права не имеет строго определенной процессуальной формы, в рамках которой протекает правоприменительная деятельность субъектов государственного управления. Поэтому это форма выражения правовой активности, которая определяется в качестве меры сознательного, инициативного поведения участников партнерства. Однако использование норм права, как и всякая легитимная деятельность, обладает правомерным характером. Наряду с этим использование права как проявление активности «превосходит» обычные требования конкретных правовых предписаний, так как поведение, направленное на реализацию правовых возможностей, наиболее инициативно, сопряжено с высокой степенью заинтересованности в достижении намеченных целей и, как следствие, наиболее результативно.
   Именно поэтому при реализации идей на условиях государственно-частного партнерства использование норм права является основным способом приобретения новых социальных благ (и для тех, кто осуществляет партнерство, и для тех, на удовлетворение потребностей которых деятельность партнерства направлена).
   Исполнение норм права при осуществлении государственно-частного партнерства характерно для субъектов государственного управления, в некоторых случаях этой формой реализации норм пользуются субъекты негосударственного управления.
   Обусловлено это тем, что исполнение норм права – это точное следование тем юридическим предписаниям, запретам и дозволениям, которые в них содержатся. Однако этот вариант реализации правовых норм должен являться общим для всех субъектов управления (государственных и негосударственных), поскольку каждый из них может стать участником управленческих правоотношений.
   Хотя для субъектов государственного управления исполнение норм права является основным видом и правовой основой их деятельности, однако субъекты негосударственного управления не всегда учитывают это и получают в результате ряд проблем.
   Орган публичной власти именно во исполнение предписания обязан совершить действие, принять решение или, напротив, не принимать решения, не совершать действия и т. д. Этим обеспечивается должный правопорядок и достигается государственная дисциплина в системе исполнительной власти. Предприниматель более свободен в выборе своих решений, действий или бездействия, если действовать (бездействовать) или принимать решение не запрещено законом. У него больше свободы в выборе форм поведения, своеобразности своих решений и т. д. Однако если предприниматель вступает во взаимоотношения (сотрудничает в рамках партнерства) с органом исполнительной власти и не учитывает, что этот орган власти ограничен в выборе своих действий (решений), то вполне возможно, что партнерство не будет организовано или, что еще хуже, в результате их сотрудничества не будут получены планируемые от партнерства результаты.
   Взаимоотношения (сотрудничество) этих двух субъектов управления может проходить лишь на основе и во исполнение норм права, т. е. предприниматель обязан будет учитывать те нормы, которыми предписаны «формы поведения» органа исполнительной власти, действующего чаще всего во исполнение установленных предписаний.
   Такие ограничения для органов публичной власти установлены не случайно.
   Как верно отмечается в литературе, государству не следует увлекаться хозяйственной деятельностью, так как это привносит в его публично-правовую сферу принцип доходности, который по общему правилу чужд правовой природе публичной власти [69 - Более подробно см.: Щекин Д.М. Налоговые риски и тенденции развития налогового права / под ред. С.Г. Пепеляева. – М.: Статут, 2007.]. Поэтому некоторым органам публичной власти предоставлено право участвовать в партнерствах опосредованно, через подведомственные учреждения, предприятия, организации. В таком случае они, с одной стороны, реализуют основную государственную политику в порученной им сфере, а с другой – не принимая на себя обязанностей участвовать в хозяйственной деятельности партнерства и не разрушая правовую природу публичной власти, могут получить желаемые для сферы (отрасли) результаты по развитию или внедрению новых технологий, строительству новых или реконструкции существующих производственных объектов и т. д.
   Разумное сочетание форм реализации законодательства (исполнение, применение, соблюдение, использование) при осуществлении государственно-частного партнерства вполне способно минимизировать риски, которые постоянно возникают в ходе проведения различного рода работ, направленных на достижение целей партнерства. Однако при этом не следует забывать, что ситуация (социальная, экономическая, политическая, техногенная и др.) может резко меняться, поэтому и варианты соотношения использования той или иной формы реализации законодательства также должны меняться.
   Это необходимо учитывать при выборе формы реализации законодательства и оперативно их менять, ориентируясь на изменяющуюся ситуацию.

§ 4. Источники норм о государственно-частном партнерстве

   В рамках позитивного развития гражданского общества и правового государства в Российской Федерации особое значение приобретает повышение эффективности взаимодействия между негосударственными и государственными организациями, установление различных форм сотрудничества со всеми институтами общества. В этом свете развитие государственно-частного партнерства, с одной стороны, может явиться своеобразным мостом между властью и обществом, с другой – позволит появиться новым источникам права.
   Именно эта тенденция наблюдается в отношении государственно-частного партнерства.
   На уровне федеральных законов и подзаконных нормативных правовых актов сформированы основы нормативно-правовой базы о сотрудничестве субъектов негосударственного управления с органами публичной власти.
   Нормы о государственно-частном партнерстве являются межотраслевыми (чаще всего комплексными), поэтому источников, в которых они закреплены, много.
   Нормы о государственно-частном партнерстве разрознены, «разбросаны» по многим отраслям законодательства, и поэтому систематизировать их довольно сложно.
   Тем не менее источники норм о государственно-частном партнерстве можно условно сгруппировать по определенным признакам, а группы обозначить как:
   источники норм о государственно-частном партнерстве межорганизационного характера;
   источники норм о государственно-частном партнерстве внутриорганизационного характера.
   В эти группы могут входить как традиционные для российского общества источники норм (закон, подзаконный правовой акт, правовой акт), так и нетрадиционные для нашей новой системы права – правовой обычай и административный прецедент.
   К источникам норм о государственно-частном партнерстве межорганизационного характера относятся правовые акты, содержащие нормы, предоставляющие возможность субъектам государственного и негосударственного управления осуществлять сотрудничество.
   Так, например, возможность взаимодействия Государственной Думы Российской Федерации и Совета Федерации Российской Федерации с общественными организациями предусмотрена в регламентах обеих палат Федерального Собрания. Она (возможность) закреплена в виде права представителей общественных организаций участвовать в заседаниях комитетов и комиссий, парламентских слушаниях, заседаниях «круглых столов», конференциях, участвовать в рабочих группах и т. д.. [70 - См.: Постановление ГД ФС РФ от 22 января 1998 г. № 2134-II ГД «О Регламенте Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» // СЗ РФ. – 1998. – № 7. – Ст. 801; Постановление СФ ФС РФ от 30 января 2002 г. № 33-СФ «О Регламенте Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2002. – № 7. – Ст. 635.]
   В Федеральном конституционном законе от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» предусмотрено, что Правительство Российской Федерации может взаимодействовать с общественными организациями (ст. 16 Закона). [71 - СЗ РФ. – 1997. – № 51. – Ст. 5712.]
   Федеральным законом от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях» [72 - СЗ РФ. – 1995. – № 21. – Ст. 1930.] закреплено право общественных объединений участвовать в выработке решений органов государственной власти и органов местного самоуправления, выступать с инициативами по различным вопросам общественной жизни, вносить предложения в органы публичной власти; участвовать в государственно-общественных и общественно-государственных объединениях (ст. 27, 51 Закона).
   Указом Президента Российской Федерации от 4 августа 2006 г. № 842 [73 - Указ Президента РФ от 4 августа 2006 г. № 842 «О порядке образования общественных советов при федеральных министерствах, федеральных службах и федеральных агентствах, руководство деятельностью которых осуществляет Президент Российской Федерации, при федеральных службах и федеральных агентствах, подведомственных этим федеральным министерствам» // СЗ РФ. – 2006. – № 32. – Ст. 3539.] и постановлением Правительства Российской Федерации от 2 августа 2005 г. № 481 [74 - Постановление Правительства РФ от 2 августа 2005 г. № 481 «О порядке образования общественных советов при федеральных министерствах, руководство которыми осуществляет Правительство Российской Федерации, федеральных службах и федеральных агентствах, подведомственных этим федеральным министерствам, а также государственных комитетах, федеральных службах и федеральных агентствах, руководство которыми осуществляет Правительство Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2005. – № 32. – Ст. 3322.] установлен порядок образования общественных советов при федеральных органах исполнительной власти, в состав которых могут входить представители предпринимательского сообщества.
   На основе этих и многих иных правовых положений, предоставляющих субъектам негосударственного управления возможность осуществлять сотрудничество с органами публичной власти, могут возникать различные формы взаимодействия, некоторые из них – «перерастать» в легитимные государственно-частные партнерства.
   К источникам права о государственно-частном партнерстве межорганизационного характера также можно отнести правовые акты, обозначающие общие «правовые контуры» для различных видов сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления. На базе таких «контуров» также могут возникать государственно-частные партнерства.
   Например, Законом РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» [75 - СЗ РФ. – № 17. – 1996. – Ст. 1915.] установлено, что органы исполнительной власти и работодатели проводят по предложению профессиональных союзов, иных представительных органов работников взаимные консультации по проблемам занятости населения. По итогам консультаций могут заключаться соглашения, предусматривающие мероприятия, направленные на содействие занятости населения (ст. 21).
   Такие соглашения относятся к категории социальных партнерств в сфере труда.
   Законом РФ от 19 июня 1992 г. № 3085-1 «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации» [76 - Ведомости СНД и ВС РФ. – 1992. – № 30. – Ст. 1788.] установлено, что взаимоотношения потребительских обществ, их союзов и соответствующих органов исполнительной власти определяются соглашениями. Эти соглашения относятся к категории актов, регламентирующих взаимоотношения в экономических партнерствах.
   Федеральным законом от 10 января 1996 г. № 5-ФЗ «О внешней разведке» [77 - СЗ РФ. – 1996. – № 3. – Ст. 143.] органам внешней разведки Российской Федерации предоставлено право заключать с предприятиями, учреждениями и организациями Российской Федерации соглашения, необходимые для осуществления разведывательной деятельности.
   В соответствии с Федеральным законом от 29 ноября 2007 г. № 282-ФЗ «Об официальном статистическом учете и системе государственной статистики в Российской Федерации» [78 - СЗ РФ. – 2007. – № 49. – Ст. 6043.] предоставление субъектами официального статистического учета официальной статистической информации профсоюзным объединениям и объединениям работодателей может осуществляться в соответствии с соглашением сторон об информационном взаимодействии (ст. 5) и т. д.
   Такие соглашения относятся к категории актов, регламентирующих взаимоотношения в публичных партнерствах.
   К источникам норм о государственно-частном партнерстве внутриорганизационного характера относятся решения органа управления партнерства, коллективные решения участников партнерства, правовые акты руководителей партнерства и решения, принятые участниками партнерства совместно с иными субъектами управления.
   Так, коллективные договоры и соглашения, заключаемые сторонами социального партнерства в трудовом праве, относятся к числу источников норм о государственно-частном партнерстве внутриорганизационного характера.
   Необходимо отметить, что правовой обычай и административный прецедент как источники норм о государственно-частном партнерстве межорганизационного характера практически не встречаются. Но они могут встречаться среди источников норм о государственно-частном партнерстве внутриорганизационного характера.
   Правовой обычай – это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения определенных действий, в результате чего это закрепилось как устойчивая норма.
   В государственно-частном партнерстве правовой обычай – это то, что часто «выручает» участников партнерства.
   Недостаток норм о государственно-частном партнерстве, возникший в связи с тем, что этот институт права (государственно-частное партнерство) вновь появился в нашей практике лишь в начале века, как бы провоцирует участников партнерств создавать новые «правила поведения». Именно в это время началось формирование новой практики ведения переговоров о сотрудничестве с органами власти, вновь стали формироваться условия о сотрудничестве с ними в публично-правовых соглашениях и договорах, стали вводиться новые принципы и иные основы легитимных взаимоотношений с органами публичной власти.
   Иными словами, в это время стали появляться новые обычаи делового общения с представителями органов публичной власти. Эти обычаи разные – и легитимные, и нелегитимные. Именно легитимные обычаи впоследствии могут стать основой новых норм о государственно-частном партнерстве, поскольку, как правило, обычаи, не противоречащие интересам и воле государства, отвечающие интересам общества на определенном этапе его развития, становятся нормами права. В таком случае они из одного ряда источников норм переходят в другой, т. е. обычай станет правовым.
   Вполне возможно, что новые обычаи делового оборота, используемые для установления легитимных взаимоотношений с субъектами государственного управления, сейчас формирующиеся под «давлением» различного рода обстоятельств (экономических, социальных и проч.), станут сначала правовыми обычаями, а потом и нормами права.
   Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной практике руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе.
   Другие, наоборот, считают обычаи устаревшим источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.
   Действительно, в настоящее время обычаи играют меньшую роль, чем другие источники права. Они используются реже и в тех случаях, когда в законе встречаются пробелы или в самом законе указываются условия, в которых может использоваться правовой обычай. Но то формирование обычаев, которое сегодня происходит в отношении государственно-частного партнерства, скорее всего носит позитивное начало и может привести к появлению новых норм права.
   Административный прецедент – это административное решение по конкретному вопросу, связанному с управленческой деятельностью, но не имеющему четкой правовой регламентации о должном поведении тех, кто осуществляет управленческую деятельность.
   Административный прецедент еще называют «принятие решения по усмотрению». [79 - Понятие «по усмотрению» появилось во времена действия римского права, которым было определено следующее: «discretion est scire per legen quid sit justum» – усмотрение есть знание того, что является с точки зрения права справедливым. Таким образом, усмотрение призвано выражать одну из сущностных характеристик права – справедливость. Последняя же, как нравственная категория, обеспечивает действие законности. Принимаемое на основе усмотрения решение должно быть самым оптимальным в рамках решений, которые закон считает возможными. См. цит. по: Папкова О.А. Усмотрение суда. – М., 2005. – С. 91.]
   Все сложные комбинации правоотношений, все нюансы отношений между субъектами управления, так же как и все особенности принятия управленческих решений, регламентировать правом нельзя. Жизненные ситуации намного разнообразнее, чем «застывшая» норма, предписывающая, как поступать. Если все вопросы управленческой деятельности регламентировать в мельчайших подробностях, то, как следствие, возникнет заурегулированность общественных отношений и постепенно наступит «блокада» норм права. Правоприменителям станет практически невозможно применять такие нормы. Особенно в тех случаях, когда нормы разрознены, не систематизированы, не сформированы в самостоятельный «блок» законодательства и не взаимоувязаны между собой правовыми положениями.
   Именно для этих случаев органам публичной власти и органам управления, как правило, в разумных пределах предоставляется право принятия решений «по усмотрению». [80 - Профессор А.Б. Венгеров различает пробелы в праве, имеющие объективную и субъективную природу. Объективные по природе пробелы в праве, по его мнению, возникают в случаях, когда «законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона». См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник. – 3-е изд. – М.: Юриспруденция, 2000. – С. 436.]
   В отношении государственно-частного партнерства этот принцип публичного управления как нельзя кстати, и, видимо, поэтому находит свое применение во внутриорганизационных работах (при реализации целей и задач партнерства).
   Например, вопрос выплаты вознаграждения членам коллегиального исполнительного органа акционерного общества законодательно не урегулирован. Законодатель оставил его решение на усмотрение самого общества, которое должно установить соответствующие нормы в уставе либо иных внутренних документах общества. В тех случаях, когда акционерное общество будет являться участником государственно-частного партнерства, решение об установлении нового размера вознаграждения коллегиального органа АО, участвующего в реализации целей и задач партнерства, и будет являться административным прецедентом.
   Еще примеры. В статье 65 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» [81 - СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. 1). – Ст. 3105.] установлено, что до 1 июля 2010 г. заказчик, уполномоченный орган, по своему усмотрению был вправе проводить открытый аукцион в электронной форме в установленном порядке с учетом определенных ограничений. Это положение позволяло участникам государственно-частного партнерства из числа субъектов государственного управления, принимая такие решения, создавать административные прецеденты.
   В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» [82 - СЗ РФ. – 2006. – № 31 (ч. 1). – Ст. 3448.] осуществлять правомочия обладателя информации от имени Российской Федерации, субъекта Федерации, муниципального образования могут соответственно государственные органы и органы местного самоуправления. В пределах их полномочий они вправе использовать эту информацию, в том числе распространять ее, по своему усмотрению.
   На основе такой правовой нормы могут создаваться административные прецеденты.
   В заключение необходимо отметить, что в данной части учебника рассмотрены основные источники норм о государственно-частном партнерстве. Возникновение иных источников норм о государственно-частном партнерстве вполне возможно, поскольку этот новый институт права будет в ближайшие годы развиваться наиболее интенсивно, что может создать условия для появления новых источников норм.

Глава IV
Правовые отношения в государственно-частном партнерстве

§ 1. Основные черты правовых отношений в государственно-частном партнерстве

   Сотрудничество органов публичной власти и субъектов негосударственного управления предполагает различные формы взаимоотношений. Основаны эти взаимоотношения могут быть на трех основных моделях: коммерческие отношения, отношения с авторитетом (властью), равноправные отношения.
   Эти модели отношений отличаются по тому, в какой степени они с самого начала регулируются определенными правилами.
   Так, коммерческие отношения регламентированы правом еще до того, как возникают конкретные взаимные отношения. Стороны, участвующие в этих отношениях, знают и точно могут оговорить, каким должно быть их поведение по отношению друг к другу. Проблемы в таких отношениях могут возникать тогда, когда одна из сторон не соблюдает договоренностей, закрепленных в договоре (соглашении) и ином документе, подписанном в соответствии с установленными нормами.
   Отношения с «авторитетом» (их еще называют «взаимоотношения с властью») могут быть частично регламентированы до начала общения. В таких взаимоотношениях предполагается, что участники сотрудничества ведут себя в соответствии со взаимно согласованными правилами, не противоречащими действующему законодательству. Но поскольку такие взаимоотношения основаны на неравенстве сторон, то взаимоотношения в них чаще всего будут односторонними и практически всегда представитель власти будет в одностороннем порядке решать, что другому участнику делать или не делать.
   Иными словами, во взаимоотношениях с «авторитетом» «свобода» выбора действий и решений для участника, не обладающего статусом субъекта государственного управления, как правило, ограничена.
   В отношениях между условно «равными» не требуется никакой изначальной схемы общения. Схема может возникать по мере того, как эти отношения развиваются, в том числе благодаря компромиссам.
   Компромиссы во взаимоотношениях могут иметь большую практическую ценность: они позволяют отношениям развиваться и продолжаться без ежедневных переговоров и согласования о том, кто, что и когда делает. И лишь в тех случаях, когда равноправные партнеры, имеющие возможность свободно выражать свое мнение и отношение к происходящему, а также свободу в принятии решений, договорятся о чем-либо (о совместной деятельности, о кооперации усилий, о взаимодействии, об информационном обмене и проч.), они свои взаимоотношения могут оформить соответствующим нормам права образом.
   Для государственно-частного партнерства характерны все эти модели взаимоотношений, правда, с той разницей, что в одних случаях (на определенных этапах) чаще используется одна модель, а в других случаях – иная модель отношений.
   Взаимоотношения органов публичной власти как представителей власти с субъектами негосударственного управления регламентируется нормами административного законодательства, которое рассредоточено по многим законам и подзаконным нормативным актам. В связи с этим иногда бывает трудно разобраться в компетенции того или иного органа исполнительной власти, и, наверное, поэтому некоторые специалисты утверждают, что участники государственно-частных партнерств равны, а следовательно, при осуществлении государственно-частного партнерства используется модель «отношения между условно «равными».
   Это не сосем так, поскольку органы публичной власти и субъекты негосударственного управления не могут быть равны между собой по своему административно-правовому статусу.
   Постараемся разобраться в этом вопросе более подробно.
   Исходя из значения в русском языке слова «партнер», можно предполагать, что партнеры между собой равны. Но в словарях русского языка подразумевается, что партнеры между собой равны в тех случаях, когда заранее их равенство определено, и поэтому их отношения – партнерские. При использовании в законодательстве слова «партнер» или иных слов, подразумевающих, что взаимодействующие лица могут быть в своем правовом статусе равны между собой, происходит то же самое – равенство этих лиц предполагается заранее и соответственно этому выстраиваются правовые конструкции.
   Например, при создании совместного предприятия собственники имущества (с различной формой собственности) заранее будут определены как партнеры – у сторон будет отсутствовать подчиненность одной стороны другой стороне, будет относительно свободный режим принятия решений об участии в партнерстве, будет относительная свобода в совершении действий, каждый из собственников будет нести риск за отсутствие результата и т. д.
   Такими признаками характеризуются как раз гражданско-правовые отношения, в которых равенство сторон выражается в наличии у них определенных прав и обязанностей по отношению друг к другу, в обоюдной ответственности в случае неисполнения сторонами принятых на себя обязательств. Их отношения урегулированы нормами законодательства и конкретизированы положениями договора (соглашения). Они могут подвергаться гражданско-правовой ответственности, правом позволительно рассматривать споры в добровольном (досудебном) порядке либо в порядке гражданского (арбитражного) судопроизводства. Однако совсем иная ситуация, когда одной из сторон является орган публичной власти.
   В тех случаях, когда осуществляется сотрудничество тех, чей правовой статус изначально различен, равенства участников быть не может.
   По объему прав и обязанностей, по сфере деятельности и по видам ответственности субъект негосударственного управления априори не равен органу публичной власти, и утверждать, что они между собой равноправные партнеры, по меньшей мере необоснованно. Можно допустить, что при каком-либо виде сотрудничества органов власти между собой они будут равноправными партнерами, но не в том случае, когда с одной стороны в партнерстве выступает орган публичной власти (субъект, обладающий государственно-властными или административно-властными полномочиями), а с другой – лицо (субъект), не наделенное такого рода полномочиями.
   Так, равенство в системе органов государственной власти и системе органов местного самоуправления означает, что равными могут быть органы власти, имеющие, во-первых, схожий административно-правовой статус, и, во-вторых, имеющие по характеру примерно одинаковый объем полномочий.
   По административно-правовому статусу между собой могут быть равны федеральные министерства, федеральные службы, федеральные агентства. Все они являются федеральными органами исполнительной власти, однако они не равны между собой по объему полномочий, т. е. объем полномочий федерального министерства не может быть равен объему полномочий федеральной службы или федерального агентства. Объем полномочий федеральной службы не может быть равен объему полномочий федерального агентства и т. д. Их различают виды государственных функций, которые предопределяют вид полномочий этих органов власти и соответственно объем полномочий.
   Федеральная служба – это федеральный орган исполнительной власти, основной функцией которой является осуществление государственного контроля и надзора. Федеральное агентство – также федеральный орган исполнительной власти, но его основной функцией является оказание услуг и управление имуществом. Остальные функции у указанных органов исполнительной власти не являются основными и осуществляются исходя из специфики отраслевого управления.
   Федеральная служба или федеральное агентство могут находиться в ведении федерального министерства. В такой ситуации статус одного органа власти меняется на статус подведомственного органа власти. В связи с этим административно-правовой статус федерального министерства всегда будет выше административно-правового статуса подведомственного ему федерального агентства, федеральной службы или иного вида органа исполнительной власти.
   Подобные неравенства в статусе органов исполнительной власти существуют и в системе исполнительной власти субъектов Федерации, и в системе органов местного самоуправления. Но на самом деле при осуществлении сотрудничества или партнерства органа публичной власти с субъектом негосударственного управления неравенство в статусе органов власти не так уж и важно.
   Это неравенство в целом не имеет никого отношения к государственно-частному партнерству. Наиболее важным при осуществлении государственно-частного партнерства является статус, с которым орган публичной власти вступает во взаимоотношения с субъектом негосударственного управления.
   Так, если орган власти или орган государственного управления при сотрудничестве с субъектом негосударственного управления выступает именно как орган публичной власти, а не как юридическое лицо, то орган власти, являясь участником государственно-частного партнерства, не будет равным партнером по отношению к субъекту негосударственного управления.
   В данном случае орган публичной власти будет выступать как субъект государственного управления, а взаимоотношения между органом власти и иным субъектом управления будут являться публично-правовыми взаимоотношениями, по сути – властеотношениями. Но если орган публичной власти выступает как обычное юридическое лицо, то возникающие при сотрудничестве (партнерстве) взаимоотношения являются, по существу, гражданско-правовыми отношениями, и в таких взаимоотношениях все стороны могут являться равноправными партнерами.
   Рассмотрим это на примере отношений водопользования.
   Один из участников водных отношений – государство в лице соответствующего органа власти или органа государственного управления – значительно «сильнее» своего контрагента – физического или юридического лица. Это выражается прежде всего в публично-правовых договорах водопользования, при которых один субъект – государство или действующий от его имени орган власти (управления) – определяет условия водопользования (с позиции государства) для другого субъекта управления (физического или юридического лица).
   В тех случаях, когда орган власти или орган государственного управления выступает как субъект государственного управления специальной компетенции, он имеет право представлять публичный интерес и исходя из этого определять условия водопользования. В таких случаях речь идет о модели «отношения с авторитетом (властью)» или о властеотношениях. Однако при купле-продаже водных ресурсов представитель государства (соответствующий орган власти или орган государственного управления) совершает сделку с субъектом водных отношений (физическим или юридическим лицом), т. е. они, как равные между собой по статусу юридические лица, вступают в определенного рода отношения. Их отношения строятся как отношения между двумя юридическими лицами и рассматриваются гражданским законодательством как вытекающие из договора купли-продажи воды.
   Такие взаимоотношения относятся к моделям «равноправные отношения» и «отношения между условно «равными».
   Подводя итог этой части, можно уточнить, что при тех формах сотрудничества органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, когда орган публичной власти выступает именно как субъект государственного управления, представляет публичные интересы, имеет государственно-властные или административно-властные полномочия, равенства сотрудничающих сторон быть не может.
   В таких случаях орган публичной власти хотя и является участником государственно-частного партнерства, но с большими полномочиями, чем иные участники партнерства, не имеющие такого или подобного правового статуса и соответственно объема полномочий.
   В тех случаях, когда сотрудничество органа публичной власти и субъекта негосударственного управления основывается на гражданско-правовых нормах, формируются и реализуются как взаимоотношения двух (или более) юридических лиц, можно говорить о сторонах как о равноправных партнерах.
   Исходя из этих особенностей можно обозначить основные черты правовых отношений в государственно-частном партнерстве:
   1) в отношениях между участниками государственно-частного партнерства могут возникать отношения «власть – подчинение»;
   2) при реализации проектов на условиях проектного управления может использоваться административно-командный стиль управления, при котором отношения между участниками партнерства будут строиться на основе функции координации (индивидуальное поведение участника будет координироваться, и он будет подчиняться общим интересам, выражаемым субъектом государственного управления);
   3) характер и вид отношений между участниками партнерства всегда будет определяться государственным (публичным) интересом;
   4) отношения между участниками партнерства могут быть управленческими (функциональными или организационными);
   5) между участниками партнерства могут возникать споры и разногласия, которые могут разрешаться во внесудебном порядке;
   6) существуют особенности привлечения к ответственности участников партнерства из числа субъектов государственного управления.
   Более подробно эти вопросы будут рассмотрены в учебнике далее.

§ 2. Виды правовых отношений в государственно-частном партнерстве

   Государственно-частное партнерство может осуществляться на основе договоров и соглашений, предусматривающих сотрудничество органов публичной власти и субъектов негосударственного управления. Партнерство может осуществляться и без подписания каких-либо договоров и соглашений в случаях, когда между сотрудничающими субъектами управления достигнуты устные договоренности по вопросам публично-правового или социального характера. Таким, например, как:
   обмен необходимой участникам партнерства информацией;
   предоставление органам публичной власти отчетов о корпоративной социальной ответственности;
   проведение консультаций по ценообразованию на определенные товары, услуги и др.;
   выработка отраслевой государственной политики;
   сорегулирование (участие субъектов негосударственного управления в правотворческом или законотворческом процессе, проведение общественной экспертизы проектов государственных решений или проектов нормативных правовых актов) и т. д.
   Виды правовых отношений между участниками государственно-частного партнерства определяются исходя из того, на основе каких источников норм они строятся.
   Если следовать сложившейся практике классификации правовых отношений, то можно, исходя из источников норм о государственно-частном партнерстве, выделить следующие виды отношений:
   1) отношения, возникающие на основе норм отраслевой принадлежности;
   2) отношения, базирующиеся на правилах делового оборота. К первому виду относятся отношения, возникающие на основе материальных и процессуальных норм права.
   Это отношения, возникающие:
   на основе норм права, предоставляющих субъектам управления право вступать во взаимоотношения и легитимно сотрудничать;
   осуществлять совместную управленческую деятельность в период реализации конкретного инвестиционного или иного проекта на условиях проектного финансирования с участием бюджетных средств или на иных условиях государственно-частного партнерства.
   К таким нормам могут быть отнесены нормы, устанавливающие:
   право устанавливать процедуры рассмотрения споров и преодоления разногласий между участниками партнерства во внесудебном порядке;
   процедуры принятия различного рода решений в период реализации проектов на условиях государственно-частного партнерства;
   процедуры обеспечения информационной открытости проекта и т. д.
   Ко второму виду относятся отношения, возникающие в результате сложившейся практики поведения субъектов управления, в том числе в период сотрудничества с органами публичной власти. Часто они обозначаются еще как обычаи.
   В гражданском законодательстве такие отношения обозначаются как «обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (ч. 1 ст. 5 ГК РФ) либо как обычай.
   Например, в ст. 309 ГК РФ указывается, что «обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».
   Аналогичные нормы содержатся и в арбитражно-процессуальном законодательстве.
   Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации установлено, что одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота (ст. 2). В случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права) (ч. 6 ст. 13).
   В административном законодательстве разобраться с тем, что именно является обычаем, несколько труднее, поскольку обычаи (негласные правила поведения) в «работе» или при сотрудничестве с органами власти довольно редко оглашаются либо не становятся известными неопределенному кругу лиц вообще. Тем не менее они существуют и во многом определяют, будет ли осуществляться сотрудничество или нет (если они, например, нарушаются).
   Так, ни один из органов власти не станет проявлять инициативу по вступлению в партнерство с субъектом негосударственного управления, поскольку в нашей системе власти действует негласное (неписаное) правило «Ничего не делай без указаний начальника, кабы чего дурного не вышло».
   Если говорить об обычаях совместной «работы» с органами власти серьезно, то существуют общие и отраслевые (негласные) правила сотрудничества с органами публичной власти. Их много, приведем лишь примеры некоторых.
   Общие правила:
   нельзя давать интервью в СМИ о сотрудничестве с органом публичной власти ранее чем это сделает или разрешит сделать представитель этого или вышестоящего органа власти;
   нельзя пользоваться (использовать в работе) непроверенными данными или информацией;
   необходимо строго соблюдать субординацию во взаимоотношениях с государственными служащими. Не следует жаловаться «через голову» и требовать решения от чина, не имеющего права такие решения принимать, и т. д.
   Некоторые отраслевые правила:
   при вступлении во взаимоотношения целесообразно учитывать, что существует и всегда будет существовать ведомственная конкуренция (конкуренция ведомств), которая может не дать проекту реализоваться из-за наличия серьезных разногласий (споров о значимости в системе исполнительной власти и проч.) между министерствами и ведомствами;
   при принятии решения о проекте, реализуемом на условиях государственно-частного партнерства, в котором планируете принять участие, следует учитывать, что «последнее слово» о конкретных участниках проекта всегда будет за тем лицом, которое подписывает документ о выделении финансовых средств на реализацию этого проекта, и т. д.
   Возвращаясь к вопросу о видах правовых отношений, необходимо иметь в виду, что они (отношения) в государственно-частном партнерстве могут классифицироваться по различным признакам.
   Так, например, отношения между участниками государственно-частного партнерства, по юридическому характеру, чаще всего являются административно-договорными, несколько реже – административно-процессуальными.
   Отношения административно-договорного типа могут проявляться в форме различного рода соглашений и договоров, заключаемых в связи с возникновением партнерства и его реализацией в ходе проектов.
   Административно-процессуальные отношения могут возникать в рамках рассмотрения споров и разногласий между участниками партнерства во внесудебном порядке и т. д. Такой тип отношений может возникать и при совершении юридически значимых действий в период реализации проекта.
   При характеристике правовых отношений в государственно-частном партнерстве необходимо учитывать ряд важных обстоятельств.
   В ряде случаев административно-договорные отношения, возникаемые в рамках одной отрасли законодательства, могут быть тесно сопряжены с категориями других отраслей законодательства при их действии или принуждении к исполнению.
   Например, до подписания концессионного соглашения, а также и в период его действия требуется использование различных отраслей законодательства (гражданского, административного, налогового, бюджетного и др.). Правовые отношения, возникаемые в связи с подписанием и исполнением такого соглашения, будут базироваться на всех тех источниках норм права, что устанавливают правила подписания и исполнения условий концессионного соглашения. Вместе с этим многие процедурные вопросы взаимоотношений участников партнерства не урегулированы юридически, в связи с чем не все они носят правовой характер. Хотя они и имеют вспомогательный характер, именно поэтому они необходимы, и это целесообразно учитывать.
   По мере развития нового института права «государственно-частное партнерство» и совершенствования системы управления проектами на его условиях совместные действия участников партнерства могут приобретать новые характеристики. Поэтому можно прогнозировать, что в дальнейшем могут измениться существующие отношения и появиться новые виды правовых отношений в партнерствах, поскольку в настоящее время в законодательстве обозначены лишь основные контуры таких отношений.

Глава V
Основные принципы, цели и условия государственно-частного партнерства

§ 1. Базовые принципы государственно-частного партнерства

   Основные исходные начала, положения, посредством которых выражается сущность института права или предмета регулирования, могут иметь законодательное закрепление в виде базовых принципов. Применительно к рассматриваемому вопросу законодательно закрепленные принципы государственно-частного партнерства могли бы выступать в качестве своеобразной несущей конструкции, на основе которой может происходить организация такого вида сотрудничества.
   На базе законодательно закрепленных принципов также может осуществляться и разработка соответствующей правовой базы о деталях (аспектах) осуществления государственно-частного партнерства. В противном случае каждый из специалистов под этим комплексным институтом права будет понимать все, что ему кажется, а может быть, и то, что по сути государственно-частным партнерством не является.
   Довольно часто, например, в средствах массовой информации любое спонсорство, меценатство или благотворительность преподносятся как государственно-частное партнерство. Многие виды взаимодействия с органами публичной власти также часто интерпретируются как таковые, но, по сути, к государственно-частному партнерству они не имеют никакого отношения.
   Так, например, Москомспорт (государственная структура) свой опыт взаимодействия с представителями коммерческих брендов рассматривает как сотрудничество. Речь идет о взаимоотношениях Московской Федерации хоккея с брендом «Orion Choco Pie» на примере проекта «Орион Золотая шайба». При этом признается, что партнерство с коммерческими организациями – вопрос сложный, так как необходимо соблюдать законодательство о рекламе, баланс интересов спонсоров (каждый спонсор хочет быть представленным как можно более активно и получить максимальный результат с точки зрения вложения средств), интересы федерации клуба [83 - См.: Нагорных Ю. Опыт взаимодействия государственной структуры и коммерческих брендов // Спорт: экономика, право, управление. – 2006. – № 4.] и организаторов.
   На самом деле такие взаимоотношения не имеют отношения к государственно-частному партнерству. Они в чистом виде коммерческие, преследующие не публичный, а частный интерес.
   Виды сотрудничества с органами публичной власти можно относить к государственно-частному партнерству в тех случаях, когда участниками осуществляется совместная деятельность по решению конкретных вопросов, имеющих общественно полезную значимость для неопределенного круга лиц. Более того, эта деятельность не должна быть направлена на спонсорство, благотворительность или меценатство.
   Спонсорство, благотворительность и меценатство являются проявлением воли обладателя имущества (средств, ресурсов и проч.), желающего добровольно «поделиться» с теми, кого он считает более нуждающимся в этом, и не нужно их путать с государственно-частным партнерством.
   Спонсорство – это поддержка спортивных, культурных, образовательных и иных общественно полезных мероприятий.
   Меценатство – это материальная поддержка деятелей литературы и искусства (через подарки, пенсии, премии, синекуры и т. п.), осуществляемая в порядке личной инициативы отдельными членами общества.
   Благотворительность – это оказание безвозмездной или на льготных условиях помощи тем, кто в этом нуждается. Благотворительность может осуществляться как в коллективных формах (фонды, организации), так и в виде индивидуального меценатства.
   Основной чертой благотворительности и меценатства является свободный и непринужденный выбор формы, времени и места, а также содержания благотворительной помощи.
   Повторим, что ни спонсорство, ни меценатство, ни благотворительность не имеют ничего общего с государственно-частным партнерством, которое, как уже говорилось, является видом сотрудничества органов публичной власти с юридическими лицами, гражданами или их объединениями. Оно осуществляется на основе объединения ресурсов, средств, собственности, усилий или потенциала, направленного на реализацию государственной политики, удовлетворение общественных потребностей, создание общественно значимых объектов, защиты социальных, трудовых и иных прав граждан и т. д.
   Государственно-частное партнерство базируется на строго определенных принципах.
   В зарубежном законодательстве применяется принцип полной и открытой конкуренции при заключении государственных контрактов на все виды партнерств с органами публичной власти, так как партнерства рассматриваются как средство экономии бюджетных средств, предупреждения коррупции и развития конкуренции в секторах экономики, ранее находившихся в государственной монополии. Этот принцип означает, что преимущественный статус будут иметь лишь те методы выбора поставщика, подрядчика или концессионера, которые предусматривают обязанность потенциальных участников соответствующих договорных отношений состязаться за право получения контракта.
   В нашем законодательстве указание на существование принципов государственно-частного партнерства есть, однако сами принципы пока четко не определены.
   Например, в ст. 179.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации [84 - СЗ РФ. – 1998. – № 31. – Ст. 3823.] от 31 июля 1998 г. № 145-ФЗ содержится положение о том, что средства Инвестиционного фонда Российской Федерации как часть средств федерального бюджета подлежит использованию в целях реализации инвестиционных проектов, осуществляемых на принципах государственно-частного партнерства. Но указаний на сами принципы государственно-частного партнерства или хотя бы их «контуры» в Кодексе не содержится.
   Наш законодатель пока не определился, на каких именно принципах должны строиться взаимоотношения органов государственной власти и субъектов негосударственного управления при осуществлении государственно-частного партнерства, и по-видимому, поэтому указание на принципы в законодательстве есть, а указаний на сами принципы – нет.
   Если отталкиваться от того, что деятельность любого органа публичной власти должна строиться на конституционных принципах организации и деятельности, то можно предположить, что принципами государственно-частного партнерства могут быть:
   1) общность интересов участников государственно-частного партнерства при реализации государственной политики;
   2) добровольность участия в государственно-частном партнерстве;
   3) «прозрачность» выбора партнера из числа субъектов негосударственного управления;
   4) ориентация на получение измеряемого результата (количественного или качественного);
   5) учет общественного мнения о необходимости реализации проектов или программ на условиях государственно-частного партнерства на конкретных территориях и др.
   Принцип общности интересов участников государственно-частного партнерства при реализации государственной политики может быть положен в основу проектов и программ, реализуемых исходя из уже определенной в той или иной сфере государственной политики. Как, например [85 - См.: Распоряжение Правительства Российской Федерации от 22 ноября 2008 г. № 1734-р «О транспортной стратегии Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2008. – № 50. – Ст. 5977.], определена государственная политика в сфере транспорта. В Федеральной целевой программе «Юг России (2008—2012 годы)», утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 14 января 2008 г. № 10 [86 - СЗ РФ. – 2008. – № 4. – Ст. 264.], предусмотрено привлечение внебюджетных инвестиций на условиях государственно-частного партнерства.
   Базовым принципом привлечения внебюджетных инвестиций в названной программе является четкое разделение инвестиционных проектов на две составляющие – строительство объектов производственной и туристско-рекреационной сфер и создание обеспечивающих эти объекты инженерной и социальной инфраструктур, осуществляемое за счет средств частных инвесторов.
   В Программе указывается, что привлечение внебюджетных инвестиций может осуществляться на основе соглашений о намерениях, заключаемых органами исполнительной власти субъектов Федерации, входящих в Южный федеральный округ, с потенциальными инвесторами.
   Таким образом, для реализации названной целевой программы, в целях создания условий для устойчивого социально-экономического развития регионов Южного федерального округа, объединяются усилия и средства органов власти субъектов Федерации, входящих в этот федеральный округ и заинтересованных в этом частных инвесторов.
   В данном случае налицо условия, при которых этот принцип может быть основным: у органов власти субъектов Федерации есть заинтересованность в развитии региона, у частных инвесторов – в строительстве объектов производственной и туристско-рекреационной сфер, которые могут приносить прибыль.
   В приведенном примере явно прослеживаются элементы «симбиоза» как формы отношений между симбионтами – двумя разными субъектами, приносящими обоюдную пользу как обществу, так и себе.
   Принцип добровольности участия в государственно-частном партнерстве также может являться одним из основных.
   Если возвратиться к вышеприведенному примеру с целевой программой «Юг России (2008—2012 годы)», то можно отметить, что никто не вправе принудить частного инвестора стать партнером органа власти субъекта Федерации. Частный инвестор вправе сам решать, участвовать ему в реализации этой или какой-либо иной программы (проекте) или нет. Вместе с тем для органов публичной власти тот инвестор, который получит право быть участником этой программы, будет партнером независимо от воли или желания лиц, представляющих во взаимоотношениях интересы органа власти, заключившего соглашение о сотрудничестве.
   Принцип «прозрачности» выбора партнера из числа субъектов негосударственного управления часто встречается в сфере экономики. Именно в этой сфере партнеры органов публичной власти появляются, как правило, в результате проведения конкурсных процедур.
   Transparency (англ. прозрачность) – это важная гарантия от произвола органов публичной власти и их должностных лиц, которые наделены чрезвычайно широкими дискреционными полномочиями.
   Принцип прозрачности гарантирует максимально полный учет интересов различных заинтересованных лиц, что в конечном счете обеспечивает легитимность принимаемых решений.
   Обеспечение принципа прозрачности при вынесении решений о предоставлении, например, государственной помощи и при контроле за ее использованием на всех уровнях достигается тем, что установлены нормы по обязательности опубликования в средствах массовой информации утвержденных бюджетов и отчетов об их исполнении, что, в свою очередь, обеспечивает доступность к этим сведениям.
   Обязательность открытости для общества проектов бюджетов (федерального, регионального, местного) относится к мерам, обеспечивающим прозрачность бюджетных процессов. Открытость взаимоотношений субъектов управления может означать размещение информации в открытом доступе о фактах их сотрудничества или о достигнутых в ходе переговоров результатах и т. д.
   Формальная трактовка принципа прозрачности предполагает соблюдение ряда юридических требований, важнейшим из которых является обязательное обнародование принимаемых решений. Более того, требования принципа прозрачности в части информации, относящейся к сотрудничеству органов государственной власти и субъектов негосударственного управления, слагаются из трех составляющих.
   Во-первых, неотъемлемым правом заинтересованных лиц является право на защиту своих интересов. Одной из возможностей реализации данного права является право на получение всей информации либо ознакомление с информацией, относящейся к проекту или программе, реализуемым с их участием, при условии, что таковая не является конфиденциальной. [87 - Речь идет об информации, не имеющей грифа «конфиденциальная информация». В соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» конфиденциальность информации – это обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя // СЗ РФ. – 2006. – № 31 (ч. 1). – Ст. 3448.]
   Во-вторых, принцип прозрачности предполагает учет публичных интересов. В частности, в целях прозрачности процедур в случаях, когда принимается решение о реализации крупного инвестиционного или иного проекта, затрагивающего интересы местного населения, должно учитываться согласие последних на реализацию проекта (программы) именно на этой территории. Поэтому планы о таких проектах (программах) должны быть известны неопределенному кругу лиц, проходить общественное обсуждение или подвергаться общественной экспертизе.
   В-третьих, на начальной стадии подготовки предполагаемых к реализации проектов и программ (заранее) на конкурсных условиях должны определяться лица, между которыми «планируется» сотрудничество (и из числа органов публичной власти, и из числа предпринимателей).
   Основным инструментом реализации принципа прозрачности являются публичные уведомления и доведение необходимых сведений напрямую до заинтересованных лиц, поэтому решения о начале работ над предполагающимися к реализации проектами или программами должны публиковаться в официальных изданиях либо информация об этом должна быть доступна в иных «открытых» источниках.
   Как, например, это происходит при обнародовании информации о перспективных инвестиционных площадках. Эта информация, с одной стороны, может обеспечить приток частных инвестиций и «отбор» инвесторов по критериям, установленным государством, с другой – неопределенному кругу лиц становится известно, кто строит или что и когда будет создано на этой инвестиционной площадке.
   При реализации принципа прозрачности должна обеспечиваться возможность сбора и предоставления информации, как основной, так и дополнительной, т. е. информация должна быть доступна иным, а не только государственным субъектам управления. Поэтому применительно к государственно-частному партнерству принцип прозрачности может означать:
   во-первых, субъекты государственного и негосударственного управления имеют право беспрепятственно получать определенного рода информацию, необходимую им для начала и осуществления сотрудничества;
   во-вторых, носители информации обязаны предоставлять желающим субъектам управления интересующую их информацию (за исключением конфиденциальной и иной охраняемой законом);
   в-третьих, субъекты государственного управления обязаны размещать информацию, в получении которой заинтересованы субъекты негосударственного управления (за исключением конфиденциальной и иной охраняемой законом);
   в-четвертых, контроль за обращением информации о проектах и программах, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства, о ходе их реализации, о планируемых и полученных результатах и проч. осуществляется и со стороны общества, и со стороны государства;
   в-пятых, осуществление государственного контроля за эффективностью использования имущества, переданного для реализации проектов или программ на условиях государственно-частного партнерства;
   в-шестых, проведение проверок целевого использования средств, направленных на реализацию проектов или программ на условиях государственно-частного партнерства (и бюджетных, и внебюджетных). Они могут осуществляться ежегодно аудиторской организацией, которая определяется на конкурсной основе.
   Ориентация на получение измеряемого результата как принцип государственно-частного партнерства также является одним из основных аспектов в мотивации субъекта негосударственного управления при принятии им решения об участии в том или ином проекте (программе), реализуемых на условиях государственно-частного партнерства.
   Например, создание и развитие промышленно-производственных особых экономических зон может способствовать выводу экономики страны из сферы преимущественного экспортно-сырьевого развития, развитию отраслей с высокой степенью переработки и наукоемких, высокотехнологичных отраслей промышленности, обеспечению конкурентоспособности в мировом сообществе и равноправной интеграции в мировое экономическое пространство. Это – общегосударственная задача.
   При проведении технологической модернизации широкого круга отраслей экономики, в интересах обеспечения глобальной конкурентоспособности и формирования в перспективе рынка инноваций, можно на базе передовых технологий, в том числе в рамках интеграции с мировыми технологическими комплексами, получить новые технологии, принципиально новую технику, новые рынки сбыта продукции и т. д. В этом очень может быть заинтересован частный инвестор. Поэтому при решении подобных задач может использоваться принцип софинансирования (за счет государственных и частных средств) прикладных исследований и создание инновационных инфраструктур в промышленно-производственной свободной экономической зоне.
   В результате расчетов предстоящих по этим проектам работ и государство, и частные инвесторы заранее могут определить, сколько средств необходимо на проект потратить и что в результате этого можно будет получить.
   Результат в таком случае не может быть абстрактным, он будет прямо указываться в контракте и в плане проекта, поэтому ориентация на конечный результат проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства, как раз и будет являться тем стимулом, который будет определять интерес частных инвесторов на участие в проекте (по развитию той или иной промышленно-производственной зоны) либо в ином инвестиционном (инновационном) проекте (программе).
   В процессе развития государственно-частного партнерства могут возникать и новые принципы. Их возникновению могут способствовать цели, исходя из которых органы публичной власти начинают сотрудничество с субъектами негосударственного управления.

§ 2. Цели, ради которых осуществляется государственно-частное партнерство

   Сотрудничество без цели – бессмысленно, лишняя трата времени и средств, неэффективное использование ресурсов. Любое сотрудничество имеет цель, без нее теряется смысл что-либо делать вместе.
   То же самое должно происходить, когда сотрудничать начинают субъекты управления. И чтобы сотрудничество приносило как можно больше пользы, еще до его начала необходимо определять его цель и соответственно те результаты, которые планируется от сотрудничества получить.
   Своевременное определение целей государственно-частного партнерства (до начала сотрудничества) – это минимизация рисков, с которыми можно встретиться в период реализации проекта. Поэтому в последние годы именно в федеральных целевых программах стали указываться цели сотрудничества с частными инвесторами.
   В Федеральной целевой программе «Исследования и разработки по приоритетным направлениям развития научно-технологического комплекса России на 2007—2012 годы», утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 17 октября 2006 г. № 613 [88 - СЗ РФ. – 2006. – № 44. – Ст. 4589.], указывается, что основной целью Программы является развитие научно-технологического потенциала Российской Федерации для реализации приоритетных направлений развития науки, технологий и техники в Российской Федерации.
   Эта цель обусловливает необходимость решения таких основных задач, как консолидация и концентрация ресурсов на перспективных научно-технологических направлениях на основе расширения применения механизмов государственно-частного партнерства, в том числе за счет заказов частного бизнеса и инновационно-активных компаний на научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы.
   Исходя из анализа названной Программы также можно отметить, что целью осуществления государственно-частного партнерства является именно консолидация (объединение) средств и ресурсов для решения определенной задачи – реализации инновационных проектов.
   Исследования нашего законодательства показали, что цели государственно-частного партнерства имеют в основном общую форму правового закрепления.
   В публичной сфере, например, целями государственно-частного партнерства могут быть:
   реализация принципов взаимодействия органов исполнительной власти и общественных организаций для решения общественно значимых задач;
   выполнение предприятием, организаций, учреждением либо иным лицом действий (операций) от имени органа власти;
   помощь в реализации полномочий органа исполнительной власти;
   оказание органам исполнительной власти или органам местного самоуправления содействия в осуществлении установленных задач и функций;
   взаимная координация действий и решений органов власти и общественных объединений по определенным вопросам;
   предоставление информации, обмен информацией, информационное взаимодействие.
   В социальной сфере целями государственно-частного партнерства могут быть:
   проведение взаимных консультаций (например, по проблемам занятости населения, замена определенного процента налога на натуральное покрытие продукцией или услугами, реализация условий социального партнерства);
   регулирование социально-трудовых отношений и согласование социально-экономических интересов сторон (ведение коллективных переговоров и подготовка проекта генерального соглашения между общероссийскими объединениями профессиональных союзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации);
   содействие договорному регулированию социально-трудовых отношений на федеральном уровне;
   проведение консультаций по вопросам, связанным с разработкой проектов федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации в области социально-трудовых отношений, федеральных программ в сфере труда, занятости населения, миграции рабочей силы, социального обеспечения;
   согласование позиций сторон по основным направлениям социальной политики;
   рассмотрение по инициативе сторон вопросов, возникших в ходе выполнения генерального соглашения;
   улучшение качества услуг по социальному обслуживанию граждан (почтовые услуги, страхование, консультационные услуги, торговое обслуживание и т. д.).
   В сфере экономики целями, ради которых осуществляются государственно-частные партнерства, могут быть:
   привлечение инвестиций в развитие экономики в целом или отраслей экономики или определенной сферы управления, высокотехнологичных отраслей, производства новых видов продукции, транспортной инфраструктуры, туризма, санаторно-курортной сферы;
   совместное с частным инвестором финансирование программ или проектов;
   реализация инвестиционных (инновационных) проектов или программ;
   обеспечение эффективного управления государственным (муниципальным) имуществом;
   реконструкция (восстановление) недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности;
   осуществление определенной предпринимательской деятельности с вложением предпринимателем капитальных вложений;
   осуществление совместной работы;
   изменение или поддержание цен (например, на электрическую энергию (мощность) и проч.);
   защита прав и интересов потребителей, противодействие недобросовестной практике искажения сведений (например, об импортируемых в Российскую Федерацию товарах, в том числе занижения их стоимости) и проч.;
   для постановки проблем о решении программными методами на федеральном уровне и т. д.
   Цели осуществления сотрудничества с органами публичной власти могут быть и иными, но в любом случае они должны отвечать определенным критериям, а именно:
   1) они должны быть направлены на удовлетворение широкого круга интересов как можно большего количества граждан (и этот круг может увеличиваться (расширяться));
   2) их достижение должно способствовать более ускоренному развитию нашего общества или его отдельных частей;
   3) их достижение должно способствовать улучшению качества жизни наших граждан или социально слабо защищенных слоев общества;
   4) они могут быть направлены на повышение конкурентоспособности нашей промышленности или решение проблем социально-экономического развития нашей страны.
   Цели сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления должны сводиться к основному постулату – объединение их потенциала, средств, усилий, ресурсов и т. п. происходит для позитивного сотрудничества и решения общественно значимых задач.
   Кто вправе определять цели государственно-частного партнерства – орган публичной власти или субъект негосударственного управления?
   Однозначного ответа на этот вопрос пока нет, поскольку в нашей стране его появление зависит в большей мере не от состояния законодательства и степени правового регулирования нового института права (государственно-частное партнерство), а от государственной политики в отношении этого института права, которую еще предстоит официально определить.
   Гипотетически цель сотрудничества с органами публичной власти может определять субъект негосударственного управления самостоятельно. Но это только гипотетически, поскольку на практике пока еще ни одному из субъектов негосударственного управления не удалось это сделать. На это есть объективно обусловленный аспект – наше общество пока не готово к тому, чтобы субъект государственного управления учитывал при определении государственной политики интересы и потребности субъектов негосударственного управления.
   Особенности нашего переходного периода (от одного государственного устройства к другому) пока «не позволяют» субъектам негосударственного управления проявлять инициативу и определять те цели, в достижение которых они могут предложить сотрудничество. Часто происходит наоборот. Тот или иной орган публичной власти обращается к гражданам и юридическим лицам и рассказывает, как было бы хорошо, если все вместе решали бы существующие проблемы, но у граждан и юридических лиц редко возникает желание легитимно сотрудничать с органом власти. Поэтому пока дальше призывов «давайте решать вопросы вместе» дело не дошло.
   Вполне возможно, что ситуация может измениться и субъекты негосударственного управления станут более активными, начнут предлагать различные виды сотрудничества с органами публичной власти, а органы власти – с энтузиазмом «работать» с гражданами и юридическими лицами. Но это все в перспективе.
   В нашем законодательстве нет запретов на легитимное сотрудничество с органами власти и управления. Любое лицо вправе обратиться к субъекту государственного управления, а он – к субъекту негосударственного управления с предложением о легитимном сотрудничестве и, естественно, определить цели такого сотрудничества.
   Тот, кому предлагается сотрудничество, вправе от него отказаться (по объективным причинам, если это орган власти) или принять предложение (если это субъект негосударственного управления), и они могут совместно определить цели такого сотрудничества. В любом случае инициаторы могут действовать «в рамках закона», но дело за малым. Нужно, чтобы все они желали сотрудничать друг с другом на условиях государственно-частного партнерства. В противном случае всегда найдется «причина», чтобы таких партнерств не создавать.
   При осуществлении государственно-частного партнерства важными являются условия, на которых оно осуществляется. Попытаемся обозначить основные из них.

§ 3. Основные условия государственно-частного партнерства

   Государственно-частное партнерство может считаться таковым в тех случаях, когда оно осуществляется в соответствии с определенного рода правилами.
   Правила эти могут быть писаными (нормативно закрепленными) и неписаными (обычаями делового оборота, правовыми обычаями или административными прецедентами).
   Государственно-частное партнерство может возникнуть между двумя или более лицами в результате договоренностей осуществлять совместную деятельность для решения определенных, общественно значимых задач, вопросов или проблем.
   Очень важно, на каких условиях эти лица могут договариваться о сотрудничестве, какие требования они могут предъявлять друг к другу, в какой обстановке может осуществляться их сотрудничество.
   Условий, на которых может осуществляться сотрудничество органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, очень много. Если их сгруппировать по основным характеристикам, то определяются две основные группы:
   базовые условия государственно-частного партнерства, или условия, без соблюдения которых партнерства не может быть;
   дополнительные условия государственно-частного партнерства, т. е. условия, вырабатываемые в ходе подготовки к сотрудничеству и дополняющие, по соглашению будущих участников партнерства, основные договоренности о сотрудничестве и создающие благоприятную обстановку для реализации проектов на условиях государственно-частного партнерства.
   К базовым условиям государственно-частного партнерства относится следующее:
   участвовать в государственно-частном партнерстве может тот субъект государственного управления, кто имеет на это право, т. е. обладающий соответствующей правосубъектностью;
   перечень принципов государственно-частного партнерства должен базироваться на целях такого партнерства. Цели и принципы партнерства должны быть взаимосвязаны между собой и вытекать одни из других;
   в ходе совместной деятельности участников партнерства должно происходить объединение ресурсов, средств, собственности, усилий или потенциала, направленных на реализацию определенной государственной политики, удовлетворение общественных потребностей, создание общественно значимых объектов, защиты социальных, трудовых и иных прав граждан.
   В соответствии с российским законодательством не все органы государственной власти и не все юридические лица и не во всех видах партнерств могут участвовать, заключать договоры и соглашения с субъектами негосударственного управления.
   В законодательстве не содержится положений, позволяющих судебным органам власти и палатам Федерального Собрания Российской Федерации вступать в экономические партнерства.
   Судебные органы и палаты Федерального Собрания могут иметь гражданско-правовые отношения с субъектами негосударственного управления. Например, «заказать» субъекту негосударственного управления выполнение научной работы, оказание услуг и прочего для государственных нужд. Однако они не могут участвовать в партнерствах, основной целью которых является строительство, производство, оказание услуг и получение от их эксплуатации (оказания) прибыли.
   Диалоги представителей судебных органов и палат Федерального Собрания с субъектами негосударственного управления должны ограничиваться проведением консультаций по общественно важным или общественно значимым вопросам, участием в проводимых ими мероприятиях и т. п. [89 - В данном учебнике ранее указывалось, что в регламентах палат Федерального Собрания Российской Федерации есть нормы, устанавливающие, что общественные организации могут участвовать в заседаниях «круглых столов», иных общественных мероприятиях, проводимых Государственной Думой Российской Федерации или Советом Федерации Российской Федерации. Но эти положения не означают, что палаты Федерального Собрания Российской Федерации могут быть участниками экономических партнерств. Эти нормы лишь создают условия, при которых палаты Федерального Собрания могут сотрудничать с некоторыми из субъектов негосударственного управления, в частности – общественными организациями и объединениями, но они не дают прав вступать в социальные или экономические партнерства. Необходимо различать эти существенные моменты в объемах прав палат Федерального Собрания Российской Федерации на сотрудничество с субъектами негосударственного управления.]
   В отношении некоторых структур Федеральным законом от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» [90 - СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. II). – Ст. 3127.] установлено, что унитарные предприятия не вправе подписывать соглашения с органами управления особыми экономическими зонами о ведении промышленно-производственной и технико-внедренческой деятельности, об осуществлении туристско-рекреационной деятельности и деятельности в портовой особой экономической зоне.
   В ограничении некоторых видов предприятий участвовать в государственно-частном партнерстве с частным интересом существует определенная логика.
   Нашим законодательством установлено, что в форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия [91 - Организационно-правовые формы унитарные предприятия могут иметь следующие: федеральное государственное предприятие, государственное предприятие субъекта Российской Федерации, муниципальное предприятие; федеральное казенное предприятие, казенное предприятие субъекта Российской Федерации, муниципальное казенное предприятие.]. Хотя унитарным предприятием признается коммерческая организация, но она не может быть наделена правом собственности на имущество, закрепленное за ней собственником.
   Имущество унитарного предприятия принадлежит на праве собственности Российской Федерации, субъекту Федерации или муниципальному образованию, поэтому у унитарного предприятия имущество находится на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления. Оно является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками унитарного предприятия.
   Решение об учреждении федерального государственного предприятия принимается Правительством Российской Федерации или федеральным органом исполнительной власти.
   Решение об учреждении государственного предприятия субъекта Федерации или муниципального предприятия принимается уполномоченным органом государственной власти субъекта Федерации или органом местного самоуправления муниципального образования.
   Унитарное предприятие обладает специальной правоспособностью, не вправе создавать в качестве юридического лица другое унитарное предприятие путем передачи ему части своего имущества (дочернее предприятие).
   Ограничение правоспособности таких предприятий отчасти связано с целью их создания, поскольку они должны выполнять общезначимые задачи, поставленные собственником-государством, и брать на себя часть экономических функций государства, так как, принимая меры к сохранению и приумножению своего имущества, государство старается обеспечить выполнение своих задач и функций.
   Во многом именно поэтому унитарные предприятия наделяются лишь некоторыми правами юридического лица и выступают как субъекты государственного управления, которые могут вступать в государственно-частные или публично-частные партнерства только на стороне государства, преследуя публичный интерес. В таком варианте сотрудничества с субъектами негосударственного управления реально может происходить объединение усилий, средств, ресурсов, потенциала, имущества и проч., принадлежащих частным, общественным, кооперативным и иным собственникам (владельцам).
   И напротив, если не происходит реального объединения государственных (муниципальных) и частных средств, ресурсов, потенциала, имущества и проч. в ходе реализации проекта, то такой вариант сотрудничества не относится к государственно-частному партнерству.
   Если сказать более кратко, то унитарные предприятия, решая задачи государства-собственника, по сути, являются стороной, представляющей интересы государства, в связи с чем и могут вступать в партнерства на стороне государства и в своей деятельности должны преследовать публичный интерес.
   Та же ситуация и с бюджетными учреждениями [92 - В соответствии со ст. 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации от 31 июля 1998 г. № 145-ФЗ (СЗ РФ. – 1998. – № 31. – Ст. 3823) бюджетное учреждение – это государственное (муниципальное) учреждение, финансовое обеспечение выполнения функций которого, в том числе по оказанию государственных (муниципальных) услуг физическим и юридическим лицам в соответствии с государственным (муниципальным) заданием, осуществляется за счет средств соответствующего бюджета на основе бюджетной сметы.], государственными корпорациями, бюджетными и внебюджетными фондами и другими учреждениями, организациями, предприятиями, основанными на государственной или муниципальной собственности. Они могут участвовать в государственно-частном партнерстве, но как сторона, представляющая интересы государства в целом или конкретного местного сообщества (муниципального образования).
   К дополнительным условиям государственно-частного партнерства могут относиться:
   предоставление льготных кредитов участникам партнерства;
   передача государственного или муниципального имущества, предназначенного специально для реализации проекта;
   предоставление некоторых преференций участникам проекта на срок его реализации;
   создание льготных условий для прохождения различного рода согласований, разрешительной документации, устранение на их пути административных барьеров или их минимизация и т. д.
   Например, Указом Президента Российской Федерации от 23 ноября 2007 г. № 1571 «О передаче в собственность Красноярского края находящихся в федеральной собственности акций открытого акционерного общества «Аэропорт «Красноярск» [93 - СЗ РФ. – 2007. – № 48 (ч. II). – Ст. 5957.] принимается предложение о передаче в собственность Красноярского края находящихся в федеральной собственности акций (51%) открытого акционерного общества «Аэропорт «Красноярск». Указом Президента Российской Федерации от 25 сентября 2007 г. № 1283 «О передаче в собственность г. Санкт-Петербурга находящихся в федеральной собственности акций открытого акционерного общества «Аэропорт «Пулково» [94 - СЗ РФ. – 2007. – № 40. – Ст. 4718.] были переданы в собственность г. Санкт-Петербурга находящиеся в федеральной собственности 100% акций открытого акционерного общества «Аэропорт «Пулково».
   Предназначение передачи имущества по названным указам – привлечение на условиях государственно-частного партнерства инвестиций в комплексную реконструкцию и модернизацию объектов авиатранспортной инфраструктуры указанных аэропортов.
   Это один из вариантов создания дополнительных условий для государственно-частного партнерства.
   Дополнительных условий государственно-частного партнерства такое множество, что даже основные из них рассмотреть в рамках учебника не представляется возможным. Но можно о них сказать главное – дополнительные условия государственно-частного партнерства могут возникать в тех случаях, когда их наличие будет способствовать успешной реализации проектов и ликвидироваться тогда, когда необходимость в них отпадает.
   Более того, их возникновение и ликвидация зависят исключительно от масштаба проекта (мегапроект, мультипроект, глобальный или крупномасштабный проект), от сферы, в которой он реализуется, и от степени заинтересованности политэкономической элиты в том или ином проекте, реализуемом на условиях государственно-частного партнерства.

Раздел II
Участники государственно-частного партнерства

Глава VI
Субъекты государственного управления

   В России в отличие от практики других государств формируется интеграционный вариант государственно-частного партнерства.
   Интеграционный вариант – это слияние отдельных частей в единую систему за счет так называемого синергетического эффекта, явления, возникающего вследствие грамотной интеграции знаний и ресурсов, достигаемого в любой сфере жизнедеятельности. Этот эффект содействует взаимному усилению участников сотрудничества. [95 - Другим является вопрос о том, что некоторые представители государственного сектора не желают вступать во взаимоотношения с субъектами негосударственного управления, ссылаясь на отсутствие специальных для этого норм. Однако, как показывает анализ практики некоторых органов публичной власти, чаще всего, если «убрать» субъективизм представителей этих органов власти, многие служащие не очень хорошо знают законодательство, позволяющее им сотрудничать с субъектами негосударственного управления, и именно поэтому они стараются не участвовать в партнерствах, что существенно сдерживает в нашей стране развитие этой формы сотрудничества.]
   Для возникновения в Российской Федерации именно интеграционный модели государственно-частного партнерства имелось несколько объективно обусловленных причин. Одна из них – постепенно устаревающие формы государственного управления.
   На протяжении длительного периода теорией управления было предложено множество методов к управлению. Таких как управление по целям, по результатам, по отклонениям, ситуационное управление и др. Однако в начале третьего тысячелетия некоторые из этих методов из рамок кибернетического подхода, основанного на разделении систем на управляющие и управляемые, и факторе обратной связи как одном из ключевых атрибутов государственного управления, «перекочевали» в разряд кооперации, сотрудничества, согласия и взаимодополнения творческих способностей управленцев, находящихся на разных уровнях управления.
   В этот период именно мотивация субъектов управления становится ключевым аспектом взаимодействия как внутри публичной организации, так и при установлении взаимоотношений с другими субъектами, если им необходимо решить четко сформулированную задачу. И в этом вопросе уже не важно, какими средствами планируется достичь цель – посредством кооперации усилий с теми, кто еще вчера «не был допущен» к власти, или с теми, кто уже «от власти устал».
   Таким образом, управленческая теория, в центре внимания которой находилась схема «субъект – объект управления», медленно, но уступает место концепции самоорганизации, формируемой новой управленческой парадигме, которая основывается на синергетическом подходе, преемственности кибернетических и синергетических тенденций. Особенно четко эти процессы прослеживаются именно в ГЧП-проектах по строительству дорог и созданию транспортной инфраструктуры, по освоению территорий Крайнего Севера (проект развития Южной Якутии) и в других крупных проектах.
   В современных условиях государственное управление требует совершенно нового концептуального подхода к организации различных видов сотрудничества с представителями частного сектора. И именно в этой новой управленческой парадигме может быть сделан акцент на самоорганизацию как на качественно новый уровень формирования стратегии: управлять не процессами, а способностью субъектов государственного и негосударственного управления к взаимодействию на уровне самоорганизации, т. е. выдвижения и реализации инициативы по взаимодействию как от субъекта государственного управления, так и от субъекта негосударственного управления.
   Синергетический подход вполне реально может стать доминирующим и при формировании стратегии управления государственными делами, и осуществлении стратегического управления государственными и общественными делами. Но это – дело будущего, а пока можно вести речь о правовых условиях, позволяющих осуществлять государственно-частное партнерство или сдерживающих его развитие.
   По нашему законодательству уже можно определять субъектов управления, которые могут сотрудничать друг с другом.
   Сотрудничающими субъектами могут быть некоторые органы государственной власти и управления, органы местного самоуправления, юридические лица, их объединения, граждане и их объединения. Они могут сотрудничать как между собой, так и с разными по статусу субъектами управления: органы публичной власти между собой и с юридическими лицами или гражданами, граждане или их объединения между собой, совместно с юридическими лицами, с органами публичной власти и т. д. Однако необходимо иметь в виду, что не все субъекты управления могут быть участниками государственно-частного партнерства.
   У одних субъектов управления нет на это соответствующих правомочий. Другие, выполняя отдельные государственные функции или задачи, не вправе вступать в какие-либо, в том числе партнерские, отношения с субъектами предпринимательской деятельности. Третьи по отдельным признакам могут быть партнерами органов публичной власти, но они имеют специальный правовой статус и поэтому, выступая на стороне государства, не могут работать на стороне предпринимателей.
   Рассмотрим эти вопросы более подробно.

§ 1. Органы государственной власти

   Система органов государственной власти Российской Федерации строится на определенных принципах, которые в совокупности позволяют государственному механизму осуществлять свои функции. Прежде всего органы государственной власти действуют на принципе суверенитета государственной власти и должны действовать строго в рамках закона.
   Система органов государственной власти указана в Конституции Российской Федерации. В нее входят: палаты Федерального Собрания Российской Федерации, Президент России, Правительство России, Конституционный Суд Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации, Арбитражный Суд Российской Федерации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и т. д.
   Помимо конституционных норм в отраслевом законодательстве устанавливается правовой статус иных органов власти – Счетной палаты, Центральной избирательной комиссии, Уполномоченного по правам человека и т. д.
   Органы государственной власти создаются не только на основании законов, но и на основании подзаконных правовых нормативных актов – указов Президента России и постановлений Правительства России. Ими устанавливается правовой статус, определяется характер компетенции и объем полномочий этих органов власти.
   Вопрос о характере компетенции и объеме полномочий органов государственной власти для нас и важен.
   Для каждого органа государственной власти (федерального или регионального) должны определяться цели и задачи деятельности. Для их выполнения (достижения) на органы власти возлагаются определенного рода государственные функции. Именно эти государственные функции (их набор) определяют характер компетенции того или иного органа власти и перечень государственных полномочий, который определяется исходя из возложенных на орган власти государственных функций.

   Схематично это выглядит следующим образом.
   Практически все органы власти имеют государственные функции, в числе которых есть основные и дополнительные функции.
   Основные государственные функции и влияют на характер компетенции органа власти.
   Например, для одних органов власти основной функцией является регулирование общественных отношений. Для других – контрольно-надзорные функции. Для третьих – исполнение законодательства и осуществление государственного управления. В качестве дополнительных у них могут быть такие функции, как планирование, прогнозирование, сбор, анализ и учет информации и т. д. Соответственно «набору» государственных функций (основные + дополнительные) орган власти обретает характер компетенции, который ему либо позволяет, либо не позволяет быть участником государственно-частного партнерства.
   Так, палаты Федерального Собрания Российской Федерации, законодательные (представительные) органы государственной власти субъектов Федерации – органы власти, основная функция которых регулирование общественных отношений посредством принятия законов. Соответственно эти органы власти могут выполнять определенного рода полномочия, связанные в основном с созданием и развитием институтов гражданского общества, правовым закреплением и развитием демократических принципов общественного устройства и т. д. Исходя из этого этот вид органов власти может сотрудничать с общественными организациями, объединениями граждан, некоммерческими организациями и т. д. Но характер компетенции и перечень полномочий палат Федерального Собрания и законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Федерации не позволяет им быть участниками экономических и социальных партнерств. Но эти виды органов государственной власти могут быть участниками публичных партнерств.
   У таких органов власти, как Генеральная прокуратура Российской Федерации, Счетная палата Российской Федерации, федеральные службы, региональные инспекции, надзоры, контрольные комиссии и т. п., основными государственными функциями являются контроль и надзор. Исходя из этого, на эти органы власти возложены соответствующие полномочия, связанные с осуществлением контроля или надзора. Поскольку такие органы власти по характеру компетенции будут относиться к категории контрольно-надзорных органов, то этот вид органов власти не может вступать в партнерские отношения с субъектами негосударственного управления ни при каких условиях и соответственно не может быть участником государственно-частного партнерства.
   Федеральные министерства, федеральные агентства, отраслевые органы исполнительной власти субъектов Федерации, у которых контрольно-надзорная функция не является основной, могут иметь партнерские взаимоотношения с субъектами негосударственного управления и соответственно являться участниками государственно-частных партнерств.
   Необходимо учитывать еще одну особенность в отношении органов власти.
   Чтобы органу власти стать участником государственно-частного партнерства, не обязательно, чтобы этот орган власти обладал правами юридического лица. Достаточно того, чтобы орган власти обладал государственными функциями, связанными с исполнением законодательства, осуществлением государственного управления, и соответствующими для этого полномочиями.
   Например, Правительство России не является юридическим лицом, однако в соответствии с Федеральным законом от 2 апреля 1999 г. № 92-ФЗ «О российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений» [96 - СЗ РФ. – 1999. – № 18. – Ст. 2218.] обязано участвовать в социальных партнерствах в сфере труда.
   В соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» [97 - СЗ РФ. – 1996. – № 1. – Ст. 18.] Правительство Российской Федерации или уполномоченные им органы могут являться стороной соглашения о разделе продукции.
   Участники государственно-частного партнерства из числа органов государственной власти имеют определенного рода признаки. Эти признаки могут наличествовать у субъекта управления в определенных вариантах (может быть всего один, два или три) либо все одновременно.

   Схематично эти признаки можно показать следующим образом.

   При необходимости, если нужно определить, может ли тот или иной орган власти быть участником государственно-частного партнерства, целесообразно руководствоваться и иными признаками, особенно теми, что прямо указаны в законодательстве.
   Например, в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» [98 - СЗ РФ. – 2005. – № 30. – Ст. 3126.] указывается, кто может являться концедентом – Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, и т. д.
   В таких вариантах правового определения участника государственно-частного партнерства можно точно сказать, кто именно из органов власти и в каких видах партнерств может участвовать.

§ 2. Органы государственного управления

   В последние годы в наших законах ссылки на существование органов государственного управления исчезли полностью. Вызвано это скорее политической близорукостью, чем объективными данными, поскольку такие органы для осуществления госуправления необходимы и в реальной жизни они существуют. Создаются и действуют такие органы на основе подзаконных актов и, как правило, являются правосубъектными в полном объеме.
   Государственное управление – это деятельность государства исполнительно-распорядительного характера или административная деятельность, осуществляемая главным образом органами исполнительной власти на федеральном уровне и на уровне субъектов Федерации.
   Такое понимание государственного управления принято в административном праве и может быть основано на ст. 10, 77, 78, 110—117 Конституции Российской Федерации, а также на других законодательных актах.
   Определение «орган государственного управления» относится к тем органам власти и структурам, которые управляют государственной собственностью (федеральной или собственностью субъекта Федерации), реализуют государственную политику (федеральную или региональную) и федеральные (региональные) программы в области государственного, экономического, экологического, социального, культурного, национального и иных направлений развития нашей страны [99 - Федеральные программы – это основной инструмент осуществления функций государственного управления во всех основных сферах жизнедеятельности страны.]. К такой категории также относятся структуры, оказывающие государственные услуги, а также те органы власти, что по предметам ведения и в объеме своих полномочий имеют положения, позволяющие им самостоятельно осуществлять исполнительно-распорядительные функции.
   Например, к органам государственного управления относятся практически все оперативные и функциональные подразделения органов исполнительной власти, которые осуществляют исполнительно-распорядительные функции.
   Органы государственного управления – это наиболее разветвленная часть структур, созданных государством и осуществляющих исполнительно-распорядительные функции, при этом не обладающих статусом органа исполнительной власти. К таким структурам также можно отнести некоторые государственные корпорации (Росатом, Ростехнологии), государственные унитарные предприятия, иные хозяйствующие субъекты, на которые возложены отдельные государственные функции (ОАО «РЖД», ОАО «Газпром», Банк развития и др.).
   Поскольку многие органы государственной власти не наделены правами юридического лица, то их обслуживанием занимаются специально созданные структуры, которые по сути своей деятельности также относятся к органам государственного управления.
   В каждой отрасли или сфере они выполняют кроме обеспечительных и специфические задачи.
   Например, в области обороны – это органы военного управления, во внешнеполитической сфере – это система органов управления Министерства иностранных дел и т. д. Почти все из них могут быть участниками государственно-частного партнерства, за исключением тех, кто ведает вопросами обороны и безопасности и имеет ограничения по распространению служебной и иной охраняемой государством информации. Подобным структурам на законодательном уровне не запрещено вступать в публичные партнерства, тем не менее необходимость сохранения информации об их деятельности не позволяет им быть участниками, например, экономических партнерств. Вступать во взаимоотношения с субъектами негосударственного управления они могут, но только в те, цели и задачи которых совпадают или схожи с целями самих структур.
   Как и органы власти, органы государственного управления, как участники государственно-частного партнерства могут обладать определенного рода признаками.
   Схематично эти признаки можно показать следующим образом (см. схему на 108 с.).
   Эти признаки органа государственного управления как участника государственно-частного партнерства у субъекта управления могут наличествовать все одновременно, но каких-то из них может и не быть.

   Например, федеральное агентство может не иметь в качестве основной функцию «управление», а в качестве вспомогательных – функции «обеспечение» или «организация», однако оно может быть участником государственно-частного партнерства, поскольку иными признаками оно обладает.
   Существует еще один аспект, который необходимо учитывать при определении органа государственного управления, имеющего право быть участником государственно-частного партнерства.
   Речь идет о некотором вуалировании правового статуса субъекта государственного управления, не позволяющего легко и быстро определить его настоящий правовой статус.
   Федеральные агентства в настоящее время являются федеральными органами исполнительной власти.
   Этот вид органов исполнительной власти включен в структуру федеральных органов исполнительной власти, им определен характер компетенции – управление имуществом и оказание услуг. Однако это не означает, что причисление федеральных агентств к числу федеральных органов исполнительной власти исключает возможность относить эти органы власти к числу органов государственного управления.
   По сути и характеру деятельности некоторые федеральные агентства имеют все признаки органа государственного управления и почти не имеют признаков федерального органа исполнительной власти.
   Они не обладают практически никакими государственно-властными полномочиями, основная их роль – исполнить законодательство, совершить определенного рода юридические действия (при лицензировании, квотировании и проч.), осуществлять управленческую деятельность, и именно для этого они наделены соответствующими полномочиями. Все эти свойства могут принадлежать органу государственного управления, а не федеральному органу исполнительной власти, в составе компетенции которого должны содержаться государственно-властные или административно-властные полномочия.
   Тем не менее пока федеральные агентства числятся в перечне федеральных органов исполнительной власти, но их можно относить и к этим видам органов власти, и к числу органов государственного управления.
   Рано или поздно объективность восторжествует и федеральные агентства (иные органы власти с таким же перечнем полномочий) будут объявлены официально органами государственного управления.
   Подводя итог, можно сказать, что органы государственного управления – это наиболее часто встречающиеся участники государственно-частных партнерств и их число, по всей видимости, будет в дальнейшем только увеличиваться. В связи с чем при организации партнерства целесообразно заранее планировать их участие в том или ином проекте, реализуемом на условиях государственно-частного партнерства, исходя именно из целей и задач, стоящих перед ними.

§ 3. Иные органы власти и управления

   К иным органам власти и управления относятся такие структуры, которые выполняют государственно значимые задачи. К иным органам власти и управления относятся и органы местного самоуправления, а также структуры, выполняющие задачи местного самоуправления.
   К числу первых относятся структуры, обеспечивающие организацию деятельности органов власти (Президента, Правительства, высшего должностного лица субъекта Федерации, высшего органа исполнительной власти субъекта Федерации), осуществляющие материально-техническое, социально-бытовое, медицинское, информационное обеспечение органов власти и государственного управления, а также структуры, осуществляющие правовое, аналитическое, экспертное и иное обеспечение этих органов власти.
   К таким структурам могут быть отнесены Управление делами Президента России, Аппарат Правительства, аппараты должностных лиц в системе исполнительной власти субъектов Федерации, информационные агентства и иные соответствующие информационные структуры, для аналитического и информационного обеспечения деятельности органов государственной власти.
   К таким структурам также могут быть отнесены координационные и совещательные органы, созданные Президентом или Правительством, высшим должностным лицом или высшим органом исполнительной власти субъекта Федерации, иные учреждения и организации, созданные руководителями страны или региона.
   Участниками государственно-частного партнерства могут являться не все перечисленные выше структуры, а только те, у которых будут иметься признаки органа государственной власти или органа государственного управления.
   Главный (основной) признак в данном случае – наличие у структуры государственно-властных или административно-властных полномочий.
   Например, Аппарат Правительства не является юридическим лицом, но он является государственным органом. Так установлено в Положении об Аппарате Правительства. Основная цель деятельности Аппарата – организация управленческой деятельности Правительства, которая является главной составной частью организации управления обществом, ее направляющей силой и условием, обеспечивающим эффективное государственное управление в отраслях и сферах деятельности органов исполнительной власти. [100 - Следует иметь в виду, что на организацию управленческой деятельности Правительства постоянно влияет общественная потребность своевременно получать от Правительства реакцию на бурно развивающиеся различного рода общественные процессы, связанные с демократизацией общества, с его расслоением, с проведением различного рода реформ (пенсионной, жилищно-коммунальной, земельной, военной и т. д.) и др.]
   Из этого следует, что Аппарат Правительства может быть участником публичных партнерств. Однако признаков, указывающих на то, что Аппарат Правительства мог бы быть участником экономического или социального партнерства, в нашем законодательстве пока не содержится.
   Еще пример. Согласно положениям Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации создана Государственная комиссия по радиочастотам. Ее административно-правовой статус определен как межведомственный координационный орган, действующий на коллегиальной основе при федеральном органе исполнительной власти в области связи. На эту Комиссию законом возложены отдельные государственные функции – координация и регулирование. В связи с этим в Положении о Комиссии установлен широкий перечень полномочий, направленный на регулирование использования радиочастотного спектра и предполагающий межотраслевую координацию. Решения Комиссии обязательны для неопределенного круга лиц, т. е. имеют нормативный характер в части общеобязательности.
   Налицо все признаки нового правового статуса Комиссии – органа государственного межотраслевого управления.
   Хотя ни в Законе, ни в Положении о Комиссии не указывается, что это орган власти или управления, данная Комиссия обладает административной правосубъектностью, является носителем властных полномочий по реализации технических задач регулирования использования радиочастотного спектра. Поэтому на основании ст. 27 гл. 24 АПК РФ Комиссия может быть стороной в арбитражном процессе и выступать в качестве самостоятельного ответчика в суде.
   Соответственно, являясь по сути своей деятельности и своих полномочий органом государственного межотраслевого управления, при определенных условиях эта Государственная комиссия могла бы быть участником государственно-частного партнерства.
   Примеров можно привести немало, однако при определении структуры, планируемой к участию в государственно-частном партнерстве, необходимо учитывать, имеются ли у нее признаки органа власти или органа госуправления, позволяющие этой структуре стать легитимным участником партнерства.
   Именно это позволит не совершить ошибок и верно выбрать участника из числа органов власти и управления, способного надлежаще осуществлять свои права и нести обязанности.
   На уровне местного самоуправления действуют органы местного самоуправления, и их сотрудничество с субъектами негосударственного управления уже называется не государственно-частным, а публично-частным партнерством. Тем не менее в общих чертах рассмотрим вопрос о партнерствах с органами местного самоуправления, поскольку в некоторых случаях органы местного самоуправления наравне с органами государственного управления или органами власти могут участвовать в некоторых видах государственно-частных партнерств.
   Так, например, в соответствии с Федеральным законом от 2 апреля 1999 г. № 92-ФЗ «О Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений» [101 - СЗ РФ. – 1999. – № 18. – Ст. 2218.] органы местного самоуправления участвуют в качестве самостоятельной стороны при подготовке и согласовании тарифного, отраслевого, генерального и некоторых иных видов соглашений в социальных партнерствах в сфере труда.
   В соответствии с ч. 1 ст. 131 Конституции Российской Федерации структура органов местного самоуправления определяется населением самостоятельно. Она включает в себя перечень органов местного самоуправления, которые делятся на выборные и иные органы. Данные органы должны образовываться в соответствии с общими принципами построения системы органов местного самоуправления в каждом муниципальном образовании и уставом муниципального образования.
   Структура органов местного самоуправления муниципального образования должна закрепляться в его уставе, в котором также указываются выборные и иные органы местного самоуправления, имеющиеся в муниципальном образовании. При этом необходимо учитывать позицию Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которой понятия «органы местного самоуправления» и «должностные лица местного самоуправления» не являются взаимоисключающими: должностное лицо местного самоуправления в зависимости от его полномочий может выступать в качестве органа местного самоуправления. [102 - Определение Конституционного Суда РФ от 26 сентября 1996 г. № 92О.]
   Органы местного самоуправления – это избираемые непосредственно населением и (или) образуемые представительным органом муниципального образования органы, осуществляющие функции публичной власти на территории муниципального образования.
   Органы местного самоуправления наделяются собственной компетенцией на решение вопросов местного значения, а также могут исполнять некоторые государственные полномочия по поручению органов государственной власти.
   Структуру органов местного самоуправления составляют представительный орган; глава муниципального образования; местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования); контрольный орган муниципального образования; иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления, предусмотренные уставом муниципального образования и обладающие собственными полномочиями по решению вопросов местного значения. [103 - Наличие в структуре органов местного самоуправления представительного органа, главы муниципального образования, местной администрации (исполнительно-распорядительного органа) является обязательным, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации».]
   Уставом муниципального образования, имеющего статус сельского поселения или внутригородского муниципального образования города федерального значения, может быть предусмотрено формирование исполнительно – распорядительного органа, возглавляемого главой муниципального образования, исполняющим полномочия председателя представительного органа муниципального образования. [104 - Наименования представительного органа муниципального образования, главы муниципального образования, местной администрации (исполнительно распорядительного органа муниципального образования) устанавливаются законом субъекта Федерации с учетом исторических и иных местных традиций.]
   В тех случаях, когда в законодательстве не содержится прямых указаний на участие органов местного самоуправления в партнерствах, указание в уставе муниципального образования основных параметров (характеристик) полномочий того или иного муниципального органа власти и является определяющим при выборе органа местного самоуправления к участию в партнерствах.
   Например, недостаточность финансовых средств в местных бюджетах все чаще является поводом привлекать население для решения вопросов местного значения. Примеры эффективного партнерства с участием населения в решении местных вопросов есть практически в каждом сельском муниципальном образовании. Это строительство и ремонт социальных объектов, дорог, улиц, благоустройство и озеленение территорий, воспитательная и культурно-массовая работа. Основой для этого является Федеральный закон от 25 сентября 1997 г. № 126-ФЗ «О финансовых основах местного самоуправления в Российской Федерации» [105 - СЗ РФ. – 1997. – № 39. – Ст. 4464.]. Законом установлено, что население муниципального образования может непосредственно принимать решения о разовых добровольных сборах средств граждан в соответствии с уставом муниципального образования. Средства эти передаются органам местного самоуправления и направляются для осуществления мероприятий по благоустройству и социально-культурному развитию того или иного муниципального образования.
   Для того чтобы такое партнерство стало возможным, в уставе муниципального образования должны быть заложены нормы о том, что самообложение граждан в данном муниципальном образовании возможно, и включены положения об органах местного самоуправления, имеющих право участвовать в таких или иных публично-частных партнерствах.
   Помимо органов местного самоуправления, участвующих в партнерствах с субъектами негосударственного управления, в них могут участвовать и иные структуры, выполняющие задачи или отдельные полномочия органов местного самоуправления. Это могут быть муниципальные предприятия, созданные муниципалитетами учреждения или организации. Но поскольку это уже относится к публично-частным партнерствам, то более подробно эти вопросы рассматривать в данном учебнике нецелесообразно.

§ 4. Некоторые из юридических лиц как субъекты государственного управления

   Участники государственно-частного партнерства различны и по организационно-правовым формам, и по правовому (административно-правовому) статусу. К их числу могут быть отнесены подведомственные органам власти предприятия, учреждения, организации, бюджетные и внебюджетные фонды, иные юридические лица, созданные на основе государственной собственности (в той или иной форме).
   Организационно-правовые формы таких предприятий, учреждений и организаций различны. Проанализируем основные из них.
   Унитарные предприятия. В форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия. Имущество унитарного предприятия принадлежит на праве собственности Российской Федерации, субъекту Федерации или муниципальному образованию. Принятие решений о создании унитарных предприятий осуществляется органом публичной власти соответственно уровню управления (федеральный, региональный, местный).
   Унитарные предприятия имеют ограничения правоспособности, что связано с целью их создания. Они наделяются лишь некоторыми правами юридического лица, выступают как субъекты государственного управления, которые могут вступать в государственно-частные партнерства от имени, по поручению или в интересах органа власти (органа государственного управления), их создавшего.
   Унитарные предприятия создаются для выполнения общезначимых задач, поставленных собственником-государством. Та же ситуация с бюджетными и автономными учреждениями, которые также могут участвовать в государственно-частном партнерстве от имени, по поручению или в интересах органов публичной власти, т. е. работать на стороне государства.
   Автономные учреждения. В соответствии с Федеральным законом от 3 ноября 2006 г. № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях» [106 - СЗ РФ. – 2006. – № 45. – Ст. 4626.] автономным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах.
   Бюджетные учреждения – это учреждения непроизводственной сферы (социально-культурные, органы государственной власти и государственного управления, суды, прокуратура и др.), получающие все необходимые средства из государственного бюджета. Цель их деятельности – исключительно некоммерческая, направленная на удовлетворение общественных потребностей, в том числе выполнение государственного (муниципального) заказа.
   Основной деятельностью бюджетных учреждений признается деятельность, непосредственно направленная на достижение целей, ради которых они созданы.
   Еще одной из организационных форм, посредством которой государство может обеспечивать выполнение своих задач, являются федеральные фонды.
   Так, Федеральным законом от 24 июля 2008 г. № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства» [107 - СЗ РФ. – 2008. – № 30 (ч. 2). – Ст. 3617.] установлены особенности создания и деятельности Федерального фонда содействия развитию жилищного строительств как института развития. Законом установлены цели деятельности, задачи и функции Фонда, порядок управления Фондом, порядок формирования его имущества и распоряжения этим имуществом, а также порядок ликвидации Фонда.
   Законом также установлено, что для достижения целей деятельности, решения задач, выполнения функций Фонд вправе заключать с органами государственной власти, органами местного самоуправления, с иными организациями соглашения, предусматривающие меры по содействию развитию жилищного строительства и условия их реализации.
   В связи с тем, что названный Фонд создан для решения строго определенных общегосударственных задач, при варианте, когда он будет участвовать в том или ином инвестиционном (целевом) проекте или программе, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства, он должен действовать исходя из установленных государством целей и задач, т. е. работать на стороне государства.
   К федеральным фондам, участникам государственно-частного партнерства, можно отнести Инвестиционный фонд Российской Федерации и иные фонды, формируемые за счет государственных средств.
   К внебюджетным – Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования; фонды поддержки научно-технической деятельности (Российский гуманитарный научный фонд, Российский фонд фундаментальных исследований, Фонд содействия развитию малых форм предприятий в научно-технической сфере и т. п.); Российскую академию наук с ее региональными отделениями, отраслевые академии наук, имеющие государственный статус; образовательные учреждения, такие как Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова и т. д.
   В связи с тем, что бюджетные и внебюджетные фонды создаются для решения конкретных государственных и общественно значимых задач, участниками государственно-частных партнерств они могут быть в тех случаях, когда их цели и задачи по содержанию совпадают (полностью или частично) с целями и задачами планируемого партнерства с участием субъекта предпринимательской деятельности.
   Серьезные трудности с определением участников государственно-частного партнерства могут возникнуть, если в число таких участников входит предприятие (организация, учреждение), основанное на совместной собственности (государственной и частной (кооперативной, общественной и проч.), так называемое совместное предприятие, или общество (акционерные), пакет акций (его часть) которого принадлежит Российской Федерации, субъекту Федерации либо имеется их доля в уставных (складочных) капиталах хозяйственных товариществ или обществ.
   Для преодоления возникших трудностей со статусом таких субъектов управления целесообразно определять степень влияния представителей государства на принимаемые таким предприятием (учреждением, организацией) решения. И в случаях, когда представитель государства имеет подавляющее влияние, относить его (субъекта) к числу субъектов государственного управления.
   Трудности с определением участника государственно-частного партнерства со стороны органов публичной власти могут возникать и в случаях, когда в партнерстве участвует государственная корпорация или одна из ассоциаций экономического взаимодействия субъектов Российской Федерации.
   Государственные корпорации являются субъектами государственного управления специального назначения. Они создаются на основе федеральных законов, многие из них наделены некоторыми государственно-властными полномочиями, в структуре их собственности превалирует государственная собственность.
   Для решения конкретных общегосударственных задач государственные корпорации создаются как не имеющие членства некоммерческие организации, учрежденные Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданные для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций на основании федерального закона. [108 - Статья 7.1 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» // СЗ РФ. – 1996. – № 3. – Ст. 145.]
   В отношении ассоциаций экономического взаимодействия можно отметить следующее. Поскольку в соответствии с Федеральным законом от 17 декабря 1999 г. № 211-ФЗ «Об общих принципах организации и деятельности ассоциаций экономического взаимодействия субъектов Российской Федерации» [109 - СЗ РФ. – 1999. – № 51. – Ст. 6286.] ассоциациям экономического взаимодействия субъектов Федерации предоставлено право на участие в разработке и реализации совместных программ и проектов, в том числе федерального значения, и развитие инфраструктуры, коммуникаций, то не исключено, что они могут участвовать в инвестиционных или иных проектах (программах), реализуемых на условиях государственно-частного партнерства (в качестве некоммерческой организации).
   В данном случае целесообразно учитывать, что ассоциации экономического взаимодействия субъектов Федерации создаются органами государственной власти субъектов Федерации и, по сути, являются организациями, представляющими интересы этих субъектов управления.
   К сожалению, в федеральном законодательстве при определении участника правоотношений употребляются настолько общие положения, исходя из которых не всегда можно точно определить, может ли являться тот или иной субъект управления участником государственно-частного партнерства.
   Например, в Федеральном законе от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» [110 - СЗ РФ. – 1998. – № 44. – Ст. 5394.] указывается на субъекты лизинга, в числе которых, если только гипотетически предположить, могут быть органы публичной власти.
   В Законе дается общая формулировка о субъектах лизинга – «юридическое лицо». Некоторые органы исполнительной власти обладают правами юридического лица, но это не означает, что все они могут быть субъектами лизинга и в этом качестве участвовать в государственно-частном партнерстве.
   Некоторые субъекты Федерации при установлении правовой регламентации осуществления на их территории государственно-частного партнерства более точно, чем федеральные законы, определяют, кого именно они признают участником государственно-частного партнерства. Поэтому при выборе участника партнерства из числа субъектов государственного управления трудностей не возникает.
   Например, в Законе Республики Алтай от 5 марта 2008 г. № 15-РЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Республике Алтай» [111 - Сборник законодательства Республики Алтай. – 2008. – 47(53). – С. 34.] указывается, что участниками государственно-частного партнерства являются Республика Алтай в лице Правительства Республики Алтай, с одной стороны, и партнер – с другой (ст. 4). В Законе Республики Дагестан от 1 февраля 2008 г.
   № 5 «Об участии Республики Дагестан в государственно-частных партнерствах» используется такая же правовая конструкция (республиканское Правительство и партнер). [112 - Собрание законодательства Республики Дагестан. – 2008. – № 3. – Ст. 68.]
   Поскольку в федеральном законодательстве часто встречаются лишь общие правовые положения об участниках государственно-частного партнерства, целесообразно при выяснении, может ли тот или иной субъект управления из числа субъектов государственного управления являться участником государственно-частного партнерства, сначала определять объем его полномочий.
   Так, например, субъект государственного управления может обладать правами по:
   предоставлению инвестору на определенный срок исключительных прав (на возмездной или безвозмездной основе);
   передаче на определенный срок объекта для реконструкции с правом его последующей эксплуатации;
   передаче имущества во временное управление с правом извлечения прибыли в пользу лица, взявшего на себя временное управление имуществом;
   предоставлению основных гарантий прав инвесторам на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, созданию инвесторам правовых и иных условий для предпринимательской деятельности на определенной территории;
   предоставлению гарантий резидентам особой экономической зоны;
   предоставлению льгот инвесторам, в том числе иностранным;
   имущественному страхованию риска утраты (гибели), недостачи или повреждения имущества, риска гражданской ответственности и предпринимательского риска;
   предоставлению особого режима осуществления предпринимательской деятельности.
   При наличии таких или схожих с ними полномочий можно сделать вывод о том, к какой категории субъектов управления он относится (к числу субъектов государственного управления или к числу субъектов негосударственного управления), и в соответствии с этим, выстраивать с ними взаимоотношения, направленные на сотрудничество (партнерство).

Глава VII
Субъекты негосударственного управления

   Под субъектами негосударственного управления понимаются субъекты предпринимательской (хозяйственной) деятельности (юридические лица), граждане (физические лица) и их объединения (общественные, национальные, профессиональные, иные), организации, учреждения, предприятия, осуществляющие свою деятельность на территории Российской Федерации, не имеющие (не основанные) государственной или муниципальной собственности, не находящиеся в ведении государственных органов власти или органов местного самоуправления муниципальных образований, руководителей которых не назначают органы публичной власти.
   В качестве таковых участниками государственно-частного партнерства могут быть:
   организации всех видов организационно-правовых форм и негосударственной (немуниципальной) форм собственности – частной, коллективной, общественной, в том числе предприниматели без образования юридического лица;
   отдельные граждане, соответствующие определенным критериям и имеющие способности (возможности) надлежаще выполнять обязанности по договорам и соглашениям, заключаемым с органами публичной власти; иные категории граждан и их объединения, имеющие возможность сотрудничать с органами публичной власти, их представителями и иными субъектами государственного управления.
   Вышеперечисленные субъекты управления представляют негосударственный сектор.
   Участники государственно-частного партнерства, представляющие негосударственные сектор, могут обладать различного рода правами. Например:
   на участие в аукционе на право заключения договора;
   на участие в конкурсе (аукционе) на право заключения с органом публичной власти государственного (муниципального) контракта (соглашения);
   на получение определенного статуса (иностранный инвестор, резидент особой экономической зоны и др.);
   на создание юридического лица с участием государственных (муниципальных) средств или собственности;
   на заключение соглашения на определенный вид предпринимательской деятельности (промышленно-производственную, технико-внедренческую, туристско-рекреационную, в портовой особой экономической зоне) и т. д.
   Одной из особенностей субъекта негосударственного управления является то, что он не обязательно должен быть зарегистрирован на территории нашей страны. Он может не иметь российского гражданства или гражданства другого государства, быть российским или иностранным инвестором и т. д. Вправе без ограничения вступать или не вступать во взаимоотношения с субъектами государственного управления, использовать для реализации проекта собственные, заемные и иные не запрещенные законодательством к обороту средства, сотрудничать с российскими и иностранными инвесторами.
   Такая особенность не универсальна. Она может быть характерна для одних субъектов негосударственного управления и не быть таковой для других субъектов из негосударственного сектора. Однако обязательно учитывается при определении участников из числа субъектов негосударственного управления, если на эту особенность прямо указывается в законодательстве.

§ 1. Субъекты хозяйственной деятельности, созданные на основе частной или общественной собственности

   Субъекты хозяйственной деятельности – это носители хозяйственных прав и обязанностей, наделенные компетенцией, обладающие обособленным имуществом, зарегистрированные в уставном порядке или легитимированные иным образом, осуществляющие хозяйственную деятельность. Они приобретают права и обязанности от своего имени и несут самостоятельную имущественную ответственность. В составе собственности, которой они управляют (пользуются), может быть государственная, муниципальная, частная, общественная, кооперативная и иная собственность.
   Нас интересуют субъекты хозяйственной деятельности, созданные на основе частной, общественной, кооперативной и иной негосударственной (немуниципальной) собственности. К ним относятся индивидуальные предприниматели, фермерские хозяйства и некоторые юридические лица. Условно мы их будем называть частными предприятиями и общественными организациями.
   Частные предприятия – это предприятия, которые действуют на основе частной собственности одного или нескольких граждан или одного субъекта хозяйствования (юридического лица). Их учредителями могут являться физические либо юридические лица. Они могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов. Эти организации могут преследовать извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Их называют коммерческими организациями.
   Хозяйственными товариществами и обществами признаются коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом. Имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное хозяйственным товариществом или обществом в процессе его деятельности, принадлежит ему на праве собственности.
   Хозяйственное общество может быть создано одним лицом, которое становится его единственным участником.
   Хозяйственные товарищества могут создаваться в форме полного товарищества и товарищества на вере (коммандитного товарищества), в форме акционерного общества (открытого или закрытого), общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью.
   Участниками полных товариществ и полными товарищами в товариществах на вере могут быть индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.
   Участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах на вере могут быть граждане и юридические лица.
   Финансируемые собственниками учреждения могут быть участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах с разрешения собственника, если иное не установлено законом.
   Законом может быть запрещено или ограничено участие отдельных категорий граждан в хозяйственных товариществах и обществах, за исключением открытых акционерных обществ.
   Хозяйственные товарищества и общества могут быть учредителями (участниками) других хозяйственных товариществ и обществ, за исключением случаев, предусмотренных законами.
   Вкладом в имущество хозяйственного товарищества или общества могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. Хозяйственные товарищества, а также общества с ограниченной и дополнительной ответственностью не вправе выпускать акции.
   На основе частной или общественной собственности могут создаваться организации в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), финансируемых собственником учреждений, благотворительных и иных фондов.
   Отдельные виды юридических лиц в форме организаций могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Они не имеют извлечение прибыли в качестве цели своей деятельности и не распределяют полученную прибыль между участниками. Их называют некоммерческими организациями.
   Некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.
   Социально ориентированными некоммерческими организациями признаются некоммерческие организации, созданные в предусмотренных законом формах (за исключением государственных корпораций, государственных компаний, общественных объединений, являющихся политическими партиями) и осуществляющие деятельность, направленную на решение социальных проблем, развитие гражданского общества и т. п.
   Некоммерческие организации могут создаваться в форме общественных или религиозных организаций (объединений), общин коренных малочисленных народов Российской Федерации, казачьих обществ, некоммерческих партнерств, учреждений, автономных некоммерческих организаций, социальных, благотворительных и иных фондов, ассоциаций и союзов, а также в других формах, предусмотренных федеральными законами.
   Саморегулируемые организации. Саморегулируемыми организациями признаются созданные в целях саморегулирования на условиях участия (членства) негосударственные некоммерческие организации, объединяющие субъектов предпринимательской деятельности по признаку единства отрасли или рынка производимых товаров (работ, услуг) или объединяющие субъектов одного вида профессиональной деятельности.
   В составе саморегулируемой организации в качестве ее участников должны объединиться не менее 10 субъектов предпринимательской или не менее 100 субъектов профессиональной деятельности, если федеральными законами не установлено иное. Саморегулируемые организации вправе принимать и публиковать правила и стандарты предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательные для выполнения всеми участниками саморегулируемой организации.
   У саморегулируемой организации должны наличествовать механизмы обеспечения ответственности ее участников перед потребителями.
   Для цели осуществления деятельности в качестве саморегулируемой организации в некоммерческой организации должны быть сформированы функционально специализированные органы, осуществляющие контроль выполнения правил и стандартов предпринимательской или профессиональной деятельности участниками саморегулируемой организации и рассмотрение дел о наложении на участников саморегулируемой организации мер ответственности.
   На территории нашей страны могут создаваться и действовать иностранные некоммерческие неправительственные организации.
   Под таковыми понимаются организации, не имеющие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученную прибыль между участниками, созданные за пределами территории Российской Федерации в соответствии с законодательством иностранного государства, учредителями (участниками) которых не являются государственные органы.
   Иностранная некоммерческая неправительственная организация осуществляет свою деятельность на территории Российской Федерации через свои структурные подразделения – отделения, филиалы и представительства (это форма некоммерческой организации подлежит государственной регистрации в установленном порядке).
   Структурные подразделения – филиалы и представительства иностранных некоммерческих неправительственных организаций приобретают правоспособность на территории Российской Федерации со дня внесения в реестр филиалов и представительств международных организаций и иностранных некоммерческих неправительственных организаций сведений о соответствующем структурном подразделении в установленном порядке.
   Нашим законодательством допускается создание объединений коммерческих и (или) некоммерческих организаций в форме ассоциаций и союзов.
   Практически все виды коммерческих (частных предприятий) и некоммерческих организаций могут являться участниками государственно-частных партнерств, за исключением тех, что созданы органами власти.

§ 2. Предприниматели без образования юридического лица

   Предпринимательской является производственная деятельность, осуществляемая на свой риск и направленная на систематическое получение прибыли. Так установлено в ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.
   Необходимыми условиями для осуществления гражданином предпринимательской деятельности являются его дееспособность и государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица (далее – предприниматель).
   После государственной регистрации предпринимателю выдается свидетельство, которое является основным документом, удостоверяющим его право на предпринимательскую деятельность.
   Свидетельство может выдаваться на определенный срок. В нем указываются виды деятельности, которыми вправе заниматься предприниматель.
   Для занятия предпринимательской деятельностью необходима полная дееспособность. Следовательно, самостоятельно заниматься предпринимательством могут граждане по достижении 18 лет, если они не ограничены в дееспособности по состоянию здоровья, вследствие злоупотребления спиртными напитками и наркотическими средствами.
   Последние могут заниматься предпринимательской деятельностью с согласия попечителя.
   Лицо, вступившее в брак до достижения 18 лет, признается полностью дееспособным и поэтому вправе самостоятельно заниматься предпринимательской деятельностью. То же относится к эмансипированным лицам, которые занимаются предпринимательской деятельностью, за исключением той, для которой федеральным законом установлен возрастной ценз.
   Правоспособность индивидуального предпринимателя практически приравнена к правоспособности юридических лиц – коммерческих организаций. Он может иметь права и нести обязанности, необходимые для осуществления многих видов деятельности, не запрещенных законом. Однако предприниматель не вправе создавать предприятия, оставаясь собственником переданного им имущества.
   Индивидуальные предприниматели могут вести производственную деятельность коллективно на основании договора простого товарищества, в силу которого двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.
   К числу индивидуальных предпринимателей относятся и главы крестьянских (фермерских) хозяйств.
   Такое хозяйство может быть создано только одним гражданином или совместно с членами семьи либо партнерами с целью производства, переработки и реализации сельскохозяйственной продукции.
   Имущество крестьянского (фермерского) хозяйства принадлежит его членам на праве совместной собственности, если законом или договором между ними не установлено иное. Пользование имуществом осуществляется членами хозяйства по соглашению между собой, сделки по распоряжению имуществом хозяйства совершает глава хозяйства либо иные лица по его доверенности.
   Глава крестьянского (фермерского) хозяйства признается предпринимателем с момента государственной регистрации хозяйства, и, следовательно, к предпринимательской деятельности последнего применяются правила гражданского законодательства. Поэтому споры с участием главы крестьянского (фермерского) хозяйства подведомственны арбитражным судам.
   Предприниматели без образования юридического лица могут быть полноправными участниками любого вида государственно-частного партнерства, за исключением случаев, прямо указанных в федеральных законах.
   Например, в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» [113 - СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. II). – Ст. 3126.] прямо указано, что концессионером может быть индивидуальный предприниматель. Соответственно предприниматели без образования юридического лица могут быть участниками государственно-частных партнерств, основанных на концессиях.
   Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» [114 - СЗ РФ. – 1996. – № 1. – Ст. 18.] установлено, кто может быть стороной в соглашении. Из числа субъектов негосударственного управления это инвесторы – граждане Российской Федерации, иностранные граждане, юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения.
   В названном Законе прямо на предпринимателя без образования юридического лица как инвестора не указывается, поэтому нужен анализ иного законодательства с тем, чтобы определить, может ли он быть стороной в соглашении о разделе продукции или нет на условиях соглашения о разделе продукции.

§ 3. Физические лица

   Физическое лицо – гражданин (иностранный гражданин, лицо без гражданства), обладающий правоспособностью и дееспособностью (комплексом прав и обязанностей).
   По российскому законодательству, физическое лицо обретает правоспособность в момент рождения и утрачивает ее в момент смерти.
   Полная дееспособность приобретается после достижения лицом совершеннолетия.
   Дееспособность физического лица может быть ограничена по решению суда или специально уполномоченного органа (например, органа опеки и попечительства).
   Неограниченно правоспособные и дееспособные физические лица могут вступать в партнерства с субъектами государственного управления на определенных условиях.
   В публичных партнерствах они могут участвовать в тех случаях, когда обладают какой-либо необходимой для субъекта государственного управления информацией, при условиях, когда они помогают в реализации отдельных полномочий субъекта государственного управления либо действуют в интересах и во благо неопределенного круга лиц.
   Например, органы внешней разведки вправе для достижения целей разведывательной деятельности устанавливать на конфиденциальной основе отношения сотрудничества с лицами, добровольно давшими на это согласие. [115 - Федеральный закон от 10 января 1996 г. № 5-ФЗ «О внешней разведке» // СЗ РФ. – 1996. – № 3. – Ст. 143.]
   В соответствии с Законом РФ от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 «О милиции» милиция могла решать стоящие перед ней задачи в том числе во взаимодействии с общественными объединениями, трудовыми коллективами и гражданами (ст. 2).
   В социальных партнерствах физические лица могут участвовать опосредованно – через общественное объединение или иную некоммерческую организацию, членом которой они являются либо в работе которой они участвуют.
   В экономических партнерствах физические лица могут участвовать только в том случае, если они зарегистрированы как предприниматели без образования юридического лица либо являются учредителями (собственниками) частных предприятий (коммерческих организаций).

Раздел III
Правовые формы и методы государственно-частного партнерства

Глава VIII
Правовые формы государственно-частного партнерства

   Реализация проектов на условиях государственно-частного партнерства – это организация, планирование, координация использования различного рода ресурсов (человеческих, материальных, интеллектуальных и др.) на всем протяжении проектного цикла. Само управление должно быть направлено на получение планируемых результатов. В противном случае реализация проекта будет поставлена под угрозу его «завалить», не достичь намеченных целей, принести убытки, а то и прямой ущерб.
   Управлять процессами – всегда сложная задача, а управлять совместно с субъектами государственного управления, действия и решения которых в основном формализованы, – архисложная задача. Поэтому, как правило, сначала возникает «команда» проекта, которая инициирует идеи о проекте, формирует состав своих сторонников, спорит с противниками и оппонентами, готовит предварительные расчеты, презентации, информационные и иные материалы, направленные на информирование об особенностях проекта.
   На это у «команды» уходит, как правило, 1,5—2 года.
   Если за этот период не удается «запустить» проект, то перспективы его реализации становятся неопределенными. Но если проект «запускается», то будущие участники проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства, создают новую структуру, которая и делает всю работу по реализации проекта.
   Организационно-правовые формы такой структуры могут быть различными, но чаще всего используются формы хозяйственных товариществ и обществ, поскольку именно в этих формах наиболее четко можно определить доли и виды участия, оптимальное распределение рисков между участниками будущего партнерства.
   Поскольку такие структуры (условно мы их будем называть партнерствами) и осуществляют реализацию проектов на условиях государственно-частного партнерства, то рассмотрим их деятельность через призму правовых форм управления.

§ 1. Понятие правовых форм государственно-частного партнерства

   Реализация проектов на условиях государственно-частного партнерства должна иметь определенного рода механизмы, с помощью которых проекты могут реализовываться в полном объеме и соответственно получать планируемые результаты.
   Проекты никогда не смогут реализовываться сами по себе. Для этого необходимы силы, которые будут постоянно совершать какие-то действия, принимать решения, будировать разного рода субъектов управления, чтобы решать текущие и перспективные задачи. У такого рода проектов главное, чтобы процессы по их реализации постоянно развивались, т. е. были динамичными.
   Данные условия полностью применимы к государственно-частному партнерству. Можно даже определить сущность видов деятельности, которые осуществляются в период государственно-частного партнерства, и классифицировать их по видовым признакам.
   Формы государственно-частного партнерства являются способами выражения его правового содержания. Содержание государственно-частного партнерства раскрывается в его целях и планируемых к получению результатах. Исходя из этого можно выявить типичные для участников партнерств действия (в разных проявлениях) и отчетливо представить их содержание. Все это в совокупности дает представление о том, зачем и в каком порядке проект может быть реализован.
   Действия, совершаемые в целях реализации проектов на условиях государственно-частного партнерства, различны и по своему характеру, и по назначению. Они имеют различное внешнее выражение и при управлении, и при контроле за выполнением принятых решений, и при принятии управленческих и иных решений, и т. д. Все эти действия могут выражать содержание определенного рода деятельности и компилироваться в конкретный вид деятельности, с помощью которой и происходит реализация проектов на условиях государственно-частного партнерства.
   Например, при подготовке и проведении различного рода мероприятий может осуществляться один вид деятельности, при контроле за выполнением принятых решений – другой, при взаимодействии с иными участниками партнерства или иными субъектами управления – третий и т. д. Однако все они будут относиться к управленческим видам деятельности, поскольку направлены на организацию и управление проектом.
   Другой вопрос, когда в ходе реализации проекта на условиях государственно-частного партнерства могут возникать отношения, связанные с производством, строительством, добычей чего-либо и т. д. В этих случаях виды деятельности могут дополниться, поскольку неизбежно увеличивается количество и меняется характер действий, совершаемых в ходе реализации комплексного проекта.
   Исходя из этого и теоретических основ об управлении можно говорить о том, что в период осуществления государственно-частного партнерства могут возникать две основные формы управления:
   организационно-управленческая деятельность;
   управление бизнес-процессами (технологическая деятельность) или производственно-организационная деятельность.
   Главенствующее значение в механизме реализации проектов на условиях государственно-частного партнерства имеет организационно-управленческая деятельность, так как это форма управления в собственном смысле.
   Управление бизнес-процессами (технологическую деятельность) или производственно-организационную деятельность необходимо понимать как разнообразную деятельность по регулированию финансовых потоков (привлечение ресурсов, внутренняя организация учета, инвестирование), производственных потоков (инновации, производство, качество) и других потоков, а также различных межпотоковых направлений деятельности, к которым относятся, в частности, региональная деятельность, управление собственностью и др.
   Все эти виды деятельности осуществляются либо на основании установленных правил и норм, либо исходя из правового обычая или административного прецедента, о сущности которых было сказано ранее. [116 - См.: §4 «Источники норм о государственно-частном партнерстве» гл. III «Правовые нормы о государственно-частном партнерстве» в данном учебнике.]
   Обобщая изложенное, можно утверждать, что под правовой формой государственно-частного партнерства понимается деятельность органа управления партнерства или его должностных лиц, не противоречащая законодательству, приводящая к достижению целей партнерства и получению планируемых от партнерства результатов.

§ 2. Правовые акты управления государственно-частным партнерством: понятие, юридическое значение

   Правовые акты управления государственно-частным партнерством являются одной из основных форм организационно-управленческой деятельности. Они обладают определенными свойствами:
   правовой акт управления представляет собой вариант управленческого решения;
   правовой акт управления может приниматься только уполномоченными на это органами управления или должностным лицом партнерства;
   правовой акт управления является властным волеизъявлением администрации (руководства) партнерства;
   правовой акт управления обязателен для исполнения;
   правовой акт управления определяет меру должного поведения тому, кому он адресован;
   правовой акт управления может являться правовым основанием для совершения действий, в том числе юридических, принятия или отмены ранее принятых решений;
   правовой акт управления является разновидностью служебного документа, постоянно используемого при осуществлении организационно-управленческой и иной деятельности партнерства;
   правовой акт управления может иметь письменную или устно изложенную форму;
   подготовка, согласование, принятие и подписание правового акта управления и ознакомление с ним осуществляются в соответствии с процедурами или правилами, установленными партнерством самостоятельно;
   правовой акт управления может быть обжалован в соответствии с установленными в партнерстве правилами и в суде;
   за неисполнение положений правового акта управления может наступать ответственность (материальная или дисциплинарная).
   Таким образом, правовой акт управления государственно-частным партнерством есть одностороннее властное волеизъявление администрации (руководства) партнерства, не противоречащее законодательству и направленное на упорядочение взаимоотношений между участниками партнерства или возникновение, изменение и прекращение правоотношений в целях достижения планируемых результатов партнерства.

§ 3. Виды правовых актов управления государственно-частным партнерством

   В соответствии с законодательством органами управления и администрацией (руководством) партнерства могут приниматься индивидуальные и общие правовые акты. Эти виды правовых актов имеют ярко выраженный правоисполнительный (правоприменительный) характер. По своему юридическому содержанию они являются распорядительными правовыми актами.
   В индивидуальных правовых актах всегда получают прямое выражение конкретные властные волеизъявления уполномоченного на это субъекта управления (администрации, органа управления или должностного лица).
   Конкретизация волеизъявления происходит при решении конкретных административных (управленческих) вопросов, связанных с деятельностью партнерства.
   Конкретизация волеизъявления в индивидуальных правовых актах происходит также и в том случае, когда такие правовые акты персонифицированы либо на их основе возникают, изменяются или прекращаются правоотношения.
   Индивидуальные правовые акты как наиболее распространенный вид правовых актов при осуществлении управленческой деятельности являются важнейшим средством оперативного управления текущими делами партнерства, поскольку также могут быть средствами реализации действующего законодательства.
   В общих правовых актах определяются стратегия и тактика «поведения партнерства» в ходе реализации конкретных проектов на условиях государственно-частного партнерства. В них, как правило, утверждаются или осуществляется одобрение концепций, стратегий, доктрин, официальных заявлений и иных решений о планируемых действиях или решениях руководства (администрации, органа управления, должностного лица) партнерства.
   Общими правовыми актами могут быть продекларированы планы партнерства (в хартиях, меморандумах и проч.).
   Общие правовые акты используются в основном при организации стратегического управления проектом на условиях государственно-частного партнерства.
   Виды правовых актов управления, принимаемых в партнерствах, могут быть различными (приказ, распоряжение, решение и т. д.). Определяет это орган управления партнерством самостоятельно, исходя из правового обычая по реализации инвестиционных или инновационных проектов с участием субъектов государственного управления.

§ 4. Договоры и соглашения в государственно-частном партнерстве

   В государственных сферах управления имуществом взаимоотношения по ГЧП-проектам регулируются на подзаконном уровне различными нормативными правовыми актами, а также договорами и соглашениями.
   Например, регулирование управлением государственным имуществом и предоставление средств из Инвестиционного фонда Российской Федерации осуществляется на основе заявки. Проекты для участия в конкурсном отборе на получение финансирования из Инвестиционного фонда Российской Федерации готовятся в соответствии с Правилами формирования и использования бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации, утв. постановлением Правительства Российской Федерации № 134 от 1 марта 2007 г. Договорные отношения с Инвестиционным фондом России оформляются на условиях и в порядке, установленных законодательством.
   Инвестиционные договоры в отношении имущества федеральных государственных унитарных предприятий и федеральных государственных учреждений заключаются по результатам аукциона, параметры которого определятся на основании бизнес-плана, который по установленным правилам должно готовить претендующее на финансовую государственную поддержку федеральное государственное унитарное предприятие или федеральное государственное учреждение. В связи с отсутствием у госпредприятий и госучреждений необходимых ресурсов эти документы готовят заинтересованные частные инвесторы [117 - Постановление Правительства Российской Федерации от 10 августа 2007 г. № 505 «О Порядке принятия федеральными органами исполнительной власти решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества».], но по утвержденным в установленном правом порядке формам.
   Договорные отношения между субъектами государственного и негосударственного управления по вопросам государственно-частного партнерства могут возникать на основе правовых норм различных отраслей законодательства. Определяются права и обязанности этих субъектов на основании различного рода договоров и соглашений.
   Договоры и соглашения, заключаемые в период сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления, могут быть гражданско-правовыми и публично-правовыми. Четко разграничить публично-правовые и гражданско-правовые элементы в таких договорах и соглашениях несколько сложно.
   Пока договорные отношения в сфере государственного управления не получили должного правового понимания и юридического оформления, приходится к партнерствам применять нормы по аналогии.
   Например, в положениях почти всех федеральных органов исполнительной власти указывается, что они вправе взаимодействовать с общественными и иными объединениями граждан. Это, конечно же, не означает, что их взаимодействие может осуществляться только в рамках государственно-частного партнерства.
   Некоторые их взаимоотношения могут быть элементами какого-либо иного вида взаимодействия. Они могут возникать по различным основаниям: в связи с обращением, со сбором необходимой органу публичной власти информации, проведением опросов или консультаций, получением гражданами услуг и др. Но правовые положения о взаимодействии министерств и ведомств с объединениями граждан не исключают возможности сотрудничества этого органа власти с ними в различных формах, в том числе предполагающих партнерские взаимоотношения. В таком случае, при необходимости, могут быть применены нормы по аналогии и сотрудничество может состояться, например, в публично-правовой сфере.
   Поскольку на федеральном уровне не дано определение институту государственно-частного партнерства, не определены принципы, основные элементы механизма, стадии и процедуры заключения публично-правовых соглашений о государственно-частном партнерстве, договоры и соглашения между субъектами управления заключаются в основном на основе результатов конкурсов. Редкий представитель органа публичной власти рискнет выбрать иной вариант юридического оформления сотрудничества с субъектом негосударственного управления.
   Ситуацию можно изменить, если подходить к вопросу о государственно-частном партнерстве с точки зрения целесообразности.
   На основе действующих норм могут возникать различные виды взаимоотношений органов публичной власти с работодателями и их объединениями, с профессиональными союзами, с организациями потребительской кооперации, с объединениями организаторов азартных игр, концессионерами, предпринимателями и т. д. Эти взаимоотношения, в свою очередь, могут оформляться как сотрудничество (государственно-частное партнерство) посредством заключения договора или соглашения в порядке, установленном законом либо на основе общих норм, устанавливающих правовой статус субъектов управления.
   Это, как правило, оформляется посредством гражданско-правовых или административно-правовых договоров и соглашений.
   Главное при заключении подобных договоров и соглашений – четко понимать, в каких случаях субъект государственного управления выступает как таковой, а в каких – в качестве юридического лица.
   Если четко представлять правовой статус субъекта управления, вступающего во взаимоотношения, то можно более определенно разграничивать и формы юридического оформления взаимоотношений с ним – гражданско-правовым или публично-правовым договором или соглашением.
   Рассмотрим это более подробно.
   При осуществлении государственно-частного партнерства одной из сторон в обязательном порядке является субъект государственного управления. Этот субъект государственного управления может выступать в двух ролях. С одной стороны, он может быть органом публичной власти, с другой – юридическим лицом. [118 - Исключением являются законодательные органы власти. Хотя по действующему законодательству они не лишены возможности иметь права юридического лица, но на практике это встречается крайне редко.]
   Как верно отмечает В.Е. Чиркин, термин «юридическое лицо» вышел за пределы гражданского права. Он появился в актах конституционного и административного права, что уже само по себе означает придание этому словосочетанию междисциплинарного характера [119 - См.: Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. – М.: Изд-во «НОРМА», 2007.]. Статус юридического лица позволяет органам публичной власти заключать договоры и соглашения, устанавливать в них предмет регулирования, обеспечивать исполнение обязательств, нести гражданско-правовую ответственность и т. д., т. е. вступать в гражданско-правовые отношения, основные положения о которых предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации.
   В такие взаимоотношения органы публичной власти вступают на основе четко установленных гражданским законодательством норм.
   Совсем иная ситуация, когда орган публичной власти выступает именно как орган власти, т. е. лицо, наделенное государственно-властными или административно-властными полномочиями, а не в качестве юридического лица. В этом случае во взаимоотношениях с ним могут преобладать публично-правовые, а не гражданско-правовые взаимоотношения. [120 - Имеются в виду взаимоотношения, в которых органы публичной власти выступают в качестве органов власти, а не в качестве юридических лиц.]
   Вопросы разграничения элементов таких отношений очень актуальны. Частноправовые и публично-правовые элементы, например, конкурсных отношений так плотно переплетены между собой, что порой их сложно разделить (в смысле разграничить по отраслям права). Это создает иллюзию о том, что все они относятся к гражданскому праву. На самом деле практически во всех ситуациях, когда возникают взаимоотношения органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, если субъект государственного управления выступает как орган власти, а не как юридическое лицо, их взаимоотношения имеют публично-правовую, а не частноправовую природу.
   Так, соглашения о разделе продукции носят гражданско-правовой характер, но они имеют специфику, которая заключается одновременно в их публично-правовом характере.
   Соглашения о разделе продукции являются механизмом поиска оптимальной цены аренды месторождений. Эта цена определяется органом публичной власти и инвестором в период проведения переговоров. Они осуществляются между представителями государства и инвесторами в ходе подготовки проекта соглашения о разделе продукции и обсуждения экономических и правовых вопросов по разработке того или иного месторождения.
   В начале взаимоотношений по поводу подготовки соглашения о разделе продукции орган власти выступает как сторона, представляющая публичный (общественный) интерес, что существенно влияет на результаты переговоров. Надобность того, что необходимо для удовлетворения социально-экономических потребностей территории, интересы жителей которой представляет орган публичной власти, и должна влиять на определение цены аренды месторождений.
   Переговоры органа власти с инвесторами в сфере недропользования должны проходить в соответствии с определенными административными процедурами, с тем чтобы обеспечить соблюдение публичного интереса.
   Поскольку при подготовке проекта соглашения о разделе продукции публичный интерес имеет первостепенное значение по сравнению с частным интересом, то уже только после того, как будет удовлетворен публичный интерес, оформление дальнейших взаимоотношений органа власти и инвестора может осуществляться в установленном гражданским законодательством порядке, что обеспечит, кроме прочего, и частный интерес.
   Еще пример. Привлечение иностранных инвестиций невозможно только на основании гражданско-правовых норм. Большинство нормативных источников об иностранных инвестициях содержит как гражданско-правовые, так и публично-правовые нормы, такие как налоговые, таможенные, валютные аспекты правового регулирования. Они являются достаточно важными, поскольку определяют правовой климат для инвестирования и представляют для инвесторов наибольший интерес.
   Обобщая сказанное, можно утверждать, что в тех случаях, когда субъект государственного управления выступает как субъект управления, обладающий государственно-властными или административно-властными полномочиями, могут заключаться только публично-правовые (административно-правовые) договоры и соглашения. В тех случаях, когда субъект государственного управления вступает во взаимоотношения как юридическое лицо, их взаимоотношения оформляются гражданско-правовыми и иными договорами и соглашениями, основанными на гражданском законодательстве.

Глава IX
Правовые методы государственно-частного партнерства

§ 1. Понятие правовых методов государственно-частного партнерства

   Слово «метод» означает способ, прием практического осуществления чего-либо. Применительно к государственно-частному партнерству под ним понимается способ, прием практической реализации задач, стоящих перед партнерством, достижения целей и получения планируемых от партнерства результатов, использование которых должно удовлетворять общественные потребности.
   В подобном виде «метод государственно-частного партнерства» позволяет понять, как функционирует механизм государственно-частного партнерства, как практически осуществляется само партнерство субъектов государственного и негосударственного управления, с помощью использования каких средств и т. д.
   Методы государственно-частного партнерства могут быть различными, поскольку в период его осуществления может наблюдаться различного рода деятельность. Можно выделить наиболее типичные для государственно-частного партнерства элементы деятельности:
   цели деятельности органически связаны с целями и задачами органа государственного управления;
   деятельность осуществляется как форма реализации связей между субъектами государственного и негосударственного управления;
   решения, на основании которых может осуществляться деятельность, принимаются коллективно;
   деятельность осуществляется именно для решения управленческих задач, стоящих перед партнерством;
   деятельность не нарушает общепринятые правила и не наносит вреда публичному интересу;
   выбор конкретных методов управления находится в прямой зависимости от особенностей объектов управления (формы собственности имущества и средств, участвующих в партнерстве, и др.).
   До принятия решений о вступлении в партнерство, а также в период реализации партнерства предварительно проводится значительная работа, как то: производятся определенного рода расчеты, разрабатываются схемы возможных взаимосвязей, вызываемых решением о реализации проекта на условиях государственно-частного партнерства, планируются результаты и прогнозируется развитие событий в период реализации проекта и т. д.
   Все эти работы выполняются при помощи определенных приемов и способов управленческой работы. В целях выработки его наиболее эффективного варианта они выполнятся до принятия решения о вступлении в партнерство. В период осуществления партнерства могут использоваться иные, чем до принятия решения, приемы и способы, тем не менее все они относятся к двум основным видам управленческой деятельности: организационной и совершения конкретных управленческих действий.
   Оба эти методы подразумевают использование (в сочетании) двух основных методов управления – административного и экономического, которые в нашем законодательстве имеют некоторую правовую регламентацию, относятся к категории правовых методов.

§ 2. Виды правовых методов в государственно-частном партнерстве

   2.1. Административный метод в государственно-частном партнерстве используется на всем протяжении осуществления государственно-частного партнерства (инициации, разработки условий и исполнения проекта, контроля за исполнением условий и обязательств, завершения).
   Довольно часто этот метод предваряет использование иного метода – метода правового регулирования. [121 - О методе правового регулирования более подробно см. гл. II. «Правовые основы государственно-частного партнерства», §3 «Методы правового регулирования осуществления государственно-частного партнерства» в данном учебнике.]
   Административный метод в государственно-частном партнерстве предполагает структуризацию работ (видов деятельности), которые необходимо выполнять для достижения целей партнерства и получения планируемых от партнерства результатов.
   Структурирование работ (видов деятельности), которые необходимо будет выполнить, может сводиться к разбивке системы управления проектом на своеобразные компоненты:
   фазы жизненного цикла проекта, этапы, работы, задачи, единичные рабочие процессы;
   отдельные виды работ, увязанные между собой;
   организация работ по проекту;
   распределение обязанностей и ответственности исполнителей при выполнении работ;
   общие функции управления проектом, реализуемые на всех этапах жизненного цикла проекта и в сферах, соприкасаемых со сферой, в которой проект реализуется.
   Административным методом пользуется в основном «команда» проекта – специальная рабочая группа, осуществляющая непосредственное управление разного рода процессами, происходящими внутри партнерства.
   «Команда» проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства, следит за соответствием происходящих событий трем основным параметрам:
   соблюдению установленных сроков исполнения работ;
   расходованию средств, утвержденных к использованию по конкретным позициям;
   качеству работ, выполняемых в ходе реализации проекта.
   При административном методе используются оперативное планирование и адекватный контроль стратегии реализации проекта и тактики организации работ. Это позволяет эффективно использовать имеющиеся у партнерства ресурсы и в конечном итоге достичь при реализации проекта промежуточных и стратегических целей.
   Важным вопросом при административном методе является вопрос о статусе «команды» проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства, поскольку при наличии официального правового статуса можно определить меру ответственности за результаты деятельности лиц, входящих в «команду» проекта.
   Возможны различные варианты схем, определяющих правовой статус структуры управления проектом на условиях государственно-частного партнерства. Каждый из вариантов имеет свою область применения и определяет объем делегированных участниками партнерства прав (полномочий) этой структуре.
   Ранее уже говорилось, что обычно в качестве таких структур образуются новые хозяйственные общества или товарищества.
   На первых порах, как правило, субъекты государственного управления очень осторожны в вопросах передачи кому-либо своих полномочий или даже их части. Поэтому они оставляют за собой максимум контрольных полномочий. Они контролируют сроки выполнения работ, объем израсходованных средств и т. д. Но со временем, убедившись в надлежащем уровне выполняемых работ, может постепенно снижаться количество проверок, минимизируется тем самым участие участников партнерства из числа субъектов государственного управления в контроле за деятельностью партнерства.
   Проекты, реализуемые на условиях государственно-частного партнерства, могут иметь ряд свойств, о которых целесообразно помнить, так как это помогает правильно использовать (применять) административный метод.
   Во-первых, идеи о партнерстве возникают и реализуются в определенном окружении, в так называемой социально-экономической и политической среде. Это в обязательном порядке рекомендуется учитывать, делая поправки на частые изменения в этих средах.
   Во-вторых, структура управления проектом, реализуемым на условиях государственно-частного партнерства, не остается неизменной, она может, развиваясь, существенно меняться. Могут появляться новые участники партнерства или убывать те, кто входил в их число в начале проекта, могут появляться новые объекты управления, в связи с чем увеличится объем работ, которые нужно выполнять, и т. д.
   В-третьих, между элементами системы управления проектом, реализуемым на условиях государственно-частного партнерства, и иными субъектами управления постоянно возникают все новые и новые взаимоотношения. Как существующие, так и новые взаимоотношения необходимо поддерживать и развивать. Это требует усиления координации элементов этой системы и постоянного совершенствования приемов и способов управленческой работы, что обязательно должно учитываться при планировании и последующей корректировке проекта.
   К административному методу в государственно-частном партнерстве относится и управление персоналом проекта. Оно включает в себя, чтобы более эффективно выполнить запланированные работы и получить ожидаемые от партнерства результаты, планирование, кадровое обеспечение, создание «команды» проекта, контроль и мотивацию трудовых ресурсов.
   Планирование персонала – определение, документирование и распределение обязанностей сотрудников партнерства, их отчетности и ответственности за результаты деятельности.
   Кадровое обеспечение – подбор специалистов, способных обеспечить выполнение задач, стоящих перед «командой» проекта, выполняемого на условиях государственно-частного партнерства.
   Создание «команды» проекта – подбор кандидатов будущих руководителей партнерства и его ключевых структурных подразделений.
   При создании «команды» проекта могут встретиться определенного рода проблемы, которые целесообразно решать до того, как они реально возникнут.
   Чтобы уже в процессе работ по проекту не возникало серьезных проблем с управлением, целесообразно заранее определить, как быстро и эффективно можно сформировать команду из некогда незнакомых людей с разными характерами и с разным уровнем знаний (опыта). Каким образом можно быстро наладить между ними хорошие взаимоотношения и ориентировать их деятельность на получение положительного результата. Как управлять сотрудниками в условиях, когда достижение целей партнерства «под угрозой» роспуска «команды» проекта; с помощью каких средств можно обеспечить эффективное взаимодействие между руководителями структурных подразделений партнерства и т. д.
   Административный метод дополняется экономическим методом, так как использование одного из них не сможет дать планируемых результатов и лишь при сочетанном использовании этих двух методов можно ожидать от партнерства положительных результатов.
   2.2. Экономический метод управления в государственно-частном партнерстве используется при определении объемов и видов будущих работ, их стоимости, издержек и расходов, при определении временных параметров, включающих сроки, продолжительность и резервы выполнения работ, этапов и фаз проекта, взаимосвязи всех работ, а также при определении ресурсов, требуемых для реализации проекта (административных, человеческих, финансовых, материально-технических) и ограничений по ресурсам.
   Общим термином это определяется как «планирование».
   Планирование осуществляется в виде разработки письменного документа, содержащего основные структурные характеристики проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства. Такой документ, как правило, если он получает одобрение будущих участников партнерства (даже после его корректировки во время согласования), является основой для принятия разного рода решений.
   Экономический метод в государственно-частном партнерстве также используется при установлении соотношения между качеством проектных решений, применяемых для достижения целей партнерства, ресурсов и составных частей (компонентов) самого проекта.
   Для этого определяется содержание проекта, т. е. определяется его детальное содержание, выявляются и определяются работы, необходимые для реализации проекта или его отдельных стадий. Исходя из этого определяются виды и количество конкретных ресурсов, необходимых для выполнения намеченных работ, определяется последовательность их выполнения, т. е. выявляются временные и логические связи между работами, необходимыми для реализации проекта в целом или его отдельных частей.
   С помощью экономического метода определяются и обосновываются временные рамки выполнения отдельных работ и их комплексов.
   Анализ структуры и последовательности работ, потребностей в ресурсах позволяет разработать календарные планы и графики выполнения работ, а также подготовить оценочные заключения по затратам, необходимым для реализации работ по проекту. На основе этого могут быть подготовлены документы, содержащие общие оценки затрат по проекту, а все результаты процесса планирования сведены в единый, адекватный целям проекта документ (план проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства).
   После формирования плана проекта, как правило, формулируются требования к качеству промежуточных и окончательных результатов, планируемых к получению, определяются «роли» и обязанности участников партнерства, а также схемы организационного взаимодействия между ними и руководством партнерства.
   На этой стадии также могут определяться требования со стороны участников партнерства к получаемой от них и предоставляемой ими информации.
   После формирования «команды» проекта и подбора специалистов определяются наиболее вероятные факторы риска и оценка характеристик каждого из факторов, намечаются шаги «команды» проекта, способствующие минимизации выявленных рисков.
   Экономический метод используется и в дальнейших работах по проекту, таких как исполнение плана проекта, уточнение (экспертиза) его содержания в результате хода работ; обеспечение качества работ по проекту; выбор поставщиков и управление контрактами; контроль исполнения плана проекта, мониторинг его выполнения, контроль за соблюдением бюджета проекта и качеством проводимых работ; реализация мероприятий, проводимых в ответ на рисковые события, и корректирующих мероприятий; документальное завершение взаимоотношений с контрагентами; сбор, документирование и распределение информации, касающейся завершения проекта в целом или его отдельный частей, и т. д.
   Если реализация проекта на условиях государственно-частного партнерства организована верно, то исполнение проекта происходит в соответствии с намеченными планами, а управление фактически сводится к простому исполнению плана проекта и контролю за ходом его реализации. Но если в процессе работ возникают отклонения от плана и план проекта своевременно не корректируется, то вполне возможно, что проект будет «завален» и тех результатов, на которые рассчитывали участники партнерства, получено не будет.
   Предотвратить такую ситуацию возможно, если своевременно, на основе результатов мониторинга плана проекта, корректировать механизмы реализации проекта, сроки выполнения отдельных работ, менять порядок использования ресурсов, вносить изменения в контракты и обязательства по ним, тем самым минимизируя будущие потери от возможных или реальных рисков.

Раздел IV
Риски и ответственность в государственно-частном партнерстве

Глава X
Риски в государственно-частном партнерстве

§ 1. Общее понятие риска в государственно-частном партнерстве

   Различные источники дают разные значения слову «риск». Оно может иметь значение «потенциальной, численно измеримой вероятности неблагоприятных ситуаций и связанных с этим последствий в виде потерь, ущерба, убытков» и значение «вероятностного события или условия, которое может, в случае возникновения, позитивно или негативно отразиться на результатах деятельности, т. е. вероятность получения непредсказуемого результата при реализации принятого решения».
   Риск в государственно-частном партнерстве – степень потенциальной опасности при реализации проекта на условиях государственно-частного партнерства, измеряемой вероятностью возникновения потерь, ущерба, убытков ресурсов или увеличения затрат на проект.
   Большинство рисков в период осуществления проекта на условиях государственно-частного партнерства – это возможная помеха успешному завершению этого проекта, однако риск может и ускорить развитие проекта.
   Например, если ускорятся темпы запланированных работ и работы будут успешно выполнены, то это может сократить время на реализацию проекта в целом и сократить расходы по финансовым и иным ресурсным показателям.
   Некоторых рисков можно избежать, но можно, применяя современные технологии, и управлять рисками. Это осуществляется посредством использования совокупности методов анализа и нейтрализации факторов риска, объединенных в три этапа реализации: планирование, мониторинг, корректировка плана проекта.
   Так, управление рисками можно запланировать заранее, на этапе формирования плана проекта. В период реализации проекта систематически проводить выявление и классификацию событий, которые могут отрицательно повлиять на ход проведения работ или на сам проект в целом, и своевременно вырабатывать методы реагирования на риски, имеющие целью уменьшить степень отрицательного влияния на проект. Процесс разработки методов реагирования на риски совмещается с мониторингом за существующими рисками, что позволяет идентифицировать новые риски, управлять существующими рисками и вырабатывать новую тактику управления вновь возникающими рисками.
   Такой и иные методы управления можно применять к известным рискам, однако неизвестными рисками управлять невозможно. Для их покрытия целесообразно создавать определенного рода резервы (резерв руководства, материальный резерв, финансовый резерв, венчурный проект и т. д.).

§ 2. Виды рисков в государственно-частном партнерстве

   Высокая степень рисков проекта, планируемого к реализации на условиях государственно-частного партнерства, заставляет разработчиков проекта искать способы снижения рисков.
   Основными способами уменьшения рисков могут быть:
   привлечение к разработке проекта компетентных партнеров, компаньонов и консультантов;
   глубокая предпроектная проработка сопутствующих проблем;
   прогнозирование тенденций развития рыночной конъюнктуры, спроса на данную продукцию или услуги;
   сбалансированное распределение рисков между участниками проекта, его соисполнителями;
   страхование;
   резервирование средств на покрытие непредвиденных расходов.
   Риски в государственно-частном партнерстве могут встречаться на всех стадиях – от стадии проработки и согласования проекта до финального завершения деятельности партнерства. Они могут определяться внешними и внутренними факторами, могут зависеть непосредственно от участников партнерства, а могут и не зависеть от них.
   Условно их можно разделить на политические, макро– и микроэкономические, отраслевые, административные, юридические, экологические, форс-мажорные, зависящие от участников проекта и не зависящие от них.
   К не зависящим от участников партнерства можно отнести следующие риски:
   политические и экономические кризисы, конкуренция, инфляция;
   колебания рыночной конъюнктуры, цен, валютных курсов и т. д.;
   экономическая обстановка в целом и таможенные пошлины;
   наличие или отсутствие режима наибольшего благоприятствования;
   непредвиденные изменения в законодательстве;
   вандализм, саботаж, терроризм;
   стихийные бедствия и иные форс-мажорные обстоятельства (природные и технологические катастрофы, военные действия, забастовки, революции, перевороты, запретительные государственные меры и др.).
   К рискам, возникновение которых может быть обусловлено действиями (бездействием) или решением участников партнерства и «команды» проекта, можно отнести:
   срыв плана работ проекта;
   отступление от целей партнерства;
   перерасход средств;
   неполнота или неточность проектной документации;
   производственно-технологический риск (аварии и отказы оборудования, некачественная поставленная продукция, материалы, бракованные механизмы и т. п.);
   риск, связанный с неправильным подбором кандидатов в «команду» проекта и подбором специалистов;
   неопределенность целей партнерства или поведения участников партнерства;
   неполнота или неточность информации о финансовом положении и деловой репутации участника партнерства;
   неверно проведенный маркетинг.
   К рискам, которые могут возникать в связи с действиями (бездействием) или решением участников партнерства, также можно отнести непривлечение инвестиций, недостаточный объем начальных инвестиций, неправильный выбор организационно-правовой формы партнерства (структуры, непосредственно реализующей проект на условиях государственно-частного партнерства), неверный выбор долевого участия в партнерстве, неверный учет земельных правоотношений или инженерной инфраструктуры и т. п.

§ 3. Распределение рисков между участниками партнерства

   Распределение рисков между участниками партнерства повышает надежность получения планируемых от партнерства результатов. Оно осуществляется в процессе подготовки плана проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства, и проектов договоров (соглашений) о сотрудничестве на этих условиях.
   Необходимо отметить, что количество и виды рисков у участников партнерства могут постоянно меняться, поэтому появление новых, не предусмотренных рисков у одного из участников партнерства должно сопровождаться перераспределением обязанностей по их преодолению между иными участниками партнерства. В связи с этим еще на стадии переговоров и согласования условий государственно-частного партнерства целесообразно определить возможности каждого из участников партнерства по преодолению последствий от рисковых ситуаций, определить степень и вид риска, который берет на себя каждый из участников партнерства.
   Целесообразно также договориться о приемлемых условиях компенсации потерь (возмещения убытков) от рисков и резервирования средств на покрытие непредвиденных расходов, необходимых для преодоления проблем, вызванных (спровоцированных) риском и негативно влияющих на реализацию проекта в целом.
   Схема создания партнерства должна основываться на сбалансированном распределении выявленных рисков, что позволит передать определенную их часть субъектам негосударственного управления. При этом каждый вид риска должен передаваться тому участнику партнерства, который наиболее приспособлен его оценить, контролировать и принимать своевременные меры по управлению риском, а в отдельных случаях – недопущению его появления.
   Степень распределения рисков, а следовательно, и уровень нейтрализации их негативных финансовых последствий для партнерства является предметом переговоров с партнерами, отражаемых согласованными с ними условиями в соответствующих договорах и соглашениях.
   Существуют базовые принципы распределения рисков – распределение контроля риска, управление риском и предотвращение риска между разными участниками проекта или партнерства.
   Контролировать риск – означает изначально предвидеть его наступление и определить лицо, которое будет его минимизировать, контролировать и получать за его управление определенную компенсацию (моральную, материальную, ресурсную и т. д.).
   Например, риск удорожания проекта – это чаще всего риск частного предприятия (инвестора). Равно как и качество реализации самого проекта на условиях государственно-частного партнерства. Предотвратить такие риски вполне по силам участнику партнерства – частному предприятию (инвестору).
   Риск снижения прямых затрат в отдельных случаях может гарантировать субъект государственного управления. Он может также брать на себя риск обеспечения стабильности политических или социальных условий. При этом условия договоров и соглашений, заключенных в рамках проекта, можно будет изменять по согласованию участников партнерства и предусматривать совместную ответственность по непредвиденным рискам.
   Управление риском – специфическая область управления, требующая специальных познаний в области управления, страхового дела, анализа хозяйственной деятельности предприятия, математических методов оптимизации хозяйственных задач и т. д. Это особый вид деятельности, направленный на смягчение воздействия рисков на конечные результаты при реализации проекта. Поскольку этот вид деятельности должен осуществляться во все периоды реализации проекта на условиях государственно-частного партнерства, то на каждого из участников партнерства могут быть возложены обязанности по управлению какой-либо частью рисков.
   Например, одни участники проводят мониторинг фаз жизненного цикла проекта, количественную и качественную оценку наступивших рисков, формируют план управления риском. Другие – контролируют развитие риска, разрабатывают необходимые корректирующие условия проекта с учетом наступивших рисков. Третьи – проводят периодические собрания по контролю состояния рисков (оценка, идентификация новых рисков, закрытие рисков) и формируют (вносят) исправления в план управления рисками и т. д.
   Предотвращение риска возможно через резервирование ресурсов и страхование рисков.

3.1. Резервирование

   Механизм этого направления нейтрализации финансовых рисков основан на резервировании части финансовых ресурсов, позволяющих преодолевать негативные финансовые последствия по тем финансовым операциям, по которым эти риски не связаны с действиями контрагентов.
   Основными формами этого направления нейтрализации финансовых рисков являются:
   формирование резервного (страхового) фонда партнерства. Он может создаваться в соответствии с требованиями законодательства или устава партнерства. На его формирование может направляться не менее 5% суммы от стоимости проекта;
   формирование целевых резервных фондов. Примером такого формирования могут служить фонд страхования ценового риска (на период временного ухудшения конъюнктуры рынка); фонд погашения безнадежной дебиторской задолженности по кредитным операциям и т. п. Перечень таких фондов, источники их формирования и размеры отчислений в них определяются решениями участников партнерства;
   формирование резервных сумм финансовых ресурсов в системе бюджетов, доводимых различным центрам ответственности. Такие резервы предусматриваются обычно во всех видах капитальных бюджетов и в ряде гибких текущих бюджетов партнерства или его участников;
   формирование системы страховых запасов материальных и финансовых ресурсов по отдельным элементам оборотных активов партнерства;
   создание резервов по нестрахуемым видам финансовых рисков.

3.2. Страхование

   Страхование рисков – это передача определенных рисков страховой компании. Это надежная защита от неверных решений и действенный способ повышения ответственности лиц, их принимающих. Даже сам факт наличия страхового полиса стимулирует к более серьезному отношению к процессу принятия решений и проведению профилактических мероприятий.
   Существует множество классификаций рисков. Они могут дифференцироваться по причинам возникновения, времени возникновения, характеру учета и степени тяжести последствий, сфере возникновения и т. д.
   Самыми распространенными видами страхования рисков являются страхование строительных и пусконаладочных рисков; имущества, оборудования от поломок; жизни и здоровья топ-менеджеров; гражданской ответственности.
   Среди относительно новых страховых продуктов – страхование рисков неисполнения договорных обязательств.
   Практически все виды страховых продуктов могут быть задействованы при осуществлении государственно-частного партнерства.
   Страхование рисков бывает обязательным и добровольным. Обязательное страхование основывается на требованиях законодательства. Добровольное же продиктовано страховым интересом каждой из сторон.
   Классификация страхования рисков по объектам страхового интереса выделяет имущественное страхование, страхование ответственности и страхование персонала.
   Применительно к государственно-частному партнерству имущественное страхование может распространяться на все основные виды активов партнерства. При этом страхователь обеспечивает своевременную уплату страховых взносов, а страховщик – возмещение материального ущерба партнерства при наступлении страхового случая.
   Страхование ответственности гарантирует страховую защиту партнерства от риска финансовых потерь, которые могут появиться в связи с причинением ущерба третьим лицам.
   Актуальным видом страхования рисков выступает страхование персонала (жизни сотрудников и риска потери ими трудоспособности).
   Страхование рисков в государственно-частном партнерстве может быть полным и частичным.
   При полном страховании риски страхуются в полном объеме. Частичное страхование ограничивает покрытие ущерба либо потолком страховой суммы, либо определенными условиями наступления страхового случая.
   Страхование рисков может быть по действительной стоимости имущества (возмещение выплачивается в полной сумме фактически понесенного ущерба); по системе пропорциональной ответственности (с применением специального коэффициента); страхование по «первому риску».
   В процессе страхования рисков можно застраховать имущество (активы) партнерства, причем как материальные, так и нематериальные (интеллектуальные), а также кредитные риски (риски несвоевременного платежа), депозитные и инвестиционные риски.
   Существует возможность страхования косвенных финансовых рисков, которое распространяется на многие виды финансовых рисков юридических лиц при условии, что у страховщика существует интерес в этой области.
   Если же партнерство запланирует привлечь заемные финансовые средства, например, коммерческий банковский кредит, то кредиторы могут потребовать страхования финансовых гарантий. В таком случае финансовые гарантии могут быть выданы участником партнерства, по мнению кредитора способного погасить задолженности по коммерческому кредиту партнерства или его участников. Чаще всего таким кредитором признается субъект государственного управления.

Глава XI
Ответственность в государственно-частном партнерстве

§ 1. Основные черты ответственности в государственно-частном партнерстве

   Ответственность – это обязанность отвечать за поступки и действия, а также их последствия. По характеру санкций за совершаемые поступки и действия (бездействие) в науке выделяют следующие виды ответственности: юридическую (административную, уголовную), материальную (гражданско-правовую), политическую (конституционную) и др.
   За действия и поступки, противоречащие законодательству или его нарушающие при осуществлении государственно-частного партнерства, могут наступать различные виды ответственности, на общих основаниях, без исключения из правил. Не до конца решен лишь один аспект – это ответственность субъекта государственного управления.
   Вопрос о публично-правовом аспекте ответственности органов публичной власти, их должностных лиц и иных субъектов государственного управления за ненадлежащее исполнение обязательств в государственно-частном партнерстве, к сожалению, пока только обсуждается. Можно отметить, что в последние годы в нашей стране наблюдается все большее стремление более четкого определения сущности ответственности органов публичной власти, их должностных лиц и иных субъектов государственного управления за ненадлежащее исполнение своих обязанностей.
   Это обусловлено необходимостью предложения юридической практике надежного теоретического инструментария для повышения эффективности механизма государственного управления. Однако вопрос о том, что именно является нарушением в деятельности, например, органов исполнительной власти при осуществлении ими государственно-частного партнерства и каковы могут быть составы таких нарушений, еще предстоит исследовать. [122 - Опубликованных работ, посвященных этим темам, явно недостаточно, поэтому научной полемики на страницах юридических изданий практически нет.]
   Излагаем свое видение этого вопроса.
   Нарушение чего-либо – это почти всегда несоблюдение либо отступление от установленных норм или правил. Нарушения в деятельности органов публичной власти практически всегда связаны с нарушением должностных обязанностей тех, кто осуществляет действия (бездействует) или принимает решения от имени органа власти (его структурного подразделения) или иного субъекта государственного управления.
   Фактическим основанием для наступления юридической ответственности органов публичной власти и их должностных лиц является в том числе совершение этими субъектами правонарушений, ущемляющих права и законные интересы граждан или юридических лиц. Именно поэтому меры публично-правовой ответственности по основаниям возложения можно условно подразделить на меры:
   за нарушения законодательства (в широком смысле);
   за ненадлежащее выполнение ими своих функций или полномочий.
   В зависимости от степени общественной опасности может устанавливаться ответственность, предусмотренная санкциями различных отраслей права (уголовного, административного, гражданского).
   Это общая правовая конструкция наступления юридической ответственности.
   В отношении вопроса ответственности субъектов государственного управления при осуществлении различных видов сотрудничества с субъектами негосударственного управления общая правовая регламентация процедур привлечения к ответственности имеется, однако составов нарушений, которые могут привести к неблагоприятным последствиям при ненадлежащем осуществлении какого-либо вида партнерства, в нашем законодательстве пока нет.
   В настоящее время ответственность должностных лиц органов публичной власти за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств сводится лишь к освобождению от занимаемой должности или прекращению деятельности органа публичной власти. С таким подходом к правовой регламентации оценок деятельности субъекта государственного управления пресечь бездействие лица, «саботирующего», например, развитие того или иного процесса в рамках партнерства или реализацию инвестиционного проекта, практически невозможно.
   В нашем законодательстве также отсутствуют показатели, характеризующие деятельность субъектов государственного управления по реализации проектов и программ на условиях государственно-частного партнерства.
   Вопросы установления оснований для наступления ответственности субъектов государственного управления за результаты деятельности при осуществлении различных форм сотрудничества с субъектами негосударственного управления, в том числе за результаты, не полученные, но ожидаемые от реализации проектов и программ, выполненных на условиях государственно-частного партнерства, нужно решать в ближайшее время. В противном случае, как показывает анализ первых проектов, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства, чиновник любого уровня способен безнаказанно саботировать любые решения вышестоящего органа власти и не нести за этого никакой ответственности.
   Законодательство содержит настолько широко сформулированные основания для привлечения, например, гражданских служащих к дисциплинарной ответственности, что еще не скоро у них наступит прозрение, что, исполняя свои обязанности, нужно бояться не своего начальника, который может субъективно оценить их усилия, а нужно делать все, чтобы порученное им дело было неукоснительно исполнено.
   Такое прозрение может наступить, если будут установлены основания для наступления ответственности гражданских и муниципальных служащих за результаты деятельности при осуществлении различных форм сотрудничества с субъектами негосударственного управления, в том числе, за результаты, не полученные, но ожидаемые от реализации проектов и программ, выполненных на условиях государственно-частного партнерства.

§ 2. Особенности привлечения к ответственности при осуществлении государственно-частного партнерства

2.1. Гражданско-правовая ответственность

   Гражданско-правовая ответственность в государственно-частном партнерстве обладает общими чертами юридической ответственности. Такой вид ответственности практически не имеет особенностей в государственно-частном партнерстве, которые бы не определялись предметом и методом гражданско-правового регулирования общественных отношений.
   Довольно большую массу отношений в экономических партнерствах составляют имущественные отношения, поэтому гражданско-правовая ответственность, как и во всех иных случаях, имеет имущественный характер. Таким образом, этот вид ответственности выполняет функцию экономического (имущественного) воздействия на нарушителя и регулятора экономических отношений между участниками партнерства.
   С помощью этого вида ответственности можно регулировать и личные неимущественные отношения участников партнерства, связанные и не связанные непосредственно с имущественными.
   Так, неосновательный отказ в признании права авторства на произведение или изобретение повлечет за собой потерю соответствующего вознаграждения за опубликование произведения либо за использование изобретения. Распространение о лице ложных и порочащих его репутацию сведений может затруднить его политическую, предпринимательскую и иную деятельность. За эти нарушения может наступить ответственность, предусмотренная законодательством.
   Как известно, гражданско-правовая ответственность имеет свои пределы. Восстановление имущественной сферы потерпевшей стороны может быть достигнуто только в том случае, когда ей будут полностью возмещены причиненный вред или убытки, но возможны и предупредительные меры, которые способны предотвратить нанесение имущественного ущерба или морального вреда. Поэтому в качестве особенностей такого вида ответственности для участников партнерства возможно применение санкций различного рода воспитательного и стимулирующего характера, побуждая, таким образом, участников партнерства к добросовестному выполнению своих обязанностей.
   Гражданско-правовая ответственность есть одна из форм государственного принуждения, связанная с применением санкций имущественного характера, направленных на восстановление нарушенных прав и стимулирование нормальных экономических отношений юридически равноправных участников гражданского оборота. Поэтому участникам партнерства необходимо постоянно помнить о том, что, если их действиями (бездействием) или решениями будет нанесен ущерб, особенно публичным интересам, санкции для них могут оказаться фатальными.

2.2. Административная ответственность

   Административная ответственность – ответственность гражданина или должностного лица перед государством (в лице полномочного органа власти или управления) за правонарушение, предусмотренное законодательством.
   Применительно к государственно-частному партнерству административная ответственность может наступать за те правонарушения, что предусмотрены законодательством для юридических и физических лиц [123 - Более подробно см.: Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // СЗ РФ. – 2002. – № 1 (ч. 1). – Ст. 1.], не участвующих ни в создании, ни в деятельности партнерства, т. е. на общих основаниях.
   Особенностью административной ответственности в государственно-частном партнерстве являются правонарушения, совершенные гражданскими и муниципальными служащими, которые могут участвовать в работе партнерства, принимать или не принимать соответствующие своему уровню управления решения, совершать правонарушения как представители субъекта государственного управления.
   На законодательном уровне их относят к должностным лицам. Под должностным лицом в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях понимается лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, т. е. наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.
   Под это определение подпадают не только руководители органов исполнительной власти и их заместители, но и лица, обладающие полномочиями, базирующимися на конкретных управленческих функциях, таких как руководство, координация, контроль и т. д.
   К должностным лицам также можно отнести руководителей управлений, отделов, служб и иных структурных подразделений органов власти, уполномоченных лиц, т. е. лиц, имеющих право совершать действия или принимать определенные решения, действующих по поручению или по доверенности. [124 - Условно их называют общим определением – представители органов власти.]
   Как показывает анализ правоприменительной, в том числе судебной, практики о спорах с участием, например, органов исполнительной власти, причины нарушений, которые могут совершаться по отношению к юридическим и физическим лицам, могут быть различными.
   К таким условиям можно отнести:
   несовершенство законодательства, устанавливающего компетенцию органа власти, наличие в нем коллизий и пробелов, содержащих неточность или неконкретность формулировок о компетенции органа власти или о полномочиях их должностных лиц;
   нелогично структурированные центральный аппарат и подразделения органа власти, несбалансированное распределение функций (полномочий) между ними либо их смешанность (дублирование), отсутствие или несовершенство информационного обмена между аппаратом, подразделениями органа власти и иными органами власти;
   необеспеченность действия механизма реализации компетенции органа власти;
   наличие правовых и экономических препятствий реализации компетенции или ее составных элементов;
   незаинтересованность в конечном результате деятельности органа власти (отсутствует связь между результатами работы и оценкой результатов деятельности);
   излишнее наличие положений, позволяющих сотрудникам органов власти произвольно определять порядок своих действий, действовать и принимать решения произвольно либо «по усмотрению»;
   правовой нигилизм граждан;
   слабо организованную служебную дисциплину;
   нежелание сотрудников органа власти менять сложившуюся практику выполнения тех или иных административных действий или проведения административных процедур и др.
   С правовой регламентацией административных действий, которые необходимо совершать сотрудникам органа власти для реализации большинства государственных функций, таких как сбор, учет и анализ информации, подготовка на его основе прогнозов и планов; координация; организация; мониторинг законодательства; контроль (надзор); применение административно-правовых режимов, существует серьезная проблема уже несколько десятилетий. Она сегодня позволяет должностным лицам принимать решения без изучения ситуации, проведения анализа и прогнозирования предполагаемых последствий принимаемого решения, вести себя по отношению к субъекту негосударственного управления так, как вздумается, и не нести за это ответственность (если нет состава правонарушения или преступления).
   Так, при проведении контрольных мероприятий проверяющий может вести себя в зависимости от своего настроения, исходя из того, как удобно проверяющему, особо не обременяя себя мыслями о том, нарушает он что-либо или нет.
   Как вел себя проверяющий, доказать довольно сложно, да и кто с ним решится спорить о таких «мелочах», как хамство, неуважение, грубое поведение и проч. Тем более что поведение проверяющего не регламентирует ни один правовой акт, а обжаловаться может только правовой акт или документ, выданный уполномоченным на это лицом.
   Российским законодательством также не установлены многие составы нарушений полномочий представителей органов власти. В настоящее время в системе, например, исполнительной власти ко многим нарушениям относятся как к дисциплинарным, хотя в некоторых случаях их совершение может приводить к довольно серьезным последствиям.
   Так, предоставление представителем органа власти недостоверной информации может повлечь принятие противозаконного решения или совершение противоправного действия. Неверное определение объема средств на проведение конкурсов по государственным закупкам может повлечь нецелевое или неэффективное расходование большого количества бюджетных средств. Несвоевременная подготовка методических и иных документов не позволит своевременно и качественно исполнить (реализовать) законодательство, затрагивающее права и свободы граждан. Хамство или грубое поведение государственного служащего способно убить мотив частного инвестора вступать в партнерство, в работе которого будет участвовать такой служащий, и т. д.
   Совершение действий или принятие решений, нарушающих публичные интересы, может существенно понизить эффективность работы партнерства, основанного субъектами государственного и негосударственного управления.
   Отказ должностного лица органа власти исполнять действующее законодательство или уклонение от исполнения возложенных обязанностей, небрежность, неправомерное действие сотрудника органа власти либо злоупотребление правом сотрудника органа власти может причинить значительный ущерб или существенно помешать достижению целей партнерства либо полностью исключить возможность получения планируемых от партнерства результатов.
   Все эти и многие иные особенности необходимо учитывать субъектам негосударственного управления, планирующим вступать во взаимоотношения с субъектами государственного управления в целях реализации проекта на условиях государственно-частного партнерства, а законодателям – пора признать составами нарушений государственной дисциплины, влекущих дисциплинарную ответственность.

2.3. Дисциплинарная ответственность

   Дисциплинарная ответственность является особым видом юридической ответственности, ее применение всегда связано с выполнением трудовых или служебных обязанностей. Особенностью дисциплинарной ответственности является применение взысканий, составляющих ее содержание, как правило, субъектом трудовых отношений, а именно работодателем.
   Дисциплинарная ответственность заключается в применении полномочным представителем работодателя к совершившему дисциплинарный проступок работнику установленных законодательством дисциплинарных взысканий. Применительно к государственно-частному партнерству трудности с применением дисциплинарной ответственности возникают в отношении лиц, представляющих в партнерстве субъектов государственного управления (далее – должностные лица).
   Нормативно-правовые акты различного уровня регламентируют дисциплинарную ответственность должностных лиц, которые могут сотрудничать с субъектами негосударственного управления, но они настолько различны по принципам определения составов дисциплинарных нарушений, что их практически невозможно привлечь к дисциплинарной ответственности.
   Так, в соответствии с Таможенным кодексом РФ [125 - СЗ РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410.] таможенные органы могут сотрудничать с некоторыми видами субъектов негосударственного управления. Подписывать соглашения о сотрудничестве может только должностное лицо таможенного органа [126 - Казачьи общества могут сотрудничать и с таможенными органами. Согласно письму ГТК РФ от 22 сентября 1999 г. № 01—15/24914 «О взаимодействии таможенных органов с казачьими обществами» возможна организация взаимодействия между таможенными органами и казачьими обществами в целях обеспечения контроля за товарами и транспортными средствами, перемещаемыми через таможенную границу Российской Федерации, недопущения контрабандного ввоза (вывоза) оружия и боеприпасов к нему, взрывчатых веществ, наркотиков и наркотикосодержащих веществ, а также других видов товаров, запрещенных к ввозу (вывозу).]. Но если по каким-либо причинам соглашения не были подписаны, то привлечь к ответственности за это практически невозможно. Причина этого – правовой пробел.
   В статье 56 названного Кодекса установлено, что должностное лицо таможенного органа, рассматривающее жалобу на решение, действие (бездействие) таможенного органа или его должностного лица от имени таможенного органа, при обнаружении признаков виновного неисполнения или ненадлежащего исполнения должностным лицом таможенного органа возложенных на него должностных обязанностей принимает меры по привлечению этого должностного лица к дисциплинарной ответственности. В статье 413 Кодекса закреплено, что за неправомерные решения, действия (бездействие) должностные лица таможенных органов несут дисциплинарную ответственность в соответствии с законодательством.
   Но в чем именно могут выражаться признаки виновного неисполнения или ненадлежащего исполнения должностным лицом таможенного органа возложенных на него должностных обязанностей – не ясно.
   Еще примеры. Правительство России вправе принимать решения о привлечении к дисциплинарной ответственности должностных лиц, назначаемых на должность и освобождаемых от должности Правительством, а также вносить Президенту РФ предложения о привлечении к дисциплинарной ответственности должностных лиц, назначаемых на должность и освобождаемых от должности Президентом РФ. Руководитель Аппарата Правительства вправе решать вопросы, связанные с прохождением федеральной государственной гражданской службы в Аппарате Правительства, принимать решение о поощрении сотрудников Аппарата Правительства и применении к ним мер дисциплинарного взыскания.
   Но что именно может расцениваться как дисциплинарный проступок или дисциплинарное нарушение ни в приведенных правовых актах, ни в иных нормативных актах Российской Федерации, если такое лицо будет ненадлежаще выполнять свои задачи в партнерство, не указывается.
   В действующем законодательстве нарушения полномочий должностных лиц выражены в виде перечня нарушений служебной дисциплины, при совершении которых может быть расторгнут служебный контракт представителем нанимателя, а гражданский служащий освобожден от замещаемой должности гражданской службы и уволен с гражданской службы.
   В статьях 32 и 37 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» [127 - СЗ РФ. – 2004. – № 31. – Ст. 3215.] перечислены основания для отстранения от замещаемой должности гражданской службы – расторжения служебного контракта по инициативе представителя нанимателя. К ним отнесено: появление на службе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; непрохождение обучения и проверки знаний и навыков в области охраны профессиональной служебной деятельности (охраны труда); привлечение в качестве обвиняемого, в отношение которого судом вынесено постановление о временном отстранении от должности; несоответствие гражданского служащего замещаемой должности гражданской службы; недостаточная квалификация, подтвержденная результатами аттестации; неоднократное неисполнение гражданским служащим без уважительных причин должностных обязанностей; однократное грубое нарушение гражданским служащим должностных обязанностей (прогул, разглашение сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и т. п.); однократное грубое нарушение своих должностных обязанностей, повлекшее за собой причинение вреда государственному органу, и (или) нарушение законодательства Российской Федерации и т. д.
   Исходя из результатов анализа практики правоприменения в сфере государственной службы нарушения должностных лиц, за которые может наступить дисциплинарная ответственность, можно сгруппировать по общим признакам. Это могут быть:
   1) неисполнение, несоблюдение или нарушение законодательства, государственных контрактов и иных договоров (соглашений), в том числе совершение действий, принятие решений, нарушающих законные интересы или права других лиц;
   2) ненадлежащее исполнение полномочий, в том числе превышение полномочий или уклонение от их исполнения;
   3) отклонение от установленных правил поведения. К первой группе может относиться несвоевременное принятие подзаконного акта, который необходим для реализации закона или компетенции органа власти; принятие решений, а также правовых актов, не соответствующих законодательству [128 - Как показывает анализ судебной практики рассмотрения споров с участием органов власти, предметом судебного разбирательства в 90% случаев является правовой акт органа власти, оспариваемый на предмет его соответствия действующему законодательству.]; неисполнение законодательства или взятых на себя обязательств [129 - Анализ судебной практики показывает, что в основном в судах рассматриваются иски о взыскании с органов исполнительной власти задолженностей по обязательным платежам, по договорам гражданско-правового характера, по выплате социальных платежей гражданам и т. п.] и проч.
   Ко второй группе можно отнести нарушение сроков исполнения поручений или заданий вышестоящего органа власти либо руководителя, нарушение сроков подготовки ответов, исходящих документов или иных материалов; несогласованность действий сотрудников органа власти при подготовке проекта решения, подготовке материалов или информации; несовершение действий или непринятие решений, направленных на реализацию законодательства или прав заинтересованных в этом лиц.
   К третьей группе можно отнести негласное участие сотрудников органов власти в корпоративных группах, группировках и т. п.; формальное отношение к исполнению функций (полномочий); проявление грубости или хамства во взаимоотношениях с иными сотрудниками.
   Как можно увидеть, составов дисциплинарных нарушений и дисциплинарных проступков, касающихся сотрудничества должностных лиц (государственных служащих) с субъектами негосударственного управления, в нашем законодательстве не содержится. Поэтому субъектам негосударственного управления при участии в проектах, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства, целесообразно это обстоятельство учитывать.

2.4. Уголовная ответственность

   Уголовная ответственность – один из видов юридической ответственности. Она наступает как правовое последствие совершенного преступления в виде государственного принуждения в форме наказания.
   Привлечение к этому виду ответственности означает возбуждение уголовного дела, последующее расследование и судебное разбирательство.
   Применительно к государственно-частному партнерству уголовная ответственность наступает за те же преступления, что могут быть совершены и без осуществления такового, т. е. особенностей привлечения к уголовной ответственности именно за реализацию проектов на условиях государственно-частного партнерство пока ни наукой, ни практикой не выявлено.
   Отличия составляют лишь виды преступлений, которые могут совершаться в связи с реализацией проектов на условиях государственно-частного партнерства. Статистические данные показывают, что чаще всего это такие преступления, как:
   клевета и оскорбления (ст. 129, 130 УК РФ);
   отказ в предоставлении гражданину информации (ст. 140 УК РФ);
   нарушения авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ);
   нарушение изобретательских и патентных прав (ст. 147 УК РФ);
   преступления против собственности (гл. 21 УК РФ);
   преступления в сфере экономической деятельности (гл. 22 УК РФ);
   преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23 УК РФ);
   экологические преступления (гл. 26 УК РФ);
   преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК РФ).
   В главе 30 УК РФ перечислены составы преступлений, наиболее часто встречающиеся при нелегальных взаимоотношениях субъектов государственного и негосударственного управления. Это дача и получение взятки, служебный подлог, нецелевое использование бюджетных средств, превышение должностных полномочий, халатность и др.
   Вполне возможно, что при переходе нелегальных взаимоотношений субъектов управления в легальные может произойти резкое снижение количества такого рода преступлений. Но для этого целесообразно анализировать ситуацию с точки зрения соответствия планируемых действий и решений нормам Уголовного кодекса Российской Федерации и избегать ситуаций, в результате которых придется совершать действия или принимать решения, способные повлечь наступление уголовной ответственности.

Особенная часть

Раздел V
Административные процедуры в государственно-частном партнерстве

Глава XII
Процессуальные аспекты в государственно-частном партнерстве

§ 1. Административные процедуры в государственно-частном партнерстве

   Слово «процедура» имеет несколько значений: официальный порядок действий, выполнения чего-нибудь; отдельный процесс чего-либо. [130 - См.: Ожегов С.И. Токовый словарь русского языка. – М., 2000. – С. 575.]
   Слова «процедура» и «процесс» соотносятся между собой как целое и часть целого. Например, в ходе развития какого-либо явления (процесса) могут выполняться какие-либо действия или церемонии (процедуры), направленные на соблюдение каких-либо правил, обычаев, норм, традиций и т. п.
   В партнерствах, в основном – административные процедуры.
   Существующие административные процедуры, относящиеся к различным этапам сотрудничества органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, можно сгруппировать по определенным признакам.
   Можно выделить следующие группы общих (стандартных, формализованных) административных процедур, проводимых:
   в период принятия решений о реализации проектов или программ на условиях государственно-частного партнерства;
   в период проведения различного рода переговоров между субъектами государственного и негосударственного управления, в том числе согласование условий участия в партнерстве, различного рода консультирование, получение согласия (гарантий) от субъекта государственного управления, обсуждение вопросов изменения условий по договорам и соглашениям, заключенным в ходе партнерства, и проч. Такие процедуры можно определить как переговорно-согласительные;
   в ходе подготовки и проведения различных конкурсов (тендеров, аукционов и проч.) по выбору участника партнерства из числа субъектов негосударственного управления. Условно их называют конкурсными процедурами;
   в период правового оформления отношений по государственно-частному партнерству (подготовки и подписания соглашений и договоров). Их называют организационными процедурами;
   при передаче части полномочий органа публичной власти на осуществление государственно-частного партнерства от его имени. Это процедуры по делегированию полномочий;
   при обеспечении информационной открытости партнерства, в том числе опубликовании информации, проведении публичных слушаний, консультаций с населением и т. п. Это так называемые информационные процедуры;
   при координации деятельности участников государственно-частного партнерства – координационные процедуры;
   при внесудебном рассмотрении споров и разногласий участников государственно-частного партнерства – процедуры административной юстиции;
   при проведении контроля и надзора за надлежащим исполнением участниками партнерства своих обязательств – контрольные процедуры.
   Наше законодательство пока не содержит доброкачественной юридической основы для того, чтобы все эти процедуры имели бы надлежащую правовую детализацию. В нем также отсутствуют некоторые административные процедуры специального назначения.
   Так, например, нет административных процедур:
   по принуждению к выполнению обязательств и условий публично-правовых соглашений (договоров), заключаемых в рамках государственно-частного партнерства;
   по передаче имущества, средств (финансовых, материально-технических и иных) или ресурсов от одного участника партнерства другому;
   по нестандартному исчислению налогов в период осуществления партнерства;
   по рассмотрению налоговых конфликтов с участниками государственно-частного партнерства во внесудебном порядке;
   по предоставлению «развернутой» отчетности, в которой могут быть показаны аспекты, по которым предоставляются отдельные, новые, нетрадиционные льготы по налогам и льготам участникам государственно-частного партнерства в связи с тем, что средства потрачены для удовлетворения общественных благ или потребностей;
   по упрощенной схеме регистрации земельных, лесных, иных участков, водных объектов, иного движимого и недвижимого имущества по проектам и программам, реализуемым на условиях государственно-частного партнерства;
   по некоторым иным вопросам, связанным с осуществлением партнерств с участием субъектов государственного управления.
   Вместе с этим административные процедуры по осуществлению государственно-частного партнерства могут устанавливаться отдельно для органов публичной власти, отдельно – для иных участников партнерства.
   Процедуры могут «пересекаться» между собой или быть едиными для всех участников партнерства. В административных процедурах могут участвовать только органы публичной власти, например на начальном этапе принятия решения о партнерстве, и могут не участвовать те, с кем предполагается сотрудничество.
   Для участников партнерства, являющихся субъектами негосударственного управления, могут устанавливаться административные процедуры, в которых не участвуют органы публичной власти, например, при получении субъектом негосударственного управления различного рода разрешений (лицензий) и т. д.
   В целом ситуация с правовой регламентацией административных процедур в государственно-частном партнерстве такова, что с уверенностью можно говорить только об административных действиях и административных решениях, совершаемых (принимаемых) в определенном порядке.
   Иными словами, законодательством установлены отдельные процедуры (некие процедурные формы), в которых могут участвовать и участники партнерства, и «команда» проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства.

§ 2. Административные действия (решения) при осуществлении государственно-частного партнерства

   Административные действия и решения сопровождают партнерство с момента, когда проекта «еще нет», до состояния проекта, когда его «уже нет». Это означает, что они совершаются и принимаются во всех периодах проектного цикла [131 - Проектный цикл – промежуток времени между моментом проявления идеи о проекте и моментом его завершения (ликвидации) вследствие достижения поставленных перед партнерством целей.] – в период подготовки концепции проекта, его планирования и разработки плана проекта, осуществления и завершения проекта.
   Факт начала работ над проектом, реализуемым на условиях государственно-частного партнерства, а также факт его завершения оформляются официальными документами. Для их подготовки совершаются определенного рода административные действия и принимаются соответствующие решения.
   Административные действия – это действия (решения), касающиеся принципиальных вопросов, предпринимаемые (принимаемые) управляющим звеном партнерства («командой» проекта).
   К числу таких административных действий (решений) могут относиться:
   1) проведение предынвестиционных исследований. Это предполагает:
   изучение прогнозов и направлений развития страны в целом, региона, города, территории, отрасли или сферы управления;
   формирование инвестиционного замысла проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства;
   подготовка необходимых информационных материалов о проекте и проектов документов, направленных на принятие субъектом государственного управления решения о вступлении в партнерство, предварительное их согласование с субъектом государственного управления;
   разработка обоснования необходимых для проекта инвестиций и ресурсов, оценка жизнеспособности проекта;
   выбор и предварительное согласование места реализации проекта; при необходимости – подготовка экологического обоснования и различного рода экспертиз;
   подготовка предварительного инвестиционного решения и разработка предварительного плана проекта, планируемого к реализации на условиях государственно-частного партнерства;
   2) разработка проектно-сметной и иной необходимой документации, планирование проекта и подготовка условий для его реализации.
   Если проект, планируемый к реализации на условиях государственно-частного партнерства, будет относиться к области строительства, то производится разработка плана проектно-изыскательских работ, формируется задание на ТЭО (технико-экономическое обоснование проекта) строительства, его разработка, согласование, экспертиза и утверждение;
   выдается задание на проектирование;
   осуществляется разработка, согласование и утверждение рабочей документации, после чего принимается окончательное решение об инвестиционной составляющей проекта;
   решаются вопросы по отводу земельных участков под строительство и получается разрешение на строительство;
   формируется и выдается задание на разработку проекта производства работ;
   осуществляется разработка плана проекта;
   если прямо указано в законодательстве, производится оповещение жителей территории, на которой планируется реализация проекта, о самом проекте или его основных параметрах (вариант – о планируемых к получению результатах);
   3) проведение торгов и заключение контрактов; организация закупок и поставок, подготовительные работы.
   Это организация и проведение тендеров на проектно-изыскательские работы и заключение контрактов;
   организация и проведение тендеров на поставку оборудования и заключение соответствующих контрактов;
   организация и проведение конкурсов (тендеров) на подрядные работы и заключение соответствующих контрактов;
   проведение тендеров на услуги консультантов и заключение по их результатам договоров и соглашений;
   разработка планов (графиков) поставки ресурсов и проведение подготовительных работ к реализации непосредственно проекта;
   4) реализация самого плана проекта.
   Это разработка оперативного плана реализации проекта, графиков работы структурных подразделений партнерства и связей между ними;
   выполнение непосредственно планом проекта предусмотренных работ, их мониторинг и контроль;
   корректировка плана проекта и оперативного плана проекта с учетом результатов мониторинга и контроля;
   оплата выполненных работ и поставок;
   5) завершение работ по проекту.
   К нему относится сдача-приемка объектов и работ (услуг), предусмотренных контрактами, договорами или соглашениями, их «закрытие»;
   демобилизация неиспользованных ресурсов, анализ результатов, полученных партнерством в ходе реализации плана проекта;
   6) эксплуатация того, что было создано в период реализации проекта на условиях государственно-частного партнерства.
   Совершение (принятие) вышеперечисленых административных действий (решений) характерно для сферы строительства и производственной сферы. Однако отраслевая специфика проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства, как правило, оказывает прямое влияние на вид, количество и последовательность совершения административных действий и принятие решений, которые должны совершаться (приниматься) в течение проектного цикла.
   Например, в области сельского хозяйства это может быть иная последовательность совершения административных действий. Решения могут приниматься иного характера. При реализации проекта, связанного с оказанием услуг, вид, объем и последовательность административных действий и соответственно решений будут кардинально отличаться от вышеприведенных административных действий (решений). Поэтому при планировании проекта на условиях государственно-частного партнерства целесообразно заранее выяснить отраслевые особенности и учитывать их при планировании и согласовании идей о проекте еще на стадии предынвестиционных исследований.

Раздел VI
Модели партнерств, их правовое оформление, осуществление различных видов партнерств

Глава XIII
Государственно-частное партнерство в публично-правовой сфере

§ 1. Публичные партнерства

   Модели партнерств в публично-правовой сфере, как и во всех остальных, определяются предметами (объектами, вопросами), по отношению к которым органы публичной власти и подведомственные им организации вступают в сотрудничество с субъектами негосударственного управления.
   В публично-правовой сфере предметом (объектом, вопросом) партнерства может быть определенная информация, совместная работа или ее планирование, действия, совершаемые от имени органа публичной власти, согласование интересов, цен, политики или позиций, оказание помощи (содействия) органам публичной власти в исполнении их функций или полномочий и т. д.
   Партнерства в этой сфере имеют некоторые отличительные признаки, по которым они классифицируются именно как партнерства в публично-правовой сфере.
   К таким признакам можно отнести следующее:
   это всегда некоммерческие партнерства;
   партнерства могут быть долгосрочными, стратегическими, традиционными, при этом невыгодными с точки зрения экономической целесообразности, но необходимыми, поскольку нацелены на преодоление общественных проблем (трудностей), приносящими общественно полезный результат.

1.1. Публичные партнерства в области охраны общественных интересов

   Для осуществления партнерства в публично-правовой сфере в отраслевом законодательстве уже создано несколько правовых конструкций, правда, эти конструкции, что называется, «находятся на грани» перехода добровольности в сотрудничестве к принудительному сотрудничеству.
   Например, Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» [132 - СЗ РФ. – 1995. – № 33. – Ст. 3349.] установлено, что при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право устанавливать на безвозмездной либо возмездной основе отношения сотрудничества с лицами, изъявившими согласие оказывать содействие на конфиденциальной основе органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.
   Вводя такие нормы, законодатель исходил из того, что результаты, которые можно получить от такого сотрудничества, могут многократно превышать те потери (по общественной значимости), которые могут понести группы граждан или отдельные граждане, если бы специальным органам не было бы предоставлено право проводить на таких условиях оперативно-розыскную деятельность.
   Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» [133 - СЗ РФ. – 2001. – № 33 (ч. I). – Ст. 3418.] установлено, что при наличии у адвоката, нотариуса, лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, они обязаны уведомить об этом уполномоченный орган.
   Информация может передаваться указанными лицами самостоятельно или через соответственно адвокатскую и нотариальную палаты при наличии у палат соглашения о взаимодействии с уполномоченным органом. Факт передачи информации может и не разглашаться.
   В целях реализации этих правовых положений Правительство Российской Федерации приняло постановление № 82 от 16 февраля 2005 г. «Об утверждении Положения о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг» [134 - СЗ РФ. – 2005. – № 8. – Ст. 659.], в котором подробно указаны процессуальные аспекты передачи информации.
   Названным Положением установлено, что информация представляется в Федеральную службу по финансовому мониторингу не позднее рабочего дня, следующего за днем выявления соответствующей операции (сделки).
   Информация представляется в виде письменного документа на бумажном носителе, подписанного соответственно адвокатом, нотариусом, индивидуальным предпринимателем, осуществляющим предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, или уполномоченным лицом организации, осуществляющей деятельность в указанной сфере, и заверенного печатью (при ее наличии), или в виде электронного документа, подписанного с использованием в установленном порядке электронной цифровой подписи.
   Единый формат представления такой информации, форма кодирования и перечни (справочники) кодов, подлежащие использованию при ее представлении, а также каналы связи для передачи информации определены приказом Федеральной службой по финансовому мониторингу (Росфинмониторинга) от 7 июня 2005 г. № 86 «Об утверждении Инструкции о представлении в Федеральную службу по финансовому мониторингу информации, предусмотренной Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». [135 - БНА ФОИВ. – 2005. – № 33.]
   В настоящее время в России все сведения о сделках по покупке недвижимости стоимостью свыше 3 млн руб. и информация о финансовых операциях на сумму более 600 тыс. руб. автоматически должны поступать в Росфинмониторинг. Это требование ст. 6 Закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ.
   Росфинмониторинг контролирует и иные соглашения фирм, если есть основания полагать, что они заключены с целью легализации преступных доходов или финансирования терроризма. Поэтому с этой Службой обязаны тесно сотрудничать банкиры, страховщики, лизинговые компании, риелторы и т. д. Все они обязаны информировать Службу о сделках или финансовых операциях клиентов, которые, по их мнению, могут заниматься легализацией преступных доходов или финансированием терроризма.
   В зоне особого внимания Росфинмониторинга оказываются сделки с недвижимостью, управление имуществом клиента, создание организаций, обеспечение их деятельности или управление ими и купля-продажа фирм.
   Юридическая или бухгалтерская служба лиц, обязанных представлять в Росфинмониторинг информацию, обязана раскрыть сведения о клиенте, дату и вид подозрительной операции, основания, которые позволяют сказать, что сделка совершена для того, чтобы легализовать деньги или финансировать терроризм.
   После проверки поступивших сведений эта Служба принимает соответствующие меры. Она может приостановить такие операции либо передать поступившие к ним сведения в правоохранительные органы, а если в запрещенной деятельности участвуют зарубежные партнеры российских организаций, то Росфин-мониторинг может принять решение о нежелательности пребывания иностранца в нашей стране, занеся «неблагонадежных» в «черный список».
   Как можно увидеть из этого примера, в российском законодательстве стали возникать правовые конструкции, в которых право субъектов негосударственного управления на сотрудничество с органами власти трансформировалось в обязанность, за неисполнение которой может наступить юридическая ответственность.
   Непредставление или несвоевременное представление в государственный орган (должностному лицу) сведений (информации), представление которых предусмотрено Законом и необходимых для осуществления этим органом (должностным лицом) его законной деятельности, а равно представление в государственный орган (должностному лицу) таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде, за некоторым исключением случаев, влечет наложение административного штрафа. [136 - Статья 19.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // СЗ РФ. – 2002. – № 1 (ч. 1). – Ст. 1.]
   В данном случае это яркий пример, подтверждающий наличие у нас принудительного сотрудничества с органами публичной власти.

1.2. Публичные партнерства в области гражданской службы

   В нашем законодательстве есть нормы об отношениях, возникающих постоянно или временно (долгосрочно или краткосрочно), т. е. отношения, возникающие в период осуществления партнерства субъектов государственного и негосударственного управления, которые можно классифицировать по периодам осуществления.
   Например, при осуществлении казачьими обществами государственной службы у казачьих объединений с органами военного управления, федеральными органами исполнительной власти и их территориальными органами, органами исполнительной власти субъектов Федерации и органами местного самоуправления муниципальных образований могут возникать постоянные (долгосрочные) взаимоотношения.
   Правовой базой для этого являются положения Федерального закона от 5 декабря 2005 г. № 154-ФЗ «О государственной службе российского казачества» [137 - СЗ РФ. – 2005. – № 50. – Ст. 5245.], которым установлено, что российское казачество вправе осуществлять деятельность на основе договоров (соглашений) казачьих обществ с органами публичной власти.
   При осуществлении такого вида партнерств речь может идти о разных направлениях совместной деятельности. Причем не только об оказании казачьими обществами содействия государственным органам в организации и ведении воинского учета членов этих обществ, об организации военно-патриотического воспитания призывников, о подготовке к военной службе и вневойсковой подготовке членов казачьих обществ во время их пребывания в запасе, т. е. исполнении военно-призывных обязанностей, но и об участии казачьих обществ в таких мероприятиях, как:
   ликвидация стихийных бедствий, оказание помощи пострадавшим в составе общественных аварийно-спасательных подразделений;
   участие совместно с органами МВД России в государственной лесной охране лесов и выявлении лесонарушителей;
   обеспечение государственной охраны объектов топливно-энергетического комплекса, железнодорожного транспорта, автомобильных магистралей, имеющих стратегическое значение, крупных водозаборных сооружений;
   охрана заповедников, проведение экологического контроля, контроля за использованием и охраной земель и других природных ресурсов;
   охрана рыбных запасов;
   оказание оперативной экологической помощи населению, а также другие мероприятия, направленные на охрану окружающей среды.
   Необходимо учитывать, что в тех случаях, когда члены казачьих обществ участвуют в охране Государственной границы Российской Федерации в пределах приграничной территории в составе частей и подразделений органов и войск Федеральной пограничной службы, это не относится к партнерству. Но когда они участвуют в невойсковой охране Государственной границы в составе невойсковых формирований, создаваемых при участии Федеральной пограничной службы (общественные формирования, добровольные народные дружины, в качестве нештатных сотрудников пограничных органов и т. д.), – это разновидность сотрудничества.
   Более того, между пограничными органами и казачьими обществами может возникать длительное сотрудничество как разновидность государственно-частного партнерства в публично-правовой сфере.
   Казачьи общества могут сотрудничать и с таможенными органами.
   Согласно письму ГТК РФ от 22 сентября 1999 г. № 01—15/24914 «О взаимодействии таможенных органов с казачьими обществами» [138 - Данных об официальном опубликовании нет.] возможна организация взаимодействия между таможенными органами и казачьими обществами в целях обеспечения контроля за товарами и транспортными средствами, перемещаемыми через таможенную границу Российской Федерации, недопущения контрабандного ввоза (вывоза) оружия и боеприпасов к нему, взрывчатых веществ, наркотиков и наркотикосодержащих веществ, а также других видов товаров, запрещенных к ввозу (вывозу).
   Основными формами взаимодействия могут быть:
   информирование казачьими обществами таможенных органов об имеющихся у них данных об обстановке на границе, в приграничных районах и районах, прилегающих к пунктам пропуска;
   проведение совместных мероприятий, направленных на укрепление режима в зоне таможенного контроля вдоль таможенной границы, пресечение незаконного перемещения товаров и транспортных средств вне установленных пунктов пропуска, усиление контроля за соблюдением правопорядка в пунктах пропуска через таможенную границу;
   привлечение казачьих подразделений к проведению совместных операций с правоохранительными структурами таможенных органов;
   обучение по согласованному плану членов казачьих обществ в учебных центрах таможенных органов основам таможенного законодательства и таможенного дела в объемах, необходимых при осуществлении совместных мероприятий.
   В указанных мероприятиях члены казачьих обществ могут участвовать на общественных началах, только совместно с сотрудниками таможенных органов и под их непосредственным руководством.
   Основные положения о порядке взаимодействия могли оформляться в виде соответствующего соглашения между таможенным органом и казачьим обществом.
   На этот момент необходимо обратить особое внимание.
   Более вероятно, что варианты государственно-частного партнерства могут возникать, если сотрудничество субъектов государственного управления с казачьими обществами будет иметь соответствующее правовое оформление.
   Для этого, например, в Федеральном законе от 5 декабря 2005 г. № 154-ФЗ «О государственной службе российского казачества» имеется специальная статья под названием «Основные положения порядка заключения федеральными органами исполнительной власти и (или) их территориальными органами, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления муниципальных образований договоров (соглашений) с казачьими обществами» (ст. 7).
   В этой статье указываются основные параметры, в соответствии с которыми может осуществляться партнерство казачьих обществ с органами публичной власти:
   органы публичной власти вправе привлекать членов казачьих обществ для оказания им содействия в осуществлении установленных задач и функций;
   органы публичной власти осуществляют контроль за соблюдением условий договоров (соглашений) с казачьими обществами;
   в договорах (соглашениях) с казачьими обществами определяются условия и порядок привлечения членов казачьих обществ к содействию в осуществлении полномочий органов публичной власти, порядок финансирования, сроки действия договоров (соглашений), основания и порядок их досрочного расторжения, иные условия, связанные с исполнением положений договоров (соглашений);
   договор (соглашение) с казачьим обществом подписывается руководителем органа публичной власти либо уполномоченным ими должностным лицом и уполномоченным представителем казачьего общества;
   порядок заключения органами публичной власти договоров (соглашений) с казачьими обществами устанавливается соответственно Правительством Российской Федерации, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Федерации, органом местного самоуправления муниципального образования.
   На основе Типового договора, утв. Указом Президента РФ от 13 июня 1996 г. № 882, «Об утверждении Типового договора о несении государственной и иной службы членами казачьих обществ» [139 - СЗ РФ. – 1996. – № 25. – Ст. 3003.] и норм названного Закона некоторые из субъектов Федерации уже приняли свои правовые акты, устанавливающие порядок заключения договоров (соглашений) с казачьими обществами о несении государственной службы членами казачьих обществ.
   В Иркутской области принято постановление администрации Иркутской области от 18 сентября 2006 г. № 162-па «О Порядке заключения договоров (соглашений) с казачьими обществами о несении государственной службы членами казачьих обществ» [140 - Данных об официальном опубликовании нет.], в котором определены стороны, имеющие право заключать такое соглашение. Это исполнительные органы государственной власти области и хуторские, станичные, городские, окружные (отдельские), войсковые казачьи общества, внесенные в Государственный реестр казачьих обществ и осуществляющие деятельность на территории области. Цель заключения договора – оказание содействия исполнительным органам государственной власти области в осуществлении установленных задач и функций.
   Некоторые подвижки в развитии ст. 7 Федерального закона от 5 декабря 2005 г. № 154-ФЗ «О государственной службе российского казачества» наблюдаются и на федеральном уровне.
   Распоряжением Правительства РФ от 23 августа 2007 г. № 1110-р «О рабочей группе по подготовке предложений по нормативному регулированию вопросов государственной политики в отношении российского казачества и государственной службы российского казачества» была образована рабочая группа [141 - СЗ РФ. – 2007. – № 35. – Ст. 4363.], которая готовит проекты решений по данным вопросам.

1.3. Партнерства по информационному взаимодействию

   В публично-правовой сфере могут возникать различные модели государственно-частного партнерства, они могут касаться и вопросов обмена информацией. Как правило, для этого используются различного рода правовые конструкции, позволяющие заключать договоры и соглашения об информационном обмене, правда, всего лишь по отдельным направлениям.
   Например, Федеральным законом от 29 ноября 2007 г. № 282-ФЗ «Об официальном статистическом учете и системе государственной статистики в Российской Федерации» [142 - СЗ РФ. – 2007. – № 49. – Ст. 6043.] установлено, что предоставление субъектами официального статистического учета официальной статистической информации профсоюзным объединениям и объединениям работодателей по их письменному запросу или в соответствии с соглашением сторон об информационном взаимодействии осуществляется бесплатно (ст. 5).
   В данном случае как раз речь и идет о предоставлении органами статистики (субъектами государственного управления) определенной информации субъектам негосударственного управления безвозмездно, в порядке осуществления публично-правовых взаимоотношений.
   Порядок осуществления таких взаимоотношений установлен на подзаконном уровне.
   В Административном регламенте «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой государственной статистики государственной функции «Предоставление официальной статистической информации Президенту Российской Федерации, Федеральному Собранию Российской Федерации, Правительству Российской Федерации, иным федеральным органам государственной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, судам, органам прокуратуры, Банку России, государственным внебюджетным фондам, профсоюзным объединениям и объединениям работодателей, а также международным организациям», утв. приказом Росстата от 18 марта 2008 г. № 61 [143 - Российская газета. – 2008. – № 153 (опубликован без приложений 3—9 к Регламенту).], подробно указываются основные административные процедуры по заключению подобных соглашений.
   Предоставление официальной статистической информации в рамках соглашения об информационном взаимодействии по предоставлению официальной статистической информации осуществляется в следующем порядке.
   Письмо с предложением о заключении соглашения об информационном взаимодействии по предоставлению официальной статистической информации Росстата, территориальных органов Росстата и профсоюзных объединений и объединений работодателей, а также международных организаций может быть доставлено посредством фельдъегерской связи, почтовой связи, курьерской доставки, электронной почты с электронной подписью, факсимильной связи по адресу Росстата или территориальных органов Росстата.
   Полученное письмо регистрируется в структурном подразделении, ответственном за делопроизводство, должностным лицом, ответственным за документооборот, и в день получения направляется руководителю Росстата (территориального органа Росстата).
   Руководитель Росстата (территориального органа Росстата) в течение трех рабочих дней направляет письмо начальнику структурного подразделения центрального аппарата Росстата, ответственного за обобщение статистических данных и подготовку сводных статистических работ (сборников, бюллетеней, справок, записок и других обобщающих материалов) (далее – ответственное подразделение).
   Начальник ответственного подразделения не позднее рабочего дня, следующего за днем поступления письма, назначает ответственного исполнителя.
   Ответственный исполнитель, в случае если запрос удовлетворяет критериям отказа в удовлетворении запроса, в течение трех рабочих дней готовит отрицательный ответ на запрос, в котором указываются причина отказа в заключении соглашения об информационном взаимодействии по предоставлению официальной статистической информации, а также предложения по составу информации, которая может быть предоставлена Росстатом, и передает его начальнику ответственного подразделения.
   В иных случаях в течение 15 рабочих дней после поступления письма начальник ответственного подразделения проводит рабочие согласования с сотрудниками структурного подразделения, ответственного за юридическую экспертизу, и подразделения, ответственного за финансово-экономические отношения Росстата (территориального органа Росстата); готовит проект соглашения об информационном взаимодействии по предоставлению официальной статистической информации с указанием состава и сроков передаваемой статистической информации, срока действия соглашения, порядка предоставления информации и передает его начальнику ответственного подразделения.
   Далее, начальник ответственного подразделения в течение пяти рабочих дней после поступления документов (предложений по изменению состава информации или проекта соглашения о предоставлении информации) визирует их и направляет руководителю Росстата (территориального органа Росстата), если подписаны предложения по изменению состава информации, или в структурное подразделение, ответственное за делопроизводство, если подписан проект соглашения.
   Руководитель Росстата (территориального органа Росстата) в течение трех рабочих дней подписывает представленные документы и направляет их в структурное подразделение, ответственное за делопроизводство.
   Сотрудник структурного подразделения, ответственного за делопроизводство (ответственный за рассылку корреспонденции), не позднее рабочего дня, следующего за поступлением документов, направляет их лицу, направившему запрос.
   Если от этого лица Росстат получает согласие на подписание соглашения, то начальник структурного подразделения, ответственного за юридическую экспертизу документов, в течение семи рабочих дней визирует проект соглашения и направляет его в структурное подразделение, ответственное за финансово-экономические отношения Росстата (территориального органа Росстата).
   Начальник структурного подразделения, ответственного за финансово-экономические отношения Росстата (территориального органа Росстата), в течение семи рабочих дней визирует проект соглашения и направляет его руководителю Росстата.
   Руководитель Росстата (территориального органа Росстата) в течение пяти рабочих дней подписывает соглашение со стороны Росстата и направляет его в структурное подразделение, ответственное за делопроизводство.
   Должностное лицо структурного подразделения, ответственного за делопроизводство, в день получения регистрирует полученное соглашение, направляет экземпляр согласованного соглашения об информационном взаимодействии заявителю (способом, указанным заявителем в качестве наиболее предпочтительного).
   После поступления соглашения об информационном взаимодействии, подписанного лицом, направившим запрос, руководитель (заместитель руководителя) Росстата (если запрос поступил в центральный аппарат Росстата) или руководитель (заместитель руководителя) территориального органа Росстата (если запрос поступил в территориальный орган Росстата) в соответствии с его сферой деятельности не позднее рабочего дня, следующего за поступлением подписанного соглашения, назначает ответственное за предоставление статистической информации структурное подразделение центрального аппарата Росстата (если запрос поступил в центральный аппарат Росстата) или отраслевой отдел территориального органа Росстата – ответственное подразделение (если запрос поступил в территориальный орган Росстата).
   В случае если информация в соответствии с соглашением разрабатывается в нескольких структурных подразделениях центрального аппарата Росстата (нескольких отраслевых отделах территориального органа Росстата), запрос с указанием сроков предоставления информации направляется в структурное подразделение, ответственное за обобщение статистических данных и подготовку сводных статистических работ (сборников, бюллетеней, справок, записок и других обобщающих материалов) – сводное подразделение.
   Дальнейшая разработка и предоставление информации осуществляются в сроки, предусмотренные в соглашении.
   Как можно увидеть из примера, проект соглашения готовится не один день, тщательно прорабатываются условия его исполнения, назначается ответственное за надлежащее исполнение условий соглашения подразделение, определяются сроки прохождения проекта через структуры Росстата и т. д.
   Можно сказать, что это классический вариант правовой регламентации внутреннего документооборота в федеральном органе исполнительной власти, который на законодательном уровне обязали сотрудничать с отдельными группами субъектов негосударственного управления.

1.4. Партнерство по национально-культурным вопросам

   Еще одной из моделей государственно-частного партнерства в публично-правовой сфере является сотрудничество по сохранению и развитию национальной культуры. Базой для такого вида сотрудничества является Федеральный закон от 17 июня 1996 г. № 74-ФЗ «О национально-культурной автономии». [144 - СЗ РФ. – 1996. – № 25. – Ст. 2965.]
   Законом установлено, что национально-культурные автономии граждан Российской Федерации и органы государственной власти субъектов Федерации могут координировать свою деятельность, участвовать в разработке федеральных и региональных программ в области сохранения и развития национальных (родных) языков и национальной культуры на основе взаимных соглашений и договоров федеральных, региональных национально-культурных автономий и субъектов Федерации.
   Примером такой координационной работы могут служить варианты создания специальных органов (советов, комитетов и иных структур), создаваемых в исполнительной власти. Они создавались именно с целью предварительного рассмотрения вопросов, связанных с реализацией Федерального закона «О национально-культурной автономии», Концепции государственной национальной политики Российской Федерации, иных нормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации и органов государственной власти субъектов Федерации.
   Вскоре после принятия Закона постановлением Правительства РФ от 18 декабря 1996 г. № 1517 «О Консультативном совете по делам национально-культурных автономий при Правительстве Российской Федерации» [145 - СЗ РФ. – 1997. – № 1. – Ст. 160. Документ утратил силу в связи с изданием постановления Правительства РФ от 21 марта 2005 г. № 148.] на базе президиума Конгресса национальных объединений России, представляющего в то время действующие федеральные общественные объединения этнических общностей России, был создан указанный Консультативный совет. Этим же постановлением было утверждено Положением о нем.
   В то время состав Консультативного совета утверждался Правительством по предложению Министерства по делам национальностей и федеративным отношениям с учетом представительства уполномоченных от каждой зарегистрированной федеральной национально-культурной автономии.
   Уполномоченные представители этнических общностей, общественные объединения которых не входили в Конгресс национальных объединений России, делегировались в Консультативный совет зарегистрированными общественными объединениями, в составе которых было представлено большинство объединений соответствующих этнических общностей.
   Уполномоченные представители вновь образуемых федеральных национально-культурных автономий включались в состав Консультативного совета Правительством по представлению Министерства по делам национальностей и федеративным отношениям.
   В состав Консультативного совета могли входить представители названного Министерства, иных федеральных органов исполнительной власти, ученые и специалисты.
   Необходимо отметить, что в тот период взаимоотношения Правительства и федеральных национально-культурных автономий были очень тесными, и поэтому Консультативный совет при осуществлении своей деятельности обязан был учитывать положения, содержащиеся в уставах национально-культурных автономий.
   Однако к началу 2006 г. основная часть взаимоотношений была снивелирована. В Федеральный закон от 17 июня 1996 г. № 74-ФЗ «О национально-культурной автономии» были внесены изменения, согласно которым Правительству было предоставлено право определять федеральный орган исполнительной власти, при котором создается консультативный совет по делам национально-культурных автономий.
   Распоряжением Правительства РФ от 17 апреля 2006 г. № 527-р «Об органе исполнительной власти, при котором создается консультативный совет по делам национально-культурных автономий» [146 - СЗ РФ. – 2006. – № 17 (ч. II). – Ст. 1897.] было определено, что Минрегион России является тем самым федеральным органом исполнительной власти, при котором создается консультативный совет по делам национально-культурных автономий.
   Приказом Минрегиона России от 13 июня 2006 г. № 72 «О Консультативном совете по делам национально-культурных автономий при Министерстве регионального развития Российской Федерации» [147 - Данных об официальном опубликовании нет.] был создан названный Совет и утвержден его Регламент, в котором теперь уже не было положений о том, что Консультативный совет при осуществлении своей деятельности обязан учитывать положения, содержащиеся в уставах национально-культурных автономий.
   В субъектах Федерации практика «выстраивания» взаимоотношений органов государственной власти с национально-культурными автономиями шла различными путями.
   В одних субъектах Федерации создавались прочные правовые основы для сотрудничества, в других – ограничились программно-целевыми мероприятиями поддержки создания и развития национально-культурных автономий.
   Например, в городе Санкт-Петербурге был принят Закон Санкт-Петербурга от 6 октября 2004 г. № 452-67 «О межнациональных отношениях в Санкт-Петербурге» [148 - Вестник Законодательного Собрания Санкт-Петербурга. – 2004. – № 11.], которым устанавливался порядок взаимодействия национально-культурных автономий, национальных и межнациональных общественных объединений, образованных в Санкт-Петербурге с органами государственной власти города.
   В Республике Коми был принят Закон от 9 декабря 1996 г. № 41-РЗ «О национально-культурной автономии» [149 - Республика. – 1996. – 24 декабря.], которым устанавливался порядок взаимоотношений национально-культурных автономий с органами государственной власти Республики Коми и органами местного самоуправления.
   В Приморском и Ставропольском краях, в Вологодской, Иркутской, Мурманской областях и некоторых других субъектах Федерации ограничились созданием консультативных советов по делам национально-культурных автономий. Они должны были осуществлять сотрудничество с автономиями посредством проведения мероприятий, намеченных в качестве поддержки национально-культурных автономий.
   Республики широко распространяли новую практику взаимодействия органов власти субъектов Федерации для решения вопросов о сотрудничестве с национально-культурными автономиями.
   В некоторых субъектах Федерации между ними заключались межрегиональные договоры и соглашения (между субъектами Федерации), в которых наряду с прочими вопросами определялись и права национальных меньшинств. В некоторые из соглашений были включены специальные положения, на основании которых стороны брали на себя взаимные обязательства создавать необходимые условия для удовлетворения потребностей и интересов национальных диаспор, проживающих на территориях сторон соглашения (договора).
   Например, в Договоре о дружбе и сотрудничестве между Республикой Татарстан и Республикой Марий Эл от 18 сентября 1992 г. стороны соглашались уделять особое внимание проблемам и интересам марийской диаспоры в Республике Татарстан и татарской диаспоры в Республике Марий Эл.
   Специально вопросам национального и межнационального сотрудничества был посвящен договор, заключенный между Республикой Башкортостан и Челябинской областью. В нем, помимо взаимных обязательств сторон в области развития национальной культуры, обучения детей на родном языке, издательской деятельности и организации радио– и телепередач на родном языке, содержался перечень совместных мероприятий по его реализации; указывались конкретные органы, отвечающие за их реализацию, а также сроки их проведения.
   В перечень этих мероприятий были включены также вопросы взаимного обеспечения национальным группам, компактно проживающим на территории Башкортостана и Челябинской области, сохранения прав на использование родного языка; развитие национальной культуры, традиций и обычаев; получение информации на родном языке; оказание поддержки созданию национальных культурных центров, национальных обществ и землячеств; проведение народных национальных праздников, смотров и конкурсов народного творчества, взаимного обмена творческими коллективами, выставками и других мероприятий, которые способствуют сохранению и развитию культуры и самобытности национальных меньшинств.
   На основании этого договора по предложению исполкома Всемирного курултая башкир и Всебашкирского центра национальной культуры «Актирма» и в соответствии с постановлением Кабинета Министров Республики Башкортостан 16—17 ноября 1995 г. в городе Уфе прошли Дни культуры Кунашакского района Челябинской области. [150 - Более подробно см.: Петров Ю.А. Комментарий к Федеральному закону от 17 июня 1996 г. № 74-ФЗ «О национально-культурной автономии» // СПС «КонсультантПлюс», 2006.]
   Во многих муниципальных образованиях в те времена активно создавались консультативные органы по работе с национально-культурными автономиями. Однако, так же как и на федеральном уровне, в настоящее время сотрудничества между органами публичной власти и национально-культурными автономиями практически нет. По многим вопросам автономии могут лишь обращаться к представителям органов местной власти, обсуждать с ними острые проблемы и составлять планы по преодолению или решению этих проблем. Правда, местная власть эти планы может и не выполнять, поскольку у нее на это нет специальных полномочий.

1.5. Партнерство по правотворчеству и сорегулированию

   Сотрудничество органов публичной власти с субъектами негосударственного управления в различные времена в нашей стране то активно развивалось, то темпы и его интенсивность несколько снижались. [151 - Более подробно см.: Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в Российской Федерации. – М.: ЭКСМО, 2009. – Гл. I.]
   В настоящее время форм сотрудничества в публично-правовой сфере пока не очень много, и касаются они в основном попыток органов публичной власти найти «контакт» с общественными объединениями, крупными объединениями отраслевых предприятий и гражданами.
   В этой сфере еще предстоит решить многие вопросы, такие как определение видов правовых актов, оформляющих публичные партнерства, правовые механизмы управления государственно-частным партнерством, средства обеспечения выполнения договоренностей и т. д. В настоящее время можно лишь определить круг вопросов, при решении которых публичные партнерства могут развиваться наиболее интенсивно.
   Большим полем для государственно-частного партнерства является, например, совместное правотворчество, а точнее сказать, активное участие граждан и их объединений в правотворчестве субъектов законодательной инициативы.
   Это может относиться к проведению различного рода общественных экспертиз проектов федеральных законов, нормативных актов Правительства, органов государственной власти субъектов Федерации или проектов муниципальных нормативных актов. Такая форма сотрудничества признается, например, научной общественностью наиболее объективным методом апробации управленческих решений. [152 - Более подробно см.: Журнал российского права. – 2005. – № 9.]
   Создание совместных норм, выражающих своего рода укрупненные корпоративные интересы, является также одной из форм государственно-частного партнерства в публично-правовой сфере.
   Например, постановлением Правительства России от 17 июня 2005 г. № 383 были утверждены Типовой кодекс профессиональной этики управляющих компаний, специализированного депозитария, брокеров, осуществляющих деятельность, связанную с формированием и инвестированием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих и Правила согласования кодексов профессиональной этики управляющих компаний, специализированного депозитария, брокеров, осуществляющих деятельность, связанную с формированием и инвестированием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих, с Федеральной службой по финансовым рынкам.
   Это решение Правительства России послужило толчком к активному принятию соответствующих корпоративных правовых документов некоторыми из субъектов негосударственного управления, образующих крупные частные отраслевые корпорации.
   Хотя в нашем законодательстве пока есть лишь отдельные фрагменты норм о публичных партнерствах, но уже сегодня можно говорить об одной из перспективных форм государственно-частного партнерства в публично-правовой сфере – о сорегулировании [153 - Более подробно см.: Принципы и процедуры оценки целесообразности мер государственного регулирования. – М.: Теис, 2002.], т. е. о совместном (государством и субъектами негосударственного управления) регулировании тех или иных общественных отношений.
   Формы сорегулирования могут быть различными. К таковым некоторые авторы относят:
   долгосрочные публичные договоры о сотрудничестве – общего характера или профильные;
   участие в целевых комплексных программах;
   относительную «самостоятельность» субъектов негосударственного управления в системе государственного управления;
   выполнение заказов для государственных и муниципальных нужд;
   реализацию совместных проектов или программ;
   государственную поддержку малого и среднего бизнеса;
   дерегулирование, т. е. передачу отдельных функций государственных органов саморегулируемым и иным негосударственным организациям. [154 - Более подробно см.: Тихомиров Ю.А. Право и саморегулирование // Журнал российского права. – 2005. – № 9.]
   В сорегулировании, как считают отдельные ученые, необходимо лишь определить меру участия негосударственных организаций в выполнении компетенции органов власти.
   Насколько это будет эффективно, сказать трудно. Одну из таких мер пытались определить, например, «авторы» последней административной реформы. Речь идет о передаче исполнения отдельных государственных функций на аутсорсинг. [155 - В соответствии с Концепцией административной реформы в Российской Федерации в 2006—2008 годах, утв. распоряжением Правительства Российской Федерации от 25 октября 2005 г. № 1789-р, аутсорсинг – это механизм выведения определенных видов деятельности за рамки полномочий органов исполнительной власти путем заключения контрактов с внешними исполнителями на конкурсной основе.]
   Один из авторов административной реформы А.В. Шаров писал, что «передача функций возможна в тех случаях, когда функции направлены на регулирование взаимоотношений между участниками рынка и контроль их деятельности в определенной сфере». Он полагал, что «негосударственным организациям можно передать типичные функции по аттестации, сертификации, квалификационным экзаменам участников рынка, контролю за участниками рынка – проверки качества оказания услуг и соблюдения стандартов деятельности, выработки стандартов качества оказываемых услуг; созданию системы подготовки, переподготовки и повышения квалификации специалистов в определенной сфере правоотношений». [156 - Более подробно см.: Журнал российского права. – 2005. – № 4.]
   На уровне правового регулирования эти идеи «проникли» в Концепцию административной реформы в Российской Федерации, одобренную распоряжением Правительства РФ от 25 октября 2005 г. № 1789-р «О концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006—2010 годах» [157 - СЗ РФ. – 2005. – № 46. – Ст. 4720.]. В ней отмечалось, что мировой опыт свидетельствует о том, что аутсорсинг позволяет повысить эффективность осуществления административно-управленческих процессов, более эффективно контролировать издержки деятельности, фокусировать внимание органов исполнительной власти на основной деятельности, повысить качество услуг, обеспечить доступность новых технологий, сократить капитальные затраты, сократить число административного и управленческого персонала. Это приведет к существенной экономии бюджетных средств.
   Правда инициаторы административной реформы не учли, что российское общество в то время, когда начиналась административная реформа с внедрением аутсорсинга, «беспокоили» иные, более прозаичные проблемы. Поэтому в конце 90-х гг. – начале нынешнего века общество не было готово понять, принять и реализовать такие новаторские идеи.
   В настоящее время, когда социально-экономическая и политическая обстановка в нашей стране более или менее «спокойна», такая форма государственно-частного партнерства, как аутсорсинг, вполне реальна. Аутсорсинг может осуществляться в виде передачи субъектам негосударственного управления прав на оказание публичных услуг (государственных социальных, негосударственных социальных и других) [158 - См.: Терещенко Л.К. Услуги: государственные, публичные, социальные // Журнал российского права. – 2004. – № 10.] или в ином виде. Тем более что теперь принят специальный Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» [159 - СЗ РФ. – 2010. – № 31. – Ст. 4179.], в котором многие вопросы регламентированы.

1.6. Партнерство в области охраны общественного порядка

   В рассматриваемой сфере в отношении партнерств с гражданами несколько иная ситуация.
   С 2003 г. в Законе РФ от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 «О милиции» [160 - Ведомости СНД и ВС РСФСР. – 1991. – № 16. – Ст. 503.] действовали изменения, согласно которым органы милиции получили право привлекать граждан с их согласия к сотрудничеству; объявлять о назначении вознаграждения за помощь в раскрытии преступлений и задержании лиц, их совершивших, выплачивать его гражданам и организациям, поощрять граждан, оказавших помощь милиции в выполнении иных возложенных на нее обязанностей. Но в каком порядке это может происходить – осталось неясным.
   До внесения этих изменений формы сотрудничества органов милиции с гражданами регламентировались в ведомственных правовых актах, были ясны и понятны.
   В ранее действующем Уставе патрульно-постовой службы милиции общественной безопасности Российской Федерации, утв. приказом МВД России от 18 января 1993 г. № 17 [161 - Данных об официальном опубликовании нет. Приказ утратил силу с 1 июля 2008 г. в связи с изданием приказа МВД России от 29 января 2008 г. № 80.], закреплялись обязанности должностных лиц, осуществляющих руководство патрульно-постовыми нарядами по проведению работы по организации повседневного взаимодействия с населением и общественными объединениями, привлечению их к охране общественного порядка, оказанию методической и практической помощи в обучении формам и методам борьбы с правонарушениями.
   В ранее действующем Наставлении о деятельности органов внутренних дел по предупреждению преступлений, утв. приказом МВД России от 11 августа 1998 г. № 490 [162 - Утверждено приказом МВД России от 11 августа 1998 г. № 490 «Об утверждении нормативных актов о деятельности органов внутренних дел по предупреждению преступлений». Утратило силу в связи с изданием приказа МВД России от 17 января 2006 г. № 19. Данных об официальном опубликовании нет.], была предусмотрена возможность привлечения общественных формирований правоохранительной направленности к проведению мероприятий по предупреждению преступлений (п. 6.5); к проведению индивидуальных воспитательных мероприятий в отношении лиц, допускающих правонарушения (7.10); к предупреждению нарушений Правил дорожного движения, формированию правовой культуры участников дорожного движения (п. 11.2); к борьбе с распространением наркомании (п. 17.8).
   Но после внесения вышеназванных изменений в Закон о милиции формы взаимодействия правоохранительных органов стали ограничиваться очень скромной правовой регламентацией. Их фиксирование в правовых актах МВД России стало осуществляться стандартной формулировкой: «в установленном порядке осуществляют взаимодействие с предприятиями, учреждениями, организациями, общественными объединениями и гражданами».
   Остается лишь надежда на то, что после реформы милиции и появления в стране полиции изменится и степень правовой регламентации публичных партнерств полиции и граждан.
   А пока существующий подход к правовой регламентации сотрудничества милиции с представителями общества не может способствовать восстановлению сотрудничества с общественностью. Граждане не очень активно участвуют в охране правопорядка, медленно возрождается деятельность добровольных народных дружин, пунктов охраны правопорядка, советов профилактики правонарушений трудовых коллективов и иных форм самоорганизации граждан по участию в охране общественного порядка и проведению профилактических мероприятий. На это есть объективные причины.
   В практике сотрудничества органов милиции с гражданами в советский период одной из основных форм участия населения в обеспечении правопорядка являлась деятельность добровольных народных дружин. Сейчас добровольные народные дружины, как правило, создаются в соответствии с Федеральным законом «Об общественных объединениях» либо основаниями для их создания являются законы субъектов Федерации и муниципальные правовые акты.
   В городе Москве, например, возрождение народных дружин началось с создания в системе Правительства Москвы Московской городской народной дружины. В соответствии с постановлением Правительства г. Москвы от 9 марта 1993 г. № 207 «О Московской городской народной дружине» [163 - Вестник Мэрии Москвы. – 1993. – № 8.] она была создана с правом юридического лица и самостоятельным балансом (содержащаяся на бюджетные средства города) в форме государственного учреждения.
   Временным положением о Московской городской народной дружине, утв. постановлением Правительства Москвы от 19 апреля 1994 г. № 323 «О дальнейшем развитии деятельности Московской городской народной дружины» [164 - Вестник Мэрии Москвы. – 1994. – № 11.], устанавливался статус этой организации.
   Московская городская народная дружина – это была система государственных организаций и общественных формирований города Москвы, созданная в целях привлечения граждан к охране общественного порядка и борьбе с правонарушениями, оказания помощи федеральным и городским органам государственной власти и управления при возникновении чрезвычайных ситуаций.
   С 1994 по 1999 г. Правительством Москвы велась работа по организационно-техническому вооружению Московской городской народной дружины, ее штаба и предоставлению им специально оборудованных помещений.
   В 2002 г. был принят Закон города Москвы [165 - Закон г. Москвы от 26 июня 2002 г. № 36 «О Московской городской народной дружине» // Ведомости Московской городской Думы. – 2002. – № 8. – Ст. 162.], устанавливающий правовые основы и принципы деятельности Московской городской народной дружины, определяющий ее организационную структуру и систему управления, обязанности, права и ответственность народных дружинников, а также гарантии их правовой и социальной защиты.
   Правда, к сожалению, оригинальный подход в законодательном закреплении такой формы сотрудничества граждан с органами власти города Москвы «превратил» каждого дружинника в нештатного сотрудника государственного учреждения. Более того, Законом предусмотрено, что Правительством Москвы могут устанавливаться гарантии социальной защиты народных дружинников. Поэтому народные дружинники Московской городской народной дружины имеют право на бесплатный проезд всеми видами городского общественного транспорта (кроме такси) в пределах города. К ним могут применяться меры морального и материального поощрения и меры взыскания как к сотруднику органа власти.
   Закон содержит и ограничения, при наличии которых не каждый гражданин Российской Федерации может стать членом народной дружины.
   Так, в Московской городской народной дружине не могут состоять граждане, имеющие судимость; имеющие административные взыскания за правонарушения, посягающие на общественный порядок или установленный порядок управления; имеющие заболевания или физические недостатки, которые по заключению медицинского учреждения препятствуют выполнению обязанностей народного дружинника; не имеющие регистрации по месту жительства в городе Москве или регистрации по месту пребывания в городе Москве (на срок более одного года) или постоянного места работы (учебы) в организациях (образовательных учреждениях) города Москвы.
   Иными словами, чтобы стать народным дружинником в городе Москве, гражданин должен быть не только кристально чистым с моральной точки зрения, но и физически выносливым, по крайней мере для того, чтобы побегать по инстанциям и собрать все справки для доказательства того, что он достоин стать членом народной дружины.
   Конечно, любую инициативу по возрождению сотрудничества с населением можно довести до абсурда. Можно сделать как в Москве, когда госструктуры все контролируют, всех стимулируют, всеми руководят и проч. Можно что называется «на корню» задушить народную инициативу, превращая инициативы наиболее активных и сознательных граждан в возможность что-то от власти получить (льготы и преференции, бесплатный проезд на общественном транспорте или награды и т. п.). Но нужно ли это делать – вопрос, на который пока нет ответа.
   Наверное, можно предположить, что ответ кроется где-то в недрах Правительства Москвы: зачем народная дружина была «встроена» в систему исполнительной власти города? Может быть, для осуществления над публичным партнерством государственного управления? По крайней мере к такому предположению приводят нормы подзаконных правовых актов.
   Согласно постановлению Правительства Москвы от 30 декабря 2003 г. № 1090-ПП «Об утверждении Положения о Московском городском штабе народной дружины» [166 - Вестник Мэра и Правительства Москвы. – № 5. – 2004.] государственное учреждение Московский городской штаб народной дружины осуществляет государственное управление деятельностью государственно-общественного объединения «Московская городская народная дружина» как единой общегородской системы формирований граждан, оказывающих содействие органам государственной власти, органам местного самоуправления и правоохранительным органам города Москвы в обеспечении общественного порядка.
   Общее руководство Московским городским штабом народной дружины, по названному постановлению, осуществляет Мэр Москвы или по его поручению один из заместителей Мэра Москвы в Правительстве Москвы.
   Координацию и контроль деятельности Московского городского штаба народной дружины по вопросу поддержания общественного порядка осуществляет Управление координации деятельности по обеспечению безопасности города Москвы.
   Структура Московского городского штаба народной дружины строится в соответствии с территориальным делением города Москвы, состоит из функциональных отделов (подразделений) и территориальных структурных подразделений – штабов народных дружин административных округов и районов.
   Московский городской штаб народной дружины возглавляет начальник, назначаемый на должность и освобождаемый от нее Мэром Москвы по представлению начальника названного выше Управления.
   По решению начальника в ее структуре могут формироваться внештатные подразделения, исполнение обязанностей и отдельных управленческих, вспомогательных функций может осуществляться внештатными работниками (дружинниками) на общественных началах, а также на договорной и иной возмездной основе.
   Как показал анализ регионального законодательства, не все субъекты Федерации в этом вопросе пошли по пути города Москвы. Большинство региональных законов содержат правовые конструкции, позволяющие органам местного самоуправления муниципальных образований и руководителям организаций (предприятий, учреждений) принимать решение о создании народных дружин и формировать дружины по месту жительства (работы, учебы) граждан [167 - См., например, Закон Московской области от 12 января 2005 г. № 4/2005-ОЗ «О народных дружинах в Московской области» // Ежедневные новости. Подмосковье. – 2005. – № 10; Закон Республики Саха (Якутия) от 13 июля 2005 г. 260-З № 527-III «О добровольных народных дружинах по охране общественного порядка в Республике Саха (Якутия)» // Якутские ведомости. – 2005. – № 38; Закон Чувашской Республики от 25 ноября 2003 г. № 35 «О народных дружинах в Чувашской Республике» // Ведомости Государственного совета ЧР. – 2003. – № 57; Закон Волгоградской области от 9 июля 1996 г. № 69-ОД «О добровольных народных дружинах» // Волгоградская правда. – 1996. —№ 208; Закон Курской области от 22 июля 2005 г. № 49-ЗКО «О добровольных народных дружинах по охране общественного порядка» // Курские ведомости. – 2005. – № 8; Закон Рязанской области от 7 мая 2007 г. № 56-ОЗ «О народных дружинах в Рязанской области» // Рязанские ведомости. – 2007. – № 139—140.]. В этих субъектах Федерации могут формироваться студенческие отряды охраны общественного порядка (в высших и средних специальных учебных заведениях). Действовать они могут под руководством администраций этих учебных заведений при содействии студенческих общественных организаций и органов внутренних дел. Членами молодежных формирований по охране правопорядка могут быть студенты высших и средних специальных заведений не моложе 18-летнего возраста, способные по своим деловым, моральным качествам и состоянию здоровья осуществлять охрану общественного порядка.
   В части субъектов Федерации приняты законы, согласно которым руководство народной дружиной осуществляет штаб народной дружины, возглавляемый начальником штаба, который избирается из состава штаба народной дружины большинством голосов. Штаб народной дружины создается по решению общего собрания народной дружины. Численный состав штаба устанавливается с учетом местных условий и закрепляется в положении о народной дружине. [168 - См., например, Закон Калужской области № 31-ОЗ от 28 февраля 2005 г. «О добровольных народных дружинах» // Весть. – 2005. – № 67—68; Закон Липецкой области от 6 июня 2007 г. № 63-ОЗ «О народных дружинах в Липецкой области» // Липецкая газета. – 2007. – № 122.]
   В Законе Тверской области от 12 ноября 2008 г. № 123-ЗО «О народных дружинах в Тверской области» [169 - Тверские ведомости. – 2008. – № 47 (14—20 ноября).] предусмотрено несколько вариантов принятия решения о создании (формировании) народной дружины: по инициативе населения, по решению органов местного самоуправления или правоохранительных органов.
   Несмотря на различные подходы на уровне субъектов Федерации к правовой регламентации вопросов сотрудничества органов публичной власти с гражданами по охране общественного порядка, можно говорить о том, что участие граждан в работе народных дружин, особенно при наличии у граждан мотивации на социально ориентированный (социально справедливый) в обществе уклад жизни, народные дружины вполне можно рассматривать как модель публичного партнерства.
   Полагаем, что это направление в сотрудничестве необходимо развивать более интенсивно, создавая на федеральном уровне необходимые правовые конструкции. Так, например, импульсом к активизации использования казачьих формирований для охраны правопорядка послужил Указ Президента Российской Федерации от 16 апреля 1996 г. № 563 «О привлечении членов казачьих обществ к государственной и иной службе» [170 - СЗ РФ. – 1996. – № 17. – Ст. 1954.], позволивший создать механизм привлечения членов казачьих формирований к охране общественного порядка и взаимодействию с органами внутренних дел. Как считают некоторые авторы [171 - См., например: Соклаков А.Ю., Шишова Ж.А. О критериях результативности взаимодействия органов местного самоуправления и казачьих обществ // Муниципальная служба: правовые вопросы. – 2009. – № 1; Комментарий к Закону Российской Федерации «О милиции» / под ред. Ю.Н. Мильшина, С.Е. Чаннова // СПС «КонсультантПлюс».], особенно эффективно стали взаимодействовать органы внутренних дел и казачьи формирования в Краснодарском крае, Ростовской, Иркутской областях.
   Казачьи формирования правоохранительной направленности в этих субъектах Федерации осуществляют свою деятельность в следующих формах:
   проведение профилактических мероприятий совместно с представителями правоохранительных органов;
   самостоятельно или совместно с милицией проводят патрулирование;
   представляют в правоохранительные органы информацию о подготавливаемых, совершенных, замышляемых преступлениях и правонарушениях, местах нахождения разыскиваемых лиц.
   Для привлечения членов казачьих обществ в некоторых субъектах Федерации принимались специальные нормы права.
   Например, постановлением главы администрации Ростовской области от 29 апреля 1998 г. № 163 «О реализации законодательства Российской Федерации в отношении организации государственной и иной службы казачьими обществами области» [172 - Данных об официальном опубликовании нет.] мэрам городов и главам районов области было рекомендовано заключить договоры по организации государственной и иной службы с казачьими обществами, входящими в структурные подразделения войскового казачьего общества «Всевеликое войско Донское», имея в виду, что в государственную службу казачества входит в том числе охрана общественного порядка; охрана объектов, находящихся в государственной и муниципальной собственности, а также сопровождение грузов; охрана объектов обеспечения жизнедеятельности населения и т. д.
   Распоряжением главы администрации Краснодарского края от 1 февраля 2008 г. № 54-Р «О привлечении членов казачьих обществ Кубанского казачьего войска к охране объектов муниципальной собственности» [173 - Кубанские новости. – 2008. – № 18.] главам муниципальных образований Краснодарского края рекомендовано организовать привлечение в установленном законодательством порядке членов казачьих обществ Кубанского казачьего войска к участию в охране объектов муниципальной собственности и охране объектов обеспечения жизнедеятельности населения.
//-- * * * --//
   Подводя итог этой части, можно обобщить, что в публично-правовой сфере основными моделями государственно-частного партнерства могут быть партнерства об информационном обмене, о взаимопомощи, о сотрудничестве, о согласовании интересов, о взаимных консультациях, о передаче отдельных государственных полномочий, сорегулирование, охрана Государственной границы Российской Федерации, общественного порядка, государственной (муниципальной) собственности, социально значимых объектов (объектов жизнеобеспечения населения), а также партнерства, предполагающие оказание участникам партнерств или участниками партнерств содействия в осуществлении своей компетенции, взаимную координацию действий и решений и т. п.
   Правовым оформлением таких партнерств могут являться соглашение и договор, предметом регулирования в которых будет реализация функций или государственных полномочий органа публичной власти. Это регулируется административными нормами права и условиями договора.
   При этом необходимо иметь в виду, что в публично-правовой сфере государственно-частное партнерство может и не оформляться договорами (соглашениями) в тех случаях, когда граждане по личной инициативе, исходя из своих убеждений или по иным основаниям, вступают в сотрудничество с органами публичной власти добровольно, чаще всего на безвозмездной основе.
   Учитывая методологию административного права, соглашения и договоры о государственно-частном партнерстве в публично-правовой сфере часто называются административно-правовыми договорами и соглашениями, поскольку ими регулируются правоотношения со специфическим предметом, выходящим за рамки регулирования частного права. Поскольку в нашем законодательстве норм о публичных партнерствах пока недостаточно, то довольно сложно определить юридические последствия неисполнения таких договоров и соглашений, возможности их реального обеспечения.
   Отсутствие на законодательном уровне четких ориентиров о предметах регулирования, являющихся основой для заключения между органами публичной власти и субъектами негосударственного управления договоров и соглашений публично-правового характера, пока не позволяет устанавливать взаимоотношения долгосрочного характера. Вследствие этого такие партнерства возникают эпизодически.
   Отсутствие в статусных правовых актах положений о полномочиях органов публичной власти устанавливать с указанными субъектами взаимоотношения публично-правового характера пока не позволяет детализировать последовательность совершения всех административных действий при организации и осуществлении государственно-частных партнерств в рассматриваемой сфере.
   Все эти и многие иные вопросы еще предстоит решить, а пока можно порекомендовать правоприменителям при вступлении в публичные партнерства руководствоваться нормами административного законодательства о компетенции органов исполнительной власти и нормами о полномочиях органов местного самоуправления муниципальных образований. Включать в договоры и соглашения публично-правового характера указание на принципы распределения рисков между участниками партнерства и обеспечения гарантий исполнения условий договоров и соглашений, а также детализировать в них внесудебный порядок рассмотрения споров и разногласий, возникающих при реализации таких договоров и соглашений. Целесообразно включать и другие положения, которые могут способствовать наилучшей реализации публичных партнерств.

§ 2. Народная финансовая инициатива

   В нашем национальном законодательстве народная инициатива до последнего времени увязывалась с вопросами инициирования референдумов, выборов, коллективных обращений по общественно значимым вопросам, петиций, направленных на улучшение деятельности органов власти, с законодательной или иной правотворческой инициативой.
   Эти формы активности граждан относятся к формам представительной демократии.
   Представительная демократия – одна из двух основных форм народовластия, осуществление народом власти через избранные им государственные органы. Другой формой является непосредственная демократия.
   В современном демократическом обществе обе эти формы взаимно дополняют друг друга. В плане юридической силы верховенство принадлежит решениям, принимаемым путем непосредственной демократии (например, на референдуме).
   Масштабы государственной деятельности, основанной на представительной демократии, значительно шире и носят постоянный характер.
   Такое феноменальное явление, как народная финансовая инициатива, в федеральном законодательстве закреплено как одна из форм непосредственной демократии в виде самообложения граждан.
   Действующим законодательством нашим гражданам не запрещено собирать средства на решение любого вопроса, в том числе вопроса местного значения или иных общественно значимых вопросов, в решении которых граждане хотят принять решение.
   По вопросам самообложения граждан Федеральным законом от 25 сентября 1997 г. № 126-ФЗ «О финансовых основах местного самоуправления в Российской Федерации» [174 - СЗ РФ. – 1997. – № 39. – Ст. 4464.] установлено, что население муниципального образования может непосредственно принимать решения о разовых добровольных сборах средств граждан в соответствии с уставом муниципального образования.
   Эти нормы уже получили свое правоприменение.
   Так, в Уставе Домодедовского района Московской области [175 - Призыв. – 2002. – № 112—113.] указывается, что жители района могут непосредственно принимать решения о разовых добровольных сборах средств граждан. Собранные в соответствии с указанным решением средства самообложения используются исключительно по целевому назначению. Органы местного самоуправления информируют население района об использовании средств самообложения.
   В Устав муниципального образования «Город Реутов Московской области» [176 - Реут. – 2000. – № 22.] и уставы многих иных муниципальных образований включены аналогичные нормы.
   К примеру, самообложение вводилось в некоторых поселениях Алексеевского, Большечерниговского, Нефтегорского и Пестравского районов Самарской области. В основном деньги собирались на содержание местных памятников, кладбищ, установку уличного освещения и благоустройство населенных пунктов. В среднем поселения собрали от 54 тыс. до 150 тыс. руб., при этом на проведение референдума о самообложении было потрачено порядка 15 тыс. руб.. [177 - http://www.kommersant.ru/doc.aspx?DocsID=1041644]
   Правовые положения о возможности самообложения граждан могут рассматриваться как разновидность сотрудничества населения с органами местного самоуправления муниципальных образований, что, по сути, является одной из моделей публично-частного партнерства, правда, более широкого по содержанию, чем государственно-частное партнерство.
   Как известно, термин «публичный» (от лат. publicus – общественный) может означать: совершающийся в присутствии общества, публики, открытый, гласный и общественный, находящийся в распоряжении общества, устроенный для общества, не частный.
   По сути, государственно-частное партнерство является одним из звеньев всей цепи взаимоотношений органов публичной власти с представителями общества (гражданами и их объединениями, субъектами предпринимательской деятельности, с хозяйствующими субъектами и иными субъектами негосударственного (в том числе частного) управления), которые могут возникать при осуществлении публично-частного партнерства.
   Поскольку деятельность органов государственной власти является публичной, т. е. открытой, гласной, направленной на процветание общества, то определение «государственно-частное» является одним из составляющих определения «публично-частное», соотносятся как часть и целое.
   Необходимо отметить, что публично-частное партнерство характерно для тех стран, в которых местное самоуправление самостоятельно, органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти. Этим объясняется наличие или отсутствие в той или иной стране публично-частного партнерства либо наличие только государственно-частного партнерства.
   Возвращаясь к вопросу о народной финансовой инициативе, необходимо сказать, что «самообложение граждан» нашим национальным законодательством регламентируется как разовые платежи граждан, осуществляемые для решения конкретных вопросов местного значения. [178 - Статья 56 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2003. – № 40. – Ст. 3822.]
   Одни ученые отмечают, что с формально-правовых позиций «средства самообложения граждан» имеют значительные характерные черты «пожертвования» – целевое использование, общеполезную цель, добровольность.
   Другие специалисты считают, что средства самообложения граждан наравне с налогами и сборами, дотациями, прибылью муниципальных предприятий, штрафами, субвенциями и проч. составляют муниципальную казну как объект муниципальной собственности. [179 - См., напроч.: Модин Н.А. Муниципальная казна как объект муниципальной собственности: сравнительное исследование // Современное право. – 2007. – № 3.]
   Нет необходимости вступать в полемику с авторами подобных точек зрения, поскольку самообложение граждан – это всегда форма волеизъявления народа, основанная на конституционных нормах о формах демократии, выраженная посредством принятия решений населением по конкретным вопросам.
   Необходимо лишь отметить, что пока ученые и специалисты спорят о том, относятся ли средства, собранные в порядке самообложения, к налоговым или неналоговым платежам, российский народ посредством самостоятельно собранных средств участвует в финансировании строительства или реконструкции парковок транспортных средств, строительстве детских площадок на придомовых территориях, в обустройстве мест отдыха, культурного досуга или захоронений, участвует в решении иных вопросов местного значения.
   Органы государственной власти многих субъектов Федерации поддерживают такую инициативу граждан и давно предпринимают попытки установить нормы, создающие благоприятные условия для проявления разного рода инициатив граждан.
   Еще в 1997 г. в Москве в целях исключения проникновения лиц без определенного места жительства в подъезды, чердаки и подвалы жилых домов было установлено, что жильцы этих домов могут добровольно собрать определенные средства и оплатить работы [180 - См.: Постановление Правительства Москвы от 18 августа 1998 г. № 630 «Об утверждении городской комплексной программы мер по профилактике бродяжничества и попрошайничества в городе Москве на 1998—1999 годы». Данных об официальном опубликовании нет.] по оборудованию помещений для организации дежурств, установке запирающихся устройств и домофонов.
   Если смотреть на такую инициативу с позиции настоящего времени, когда в обществе более или менее наведен порядок, может показаться, что это понуждение к проявлению народной финансовой инициативы. Но если на это посмотреть с позиции людей, живших во время, когда наша страна переживала очередной кризис и власти не могли обеспечить безопасность всех своих граждан, то такое решение московских властей было адекватным вызову со стороны антисоциальных элементов, и поэтому власти города обратились к гражданам об оказании посильной помощи.
   В тот период призыв властей помочь им быстро оборудовать подъезды, чердаки и подвалы московских домов запирающимися устройствами и замками москвичами был воспринят именно как острая необходимость в оказании помощи властям. Москвичами была проявлена добрая воля по оказанию помощи городским властям в борьбе с лицами, приводившими общественные места в антисанитарное состояние, и во многих подъездах московских домов появились домофоны и запирающие устройства.
   Надо сказать, что законодательство города Москвы в направлении развития народной финансовой инициативы постоянно развивалось ранее, развивается и в настоящее время.
   В конце 90-х гг. прошлого века Правительством Москвы проводился эксперимент по созданию «народных магазинов» как торговых предприятий в организационно-правовой форме хозяйственного товарищества или общества, осуществляющих свою предпринимательскую деятельность с привлечением средств граждан на принципах целевого использования, возвратности, срочности, платности. [181 - См.: Постановление Правительства Москвы от 28 октября 1997 г. № 758 «О проведении в Москве эксперимента по созданию сети «народных» магазинов». Данных об официальном опубликовании нет.]
   Сегодня москвичи и жители столицы могут за счет собранных в порядке народной финансовой инициативы средств создать объекты или элементы социальной инфраструктуры либо профинансировать социально значимые проекты или их часть. Эти объекты и элементы инфраструктуры передаются в собственность города и не подлежат отчуждению. [182 - См.: Постановление Московской городской Думы от 30 января 2008 г. № 25 «О докладе Московской городской Думы «О состоянии законодательства города Москвы», в котором указывается, что объектами собственности города Москвы могут являться объекты, построенные или созданные на собранные гражданами средства. Эти объекты не подлежат отчуждению. Данных об официальном опубликовании нет.]
   Как показывает анализ некоторых проектов, реализованных на средства, собранные в порядке народной финансовой инициативы, возникают трудности в определении, что именно можно считать народной финансовой инициативой, а что – благотворительностью, меценатством, спонсорством.
   Эти трудности сказываются и на определении форм (субъектов) контроля за целевым использованием собранных населением средств.
   Ранее мы уже говорили, что спонсорство, благотворительность и меценатство, по сути, являются проявлением воли обладателя (обладателей) имущества (средств, ресурсов и проч.) и желанием «поделиться» с теми, кого он или они считают более нуждающимися в этом. Мотивацией при осуществлении спонсорства, меценатства или благотворительности является желание оказать помощь определенному, конкретному человеку либо группе лиц с четкой социальной ориентацией (спортсмены, артисты, художники и проч.) или определенной социальной категории граждан (пенсионер, лицо с ограниченными физическими возможностями, больной ребенок и т. п.).
   Средства, собранные в порядке народной финансовой инициативы, направляются на решение конкретного вопроса или проблемы либо преодоление какой-либо трудности, т. е. целевое предназначение этих средств иное, чем при проявлениях благотворительности, меценатства или спонсорства – эти цели имеют иное общественно полезное значение. Положительный эффект от решения этих вопросов, проблем или преодоленной трудности будет распространяться на неопределенный круг лиц, т. е. на всех тех, кто каким-либо образом соприкоснется с эффектом или результатами, полученными от использования средств, собранных в порядке народной финансовой инициативы.
   Действительно, разобраться с тем, что именно является народной финансовой инициативой, а что – благотворительностью, меценатством или спонсорством, бывает весьма затруднительно.
   Например, российские соотечественники стран Европы начали сбор средств на установку в Эстонии надгробного памятника гражданину России Дмитрию Ганину, погибшему в Таллинне при массовых беспорядках в апреле 2007 г. Инициативу проявили организации российских соотечественников из Бельгии и Голландии, предложившие оказать материальную поддержку матери Дмитрия Ганина для установки памятника сыну. Средства стали собирать в Бельгии, Голландии, Германии, Австрии и других европейских странах.
   Это – типичный вариант благотворительности.
   Или еще пример благотворительности. Жители Кубани стали помогать местным органам власти собирать средства на восстановление сгоревшего дома для престарелых. Сбор средств на восстановление дома-интерната для инвалидов и престарелых граждан в станице Камышеватская Ейского района был начат жителями города Горячий Ключ в Краснодарском крае, а затем собранные средства были переданы органам местного самоуправления.
   Варианты финансовой народной инициативы можно увидеть на следующих примерах.
   В Сумской области граждане за собственные средства купили машину «скорой помощи». Жители Боромлянской и Гребениковской общин Тростянецкого района Сумской области собрали 27 тыс. гривен и приобрели для Боромлянской сельской больницы машину «скорой помощи». Главный врач этой больницы рассказал, что это медицинское учреждение имеет очень большой радиус обслуживания. Осмотреть больных и оказать первичную медицинскую помощь без автомобиля практически невозможно. Именно поэтому еще в 2001 г. люди и решили самостоятельно собирать средства. В 2002 г. к ним присоединились организации и предприниматели. И уже в 2003 г. была собрана необходимая сумма и приобретен автомобиль «скорой». Всего за это время на сбор средств на «народный» автомобиль откликнулись свыше двух тысяч граждан.
   Недостаточность финансовых средств в местных бюджетах все чаще привлекает население для решения вопросов местного значения. Примеры эффективного партнерства с участием населения в решении местных вопросов есть практически в каждом муниципальном образовании, но в большей степени это развито на селе. Это строительство и ремонт социальных объектов, дорог, улиц, благоустройство и озеленение территорий, воспитательная и культурно-массовая работа. И здесь большую роль традиционно играет взаимодействие органов местного самоуправления с общественными формированиями, такими как советы женщин, советы отцов, советы старейшин, советы молодежи и т. д.
   Например, жители дальнего небольшого поселения Ударник Баягантайского наслега Томпонского района Республики Саха (Якутия) на сельском сходе договорились и построили методом народной стройки здание, в котором разместились школа и детсад, сельский клуб и спортзал. [183 - См.: Доклад Совета муниципальных образований Республики Саха (Якутия) от 10 апреля 2008 г. «О работе Совета муниципальных образований Республики Саха (Якутия) – Ассоциации межмуниципального сотрудничества за период с апреля 2006 по март 2008 года и о задачах муниципальных образований Республики по реализации Концепции развития местного самоуправления в Республике Саха (Якутия) на 2008—2015 годы» // Якутия. – 2008. – № 71.]
   В приведенных примерах и формы контроля за целевым использованием собранных людьми средств различны.
   В первых двух примерах контролировать использование средств могло то лицо, которому были переданы собранные средства (а потом, может быть, отчитаться), а в последних двух случаях контролировать использование средств могли все те, кто внес деньги на покупку автомобиля «скорой помощи», давал деньги на приобретение строительного материала (инвентаря и проч.) для «народной» стройки.
   Иными словами, если инициатива на сбор средств исходила от граждан, ими же определялась цель их расходования, то граждане вправе либо сами (через группу инициаторов) контролировать их целевое использование, либо передать эти средства органам публичной власти для того, чтобы они достигли намеченной гражданами цели, и соответственно требовать от этих органов власти отчета о целевом использовании переданных им средств.
   При благотворительности, меценатстве или спонсорстве контроль за целевым расходованием средств может и не осуществляться, поскольку благотворитель, меценат или спонсор сам решает, будет или нет он следить за тем, куда и как расходуются те средства, которые он передал в порядке благотворительности, меценатства или спонсорства.
   Как мы уже говорили, финансовая народная инициатива не ограничивается только самообложением, средства от которого, по российскому законодательству, могут быть направлены в основном для осуществления мероприятий по благоустройству и социально-культурному развитию того или иного муниципального образования.
   Если финансовую народную инициативу рассматривать через призму непосредственной демократии, то она может реализовываться и не обязательно по вопросам местного значения.
   Как известно, нормы российского законодательства, устанавливающие формы участия населения в решении вопросов местного значения, предусматривают, что помимо населения в решении вопросов местного значения участвуют и другие субъекты управления (органы и должностные лица местного самоуправления).
   Реализация некоторых форм непосредственной демократии (референдум, опрос и проч. [184 - Такие формы, как референдум, выборы, голосование по досрочному отзыву выборного должностного лица, сход граждан, являются формами непосредственного решения населением вопросов местного значения.]) ведет только к выявлению мнения по конкретному вопросу местного значения, решать же этот вопрос будут органы местного самоуправления или их должностные лица.
   В зависимости от реализуемой формы непосредственного народовластия в нашем законодательстве существует закрепленный механизм реализации и учета волеизъявления народа. Одним из таких механизмов является территориальное общественное самоуправление.
   Под территориальным общественным самоуправлением, согласно ст. 27 Федерального закона об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации, понимается самоорганизация граждан по месту их жительства для самостоятельного осуществления собственных инициатив по вопросам местного значения. Однако формами непосредственной демократии являются все те ее проявления, которые институционализируют непосредственное властное волеизъявление обладателя полноты власти – народа.
   Формы непосредственной демократии могут соответствовать следующим требованиям: объединять волю, мнение большинства, имеющего право участвовать в решении конкретных общественно значимых вопросов. И не обязательно, что эти вопросы будут относиться к вопросам местного значения. Вполне реально, что они могут относиться и к вопросам экономики.
   Например, в 1998 г. был принят Федеральный закон от 19 июля 1998 г. № 115-ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)» [185 - СЗ РФ. – 1998. – № 30. – Ст. 3611.], который в то время существенно улучшил организацию хозяйственной деятельности в России. Причем все в этом Законе отвечало духу того времени, букве Конституции РФ и основным целям социального и правового государства, сформированным Конституцией 1993 г.
   В общем смысле Закон был призван сделать народ России не только формальным, но и реальным сувереном власти, так как предполагал заменить «поголовную пролетаризацию» населения массовыми собственниками народных предприятий.
   Другое дело, что «поголовная пролетаризация» победила идею о создании массового собственника народных предприятий, но в то время вполне реальна была ситуация, когда работники любой коммерческой организации, за исключением унитарных предприятий и открытых акционерных обществ, могли бы в порядке народной финансовой инициативы привести к созданию широкого слоя работников-собственников. Это бы позволило плавно перевести многие неэффективно действующие предприятия «на новые экономические рельсы», правда, это была бы очень необычная модель народной финансовой инициативы, поскольку объединяли бы и финансы, и ценные бумаги. Но у нас в России почти все процессы имеют свои особенности, и поэтому не всегда благое дело завершается «победой здравого смысла».
   Завершая рассмотрение вопроса о формах проявления народной финансовой инициативы, можно обобщить вышесказанное с тем, чтобы более четко определить параметры, по которым можно выявлять признаки такого общественного явления, как народная финансовая инициатива.
   Полагаем, что при осуществлении народной финансовой инициативы могут наблюдаться следующие элементы:
   группа граждан принимает решение о сборе средств, определяет целевое предназначение этих средств. Эта группа может быть сформирована как из жителей одного муниципального образования (для решения вопросов местного значения), так и из граждан, проживающих в разных точках страны (для решения иных, общественно значимых вопросов);
   группа граждан, принявших решение о сборе средств, принимает решение о порядке сбора целевых средств и о назначении (выборе) лиц, имеющих право собирать эти средства;
   группа граждан, принявших решение о сборе средств, принимает решение о том, какому или каким органам публичной власти передаются собранные средства для достижения цели либо помощь (содействие) каких именно органов публичной власти потребуется в ходе достижения поставленной цели или цели достигаются без участия в этом органов публичной власти, а средства расходуются по решению группы, их собравшей;
   из группы граждан, принявших решение о сборе средств, избирается инициативная группа, которая ведет переговоры и взаимодействует иным образом с органами публичной власти в целях реализации намеченной цели;
   представители группы граждан, принявших решение о сборе средств, контролируют целевое использование собранных средств;
   объекты или инфраструктура (ее части), созданные за счет средств, собранных в ходе реализации народной финансовой инициативы, передаются органам публичной власти для общественного использования и содержания (поддержания) в надлежащем состоянии;
   объекты или инфраструктура (ее части), созданные за счет средств, собранных в порядке народной финансовой инициативы, не должны отчуждаться, если не будет специального решения тех лиц, которые внесли свои средства в порядке народной финансовой инициативы на создание этих объектов или инфраструктуры (ее части);
   публичные органы власти, принявшие объекты или инфраструктуру (ее части), созданные за счет средств, собранных в порядке народной финансовой инициативы, обязаны надлежаще осуществлять управление, с тем чтобы эти объекты или инфраструктура (ее части) использовались эффективно, в соответствии с их предназначением.
   Вместе с этим следует отметить, что сегодня правовой проблемой в регламентации народной финансовой инициативы является ограниченность норм и правовых положений, не позволяющих нашим гражданам более активно использовать проявление различных форм народного волеизъявления, в том числе при решении многих вопросов государственного управления.
   Как уже говорилось ранее, большинство норм российского законодательства относится к реализации представительных форм демократии, а непосредственная демократия представлена в основном через регламентацию референдумов, выборов, голосования по досрочному отзыву выборных лиц местного самоуправления, сходов граждан и проч. Тем не менее законодателям следовало бы обратить внимание и на иные формы непосредственной демократии, уточнив конституционные положения о свободе народа в проявлении различного рода инициатив, направленных на улучшение нашей российской жизни, создав правовые условия для детализации на местах различного рода административных процедур, не мешающих, а способствующих реализации народной финансовой инициативы.
   Право собирать средства на решение любого вопроса, в том числе общественно значимых, в решении которых граждане хотят принять решение, базируется на конституционных нормах о том, что мы, многонациональный народ Российской Федерации, стремясь обеспечить благополучие и процветание России, принимаем Конституцию Российской Федерации (преамбула Конституции Российской Федерации).
   Участие населения в государственных делах предусматривалось практически во все времена существования России.
   Например, в период Великой Отечественной войны страна жила под лозунгом «Все для фронта, все для победы!». Это был призыв к действию; приказ, который никто не обсуждал. На полях сражений шла ожесточенная битва за каждую пядь земли. В тылу женщины, дети и старики «ковали победу» своим трудом. Это была тотальная мобилизация всех сил. Но обескровленной стране требовались не только человеческие ресурсы, но и деньги. Требовалось вооружать Красную Армию. Народ в те годы был рад отдать последнюю рубаху, лишь бы помочь фронту.
   Такое отношение россиян проявилось в условиях войны, но и в мирное время наши граждане вполне могут участвовать в решении общегосударственных вопросов, проявляя народную финансовую инициативу и посредством этого выражая свое отношение к проектам общегосударственных решений.
   Например, приморские владельцы автомобилей с правым рулем решили скинуться и подарить Президенту России праворульный автомобиль, сопоставимый по цене с новым автомобилем отечественного производства. Таким наглядным способом они стремились выразить свое отношение к теме возможного запрета правого руля и показать, что недопустимо народ лишать права выбора. [186 - http://www.comavto.ru/news/2006/12/05/2906.shtml]
   Законодателям всех уровней остается лишь создать правовые условия для того, чтобы в период «порывов» населения помочь стране преодолеть трудности, «пустив шапку по кругу», не появлялись лица, запрещающие это делать, и своевременно пресекалась деятельность лиц, основной целью которых является желание поживиться за счет собранных народом на конкретную цель средств.

Глава XIV
Государственно-частное партнерство в социальной сфере

   Вопрос о том, насколько правомерно социальное партнерство в рассматриваемой сфере относить к формам государственно-частного партнерства, на протяжении длительного времени является одним из главных. Его обсуждению периодически уделяется время.
   В ходе научных дискуссий, проводимых на различных мероприятиях, в том числе посвященных вопросам развития в Российской Федерации государственно-частного партнерства, большинство ученых и специалистов все-таки пришли к единому мнению о том, что социальное партнерство в сфере труда относится к одной из форм сотрудничества органов публичной власти с субъектами негосударственного управления.
   Законодательно установлено, что Правительство Российской Федерации, уполномоченные федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Федерации, органы местного самоуправления муниципальных образований являются полноправными участниками взаимоотношений, возникающих при осуществлении социального партнерства в данной сфере. Остались не решенными только вопросы о том, каков может быть состав участников из числа некоммерческих организаций в такого рода партнерствах и как правильно называть такой вид сотрудничества.
   В юридической литературе одни авторы называют партнерства в этой сфере социальным партнерством, другие полагают, что речь идет о социальных партнерах во взаимоотношениях с государством.
   Так, например, В.Е. Чиркин считает, что социальное партнерство должно осуществляться в следующих формах: соглашения работников и работодателей, представленных их организациями, – по экономическим вопросам, политических партий – по принципиальным вопросам жизни общества, принцип и порядок мирного разрешения социальных конфликтов, участие различных слоев населения в решении общенациональных задач. [187 - См.: Чиркин В.Е. Социальное государство: юридические индикаторы // Российский юридический журнал. – 2007. – № 4. – С. 54.]
   О.Е. Кутафин и Е.И. Козлова считают, что создавая социальное рыночное хозяйство, Российская Федерация стремится обеспечивать свободу экономической деятельности, предпринимательства и труда, добросовестную конкуренцию и общественную пользу, чтобы регулирование государством хозяйственной жизни осуществлялось в интересах человека и общества, а экономические отношения строились на социальном партнерстве между человеком и государством, работником и работодателем, производителем и покупателем. [188 - См.: Кутафин О.Е., Козлова Е.И. Конституционное право России: Учебник. – М.: Юристъ, 2004. – С. 175.]
   Другие ученые считают, что неправительственные некоммерческие организации могут и должны быть социальными партнерами государства в достижении им общественных благ. [189 - См.: Кумаритова А.А. Государственные и муниципальные гранты: возникновение, становление и перспективы развития в российском гражданском праве // Журнал российского права. – 2008. – № 7.]
   Так, А.В. Малышев считает, что анализ особенностей сектора неправительственных некоммерческих организаций в России особенно важен на современном этапе – в стране, строящей гражданское общество, поскольку именно в этом секторе возможно наибольшее разнообразие форм социального партнерства. Некоммерческие организации способны мобилизовать для решения социальных проблем ресурсы, недоступные ни государственному сектору, ни коммерческому. Успешное функционирование сектора некоммерческих организаций создает предпосылки для новаций в социальной сфере. [190 - См.: Малышев А.В. Налоговый кодекс Российской Федерации и сектор негосударственных некоммерческих организаций: основные понятия и типология // Налоги (журнал). – 2008. – № 6.]
   Встречается в литературе и мнение о том, что в социальную сферу могут быть вовлечены все институты гражданского общества, в том числе институт благотворительных организаций [191 - См.: Социальное партнерство организаций как фундаментальный принцип гражданского общества. – М., 2000. – С. 109, 139, 141.]. Некоторые авторы считают, что характеристика системы правоотношений, возникающих в связи с установлением условий функционирования рынка труда, показывает, что в целом эти правоотношения по своему субъектному составу, содержанию, кругу юридических фактов представляют собой правоотношения социального партнерства. [192 - См.: Долова А.З. Основания возникновения вспомогательно-обеспечительных трудовых отношений // Трудовое право. – 2008. – № 11.]
   Не вступая в научную полемику, выскажем свое мнение.
   Такой вид сотрудничества органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, как социальное партнерство, может возникать по всему кругу вопросов, относящихся к социальной сфере. Состав участников таких партнерств также может быть разнородным, поскольку именно в социальной сфере особенно много субъектов, которые управляют процессами социального развития общества либо участвуют в управлении объектами, являющимися основой управления в социальной сфере. В связи с этим модели партнерств в социальной сфере могут быть различными.
   Как показывает анализ зарубежного опыта, в некоторых странах накоплен положительный опыт правового обеспечения социального взаимодействия государства и неправительственных некоммерческих организаций.
   В отечественном законодательстве правовой регламентации о взаимодействии (сотрудничестве) органов публичной власти с субъектами негосударственного управления в социальной сфере пока уделяется не очень много внимания, по крайней мере не по всем направлениям, имеющимся в социальной сфере.
   Пока российским законодательством не установлены многие аспекты сотрудничества в этой сфере, не определены правовые принципы, порядок и формы социального взаимодействия (сотрудничества) органов публичной власти и субъектов негосударственного управления, не установлена их взаимная ответственность за неисполнение обязательств, взятых на себя в публично-правовых взаимоотношениях, и т. д. Хотя в ст. 7 Конституции Российской Федерации указывается, что Российская Федерация провозглашается «социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека», но эти нормы пока имеют слабую правовую регламентацию и ограничиваются предоставлением нашим гражданам минимального социального пакета.
   Названные конституционные нормы означают, что формирование и реализация социальной политики государства потребуют от него активного взаимодействия (сотрудничества) со всеми представителями гражданского общества, как организованными в определенные группы (по профессиональному или иному признаку), так и не организованными в группы, представленными отдельными категориями граждан – пенсионерами, молодыми специалистами, студентами, школьниками и др.
   Цель такого сотрудничества – создание наиболее благоприятных условий для социального развития нашего общества.
   Однако в российском законодательстве сотрудничество в социальной сфере пока сводится в основном к социальному партнерству в сфере труда, под которым понимается «система взаимоотношений между работниками, работодателями, органами государственной власти, органами местного самоуправления, направленных на обеспечение согласования интересов работников и работодателей по вопросам регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений» (ст. 23 Трудового кодекса Российской Федерации).
   В то же время российская правовая действительность убеждает нас в обратном, побуждая вкладывать в это понятие более широкий смысл. Это наблюдается в региональной практике.
   В Ханты-Мансийском автономном округе утверждена стратегия «Новое социальное партнерство в Ханты-Мансийском автономном округе – Югре на период до 2010 года» [193 - См.: Постановление Правительства ХМАО – Югры от 22 апреля 2009 г. № 88-п «О развитии системы социального партнерства в Ханты-Мансийском автономном округе – Югре» // Собрание законодательства Ханты-Мансийского автономного округа – Югры. – 2009. – № 4 (ч. II). – Ст. 360.]. Указывается, что интерес к коллективному договорному регулированию трудовых отношений объективно растет, но социальное партнерство многими участниками до сих пор воспринимается достаточно узко, почти исключительно как партнерство в области трудовых отношений. Однако глобальные тенденции обязывают расширять объем и масштабировать понятие «социальное партнерство», выводить совместную работу субъектов партнерства на принципиально новый продуктивный уровень взаимодействия. Правда, формы масштабирования указанного понятия в Концепции не обозначены.
   Хотелось бы акцентировать внимание на том, что в социальной сфере имеется очень много субъектов и объектов управления; в регулировании социальных вопросов участвуют множество органов публичной власти всех уровней (федерального, регионального, местного); в этой сфере существует отдельный блок получателей публичных услуг, в ходе получения которых устанавливаются взаимоотношения органов публичной власти с получателями услуг.
   Более того, в социальной сфере действует очень много некоммерческих организаций, сотрудничество с органами публичной власти которых, к сожалению, имеет недостаточную правовую регламентацию. Несмотря на это, в данной главе мы попытаемся рассмотреть некоторые вопросы сотрудничества в социальной сфере выше обозначенных субъектов управления, а также постараемся акцентировать внимание на тех аспектах, которые еще предстоит регламентировать на различных уровнях управления.

§ 1. Социальное партнерство в сфере труда

   В последние годы в России социальное партнерство наиболее интенсивно развивается в рамках коллективно-договорного регулирования социально-трудовых отношений.
   Участники социального партнерства в области трудовых отношений, например на основе специального законодательства, сотрудничают между собой для проведения совместной работы по совершенствованию нормативно-правовой базы, обеспечивающей функционирование и развитие системы социального партнерства. Их работа направлена на совершенствование механизма распространения соглашений всех уровней на работодателей и работников. В ходе ее проводится подготовка изменений в трудовое, административное, уголовное законодательство в части повышения ответственности работодателей за нарушения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективных договоров и соглашений, решений комиссий по регулированию социально-трудовых отношений и т. п.
   В ходе этой работы также осуществляется разработка предложений о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, касающихся правового регулирования социального партнерства в сфере труда в бюджетной сфере в части уточнения функций и форм представительства органов исполнительной власти и органов местного самоуправления.
   Поскольку социальные партнерства в области трудовых отношений возникают на основании федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации, то они базируются на более или менее четкой правовой основе: установлен круг участников таких партнерств, процедуры, согласно которым может осуществляться государственно-частное партнерство такого вида, и многие иные параметры для сотрудничества в сфере труда.
   Речь идет о Федеральном законе от 1 мая 1999 г. № 92-ФЗ «О Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений» [194 - СЗ РФ. – 1999. – № 18. – Ст. 2218.], которым определена правовая основа формирования и деятельности Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.
   В Трудовом кодексе Российской Федерации [195 - СЗ РФ. – 2002. – № 1 (ч. 1). – Ст. 3.] имеется специальный раздел, который так и называется – «Социальное партнерство в сфере труда». В этом разделе установлены понятие, основные принципы социального партнерства в сфере труда, стороны, уровни, формы такого вида партнерств, установлены особенности применения норм данного раздела.
   В настоящее время действует Федеральный закон от 27 ноября 2002 г. № 156-ФЗ «Об объединениях работодателей» [196 - СЗ РФ. – 2002. – № 48. – Ст. 4741.], которым определено правовое положение объединений работодателей, порядок их создания, деятельности, реорганизации и ликвидации.
   Действие этого Закона распространяется на все объединения работодателей, осуществляющие деятельность на территории Российской Федерации.
   Во многих субъектах Федерации приняты свои законы о социальном партнерстве и подзаконные правовые акты, в основном определяющие правовые основы функционирования, укрепления и развития системы социального партнерства в субъекте Федерации либо регулирующие формы договорного регулирования социально-трудовых отношений, развития и функционирования социального партнерства в сфере труда в субъекте Федерации.
   Например, в Республике Коми нормы права о социальном партнерстве стали развиваться с 1992 г. [197 - См.: Постановление Совмина Коми ССР от 24 января 1992 г. № 33 «О создании республиканской комиссии для рассмотрения и заключения Генерального и отраслевых тарифных соглашений» вместе с Положением о порядке заключения отраслевых тарифных соглашений. Данных об официальном опубликовании нет.]; в Республике Саха (Якутия), Красноярском крае, Сахалинской и Тюменской областях – с 1993 г.; в Ямало-Ненецком автономном округе и Магаданской области – с 1994 г.; в Ханты-Мансийском автономном округе – с 1995 г. (хотя фактически с 1992 г. на территории автономного округа действовала Двухсторонняя комиссия Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по регулированию социально-трудовых отношений работников бюджетных отраслей [198 - Результатами работы комиссии явилось заключение и выполнение Межотраслевого тарифного соглашения с окружными профессиональными союзами.]).
   В некоторых субъектах Российской Федерации пошли по пути принятия Концепции развития социального партнерства.
   В таких правовых актах общего характера, как правило, предусматривается целый комплекс вопросов, относящихся к социальному партнерству в сфере труда: теоретические основы социального партнерства; состояние и проблемы социально-трудовых отношений, цели и задачи развития социального партнерства в субъекте Федерации, основные понятия, используемые в Концепции; элементы системы или вся система социального партнерства в субъекте Федерации, ее связь с федеральной системой; принципы, направления и задачи совершенствования форм сотрудничества на различных уровнях социального партнерства; основные направления дальнейшего развития социального партнерства и развитие структурных элементов, механизма социального партнерства в субъекте Федерации.
   К таким элементам и механизмам, как правило, относятся научно-информационное обеспечение деятельности системы социального партнерства, популяризация идеи социального партнерства, формирование культуры согласия и сотрудничества, финансирование деятельности органов социального партнерства в субъекте Федерации.
   Как уже говорилось выше, большая часть вопросов социального партнерства в сфере труда в настоящее время уже имеет свою правовую регламентацию.
   Так, исходя из действующего законодательства, сторонами социального партнерства в сфере труда являются работники и работодатели.
   Работники – это физические лица, вступившие в трудовые отношения с работодателем; работодатель – физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.
   В случаях, установленных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.
   Представителями сторон в социальном партнерстве в сфере труда, выражающими их интересы, могут быть от имени работников профессиональные союзы и их объединения, иные профсоюзные организации, предусмотренные уставами общероссийских профсоюзов, или иные представители, избираемые работниками в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации.
   От имени работодателей может выступать руководитель организации или уполномоченные им лица в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации, законами, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами организации и локальными нормативными актами.
   Хотя социальное партнерство в сфере труда не регламентировано по определенным уровням, но на практике система социального партнерства в этой сфере складывается как многоуровневая, включает в себя федеральный, региональный, территориальный и производственный уровни.
   На федеральном уровне основными государственными функциями в этом виде партнерства являются: регулятивная (принятие законодательных и иных нормативных правовых актов Российской Федерации), аналитическая (включая прогнозирование), организационная, контрольно-надзорная, включая судебный контроль.
   Это объясняется тем, что нормы и правовые положения являются регуляторами системы социально-трудовых отношений. С их помощью осуществляется защита прав трудящихся и профсоюзов, создаются институциональные и процедурные основы для коллективных переговоров и разрешения трудовых споров.
   На законодательном уровне определены и формы, в которых может осуществляться социальное партнерство в сфере труда. Это могут быть:
   а) коллективные переговоры по подготовке проектов коллективных договоров, соглашений и их заключение;
   б) взаимные консультации (переговоры) по вопросам регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, обеспечение гарантий трудовых прав работников и совершенствование трудового законодательства; [199 - Например, Законом Российской Федерации от 19 апреля 1991 года № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» установлено, что органы исполнительной власти и работодатели проводят по предложению профессиональных союзов, иных представительных органов работников взаимные консультации по проблемам занятости населения и по итогам консультаций могут заключаться соглашения, предусматривающие мероприятия, направленные на содействие занятости населения (СЗ РФ. – 1996. – № 17. – Ст. 1915).]
   в) участие работников, их представителей в управлении организацией;
   г) участие представителей работников и работодателей в досудебном разрешении трудовых споров.
   На уровне федерального законодательства и большинства субъектов Федерации установлены основные элементы государственной политики по социальному партнерству в сфере труда. Это:
   согласование между партнерами на высшем федеральном уровне основных направлений социально-экономической политики в целом, включая разработку основных критериев и показателей социальной справедливости, мер по защите субъектов трудовых отношений;
   формирование и совершенствование механизмов и институтов, способствующих согласованию интересов социальных партнеров в данной сфере на различных уровнях;
   создание соответствующих органов управления (по координации и организации), призванных заниматься решением задач развития социального партнерства и регулирования социально-трудовых отношений;
   содействие расширению участия работников в управлении предприятиями, отраслями производства, делами государства, общества, территорий;
   развитие и стимулирование переговорного характера процесса урегулирования возникающих между сторонами противоречий и разногласий;
   снижение уровня и смягчение остроты социальных конфликтов посредством развития и совершенствования правоприменительной практики, примирительных и согласительных процедур.
   Таким образом, государство влияет на развитие трудовых отношений, и именно на представителей государства как одну из сторон возложена обязанность участвовать в трехсторонних переговорах и консультациях.
   Трехсторонние переговоры обычно приводят к соглашению, в котором устанавливаются обязательства каждой из сторон. Представители государства также могут влиять на результаты двухсторонних переговоров между работодателями и профсоюзами, особенно в периоды экономических затруднений.
   Чаще всего это касается вопросов заработной платы.
   Представители государства также могут применять императивные нормы и склонить или побудить объединения работодателей и профсоюзы вести переговоры по определенным вопросам, которые, по мнению представителей государства, необходимо решить партнерам в этой сфере.
   На региональном уровне взаимоотношения между участниками социального партнерства в сфере труда довольно сложны, поскольку в них участвуют представители и регионального, и местного, и отраслевого, и профессионального уровней.
   На уровне региона могут взаимодействовать:
   органы государственной власти субъекта Федерации между собой;
   органы государственной власти разных субъектов Российской Федерации, например, в целях их взаимного сотрудничества;
   между исполнительными органами государственной власти субъекта Федерации и органами местного самоуправления муниципальных образований;
   между объединениями профсоюзов, работодателей и органами местного самоуправления.
   В социальном партнерстве в сфере труда существует и еще два уровня – территориальный и производственный, на которых может возникать социальное партнерство в сфере труда.
   К территориальному уровню относятся районный и городской, к отраслевому – межотраслевой (отраслевой), профессиональный (тарифный).
   На этом уровне также могут возникать определенные взаимоотношения, например, между органом местного самоуправления и общественным территориальным координационным советом профсоюзов либо объединением работодателей.
   На производственном уровне при осуществлении социального партнерства в рассматриваемой сфере могут возникать взаимоотношения при заключении коллективных договоров между работниками организации и работодателем, между работником и работодателем при заключении трудового договора (контракта). [200 - Трудовой договор, содержание которого должно соответствовать нормам трудового законодательства, является основным нормативным актом во взаимоотношениях работодателя и работника, основным элементом социального партнерства в сфере труда.]
   На каждом из вышеперечисленных уровней имеется свой правовой механизм согласования интересов сторон, участвующих в социальном партнерстве в данной сфере, порождающий связи между участниками партнерства и определяющий степень конкретности согласуемых интересов.
   Решать все эти вопросы могут специальные органы управления – трехсторонние (двухсторонние) комиссии. Они могут создаваться на всех уровнях. В рамках их работы, как правило, ведутся коллективные переговоры, подготавливаются и заключаются соглашения и коллективные договоры, рассматривается ход их выполнения. Для осуществления социального партнерства от имени региональных органов власти, как правило, на действующие органы исполнительной власти возлагаются специальные полномочия.
   Например, в Республике Коми на Министерство экономического развития Республики Коми возложена ответственность за координацию действий республиканских органов исполнительной власти по подготовке, заключению или изменению региональных, отраслевых (межотраслевых) соглашений на республиканском уровне социального партнерства. Иные органы исполнительной власти Республики должны согласовывать свои действия по разработке, заключению или изменению соглашений с названным Министерством и включать в состав комиссий по ведению коллективных переговоров по подготовке, заключению или изменению соглашений представителя этого Министерства, а соглашений по отраслям, в которых тарифы подлежат государственному регулированию, также представителя Службы Республики по тарифам. [201 - См.: Распоряжение Правительства Республики Коми от 2 мая 2007 г. № 156-р «Об обеспечении взаимодействия органов исполнительной власти Республики Коми по разработке и заключению региональных, отраслевых (межотраслевых) соглашений, регулирующих социально-трудовые отношения на территории Республики Коми».]
   С ноября 2002 г. осуществляет деятельность Трехсторонняя комиссия Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по регулированию социально-трудовых отношений. Заключено и действует Трехстороннее соглашение между органами государственной власти, объединением работодателей и объединением профсоюзов Ханты-Мансийского автономного округа – Югры.
   Результатом согласования интересов разных сторон социального партнерства в Ямало-Ненецком автономном округе являются региональные и территориальные трехсторонние соглашения. В этом проявляются важнейшие принципы социального партнерства – добровольности и взаимного уважения интересов различных сторон. Ключевым требованием к содержанию трехсторонних соглашений является недопустимость ухудшения условиями таких соглашений положения работников на территории автономного округа по сравнению с гарантиями, установленными на федеральном уровне, в том числе в генеральных трехсторонних соглашениях, заключаемых общероссийскими объединениями работников, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации. [202 - Анализ законодательства округа отчетливо указывает на то, что на территории автономного округа в предшествующее время сложилась система социального партнерства в сфере труда, отвечающая принятым в этой области международным стандартам.]
   В Республике Саха (Якутия) помимо отраслевого органа исполнительной власти, отвечающего за осуществление социального партнерства, создано еще несколько органов управления – «помощников» в этих процессах. Создана Межведомственная комиссия по содействию в трудоустройстве выпускников учреждений начального и среднего профессионального образования, которая должна содействовать в расширении участия работодателей в разработке и реализации государственной политики в области профессионального образования через государственно-частное партнерство [203 - См.: Постановление Правительства Республики Саха (Якутия) от 28 августа 2008 г. № 358 «О создании Межведомственной комиссии по содействию в трудоустройстве выпускников учреждений начального и среднего профессионального образования».]. В целях развития государственно-частного партнерства в сфере профессионального образования, привлечения предприятий-заказчиков, рабочих кадров и специалистов к образовательному процессу и укреплению материально-технической базы одного из образовательных учреждения создан Попечительский совет. [204 - См.: Распоряжение Президента Республики Саха (Якутия) от 4 июля 2008 г. № 301-РП «О Попечительском совете государственного образовательного учреждения среднего профессионального образования «Мирнинский индустриальный техникум».]
   Необходимо отметить, что в целом в субъектах Российской Федерации, входящих, например, в циркумполярный регион, законодательство о социальном партнерстве имеет признаки целостности отраслевой системы: приняты специальные законы (о социальном партнерстве, о трехсторонних комиссиях и т. д.) [205 - См., напр.: Закон Республики Саха (Якутия) от 19 февраля 2009 г. 665-З № 213-IV «О территориальных трехсторонних комиссиях по регулированию социально-трудовых отношений в Республике Саха (Якутия)»; Закон Чукотского автономного округа от 5 декабря 2003 г. № 44-ОЗ «О трехсторонней комиссии Чукотского автономного округа по регулированию социально-трудовых отношений» // Ведомости. – 2003. – № 33 (146) и др.]; развитие социального партнерства планируется, как правило, в программах социально-экономического развития субъекта Федерации; принимаются нормативные правовые акты о развитии системы социального партнерства и т. д. Поэтому особых проблем с осуществлением социального партнерства в этих субъектах Федерации не возникает, тем более что в региональном законодательстве, как правило, обозначены основные параметры по осуществлению такого вида партнерства [206 - См., напр.: Республиканское (региональное) соглашение о взаимодействии в области социально-трудовых отношений в Республике Саха (Якутия) между Правительством Республики Саха (Якутия), Федерацией профсоюзов Республики Саха (Якутия) и республиканскими объединениями работодателей на 2008—2010 годы (принято 22 апреля 2008) и др. подобные соглашения.]; проводится аналитическая работа о состоянии развития законодательства о социальном партнерстве [207 - См., напр.: Постановление Государственной Думы Ямало-Ненецкого автономного округа от 19 марта 2008 г. № 1209 «О докладе о состоянии законодательства в Ямало-Ненецком автономном округе в 2007 году» // Ведомости Государственной Думы Ямало-Ненецкого автономного округа. – 2008. – № 2.]; выявляются причины, препятствующие его развитию; планируются меры по преодолению возникших трудностей [208 - См., напр.: Распоряжение Правительства Республики Коми от 24 февраля 2009 г. № 59-р «Об утверждении Комплексного плана мероприятий Правительства Республики Коми по реализации в 2009 году Стратегии экономического и социального развития Республики Коми на период до 2020 года», в котором определены меры по развитию социального партнерства на отраслевом, межрегиональном, региональном, территориальном и локальном уровнях, в том числе в организациях малого и среднего бизнеса.] и т. д.
   Важную роль при осуществлении социального партнерства в рассматриваемой сфере имеет деятельность по урегулированию коллективных трудовых споров, которая содействует разрешению коллективных трудовых споров путем организации примирительных процедур и участия в них.
   Деятельность по урегулированию коллективных трудовых споров организуется исполнительными органами государственной власти и местного самоуправления во взаимодействии с представителями работников и работодателей.
   Необходимо отметить, что сегодня законодательством в основном установлены процедуры взаимодействия представителей участников социального партнерства в сфере труда и лиц, имеющих право участвовать в социальном партнерстве в данной сфере. Они касаются вопросов заседаний трехсторонних (двусторонних) комиссий, совещаний представителей сторон, консультаций с экспертами, подготовки решений, анализа содержания коллективных договоров, их регистрации, работы согласительных комиссий, обсуждения законопроектов, осуществления контроля за выполнением принятых совместных решений и некоторых других. Вместе с тем существуют некоторые правовые проблемы, которые ученым, специалистам, а затем и законодателям еще предстоит решить.
   Так, например, одним из вопросов, который требуется обсудить ученым и специалистам, является следующий вопрос.
   Государственно-частное партнерство возникает между органами публичной власти (вариант: подведомственными им учреждениями, предприятиями, организациями) и субъектами негосударственного управления.
   Как уже говорилось ранее, к субъектам негосударственного управления относятся в том числе предприятия, учреждения, организации, не основанные на государственной или муниципальной собственности, не подведомственные органам государственной власти или органам местного самоуправления.
   Унитарные предприятия, бюджетные и автономные учреждения, федеральные фонды, государственные корпорации и проч. относятся к субъектам государственного управления. В этих предприятиях, учреждениях, фондах, корпорациях и т. д. есть субъекты, которые могут участвовать в социальном партнерстве в сфере труда (работодатели, работники, профсоюзные организации и др.). Естественно, возникает вопрос: если государственно-частное партнерство может возникать между органами публичной власти и субъектами негосударственного управления, то как быть с теми, кто имеет право на участие в социальном партнерстве в сфере труда как субъект негосударственного управления, но к таковым не относится?
   Ответ на этот вопрос, что называется, не «лежит на поверхности», его еще предстоит обосновать с научной точки зрения. Попытаемся обосновать свою точку зрения на решение данного научного вопроса.
   Итак, работодатели субъектов государственного управления действуют на основе определенных норм. С одной стороны, они являются руководителями субъектов государственного управления, представляют интересы этих субъектов в отношениях с третьими лицами, подписывают коллективные договоры, заключают трудовые договоры (контракты) и т. д.
   С другой стороны, это лица, имеющие право быть членами объединений работодателей, принимать участие в переговорах и консультациях по вопросам регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, обеспечения гарантий трудовых прав работников и проч., как сторона в социальном партнерстве в сфере труда.
   По крайней мере так установлено действующим законодательством, в котором не содержится каких-либо ограничений в отношении правового статуса сторон социального партнерства в данной сфере.
   Напомним, что в законодательстве четко установлен перечень сторон социального партнерства в сфере труда. Представителями сторон от имени работников могут быть профессиональные союзы и их объединения, иные профсоюзные организации, предусмотренные уставами общероссийских профсоюзов, или иные представители, избираемые работниками в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации. От имени работодателей может выступать руководитель организации или уполномоченные им лица в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации, законами, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами организации и локальными нормативными актами.
   Вследствие этого можно говорить о том, что работодатель независимо от организационно-правовой формы организации, которую он возглавляет, обладает комплексом прав, и одно из этих прав – право участвовать в качестве стороны в социальном партнерстве в сфере труда без каких-либо ограничений в его правах.
   Более того, государственно-частное партнерство предполагает участие в сотрудничестве двух основных групп – субъектов государственного и негосударственного управления. Каждую из этих групп могут представлять как один участник, так и несколько участников.
   В связи с этим, в социальном партнерстве в сфере труда могут принимать участие не только органы публичной власти, но и подведомственные им учреждения, организации, предприятия, иные организации, основанные на государственной (муниципальной) собственности. И участвовать они могут как равноправные стороны с собственным объемом полномочий.
   На наш взгляд, не должно возникать противоречий при реализации различных моделей государственно-частного партнерства в социальной сфере, поскольку работодатели субъектов государственного управления имеют право участвовать в социальном партнерстве в сфере труда как одна из равноправных участников (сторон) такого вида партнерств.
   Если обобщить сказанное, то можно определить, что руководители подведомственных органов публичной власти предприятий, учреждений, организаций при подписании соглашений о социальном партнерстве являются одними из участников социального партнерства и на самом деле представляют интересы государства (региона, муниципалитета), а не интересы рабочих (сотрудников). Выступая субъектом государственного управления, они, являясь самостоятельной стороной соглашения, все равно не утрачивают статус субъекта государственного управления, в связи с чем в таких соглашениях участвует сразу несколько субъектов государственного управления: с одной стороны – представители органов публичной власти, представители подведомственных им предприятий, учреждений, организаций (как член объединения работодателей), с другой – профсоюзы.
   Еще одним из вопросов, на который из нашего законодательства пока сложно получить ответ, является вопрос об уровнях социального партнерства в сфере труда, что затрудняет определение всех участников социального партнерства.
   В Трудовом кодексе Российской Федерации, включая ст. 26 (определяющую уровни социального партнерства в сфере труда), не указывается федерально-окружной уровень. Однако с мая 2000 г. в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 13 мая 2000 г. № 849 «О Полномочном представителе Президента Российской Федерации в федеральном округе» [209 - СЗ РФ. – 2000. – № 20. – Ст. 2112.] функционирует новый – федерально-окружной уровень в системе государственного управления.
   Сегодня во всех федеральных округах заключены двух– или трехсторонние соглашения, которые подписываются представителями Федерации независимых профсоюзов России, Президента Российской Федерации и (или) объединений работодателей в округе.
   Хотя основными задачами федерально-окружных соглашений являются формирование единого экономического пространства округа, обеспечение социальных интересов его жителей, трудовых прав работников, развитие социального партнерства и др., однако эти соглашения имеют прямое отношение к социальному партнерству в сфере труда.
   Вполне вероятно, что в связи с тем, что на подзаконном уровне практика заключения соглашений по социальному партнерству идет несколько иным путем, чем это предусмотрено Трудовым кодексом Российской Федерации, можно было бы внести соответствующие изменения в Трудовой кодекс, но, может быть, и не нужно этого делать, так как законодательных норм о том, что в Российской Федерации существуют федеральные округа, пока очень мало.
   Положения о том, что они имеются, включены лишь в законы о бюджетах (федеральном, социального страхования и проч.) и в менее чем десяток отраслевых федеральных законов (об автомобильных дорогах, о пожарной безопасности, об Общественной палате, о Государственной границе, о государственной символике (флаг, герб, гимн).
   Полагаем, что вопрос о необходимости заключения соглашений о социальном партнерстве на окружном уровне еще необходимо обсудить более тщательно с точки зрения целесообразности.
   Еще об одном вопросе. Речь идет о правовом статусе соглашений и договоров, заключаемых при осуществлении социального партнерства в сфере труда, и ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.
   Как правовой акт коллективный договор и соглашение имеют три основные сферы действия: во времени, в пространстве и по кругу лиц.
   На законодательном уровне эти параметры в основном установлены.
   Коллективные договора и соглашения могут заключаться на срок не более трех лет и вступают в силу со дня подписания их сторонами либо со дня, установленного коллективным договором и соглашением.
   Действие коллективных договоров и соглашений в пространстве определяется ст. 26 и 45 Трудового кодекса Российской Федерации – соглашения действуют на соответствующем уровне социального партнерства в сфере труда.
   По кругу лиц также в основном все более или менее ясно, по крайней мере в общих чертах. Но вот в отношении ответственности за нарушения при осуществлении социального партнерства в сфере труда имеются некоторые правовые пробелы.
   Так, к административной ответственности не могут быть привлечены представители работников, занимающих штатные должности в профсоюзных органах, а также должностные лица, являющиеся представителями исполнительных органов власти и органов местного самоуправления, выступающие стороной в социально-партнерских отношениях, за правонарушения, предусмотренные ст. 5.28—5.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
   Этими статьями предусмотрена административная ответственность за уклонение от участия в переговорах о заключении коллективного договора, соглашения либо нарушение установленного срока их заключения (ст. 5.28); непредоставление информации, необходимой для проведения коллективных переговоров и осуществления контроля за соблюдением коллективного договора, соглашения (ст. 5.29); необоснованный отказ от заключения коллективного договора, соглашения (ст. 5.30); нарушение или невыполнение обязательств по коллективному договору, соглашению (ст. 5.31); уклонение от получения требований работников и от участия в примирительных процедурах (ст. 5.32).
   Наблюдается какая-то избирательность в действии норм (по кругу лиц). Хотя уже сегодня вполне очевидно, что необходимо дальнейшее увеличение прав не только на участие органов исполнительной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления в регулировании социально-трудовых отношений и обеспечении гарантий социально-трудовых прав граждан, особенно в период нагрянувшего мирового финансово-экономического кризиса, но и установление ответственности (в том числе административной) за правонарушения при осуществлении социального партнерства в сфере труда. Это как раз и предстоит регламентировать нашим законодателям различных уровней в ближайшие годы.

§ 2. Государственно-частное партнерство в социальном обслуживании граждан

   Социальная сфера включает в себя образование, здравоохранение, науку, культуру, социальное обеспечение (социальную помощь), различного рода социальные услуги.
   Правовая регламентация оказания в социальной сфере услуг на базе новых принципов началась с конца 90-х гг. прошлого века и продолжается, причем довольно интенсивно, и в настоящее время.
   К настоящему времени определение «социальные услуги» довольно прочно укрепилось в нашем российском законодательстве. [210 - О правовой природе социальных услуг более подробно см.: Путило Н.В. К вопросу о природе социальных услуг // Журнал российского права. – 2006. – № 4.]
   Федеральным законом от 17 июля 1999 г. № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» [211 - СЗ РФ. – 1999. – № 29. – Ст. 3699.] установлено, что именно является набором социальных услуг. Это перечень социальных услуг, предоставляемых отдельным категориям граждан в соответствии с названным Законом.
   К этому перечню относятся: дополнительная бесплатная медицинская помощь, в том числе предусматривающая обеспечение в соответствии со стандартами медицинской помощи по рецептам врача (фельдшера) необходимыми лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов, предоставление при наличии медицинских показаний путевки на санаторно-курортное лечение, осуществляемые в соответствии с законодательством об обязательном социальном страховании, бесплатный проезд на пригородном железнодорожном транспорте, а также на междугородном транспорте к месту лечения и обратно.
   Как можно увидеть, набор социальных услуг для наших граждан более чем скромен. Связано это с тем, что социальные услуги «возникают» из социальных обязательств государства перед своими гражданами, поэтому они оказываются гражданам в рамках государственной социальной политики и за счет средств бюджета (вариант – внебюджетных государственных фондов). Они имеют адресность, т. е. социальные услуги получают только те граждане, которые нуждаются в оказании им государственной помощи. Перечень таких услуг является «закрытым», он не может быть расширен иначе, чем федеральным законом.
   Оказывают такого рода услуги в основном государственные и муниципальные учреждения и организации, в связи с чем вопрос о государственно-частном партнерстве при оказании социальных услуг, предусмотренных в наборе социальных услуг, нами не рассматривается. [212 - Государственные и муниципальные учреждения являются субъектами государственного управления, в связи с чем взаимоотношения органа публичной власти и подведомственного ему учреждения не могут быть партнерскими.]
   Поскольку наша практика складывается таким образом, что оказание социальных услуг в основном возлагается на субъекты государственного и муниципального управления и пока не наблюдается политической воли передать оказание такого рода услуг субъектам негосударственного управления, то полагаем, что наиболее перспективным с точки зрения получения наиболее позитивных результатов от государственно-частного партнерства является социальное обслуживание наших граждан. В связи с этим акцент в данной работе будет сделан именно на те варианты партнерств, которые могут возникать при оказании социально необходимых населению услуг.
   Считаем, что при рассмотрении вопроса о сотрудничестве органов публичной власти и субъектов негосударственного управления при социальном обслуживании наших граждан за основу может быть взята позиция А.Ю. Кабалкина и Л.И. Брычевой. На наш взгляд, они совершенно верно считают, что право на социальное обслуживание включает: [213 - См.: Кабалкин А.Ю., Брычева Л.И. Услуги населению: правовое обеспечение. – М., 1988. – С. 8, 9, 40—43, 52, 64, 72; Кабалкин А.Ю. Законодательство о сфере социального обслуживания населения. – М., 1988. – С. 194.]
   а) право на социальное обслуживание, выражающееся в реализации права на охрану здоровья, образование, на пользование достижениями культуры и права на разнообразные услуги для социально незащищенных граждан;
   б) право на социально необходимые услуги (юридические, страховые, услуги в сфере торговли (в том числе предоставление кредитов), общественного питания, жилищно-коммунального хозяйства, транспорта, связи, бытовые услуги.
   Их мнение находит подтверждение в правовых актах некоторых субъектов Федерации.
   Как показывает анализ законодательства субъектов Федерации, входящих в циркумполярный регион, в области коммунального комплекса радикальное изменение политики по увеличению эффективности используемых бюджетных средств побуждает власти сокращать бюджетные ассигнования на компенсацию выпадающих доходов предприятий коммунального комплекса, образуемых вследствие реализации услуг населению по тарифам, не обеспечивающим экономически обоснованные затраты. Модернизация этой отрасли с учетом инновационных подходов как раз и позволяет развивать государственно-частное партнерство в этой сфере.
   В Республике Коми развитие государственно-частного партнерства в коммунальной сфере предполагает реализацию мероприятий по организации электронного обмена данными между жилищно-коммунальными организациями и органами социальной защиты населения, необходимыми при осуществлении перехода к предоставлению установленных законодательством мер социальной поддержки гражданам на оплату жилого помещения и коммунальных услуг в денежной форме. Увеличение доли коммерческих организаций коммунального комплекса, которые осуществляют производство товаров, оказание услуг по электро-, газо-, тепло-, водоснабжению, водоотведению, очистке сточных вод и эксплуатацию объектов, используемых для утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов на объектах, принадлежащих на праве частной собственности, по договору аренды или концессионному соглашению либо с долей участия в уставном капитале республики и (или) муниципальных образований не более чем на определенный процент рассматривается как условие, способствующее развитию партнерств в коммунальной сфере. [214 - См.: Распоряжение Правительства Республики Коми от 13 мая 2008 г. № 134-р «Об утверждении Плана реформирования жилищно-коммунального хозяйства Республики Коми на 2008—2011 годы».]
   В этой республике развитие государственно-частного партнерства в коммунальной сфере предполагает реализацию Соглашения «О взаимодействии по реализации мероприятий энергетических компаний для обеспечения надежного электроснабжения и создания условий по присоединению к электрическим сетям потребителей Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа, Ямало-Ненецкого автономного округа». [215 - См.: Распоряжение Правительства ХМАО – Югры от 31 декабря 2008 г. № 628-рп «О Комплексном плане мероприятий исполнительных органов государственной власти (государственных органов) Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по реализации основных положений Послания Губернатора Ханты-Мансийского автономного округа – Югры к Думе и жителям Ханты-Мансийского автономного округа – Югры и выступления Губернатора Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «О бюджетной политике в 2009—2011 годах» // Собрание законодательства Ханты-Мансийского автономного округа – Югры. – 2009. – № 1. – Ст. 55.]
   В законодательстве Республики Саха (Якутия) предполагается, что дальнейшее развитие бытового обслуживания населения должно проводиться на принципах государственно-частного партнерства. [216 - См.: Постановление Правительства Республики Саха (Якутия) от 4 декабря 2008 г. № 528 «Об утверждении Концепции развития бытового обслуживания в сельских поселениях Республики Саха (Якутия) на 2009—2011 годы».]
   Следует отметить, что некоторые специалисты часто путают правовые основания, на базе которых может возникать государственно-частное партнерство при реализации прав граждан на получение необходимых услуг, с правами определенной категории граждан на получение тех или иных услуг.
   Довольно часто путаница происходит именно с услугами, которые предоставляются некоторым из наших граждан бесплатно, при этом некоторые специалисты утверждают, что это и есть государственно-частное партнерство.
   Рассмотрим один из вариантов типичных заблуждений на следующем примере.
   Гарантии на получение юридических услуг безвозмездно предусмотрены несколькими федеральными законами. К категориям граждан, имеющим право по закону получать юридическую помощь, относятся: осужденные [217 - Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации от 8 января 1997 г. № 1-ФЗ // СЗ РФ. – 1997. – № 2. – Ст. 198.]; подозреваемые и обвиняемые в совершении преступлений [218 - Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» // СЗ РФ. – 1995. – № 29. – Ст. 2759.]; несовершеннолетние, находящиеся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних [219 - Федеральный закон от 24 июня 1999 г. № 120-ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» // СЗ РФ. – 1999. – № 26. – Ст. 3177.]; военнослужащие, граждане, уволенные с военной службы и члены их семей по вопросам, связанным с прохождением военной службы [220 - Федеральный закон от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» // СЗ РФ. – 1998. – № 22. – Ст. 2331.]; лица, госпитализированные для обследования и (или) лечения в медицинские противотуберкулезные организации [221 - Федеральный закон от 18 июня 2001 г. № 77-ФЗ «О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2001. – № 26. – Ст. 2581.]; граждане пожилого возраста и инвалиды, проживающие в стационарных учреждениях социального обслуживания. [222 - Федеральный закон от 2 августа 1995 г. № 122-ФЗ «О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов» // СЗ РФ. – 1995. – № 32. – Ст. 3198.]
   К числу иных лиц, имеющих право получать юридические услуги бесплатно, относятся должностные лица или граждане, привлеченные к участию в парламентском расследовании. [223 - Федеральный закон от 27 декабря 2005 г. № 196-ФЗ «О парламентском расследовании Федерального Собрания Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2006. – № 1. – Ст. 7.]
   Перечень лиц, имеющих право на получение юридических услуг за счет бюджетных средств, расширен на подзаконном уровне. Постановлением Правительства Российской Федерации от 22 августа 2005 г. № 534 «О проведении эксперимента по созданию государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам» утверждено Положение об оказании бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам. [224 - СЗ РФ. – 2005. – № 35. – Ст. 3615.]
   В данном случае ни о каком государственно-частном партнерстве речи идти не может, поскольку в основу положена следующая схема: за счет бюджетных средств определенная категория граждан получает юридические услуги либо создается государственное бюро, которое, также за счет бюджетных средств, оказывает определенной категории граждан юридическую помощь (в порядке правовой поддержки малоимущих слоев населения). В данном случае никакого объединения собственности, средств, потенциала, усилий и проч. субъектов государственного и негосударственного управления не происходит; юристы, с которыми заключены трудовые договоры (соглашения, контракты и проч. соглашения), выполняют эту работу как наемные работники.
   Государственно-частное партнерство в области юриспруденции могло бы возникнуть, если бы юридические услуги (юридическую помощь) [225 - Ученые-правоведы оперируют относительно широким кругом понятий, характеризующих оказание услуг в области юриспруденции. Это и «юридическая помощь», и «правовая помощь», и «правовая услуга», и «правовое обслуживание», и «юридическое обеспечение», и «юридическая услуга». Поскольку в нашем законодательстве отсутствует определение многих понятий об услугах, оказываемых по правовым вопросам, после длительных дискуссий часть специалистов пришла к мнению о том, что под юридическими услугами следует понимать обязательства, возникающие из договоров поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом и коммерческой концессии (франчайзинга), особенностью которых является участие посредника – представителя, агента, комиссионера, доверительного управляющего и т. п., действующего либо от чужого имени, либо от собственного имени, но в чужих интересах.] оказывали бы в рамках выполнения социального заказа [226 - Под социальным заказом обычно понимают систему мероприятий, направленных на реализацию социальных программ федерального, регионального или местного значения и финансируемых за счет средств соответствующего бюджета. В ходе реализации целевых программ органы публичной власти могут объявлять о проведении конкурса на размещение социального заказа для государственных или муниципальных нужд. Итогом конкурса является заключение договора (контракта) о государственном заказе или муниципальном заказе.] всем гражданам Российской Федерации во исполнение конституционного положения о том, что каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В этом случае частные структуры смогли бы заключать с органами публичной власти контракты (договоры, соглашения) на оказание юридических услуг в рамках реализации социального заказа на условиях государственно-частного партнерства, т. е. объединились бы профессиональный потенциал работников частных структур (способных оказывать квалифицированную юридическую помощь) и финансовые государственные средства. В этом случае могло бы возникнуть партнерство, в ходе которого осуществлялось оказание всем гражданам Российской Федерации квалифицированной юридической помощи (хотя бы минимальной).
   Целью такого партнерства могло бы быть повышение эффективности в социальном обслуживании населения; задачей – формирование рынка социальных услуг в области юриспруденции и защита субъективных прав на жизнь и здоровье потребителей; правовое оформление – договор социальных услуг. Но пока специалисты и ученые продолжают спорить о правовой природе договора социальных услуг, большинство наших граждан продолжает мечтать о том, что государство будет оплачивать для них хотя бы минимум услуг в области юриспруденции.
   И тем не менее сегодня можно говорить о том, что некоторые параметры, по которым можно определять признаки государственно-частного партнерства в социальном обслуживании граждан, в нашем законодательстве все-таки имеются.
   Речь идет и о существующих в российском законодательстве нормах и правовых положениях, создающих условия для возникновения государственно-частного партнерства при социальном обслуживании граждан.
   Так, например, Законом РФ от 12 февраля 1993 г. № 4468-1 «О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, государственной противопожарной службе, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, и их семей» [227 - Ведомости СНД РФ и ВС РФ. – 1993. – № 9. – Ст. 328.] установлено, что выплата пенсий, предусмотренных Законом, производится по месту жительства или месту пребывания пенсионеров в пределах территории Российской Федерации пенсионными органами федеральных органов исполнительной власти через соответствующие учреждения (филиалы) Сберегательного банка Российской Федерации. Порядок выплаты пенсий определяется соглашениями, заключаемыми между соответствующими федеральными органами исполнительной власти и Сберегательным банком Российской Федерации.
   Это означает, что социальное обслуживание граждан, имеющих право на получение пенсий по названному Закону, предусмотрено уже в самом Законе, а порядок обслуживания подлежит регламентации на ведомственном уровне посредством заключения соглашения между уполномоченным федеральным органом исполнительной власти и Сбербанком России.
   Еще пример. Федеральным законом от 4 декабря 2007 г. № 329-ФЗ «О физической культуре и спорту в Российской Федерации» [228 - СЗ РФ. – 2007. – № 50. – Ст. 6242.] устанавливается, что в соглашения, коллективные договоры и трудовые договоры между работодателями, их объединениями и работниками или их полномочными представителями могут включаться положения о предоставлении работникам и членам их семей возможности использовать объекты спорта, спортивное оборудование и инвентарь.
   Иными словами, названным Законом созданы правовые условия для возникновения такого вида партнерства, при котором и работники, и члены их семей могут получить право на социальное обслуживание на объектах спорта, пользоваться в них спортивным оборудованием и инвентарем за счет средств работодателя, т. е. «границы» социального партнерства как бы расширяются и появляется новое содержание самого понятия «социальное партнерство», в него привносятся элементы по социальному обслуживанию членов семей работников, подпадающих под действие соглашений, заключенных по социальному партнерству.
   Необходимо также отметить, что норм и правовых положений, позволяющих использовать все или большинство моделей государственно-частного партнерства в социальном обслуживании наших граждан, пока не очень много. Касаются они в основном естественных монополий (электроэнергетика, железнодорожный транспорт), образования и культуры.
   Так, например, Федеральным законом от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» [229 - СЗ РФ. – 2003. – № 13. – Ст. 1177.] установлено, что взаимодействие субъектов оптового рынка с организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью, территориальными сетевыми организациями и системным оператором осуществляется в соответствии с устанавливаемыми Правительством Российской Федерации правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и услугам организаций коммерческой инфраструктуры оптового рынка, а также правилами оптового рынка.
   Взаимодействие системного оператора и организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью, а также взаимодействие системного оператора и организаций коммерческой инфраструктуры оптового рынка при выполнении ими своих функций осуществляется на основании заключаемого ими соглашения, в подписании которого участвует уполномоченный Правительством Российской Федерации федеральный орган исполнительной власти.
   Это означает, что Правительство Российской Федерации определяет правила, по которым, во-первых, обеспечивается недискриминационный доступ к услугам по передаче электроэнергии, а во-вторых, для надлежащего обслуживания граждан по получению электроэнергии, с участием уполномоченного Правительством Российской Федерации органа исполнительной власти, подписывается несколько соглашений, создающих механизм обеспечения потребителей электроэнергией.
   При этом такие социально необходимые услуги, которые могли бы получать наши граждане в торговле, общественном питании, страховании, жилищно-коммунальном хозяйстве, на воздушном и автомобильном транспорте, в связи, бытовые услуги и т. д. пока действуют на рыночных условиях: граждане заказывают услугу – хозяйствующий субъект ее оказывает (предоставляет). Органы же публичной власти практически не участвуют в формировании заявок (социального заказа) на такие услуги. Не участвуют они и в контроле за качеством оказываемых услуг, в целом находясь на очень отдаленном расстоянии от вопросов обеспечения качественного социального обслуживания граждан. Иногда создается впечатление об их полном неучастии в социальном обслуживании обычных граждан.
   Наверное, это не совсем правильно. Но тем не менее попытаемся рассмотреть вопросы государственно-частного партнерства при социальном обслуживании населения по взаимосвязанным между собой блокам законодательства.

2.1. Здравоохранение

   В здравоохранении получать социальное обслуживание могут и социально незащищенные граждане, и лица, имеющие право на получение социально необходимых услуг (медицинскую или профилактическую помощь, приобретение лекарств, санаторно-курортного лечения и др.).
   Проводимая в России административная реформа не могла не затронуть деятельность государственных учреждений здравоохранения, реорганизация которых предполагается в некоммерческие партнерства либо в автономные некоммерческие организации.
   Как следует из тезисов об административной реформе, услуги, предоставляемые от лица государства, уже в ближайшее время должны стать одной из форм взаимоотношений по схеме: власть – предпринимательские структуры – гражданин, в которой государство (власть) будет являться «поставщиком государственных услуг» [230 - Распоряжение Правительства Российской Федерации от 25 октября 2005 г. № 1789-р «О концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006—2010 годах» // СЗ РФ. – 2005. – № 46. – Ст. 4720.]. При этом власть в таких взаимоотношениях не должна ограничиваться исключительно функциями контроля (надзора) и наказания, а взаимоотношения власти и бизнеса могут строиться на базе отношений конструктивного сотрудничества и понимания своей взаимной ответственности наказания [231 - Хотя уже сегодня органы государственного управления в сфере здравоохранения могли бы оказывать организационно-методическую помощь предпринимательским структурам, осуществляющим свою деятельность в сфере здравоохранения, осуществлять полноценное информационное обеспечение и т. д., но по каким-то причинам не делают этого.] перед теми, кто ждет помощи от государства.
   Сегодня уже вполне очевидно, что именно в здравоохранении органы публичной власти скоро будут вынуждены стимулировать и поощрять предпринимателей, желающих «взять» на себя низко рентабельные обязанности по оказанию услуг в этой сфере. Особенно это относится к оказанию медицинской помощи по тем видам, потребность в которых не полностью удовлетворяется в системе государственного и муниципального здравоохранения: пластическая хирургия, косметология, восстановительное лечение, экстракорпоральное оплодотворение, анонимное обследование на ВИЧ– и венерические заболевания и др.
   О расширении форм сотрудничества власти и бизнеса в последние годы говорится и пишется немало. Поддерживая точку зрения тех ученых и специалистов, которые считают, что модели государственно-частного партнерства и сотрудничества в сфере здравоохранения могут быть различными, полагаем, что расширение перечня вопросов, по которым могут возникать партнерства, вполне реально, но, к сожалению, на федеральном уровне комплексной стратегии осуществления государственно-частного партнерства в здравоохранении пока не выработано.
   В Перечень прикладных научно-исследовательских работ в области здравоохранения, планируемых Минздравом России на 2006 г. [232 - См.: Приказ Минздравсоцразвития России от 12 августа 2005 г. № 530.], была включена работа по разработке механизмов внедрения государственно-частного партнерства в систему здравоохранения Российской Федерации. Но эта НИР ограничивалась рамками подготовки методических рекомендаций. Тем более что в Положении о Минздраве России [233 - См.: Постановление Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. № 321.] полномочий по развитию и внедрению государственно-частного партнерства в сфере здравоохранения после проведения таких НИР не появилось.
   Отдельные модели государственно-частного партнерства, могут быть основаны на общности интересов, взаимного уважения и доверия по удовлетворению потребностей населения в медицинских, фармацевтических, профилактических и иных услугах (товарах, работах) в сфере здравоохранения. По крайней мере об этом свидетельствует практика сотрудничества отраслевых органов управления и некоторых из субъектов негосударственного управления.
   Например, в последние годы активно развивается лекарственное страхование работающего населения. Добровольным лекарственным страхованием может воспользоваться работодатель для того, чтобы его работники получали лекарства с 50%-ной скидкой, а соответствующие расходы по лекарственному страхованию работников предприятия относились бы на стоимость продукции и услуг. Таким образом, у работодателя появляется возможность оплатить эти средства в виде налогов в бюджет либо направить их целевым назначением на лекарственное страхование работающего населения. Но для этого нужна корректировка норм.
   Акции по поиску путей к сотрудничеству с отраслевыми в здравоохранении органами управления предпринимают и сами субъекты негосударственного управления.
   Некоторые фармацевтические компании проводят благотворительные акции для малоимущих как вид социального партнерства с государством и обществом.
   Отдельные частные структуры объединяют свои усилия, чтобы перейти от жесткой конкуренции к партнерству, успешному развитию рынка и более тесному сотрудничеству с государством. Например, в 2003 г. был подписан Учредительный договор о создании Российской ассоциации аптечных сетей (РААС), в которую вошли крупные компании, аптечные сети и профессиональные операторы фармацевтического рынка. Отраслевые по здравоохранению органы управления пытаются устанавливать легитимные взаимоотношения с подобными объединениями, но не всегда этому рады.
   В последние годы в области здравоохранения намечается расширение сотрудничества органов публичной власти с частными структурами в рамках развития связей между учреждениями здравоохранения (государственными, муниципальными и частными) и осуществления обмена опытом работы и информационного взаимодействия в области охраны здоровья граждан. Органы управления в сфере здравоохранения и некоторые субъекты негосударственного управления вынуждены обмениваться определенной информацией (об опыте работы, о состоянии рынка фармацевтических препаратов, лекарственных средств и других медикаментов, о новых изделиях медицинской техники и изделиях медицинского назначения).
   Практика свидетельствует и о том, что они пытаются объединить усилия по содействию развития связей между лечебно-профилактическими учреждениями здравоохранения, находящимися в ведении субъектов Федерации, и частными [234 - Чаще всего они взаимодействуют пока только при реализации федеральных и региональных целевых программ по охране здоровья и профилактике заболеваний.], проводят совместные научно-прикладные исследования по профилактике заболеваний и иным вопросам здравоохранения. Но каких-либо официальных партнерств при этом, документально оформленных, не создается. Почему – остается только догадываться.
   Обмен оперативной информацией о состоянии инфекционной заболеваемости и чрезвычайных ситуациях, предоставление медицинской помощи и обмен специалистами для изучения диагностических и лечебных методик, используемых в государственных, муниципальных и частных учреждениях здравоохранения, а также создание условий для повышения квалификации врачей на «рабочих местах» в учреждениях здравоохранения, подведомственных органам власти, и в частных клиниках – это ли не основания для заключения договоров и соглашений о государственно-частном партнерстве?
   Это вопрос, на который пока нет официального ответа. Хотя уже многие признали [235 - См., напр.: Стенограмма «круглого стола», проведенного 7 апреля 2009 г. Комитетом по собственности Государственной Думы Федерального Собрания по теме «Государственно-частное партнерство: новые возможности в условиях кризиса». Данных об официальном опубликовании нет.], что государственно-частное партнерство в сфере здравоохранения необходимо развивать более интенсивно. Необходимо создать более конкретно сформулированные нормы, позволяющие органам публичной власти и субъектам негосударственного управления развивать связи и осуществлять легитимное (законное) сотрудничество, особенно в совместной работе по внедрению в практику новейших достижений в области медицины, по реформированию здравоохранения с целью его ориентации именно на нужды населения, по созданию условий (введению новых стимуляторов) для привлечения частных инвестиций в социальную сферу и введения новых видов защиты прав и обеспечения государственных гарантий для таких инвесторов.
   Могли бы, например, объединить свои усилия также и частные аптеки с органами управления здравоохранения в борьбе с проникновением на рынок фальсифицированных медикаментов, а субъекты негосударственного управления, осуществляющие свою деятельность в области медицины, могли бы более активно участвовать в разработке и экспертизе готовящихся проектов нормативных правовых актов.
   Такое партнерство может быть построено на основе добровольного взаимовыгодного социально ориентированного сотрудничества, направленного на формирование системы поддержки деятельности организаций и учреждений независимо от форм собственности, проводимых мероприятий и утвержденных программ. Главное, чего можно добиться при осуществлении партнерств в здравоохранении, – высокого качества услуг в социальном обслуживании граждан. Это может быть системным партнерством, сформированным по отраслевому или функциональному признаку.
   Они предполагают сотрудничество по конкретному виду деятельности, например, информационное, организационное, научно-методическое, материально-техническое, программное и иное сотрудничество отраслевых органов управления со специализированными частными структурами. Особенно это относится к вопросам развития и внедрения высоких технологий, когда государство не может реализовать отдельные проекты без участия специализированных частных структур или при реализации которых этим структурам требуется поддержка государства.
   Система партнерства в здравоохранении может предполагать сотрудничество органов управления в здравоохранении и субъектов негосударственного управления при проведении конкретных услуг и работ. Например, проведение акций и мероприятий по массовой (поголовной) диспансеризации населения, транспортному обслуживания определенных категорий населения, проведение социологических исследований, разработка оздоровительных и медико-биологических программ, программ развития индустрии по реабилитации инвалидов и т. д.
   Государственно-частное партнерство в области здравоохранения может реализовываться и в рамках генеральных соглашений, в которых могли бы устанавливаться цели, задачи, профильный характер и содержание партнерской деятельности сторон, их права и обязанности, а также договоров на выполнение государственных и муниципальных заказов. В этих целях можно было бы предусматривать создание структур с негосударственной формой собственности на базе неэффективно или недостаточно эффективно используемых зданий, отделений и материально-технической базы учреждений здравоохранения, передачу в лизинг медицинской техники и оборудования с одновременным возложением на такие структуры исполнения муниципальных и государственных заказов.
   Вполне реально определиться и с предоставлением частным структурам, выполняющим государственный или муниципальный заказ, небольших льгот: по оплате арендной платы за использование государственного имущества, по коммунальным и иным платежам.
   Вопросы организации партнерских отношений в области здравоохранения, конечно же, необходимо развивать. Например, депутат Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации С.И. Колесников правильно предложил [236 - См.: Стенограмма «круглого стола», проведенного 7 апреля 2009 г. Комитетом по собственности Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации по теме «Государственно-частное партнерство: новые возможности в условиях кризиса». Данных об официальном опубликовании нет.] поручить Минздравсоцразвития разработать совместно с бизнес-сообществом план мероприятий по включению механизмов ГЧП в процессы реформирования здравоохранения и в кратчайшие сроки завершить разработку законов о медицинском страховании и госгарантиях оплаты медицинской помощи; Минздравсоцразвития и Минфину совместно с бизнес-сообществом разработать предложения по реформе налогового законодательства, стимулирующего инвестиции в социальную сферу; Министерству экономического развития и торговли совместно с заинтересованными ведомствами доработать нормативную базу по вопросам приватизации, предусмотрев особенности приватизации в социальной сфере и необходимость защиты прав инвестора.
   Пока эти предложения не получили реализации.
   Положений о том, что тарифы на медицинские услуги при обязательном медицинском страховании определяются соглашением между страховыми медицинскими организациями и органами власти субъектов Федерации, местной администрацией и профессиональными медицинскими учреждениями, предусмотренных ст. 24 Закона РФ от 28 июня 1991 г. № 1499-1 «О медицинском страховании граждан в Российской Федерации» [237 - Ведомости СНД и ВС РСФСР. – 1991. – № 27. – Ст. 920.], для создания полноценного правового механизма государственно-частного партнерства в области здравоохранения явно недостаточно. Уже вполне очевидно, что необходима дополнительная правовая регламентация условий, при которых могут возникать различные модели государственно-частного партнерства в данной области. Необходимо сформировать нормы и правовые положения таким образом, чтобы в России существовали не только «стратегические партнеры» в здравоохранении, когда отношения участников партнерства строго персонифицированы, их отношения с должностными лицами органов публичной власти имеют признаки коррупциогенности, но могли бы появляться поставщики услуг, работ, продукции, определяемые свободно, по их качественным характеристикам, а не по признакам, близко соседствующим с коррупционными составляющими.
   При таком подходе к формированию материальных и процессуальных норм вполне возможно, что государственно-частное партнерство в области здравоохранения, во-первых, начнет быстро развиваться, во-вторых – будут иметь место цивилизованные формы осуществления конкретных моделей партнерств и сотрудничества в целом.

2.2. Образование

   В области образования социально необходимые услуги наши граждане могут получать гарантированно за счет бюджетных средств и за счет частных инвестиций.
   Дошкольное и школьное образование в нашей стране дается бесплатно, и образовательные услуги наши граждане получают в соответствии с определенными образовательными стандартами.
   Услуги по дошкольному и школьному образованию предоставляются государственными и муниципальными образовательными учреждениями, являющимися субъектами государственного управления, поэтому мы эти вопросы не рассматриваем.
   Услуги по внешкольному, дополнительному к дошкольному и к школьному образованию граждане могут получать от субъектов негосударственного управления – коммерческих (в том числе частных, общественных, кооперативных и др.) образовательных учреждений, групп специалистов, отдельных граждан, имеющих специальные разрешения на оказания такого рода услуг.
   В данном случае элементов (признаков) государственно-частного партнерства не наблюдается, поскольку в полном объеме взаимоотношения между теми, кто оказывает такого рода услуги, и теми, кто их получает, строятся на основе гражданско-правовых норм, без участия органов публичной власти.
   Различные модели государственно-частного партнерства в сфере образования еще только планируется развивать.
   Например, в письме Минобрнауки России от 3 марта 2008 г. № 03-369 «О направлении материалов современной модели общего образования» указывается, что к 2012 г. для расширения охвата разнообразными услугами дошкольного образования будут привлекаться организации разной формы собственности. Государственно-частное партнерство в этой сфере будет выражаться в системе подушевого финансирования программ дошкольного образования, которое предполагает возможность получения бюджетного финансирования негосударственными организациями, оказывающими услуги дошкольного образования.
   При этом принципиальным требованием к новой схеме оказания услуг дошкольного образования будет, как планируется, гибкость образовательных программ, их «подстраиваемость» под различные потребности семей. Конкретными вариантами новой схемы могут быть группы дошкольного образования при общеобразовательных учреждениях, группы кратковременного пребывания при образовательных учреждениях различных типов и видов, в том числе при учреждениях дополнительного образования.
   По мнению Минобразования России, широкое развитие получит государственно-частное партнерство в образовании, в том числе:
   объединения работодателей будут реально вовлечены в разработку и реализацию государственной образовательной политики (разработка законодательных и иных нормативных правовых актов в области профессионального образования, формирование перечней направлений подготовки (специальностей), разработка государственных образовательных стандартов профессионального образования, участие в процедурах контроля качества профессионального образования);
   инновационная инфраструктура вузов (бизнес-инкубаторы, технопарки, венчурные предприятия) будет строиться совместно с бизнесом. Некоммерческие организации (в том числе представляющие объединения работодателей) будут формировать общественно-государственную систему профессиональных стандартов (служащих базой разработки образовательных стандартов) и независимых профессиональных экзаменов. Сформируется система государственной поддержки образовательного кредитования студентов.
   Министерством образования России планируется расширить круг поставщиков услуг дополнительного образования. Это, по мнению Министерства, может происходить как за счет активизации внутрифирменного образования через налоговые льготы, включая отнесение расходов на внутрифирменное обучение к расходам на себестоимость, так и за счет поддержки государственно-частного партнерства в области непрерывного образования. Здесь возможны специальные грантовые программы поддержки учреждений, оказывающих услуги дополнительного образования.
   Особое внимание Министерство планирует уделить развитию возможностей некоммерческих организаций для реализации государственных функций в области образования. Данные организации уже играют немалую роль в системе дополнительного образования детей и молодежи. С учетом опыта ряда субъектов Федерации, государственный и муниципальный заказ на услуги дошкольного и дополнительного образования детей и молодежи, летние культурно-образовательные программы планируется распределять также и среди негосударственных организаций.
   Сейчас анализ практики свидетельствует о том, что пока государственно-частное партнерство возникает в основном при получении профессионального или дополнительного высшего профессионального образовании.
   Профессиональное образование – очень хорошая область для того, чтобы взаимоотношения могли возникать как система долгосрочных отношений между образовательным учреждением (чаще всего государственным) и субъектами частного сектора экономики [238 - К представителям частного сектора экономики относятся коммерческие и некоммерческие организации различной организационно-правовой формы; физические лица.] по реализации проектов в сфере профессионального образования. В периоды реализации подобных проектов происходит объединение ресурсов и распределяются доходы или неимущественные выгоды, расходы и риски участников партнерств.
   Как показывает анализ практики государственно-частного партнерства по получению профессионального образования, характер взаимоотношений государственных образовательных учреждений (автономных учреждений) и субъектов частного сектора относится к средне– и долгосрочным (на срок свыше одного года, иногда до пяти лет).
   Фиксация их взаимоотношений имеет правовые формы – это, как правило, контракт или соглашение о сотрудничестве, не связанные с возникновением гражданско-правовых обязательств.
   В таких партнерствах представлены легитимные участники партнерства – представительство участников партнерства обеспечено статусом государственного образовательного учреждения, субъекта негосударственного управления – представителем частного сектора экономики.
   В таких партнерствах происходит реальное объединение ресурсов для осуществления совместно образовательной деятельности.
   Например, представитель частного сектора экономики направляет какого-либо гражданина на профессиональное обучение в государственное образовательное учреждение. Это учреждение дает этому гражданину профессиональное образование, а представитель частного сектора экономики может создать для этого гражданина (студента) условия по прохождению производственной практики на своих или арендованных производственных площадях.
   В таких партнерствах равномерно распределяются и риски между участниками партнерства (государственным и частным сектором) в соответствии с объемами их участия в реализации тех или иных ГЧП-проектов. Такие, например, как риск неспособности гражданина, направленного для получения профессионального образования, освоить учебный материал и успешно завершить обучение в образовательном учреждении; добровольной отработки лицом, получившим за счет частного инвестора профессиональное образование, в возмещение вложенных в его образование затрат и проч.
   Возникновение без специального правового регулирования различных моделей государственно-частного партнерства в области профессионального образования обусловлено несколькими причинами.
   Во-первых, государство все последние десятилетия было заинтересовано в повышении интеллектуального, технологического, имущественного и финансового потенциала профессионального образования и не мешало развиваться отношениям между образовательными учреждениями и частным сектором.
   Во-вторых, в целях повышения эффективности управления государственным имуществом в области профессионального образования, получения значительного бюджетного эффекта, повышения эффективности расходования государственных бюджетных средств и достижения относительной экономии в расходовании государственных средств Федеральным законом от 22 августа 1996 г. № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» [239 - СЗ РФ. – 1996. – № 35. – Ст. 4135.] было установлено, что высшее учебное заведение в соответствии со своим уставом может осуществлять платную деятельность в области образования и в других областях, если это не идет в ущерб его основной деятельности.
   Высшее учебное заведение самостоятельно решает вопросы по заключению договоров, определению обязательств и иных условий, не противоречащих законодательству Российской Федерации и уставу данного высшего учебного заведения (см. ст. 29 названного Закона).
   В-третьих, расширение имущественной и финансовой базы государственных учреждений профессионального образования позволило за сравнительно короткий период существенно увеличить процент привлечения внебюджетных источников финансирования и готовить специалистов на более качественной основе.
   В-четвертых, на обеспечение конкурентоспособности образовательных программ, повышение их качества, стимулирование сближения фундаментального и прикладного компонентов в образовании, создание новых специальностей в соответствии с потребностями растущей экономики России влиял и влияет динамично изменяющийся спрос на рынке труда.
   Это и позволило появиться некоторым моделям государственно-частного партнерства, в которые частные инвесторы охотно вступали и продолжают вступать без какого-либо субъективно обусловленного понуждения или агитации «за светлое будущее» с государственными или муниципальными образовательными учреждениями (университетами, академиями, институтами и проч.).
   Как отмечается в информации Рособразования «О ходе реализации приоритетного национального проекта «Образование» в 2008 году» [240 - Официальные документы в образовании. – № 35—36, 2008.], значительно активизировано государственно-частное партнерство в виде участия органов региональной власти и бизнеса в ресурсном обеспечении инновационных программ, участия бизнес-партнеров в процессе подготовки и переподготовки кадров, в оценке компетенций и сертификации специалистов, создании совместных исследовательских, проектных и инновационных структур; при взаимодействии с технико-внедренческими зонами.
   Можно прогнозировать, что в сфере образования и далее будут возникать и успешно развиваться новые модели государственно-частного партнерства. Такие, например, как организация, финансирование и проведение на партнерской основе научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ; создание технополисов и технопарков; формирование малых научных предприятий инновационного типа, венчурных фондов, бизнес-инкубаторов, центров трансфера технологий, создание на базе высших учебных учреждений технико-внедренческих и инновационно-технологических зон, опытных производств и т. д.
   Можно также прогнозировать, что могут возникать государственно-частные партнерства и в области среднего профессионального образования. По крайней мере у одного из органов публичной власти есть такие намерения.
   Приказом Рособразования от 25 декабря 2008 г. № 1996 «О развитии системы начального и среднего профессионального образования в условиях частно-государственного партнерства» [241 - Данных об официальном опубликовании нет.] предусмотрено, что будет продолжена работа по развитию сети подведомственных образовательных учреждений начального и среднего профессионального образования с целью создания многопрофильных и многоуровневых учреждений, на базе которых будут сформированы отраслевые ресурсные центры профессионального образования регионов. В связи с этим планируется подготовка предложения о совершенствовании управления системой образовательных учреждений начального и среднего профессионального образования с целью их инновационного развития в условиях государственно-частного партнерства.

2.3. Культура

   Как следует из приказа Минкультуры России от 25 апреля 2007 г. № 466 «Об утверждении Программы проведения административной реформы в Министерстве культуры и массовых коммуникаций Российской Федерации в 2007—2008 годах» [242 - Данных об официальном опубликовании нет.], в Министерстве ведется активная работа по применению механизмов государственно-частного партнерства в сфере культуры и массовых коммуникаций. Министерством прорабатываются варианты применения концессионных соглашений, ведется работа по разработке типового концессионного соглашения в сфере культуры и массовых коммуникаций, а также ведомственного плана действий на 2007—2008 г. по развитию механизмов государственно-частного партнерства.
   В ноябре 2006 г. был подготовлен и направлен в Правительство Российской Федерации доклад с предложениями Минкультуры России по развитию механизмов государственно-частного партнерства, формируемых на контрактной основе в сфере культуры.
   В рамках реализации совместной с Национальным центром государственно-частного партнерства в сфере культуры и массовых коммуникаций программы по восстановлению и использованию объектов культурного наследия был проведен мониторинг и сбор информации об объектах в сфере культуры и массовых коммуникаций, требующих дополнительного внебюджетного финансирования. На основе полученных данных предполагается запуск серии пилотных проектов по применению и реализации механизмов государственно-частного партнерства в сфере культуры.
   Все это, правда, относится к будущему времени, а пока Минкультуры России остановилось лишь на заключении соглашений о реализации программ на основе государственно-частного партнерства. [243 - Например, с немецким обществом технического содействия GTZ и Европейским Союзом о международной программе Твиннинг – «Сохранение памятников истории и культуры на основе государственно-частного партнерства».]
   Министерством продолжают прорабатываться варианты возможного сотрудничества и интеграции действующих европейских механизмов государственно-частного партнерства в сфере культуры в формируемую российскую практику; заключено несколько концессионных соглашений с гражданами России по объектам, находящимся на территории Российской Федерации, и внесены изменения в Федеральную целевую программу «Культура России (2006—2011 годы)». [244 - СЗ РФ. – 2005. – № 51. – Ст. 5528; 2007. – № 25. – Ст. 3041; 2008. – № 2. – Ст. 96.]
   Действующей редакцией этой Программы предусматривается, что необходим поиск таких решений, которые позволили бы, с одной стороны, обеспечить сохранность культурных ценностей, а с другой – создать экономические механизмы, способствующие эффективному развитию культуры в новых рыночных условиях.
   Важным фактором развития отрасли, как указывается в Программе, является создание институтов государственно-частного партнерства, которое предусматривает развитие меценатства и благотворительности в сфере культуры [245 - По всей видимости, у специалистов данного Министерства какое-то иное, чем у большинства ученых и специалистов, представление о формах, видах и моделях государственно-частного партнерства, если вновь, как и в прежней редакции Программы, меценатство и благотворительность относятся к видам государственно-частного партнерства. Как уже говорилось ранее, большинство из числа ученых и специалистов уже пришли к выводу о том, что спонсорство, меценатство и благотворительность не относятся к государственно-частному партнерству, являются актами проявления доброй воли собственниками имущества или средств в отношении лиц, которым они хотят оказать помощь.]; развитие рынка культурных ценностей, совместное участие государства и бизнеса в развитии этого рынка, а также в экономически эффективных проектах в сфере культуры. [246 - Под развитием рынка культурных ценностей предполагается решение вопросов, связанных с их оценкой и страхованием.]
   Меценатство и благотворительность не имеют ничего общего с государственно-частным партнерством. Но специалисты названного Министерства, по-видимому, имеют иную точку зрения, и предполагают развивать именно благотворительность и меценатство как модель (может быть, форму) государственно-частного партнерства.
   Хотя, в сфере культуры уже сложилась устойчивая практика совместного участия государства и частного капитала в производстве и организации, например проката российских фильмов, что, по сути, и является типичным примером государственно-частного партнерства.
   Другим важным направлением реализации принципов государственно-частного партнерства, как предусмотрено Программой, является развитие (модернизация) системы телерадиовещания на территории Российской Федерации. В рамках этого направления планируется в том числе привлекать иностранный капитал как средства внебюджетных источников. Тратить их планируется и на капитальные вложения, и на проведение научно-технических работ в области перехода на цифровое вещание.
   Положения из Программы в большом объеме приводятся не случайно, поскольку со времени принятия названной Программы прошло более четырех лет, однако роль названного Министерства в процессах развития государственно-частного партнерства в сфере культуры не очень-то заметна.
   Может быть, такая неактивность в развитии государственно-частного партнерства обусловлена тем, что в Министерстве не выработана стратегия развития в порученной ему сфере деятельности государственно-частного партнерства?
   Наверное, ответ на этот вопрос можно было бы найти в правовых актах Министерства. Но, как показывает анализ положений о структурных подразделениях Минкультуры России, их полномочия на протяжении последних лет ограничивались подготовкой проектов нормативных правовых актов о порядке и механизмах партнерства и взаимодействия государства, предпринимательского сектора экономики и корпоративной науки по обмену результатами научно-технической и инновационной деятельности либо координацией работы экспертных советов, комиссий и рабочих групп, создаваемых для рассмотрения и реализации программ государственно-частного партнерства. Взаимодействие с коммерческими и некоммерческими организациями (фондами) в целях выработки и осуществления государственной политики в сфере культуры и массовых коммуникаций или участие одного из структурных подразделений Министерства в создании и реализации механизмов отраслевой политики государственно-частного партнерства и благотворительной деятельности – основа их работы.
   Например, Положение о Департаменте экономики и финансов Министерства культуры и массовых коммуникаций Российской Федерации предусматривает обязанности по обеспечению разработки и реализации механизмов государственно-частного партнерства в сфере компетенции Министерства, в том числе через развитие лотерей, реализацию концессионных соглашений, осуществление благотворительной деятельности [247 - См.: Приказ Минкультуры России от 19 февраля 2008 г. № 31 «Об утверждении положений о департаментах Министерства культуры и массовых коммуникаций Российской Федерации». Данных об официальном опубликовании нет.]. Но насколько это будет эффективно, остается только догадываться. Если бы у названного Департамента или Министерства в целом была бы функция по реализации проектов и программ на условиях государственно-частного партнерства, тогда можно было бы определять качество выполнения этой государственной функции. Но, так как сегодня регламентируется компетенция Министерства и его структурных подразделений по вопросам государственно-частного партнерства, вполне возможно, что его развитие ограничится поиском частных инвесторов и не более.
   Как свидетельствует анализ практики работы органов публичной власти за последние 15 лет, государственно-частное партнерство в области культуры пока не содержит инновационных подходов.
   Длительное время культурная политика традиционно рассматривалась как затратная сфера. В переходный период предполагалось, что учреждения культуры сумеют выжить за счет собственных усилий, но коммерциализация культуры не прошла бесследно, и в первую очередь для самих учреждений культуры.
   Многие учреждения культуры так и не стали субъектами рыночных отношений и либо прекратили свое существование, либо перепрофилировали свою деятельность, не связанную с культурой. При этом в условиях перманентного недостатка финансовых средств и бюджетного дефицита каналы для поддержания национальной культуры вновь стали бюджетными. Учреждения культуры так и не перешли от позиции просителя денег у государства и местных администраций к позиции субъектов рыночных отношений.
   В обществе и в массовом сознании слишком долго формируется позитивный образ рыночной концепции, что не позволяет региональным и муниципальным учреждениям культуры на вполне легитимной основе действовать по другим правилам. Хотя введение государственно-частного партнерства, развитие практики смешанного финансирования инвестиционных проектов, просветительских, воспитательных и социальных программ, увеличение доли внебюджетного финансирования вполне реально даже в условиях мирового финансового кризиса.
   Если государство, прежде всего в лице публичных институтов центральной и региональной власти, склонится в пользу определения стратегии государственно-частного партнерства, которая будет реализовываться через формирование социального заказа в области культуры, то сфера культуры, наконец-то, начнет самостоятельно зарабатывать необходимые средства и обеспечивать воспроизводство исключительно за счет собственных финансовых ресурсов, усилий творческих работников и деловой активности администраторов-менеджеров.
   Это возможно, если при неуклонном соблюдении принципа максимально возможного сохранения не только инфраструктуры и системы управления, но и кадрового потенциала работников библиотек, выставочных залов, картинных галерей, музеев сфера культуры в кратчайшие сроки научится зарабатывать деньги, чтобы хотя бы первое время частично покрывать собственные расходы.
   По крайней мере некоторые регионы (субъекты Федерации) могут спокойно за счет огромного культурного потенциала, находящегося на их территории, внедрять рыночные модели в области культуры.
   На муниципальном уровне, при подаче Министерством культуры и массовых коммуникаций определенных «установочных сигналов» на места, можно было бы активизировать процессы создания новых или воссоздания действовавших ранее видов муниципальных учреждений культуры (домов народных ремесел, национальной музыки и танца, центров истории и народных традиций и т. п.).
   «Установочные сигналы» Министерством могли бы быть даны по поводу проведения реструктуризации и модернизации ныне действующей сети с учетом разграничения полномочий различных уровней и ветвей власти либо создания условий для увеличения объема и совершенствования качества услуг учреждений культуры.
   Этого можно добиться за счет укрепления материально-технической базы, позволяющей обеспечить устойчивое и динамичное развитие в производстве услуг учреждений культуры на условиях государственно-частного партнерства и внедрения новых технологий структурного обеспечения деятельности, технологий моделирования перечня и объема услуг учреждений культуры в порядке реализации социального заказа.
   Мониторинг потребительского спроса на услуги муниципальных учреждений культуры мог бы стать основой системного анализа для создания новых форм деятельности, преобразования традиционной сети библиотек, музеев, клубов, кинотеатров, выставочных залов, парков и проч. в новые, отвечающие современным требованиям, конкурентные виды организаций культуры разнообразной жанровой направленности.
   В этом направлении как раз и могут развиваться различные модели государственно-частного партнерства, от публичных до экономических [248 - Одним из вариантов государственно-частного партнерства в области культуры, в целях обновления библиотечного фонда сельских библиотек, возможно проведение и разовых акций по сбору книг в крупных городах и передаче этих книг в сельские библиотеки, и долговременное сотрудничество с издательствами и редакциями периодической печати о передаче экземпляров изданий в сельские библиотеки. Для проведения этих мероприятий не запрещено органам публичной власти подписывать публичные соглашения (в рамках государственно-частного партнерства) с некоммерческими организациями о сборе книг и экземпляров периодической печати, их транспортировке и доставке по месту назначения. Возможны и другие варианты сотрудничества с некоммерческими организациями в области культуры.]. А совершенствование условий для привлечения частных инвестиций и расширение спектра предоставляемых учреждениями культуры услуг не только окажут положительное влияние на качество жизни широких слоев населения, но и позволят сохранить и приумножить культурное достояние народов России. Нужно только проявить инициативу и подходить к вопросу о сотрудничестве с неформальной точки зрения, творчески, креативно [249 - Креативность – творческие способности индивида, характеризующиеся готовностью к созданию принципиально новых идей, отклоняющихся от традиционных или принятых схем мышления, и входящие в структуру одаренности в качестве независимого фактора, а также способность решать проблемы, возникающие внутри статичных систем.], и в таком случае многие процессы по развитию государственно-частного партнерства смогут развиваться более интенсивно, чем это происходит сегодня в культуре.
   Вместе с тем и для законодателя сегодня огромное поле для детализации государственно-частного партнерства в области культуры.
   Необходимо определиться со многими параметрами социального заказа, с перечнем и объемами услуг учреждений культуры в порядке реализации социального заказа, со страхованием музейных и иных фондов и т. д.

2.4. Жилищно-коммунальное хозяйство

   В жилищно-коммунальном хозяйстве Российской Федерации государственно-частное партнерство пока только декларируется, притом довольно странным образом.
   Большая часть правовых актов содержит положения, свидетельствующие о том, что под государственно-частным партнерством в коммунальном хозяйстве подразумевается оказание частными предприятиями услуг по водоподаче, водоотведению, энерго– и теплоснабжению, озеленению, механизированной уборке и санитарной очистке территорий, похоронному и ритуальному обслуживанию, гостиничному и банно-прачечному обслуживанию наших граждан за счет бюджетных средств.
   Например, на это указывается в приказе Росстроя от 13 ноября 2007 г. № 344 «О проведении Всероссийского конкурса на звание «Самый благоустроенный город России» за 2007 год». [250 - Нормирование в строительстве и ЖКХ. – 2008. – № 1.]
   Некоторые специалисты также утверждают, что государственно-частное партнерство в жилищно-коммунальном хозяйстве [251 - См., напроч.: Сиваев С.Б., Мартусевич Р.А., Хомченко Д.Ю. Государственно-частное партнерство в коммунальном хозяйстве. – М.: Фонд «Институт экономики города», 2006.] – это экономический инструмент решения текущих проблем российского коммунального хозяйства, основанный на развитии конкуренции и формировании договорных отношений между коммунальным предприятием и органом местного самоуправления.
   Такой подход к определению форм государственно-частного партнерства именно в жилищно-коммунальном хозяйстве не совсем логичен.
   Можно было бы согласиться с тем, что реформирование жилищно-коммунального хозяйства как раз и направлено на создание рынка услуг, в котором могли бы конкурировать и предприятия, подведомственные органам публичной власти, и специализированные предприятия, способные оказывать качественные услуги в этом секторе. Но в нашей стране пока не так много субъектов негосударственного управления, которые имеют в своей собственности водопроводные сети, сети по водоотведению, энергопередающие сети и проч.
   Большинство акционерных обществ и иных предприятий, оказывающих в жилищно-коммунальном секторе услуги, являются государственными или муниципальными унитарными предприятиями либо имеют иные организационно-правовые формы хозяйствующих субъектов с имуществом, полученным в результате приватизации. При этом основная их часть имеет в структуре собственности государственную или муниципальную составляющую, поэтому говорить о том, что оказание этими предприятиями услуг населению в жилищно-коммунальном секторе и есть государственно-частное партнерство, по крайней мере не обоснованно по двум основаниям.
   Во-первых, такие предприятия не являются субъектами негосударственного управления (они являются субъектами государственного управления) и реально не происходит объединения усилий, средств, потенциала, возможностей государственного (муниципального) и частного секторов.
   Во-вторых, такие предприятия оказывают платные услуги по договорам на обслуживание или предоставлению (оказанию) услуг, т. е. на основе гражданских норм о публичном договоре (ст. 426 Гражданского кодекса). [252 - Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.).]
   В случаях же, когда предприятия жилищно-коммунального хозяйства получают за оказанные услуги бюджетные средства, необходимо посмотреть, есть ли государственно-частное партнерство или нет. Бюджетами различных уровней могут финансироваться государственные (муниципальные) услуги, т. е. услуги, оказываемые (выполняемые) в соответствии с государственным (муниципальным) заданием [253 - Государственное (муниципальное) задание – документ, устанавливающий требования к составу, качеству и (или) объему (содержанию), условиям, порядку и результатам оказания государственных (муниципальных) услуг (выполнения работ).]. Это одна ситуация. В ней государственно-частного партнерства может и не быть.
   Было бы вполне обоснованно, если бы государственно-частное партнерство в жилищно-коммунальном хозяйстве развивалось по тем основным параметрам, которые наиболее характерны именно для партнерства субъектов государственного и негосударственного управления.
   Например, при реконструкции или создании новых объектов водопроводно-канализационного хозяйства, мусоропереработки, создании сети общественных туалетов, очистки сетей поверхностных стоков и проч. возникали бы взаимоотношения между субъектами государственного и негосударственного управления исходя из партнерских взаимоотношений, т. е. осуществлялось бы реальное объединение усилий (средств, финансов и проч.) субъектов государственного и негосударственного управления. Такое объединение усилий было бы направлено на совершенствование организации предоставления социально необходимых услуг и повышение качества этих услуг в коммунальной сфере.
   Ситуация с правовым регулированием похоронного, ритуального, банно-прачечного обслуживания наших граждан, благоустройства и озеленения территорий, услуг по содержанию улично-дорожной сети и проч. и развитием по данным направлениям государственно-частного партнерства примерно такая, как в коммунальном хозяйстве.
   Как показывает анализ хозяйственной деятельности в этих секторах, в собственности субъектов негосударственного управления находится определенная (совсем небольшая) часть необходимой инфраструктуры по предоставлению социально необходимых услуг гражданам. В основном подобные услуги оказывают муниципальные учреждения (бюджетные и автономные) [254 - Так, например, специализированные службы по вопросам похоронного дела, оказывающие ритуальные услуги и услуги по погребению, чаще всего создаются органами местного самоуправления муниципального образования.]. При необходимости в качестве исполнителей могут быть привлечены иные юридические лица либо индивидуальные предприниматели в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» [255 - СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. 1). – Ст. 3105.], но оказываются такие услуги ими как муниципальные услуги в порядке муниципального задания.
   Как показал анализ некоторых проектов по развитию государственно-частного партнерства в секторе жилищно-коммунального хозяйства, пока не создано экономических условий для того, чтобы государственно-частное партнерство могло бы получить свое цивилизованное развитие в этом секторе.
   Так, например, не создан рынок социальных услуг по жилищно-коммунальному обслуживанию граждан; приватизация объектов жилищно-коммунального хозяйства не привела к созданию в этом секторе полноценных субъектов рыночных отношений; основная часть услуг оказывается в рамках гражданско-правовых взаимоотношений, что не предполагает участия органов публичной власти во взаимоотношениях заказчика и исполнителя услуг.
   Вполне возможно, что только после того, как будет сформирован рынок услуг в этом секторе, можно будет предпринимать попытки моделировать государственно-частное партнерство как форму истинного, а не квазисотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления.
   Пока же в нашем обществе социально необходимые услуги оказываются в основном на нормах гражданского права и регламентируются как гражданско-правовые отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, между потребителями и исполнителями в сфере бытового обслуживания и т. д.

§ 3. Корпоративная социальная ответственность

   Разговоры в нашем обществе о том, что бизнес должен нести новый вид ответственности, нарастают. Все чаще и чаще можно услышать о том, что корпоративная социальная ответственность (далее – КСО) – это обязанность представителей бизнеса, которую они должны нести перед обществом в обязательном порядке, независимо от того, наступает она в рамках государственно-частного партнерства или в целом, независимо от того, сотрудничают ли предприниматели с органами публичной власти или нет.
   Как отметил в своем Послании Президент России палатам Федерального Собрания в 2006 г.: «Социальная ответственность должна быть основой деятельности и чиновников, и представителей бизнеса, и они обязаны помнить, что источником благополучия и процветания России является народ». [256 - Послание Президента РФ Федеральному Собранию от 10 мая 2006 // Российская газета. – 2006. – № 97.]
   Что же такое КСО, может ли социальная ответственность бизнеса стать в нашем обществе обязательной?
   Попытаемся найти ответы на эти вопросы.
   Вполне очевидно, что вопрос о таком виде ответственности, как социальная, возникает всегда, когда государство «вспоминает», что кто-то еще, кроме него, должен решать общественно значимые задачи. А до того времени, пока государство самостоятельно пытается обеспечить минимальным социальным пакетом своих граждан, участие предпринимательства в решении общих социальных задач является делом сугубо личным, т. е. вопросом морали бизнесменов и предпринимателей [257 - Интересны об этом рассуждения в работе Е.В. Назарова. См.: Назаров Е.В. Понятие ответственности как социального феномена // История государства и права. – 2008. – № 5.]. Поэтому в этот период благотворительность, меценатство и иные формы пожертвований являются истинно добровольными, выражаются как своеобразная форма КСО, размер которой они определяют сами и добровольно. Но вот когда государство «вспоминает», что еще кто-то мог бы взять на себя какую-то долю ответственности за состояние в обществе дел, тогда и начинаются разговоры о том, что бизнес должен нести социальную ответственность перед обществом или населением отдельных территорий либо перед отдельными категориями граждан (пенсионерами, студентами, представителями творческих профессий и др.).
   Как отмечают некоторые авторы, «социально ответственный бизнес возможен лишь при наличии социально ответственного государства, что во многом зависит от развитости гражданского общества, которое порой вынуждает государство быть таковым, контролирует выполнение государством этой важнейшей функции. Собственно, это и продемонстрировали нам развитые страны мира, последовательно развивающие у себя социальную составляющую государства на основе субсидиарности. Для России же важен прежде всего вопрос о том, будет ли проводимая в стране политика отвечать интересам людей, во всяком случае, большинства населения, будет ли когда-нибудь власть ответственной за свои шаги перед народом, своими избирателями, будет ли у нас вообще социально ответственным государство, ведь от этого зависит сохранение и благополучие страны, ее дальнейшая судьба». [258 - Гаврилова И.Н. К вопросу о социальной ответственности бизнеса и государства в России // Государственная власть и местное самоуправление. – 2005. – № 10.]
   С формально-правовой точки зрения такого определения, как «корпоративная социальная ответственность», в нашем законодательстве пока нет, поэтому некоторые специалисты предлагают понимать под этим определением различные вопросы (предметы) государственного регулирования.
   Одни предлагают считать, что КСО – это защита окружающей среды, социально-трудовых прав граждан и охрана труда [259 - См., напроч.: Харючи С.Н. О необходимости законодательного стимулирования социальной ответственности бизнеса // Юридический мир. – 2008. – № 11.]; специальные права человека; развитие общества; стандарты ведения бизнеса.
   Другие полагают, что КСО – это рынок социальных услуг, и бизнес обязан создать такой рынок.
   Третьи считают, что это ответственность бизнеса перед обществом, выражающаяся в том, что бизнес решает те задачи, которые ставит перед ним государство.
   Некоторые авторы пытаются классифицировать КСО по элементам. Например, И.В. Сотников считает, что при определении КСО можно выделить следующие ее элементы:
   корпоративная социальная ответственность касается сознательных добровольных действий менеджмента (администрации, совета директоров) компании (предприятия);
   она предполагает рассмотрение роли менеджмента, его инициатив, систем менеджмента (управления) компаниями, а также того, как менеджмент занимается социальными последствиями деятельности компании (обычно с этим связана уже осуществляемая им деятельность, в том числе измерение и улучшение производственных показателей);
   нередко она связана с деятельностью, которая осуществляется за пределами ее соответствия законам;
   она имеет отношение к постоянной и регулярной деятельности бизнеса и не касается не связанной с нею филантропической деятельности, как, например, предоставление денег на нужды благотворительности;
   основная ее идея заключается в том, что менеджмент должен учитывать воздействие постоянной деятельности бизнеса на всех, кого она затрагивает; это один вид этики бизнеса;
   на языке корпоративной социальной ответственности все затрагиваемые деятельностью бизнеса рассматриваются как заинтересованные в нем, и поэтому речь должна идти о том, как предприятие должно определять результаты своей деятельности, как ею оно занимается и как докладывает о ее результатах всем заинтересованным в связи с его работой. [260 - См.: Сотников И.В. Социальная ответственность бизнеса // Налоги (газета). – 2006. – № 23.]
   У «народа» представление о КСО несколько иное. По данным проведенного в 2008 г. социологического исследования (мониторинга общественного мнения) о социальной ответственности тех, кто работает в северных территориях [261 - Материалы семинара «Корпоративная социальная ответственность бизнеса и устойчивое развитие циркумполярных регионов», проведенного с международным участием 5—8 октября 2008 г. в г. Салехарде Ямало-Ненецкого автономного округа.], жители, например, Ямало-Ненецкого автономного округа расставили свои приоритеты в корпоративной социальной ответственности следующим образом:
   высокая социальная защищенность работников;
   участие в реализации социально-экономических программ;
   ответственное отношение к безопасности бизнеса; экологии;
   осуществление благотворительной деятельности;
   эффективная организация охраны труда;
   внедрение наукоемких технологий в производство.
   При этом и специалисты, и граждане сошлись во мнении о том, что КСО можно нести добровольно и принуждать к этому в демократическом обществе нет ни правовых, ни каких-либо иных оснований.
   Практика свидетельствует об ином.
   Как показывает анализ публичных высказываний некоторых людей, занимающихся бизнесом и предпринимательством, только при наличии «хороших» взаимоотношений с представителями органов власти им удается эффективно работать и развиваться. При этом для многих не секрет, что формы принуждения к несению КСО проявляются в довольно сложных конструкциях и не всегда принуждение можно классифицировать как элемент коррупции или нарушение прав, определить как преступление или правонарушение.
   Например, органами власти устанавливается порядок привлечения и использования целевых отчислений предприятий и организаций на развитие какой-либо инфраструктуры, а предприятиям и организациям предлагается принять участие в реализации отдельных проектов путем перечисления целевых отчислений из своих средств. [262 - Например, Указом Президента Республики Башкортостан от 27 февраля 2006 г. № УП-81 «О дополнительных мерах по реализации в Республике Башкортостан приоритетного национального проекта «Доступное и комфортное жилье – гражданам России» предприятиям и организациям, осуществляющим хозяйственную деятельность на территории республики, предложено принять участие в реализации названного проекта путем целевых отчислений на развитие жилищного строительства в Республике Башкортостан.]
   Такой вариант понуждения предприятий и организаций к несению КСО с формальной точки зрения не подпадает под нарушение законодательства. Однако вполне очевидно, что те, кто не будет делать отчислений, не смогут «найти общий язык» с представителями органов публичной власти при решении каких-либо своих задач или проблем и соответственно легально сотрудничать с властью.
   Подобные формы понуждения к несению КСО завуалированы, но это не меняет сути. Такие и подобные «понуждения» не основаны на четко обозначенной в федеральном законодательстве обязанности лиц делать какие-либо «добровольные» отчисления, рассматриваемые отдельными представителями органов публичной власти как «добровольно-принудительное» несение КСО.
   Вполне вероятно, что многие из предприятий и организаций, вынужденные «добровольно» нести КСО, с этим несогласны, но, хотят они того или нет, бизнесмены и предприниматели имеют расходы по КСО.
   Необходимость у предприятий и организаций нести КСО обусловлена рядом причин, которые являются основными для того, чтобы хозяйственная деятельность могла приносить как можно больше прибыли.
   Каждый из бизнесменов или предпринимателей стремится к тому, чтобы создать хорошую репутацию и имидж своей структуры, повысить качество управления бизнесом, повысить инвестиционную привлекательность и т. п. Только стремясь к достижению высоких показателей по основным направлениям своей деятельности, можно получить большие выгоды как внутреннего, так и внешнего свойства. Такие как доступ к рынку рабочей силы, в том числе высококвалифицированной, доступ к капиталу и бюджетным средствам, внедрение инновационных моделей, снижение рисков и повышение устойчивости при кризисах, укрепление связей с местным сообществом и властью, расширение доступа к новым рынкам, повышение финансовых показателей и проч.
   Чтобы этого и много иного позитивного достигнуть, собственники, как правило, вкладывают свои средства в развитие персонала, в охрану его здоровья и безопасные условия труда, в структуризацию управления, в природоохранную деятельность, ресурсосбережение, развитие местного сообщества, добросовестную деловую практику и т. д. В противном случае острая борьба за высококвалифицированные кадры, периодически возникаемые кризисы и непонимание с властью или местным сообществом просто не оставят им шансов не только развиваться на определенных территориях, но и существовать.
   Вследствие этого бизнесмены и предприниматели, повторяем, хотят того или нет, «вынуждены» нести социальную ответственность не прямо, а опосредованно, выполняя социальные задачи по обслуживанию части населения в тех местностях, где они работают, по подготовке кадров из числа местного населения и решать иные задачи, связанные с социальным обслуживанием граждан, состоящих с ними в трудовых отношениях, а иногда и членов их семей (строительство жилья, предоставление потребительских кредитов, организация мест для семейного отдыха, лечения, бытового и иного обслуживания и проч.).
   Иными словами, несение КСО – это необходимость, обусловленная экономическими условиями развития и успешного функционирования бизнеса [263 - Некоторые авторы утверждают, что отношения со своими работниками являются главным показателем социальной ответственности. По их мнению, все остальное вполне можно относить к благотворительности. См.: Нетеребский О.В. Крупные структуры порой считают себя вправе пренебрегать законом // Трудовое право. – 2008. – № 11.]. Установление каких-либо новых, политически обусловленных требований по КСО – это всегда на грани того, когда «добровольность» несения КСО быстро «перерастает» в принуждение, закрепленное нормами права.
   В нашем национальном законодательстве уже есть нормы, обязывающие предприятия и организации нести дополнительные расходы по КСО.
   Федеральным законом от 20 июня 1996 г. № 81-ФЗ «О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности» устанавливается обязанность организаций по добыче (переработке) угля (горючих сланцев) по дополнительному, помимо государственного, социальному обеспечению бывших работников этих отраслей и членов семей погибших (умерших) работников этих предприятий. [264 - СЗ РФ. – 1996. – № 26. – Ст. 3033.]
   Ни в коей мере не хотелось бы лишить права получения отдельных льгот и негосударственного обеспечения тех, кто сегодня их получает по названному Закону, однако расширительное толкование обязанностей организаций и предприятий одной отрасли в отношении своих работников (в том числе бывших и членов их семей) вполне может быть перенесено и на иные отрасли и сферы.
   По крайней мере можно предположить, что такой подход может быть закреплен в законодательстве не только как право, но и как обязанность по несению дополнительных расходов на негосударственное социальное обеспечение своих работников или членов их семей. Этому может способствовать и существующая законодательная неопределенность с понятиями «государственно-частное партнерство» и «корпоративная социальная ответственность», что, в свою очередь, позволяет создавать правовые конструкции без учета взаимосвязи между ними и соответственно толковать отдельные существующие правовые положения произвольно, чаще всего – односторонне.
   Сегодня в большинстве субъектов Федерации закрепляются либо нормы о КСО, либо о государственно-частном партнерстве. Это влечет дробление норм о сотрудничестве и социальной ответственности по отраслям и сферам (здравоохранение, физкультура и спорт, образование, занятость населения, природоохрана и проч.) и соответственно существенно увеличивает количество норм, которые чаще всего слабо взаимосвязаны между собой. [265 - Более того, нормы о КСО чаще всего сформированы якобы по принципу добровольности, однако не ограничиваются призывами к ее добровольному несению, а имеют особый подтекст о «добровольном принуждении» к ее несению.]
   Для внедрения КСО или развития государственно-частного партнерства, как правило, в субъектах Федерации создаются разные специальные органы управления, соответственно в исполнительной власти растет количество различных по статусу комиссий, комитетов, советов и проч.
   Дробление норм и создание множества органов управления, которые чаще всего между собой либо не взаимодействуют, либо взаимодействуют слабо, не позволяет не только сбалансированно распределять риски и ответственность между органами власти и инвесторами по проектам, реализуемым на условиях государственно-частного партнерства, но и проследить, в полном ли объеме выполняются условия соглашений, заключенных в рамках государственно-частного партнерства и о КСО.
   Как показывает анализ регионального законодательства, практически во всех региональных правовых актах нормы о сотрудничестве органов публичной власти в рамках государственно-частного партнерства или об установлении КСО «увязываются» с инвестициями или инновациями. Хотя государственно-частное партнерство и КСО не всегда могут возникать в связи с частными инвестициями или внедрением инноваций за счет частного инвестора.
   Партнерства в публично-правовой и социальной сферах, например, могут возникать по различным вопросам – информационному сотрудничеству, проведению предварительных консультаций, сорегулированию, защите прав трудящихся, охране труда и др., что может не быть «связанным» с инвестициями и инновациями, но связано с КСО.
   Вполне очевидно, что упорядочение понятийного аппарата в отношении государственно-частного партнерства и КСО могло бы существенно упростить восприятие, а точнее сказать, понимание, а следовательно, и формирование норм о государственно-частном партнерстве и КСО в субъектах Федерации и на муниципальном уровне.
   Увязывание этих определений между собой позволит выстраивать такие правовые конструкции, которые будут способствовать развитию и государственно-частного партнерства, и внедрению на законных основаниях КСО.
   «Увязывание» государственно-частного партнерства с КСО – не случайно. Как показали научные исследования, в том числе анализ практики сотрудничества органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, КСО может быть составной частью государственно-частного партнерства.
   Такой вид ответственности может быть предусмотрен в договорах или соглашениях о различных видах партнерств либо могут быть подписаны соглашения между органами публичной власти и субъектами негосударственного управления о КСО, если последние каким-либо иным образом участвуют в реализации государственной политики в социальной, экономической или публично-правовой сферах государственного управления.
   Формы и виды участия в реализации государственной политики могут быть различными, но при заключении соглашений и договоров о сотрудничестве «начинают работать» существующие нормы и правовые положения, определяющие предмет таких соглашений, условия сотрудничества, права и обязанности участников сотрудничества, в том числе и по КСО.
   Поскольку государственно-частное партнерство – это одна их форм сотрудничества органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, может осуществляться во многих сферах государственного управления, то многие партнерства довольно тесно взаимосвязаны между собой и взаимозависимы друг от друга.
   Повторим, без социального партнерства часто невозможно реализовать какой-либо инвестиционный проект в сфере экономики (без трудовых ресурсов невозможна реализация многих экономических партнерств).
   Без публичного партнерства не может реализоваться социальное партнерство (если объединение работодателей, профсоюз и органы публичной власти не подпишут соответствующее соглашение, то возникнут проблемы с защитой социально-трудовых прав граждан в той или иной отрасли).
   Без экономического партнерства не имеет смысла осуществлять социальное партнерство (нет инвестиционного или иного проекта, не нужны и работники) и т. д.
   Продолжая обоснование свои выводов, предлагаем обратить внимание на то, что различные виды и модели государственно-частного партнерства могут возникать при строго определенных условиях:
   если у будущих участников партнерства есть добрая воля вступить в партнерство, т. е. партнерство основано на добровольности вступления в него или если интересы или цели участников будущего партнерства совпадают (и органов публичной власти, и желающих сотрудничать лиц); [266 - В целом модели государственно-частного партнерства зависят от целей, которыми руководствуются участники государственно-частного партнерства (органы власти и представители негосударственного сектора). Именно цель, которую преследуют участники партнерства определяет, в какой сфере может возникать партнерство, каков предмет соглашения или договора, какие права и обязанности будут нести участники партнерства, какой вид ответственности они могут нести и т. д.]
   партнерства могут возникать и в тех случаях, когда предметы или вопросы, по поводу которых они возникают, являются общественно значимыми, т. е. имеется общественная потребность в решении конкретных вопросов, в их урегулировании или эффективном управлении государственным или муниципальным имуществом.
   Как показывает анализ некоторых инвестиционных и инновационных проектов, положения о КСО участников партнерств могут встречаться в социальных и экономических партнерствах и довольно редко – в публичных партнерствах.
   В этом прослеживается некоторая закономерность. Развитие бизнеса во многом зависит от политической и экономической ситуации в государстве, наличия устойчивой среды для деятельности и развития бизнеса, что во многом зависит от состояния дел в государственном управлении. А государству нужны: стабильное поступление налогов, качественные и конкурентоспособные продукция и услуги, безопасные производства, отсутствие социальной напряженности в обществе и т. д.
   Это может помочь получить бизнес и надлежаще осуществляемое предпринимательство.
   Интересы государства, бизнесменов и предпринимателей довольно тесно взаимосвязаны, т. е. они «просто обречены» на сотрудничество друг с другом, и если не будет их сотрудничества, то вполне вероятно, что в обществе могут возникать серьезные проблемы. Как отмечают некоторые авторы, «между бизнесом и обществом установлена следующая связь: долгосрочный успех корпорации зависит от того, насколько ответственно она относится к своим обязательствам перед обществом. И наоборот, общественное благосостояние зависит от существования прибыльных, устойчивых и ответственных предпринимательских структур, являющихся неотъемлемой частью развитого и прогрессивного общества». [267 - Кожичкин А.Д., Козловская А.Э. Пути развития бизнеса: социальная ответственность // Безопасность бизнеса. – 2006. – № 2.]
   Добровольное несение субъектами негосударственного управления КСО может являться одной из форм сотрудничества с органами публичной власти, в том числе и в тех случаях, когда отсутствуют проекты или программы, реализуемые на условиях государственно-частного партнерства. Чаще всего субъекты негосударственного управления не отказываются нести КСО, размер и виды которой устанавливают сами, предоставляя сведения о том, какие именно формы КСО они несли за определенный период.
   Такая практика имеется в некоторых субъектах Федерации, когда данные о КСО предоставляются органам публичной власти в период проведения конкурсов на проведение каких-либо конкурсов.
   Так, например, в Камчатском крае при подаче документов на участие в ежегодном краевом конкурсе «Лучшие товары и услуги Камчатского края» заявители представляют документы, определяющие политику заявителя по корпоративной социальной ответственности либо информационные материалы по КСО. [268 - См.: Постановление Правительства Камчатского края от 26 марта 2008 г. № 68-Н «О проведении ежегодного краевого конкурса «Лучшие товары и услуги Камчатского края». Данных об официальном опубликовании нет.]
   В Тамбовской области информация о КСО от претендентов на участие в региональном этапе Всероссийского конкурса программы «100 лучших товаров России» используется при заполнении матриц экспертных оценок товара (продукции, услуг), является обязательным условием для участия в конкурсе. [269 - Такая практика в Тамбовской области существует с 2005 года. См.: Постановление Администрации Тамбовской области от 4 апреля 2008 г. № 418 «О региональном этапе Всероссийского конкурса России 2008 года». Данных об официальном опубликовании нет.]
   Иными словами, может существовать несколько схем, на основе которых формируются взаимоотношения органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, в которых присутствуют положения о КСО:
   1) вариант или модель государственно-частное партнерство + КСО = закрепляется договором или соглашением гражданско-правового характера с указанием объемов по КСО;
   2) КСО как форма сотрудничества = закрепляется договором или соглашением публично-правового характера;
   3) предоставление субъектами негосударственного управления органам публичной власти данных о добровольно выполненных объемах КСО за определенный промежуток времени (квартал, полугодие, год).
   Это обстоятельство и может быть взято за основу при создании правовых конструкций, в которых и государственно-частное партнерство, и КСО могут дать наибольший положительный эффект.
   Особенно актуально это сейчас, когда очередной экономический кризис, по всей видимости, понудит органы публичной власти и субъектов негосударственного управления активизировать различные виды сотрудничества, что, в свою очередь, может повлечь за собой установление между ними более доверительных отношений.
   В этом вопросе актуальным будет вопрос о принципах, на основе которых будут строиться эти отношения.
   Естественно, что законодательное закрепление основных принципов сотрудничества могло бы предотвратить возникновение новых коррупциогенных факторов и поводов для «расправы» с теми, кто, по усмотрению представителей власти, не желает нести «в необходимом объеме» КСО.
   Хотя нам не приходится идеализировать наших законодателей, а остается ждать, что в скором времени все эти вопросы будут успешно решены, тем не менее при таких условиях в первую очередь необходимо ввести в практику заключение различного рода соглашений и договоров о КСО.
   Сегодня ничто не мешает [270 - В нашем национальном законодательстве не содержится запретов на включение в инвестиционные, инновационные и иные договоры и соглашения, заключаемые органами публичной власти с юридическими или физическими лицами, положений о социальной ответственности сторон (участников государственно-частного партнерства).] на подзаконном уровне создать практику, при которой государственно-частное партнерство будет «увязано» с КСО в логическую цепь, что может дать довольно большой положительный эффект для страны в целом и для тех, кто легально осуществляет сотрудничество с органами публичной власти.
   Тем более что проекты и программы, реализуемые на условиях государственно-частного партнерства, уже не редкость в российской действительности.
   Речь идет о конструкциях взаимоотношений между органами публичной власти и субъектами негосударственного управления, возникающих при реализации целевых проектов или программ при условии объединения их усилий, средств, потенциала и проч. для решения определенных (чаще всего конкретных) общественно значимых проблем, в том числе при создании инфраструктуры или производственных объектов.
   В период подготовки проектов таких соглашений или договоров, как правило, обсуждаются дополнительные к ним условия. Вполне возможно, что на этом этапе сотрудничества участников проектов и программ, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства, могут быть решены вопросы несения КСО участниками проекта, а главное – будут определены формы КСО и объем средств, которые должны будут расходовать участники проекта на КСО.
   Более того, каждый из участников проекта или программы будет ясно представлять свои будущие расходы и иные средства, которые необходимо будет привлекать или использовать для выполнения условий договора (соглашения), в том числе на КСО.
   Это довольно важно, поскольку вариант, когда положения о формах КСО для участников партнерств будут включены в договора или соглашения, заключаемые в рамках государственно-частного партнерства, является наиболее выгодным для всех.
   Всем будет ясно, что полезного каждый из участников проекта (программы), реализуемого на условиях государственно-частного партнерства, сделает для местного сообщества, сохранения или восстановления ресурсов (природных, биологических или иных), охраны труда и проч.; какие именно обязанности, кроме обусловленных предметом соглашения (договора), будет выполнять каждый из участников партнерства и т. д. [271 - Например, встречаются случаи, когда газодобывающее предприятие заключает соглашение с органами власти субъекта Федерации о сотрудничестве и в нем указываются общие обязанности предприятия по КСО. Но потом к предприятию обращаются с требованиями муниципальные образования, в том числе общины, о выделении средств на проведение праздников, строительство объектов социальной инфраструктуры и проч. Создается ситуация, в которой предприятие вынуждено постоянно отвлекаться от своей основной деятельности, решать вопросы местного значения и отвлекать свои средства от основной своей деятельности.]
   В противном случае, если нет договора или соглашения, предполагающего сотрудничество органов публичной власти с субъектом негосударственного управления в рамках государственно-частного партнерства, неясны и правовые основания несения КСО.
   Правильность сделанных выводов можно подтвердить результатами анализа некоторых соглашений и договоров в сфере нефтегазодобычи, а именно анализом одной из моделей государственно-частного партнерства – концессии недр.
   Так, например, для Группы «Газпром», чьим дочерним обществом является компания «Газпром добыча Ямбург», непрерывное совершенствование корпоративной социальной ответственности является основополагающим для эффективного развития бизнеса. Следуя Принципам устойчивого развития, принятым Международным газовым союзом, это предприятие своим многолетним опытом производственной деятельности доказывает, что корпоративная социальная ответственность является надежной основой того, чтобы общество доверяло компании, давало возможность доступа к ресурсам, кадрам, к возможности интенсивного развития.
   Компания «Газпром добыча Ямбург» ежегодно тратит на охрану окружающей среды, включая экологические платежи, около 4 млрд руб.; в своей деятельности использует современные эколого– и энергосберегающие технологии. Это позволяет внедрять скважинные системы телеметрии при газодинамических исследованиях, подземное захоронение стоков в альбсеноманские отложения, реконструировать и модернизировать газоперекачивающие агрегаты ДКС и экономить около 120 млн куб. м природного газа в год.
   В компании, по сравнению с 2006 г., выбросы СО2 сократились на 3,928 тыс. тонн. В 2007 г. было рекультивировано более 240 га земли, а всего с начала разработки месторождений произведена техническая и биологическая рекультивации земельных участков и возвращено в хозяйственный оборот более 10,5 тыс. га.
   Такой подход этой компании к экологии в мировой практике оценивается как «практика, достойная подражания».
   Социальная составляющая деятельности названной компании направлена как внутрь компании – на своих сотрудников, так и вовне – на местное сообщество.
   Добыча углеводородов в районах Крайнего Севера – процесс сложный, трудоемкий, опасный. Его успех зависит от профессионализма персонала, его готовности к работе в экстремальных условиях. Поскольку в «Газпроме» сформулирована «Политика управления человеческими ресурсами», в которой изложены основные требования к персоналу и ответственность компании перед работниками, то «Газпром добыча Ямбург» ежегодно разрабатывает на основе этого документа Соглашение по охране труда, заключаемое между администрацией компании и первичной профсоюзной организацией.
   Компания реализует и собственную программу развития персонала, которая включает в себя адаптацию вновь принятых работников, получение работниками компании первого по специальности высшего образования и профилю основной деятельности, повышение профессионального квалификационного уровня, поддержку и развитие научно-технической деятельности, изобретательства и рационализаторства, поощряет самообразование.
   За 2007 г., например, 49,4% руководителей, специалистов и служащих и 55% рабочих этой компании повысили квалификацию, а в целом – периодичность повышения квалификации в этой компании составляет один раз в 2—3 года.
   У компании имеется и социальный пакет для сотрудников, в который входит решение жилищной проблемы [272 - Так, за 1-е полугодие 2008 г. 114 семей работников и неработающих пенсионеров Общества улучшили свои жилищные условия, в том числе 31 семья – в районах с благоприятными климатическими условиями, 5 семей – из числа проживавших во временном и непригодном для проживания жилье. За три года действия программы ипотечного кредитования 653 семьи, а это 1710 человек, приобрели новое жилье общей площадью более 40 тыс. кв. м.], медицинское обслуживание, пенсионное обеспечение, поддержка детства, семьи и молодежи. [273 - См.: Материалы семинара «Корпоративная социальная ответственность бизнеса и устойчивое развитие циркумполярных регионов», проведенного с международным участием 5—8 октября 2008 года в г. Салехарде Ямало-Ненецкого автономного округа.]
   Политика этой компании направлена на сохранение и приумножение социальных гарантий работников и неработающих пенсионеров. Эти позиции закрепляются в коллективном договоре, регулярно заключаемом в установленном порядке.
   Важнейшей частью корпоративной социальной ответственности компании является ответственность перед местным сообществом на территории производственной деятельности.
   Региональная социальная ответственность определяется Концепцией региональной политики ОАО «Газпром». Это часть текущей бизнес-стратегии. Она предполагает осознанные действия компании, направленные на улучшение качества жизни прежде всего местного населения. В то же время она рассматривается как деятельность, приносящая дополнительные экономические выгоды компании – развитие потенциала рабочей силы, выход на новые рынки, улучшение отношений с местным сообществом. Инструментом реализации этой политики являются ежегодно заключаемое соглашение о сотрудничестве ОАО «Газпром» с администрацией субъектов Российской Федерации, входящих в циркумполярный регион, и договорные взаимоотношения с администрациями муниципальных образований северных территорий.
   Но, несмотря на многомиллионные вложения этой компании в социальную сферу региона, многие местные жители считают, что именно для местного населения компанией делается недостаточно.
   Нам кажется, что такая ситуация возникает по следующим причинам.
   Газонефтедобывающие компании, имея развитую систему промышленной добычи углеводородов, работают на территориях, где большинство муниципальных образований находятся в бедственном положении. На многих северных территориях износ жилых домов, объектов социальной сферы составляет 70, а в некоторых случаях и 100%; остро ощущается недостаток детских садов, больниц, спортивных комплексов, домов культуры и т. п. Муниципальные районы многих северных территорий не имеют средств для самостоятельного решения вопросов здравоохранения, образования, социального обеспечения. [274 - При 100-процентном перечислении налога на добычу полезных ископаемых в федеральный бюджет любое муниципальное образование испытывает постоянный дефицит финансовых средств.]
   Социально ориентированная деятельность одной, даже самой очень крупной газовой корпорации не может решить все проблемы развития муниципальных образований на Крайнем Севере. Поэтому общее восприятие действий этой корпорации по КСО не адекватно тому, что она реально делает для местного населения.
   Более того, у местных органов власти возникает привычка постоянно получать от компании средства (формально это называется иждивенчеством), а КСО трансформируется в некую повинность, в обязательные платежи, которых для органов местного самоуправления этих территорий «никогда не будет много».
   Казалось бы, такой крупной корпорацией, как «Газпром», принято достаточно много корпоративных правовых актов, относящихся к КСО. Это и Кодекс корпоративного управления (поведения) ОАО
   «Газпром»; Концепция региональной политики; Политика управления человеческими ресурсами; Комплексная программа по реализации Политики управления человеческими ресурсами; Корпоративная жилищная политика; Корпоративная система страхования; Положение о системе непрерывного фирменного профессионального образования руководителей и специалистов ОАО «Газпром»; Положение о негосударственном пенсионном обеспечении работников ОАО «Газпром», его дочерних обществ и организаций [275 - Утверждено приказом ОАО «Газпром» от 27 апреля 2007 г. № 128.]; заключено Генеральное соглашение между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации на 2005—2007 годы и Отраслевое соглашение по организациям нефтяной, газовой отраслей промышленности и строительства объектов нефтегазового комплекса Российской Федерации на 2008—2010 годы, Генеральный коллективный договор ОАО «Газпром» и его дочерних обществ и организаций на 2007—2009 годы, но, по всей видимости, этого недостаточно для того, чтобы социально ориентированная деятельность дочерних обществ «Газпрома» адекватно оценивалась бы местным сообществом.
   Вполне вероятно, что проблемы в оценке результатов несения КСО во многом возникают не столько от наличия корпоративных правовых актов о КСО, сколько от отсутствия у населения понимания пределов КСО перед обществом в целом и местным сообществом в конкретных случаях.
   Влияет на понимание пределов КСО и «закрытость» информации о том, на каких условиях заключены договоры о государственно-частном партнерстве, какой объем КСО несут стороны, заключившие соглашение о партнерстве или о КСО, что именно делает та или иная компания для местного сообщества.
   Вполне логично, что таких ситуаций целесообразно избегать.
   Публичность договорам и соглашениям о сотрудничестве с органами публичной власти может быть придана в период подготовки (согласования) условий договоров и соглашений. Это могло бы способствовать формированию условий от муниципальных образований, что наверняка усиливало (повышало) бы степень понимания со стороны местного сообщества того, что именно делает та или иная компания для развития их территорий.
   Органы публичной власти, заключившие договоры или соглашения о государственно-частном партнерстве и КСО, могли бы обнародовать (сделать доступными для ознакомления) такие документы. Может быть, в таком случае у населения не будет предвзятого отношения к результатам социально ориентированной деятельности субъектов негосударственного управления на территориях, где они осуществляют свою хозяйственную деятельность, а через это – в позитивную сторону изменится общее отношение ко многим частным компаниям.
   Как показал анализ опыта работы по КСО, в некоторых субъектах Федерации уже проводится работа по формированию общественного мнения о том, что предприятия, действующие на их территориях, разрабатывают и внедряют КСО.
   Так, например, в Ярославкой области действует Административный регламент по предоставлению государственной услуги «Анализ в интересах Администрации и организаций области информации о качестве деятельности предприятий: проведение рейтинговой оценки качества деятельности». [276 - Утвержден приказом директора Департамента государственного регулирования хозяйственной деятельности Ярославской области 22 мая 2007 г. Данных об официальном опубликовании нет.]
   Согласно названному Регламенту Департаментом государственного регулирования хозяйственной деятельности области должно ежегодно проводиться обследование предприятий области и выясняться, разработана и внедрена ли на каждом предприятии области система корпоративной социальной ответственности.
   Результаты обследования используются для определения показателей качества работы конкретного предприятия, что, в свою очередь, влияет на подготовку предприятий Ярославской области к сертификации систем качества в соответствии с международными стандартами ИСО серии 9000.
   В Чувашской Республике практикуется подготовка и опубликование социальных (нефинансовых) отчетов, в которых содержатся данные о КСО, которую несли предприятия за отчетный период на территории республики. [277 - См.: Постановление Кабинета Министров Чувашской Республики от 3 июля 2008 г. № 207 «О плане мероприятий по реализации Республиканского Соглашения о социальном партнерстве между Кабинетом министров Чувашской Республики, Региональным объединением работодателей Чувашской Республики и Чувашским республиканским объединением организаций профсоюзов «Чувашрессовпроф» на 2008—2010 годы». Данных об официальном опубликовании нет.]
   Аналогичная практика есть и в Саратовской области. Правительство области предусматривало в планах мероприятий по реализации соглашения с Федерацией профсоюзных организаций области и Союзом товаропроизводителей и работодателей подготовку организациями социальных корпоративных отчетов, на основе которых ежегодно определяется рейтинг добровольной корпоративной социальной ответственности. [278 - См.: Распоряжение Правительства Саратовской области от 7 марта 2008 г. № 61-Пр «О Плане мероприятий органов исполнительной власти Саратовской области на 2008 год по реализации Соглашения между Правительством Саратовской области, Федерацией профсоюзных организаций Саратовской области и Союзом товаропроизводителей и работодателей Саратовской области на 2008—2010 годы». Данных об официальном опубликовании нет.]
   Рейтинг определяется в соответствии с Методикой оценки добровольной корпоративной социальной ответственности организаций Саратовской области. [279 - См.: Постановление Правительства Саратовской области от 7 марта 2008 г. № 88-П «О добровольной корпоративной социальной ответственности организаций в Саратовской области». Данных об официальном опубликовании нет.]
   Подобные меры вполне могут способствовать тому, что и на федеральном, и на региональном уровнях со временем будет создана правовая база, позволяющая уже на начальной стадии развития взаимоотношений субъектов государственного и негосударственного управления достигать договоренностей (с их письменным оформлением) о формах и объемах КСО, которые будут нести стороны по договорам и соглашениям о государственно-частном партнерстве.

Глава XV
Государственно-частное партнерство в сфере экономики

   Государственно-частное партнерство в сфере экономики является наиболее часто встречающимся видом сотрудничества с органами публичной власти. Да и модели государственно-частного партнерства, которые возникают в этой сфере, довольно разнообразны.
   Бизнес-структуры все чаще привлекаются к реализации целевых программ, вступают в концессионные правоотношения, заключают соглашения о разделе продукции и инвестиционные соглашения, активизируются в особых экономических зонах, становясь их резидентами, и т. д.
   Обусловлено такое разнообразие тем, что цели, которые ставят перед собой органы публичной власти и представители бизнеса, довольно часто совпадают, что является довольно мощным стимулом для того, чтобы каждая из сторон пыталась устанавливать друг с другом контакты, стараться выстроить определенные взаимоотношения, желать воспользоваться потенциалом друг друга, т. е. выстраивать взаимоотношения, результаты которых могли бы быть «интересными» и для государства, и для бизнеса.
   Так, например, организация экономических партнерств органов власти с товаропроизводителями, банками и товаропроводящей сетью была одной из основных целей и задач создания финансово-промышленных групп (ФПГ). [280 - Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. № 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах» (СЗ РФ. – 1995. – № 49. – Ст. 4697) утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 22 июня 2007 г. № 115-ФЗ «О признании утратившим силу Федерального закона «О финансово-промышленных группах».]
   Формами такого партнерства (при соблюдении определенных условий) могли являться передача долей акций, принадлежащих субъектам Федерации, в доверительное (трастовое) управление предприятиям, входящим в ФПГ; зачеты задолженностей предприятий, акции которых реализовались на инвестиционных конкурсах (торгах), в объем инвестиций, предусмотренных условиями инвестиционных конкурсов (торгов) в случаях, когда покупателем являлась ФПГ; предоставление гарантий субъекта Федерации для привлечения различного рода инвестиционных ресурсов; безаукционная продажа или безвозмездная передача в состав ФПГ объектов незавершенного строительства; приоритетное выделение членам ФПГ земельных участков под строительство; понижение коэффициента вида деятельности, используемого при расчетах стоимости и размера арендной платы за нежилые помещения и понижение коэффициента использования земельного участка при расчетах стоимости и размера арендной платы за землю, используемую участниками ФПГ; приоритетное размещение городского (государственного) заказа на производство товаров (работ, услуг) среди предприятий – участников ФПГ; приоритетное выделение нежилых помещений в удобных частях населенных пунктов для размещения структур ФПГ; полное или частичное освобождение предприятий, организаций, банковских и других структур, входящих в ФПГ, от уплаты в бюджет налога на имущество; предоставление структурам, входящим в ФПГ, дополнительных льгот по налогу на прибыль; предоставление товаропроизводящим структурам, входящим в ФПГ, прав долгосрочной аренды недвижимости.
   Названный Закон был признан утратившим силу, а формирование правовой базы о сотрудничестве органов публичной власти с представителями негосударственного сектора в сфере экономики развивается не очень интенсивно.
   Во вновь принимаемых федеральных законах используются более общие нормы, исходя из которых не всегда можно твердо говорить о том, что в данном случае речь идет о государственно-частном партнерстве или каком-либо ином виде сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления.
   Например, в Федеральном законе от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» [281 - СЗ РФ. – 2007. – № 1 (ч. 1). – Ст. 7.] указывается, что часть функций органов управления игорными зонами может быть передана объединению организаторов азартных игр на основании соглашения, порядок заключения которого устанавливается законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Федерации).
   Употребление в Законе слова «могут» означает, что те, кому предоставляется право на что-либо (действие, решение, бездействие и др.), могут этого и не делать, поскольку у них возникает право действовать или принимать решение по усмотрению. Правда, к сожалению, в наших законах слово «могут» почти всегда используется в отношении субъектов государственного управления и редко – в отношении субъектов негосударственного управления.
   Как свидетельствует анализ высказываний специалистов, проблем с экономическими партнерствами настолько много, что из-за отсутствия правовых оснований для сотрудничества многие начатые инвестиционные проекты не могут быть реализованы. И. Митрофанова, например, отмечает, что «федеральные проекты стоимостью порядка 10% ВВП, а также ряд региональных проектов сегодня попросту зависли в Инвестфонде: они одобрены, но не финансируются из-за отсутствия полноценной законодательной базы государственно-частного партнерства, хотя цель создания Инвестфонда декларировалась как стимулирование реализации крупных инфраструктурных и инновационных проектов с помощью активного внедрения именно механизмов ГЧП». [282 - Российская газета. – 2008. – № 261 (4818) (спец. тематический выпуск, «Регионы. Инвестиционные проекты»).]
   Вполне вероятно, что из-за отсутствия сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления упускается возможность увеличить ВВП страны, причем в первую очередь виноваты в этом все, поскольку нет консолидации сил в этом направлении. Консолидация сил могла бы быть, например, по управлению государственным и муниципальным имуществом. Предложения об этом озвучиваются давно, но почему-то не получают своей реализации.
   В докладе В.С. Плескачевского, на наш взгляд, прозвучало несколько очень ценных по этому вопросу предложений [283 - См.: Материалы «круглого стола» Комитета по собственности Государственной Думы Российской Федерации, проведенного 7 апреля 2009 года по теме «Государственно-частное партнерство: новые возможности в условиях кризиса». Данных об официальном опубликовании нет.]. В частности, он предложил, чтобы в государственном (муниципальном) управлении осталось только то имущество, которое действительно необходимо для выполнения государственных функций или полномочий. Он считает, что на законодательном уровне необходимо закрепить положения о том, что недопустимо для нахождения в государственной (муниципальной) собственности имущества, которое используется на цели, никакого отношения не имеющие к администрированию или социальным обязательствам государства перед гражданами. Подобное имущество целесообразно передать, по его мнению, в доверительное управление на условиях государственно-частного партнерства, причем не в порядке концессий, а по конкурсу – членам саморегулируемых организаций, как передачу государственного полномочия на аутсорсинг.
   Такой подход, по мнению В.С. Плескачевского, существенно активизирует экономическое развитие, может способствовать эффективной реализации инфраструктурных проектов в самых разных сферах: от транспорта и энергетики до образования и здравоохранения, что подтверждается позитивным опытом во многих странах мира.
   А.Э. Баринов также считает, что объединение сил государства и бизнеса в сфере экономики могло бы мобилизовать финансовые капиталы и технологии в тех областях, в которых государство не имеет возможности сделать это самостоятельно, в том числе эффективно управлять имуществом. Он считает, что одной из форм партнерских отношений могло бы быть создание совместных предприятий с долей государства. Такая форма могла бы являться некоей базисной или начальной формой сотрудничества государства и частного бизнеса, поскольку принцип объединения капитала не отменяет необходимости последующих гражданско-правовых взаимоотношений. [284 - См.: Баринов А.Э. Инвестиционный проект как основной объект создания системы государственного и частного партнерства в России и в некоторых странах ближнего зарубежья // Финансы и кредит. – 2007. – № 43. – С. 9—22.]
   Довольно много бизнесменов уже высказались в поддержку развития государственно-частного партнерства в сфере экономики, но большинство из них делают оговорку, что «от участия в проектах государственно-частного партнерства бизнес отпугивает коррупция и излишняя бюрократизация процедур». [285 - См., напроч.: Казьмин Д. государство как партнер. Риски не меньше достоинств // Ведомости. – 2007. – 8 июня.]
   Как верно отметил А.Н. Шохин, несогласованность действий органов власти различных уровней, бюджетные и иные ограничения и процедуры, в том числе на региональном уровне, являются серьезными проблемами осуществления государственно-частного партнерства. [286 - См.: Шохин А. Прорубить окно для капитала // Московские новости. – 2007. – 28 сентября.]
   Как показали социологические исследования, проведенные среди бизнесменов, наиболее существенными рисками для бизнеса, связанными с участием государства как партнера в проектах ГЧП, являются:
   отсутствие реальной ответственности государственных структур за реализацию проекта;
   длительный процесс согласования различных аспектов проекта в «недрах» государства;
   отсутствие единой программы, координации действий и различных интересов между министерствами и ведомствами в сфере ГЧП;
   риск сокращения или прекращения финансирования проекта в случае изменения приоритетов бюджетных расходов;
   недостаточность опыта и отсутствие квалифицированных специалистов у бизнеса и государственных органов по разработке, реализации и управлению проектами ГЧП;
   сложность разрешения конфликтных ситуаций (споров) с государственными структурами;
   противоположные интересы федеральных, региональных и местных властей;
   ненадлежащее выполнение условий контрактов со стороны органов власти;
   сложность выхода из проекта и возврата осуществленных инвестиций;
   стремление к избыточному контролю со стороны государственных структур за реализацией проекта. [287 - См.: Литовченко С.И. Развитие ЧГП и снижение предпринимательских и инвестиционных рисков // Тезисы докладов на круглом столе «Государственно-частное партнерство», проведенного Комитетом Государственной Думы по экономической политике и предпринимательству, Подкомитетом по развитию государственно-частного партнерства 20 мая 2008 г. – С. 25. Данных об официальном опубликовании нет.]
   Как можно увидеть, многие уже пришли к выводу о том, что большая часть проблем государственно-частного партнерства в сфере экономики связана с дефицитом правового регулирования. Тем не менее попытаемся рассмотреть основные вопросы осуществления такого вида сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления, как экономические партнерства, обратив особе внимание и на практику, и на правовые пробелы и коллизии, которые еще предстоит ликвидировать.

§ 1. Проектное финансирование с участием государственных средств

   Проектное финансирование – это один из способов привлечения средств. Как прогрессивный инструмент этот способ включает в себя совокупность мероприятий, направленных на привлечение денежных средств и иных материальных средств под активы и денежные потоки.
   Через проектное финансирование, как правило, растут объемы привлекаемых инвестиций в производственные и инфраструктурные сферы. В этом случае объект вложения средств инвесторов – это, как правило, конкретный проект, а не какая-либо иная деятельность государства или частного инвестора.
   При проектном финансировании для инвесторов могут использоваться различного рода гарантии: залоги финансовых поступлений в пользу кредиторов; договор управления проектом для обеспечения надлежащей эксплуатации; право кредитора на его вступление в более существенные договоры и права по проекту; гарантированные договоры по обеспечению сырьем и сбыту продукции; пакет страховочных гарантий; договор концессии/ передачи; возможные государственные инвестиционные льготы и преференции; механизмы для исключения рисков конвертации и перевода валюты.
   Вместе с перечисленным основной гарантией для частного инвестора является будущий доход, поскольку все проектное финансирование основывается на том, что обеспечением финансирования служит сам объект, создаваемый в ходе реализации проекта.
   При проектном финансировании, основанном на партнерстве субъектов государственного и негосударственного управления, могут рассматриваться и бюджетные финансовые потоки, и потоки частных финансовых средств (в качестве инвестиций). В связи с этим в этой части работы мы рассматриваем проектное финансирование с участием бюджетных средств, предполагающих участие частных средств.
   Следует отметить, что проектное финансирование в последние годы использовалось в нашей стране как одна из концептуальных моделей привлечения в Россию иностранных инвестиций (именно как организация инвестиционных формирований инвестопроводящей системы), как своеобразный набор инструментов и методологии доступа к финансовым рынкам для долгосрочного финансирования отдельных экономически самоокупаемых инвестиционных проектов [288 - В отличие от традиционного кредитного финансирования при проектном финансировании выплата процентов и погашение ссуд гарантируется за счет движения денежной наличности и активов самого проекта.]. Риски, связанные с финансированием, в достаточной мере структурируются и рассредоточиваются между отдельными участниками. [289 - Критерии для оценки возможностей применения различных инструментов финансирования определяются главным образом в соответствии с традиционными финансово-экономическими критериями: рентабельность, ликвидность, надежность и гибкость. Инструментом программно-функционального проектного финансирования является уполномоченный банк проектного кредитования, который создается в форме акционерного общества открытого типа с обязательным минимальным участием иностранных акционеров и контролируется Центральным банком России и Министерством экономического развития Российской Федерации.]
   Следует сразу оговориться, что, рассматривая проектное финансирование с участием государственных средств через призму целевых программ и государственных (муниципальных) контрактов, полагаем, что и целевые программы, и контракты могут являться инструментами доступа к финансовым рынкам для долгосрочного финансирования отдельных экономически самоокупаемых государственных инвестиционных (общественно значимых) проектов.

1.1. Целевые программы

   Целевые программы могут рассматриваться прежде всего как инструменты достижения стратегических целей и задач, что может находить свое отражение в самих программных проектах и в системе управления их реализацией.
   Целевые программы помогают сформировать комплексный вариант решения имеющихся проблем на плановой основе. Эффективность таких программ определяется именно системностью и стратегической сфокусированостью программных мероприятий, направленных на решение целей и задач, установленных как в самих программах, так и в программных документах.
   Например, Программа социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2006—2008 годы), утв. распоряжением Правительства Российской Федерации от 19 января 2006 г. № 38-р, предусматривала реализацию приоритетных национальных проектов в сфере здравоохранения, образования, обеспечения жильем населения, развития агропромышленного комплекса как ориентир на данный период [290 - СЗ РФ. – 2006. – № 5. – Ст. 589.]. Исходя из этой Программы, начали реализовываться национальные проекты «Образование», «Доступное и комфортное жилье – гражданам России», «Развитие агропромышленного комплекса».
   Хотя, как отмечают некоторые авторы, в современных экономических условиях целевые программы для решения задач используются недостаточно полно, поскольку происходит сокращение их тематики и концентрация на приоритетных направлениях. Невысокая эффективность программ связана прежде всего с недоработками при их формировании и реализации, отсутствием четких формулировок целей и конечных результатов использования бюджетных средств, а также недостаточно разработанными механизмами контроля в ходе их выполнения.
   Например, с января по март 2008 г. из 47 федеральных целевых программ общей суммой 682,2 млрд руб. освоено лишь 6,5%, или 44,2 млрд руб. Как отмечают в Министерстве финансов, несмотря на то, что по сравнению с показателями I квартала 2008 г. существенно возрос (с 9,1 до 25,2%) уровень фактического софинансирования программ за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов, а также внебюджетных источников, объемы направляемых на эти цели средств остаются недостаточными для обеспечения равномерного финансирования программ. [291 - См.: Вершило Н.Д., Вершило Т.А. Целевые экологические программы и экологические фонды как инструменты планирования и финансирования в области охраны окружающей среды // Экологическое право. – 2009. – № 1.]
   Более того, из всех ныне реализуемых федеральных целевых программ не так много программ, направленных именно на самоокупаемость. Среди них можно назвать лишь Федеральную целевую программу «Модернизация транспортной системы России (2002—2010 годы)» [292 - Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2001 г. № 848 «О Федеральной целевой программе «Модернизация транспортной системы России (2002—2010 годы)» // СЗ РФ. – 2001. – № 51. – Ст. 4895.], в ходе которой предполагаются строительство, расширение и реконструкция грузовых комплексов (терминалов), объектов авиатопливообеспечения и ангаров в ряде аэропортов (Пулково, Норильск, Астрахань, Ростов-на-Дону, Якутск, Хабаровск, Минеральные Воды, Самара, Архангельск, Калининград, Томск, Магадан, Челябинск, Волгоград, Улан-Удэ).
   Основная часть иных федеральных целевых программ финансируется из бюджетных источников, а под внебюджетными средствами в этих программах имеются в виду средства предприятий, подведомственных органам публичной власти разных уровней. По всей видимости, при разработке той или иной целевой программы ее разработчики пока не учитывают, с одной стороны, что государственные инвестиционные проекты могут быть самоокупаемыми, с другой – не желают новых проблем, поскольку «работать» с бюджетными средствами проще, а привлекать средства частных инвесторов – это почти всегда риск «получить новую головную боль» (не определен порядок легитимного определения состава частных инвесторов в реализации целевых программ, нет гарантий, что частный инвестор выполнит свои обязательства, и др.).
   Такому положению способствуют и многие правовые пробелы.
   Правовая регламентация вопросов формирования, согласования, утверждения и реализации целевых программ устанавливается на каждом из уровней государственного управления (федеральном, региональном, местном).
   Базовыми для федеральных целевых программ являются нормы и правовые положения Федерального закона от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» [293 - СЗ РФ. – 1994. – № 34. – Ст. 3540.], которым федеральные целевые программы приравнены к федеральным государственным нуждам, с помощью которых и должны они удовлетворяться (имеются в виду федеральные государственные нужды).
   В Законе указано, что объемы финансирования федеральных целевых программ могут осуществляться из федерального бюджета (расходы предусматриваются в федеральном законе о федеральном бюджете на планируемый период), бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования.
   Что может являться внебюджетным источником финансирования и чьи именно средства могут являться таковыми – ни в названном Законе, ни в иных федеральных законах не уточняется. [294 - Перечень дополнительных внебюджетных источников финансирования мер по социальному обслуживанию граждан пожилого возраста и инвалидов, да и то в отношении социального учреждения, устанавливается Федеральным законом от 2 августа 1995 г. № 122-ФЗ «О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов». К ним Законом отнесены: средства, поступающие из целевых социальных фондов; кредиты банков и средства других кредиторов; доходы от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности предприятий, учреждений и организаций системы социальной защиты населения, осуществляемой в соответствии с законодательством Российской Федерации; доходы от ценных бумаг; средства, поступившие от граждан пожилого возраста и инвалидов в качестве платы за социальные услуги; благотворительные взносы и пожертвования; другие источники, не запрещенные законом // СЗ РФ. – 1995. – № 32. – Ст. 3198.]
   В правовых актах Правительства Российской Федерации под дополнительными источниками финансирования подразумевается разное.
   Например, в постановлении Правительства РФ от 29 июля 2005 г. № 464 «О подпрограмме «Сохранение и развитие исторического центра г. Владимира» Федеральной целевой программы «Сохранение и развитие архитектуры исторических городов (2002—2010 годы)» [295 - СЗ РФ. – 2005. – № 32. – Ст. 3309.] под дополнительными внебюджетными источниками финансирования мероприятий подпрограммы обозначены проведение благотворительных лотерей, продажа на торгах недвижимого имущества, не являющегося федеральной собственностью, строительство платных муниципальных стоянок, лизинг машин и оборудования. Хотя в самой федеральной целевой программе, утв. постановлением Правительства РФ от 26 ноября 2001 г. № 815 [296 - СЗ РФ. – 2001. – № 51. – Ст. 4894.], предусматривается, что внебюджетные источники финансирования Программы формируются из средств предприятий, юридических и физических лиц – владельцев и арендаторов исторически значимых и иных объектов.
   В Федеральной целевой программе «Экология и природные ресурсы России (2002—2010 годы)» [297 - Утверждена постановлением Правительства РФ от 7 декабря 2001 г. № 860 «О Федеральной целевой программе «Экология и природные ресурсы России (2002—2010 годы)» // СЗ РФ. – 2001. – № 52 (ч. II). – Ст. 4973.] предусматривается, что для привлечения внебюджетных источников финансирования будут использоваться соглашения о разделе продукции при разведке и освоении месторождений полезных ископаемых (эта мера направлена также и на привлечение иностранных инвестиций); более широко развиваться арендные отношения при освоении природных ресурсов; преимущество будет за использованием аукционов при выдаче лицензий на недропользование. Планируется ввести систему регулирования природоохранной деятельности на основе механизмов экологического страхования, аудита, сертификации.
   В Федеральной целевой программе «Жилище» на 2002—2010 годы [298 - СЗ РФ. – 2001. – № 39. – Ст. 3770.] под внебюджетными источниками финансирования программы понимаются средства как юридических, так и физических лиц, в то время как в Федеральной целевой программе «Предупреждение и борьба с социально значимыми заболеваниями (2007—2011 годы)» [299 - СЗ РФ. – 2007. – № 21. – Ст. 2506.] – средства только юридических лиц: некоммерческих фондов, предприятий, учреждений и общественных организаций.
   В ранее действующей форме статистической отчетности, утв. постановлением Госкомстата РФ от 10 октября 2002 г. № 199 «Об утверждении формы федерального государственного статистического наблюдения за использованием средств из бюджетных и внебюджетных источников финансирования на выполнение федеральных целевых программ на 2003 год» [300 - Вопросы статистики. – 2003. – № 1. В настоящее время эта форма постановлением Госкомстата России от 3 июля 2003 г. № 67 «Об утверждении статистического инструментария для организации статистического наблюдения за внутренней и внешней торговлей на 2004 год» признана утратившей силу.], под внебюджетными источниками финансирования понимались собственные средства организаций; кредиты, в том числе иностранные; заемные средства.
   По сути, отсутствие в нашем законодательстве определения «внебюджетные источники финансирования» позволяет понимать под такими источниками все то, что не отражено в законе о бюджете на текущий год. Но «перевод» бюджетных средств во внебюджетные источники финансирования довольно прост. Некоторые авторы указывают, что денежные средства, получаемые за выполнение научно-исследовательских работ по государственному контракту, поступают в его самостоятельное распоряжение в качестве внебюджетных источников финансирования. Следовательно, привлечение за счет таких средств третьих лиц для выполнения части работ по данному проекту может осуществляться без проведения конкурса. [301 - См., напроч.: Вайпан В.А., Любимов А.П. Практика применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд // Право и экономика. – 2009. – № 5.]
   В Федеральной целевой программе «Экология и природные ресурсы России (2002—2010 годы)» [302 - Утверждена постановлением Правительства РФ от 7 декабря 2001 г. № 860 «О Федеральной целевой программе «Экология и природные ресурсы России (2002—2010 годы)» // СЗ РФ. – 2001. – № 52 (ч. II). – Ст. 4973.], о которой уже упоминалось ранее, предусматривается, что для привлечения внебюджетных источников финансирования будут использоваться средства хозяйствующих субъектов в финансировании программных мероприятий, осуществляемых за счет бюджетов различных уровней. Иными словами, в данном случае бюджетные средства, предназначенные для финансирования программных мероприятий, «попадая» на счета хозяйствующих субъектов, уже будут рассматриваться как источники внебюджетного финансирования.
   Возникает вопрос, а где же тогда частные инвестиции в финансирование этой (как и многих других) федеральной целевой программы? Ответ на этот вопрос как раз и хотелось бы получить от законодателей, тем более что право у органов публичной власти на привлечение внебюджетных источников финансирования федеральных целевых программ есть, а правового механизма, обеспечивающего реальное партнерство с органами исполнительной власти, пока не создано.
   Так, например, постановлением Правительства от 26 июня 1995 г. № 594 установлено, что к внебюджетным источникам, привлекаемым для финансирования целевых программ, относятся взносы участников реализации программ, включая предприятия и организации государственного и негосударственного секторов экономики; целевые отчисления от прибыли предприятий, заинтересованных в осуществлении программ; кредиты банков, средства фондов и общественных организаций, зарубежных инвесторов, заинтересованных в реализации программ (или ее отдельных мероприятий), и другие поступления.
   Иностранные инвесторы могут финансировать целевые программы на основе долевого участия. Привлечение иностранного капитала к реализации программных мероприятий осуществляется в соответствии с законодательством об иностранных инвестициях, хотя случаев участия иностранных инвесторов в реализации федеральных целевых программ не так много, как могло бы быть. [303 - Отсутствие правовых гарантий по легитимному «вхождению» в число участников реализации федеральных целевых программ и государственных программ субъектов Российской Федерации чаще всего провоцирует представителей бизнеса «решать» подобные вопросы на коррупционной основе.]
   Реализация федеральных программ довольно часто подразумевает софинансирование различного рода проектов, но формы участия в софинансировании не имеют своей правовой обеспеченности.
   Например, постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2005 г. № 865 «О дополнительных мерах по реализации Федеральной целевой программы «Жилище» на 2002—2010 годы» [304 - СЗ РФ. – 2006. – № 6. – Ст. 694.] предусматривается, что Подпрограмма основана на таких базовых принципах, как софинансирование проектов модернизации объектов коммунальной инфраструктуры с привлечением бюджетных средств и средств внебюджетных источников, развитие различных форм государственно-частного партнерства с целью привлечения средств внебюджетных источников для финансирования проектов модернизации объектов коммунальной инфраструктуры с использованием бюджетных средств в целях снижения рисков инвестирования.
   В Подпрограмме предусматривается, что при предоставлении средств федерального бюджета для софинансирования проектов модернизации объектов коммунальной инфраструктуры особое внимание будет уделяться привлечению средств частных инвесторов на реализацию указанных проектов. С этой целью планировалось разработать методическую базу оценки инвестиционных проектов в коммунальной сфере и их реализации на принципах государственно-частного партнерства. [305 - Методическое обеспечение оценки инвестиционных проектов в коммунальной сфере и их реализации на принципах государственно-частного партнерства было запланировано на 2006—2007 годы, которое должны были разработать Росстрой, Минэкономразвития России и Минфин России.]
   Однако в названной Программе предлагается довольно необычная форма реализации государственно-частного партнерства – оказание государственной поддержки [306 - В Программе указывается, что мероприятия подпрограммы предусматривают осуществление мер по оказанию государственной поддержки проектов модернизации объектов коммунальной инфраструктуры, в том числе на принципах государственно-частного партнерства.], что в целом как бы «не вписывается» в те представления о механизме государственно-частного партнерства, которые стали формироваться в российском законодательстве в последнее время.
   Такие варианты интерпретации законодательства о механизмах государственно-частного партнерства, по всей видимости, происходят по той причине, что формы и процедуры реализации государственно-частного партнерства пока не имеют каких-либо определенных правовых «очертаний». Они каждым министерством или ведомством устанавливаются произвольно, подразумевают ту схему, о которой мы говорили выше (бюджетные средства легко становятся внебюджетными источниками финансирования программных мероприятий) и не подразумевают вложения средств частных инвесторов.
   В некоторых целевых программах это прослеживается довольно четко.
   Так, например, в Федеральной целевой программе «Культура России (2006—2010 годы)», утв. постановлением Правительства России от 8 декабря 2005 г. № 740 [307 - СЗ РФ. – 2005. – № 51. – Ст. 5528.], устанавливается, что важным фактором, способствующим развитию отрасли, является создание институтов государственно-частного партнерства, которое предусматривает развитие меценатства и благотворительности в сфере культуры; развитие рынка культурных ценностей, совместное участие государства и бизнеса в развитии этого рынка, а также в экономически эффективных проектах в сфере культуры.
   Меценатство и благотворительность и по российскому, и по зарубежному законодательству относятся к иным сферам государственных и общественных интересов, поэтому их довольно сложно отнести к моделям государственно-частного партнерства. Но вот в каких формах разработчики названной целевой программы собирались развивать совместно с бизнесом рынок культурных ценностей, так и осталось «загадкой».
   Вполне очевидно, что практикам придется соблюдать какие-то единые подходы, хотя бы для того, чтобы применять одинаковые механизмы при работе с государственными заказчиками при реализации целевых и иных государственных программ, поскольку пока в целевых программах какого-либо единообразия в подходах к определению субъектов негосударственного сектора, которые могли бы быть исполнителями целевых программ, не просматривается.
   Например, в Федеральной целевой программе «Исследования и разработки по приоритетным направлениям развития научно-технологического комплекса России на 2007—2012 годы», утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 17 октября 2006 г. № 613 [308 - СЗ РФ. – 2006. – № 44. – Ст. 4589.], указывается, что со стороны бизнеса в качестве инициаторов проектов в рамках мероприятия могут выступать высокотехнологичные промышленные организации любых организационно-правовых форм и форм собственности, а также инновационные промышленные взаимосвязанные компании, научно-исследовательские и образовательные организации, взаимодополняющие друг друга и обеспечивающие конкурентные преимущества.
   В Федеральной целевой программе «Повышение безопасности дорожного движения в 2006—2012 годах», утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 20 февраля 2006 г. № 100 [309 - СЗ РФ. – 2006. – № 9. – Ст. 1020.], указывается, что механизм реализации Программы базируется на принципах партнерства федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и организаций, в том числе общественных.
   Немало «подводных камней» по пути развития экономического сотрудничества при реализации целевых программ заложено именно на подзаконном уровне.
   Федеральным законом от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» установлено, что порядок разработки и реализации федеральных целевых программ определяется Правительством Российской Федерации.
   Постановлением Правительства России от 26 июня 1995 г. № 594 утверждены Порядок разработки и реализации федеральных целевых программ и межгосударственных целевых программ, в осуществлении которых участвует Российская Федерация; Порядок закупки и поставки продукции для федеральных государственных нужд, Порядок подготовки и заключения государственных контрактов на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд.
   В этих правовых актах установлено, что инициаторами постановки проблем для решения программными методами на федеральном уровне могут выступать любые юридические и физические лица. Однако предложения о программной разработке проблемы с учетом инициативных предложений физических и юридических лиц и проект концепции целевой программы с обоснованиями представляются только заинтересованными федеральными органами исполнительной власти, т. е. инициаторы разработки программы – физические или юридические лица – из дальнейших процессов формирования федеральных целевых программ исключаются.
   Соответственно никто из таких инициаторов не может быть уверенным, что он, проявив инициативу, станет партнером государственных заказчиков по реализации инициированной им федеральной целевой программы.
   По логике, при формировании любой федеральной целевой программы должно использоваться проектное финансирование как один из способов привлечения средств. Этот способ мог бы включать совокупность мероприятий, направленных на привлечение бюджетных средств и средств частных инвесторов, а также иных материальных средств под активы и денежные потоки. И именно на таких принципах могли бы формироваться источники финансирования программных мероприятий. Однако, как уже было показано, именно представители государства не проявляют должного внимания к вопросам, которые могли бы быть интересными для бизнеса: не моделируют ситуации, при которых в ходе реализации целевых программ могли бы создаваться объекты, являющиеся обеспечением финансирования программы; не вовлекаются банки для кредитования частных инвесторов; целевые программы чаще всего не формируются как инновационные проекты, не направлены на самоокупаемость и т. д.
   Хотя именно эти позиции и могли бы являться одним из оснований для возникновения мотивации у частных инвесторов участвовать в реализации целевых программ на условиях проектного финансирования.
   На уровне субъектов Федерации ситуация похожа на состояние дел с федеральными целевыми программами.
   Сегодня многие из субъектов Федерации имеют программные документы, предусматривающие стратегию развития региона. Названия эти правовые акты общего характера имеют различные.
   В таких субъектах Федерации, как Республика Северная Осетия – Алания, Краснодарский [310 - См.: Закон Краснодарского края от 29 апреля 2008 г. № 1465-КЗ «О стратегии социально-экономического развития Краснодарского края до 2020 года» // Кубанские новости. – 2008. – № 77.] и Приморский края [311 - См.: Закон Приморского края от 20 октября 2008 г. № 324-КЗ «О стратегии социально-экономического развития Приморского края до 2025 года» // Ведомости Законодательного Собрания Приморского края. – 2008. – № 89.], Владимирская [312 - См.: Закон Владимирской области от 10 июня 2004 г. № 55-ОЗ «О программе развития Владимирской области на 2004—2006 гг.» // Вестник Законодательного Собрания Владимирской области. – 2004. – № 2(51). – Ч. 2. – С. 1.], Волгоградская [313 - См.: Закон Волгоградской области от 21 ноября 2008 г. № 1778-ОД «О стратегии социально-экономического развития Волгоградской области до 2025 года» // Волгоградская правда. – 2008. – № 225—226.], Воронежская [314 - См.: Закон Воронежской области от 20 ноября 2007 г. № 114-ОЗ «О стратегии социально-экономического развития Воронежской области на долгосрочную перспективу» // Собрание законодательства Воронежской области. – 2008. – № 11. – Ст. 347.], Кемеровская [315 - См.: Закон Кемеровской области от 11 июля 2008 г. № 74-ОЗ «Об утверждении стратегии социально-экономического развития Кемеровской области до 2025 года» // Законодательный вестник Совета народных депутатов Кемеровской области. – 2008. – № 78. – Ч. I.], Липецкая [316 - См.: Закон Липецкой области от 25 декабря 2006 г. № 10-ОЗ «Стратегия социально-экономического развития Липецкой области на период до 2020 года» // Липецкая газета. – 2007. – № 12.], Пензенская, [317 - См.: Закон Пензенской обл. от 4 сентября 2007 г. № 1367-ЗПО «О стратегии социально-экономического развития Пензенской области на долгосрочную перспективу (до 2021 года)» // Ведомости ЗС Пензенской области. – 2007. – № 42 (ч. 2). – С. 5.]
   Сахалинская [318 - См.: Закон Сахалинской области от 13 ноября 2006 г. № 99-ЗО «Об областной целевой программе «Реформирование системы управления финансами Сахалинской области в 2006—2008 годах» // Губернские ведомости. – 2006. – № 212 (2689), № 213 (2690), № 215 (2692).] и Томская [319 - См.: Закон Томской области от 19 апреля 2006 г. № 79-ОЗ «Об утверждении программы социально-экономического развития Томской области на период 2006—2010 годов» //Официальные ведомости Государственной Думы Томской области (сборник нормативных правовых актов). – 2006. – № 52(113)-I.] области, законами утверждены стратегии социально-экономического развития, предусматривающие меры по стратегическому управлению территориями.
   В Карачаево-Черкесской [320 - См.: Закон Карачаево-Черкесской Республики от 21 июня 2004 г. № 12-РЗ «О прогнозировании, стратегическом и программном планировании социально-экономического развития Карачаево-Черкесской Республики» // День Республики. – 2004. – № 104—105 (16499).] и Чеченской [321 - См.: Закон Чеченской Республики от 5 февраля 2007 г. № 2-РЗ «О прогнозировании, индикативном планировании и программах социально-экономического развития Чеченской Республики» // Вести Республики. – 2007. – № 17 (491).] республиках, в Удмуртской Республике [322 - См.: Закон от 17 июля 2008 г. № 33-РЗ «О государственном планировании социально-экономического развития Удмуртской Республики» // Собрание законодательства Удмуртской Республики. – 2008. – № 21.], в Алтайском [323 - См.: Закон Алтайского края от 7 ноября 2006 г. № 117-ЗС «О государственном прогнозировании, индикативном планировании и программировании социально-экономического развития Алтайского края» // Сборник законодательства Алтайского края». – 2006. – № 127. – Ч. 2. – С. 46.] и Краснодарском [324 - См.: Закон Краснодарского края от 10 июля 2001 г. № 384-КЗ «О прогнозировании, индикативном планировании и программах социально-экономического развития Краснодарского края» // Информационный бюллетень ЗС Краснодарского края. – 2001. – № 25.] краях, Калининградской [325 - См.: Закон Калининградской области от 26 сентября 2006 г. № 54 «Об организации стратегического планирования в Калининградской области» //Комсомольская правда в Калининграде. – 2006. – № 149.], Ленинградской [326 - См.: Областной Закон Ленинградской области от 18 мая 2006 г. № 22-оз «О стратегическом планировании социально-экономического развития Ленинградской области» // Вестник Законодательного Собрания Ленинградской области. – 2006. – Вып. 7.] и Нижегородской областях [327 - См.: Закон Нижегородской области от 22 июля 2003 г. № 66-З «О прогнозировании, стратегическом и программном планировании социально-экономического развития Нижегородской области» // Нижегородские новости. – 2003. —№ 155 (2847).], в Ямало-Ненецком автономном округе [328 - См.: Закон ЯНАО от 25 декабря 2008 г. № 121-ЗАО «О прогнозировании, стратегическом и программном планировании социально-экономического развития Ямало-Ненецкого автономного округа» // Красный Север. – 2008. – № 259/4 (спецвыпуск № 190).] приняты законы о прогнозировании, стратегическом и программном планировании социально-экономического развития в этих субъектах Федерации. В Кемеровской области принят закон о системе планирования социально-экономического развития области. [329 - См.: Закон Кемеровской области от 2 июля 2008 г. № 56-ОЗ «О системе планирования социально-экономического развития Кемеровской области» // Законодательный вестник Совета народных депутатов Кемеровской области. – 2008. —№ 77.]
   Именно такие документы являются правовой основой для реализации в регионах целевых программ как инструмента проектного финансирования. Причем чаще всего в них используется схема привлечения соисполнителей программных мероприятий на тех же условиях, что и на федеральном уровне.
   В целом анализ законодательства регионов показал, что в нем наблюдается большой разрыв между нормами, создающими благоприятный инвестиционный климат, и нормами о компетенции органов государственной власти, в полномочия которых входит реализация норм об инвестициях, т. е. нормы о благоприятном инвестиционном климате по реализации целевых программ есть, а норм о тех, кто их должен реализовать, явно недостаточно. При том что в законодательстве регионов часто используется ограниченный перечень инструментов для привлечения частных инвесторов по реализации целевых программ, есть и проблемы, что называется, «порожденные» федеральным министерством.
   Приказом Минэкономразвития России в 2002 г. [330 - См.: Приказ Минэкономразвития России от 17 июня 2002 г. № 170 «О совершенствовании разработки, утверждения и реализации программ экономического и социального развития субъектов Российской Федерации». Данных об официальном опубликовании нет.] был утвержден макет региональных программ, что «делает» любую целевую региональную программу «основанием» для бюджетного финансирования, а процесс реализации такой программы – процессом освоения бюджетных средств. Хотя в этом макете и предполагается, что источниками финансирования могут быть собственные средства предприятий и иные источники финансирования, но целей, на которые могут быть привлечены средства из указанных источников (кроме средств федерального бюджета), в макете не указывается. Есть указание на то, что в качестве финансовых источников могут быть собственные источники финансирования заявителя проекта.
   В качестве данного источника могут выступать: нераспределенная прибыль, амортизация, акционерный капитал, работы, выполненные собственными силами в рамках реализации проекта; имущество, не стоящее на балансе заявителя проекта, и другие внебюджетные источники финансирования. Однако в макете региональных программ нет даже намека на то, что для реализации целевых программ субъекта Российской Федерации могут быть привлечены частные инвесторы или могут быть с ними установлены какие-либо взаимоотношения. В макете рекомендуется лишь предусмотреть механизм взаимодействия с полномочным представителем Президента Российской Федерации в соответствующем федеральном округе и представителями соответствующих межрегиональных ассоциаций экономического взаимодействия. В связи с этим ни один из субъектов Российской Федерации пока «не рискнул» привлечь средства частных инвесторов на реализацию той или иной целевой программы, предполагающей создание производств, инфраструктуры, иных объектов на праве совместной с субъектом Федерации собственности.
   Ранее, примерно до 2005 г., федеральное законодательство позволяло вводить в законодательство субъектов Федерации финансовые инструменты (льготы, кредиты, субсидии, займы и проч.), которые могли способствовать привлечению частных инвесторов по реализации целевых программ. Однако в условиях последнего финансового кризиса эти финансовые инструменты уже не могут дать того эффекта, который можно было получать при их введении. Влияние кризиса существенно снизило уровень бюджетных инвестиций, в связи с чем моделей государственно-частного партнерства в субъектах Федерации в их классическом понимании (объединение средств, ресурсов, потенциала и проч.) теперь практически не встречается. Изменился и характер (направление) целевых программ. Они в 99% стали социальными программами, что не предполагает создание объектов, приносящих в дальнейшем, при их эксплуатации, прибыли, и поэтому такие программы не «интересны» для бизнеса.
   Подводя итог этой части, можно обобщить сказанное и сделать предложения субъектам государственного и негосударственного управления.
   1. Необходимо консолидировать усилия для того, чтобы реализация целевых программ была бы нормальной практикой в проектном финансировании целевых программ с участием государственных средств. Положения постановления Правительства Российской Федерации от 26 июня 1995 г. № 594 «О реализации Федерального закона «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» [331 - СЗ РФ. – 1995. – № 28. – Ст. 2669.] о том, что часть государственных функций, в том числе по финансовому обслуживанию государственных контрактов, государственные заказчики, по решению Правительства Российской Федерации, могут на договорной основе передавать предприятиям, организациям и учреждениям, могли бы быть реализованы не только в отношении подведомственных органам публичной власти предприятий, учреждений, организаций, но и в отношении частных инвесторов, участвующих в реализации целевых программ.
   2. Органам публичной власти использование потенциала частных инвесторов позволит более эффективно решать задачи, стоящие перед ними. По этой причине необходимо создать целый комплекс правовых положений и норм, позволяющих беспрепятственно планировать и легитимно привлекать средства частных инвесторов для реализации целевых программ.
   3. Субъектам негосударственного управления целесообразно настойчивей инициировать использование проектного финансирования целевых программ и вкладывать свои средства в их реализацию совместно с государственными средствами, не забывая о самоокупаемости вложенных средств.

1.2. Государственные контракты

   Проектное финансирование, как правило, используется при реализации конкретных инвестиционных или инновационных проектов, в которых могут быть задействованы и средства государства, и средства частных инвесторов. Такие проекты могут быть направлены на удовлетворение государственных нужд.
   Как известно, Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» [332 - СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. 1). – Ст. 3105.] регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов.
   Указание в ст. 3 названного Закона на особые бюджетные и внебюджетные источники финансирования государственных нужд означает, что государственный заказ размещается лишь тогда, когда выделены в соответствующем бюджете необходимые финансовые ресурсы. В целях экономического стимулирования поставщиков товаров для государственных нужд им могут предоставляться льготы по налогообложению, целевые дотации, субсидии, субвенции, кредиты на льготных условиях и другие льготы (ст. 4 Закона и др.). Подобные обстоятельства делают привлекательным участие исполнителей в поставке товаров. Тем самым заказы на поставку товаров для государственных нужд служат одним из методов государственного регулирования инвестиционной деятельности частных лиц.
   Однако это положение не имеет правовой детализации в части совместного участия субъектов государственного и негосударственного управления в проектном финансировании государственных контрактов.
   Из положения о том, что государственные нужды могут обеспечиваться за счет внебюджетных источников финансирования, вовсе не следует, что государственные контракты могут использоваться как различного рода гарантии. Средства, полученные по государственному контракту, не могут быть использованы в качестве залога финансовых поступлений в пользу кредиторов. Сам государственный контракт не может быть основанием для заключения договора на управление проектом для обеспечения надлежащей эксплуатации. На базе государственного контракта нельзя сформировать пакет страховочных гарантий и т. д. В таком случае возникает вопрос, а в каких случаях государственные контракты могут быть инструментами при проектном финансировании с участием государственных средств?
   Ответ на этот вопрос, что называется, не лежит «на поверхности», искать его приходится по всему кругу правоотношений, возникающих в период экономического сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления.
   Как показал анализ государственных контрактов, заключенных в период с 2002 по 2008 г. на работы, услуги, поставку продукции гражданского назначения, контракты как инструмент проектного финансирования могут заключаться для финансирования мегапроектов, необходимых и для государства, и для бизнеса, но которые не могут быть реализованы без объединения их усилий.
   Мегапроекты могут иметь различную отраслевую направленность. Как отмечалось на открывшемся 24 мая 2007 г. в Подмосковье Совете главных инструкторов системы ГЛОНАСС, в нашей стране отменены ограничения на высокоточные геоданные, поэтому навигационные системы могут развиваться на базе государственно-частного партнерства. [333 - Данных об официальном опубликовании нет.]
   Федеральное космическое агентство в 2008 г. объявило конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение работ для государственных нужд в рамках Федеральной целевой программы «Глобальная навигационная система» [334 - http://www.arms-expo.ru/site.xp/049057054050124050051056057.html]. Одним из государственных контрактов и стал контракт на выполнение работ «Обеспечение подготовки и проведение запусков блоков № 38—40 космических аппаратов системы ГЛОНАСС». Причем в данном случае государственный контракт содержал многие аспекты, используемые при проектном финансировании.
   Минтранс РФ прорабатывает проект соединения острова Сахалин с материком постоянным железнодорожным сообщением. Предполагается, что проект будет реализован с использованием механизмов государственно-частного партнерства и привлечением инвестиций в иные российские транспортные инфраструктурные проекты. Для такого амбициозного плана имеются правовые основания.
   Организация постоянного сообщения между материком и островом предусмотрена транспортной Стратегией России до 2030 г., Стратегией развития железнодорожного транспорта до 2030 г. и Федеральной целевой программой «Развитие транспортной системы (2010—2015 гг.)».
   Планируется также построить переход через пролив Невельского между материком и островом Сахалин. В частности, рассматриваются три варианта строительства. Согласно первому варианту планируется построить тоннель под проливом протяженностью 12,4 км. Второй вариант предусматривает строительство насыпной дамбы с судоходным каналом (протяженность дамбы около 16 км). Третий вариант – строительство мостового перехода протяженностью 6,6 км с дополнительными насыпными подходами протяженностью около 6 км.
   Для выполнения таких работ необходима проектная документация, на подготовку которой и будут заключаться государственные контракты в соответствии с требованиями Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
   Необходимо отметить, что подобные государственные контракты были заключены при проработке мегапроекта «Урал Промышленный – Урал Полярный». Проектное финансирование использовалось при решении вопросов о строительстве трубопроводов в нефтегазовой сфере: проект «Голубой поток» по дну Черного моря; проект по добыче нефти и газа с северо-восточного шельфа «Сахалин-2» и др.
   По такой же схеме осуществляется финансирование ЛУКойлом и финской энергетической компаний Fortum проекта «СеверТЭК» по добыче нефти в Республике Коми.
   Довольно необычные схемы проектного финансирования стали возникать и в сфере науки. Это так называемые сконструированные опционы.
   Приведем пример. Для решения реальной проблемы по оснащению российской промышленности синтетическими кристаллами нового поколения был запланирован ряд мегапроектов, выполняемых институтами РАН. [335 - См.: Доклад на Общем собрании Отделения общественных наук РАН 2 марта 2005 г. Данных об официальном опубликовании нет.]
   Головным исполнителем в одном из проектов выступал Институт кристаллографии им. А.В. Шубникова РАН, а соисполнителями – организации различного профиля и форм собственности, в том числе промышленные предприятия.
   Проект предусматривал проведение не только НИР, но и ОКР, а также использование получаемых результатов в производстве, т. е. проект выходил далеко за рамки основной деятельности института.
   Для выполнения проекта институт заключил ряд договоров на выполнение ОКР с промышленными предприятиями как субподрядчиками.
   Необычность ситуации заключается в том, что заказчиком ОКР выступил академический институт, а исполнителем – промышленное предприятие.
   Основное достоинство такой необычной договорной конструкции состоит в том, что заказчик – академический институт – задает уровень требований, соответствующий современному состоянию мировой науки и технологии, а также обеспечивает постоянное научное сопровождение работ.
   Схема проектного финансирования в форме государственного контракта в данном случае следующая.
   Первоначально институт получает деньги на исследования только из бюджета, как это и было во многих научных учреждениях до относительно недавнего времени. На момент выстраивания отношений с заказчиком – корпорацией из наукоемкой промышленности – у института уже есть некоторый задел и, возможно, патентоспособные разработки.
   Передавая корпорации (предполагаемому заказчику) права на интеллектуальную собственность, т. е. исключительные права или права на патентование результатов, институт получает опцион на выполнение НИР за счет корпорации (предполагаемого заказчика).
   Важно то, что корпорация (предполагаемый заказчик) обязана сделать заказ на проведение НИР, причем тема исследования может быть определена институтом или сторонами совместно. Далее институт реализует опцион, т. е. получает заказ на новую НИР, но заказ на проведение НИР не предполагает передачу исключительных прав заказчику. В данном случае это особенно важно, так как корпорация (потенциальный заказчик) обязана сделать заказ, поэтому передача заказчику прав на РИД (результат интеллектуальной деятельности) – отдельное условие или даже условие отдельного договора, по которому институт получает новый опцион на проведение НИР за счет того же заказчика.
   Соответственно на определенных этапах заключается несколько государственных контрактов и договоров (соглашений) гражданско-правового характера, в соответствии с которыми и выполняется основное условие контрактов – удовлетворение государственных нужд.
   Процесс продолжается до тех пор, пока одна из сторон не пожелает его оборвать, взяв на себя все сопутствующие издержки.
   В целом хотелось бы отметить, что государственные контракты вполне реально сегодня имеют все правовые основания для того, чтобы использовать и схему «сконструированные опционы», и иные схемы, предполагающие коммерциализацию НИР и ОКР на условиях, что они необходимы для удовлетворения государственных нужд. По крайней мере для этого в российском законодательстве нет препятствий. Конечно же, следует оговориться, если государственные заказчики признают, что тот или иной проект необходим для удовлетворения государственных нужд.
   Такая оговорка не случайна, поскольку не все экономические инициативы бизнеса поддерживаются субъектами государственного управления, как это произошло с проектом морского канала «Евразия».
   Международным конгрессом промышленников и предпринимателей, Фондом транспортных проектов, Международной инженерной академией, Экспертным советом по безопасности гидротехнических сооружений совместно с Исполнительным комитетом координационного транспортного совещания государств – членов СНГ был инициирован проект по строительству морского международного канала «Евразия». Проектом предполагалось сооружение современного, высокотехнологичного, отвечающего прогрессивным тенденциям развития воднотранспортной инфраструктуры канала протяженностью 675—850 км, который бы прошел по трассе Каспийское море – река Кума, Восточный Маныч – Азовское море (и (или) Черное море).
   Канал планировалось провести по территориям Ставропольского и Краснодарского краев, республик Дагестан и Калмыкия, Ростовской области, что позволило бы перспективно развиваться многим инфраструктурным проектам на Северном Кавказе, оптимизировало бы пассажирские и грузопотоки между регионами страны, позволило бы значительно сократить время и стоимость перевозок не только внутри страны, но и в транспортном сообщении со странами Европы, Азии, Африки, обеспечило бы прирост валовой прибыли, что могло окупить строительство канала.
   Строительство канала укрепило бы позиции России в мировом экономическом сообществе, канал стал бы надежной основой устойчивой инвестиционной привлекательности для российского и иностранного капитала и в целом это позволило бы оказать комплексное влияние на оздоровление экономической, социальной, политической и экологической ситуации в Южном и Приволжском федеральных округах. Однако продолжительные переговоры и согласования проекта в Минтрансе России фактически «заморозили» все процессы по подготовке проектной документации. По всей видимости, инициаторы проекта «не смогли договориться» с чиновниками этого Министерства и проект не получил поддержки Министерства, а следовательно, и не стал мегапроектом, который мог бы реализоваться в качестве варианта государственно-частного партнерства на условиях проектного финансирования.
   Обобщая изложенный материал, хотелось бы отметить, что государственные контракты, выполняемые на условиях проектного финансирования с участием государственных средств, могут иметь более широкую практику применения при определенных условиях, выполнение которых зависит и от государственных заказчиков, и от частных инвесторов.
   К таким условиям можно отнести следующее.
   1. При заключении государственных контрактов чаще будет использоваться схема сконструированных опционов.
   В случае необходимости проведения НИР планируются бюджетные расходы. Если тема НИР будет естественным продолжением темы исходного государственного контракта и будет прямо увязана с проблемами того или иного предприятия (частного инвестора), то это предприятие будет вынуждено заключить с исполнителем НИР гражданско-правовой договор на решение своих задач (проблем). В этом варианте автоматически решается проблема привлечения в государственный проект частных инвестиций (заказ научному учреждению НИР – это частные инвестиции в проект, результаты по которому получены за счет бюджетных средств, а вернее сказать – возврат инвестированных средств в бюджет, так как происходит замещение бюджетного финансирования вытекающих из НИР опытно-конструкторских работ частным финансированием).
   2. Государственные контракты могут являться частью бюджетных расходов в тех случаях, когда реализуется мегапроект и государственный контракт используется как одно из средств проектного финансирования.
   Реализация крупных, экономически обоснованных проектов (мегапроектов), как правило, подразумевает заключение инвестиционного соглашения, в котором устанавливаются права и обязанности участников проекта.
   В качестве обязанностей субъектов государственного управления в инвестиционных соглашениях могли бы указываться положения об обязательности заключения государственных контрактов на выполнение НИР и ОКР, необходимых для ускорения реализации мегапроекта.
   3. Государственные контракты как средство проектного финансирования могут планироваться при составлении планов развития той или иной отрасли, промышленности, производства и др. В связи с этим такие государственные контракты были бы звеном в цепи всех тех государственных мер, которые будут запланированы. При этом государственные контракты могли бы заключаться не как программное мероприятие (как это происходит при реализации целевых программ), а на конечном этапе работ, когда требуется привлечение частных инвестиций для завершения государственного проекта, а результаты, полученные в ходе такого проекта, могут быть коммерциализированы.
   4. Темы НИР и ОКР, финансируемые по государственным контрактам, не должны быть результатами умозаключений отдельных лиц, они должны быть тесно «увязаны» с заявками частных инвесторов о потребности выполнения НИР и ОКР. В противном случае проектное финансирование таких государственных контрактов невозможно, поскольку результаты, полученные по подобным темам НИР и ОКР, никому, кроме государственных заказчиков, не нужны и, следовательно, никакой инновационный проект в порядке проектного финансирования реализован быть не может. [336 - В худшем случае результаты таких НИР и ОКР «лягут» на полку в каком-нибудь министерстве или ведомстве, а когда о них «вспомнят», то они морально и технически устареют.]
   Выполнение названных условий у нас в стране вполне реально, что, несомненно, может способствовать более активному развитию проектного финансирования, а следовательно, и научно-техническому прогрессу, который практически невозможен без развития государственно-частного партнерства.
   Эти условия настолько тесно связаны между собой, что выполнение каждого в отдельности не позволит интенсифицировать в нашей стране научно-технический прогресс, как и повысить эффективность использования бюджетных средств, и только использование этих условий в комплексе (в частности, развитие многих инструментов проектного финансирования) даст возможность, что называется, «шагнуть семимильным шагом» в направлении своего экономического и технологического развития.

§ 2. Проектное финансирование с участием средств частных инвесторов

   Проектное финансирование может являться универсальным инструментом развития отраслей и сфер управления, а использование в качестве основных средств частных инвесторов способно в короткие сроки развить мощную инфраструктуру, создать рынок услуг, интенсифицировать развитие долгое время «отстающих» секторов экономики. [337 - Более подробно о механизмах проектного финансирования см.: Мазур И.И., Шапиро В.Д., Ольгерогге Н.Г., Полковников А.В. Управление проектами. – М., 2009.]
   К сожалению лишь недавно в министерствах и ведомствах стали планировать это к применению на практике, хотя, правда, не во всех и в основном в тех случаях, когда речь идет о развитии научно-производственной и инновационной деятельности.
   Например, в Стратегии развития рыбохозяйственного комплекса Российской Федерации на период до 2020 года [338 - См.: Приказ Росрыболовства от 30 марта 2009 г. № 246 «Об утверждении Стратегии развития рыбохозяйственного комплекса Российской Федерации на период до 2020 года». Данных об официальном опубликовании нет.] определено, что в рыбохозяйственном комплексе будут реализованы следующие модели государственно-частного партнерства: аренда, концессионные соглашения, долевое участие частного капитала в государственных предприятиях (совместные предприятия), использование схем проектного финансирования.
   Часть программных мероприятий, предусмотренных Федеральной целевой программой «Модернизация транспортной системы России (2002—2010 годы)» [339 - См.: Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2001 г. № 848 «О Федеральной целевой программе «Модернизация транспортной системы России (2002—2010 годы)» // СЗ РФ. – 2001. – № 51. – Ст. 4895.], планируется выполнять на принципах проектного финансирования.
   В Программе отмечается, что в последние годы строительство транспортных судов российскими судостроительными компаниями ведется в основном путем привлечения кредитов зарубежных банков под такие формы обеспечения, как залог строящихся и эксплуатируемых судов, корпоративные гарантии судоходных компаний и др. В качестве кредиторов выступают банки Японии, Англии, Швейцарии, Голландии, Франции, Германии, а также Европейский банк реконструкции и развития. Указанные формы не исчерпывают возможностей корпоративного финансирования, а также не учитывают механизм проектного финансирования, широко используемый в международной практике для реализации крупномасштабных, долгосрочных, капиталоемких проектов. Значительную перспективу имеет финансирование приоритетных проектов за счет средств инвесторов-операторов на основе использования концессионного механизма, предполагающего передачу инвестору в эксплуатацию на заранее определенный срок (обеспечивающий окупаемость инвестиций и получение чистого дохода) объектов портовой инфраструктуры. При этом все доходы и весь риск по осуществлению проекта несет его инициатор. По истечении срока концессионного договора объекты, имеющие стратегическое значение (гидротехнические сооружения), безвозмездно передаются государству.
   Основной формой финансирования и ресурсного обеспечения крупных инвестиционных проектов в рамках Федеральной целевой программы «Снижение рисков и смягчение последствий чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера в Российской Федерации до 2010 года» должно стать проектное финансирование, основанное на том, что гарантией возврата заемных средств являются будущие расчетные финансовые потоки, генерируемые самим проектом [340 - См.: Постановление Правительства РФ от 6 января 2006 г. № 1 «О Федеральной целевой программе «Снижение рисков и смягчение последствий чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера в Российской Федерации до 2010 года» // СЗ РФ. – 2006. – № 6. – Ст. 695.]. Для реализации таких проектов могут привлекаться средства федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов, собственные средства организаций, а также заемные средства и средства гарантов.
   В середине 90-х гг. прошлого века в России было даже создано открытое акционерное общество «Федеральный центр проектного финансирования» [341 - Образовано в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 2 июня 1995 г. № 545 // СЗ РФ. – 1995. – № 23. – Ст. 2239. В настоящее время акции этого общества полностью принадлежат Российской Федерации. Общество содействует социально-экономическому развитию посредством привлечения инвестиций на выгодных условиях для реализации крупных инвестиционных проектов в России; повышения эффективности подготовки и реализации государственных проектов в России; совершенствования и распространения практики конкурсных закупок в России. Основными направлениями деятельности общества являются финансово-экономическая экспертиза проектов, подготовка технико-экономических обоснований; управление проектами; привлечение инвестиций на принципах государственно-частного партнерства; мониторинг реализации проектов; организация закупок для государственных нужд; проведение семинаров по вопросам размещения государственных заказов; консультационное и методологическое содействие органам государственной власти. Общее руководство деятельностью общества осуществляет наблюдательный совет, в состав которого входят представители федеральных органов исполнительной власти, а также государственных и общественных организаций.], которое должно было «работать» с иностранными кредиторами по инвестиционным проектам в лесной и угольной промышленности в соответствии с Соглашением между Российской Федерацией и Международным банком реконструкции и развития о встречных гарантиях по проекту гарантийных операций.
   В целом внедрение проектного финансирования в практику сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления в нашей стране идет все последние десятилетия. Приняты специальные законы, «шлифуется» их содержание на основе проблем при правоприменении, идет, что называется, «отработка механизма их работы до автоматического срабатывания».
   В этот период, что является естественным, у практиков могут возникать вопросы как теоретического, так и практического применения. В этом разделе мы попытаемся найти ответы на часто задаваемые вопросы и поставить новые, требующие своего срочного разрешения.

2.1. Концессионные соглашения

   Концессионные соглашения заключаются в период осуществления экономического партнерства, вернее сказать, в период выделения или дачи концессий.
   Как отмечают некоторые авторы, термин «концессия» (concession) в переводе с латинского означает уступку, одобрение, разрешение. В свое время концессии широко использовались ведущими мировыми державами при колониальном разделе мира.
   Сегодня концессионные договоры как договорная форма широко практикуются в Германии, Франции, Италии и других странах системы континентального права. Широко распространена так называемая концессия публичной службы (фр. concession de service public) – договор государства и частного инвестора по управлению не подлежащей приватизации государственной собственностью, в том числе транспортом, связью, коммуникациями и т. п.
   В России термин «концессия» традиционно обозначал «договор, заключенный государством с частным предпринимателем, как правило, с иностранной фирмой, на эксплуатацию промышленных предприятий или земельных участков».
   Концессии были и являются одной из форм приложения частного капитала в тесном и взаимном сотрудничестве с государством.
   Концессии, имеющие цель «привлечение и использование иностранных инвестиций», были широко распространены на территории нашей страны в период нэпа. Основными объектами концессий в то время являлись лесные концессии на Дальнем Севере, горные концессии в Сибири, продовольственные концессии. [342 - Более подробно см.: Коммерческое (торговое) право: Учебник / под ред. Ю.Е. Булатецкого и В.А. Язева. – М., 2002. – С. 396, 397; Курысь Н.В., Тищенко С.Г. Концессия и концессионное право периода новой экономической политики (20—30-е годы XX в.) // Журнал российского права. – 2003. – № 10. – С. 134; Марьясова Н. Иностранный капитал на Дальнем Востоке России в 20—30-е годы (концессии и концессионная политика Советского государства). – Владивосток, 2000. – С. 3; Муравьева К.М. Соотношение понятий «концессия» и «коммерческая концессия» // Законодательство и экономика. – 2007. – № 8.]
   Стоит напомнить о том, что весь прошлый век гражданско-правовые отношения в виде концессий применялись лишь к иностранному капиталу, что, по существу, являлось партнерством России с представителями иностранного капитала.
   В России существовали концессионные предприятия, в которые инвестировали свои средства представители иностранного капитала [343 - В структуре Всероссийского Центрального исполнительного комитета длительное время существовал Главный концессионный комитет, который и определял по согласованию с Народным комиссариатом внешней торговли порядок участия иностранного капитала в тех или иных сферах государственного управления.]. Такая практика была вынужденной, заимствованной из практики зарубежных государств, принадлежащих к континентальной правовой семье, где основная масса государственных (муниципальных) объектов составляет так называемые публично-правовые имущества государства и других публично-правовых образований (domaine public d’Etat, domaine public municipal).
   Как отмечают некоторые авторы, договоры по использованию такого имущества являются не гражданскими, а публичными (в Германии) или административными (во Франции). Тем не менее все взаимоотношения органов публичной власти с лицом, который берет на себя бремя расходов по содержанию и эксплуатации такого объекта, строятся на договорной основе, где договор заключается хотя и из публичных интересов, но все-таки на основе норм гражданского права.
   В зарубежном законодательстве такие договоры относятся к форме государственно-частного партнерства. Многие из российских авторов концессионные соглашения также относят к гражданскому праву, хотя, как уже ранее говорилось и это показывает анализ российского законодательства, частноправовые и публично-правовые элементы, например конкурсных отношений, так плотно переплетены между собой, что порой их сложно разделить (в смысле разграничить по отраслям права). Это создает иллюзию о том, что все они относятся к гражданскому праву. Повторим, на самом деле практически во всех ситуациях, когда возникают взаимоотношения органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, если орган власти выступает как субъект государственного управления, а не как юридическое лицо, их взаимоотношения имеют публично-правовую, а не частноправовую природу.
   Отнесение концессионных соглашений только к гражданско-правовым отношениям не учитывает специфику, которая заключается одновременно в их публично-правовом и гражданско-правовом характерах. [344 - Более подробно см. в §3 разд. I данной книги.]
   Как известно, у нас действует Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», которым создана основа для взаимоотношений, возникающих в связи с заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений.
   В российской печати [345 - См., напр.: А. Русинова. Порядок и принципы выбора концессионера: европейский опыт и российский закон // Транспортное право. – 2007. – № 2.] часто встречаются мнения о том, что этот закон плохой, что не работает и не может работать, что не определены объекты соглашений [346 - См., напроч.: Шабров Р.В. Объект концессионного соглашения и права концессионера на него // Законодательство и экономика. – 2009. – № 4.], что Закон ограничивает свободу потенциальных концессионеров в формировании условий будущего соглашения и было бы правильнее, если бы, например, сведения, содержащиеся в сообщении о проведении конкурса, о предполагаемом сроке концессионного соглашения и размере концессионной платы, носили примерный, ориентировочный характер и т. д.
   Ругать юристам наше законодательство как-то привычнее, чем находить в нем позитивные начала. Полагаем, что такая практика исследований не всегда помогает правоприменителям в их реальной, практической работе, поэтому, исходя из жанра данной работы, постараемся рассмотреть отдельные вопросы применения этого Закона.
   По концессионному соглашению одна сторона (концессионер [347 - Концессионер – индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица (ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» // СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. II). – Ст. 3126.]) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту [348 - Концедент – Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления. Отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления органами и юридическими лицами, и концедент должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях. Полномочия концедента также вправе осуществлять государственная компания, созданная Российской Федерацией в соответствии с Федеральным законом «О Государственной компании «Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» // СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. II). – Ст. 3126.]), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент – предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления определенного вида деятельности.
   Объектом концессионного соглашения может быть:
   имущество, которое передается концессионеру, может находиться и в государственной (ч. 4 ст. 3), и в частной собственности (ч. 2 ст. 4 Закона);
   имущество может существовать на момент заключения соглашения (при реконструкции) и не существовать (при создании);
   имущество может быть недвижимым и движимым.
   Продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное.
   Правительством Российской Федерации утверждены типовые концессионные соглашения в отношении:
   автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, тоннелей, стоянок автотранспортных средств, пунктов пропуска автотранспортных средств, пунктов взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств; [349 - Постановление Правительства РФ от 27 мая 2006 г. № 319 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, тоннелей, стоянок автотранспортных средств, пунктов пропуска автотранспортных средств, пунктов взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств» // СЗ РФ. – 2006. – № 23. – Ст. 2511.]
   объектов образования; [350 - Постановление Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. № 671»Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов образования» // СЗ РФ. – 2006. – № 47. – Ст. 4902.]
   объектов трубопроводного транспорта; [351 - Постановление Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. № 672 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов трубопроводного транспорта» // СЗ РФ. – 2006. – № 47. – Ст. 4903.]
   объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии; [352 - Постановление Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. № 673 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии» // СЗ РФ. – 2006. – № 47. – Ст. 4904.]
   аэродромов, зданий и (или) сооружений, предназначенных для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, а также объектов производственной и инженерной инфраструктур аэропортов; [353 - Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 739 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении аэродромов, зданий и (или) сооружений, предназначенных для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, а также объектов производственной и инженерной инфраструктур аэропортов» // СЗ РФ. – 2006. – № 50. – Ст. 5343.]
   объектов железнодорожного транспорта; [354 - Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 744 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов железнодорожного транспорта» // СЗ РФ. – 2006. – № 50. – Ст. 5348.]
   морских и речных портов, гидротехнических сооружений портов, объектов производственной и инженерной инфраструктур портов; [355 - Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 745 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении морских и речных портов, гидротехнических сооружений портов, объектов производственной и инженерной инфраструктур портов» // СЗ РФ. – 2006. – № 50. – Ст. 5349.]
   морских и речных судов, судов смешанного (река-море) плавания, судов, осуществляющих ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромных переправ, плавучих и сухих доков; [356 - Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 746 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении морских и речных судов, судов смешанного (река-море) плавания, судов, осуществляющих ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромных переправ, плавучих и сухих доков» // СЗ РФ. – 2006. – № 50. – Ст. 5350.]
   гидротехнических сооружений; [357 - Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 747 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении гидротехнических сооружений» // СЗ РФ. – 2006. – № 50. – Ст. 5351.]
   систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-, газо– и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социально-бытового назначения; [358 - Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 748 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-, газо– и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социально-бытового назначения» // СЗ РФ. – 2006. – № 50. – Ст. 5352.]
   метрополитена и другого транспорта общего пользования; [359 - Постановление Правительства РФ от 22 декабря 2006 г. № 791 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении метрополитена и другого транспорта общего пользования» // СЗ РФ. – 2007. – № 1 (ч. 2). – Ст. 252.]
   объектов культуры, спорта, организации отдыха граждан и туризма и иных объектов социально-культурного назначения; [360 - Постановление Правительства РФ от 9 февраля 2007 г. № 90 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов культуры, спорта, организации отдыха граждан и туризма и иных объектов социально-культурного назначения» // СЗ РФ. – 2007. – № 8. – Ст. 1009.]
   объектов здравоохранения, в том числе объектов, предназначенных для санаторно-курортного лечения; [361 - Постановление Правительства РФ от 14 февраля 2009 г. № 138 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов здравоохранения, в том числе объектов, предназначенных для санаторно-курортного лечения» // СЗ РФ. – 2009. – № 9. – Ст. 1106.]
   банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии, банков, в которых может быть открыт банковский вклад (депозит) концессионера, права по которому могут передаваться концессионером концеденту в залог, и в отношении страховых организаций, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению. [362 - Постановление Правительства РФ от 15 июня 2009 г. № 495 «Об установлении требований к концессионеру в отношении банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии, банков, в которых может быть открыт банковский вклад (депозит) концессионера, права по которому могут передаваться концессионером концеденту в залог, и в отношении страховых организаций, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению» // СЗ РФ. – 2009. – № 25. – Ст. 3076.]
   Анализ этих типовых соглашений показывает, что в них включаются обязательства концессионера по строительству и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и деятельности, связанной с его использованием (эксплуатацией), но не включается встречное обязательство концедента по предоставлению концессионеру прав владения и пользования указанным объектом для осуществления концессионной деятельности.
   Это, конечно же, нарушение логического изложения норм, но так изложен Закон, а Правительство Российской Федерации, к сожалению, не правомочно включать в типовые соглашения те правовые конструкции, которые не предусмотрены в специальном Законе.
   Объясняется такое несоответствие логике и целесообразности тем, что концессионные соглашения характеризуются сложными предметами, отличающими его от других видов договоров.
   Например, в гражданско-правовых договорах объект, созданный за счет средств заказчика, сразу становится собственностью заказчика и передается ему в распоряжение (пользование и осуществление иных прав собственника), а в концессионных соглашениях созданный объект сначала эксплуатируется определенный концессионным соглашением срок, а затем возвращается собственнику.
   Различна и цель проведения работ по строительству или реконструкции объекта концессионного соглашения.
   Если, например, по договору подряда производство определенных им работ является основной целью, по достижении которой подрядчик получает установленную в договоре плату (ст. 702 ГК РФ), то по концессионному соглашению выполнение работ является условием, которое концедент устанавливает для пользования предоставляемым имуществом или выполнения определенного вида деятельности.
   Иными словами, результат работ находится в хозяйственной эксплуатации у концессионера, а произведенную продукцию он получает в свою собственность.
   Многие специалисты такие взаимоотношения путают с взаимоотношениями, возникающими в период аренды государственного или муниципального имущества.
   Аренда часто сводится к найму имущества. Арендатор должен обеспечить должное состояние арендуемого имущества. При этом почти не встречает договоров аренды государственного или муниципального имущества, по которым бы в обязанности арендатора входило преумножение или обновление арендованного имущества.
   Согласно ст. 622 Гражданского кодекса РФ арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором. Однако по концессионным соглашениям концессионер должен вернуть созданный или реконструированный объект соглашения, в отличие от арендатора, вкладывая в него инвестиции, качественно улучшать его состояние, т. е. концессионер, должен возвратить концеденту уже не тот объект, который он получил, а тот, который создал (реконструировал) в процессе концессионной деятельности.
   Этим и отличаются правоотношения по аренде от правоотношений по концессионным соглашениям.
   Если на взаимоотношения, возникающие в период реализации концессионных соглашений, посмотреть с точки зрения обеспечения публичного интереса, то концедент (гарант общественных интересов) не может безразлично относиться к вопросу об использовании (эксплуатации) любого объекта концессионного соглашения. Поэтому концессионная деятельность должна быть связана с удовлетворением жизненно необходимых потребностей наших граждан (в товарах народного потребления, бытовом, коммунальном и ином социально необходимом обслуживании, общественном транспорте, других социально значимых потребностей). В связи с этим при заключении концессионных соглашений должны учитываться многие факторы, такие как сроки создания (реконструкции) и окупаемости объекта концессионного соглашения, объем инвестиций, другие обязательства концессионера по концессионному соглашению.
   Вполне закономерно, если при подготовке концессионного соглашения интересы концессионера и населения, в том числе социально-экономические, потребности которого планируется удовлетворять (в период действия концессионного соглашения), будут учитываться в равных пропорциях.
   Концессионные соглашения имеют публично-правовые особенности, о которых уже много и многими написано.
   Как совершенно верно считает С.А.Сосна [363 - См.: Сосна С.А. Концессионное соглашение – новый вид договора в российском праве // Журнал российского права. – 2003. – № 2.], главным отличием концессионного соглашения служит наличие в нем публично-правовых мотивов, элементов, условий. Основанием для возникновения концессионных правоотношений может служить решение и правовой акт органа публичной власти. Именно это является основанием для возникновения всех видов концессионных правоотношений.
   Так, например, правовой акт органа публичной власти может предшествовать заключению соглашения и может утверждать его (федеральным законом утверждается часть соглашений о разделе продукции (СРП), другая часть утверждается постановлениями Правительства России).
   Решения о заключении концессионных соглашений теперь вправе принимать концеденты всех уровней (федерального, регионального, местного). Присутствует в этих правоотношениях и ведомство, осуществляющее государственную регистрацию, без которой некоторые гражданско-правовые договоры считаются действительными.
   В целом бы хотелось отметить, что публично-правовые особенности концессионных соглашений чаще всего и являются теми «камнями преткновения», которые пока не дают возможности более активно внедрять в практику одну из моделей государственно-частного партнерства – концессии. «Бороться» с этими «камнями» вряд ли полезно для общего дела, но вот попытаться понять, как эту преграду преодолеть, можно попробовать.
   1. Необходимо добиваться, чтобы при заключении концессионного соглашения предоставлялся исключительный (чаще всего монопольный) характер прав, предоставляемых концедентом концессионеру (в пределах территории или вида деятельности, на которую концессионер получает исключительное право, не допускалась бы аналогичная деятельность любых третьих лиц, а также самого концедента).
   2. В концессионных соглашениях должны быть указаны явно выраженные общественно необходимые или полезные цели, публичный интерес, общие для неопределенного круга лиц блага.
   3. В концессионных соглашениях целесообразно указывать размер инвестиций концессионера; порядок внесения изменений в концессионное соглашение; обязательства концессионера по подготовке проектной документации объекта соглашения; обязательства сторон соглашения по подготовке территории для создания или реконструкции объекта концессии; порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения концессионного соглашения; размеры неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению. В них целесообразно определять круг инстанций, в которые можно обращаться при возникновении споров или разногласий в досудебном или внесудебном порядке, поскольку концессионные соглашения тесно связаны и с земельными вопросами.
   4. В концессионные соглашения желательно включать правовые положения и нормы отраслевого законодательства, относящиеся к объекту концессионного соглашения (поскольку объект концессионного соглашения может быть предметом регулирования или институтом права иного законодательства, в котором и регламентируются правовые особенности статуса, форм и методов управления и прочие особенности, в а типовом концессионном соглашении эти особенности не учитываются).
   Необходимо признать, что на данный момент рынок концессионных проектов еще не заработал в полную силу. Первые концессионные конкурсы чаще всего обжалуются Федеральной антимонопольной службой [364 - Например, по конкурсу на строительство дороги в объезд г. Одинцово Московской области ФАС России посчитал, что требования к квалификации участников, согласно которым концессионер должен иметь опыт реализации концессионных проектов не менее 10 лет, являются дискриминационными по отношению к российским инвесторам, не имеющим соответствующего опыта.], тем не менее концессии сегодня являются одной из самых удобных форм привлечения инвестиций в инфраструктурные проекты. У частных инвесторов появились реальные перспективы получения прибыли от заключения концессионных соглашений, поэтому в такой ситуации возможно развитие полноценного партнерства государства и частных инвесторов.
   Для преодоления возникающих правовых и организационных проблем необходимо терпеливо относиться к временным трудностям, всегда возникающим в период формирования нового законодательства, в частности, законодательства о концессиях. Так, например, было и с Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» – разновидностью концессионных соглашений.
   Когда приняли этот Закон, ученые и специалисты также утверждали, что он не будет работать, что он плохой, что в нем больше пробелов, чем норм, позволяющих работать, и т. д. Однако прошло чуть более 10 лет, и трудов, посвященных проблемам «работы» этого Закона, существенно поубавилось, что, по нашему мнению, вполне может произойти и с законодательством о концессиях. Просто необходимо время, чтобы нормы концессионного законодательства более плавно встроились в существующее отраслевое законодательство и, что называется, «заработали в автоматическом режиме».
   По крайней мере процессы по компиляции законодательства о концессиях развиваются. В некоторые федеральные законы вводятся положения о том, что в той или иной отрасли (сфере) строительство, реконструкция или использование объектов могут осуществляться на основе концессионных соглашений.
   Например, п. 1 ст. 38 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [365 - СЗ РФ. – 2007. – № 46. – Ст. 5553.] установлено, что строительство, реконструкция и использование платных автомобильных дорог или автомобильных дорог, содержащих платные участки, могут осуществляться на основе концессионных соглашений в соответствии с настоящим Федеральным законом и законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях.
   Частью 1 ст. 14 Федерального закона от 21 июля 2007 г. № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» [366 - СЗ РФ. – 2007. – № 30. – Ст. 3799.] предусматривается, что Фонд может предоставлять финансовую поддержку за счет своих средств при условии, что деятельность на территории муниципального образования (территориях субъектов Российской Федерации – городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга), претендующего на предоставление финансовой поддержки за счет средств Фонда, коммерческих организаций коммунального комплекса с долей участия в уставном капитале субъектов Российской Федерации и (или) муниципальных образований не более чем 25%, осуществляющих производство товаров, оказание услуг по электро-, газо-, тепло-, водоснабжению, водоотведению, очистке сточных вод и эксплуатацию объектов, используемых для утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, если использование такими организациями объектов коммунальной инфраструктуры осуществляется на праве частной собственности, по договору аренды или концессионному соглашению.
   В Лесном кодексе Российской Федерации [367 - СЗ РФ. – 2006. – № 50. – Ст. 5278.] предусматривается, что право постоянного (бессрочного) пользования лесными участками, право ограниченного пользования чужими лесными участками (сервитут), право аренды лесных участков, а также право безвозмездного срочного пользования лесными участками возникает и прекращается по основаниям и в порядке, которые предусмотрены гражданским законодательством, законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях и земельным законодательством, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
   В Водном кодексе Российской Федерации [368 - СЗ РФ. – 2006. – № 23. – Ст. 2381.] предусматривается аналогичная норма. Право пользования поверхностными водными объектами прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены гражданским законодательством и настоящим Кодексом, а также по основаниям, установленным законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях.
   Вполне возможно, что в скором времени нормы, детализирующие и развивающие законодательство о концессиях, появятся и в иных отраслевых законах.

2.2. Соглашения о разделе продукции

   По вопросу о правовой природе соглашения о разделе продукции существует несколько точек зрения, которые условно можно подразделить на три группы.
   По мнению одних авторов, соглашение о разделе продукции относится к гражданско-правовым договорам.
   Другие придерживаются мнения, что соглашение о разделе продукции является инвестиционным контрактом, построенным по типу административного договора с присущими ему особенностями: участием в договоре субъекта, обладающего властными полномочиями; регулированием отношений, основанных на административном подчинении (налоговые, экологические и т. п.); системой лицензирования.
   Третья группа авторов считает, что соглашение о разделе продукции имеет форму концессии, так как оба договора предусматривают передачу государством прав пользования имуществом иностранному или российскому инвестору; передаваемое имущество находится в исключительной государственной собственности; правовое регулирование отношений в рамках пользования передаваемым имуществом одинаково для российских и иностранных инвесторов. [369 - См.: Ляпина О.А., Колоколов А.В., Кощеев С.А., Свечникова И.В. О соглашениях о разделе продукции: комментарий к Федеральному закону (постатейный). – М.: ЗАО «Юстицинформ», 2006.]
   От выяснения правовой природы соглашений о разделе продукции зависит и ответ на вопрос, можно ли взаимоотношения органов власти и частных инвесторов в сфере недропользования рассматривать с точки зрения разновидности их сотрудничества, и если да, то возможны ли при таком сотрудничестве определенные модели государственно-частного партнерства.
   Попытаемся найти ответ в нашем законодательстве.
   Как указано в преамбуле Федерального закона от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции», Закон принят в развитие законодательства Российской Федерации в области недропользования и инвестиционной деятельности. Он устанавливает правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации на условиях соглашений о разделе продукции.
   Указанный Закон является основным источником нормативно-правового регулирования отношений, возникающих в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции.
   Абзац 2 п. 3 ст. 1 Закона «О соглашениях о разделе продукции» предусматривает, что права и обязанности сторон соглашения о разделе продукции, имеющие гражданско-правовой характер, определяются в соответствии с Федеральным законом «О соглашениях о разделе продукции» и гражданским законодательством Российской Федерации.
   Из этого положения следует важный для понимания правовой природы соглашения о разделе продукции вывод о том, что законодатель не относит такое соглашение целиком к гражданско-правовой сфере вследствие того, что в нем содержатся также права и обязанности сторон, не имеющие гражданско-правового характера.
   Помимо этого Закон, согласно указанной выше формулировке, отделен от «гражданско-правового законодательства Российской Федерации», что связано с наличием в нем норм, выходящих за рамки гражданско-правового регулирования.
   Такая позиция законодателя не случайна. Она имеет законодательную основу в Гражданском кодексе и отражает двойственный правовой характер подобного соглашения, в рамках которого его авторы и попытались совместить два различных начала – административное и гражданско-правовое.
   Пункт 3 ст. 2 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.
   Между тем именно специфический порядок налогообложения составляет существо и основное отличие как указанного Закона, так и заключаемых на его основе соглашений о разделе продукции.
   Так, Федеральным законом от 6 июня 2003 г. № 65-ФЗ в Налоговый кодекс Российской Федерации была введена гл. 26.4, посвященная системе налогообложения при выполнении соглашений о разделе продукции.
   Объем такого регулирования со временем только возрастал. В конце 2005 г. был принят ряд дополнений к Налоговому кодексу, касающихся налогообложения деятельности инвестора, базирующейся на соглашениях о разделе продукции.
   Вместе с тем сохранила свое действие ст. 13 Закона о соглашениях о разделе продукции, регулирующая вопросы налогообложения деятельности инвестора и связанных с ним субъектов.
   В комплексе отношений по разделу продукции имеются также и иные институты административного права – административно-правовые режимы (лицензирование недропользования). При этом наблюдаются настойчивые усилия разработчиков нормативной базы, относящейся к разделу продукции, направленные на подчинение вопросов лицензирования недропользования исключительно Закону «О соглашениях о разделе продукции», что пока не привело к полному изъятию этих вопросов из-под действия Закона Российской Федерации «О недрах».
   Полагаем, что ограничение ответственности сторон соглашения лишь рамками договорной гражданско-правовой ответственности неправомерно.
   Несомненно, стороны соглашения, и прежде всего частный инвестор, должны отвечать по своим обязательствам не только с соблюдением гражданского законодательства, но и с учетом других отраслей российского законодательства, в первую очередь налогового законодательства и законодательства о применении в сфере недропользовании административно-правового регулирования.
   Соглашение о разделе продукции является формой инвестиционной деятельности, осуществляемой в процессе поиска, разведки и добычи минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации.
   Соглашение о разделе продукции касается крупных инвестиций, осуществляемых как российскими, так и иностранными инвесторами.
   В соответствии со ст. 2 Закона «О соглашениях о разделе продукции» соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск.
   Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела между сторонами соглашения произведенной продукции в соответствии с положениями названного Закона.
   В действительности представляется, что соглашение о разделе продукции сочетает в себе и частноправовые (гражданско-правовые), и публично-правовые нормы, являясь, таким образом, смешанным договором.
   Пункт 3 ст. 2 Закона «О соглашениях о разделе продукции» указывает на то, что перечни участков недр, право пользования которыми предоставляется на условиях соглашения о разделе продукции, устанавливаются федеральными законами, а в отдельных случаях, предусмотренных Законом «О соглашениях о разделе продукции» (незначительные по объему добываемого сырья месторождения или содержащие минеральное сырье, не относящееся к стратегическим видам), – решениями Правительства Российской Федерации и органа государственной власти соответствующего субъекта Федерации.
   На условиях раздела продукции разрешается предоставление не более 30% разведанных и учтенных государственным балансом запасов полезных ископаемых.
   В настоящее время действует более десяти федеральных законов, на основании которых может быть предоставлено право пользования участками недр. Это Федеральный закон от 28 мая 2003 г. № 63-ФЗ «Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции (Наталкинском золоторудном месторождении)», Федеральный закон от 10 января 2002 г. № 6-ФЗ «Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции (Майском месторождении золота)» и др.
   Как уже указывалось, право пользования участками недр может быть предоставлено на основании решений Правительства Российской Федерации. Принято, например, распоряжение Правительства РФ от 17 декабря 2001 г. № 1661-р «Об отнесении Западно-Малобалыкского нефтяного месторождения к участкам недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции».
   Следует особо подчеркнуть, что право пользования недрами предоставляется на основании заключенного соглашения о разделе продукции, прекращение действия соглашения влечет прекращение права пользования недрами.
   При отсутствии в тексте соглашения о разделе продукции условий прекращения права пользования недрами начинают «работать» нормы гражданского права.
   Согласно п. 1 ст. 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными нормативными правовыми актами или договором.
   Так как Закон «О соглашениях о разделе продукции» не определяет оснований прекращения действия соглашения о разделе продукции, за исключением положений, касающихся прекращения действия соглашения по согласованию сторон, к отношениям по прекращению соглашения будут применяться положения ГК РФ и самого соглашения.
   Поскольку субъектом инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме соглашения о разделе продукции, является Российская Федерация (государство), от имени которой выступают Правительство Российской Федерации и уполномоченные им органы, то вопрос о равенстве сторон по соглашениям о разделе продукции на определенных этапах подготовки, согласования и подписания сторон иногда остается «открытым».
   Приказом Министерства промышленности и энергетики РФ от 6 апреля 2005 г. № 77 «О межведомственной комиссии по вопросам подготовки и реализации соглашений о разделе продукции» [370 - Данных об официальном опубликовании нет.] для обеспечения согласованных действий федеральных органов исполнительной власти по вопросам подготовки и реализации соглашений о разделе продукции была создана Межведомственная комиссия по вопросам подготовки и реализации соглашений о разделе продукции.
   В состав Комиссии входили представители от МПР России, Росприроднадзора, Минтранса России, Ространснадзора, Минфина России, ФНС России; Минэкономразвития России, Росимущества; МИД России; Минюста России; ФСБ России; ФАС России; Ростехнадзора; Минпромэнерго России, Росэнерго, Роспрома, Росстроя. При необходимости для участия в работе Комиссии могли привлекаться не входящие в ее состав представители федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и организаций по вопросам, относящимся к компетенции Комиссии.
   Положение о назначении и деятельности представителей государства в управляющих комитетах, создаваемых в соответствии с условиями соглашений о разделе продукции было утверждено постановлением Правительства РФ от 14 марта 2006 г. № 133 [371 - СЗ РФ. – 2006. – № 12. – Ст. 1304.]. Положение устанавливает порядок назначения представителей государства в управляющих комитетах, создаваемых в целях координации деятельности по выполнению работ, предусмотренных соглашениями о разделе продукции, их полномочия, а также порядок подготовки и принятия ими решений от имени государства.
   Численный состав представителей государства определяется в соответствии с условиями соглашений о разделе продукции и включает представителей заинтересованных федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Федерации, на территории которых расположен объект недропользования и (или) проводятся предусмотренные указанными соглашениями работы.
   Представители государства назначаются Правительством Российской Федерации по представлению федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции уполномоченного органа в рамках реализации соглашений о разделе продукции в отношении участков недр и месторождений всех видов полезных ископаемых, из числа федеральных государственных гражданских служащих и государственных гражданских служащих соответствующих субъектов Российской Федерации.
   Заинтересованные федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов Федерации направляют в уполномоченный орган предложения о кандидатурах для включения в состав управляющего комитета с приложением информации о кандидате (справки кадровой службы с места работы кандидата).
   Выражение представителями государства различных мнений по вопросам повестки дня заседания управляющего комитета, требующим принятия решения, не допускается.
   Представители государства осуществляют свои полномочия на основании директив (в письменной форме), которые формируются уполномоченным органом на основании предложений представителей государства и заинтересованных федеральных органов исполнительной власти и утверждаются руководителем (заместителем руководителя) уполномоченного органа.
   В данном случае можно констатировать, что в процессах выполнения соглашений о разделе продукции участвует большое количество представителей государства, соответственно взаимоотношения возникают между ними, между ними и частным инвестором или инвесторами, подписавшими соглашение о разделе продукции. Соответственно такие взаимоотношения можно квалифицировать как партнерские взаимоотношения, поскольку в ходе их возникают различного рода связи и контакты, направленные на одну цель – выполнение условий соглашения о разделе продукции, следовательно, такой вид сотрудничества представителей органов власти и частных инвесторов правомерно относить к категории государственно-частного партнерства.
   Для обеспечения эффективности инвестиционных вложений соглашения о разделе продукции заключаются, как правило, по итогам конкурса или аукциона, проводимого в порядке, установленном действующим законодательством.
   Разработка условий пользования недрами и подготовка проекта соглашения по каждому объекту недропользования осуществляются комиссией, создаваемой Правительством Российской Федерации по согласованию с органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.
   Из статьи 2 Закона о соглашениях о разделе продукции следует, что соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ. Но такое положение свидетельствует и том, что в соглашении о разделе продукции не может регулироваться порядок экспорта произведенной продукции, поскольку после момента раздела продукции на продукцию, поступившую в собственность инвестора, уже не распространяется соглашение о разделе продукции. На эту часть произведенной продукции распространяется общий правовой режим, установленный законодательством Российской Федерации.
   Кроме того, в соглашении о разделе продукции, видимо, в принципе не могут содержаться какие бы то ни было нормы, регулирующие порядок вывоза произведенной продукции, поскольку это предмет публично-правового регулирования.
   По очевидным причинам не может в указанных соглашениях содержаться и гражданско-правовое обязательство (как обязательство, порождающее право требования, и обязательство, исполнение которого может быть истребовано в судебном или арбитражном порядке) Российской Федерации о гарантиях экспорта произведенной продукции.
   Кроме того, в соответствии со ст. 21 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» [372 - СЗ РФ. – 2003. – № 50. – Ст. 4850.] импорт и экспорт осуществляются без количественных ограничений, за исключением случаев, устанавливаемых Правительством Российской Федерации.
   Инвестиционный правовой режим соглашения о разделе продукции заключается в освобождении инвестора от уплаты федеральных, региональных и местных налогов и сборов, за исключением налога на прибыль (для обычного способа раздела продукции – п. 1 ст. 8 Закона «О соглашениях о разделе продукции»), платежей за пользование недрами, единого социального налога, и замене традиционного налогообложения разделом продукции.
   Закон «О соглашениях о разделе продукции» предусматривает два механизма раздела полученной в результате добычи и переработки минерального сырья продукции: обычный и «прямой».
   При обычном способе раздела (его называют также индонезийской моделью – по стране происхождения) из общего объема произведенной продукции вычитается компенсационная продукция, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению; между государством и инвестором делится прибыльная продукция, за вычетом платежей за пользование недрами и компенсационной продукции; со стоимости своей части прибыльной продукции инвестор уплачивает налог на прибыль.
   При «прямом» разделе продукции исключается этап определения компенсационной продукции, инвестор не уплачивает налог на прибыль, а размер пропорции раздела продукции оговаривается каждым конкретным соглашением между государством и инвестором.
   В литературе, посвященной анализу эффективности инвестиционной деятельности в форме соглашения о разделе продукции, приводятся различные точки зрения на предмет оценки механизмов раздела продукции.
   Подавляющее большинство специалистов считают, что «прямой» раздел наиболее привлекателен для российских инвесторов, поскольку обеспечивает независимость вкладываемых средств от изменений налогового законодательства. Инвестор получает гарантии на долгосрочную перспективу по количеству продукции, остающейся в его распоряжении. В этих условиях в возвратности своих средств – в срок и в полном объеме – будут также уверены и кредиторы инвестора, что положительно отразится на общем инвестиционном климате. Этим упрощается реализация самого соглашения, поскольку у государства отпадает необходимость в постоянном контроле за правильностью определения компенсационной продукции, за исчислением и уплатой инвестором налогов.
   Для иностранных инвесторов схемы «прямого» раздела продукции могут оказаться непривлекательными, так как порождают проблемы, связанные с возможностью фактически двойного налогообложения доходов инвестора. Один раз доходы инвестора в косвенной форме уменьшаются в принимающей стране за счет уменьшения его доли продукции при схеме «прямого» раздела, а второй раз эти доходы могут быть обложены налогом в той стране, где инвестор зарегистрирован как налогоплательщик. При «прямом» разделе продукции такой налогоплательщик не сможет предъявить своим национальным налоговым службам для целей зачета сумму налога на прибыль, уплаченную в стране, где он осуществлял коммерческую деятельность по реализации соглашения о разделе продукции.
   Следует отметить, что в любом случае законодательное закрепление двух механизмов раздела продукции, а по сути, двух вариантов подхода к заключению соглашения о разделе продукции, создает для инвестора большую экономическую свободу, определяющую возможность выбора того режима соглашения о разделе продукции, который наиболее полно отражает его интересы.
   Инвестиционная деятельность в форме соглашения о разделе продукции поддерживается государством как путем использования традиционных способов протекционизма инвестиционной деятельности, так и с применением специальных мер, связанных с особенностями правового регулирования соглашения о разделе продукции.
   К традиционным мерам государственной поддержки следует отнести защиту имущественных и иных прав инвесторов, предоставление льгот по налогам и иным обязательствам (так, на инвестора и других лиц, участвующих в реализации соглашения о разделе продукции, не распространяются требования обязательной продажи валютной выручки – п. 3 ст. 15 Закона «О соглашениях о разделе продукции»), обеспечение стабильности условий заключенных соглашений.
   Суть стабилизационной, или «дедушкиной», оговорки заключается в том, что, если в течение срока действия соглашения законодательством и иными правовыми актами будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения, в последнее вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении действовавших на момент заключения соглашения законодательства и иных правовых актов. [373 - Более подробно см.: Салина А.И. Налогообложение деятельности, связанной с реализацией соглашений о разделе продукции // СПС «КонсультантПлюс».]
   Стабилизационная оговорка не касается изменений стандартов по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей природной среды и здоровья населения (ст. 17 Закона «О соглашениях о разделе продукции»).
   Специальные меры государственной поддержки соглашения о разделе продукции связаны с особенностями инвестиционной деятельности в этой форме, обусловленными, как правило, значительными объемами вложений и длительностью инвестиционных проектов. В частности, эти меры выражаются в предоставлении добросовестному инвестору (выполняющему принятые на себя обязательства) права требовать продления соглашения на срок, достаточный для завершения экономически целесообразной добычи сырья и обеспечения рационального использования и охраны недр (п. 2 ст. 5 Закона «О соглашениях о разделе продукции»).
   Условия такого продления определяются соглашением.
   В Законе «О соглашениях о разделе продукции» предусмотрена гарантия инвесторам, содержащая, по сути, некий иммунитет на изменение действующих правовых актов.
   На инвестора не распространяется действие нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и правовых актов органов местного самоуправления, если указанные акты устанавливают ограничения прав инвестора, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с соглашением, за исключением предписаний соответствующих органов надзора, которые выдаются в соответствии с законодательством РФ в целях обеспечения безопасного ведения работ, охраны недр, окружающей природной среды, здоровья населения, а также в целях обеспечения общественной и государственной безопасности (ст. 18 Закона).
   Приведенное положение ст. 18 в сочетании с возможностью продления срока действия соглашения по инициативе инвестора, по сути, на любой срок и стабилизационной оговоркой в том виде, в котором она содержится в ст. 17 указанного Закона, вызывает критику специалистов в отношении излишнего государственного протекционизма.
   Действительно, предусмотренные названным Законом преференции инвесторам превышают общепринятые в международной практике. Так, стабилизационные оговорки на случай изменения законодательства в других странах ограничиваются сроком, который в среднем составляет 10 лет. Положение рассматриваемого Закона относительно коммерческих результатов деятельности инвестора, которые могут быть ухудшены вследствие изменения законодательства (ст. 17), представляется оценочным и сложным к применению, поскольку помимо изменения нормативной базы на предпринимательскую деятельность напрямую влияет еще целый ряд объективных и субъективных факторов.
   Закон «О соглашениях о разделе продукции», конечно, требует совершенствования, что не исключает в целом весьма позитивного влияния этого законодательного акта на создание благоприятного инвестиционного климата в такой важной для России отрасли, как добыча и переработка минерального сырья.

2.3. Особые экономические зоны

   Федеральным законом от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» [374 - СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. II). – Ст. 3127.] устанавливаются правовые условия, при соблюдении которых может возникать сотрудничество субъектов государственного и негосударственного управления. Причем необходимо оговориться, что назвать формы их сотрудничества государственно-частным партнерством можно с большим трудом, поскольку по характеру взаимоотношения органов управления особыми экономическими зонами с резидентами той или иной зоны больше похожи на инвестиционные, чем на партнерские отношения. Тем не менее мы их рассмотрим.
   Названным Законом установлено, что особые экономические зоны создаются в целях развития обрабатывающих отраслей экономики, высокотехнологичных отраслей, производства новых видов продукции, транспортной инфраструктуры, а также туризма и санаторно-курортной сферы.
   Таким образом, Законом определяются сферы (отрасли и области), в которых можно осуществлять определенного вида деятельность в той или иной особой экономической зоне. При этом создание особой экономической зоны полностью зависит от решения органов публичной власти.
   Механизм принятия такого решения довольно сложный и в процессах принятия решения о создании особой экономической зоны субъекты негосударственного управления участия принимать не могут.
   Высший исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации совместно с исполнительно-распорядительным органом муниципального образования подает в Правительство Российской Федерации заявку на создание особой экономической зоны с обоснованием целесообразности и эффективности ее создания для решения задач федерального, регионального и местного значения.
   Решение о создании особой экономической зоны на территориях субъекта Российской Федерации и муниципального образования принимается Правительством Российской Федерации и оформляется постановлением Правительства Российской Федерации.
   Правительство Российской Федерации, высший исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации, исполнительно-распорядительный орган муниципального образования, на территориях которых создается особая экономическая зона, заключают соглашение, в котором устанавливаются объем и сроки финансирования создания инфраструктуры зоны за счет бюджетных средств, план обустройства и соответствующего оснащения зоны и прилегающей к ней территории, комплекс мероприятий по разработке перспективного плана развития зоны и порядок их финансирования, права на имущество, созданное за счет бюджетных средств, порядок управления, эксплуатации и ремонта объектами недвижимости и объектами инфраструктуры, созданными за счет бюджетных средств, в том числе после ликвидации зоны. В такие соглашения включаются также обязательства органов государственной власти субъекта Российской Федерации по предоставлению налоговых льгот резидентам зоны и обязательства исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации и местного самоуправления по делегированию федеральному органу исполнительной власти полномочий по управлению и распоряжению земельными участками и другими объектами недвижимости в границах зоны, указывается порядок формирования наблюдательного совета зоны, включаются иные условия, предусмотренные названным Законом.
   Уже создано 13 особых экономических зон: в городах Москве [375 - Постановление Правительства РФ от 21 декабря 2005 г. № 779 «О создании на территории г. Москвы особой экономической зоны технико-внедренческого типа» // СЗ РФ. – 2005. – № 52 (ч. 3). – Ст. 5742.] и Санкт-Петербурге [376 - Постановление Правительства РФ от 21 декабря 2005 г. № 780 «О создании на территории г. Санкт-Петербурга особой экономической зоны технико-внедренческого типа» // СЗ РФ. – 2005. – № 52 (ч. 3). – Ст. 5743.], в Дубне Московской области, в Томске [377 - Постановление Правительства РФ от 21 декабря 2005 г. № 783 «О создании на территории г. Томска особой экономической зоны технико-внедренческого типа» // СЗ РФ. – 2005. – № 52 (ч. 3). – Ст. 5746.] – технико-внедренческого типа [378 - Постановление Правительства РФ от 21 декабря 2005 г. № 781 «О создании на территории г. Дубны (Московская область) особой экономической зоны технико-внедренческого типа» // СЗ РФ. – 26 декабря 2005. – № 52 (ч. 3). – Ст. 5744.]; В Липецкой области [379 - Постановление Правительства РФ от 21 декабря 2005 г. № 782 «О создании на территории Грязинского района Липецкой области особой экономической зоны промышленно-производственного типа» // СЗ РФ. – 2005. – № 52 (ч. 3). – Ст. 5745.], в Республике Татарстан – промышленно-производственного типа [380 - Постановление Правительства РФ от 21 декабря 2005 г. № 784 «О создании на территории Елабужского района Республики Татарстан особой экономической зоны промышленно-производственного типа» // СЗ РФ. – 2005. – № 52 (ч. 3). – Ст. 5747.]; в республиках Алтай [381 - Постановление Правительства РФ от 3 февраля 2007 г. № 67 «О создании на территориях муниципального образования «Майминский район» и муниципального образования «Чемальский район» Республики Алтай особой экономической зоны туристско-рекреационного типа» // СЗ РФ. – 2007. – № 7. – Ст. 888.] и Бурятия [382 - Постановление Правительства РФ от 3 февраля 2007 г. № 68 «О создании на территории муниципального образования «Прибайкальский район» Республики Бурятия особой экономической зоны» // СЗ РФ. – 2007. – № 7. – Ст. 889.], в Алтайском [383 - Постановление Правительства РФ от 3 февраля 2007 г. № 69 «О создании на территории Алтайского района Алтайского края особой экономической зоны туристско-рекреационного типа» // СЗ РФ. – 2007. – № 7. – Ст. 890.], Краснодарском [384 - Постановление Правительства РФ от 3 февраля 2007 г. № 70 «О создании на территории Краснодарского края особой экономической зоны туристско-рекреационного типа» // СЗ РФ. – 2007. – № 7. – Ст. 891.], Ставропольском [385 - Постановление Правительства РФ от 3 февраля 2007 г. № 71 «О создании на территории Ставропольского края особой экономической зоны туристско-рекреационного типа» // СЗ РФ. – 2007. – № 7. – Ст. 892.] краях, в Иркутской [386 - Постановление Правительства РФ от 3 февраля 2007 г. № 72 «О создании на территории Иркутского районного муниципального образования Иркутской области особой экономической зоны туристско-рекреационного типа» // СЗ РФ. – 2007. – № 7. – Ст. 893.] и Калининградской [387 - Постановление Правительства РФ от 3 февраля 2007 г. № 73 «О создании на территории Зеленоградского района Калининградской области особой экономической зоны туристско-рекреационного типа» // СЗ РФ. – 2007. – № 7. – Ст. 894.] областях – туристско-рекреационного типа.
   Итого за четыре года действия Закона созданы четыре особые экономические зоны технико-внедренческого типа, две – промышленно-производственного типа, семь – туристско-рекреационного типа и ни одной – портовой особой экономической зоны. Если и дальше мы такими темпами будем создавать особые экономические зоны, то можно уже сегодня прогнозировать степень развития сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления, что, несомненно, отразится на развитии обрабатывающих отраслей экономики, высокотехнологичных отраслей, производства новых видов продукции, транспортной инфраструктуры.
   Однако возвратимся к вопросам о сотрудничестве на территориях особых экономических зон.
   Федеральным законом от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» некоторые из форм сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления устанавливаются императивно, в некоторых случаях – рекомендательно, а по некоторым приходится гипотетически предполагать, что в том или ином случае речь может идти о партнерстве.
   Так, например, ст. 7 Закона устанавливается, что для координации деятельности органов публичной власти и хозяйствующих субъектов по развитию особой экономической зоны, контроля за выполнением соглашения о создании зоны, контроля за расходованием бюджетных средств и утверждения перспективных планов развития зоны, контроля за реализацией этих планов создается наблюдательный совет особой экономической зоны.
   В состав этого совета, кроме представителей органов публичной власти, входят представители резидентов особой экономической зоны и иных организаций и могут входить представители образовательных и научно-исследовательских организаций, действующих в границах муниципального образования, на территории которого расположена особая экономическая зона.
   Использование в данном случае слова «входят» обязывает органы публичной власти включать в состав наблюдательного совета каждой особой зоны представителей резидентов в обязательном порядке. Правда, неизвестно, по каким критериям они будут включаться, поскольку ни в Законе, ни в Положении о наблюдательном совете, утв. постановлением Правительства РФ от 13 декабря 2005 г. № 758 «Об утверждении Положения о наблюдательном совете особой экономической зоны» [388 - СЗ РФ. – 2005. – № 51. – Ст. 5544.], ни в ином законодательстве ничего об этом не говорится. Можно предположить, что решение о включении того или иного резидента в состав этого совета будет приниматься кулуарно, но, повторяем, это только предположение.
   Использование в ст. 7 Закона слов «могут входить» означает, что представители образовательных и научно-исследовательских организаций, действующих в границах муниципального образования, на территории которого расположена особая экономическая зона, могут быть приглашены для участия в работе наблюдательного совета, но могут и не приглашаться, т. е. норма сформулирована в форме рекомендательной правовой конструкции, когда она может выполняться или нет, если не будет соответствующего решения (так называемого решения по усмотрению).
   Частью 2 ст. 8 Закона установлено, что органы управления особыми экономическими зонами для выполнения своих функций по созданию за счет средств федерального бюджета, бюджета субъекта Федерации, местного бюджета объектов недвижимости, расположенных в границах особой экономической зоны и на прилегающей к ней территории, и управлению этими и ранее созданными объектами вправе привлекать акционерное общество, 100% акций которого принадлежит Российской Федерации, или управляющую компанию.
   На первый взгляд, можно предположить, что в данном случае речь идет о том, что органы публичной власти для выполнения своих функций могут привлекать управляющую компанию, с которой можно было бы установить одну из форм сотрудничества, которые могут возникать при аутсорсинге.
   Однако это не совсем так.
   Постановлением Правительства РФ от 12 апреля 2006 г. № 211 «О преобразовании федерального государственного предприятия «Внешнеэкономическое объединение «Внешстройимпорт» в открытое акционерное общество «Особые экономические зоны» [389 - СЗ РФ. – 2006. – № 16. – Ст. 1749.] было выражено согласие с предложением Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации о преобразовании федерального государственного предприятия «Внешнеэкономическое объединение «Внешстройимпорт» в открытое акционерное общество «Особые экономические зоны», 100% акций которого находятся в федеральной собственности.
   Этим постановлением Федеральное агентство по управлению особыми экономическими зонами было наделено полномочиями по реализации от имени Российской Федерации прав акционера ОАО «Особые экономические зоны».
   Приказом Минэкономразвития России от 4 августа 2006 г. № 217 «О порядке привлечения органами управления особыми экономическими зонами акционерного общества, 100% акций которого принадлежит Российской Федерации, или управляющей компании для выполнения функций по созданию за счет средств федерального бюджета, бюджета субъекта Федерации, местного бюджета объектов недвижимости, расположенных в границах особой экономической зоны и на прилегающей к ней территории, и управлению этими и ранее созданными объектами» [390 - БНА ФОИВ. – 2006. – № 37.] было установлено, что по предложению ОАО «Особые экономические зоны» Федеральное агентство по управлению особыми экономическими зонами для выполнения функций по созданию за счет бюджетных средств объектов недвижимости, расположенных в границах особых экономических зон и на прилегающей к ним территории, и управлению этими и ранее созданными объектами может принять решение о привлечении в качестве управляющей компании.
   Как указано в этом приказе, управляющую компанию в качестве дочернего акционерного общества вправе создать все то же открытое акционерное общество «Особые экономические зоны», правда, с участием уполномоченных органов исполнительной власти субъекта Федерации.
   Приказом Минэкономразвития России от 20 октября 2006 г. № 333 «О Порядке передачи органами управления особыми экономическими зонами функций государственного заказчика по подготовке документации по планировке территории в границах особой экономической зоны и созданию инженерной, транспортной, социальной, инновационной и иных инфраструктур особой экономической зоны за счет средств федерального бюджета, бюджета субъекта Российской Федерации, местного бюджета акционерному обществу, 100% акций которого принадлежит Российской Федерации» [391 - БНА ФОИВ. – № 46.] был определен механизм передачи Федеральным агентством по управлению особыми экономическими зонами функций государственного заказчика по подготовке документации по планировке территории в границах особой экономической зоны и созданию инженерной, транспортной, социальной, инновационной и иных инфраструктур особых экономических зон за счет бюджетных средств открытому акционерному обществу «Особые экономические зоны».
   На приведенных примерах довольно ясно можно увидеть, что партнерства или сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления, которое можно было предполагать исходя из части 2 ст. 8 Закона, не может быть, поскольку на подзаконном уровне (а точнее, на ведомственном) нормы Закона получили совсем иное правовое наполнение: все решать и всем управлять в особой экономической зоне будет одна государственная компания + ее дочерние компании.
   Как показал анализ Закона, партнерство в обязательном случае может возникать только в тех случаях, когда в рассматриваемом Законе это прямо предусмотрено.
   Например, ст. 9 регламентируются вопросы статуса резидентов особых экономических зон (промышленно-производственной, технико-внедренческой, туристско-рекреационной и портовой). В этой статье указывается, что резиденты той или иной особой зоны вправе заключить с органами управления особой экономической зоны специальное соглашение о ведении определенного вида деятельности.
   Заключение таких соглашений можно рассматривать как правовое оформление государственно-частного партнерства, правда, с оговорками, поскольку, повторяем, содержание соглашений в большей степени соответствует инвестиционным соглашениям, чем договорам и соглашениям, заключаемым при осуществлении государственно-частного партнерства.
   Например, в соглашении с резидентом особой экономической зоны оговаривается, что резидент вправе вести только тот вид деятельности, который обозначен видом особой экономической зоны (промышленно-производственной, технико-внедренческой, туристско-рекреационной и портовой). Предметы соглашения подробно регламентируются отдельными статьями Закона (ст. 12, 22, 31.1, 31.11), в которых используется следующая схема: резидент зоны осуществляет только один вид деятельности (он указывается в соглашении), инвестирует средства в определенном объеме и в установленные сроки, а орган управления зоной заключает с резидентом договор аренды земли или публичного имущества.
   Закон содержит и «дедушкину оговорку», предусматривающую, что акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, законы субъектов Российской Федерации о налогах и сборах, нормативные правовые акты органов местного самоуправления о налогах и сборах, ухудшающие положение налогоплательщиков – резидентов особых экономических зон, за исключением актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, касающихся налогообложения подакцизных товаров, не применяются в отношении резидентов особых экономических зон в течение срока действия соглашения о ведении промышленно-производственной, технико-внедренческой, туристско-рекреационной деятельности или о деятельности в портовой особой экономической зоне.
   Такая оговорка по меньшей мере может служить гарантией в сотрудничестве органов управления зоной и резидентами, что, по общему правилу, уже можно относить в партнерским взаимоотношениям. Хотя сотрудничество органов управления зоной с резидентами имеет свои особенности.
   Резидент оплачивает все расходы (экспертизы результатов инженерных изысканий, иной проектной документации), а органы управления зоной лишь содействуют ему в проведении экспертиз. Хотя, по заявлению представителя Федерального агентства по особым экономическим зонам, Агентство [392 - См.: Доклад В.И. Мироненко, заместителя руководителя Федерального агентства по управлению особыми экономическими зонами, сделанный на заседании «круглого стола», проводимого Комитетом по собственности Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации 7 апреля 2009 года по теме «Государственно-частное партнерство: новые возможности в условиях кризиса». Данных об официальном опубликовании нет.] содействует получению кредитов; создает условия для снижения издержек резидентов зоны; оказывает административную помощь в осуществлении деятельности резидентов; создает СЭЗ без участия бюджетных средств; привлекает частные компании в качестве операторов СЭЗ; привлекает частных инвесторов для строительства объектов СЭЗ. Однако такие заявления вызывают по крайней мере удивление, поскольку согласно рассматриваемому Закону и иному действующему законодательству Агентство не наделено такими полномочиями.
   Более того, ст. 20 Закона установлено, что непредставление в органы управления особыми экономическими зонами в срок, установленный соглашением о ведении установленной деятельности, проектной документации для проведения экспертизы и согласования, неосуществление капитальных вложений в объеме и сроки, предусмотренные соглашением о ведении этой деятельности, и осуществление на территории особой экономической зоны предпринимательской деятельности, не предусмотренной соглашением, являются существенными нарушениями резидентом особой экономической зоны условий соглашения о ведении той или иной деятельности.
   Из этого следует, что если резидент по чьей-либо вине, в том числе органов управления зоной, не выполнит взятые на себя обязательства, то орган управления может предложить резиденту расторгнуть соглашение или обратиться в суд с требованием о прекращении соглашения.
   По всей видимости, законодатель пока так и не решился адекватно распределить риски между резидентами и органами управления зонами, с тем чтобы исключить бездействие сторон по соглашению и коррупционные факторы. Логичнее было бы возложить на органы управления те полномочия, о которых заявляют представители Федерального агентства по управлению особыми экономическими зонами: содействие резидентам и оказание им административной помощи в решении общих проблем.
   Это, наверное, нашим законодателям еще предстоит сделать, чтобы были правовые основания для развития в особых экономических зонах видов государственно-частного партнерства.
   Например, для тех субъектов негосударственного управления, которые действуют на территории особой экономической зоны, но не имеют статуса резидента этой зоны, преференций не предусматривается, они «работают» на общих основаниях, поскольку, видимо, они не рассматриваются как партнеры органов управления особых экономических зон.
   Исходя из целесообразности нет необходимости «делить» субъекты негосударственного управления на резидентов и нерезидентов, если речь идет о развитии отраслей экономики, высокотехнологичных отраслей, производства новых видов продукции, транспортной инфраструктуры, туризма и санаторно-курортной сферы на условиях государственно-частного партнерства. Именно сотрудничество органов специального управления, какими являются органы управления особыми экономическими зонами, со всеми, кто может развивать нашу экономику, может принести наибольшую пользу при решении поставленных задач. В противном случае это вызывает только социальную напряженность и нестабильность, а иногда – и противодействие.
   Поэтому в Закон целесообразно внести нормы и правовые положения, которые бы обязывали органы управления особой экономической зоны сотрудничать и с субъектами негосударственного управления, не являющимися резидентами зоны, но имеющими возможность достигать целей, указанных в ст. 3 Закона, – развитие обрабатывающих отраслей экономики, высокотехнологичных отраслей, производства новых видов продукции, транспортной инфраструктуры, а также туризма и санаторно-курортной сферы.
   Еще на одном вопросе необходимо акцентировать внимание. Его необходимо решить, чтобы государственно-частное партнерство в особых экономических зонах развивалось наиболее интенсивно, чем оно развивается сейчас.
   Речь идет о статье 39 Закона, которой предусмотрено, что споры, связанные с созданием или прекращением существования особой экономической зоны, нарушением резидентами особой экономической зоны условий соглашения о ведении промышленно-производственной, технико-внедренческой, туристско-рекреационной деятельности или о деятельности в портовой особой экономической зоне на территории особой экономической зоны, а также иные споры, возникающие из отношений, регулируемых Законом, разрешаются в судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.
   По нашему законодательству, дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, подведомственны арбитражным судам.
   Подведомственны арбитражным судам и вопросы, рассматриваемые в порядке административного судопроизводства, возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности. К ним могут относиться оспаривание нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда; оспаривание ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; дела об административных правонарушениях, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда; дела о взыскании с организаций и граждан, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, обязательных платежей, санкций, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их взыскания, и другие дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда (ст. 29 АПК РФ).
   Казалось бы, судебный порядок рассмотрения споров, возникающих с участием органов управления особой экономической зоны, является гарантией того, что права резидентов зоны не будут нарушены, однако законодатель не учел, что в период заключения и выполнения соглашения о ведении деятельности могут возникать не только споры, но и разногласия, претензии, возражения и т. п., которые могут быть сняты или разрешены во внесудебном порядке, т. е. в порядке административной юстиции.
   Проект закона об административных судах принят в первом чтении, и перспективы создания и функционирования российской административной юстиции пока не определены.
   В Российской Федерации завершается административная реформа, одной из целей которой и было создание правового механизма по преодолению ведомственных интересов при решении общегосударственных задач, поэтому было бы вполне логично, если бы в Федеральном законе от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» были бы созданы нормы, позволяющие решать многие вопросы и проблемы, возникающие в период становления новых зон экономического развития, во внесудебном порядке. При этом можно оставить возможность и судебного разбирательства для тех случаев, когда во внесудебном порядке договориться стороны между собой не смогли.

Глава XVI
Практика правового регулирования государственно-частного партнерства в некоторых иных государствах

   Практика применения государственно-частных партнерств в ряде западноевропейских стран показывает, что данный институт используется там, где государство и бизнес имеют взаимодополняющие интересы, но при этом не в состоянии действовать независимо друг от друга.
   Необходимо отметить, что в зарубежном законодательстве термин «public – private partnership» (PPP) употребляется практически для любых форм сотрудничества государственной власти и частного бизнеса и используется в основном при создании различной новой инфраструктуры. Хотя в документах ООН встречаются и положения, свидетельствующие о том, что государственно-частное партнерство необходимо для оказания услуг, за которые отвечает государство, но оказываться они могут за счет ресурсов частного бизнеса.
   В разных европейских государствах используется различный набор или перечень принципов такого вида сотрудничества органов власти с частным бизнесом, как государственно-частное партнерство. Если исходя из их целевой направленности объединить эти принципы в некие группы, то можно говорить о некоторых общих единых началах, на основе которых и формируется тот или иной набор принципов государственно-частного партнерства:
   1-я группа – интерес будущих поколений или местного населения;
   2-я группа – добровольность всех участников на вступление в партнерство;
   3-я группа – прозрачность государственно-частного партнерства;
   4-я группа – эффективность государственно-частного партнерства;
   5-я группа – подотчетность всех участников государственно-частного партнерства.
   Эти группы принципов, исходя их которых развиваются взаимоотношения органов власти и частных субъектов управления, как правило, выражают ту государственную политику, которая является официальной в отношении государственно-частного партнерства, что соответственно закрепляется либо в специальном документе, либо в специальном нормативном правовом акте.
   Необходимо отметить, что в большинстве европейских государств специальных законов, регулирующих взаимоотношения участников государственно-частного партнерства, не принимается (исключением является Польша) и правовое регулирование осуществляется на подзаконном уровне. При этом ГЧП-проекты не инициируются в тех сферах, где не созданы для этого условия (правовые, организационные, технические, социальные, экономические и др.).
   Это может объясняться тем, что в некоторых из этих стран основными источниками системы права являются не нормы законов, а правовые отношения регулируются сложившимися традициями (судебными прецедентами). Тем более что власти редко предпринимают попытки, которые бы способствовали аннулированию проектов, вызывали бы неэффективность затрат в связи с потерей жизненно важных услуг для населения в результате поспешной передачи активов частному сектору, приводили бы к затяжным переговорам между государственным и частным секторами или замедлению принятия необходимых решений, к ошибкам при подготовке проектов (особенно в технико-экономических обоснованиях), не позволяли бы проявлять «гибкость» в распределении рисков между участниками партнерств и т. д.
   Анализ законодательства Европейского союза также показал, что в странах ЕС в основном используются две модели государственно-частного партнерства – концессии и частная финансовая инициатива.
   В этих странах государственные и муниципальные контракты не рассматриваются как самостоятельные модели государственно-частного партнерства.
   Так, например, по законодательству некоторых зарубежных стран концессия – юридический режим управления выполнением работ или оказанием услуг.
   Концессия на предоставление услуг предусматривает, что одно лицо (уполномоченный орган) доверяет путем оформления договора на определенный срок выполнение услуг частному или корпоративному лицу (концессионеру), которое оно назначает по своему выбору.
   Мировой практике известны три вида процедур выбора концессионера: открытый конкурс, закрытый конкурс и переговоры. Если при открытом конкурсе неограниченное число участников может откликнуться на предложение участвовать в отборочной процедуре, то при закрытом конкурсе могут участвовать только определенные компании.
   В отличие от закрытого и открытого конкурсов, при переговорах не устанавливается какой-либо строгой, формализованной процедуры. Заказчик приглашает конкретные фирмы к обсуждению условий будущего контракта.
   Поскольку в соответствии с международной классификацией форм государственно-частного партнерства системы ЮНСИТРАЛ, допускаются схемы BОТ [393 - Построй, управляй, передай.] или ROT [394 - Построй, владей, управляй, передай.], то, например, при строительстве портов и других инфраструктурных объектов используется схема БОТ (от англ. Build, Operate, Transfer), при которой концессионер создает объект и получает право на его эксплуатацию на период окупаемости инвестиций, а затем концессионер передает объект в собственность концедента (государства).
   Схема ROT (от англ. Rehabilitate, Own, Transfer) предусматривает передачу существующего объекта частному инвестору на условиях осуществления модернизации объекта с последующей его эксплуатацией.
   Третья распространенная схема – контракт на управление объектом (передача управленческих функций государства концессионеру). [395 - Необходимо отметить, что некоторые специалисты за рубежом считают, что моделей государственно-частного партнерства намного больше, чем указанные выше три. Например, по классификации МВФ и ЕЭК ООН есть такие модели, как «участвуй в финансировании» – Finance Onli; «проектируй – построй» – DB – Design – Build; «получи права (лицензию) – окажи услугу» – LO – Operation – maintenance-Service – Liecense; «проектируй – построй – эксплуатируй» – DBO – Design – Build – Operate; «арендуй – модернизируй – эксплуатируй» – LDO – Lease – Operate – Transfer; «построй – арендуй – эксплуатируй – передай» – BLOT – Build – Own – Operate – Transfer; «построй – владей – эксплуатируй» – BOO – Build – Own – Operate; «приобрети – построй – эксплуатируй» – BBO – Buy – Build – Operate, и другие, при которых функции по оказанию услуг или при реализации проектов так или иначе распределяются между органами публичной власти и частным сектором.]
   При названных схемах в зарубежной практике применение конкурсных процедур является предпочтительным методом заключения концессионного соглашения. Конкурс считается лучшим средством для обеспечения прозрачности и справедливости при выборе концессионера.
   Тем не менее у конкурсных процедур, и это признают зарубежные специалисты, все же есть несомненные недостатки.
   В первую очередь их использование на практике довольно дорого, причем, как правило, требует больших затрат со стороны концедента еще на стадии проведения предварительных исследований и подготовки проекта.
   Кроме того, подготовка и проведение конкурса требуют много времени. Часто на реализацию некоторых крупных проектов по созданию инфраструктуры может существовать только один реальный претендент. Кроме того, проведение конкурсов по таким проектам может занимать несколько лет, а концедент зачастую не располагает столь продолжительным временем.
   Например, на Филиппинах первые инвестиционные соглашения по типу ВОТ в области энергетики были заключены без проведения конкурсных процедур в ситуации, когда стране угрожал острый дефицит электроэнергии. [396 - Подробнее см.: Kleiner M. Infrastructure Concessions – to auction or not to auction // Public policy for the private sector. – 1998. – № 159.]
   В определенных ситуациях издержки от соблюдения конкурсных процедур могут существенно превышать потенциальные прибыли от реализации проекта.
   Безусловное требование о проведении конкурсных процедур может сделать заведомо невозможной реализацию многих проектов. Поэтому иногда концессионные соглашения в некоторых странах заключаются путем проведения прямых переговоров. При этом стороны не ограничены жесткими процедурными требованиями и обладают большей свободой в отношении использования новаторских, альтернативных предложений, инновационных и даже экспериментальных методов решения тех или иных проблем. Они также более свободны в корректировке своих предложений.
   Все это в конечном итоге приводит к выработке более привлекательных решений для реализации проектов по созданию инфраструктуры.
   Следует отметить, что такая практика базируется на национальном законодательстве отдельных зарубежных государств, которое разрешает проводить прямые переговоры вместо конкурса.
   Переговоры возможны в строго установленных случаях: когда существует необходимость в обеспечении непрерывности оказания публичной услуги и проведение конкурса было бы непрактичным; для краткосрочных проектов, при которых предполагаемый объем инвестиционных вложений не превышает установленную законом величину; имеются основания для обеспечения национальной обороны и безопасности; когда только одно предприятие в состоянии осуществить требуемую услугу, работу или поставку (например, в случае запатентованной технологии или уникального ноу-хау); когда на приглашение к участию в процедурах предварительного отбора (предварительной квалификации) не поступило ни одной заявки или все поступившие заявки не соответствовали конкурсным требованиям.
   Национальное законодательство некоторых зарубежных государств содержит и другие основания для использования процедур прямых переговоров, главное их требование, чтобы они не создавали неоправданные, дискриминационные барьеры для конкуренции и существовала бы возможность для обжалования заинтересованными лицами решений публичного заказчика о проведении вместо конкурса переговоров.
   В целом можно отметить, что практика осуществления государственно-частного партнерства в разных странах складывалась по-разному, однако можно выявить общие закономерности (этапы), которые прошли многие государства для того, чтобы государственно-частное партнерство в их странах стало возможным.
   На этапы этот путь разбит условно, поэтому могут быть погрешности, тем не менее можно говорить о том, что этапы были следующими:
   I – принятие необходимых политических решений о сотрудничестве с бизнесом; «проверка» на соответствие этих решений национальному законодательству, приведение его в соответствие и подготовка базовых концепций ГЧП-проектов; формирование «портфеля» ГЧП-проектов, формирование рынка ГЧП-проектов, подготовка специалистов по управлению ГЧП-проектами.
   II – реформа законодательства; обнародование основных принципов ГЧП-проектов; создание специализированных структур по управлению ГЧП-проектами, формирование системы подготовки специалистов по управлению ГЧП-проектами; стимулирование рынка ГЧП-проектов; расширение «портфеля» ГЧП-проектов и внедрение их в новые сферы; привлечение новых источников финансирования.
   III – создание комплексной системы управления ГЧП-проектами; устранение правовых пробелов и коллизий; сбалансированное распределение рисков; формирование гарантированного «портфеля» ГЧП-проектов; формирование стабильного источника финансирования ГЧП-проектов; создание рынка инвестиций; подготовка системы повышения квалификации управляющих ГЧП-проектами (из числа государственных и муниципальных служащих, частных инвесторов).
   Некоторые специалисты определяют, какие именно страны находятся на том или ином этапе формирования условий для развития государственно-частного партнерства.
   Например, Т. Старостина, используя в качестве источника информацию Deloitte and Touche USA LLP, пришла к выводу о том, что Китай, Индия, Словакия, Латвия, Россия, Венгрия, Чешская Республика, Болгария, Хорватия, Албания, Польша, Бельгия, Дания, Мексика, Финляндия, Бразилия, Южная Африка находятся на первой стадии; Нидерланды, Италия, Новая Зеландия, Греция, Португалия, Испания, Франция, Канада, США, Япония, Германия – на втором этапе; Австралия и Великобритания – на третьем. [397 - См.: Старостина Т. Лекция «Институциональное обеспечение развития государственно-частных партнерств. Правовые нормы. Мировая практика. Ошибки и заблуждения» в рамках образовательной программы Государственного университета – Высшей школы экономики, проводимой при поддержке Европейской экономической комиссии ООН в Москве 16 июня 2008 г. Данных об официальном опубликовании нет.]
   Рассмотрим некоторые особенности практики государственно-частного партнерства в отдельных государствах.

Германия

   Германия сравнительно поздно (начиная с 2003 г.) приступила к активной разработке ГЧП-проектов. Это позволило интенсивно ознакомиться с уже накопленным международным опытом и остановиться на двух секторах экономики: дорожное строительство и строительство общественных зданий в образовательной отрасли, преимущественно на муниципальном уровне.
   Периоды развития событий по инициации в Германии государственно-частного партнерства были следующими.
   В апреле 2001 г. федеральный канцлер созвал «рабочую группу канцлера» для обсуждения вопроса развития государственно-частного партнерства.
   В июле 2002 г. был создан Руководящий комитет по вопросу «ГЧП в государственном наземном строительстве».
   В октябре 2003 г. было обнародовано федеральное экспертное заключение по государственно-частному партнерству. В декабре этого года было получено согласие со стороны конференции министров строительства федеральных земель.
   В июле 2004 г. прошел Созыв оперативной группы по ГЧП, в ноябре 2004 г. была проявлена депутатская инициатива о Законе об ускорении внедрения государственно-частного партнерства и в декабре этого года было получено согласие со стороны конференции министров финансов федеральных земель.
   В мае 2005 г. была создана федеральная структурная сеть компетентности по государственно-частному партнерству и в сентябре этого года принят Закон об ускорении реализации государственно-частных партнерств и об улучшении общих правовых условий для них.
   В апреле 2006 г. прошло конституирование рабочей группы правительственной коалиции по вопросу «Закон об упрощении ГЧП» и в сентябре этого года принято решение конференции министров финансов федеральных земель о Единой инструкции по анализу эффективности.
   В сентябре 2007 г. рабочим комитетом федерации и земель и Федеральным министерством финансов были обнародованы рекомендации по ГЧП в бюджетной системе федерации.
   В августе 2008 г. 10 земель, 82 муниципалитета и 33 других публичных заказчика выразили согласие с нормативно-правовыми актами по разработке консалтингового общества «Partnerschaften Deutschland» и уже в сентябре этого же года были проведены тендеры по частным долям в этом консалтинговом обществе по ГЧП для публичных заказчиков.
   В процессах развития государственно-частного партнерства внимание органов публичной власти было сосредоточено на разработке и стандартизации договорных моделей, типовых договоров, правил обоснования экономической эффективности ГЧП-проектов и т. д.
   Не осталась без внимания и поддержка среднего и малого бизнеса. Государственная поддержка ГЧП-проектов с их участием предусматривала оказание поддержки в строительстве, в разработке и реализации ГЧП-проектов с учетом интересов малого бизнеса.
   Как отметил доктор Вальтер Шток [398 - См.: Материалы заседания международного «круглого стола», проводимого Комитетом по собственности Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации 7 апреля 2009 г. Данных об официальном опубликовании нет.], государственно-частное партнерство в Германии выступило в роли катализатора административной реформы и модернизации органов государственного управления.
   В Германии нет специального закона о государственно-частном партнерстве, и проблемы со строительством, например, автомобильных магистралей заключаются не в отсутствии закона о концессиях, а скорее в том, что для определенных ГЧП-проектов отсутствует нормативный документ, определяющий порядок расчета величины платы за проезд по магистралям, построенным на условиях государственно-частного партнерства. Отсутствие такого нормативного акта увеличивает риски рефинансирования для частного инвестора, не удовлетворяет потребность в повышении качества расчетов экономической эффективности, оценки и распределения рисков, распределении вознаграждения, не позволяет оптимизировать процедуры размещения заказов, в связи с чем реализация таких ГЧП-проектов замедляется.
   В этой стране государственно-частное партнерство было интегрировано в государственную экономическую политику и в ней были расставлены приоритеты. Была сформулирована стратегическая линия по отношению к государственно-частному партнерству как дополнительному инструменту государственных инвестиций, имеющему ограниченную сферу применения.
   Было определено, в каких отраслях и секторах экономики этот инструмент особенно привлекателен (транспортная инфраструктура, коммунальное хозяйство, образование, здравоохранение, туризм и т. д.); на каких уровнях управления могут или должны реализовываться ГЧП-проекты (центральном (федеральном) и (или) региональном (муниципальном), каким ГЧП-проектам должно быть отдано предпочтение на каждом из этих уровней; какие модели партнерств (варианты) будут оптимальны как для сформированного портфеля ГЧП-проектов, так и для проявивших интерес частных инвесторов.
   Далее на основе принципа «ограниченности» были разработаны общие (рамочные) условия и инструментарий реализации ГЧП-проектов, что привело к однородности этих проектов и позволило организовать эффективное сопровождение проектов.
   Анализ практики государственно-частного партнерства в Германии показал, что между государственными и частными партнерами в основном заключаются соглашения о планировании, о строительстве, о финансировании, об эксплуатации, о реализации.
   Германским законодательством предусмотрены различные варианты заключения договоров по осуществлению государственно-частного партнерства.
   Договоры могут заключаться исходя из «модели приобретателя» – это аренда с правом выкупа сооружения; «модели владельца» – это планирование, строительство, финансирование, эксплуатация объекта собственности заказчика; «модели лизинга» – это аренда с опцией выкупа объекта; «арендной модели» – это аренда сроком более 10 лет; «контрактной модели» – это эксплуатация сооружения; «концессионной модели» – это эксплуатация сооружения с частным взиманием платы с пользователей; «операторской модели» – это эксплуатация сооружения компанией-оператором.
   В этой стране существует единый порядок размещения государственных контрактов для проведения работ, оказания услуг, поставок товаров в общественных целях или для государственных (муниципальных) нужд – Vergaberecht.
   При этом набор (перечень) принципов, на которых строятся взаимоотношения органов власти с частными предприятиями в порядке осуществления государственно-частного партнерства, несколько отличается от практики других государств, входящих в ЕС.
   Основным принципом при осуществлении в Германии государственно-частного партнерства является принцип всеобщего блага в деятельности публичных предприятий, основанный на эксплуатационной модели государственно-частного партнерства.
   Этот принцип реализуется посредством определения специфического интереса всеобщего блага при принятии решения об участии государства в предприятиях частного права.
   Согласно Закону о федеральном бюджете (§65) и коммунальному хозяйственному праву [399 - См., напроч.: §107 абз. 1 Положения о коммунах (GemO) земли Северный Рейн – Вестфалия).] государство может участвовать в работе частного капитала только в том случае, если деятельность этого предприятия направлена на всеобщее благо. При этом задачей государства является поддержание ориентации деятельности публичного предприятия на удовлетворение всеобщего блага.
   Еще одним из основных принципов государственно-частного партнерства в Германии является принцип ответственности по исполнению или по обеспечению, который означает, что государство по своему усмотрению решает, поручит ли оно оказание универсальных услуг рынку [400 - В соответствии с п. 2 ст. 86 Договора о Европейском союзе.] или само будет оказывать универсальные услуги в гражданско-правовой или публично-правовой формах.
   Если оказание универсальных услуг передано на рынок, тогда речь может идти только об обеспечительной ответственности государства.
   В случае если будет принято решение об оказании универсальных услуг государством (их оказывают специализированные предприятия с участием государственного капитала) на основе гражданско-правовых взаимоотношений, а в Германии к таким услугам относятся водоснабжение, канализационные услуги и энергоснабжение, то государство не освобождается от ответственности за предоставление качественных услуг и поэтому осуществляет контроль за деятельностью таких предприятий.
   При выявлении явных нарушений со стороны частных предприятий, оказывающих универсальные услуги, государство вправе вмешаться в деятельность таких предприятий и принять любые решения для того, чтобы частный субъект, предоставляющий универсальную услугу, надлежаще исполнял бы свои обязанности в отношении получателей, пользователей или потребителей этих услуг.
   Необходимо отметить, что указанные выше принципы, используемые в Германии, дают правовые основания для возникновения производных от них новых принципов.
   Например, государственно-частное партнерство в этой стране развивается и в секторе научных разработок. Такие принципы государственно-частного партнерства, как инициатива, идущая «снизу», цели, ориентированные на получение измеряемого результата, отбор инициатив на конкурсной основе, долгосрочные партнерские обязательства государства и частного сектора, позволили использовать новые подходы в коммерциализации технологий, поскольку специально созданное агентство PVA еще на ранней стадии начинало определять степень коммерциализации разрабатываемых технологий.
   Необходимо отметить, что процесс государственных закупок на основе государственно-частного партнерства в Германии осуществляется по согласованной между федеральным правительством и правительствами земель схеме.
   На первом этапе происходит определение потребности в государственных закупках, рассматриваются вопросы финансируемости и проводится анализ эффективности, проводится проверка на предмет целесообразности применения государственно-частного партнерства. При согласовании на этом этапе, при получении большинства «за» или «против» рассмотрения вариантов проведения государственных закупок на основе государственно-частного партнерства, принимается решение о втором этапе.
   Если большинство участвующих на первом этапе «за», то определяются обычные показатели сопоставления (Publik Sector Comparator – PSC) и на втором этапе проводится предварительный анализ эффективности. На этом этапе снова проводятся консультации и принимается предварительное решение на основе результатов голосования «за» или «против».
   Если большинство участников консультаций «за», то определяется верхний предел ассигнования бюджетных средств (бюджетная зрелость) и определяется размер ассигнования бюджетных средств, проводится тендер.
   На третьем этапе проводится заключительный анализ эффективности, принимается окончательное решение о победителе тендера и заключается государственный контракт.
   На последнем этапе осуществляется проектный контроль за выполнением условий контракта.
   Основные процедуры, применяемые при осуществлении государственных закупок на условиях государственно-частного партнерства в Германии, зависят от формы выбора будущего партнера: открытый или закрытый тендер, переговорный процесс или конкурентный диалог.
   При открытом тендере к сдаче оферт публично призывается неограниченное число предприятий, соответственно этому и определяются процедуры.
   При закрытом тендере осуществляется публичный призыв. Затем из круга соискателей отбирается ограниченное число предприятий для сдачи оферт. Для проведения закрытого тендера существуют специальные процедуры.
   При проведении переговорного процесса на основе или без предварительного публичного призыва к участию в ГЧП-проекте заказчик обращается к избранным предприятиям для того, чтобы с одним или некоторым вступить в переговоры об условиях заказа.
   Переговорный процесс происходит в соответствии с установленными процедурами.
   Конкурентный диалог используется государственным заказчиком как механизм при размещении особо комплексных заказов. При этом имеет место призыв к участию, а затем проводятся переговоры с избранными предприятиями о деталях заказа.
   Для конкурентного диалога также существуют специальные процедуры.
   Вопрос о том, какую именно процедуру применять, регулируется специальным законодательством. [401 - Vergabeverordnung (VgV), Verdingungsordnungen fur Lieferungen und Leistungen (VOL), Verdingungsordnungen fur freiberufliche Leistungen (VOF), Vergabe– und Vertragsordnung fur Bauleistungen (VOB).]
   Министерством финансов Германии были подготовлены специальные рекомендации, которые не привязаны к определенной отрасли, но позволяют обеспечивать минимальные стандарты при анализе экономической эффективности ГЧП-проектов.
   В этих рекомендациях описываются отдельные конкретные инструменты, демонстрирующие возможность такого похода, возможности их использования, приведены соответствующие примеры, дается описание принципов, на основе которых в каждом конкретном случае принимается решение о том, стоит государству реализовывать проект самостоятельно или в рамках государственно-частного партнерства.
   К началу 2009 г., в Германии, заметно увеличился процент реализованных и находящихся на стадии реализации ГЧП-проектов – в 2002 г. было два проекта, а в 2008 г. – 18 ГЧП-проектов. Это, соответственно, сказалось на объеме частных инвестиций в дорожное строительство и развитии процессов строительства административных зданий (в области образования, здравоохранения, культуры и спорта, пентициарной системы и иных назначений (парковки, логистические центры, казармы, военные городки и проч.).

Франция

   Во Франции имеются очень богатые традиции кооперации государства и частных лиц, которые стали наиболее активно возникать с XIX в. Раньше всех из европейских стран во Франции возникла концепция концессии, была разработана ее организационно-правовая форма.
   В 80-х гг. прошлого века использование государственно-частного партнерства стало более активным в социальной сфере, в которой услуги только частично оплачиваются пользователями социальной инфраструктуры.
   Изначально в этой стране государственно-частное партнерство использовалось для нужд центрального правительства, а сейчас примерно три четверти всех ГЧП-проектов осуществляются на местном уровне.
   Государственно-частное партнерство во Франции регулируется в отраслевом законодательстве (административное, социальное, медицинское право и т. д.). Приватизация публичного имущества осуществляется через делегирование прав (концессии, аренду, эксплуатацию). Существует контрольно-надзорная система за исполнением взятых на себя частным сектором обязательств.
   В 2004 г. был принят общий закон, посвященный соглашениям о партнерствах, а в 2005 г. была создана экспертная группа по государственно-частному партнерству при Министерстве финансов.
   В настоящее время государственно-частное партнерство более интенсивно развивается в сфере транспорта и транспортной инфраструктуры, коммунального хозяйства, публичных услуг и т. д.

Великобритания

   Эта страна является лидером по количеству ГЧП-проектов, в настоящее время их реализуется около 700.
   Реализация таких проектов началась с подготовки обширного методологического инструментария, в котором упор был сделан на комплексные инвестиционные программы, а не на отдельные объекты в разных секторах экономики.
   Такой подход изменил структуру британского рынка ГЧП-проектов, произошел переход от крупных централизованных проектов с участием государства на региональный и муниципальный уровни в области образования, здравоохранения, жилищно-коммунальном хозяйстве, строительстве и реконструкции общественных зданий, переработке отходов и т. д.
   В Великобритании нет специального закона о государственно-частном партнерстве, а использовалось законодательство о приватизации (полная приватизация), о государственном контроле (осуществляется внушительное внешнее регулирование тремя разными надзорно-контрольными органами), используется «суррогат конкуренции» между частными предприятиями.
   Было принято специальное постановление (statement),согласно которому PFI-проекты должны проходить специальные договорные процедуры.
   Было создано национальное агентство по государственно-частному партнерству (Partnerships UK), которое является координирующим центром реализации ГЧП-проектов.
   В этой стране очень развита частная финансовая инициатива (Private Finance Initiative), которая стала развиваться с 1992 г. Были образованы консультативные органы при правительстве для подготовки таких проектов, а в 1997 г. были введены процедуры оценки проектов, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства.

Ирландия

   Развитие ГЧП-проектов началось с 1998 г., когда в рамках Департамента окружающей среды, архитектуры и местных органов власти (с участием консультантов) была сформирована рабочая группа для исследования выгод от государственно-частного партнерства.
   Консультантами являлись Федерация строительной промышленности, Конфедерация работодателей и работников Ирландии и др.
   На правительством уровне была принята Концепция применения государственно-частного партнерства, в которой партнерство рассматривалось как механизм реализации государственных инфраструктурных проектов.
   Потом в Департаменте финансов Ирландии был создан Центральный отдел по государственно-частному партнерству, задачей которого является выработка общей политики по партнерствам. Затем во многих других департаментах стали формироваться специальные отделы по государственно-частному партнерству, но все они подчиняются Центральному отделу по государственно-частному партнерству.
   В настоящее время в Ирландии реализуется чуть более 50 ГЧП-проектов, в основном по дорожному строительству и созданию портовой инфраструктуры.

Испания

   В этой стране ГЧП-проекты использовались в основном для создания транспортной инфраструктуры (дорожное строительство). Как следствие – создана сильная позиция испанских концернов в этом секторе на международных рынках.
//-- * * * --//
   В большинстве стран Европейского союза сложилось так, что процедуры заключения государственных контрактов и концессионных договоров, как правило, регулируются законодательством, посвященным заключению государственных (муниципальных) контрактов на поставку товаров, проведение работ и оказание услуг, предоставляемых в том числе в рамках реализации целевых или государственных программ.
   В странах ЕС практика государственно-частного партнерства имеет множество судебных разбирательств, в ходе которых принципы осуществления такого вида партнерств как бы получили свою кристаллизацию.
   Так, к принципам, которые были выработаны в практике Европейского суда, подлежащим обязательному применению в процессе выбора, например концессионера, относятся:
   запрет дискриминации участников конкурса (принцип равного обращения);
   принцип прозрачности;
   принцип соразмерности (соотносимости), который требует, чтобы все избранные меры для достижения поставленной цели являлись как уместными, так и необходимыми.
   Принцип соразмерности (соотносимости) в применении к концессиям требует, чтобы выбираемые концедентом критерии и методы конкурсного отбора концессионеров соответствовали целям и требованиям, предъявляемым к проекту, и были соизмеримы с ними, т. е. концедент не вправе устанавливать технические, профессиональные или финансовые критерии, которые или не имеют отношения к предмету концессии, или являются чрезмерными.
   Принцип соразмерности также требует, чтобы соображения конкуренции и финансовой уравновешенности проекта были приведены в соответствие. Длительность концессионного договора следует определить таким образом, чтобы конкуренция была ограничена ровно настолько, сколько необходимо для амортизации инвестиций концессионера и получения им разумной прибыли.
   Принцип равного обращения со всеми участниками означает, что «правила игры» должны быть известны всем потенциальным концессионерам и что эти правила должны применяться ко всем оферентам одинаково.
   Принцип равного обращения также требует, чтобы все предложения в процессе отбора соответствовали требованиям, установленным в условиях проведения данного конкурса, чтобы можно было обеспечить их объективное сравнение.
   Применение этого принципа по отношению к концессиям означает, что концедент вправе устанавливать отборочные критерии самостоятельно, что выбор концессионера должен производиться на основе объективных критериев или правил, установленных концедентом, применяемых в равной степени ко всем участникам.
   Например, в деле «Валлонские автобусы» Европейский Суд сделал следующее заявление: «Процесс сравнения предложений должен на каждом этапе соответствовать как принципу равного обращения с участниками, так и принципу прозрачности, чтобы все участники при предоставлении своих предложений обладали равными шансами». [402 - См.: Решение Европейского Суда от 25 апреля 1996 г. Дело C-87/94. Данных об официальном опубликовании нет.]
   Принцип прозрачности имеет довольно большое значение, ведь именно благодаря прозрачности законодательства, административных и конкурсных процедур гарантируется подлинная конкуренция.
   Как известно, прозрачность законодательства выражается в четкости и доступности его норм, а также в эффективности процедур правоприменения. Прозрачные законодательство и административные процедуры обусловливают предсказуемость результатов действий всех участников отношений, что позволяет потенциальным инвесторам заранее оценить затраты и риски своих инвестиций и сформулировать предложения, содержащие наиболее выгодные условия.
   Эта доступность информации в странах ЕС обеспечивается установленной законом обязанностью публичных заказчиков, желающих разместить контракт определенной стоимости, публиковать объявление о проведении конкурса либо в приложении S к Offi cial Journal of the European Communities (OJ), либо в специальном банке данных. [403 - Банк данных называется TED, от английского Tenders Electronic Daily, который является онлайн-версией приложения S к Offi cial Journal.]
   Обеспечение честной конкуренции и избежания коррупции в процессе, например, передачи объекта в концессию тесно связаны с проблемой обеспечения прозрачности на всех его стадиях. Соответствующее оформление обязанности потенциального концедента к публикации данных имеет при этом большое значение.
   Применительно к концессиям во всех странах – членах ЕС действуют правила, предусматривающие обязанность публичного заказчика (потенциального концедента) осуществлять в соответствующем порядке публикацию объявлений с приглашением принять участие в конкурсе.
   Подобные публикации содержат необходимую информацию, которая нужна потенциальному концессионеру, чтобы определить, хочет ли он в принципе участвовать в данном конкурсе или нет.
   К подобной информации относятся в первую очередь критерии отбора, объект концессий, вид и объем ожидаемых от концессионера работ.
   Объявление о конкурсе публикуется на языке того государства, в котором он объявляется. Обязательно публикуется краткое резюме главных элементов данного объявления на других официальных языках Евросоюза. Таким образом обеспечивается равный доступ к информации об условиях конкурса для всех заинтересованных лиц на территории ЕС.
   Другой гарантией равного доступа к информации является требование о том, что любые дополнительные сообщения о конкурсе не должны публиковаться раньше их публикации в OJ и что они не должны содержать информацию, отличающуюся от той, которая была опубликована в OJ.
   Очень важным вопросом является то, какая именно информация подлежит обязательной публикации.
   В первую очередь к такой информации относится вид процедуры отбора: открытый конкурс в котором может участвовать любая фирма, ограниченная процедура (закрытый конкурс) или процедура переговоров, при которой публичный заказчик обсуждает условия контракта с одной или несколькими фирмами (на практике обычно минимум с тремя).
   Кроме того, обязательно должны сообщаться критерии отбора, сроки подачи заявок и предоставления конкурсной документации и, естественно, контактная информация для получения дополнительной информации.
   Объявление о проведении конкурса, содержащее необходимый объем информации, позволяет потенциальным конкурсантам определиться, насколько они заинтересованы в участии в данном проекте, а также оценить свои возможности и подготовить необходимые документы.
   Необходимо отметить, что национальные законодательства стран – участниц Евросоюза с 2004 г. базируются на специальных Директивах ЕС – Директиве 2004/18/ЕС от 31 марта 2004 г. «О координации процесса выдачи публичных строительных подрядов, поставок для общественных нужд, подрядов на оказание публичных услуг» и Директиве 2004/17/EC от 31 марта 2004 г. «О координировании выдачи подрядов заказчиком в сферах водо-, энерго– и транспортного снабжения, а также почтовой службы». [404 - С текстами данных Директив можно ознакомиться на сайте: http://www.europarl.eu.int/]
   Правила, установленные данными Директивами, применимы к процедуре размещения всех видов государственных контрактов, в том числе и концессионных соглашений, только тогда, когда эти контракты (договоры, соглашения, контракты) отвечают следующим критериям:
   контракт должен достигать определенной «пороговой» стоимости (в зависимости от сферы, в которой заключается контракт, его стоимость должна составлять от 200 тыс. евро до 5 млн евро);
   концедентами выступают так называемые публичные заказчики, т. е. государство, муниципалитет, а также корпорации или учреждения публичного права, «функциональные заказчики», т. е. юридические лица, созданные для выполнения в общественных интересах деятельности некоммерческого характера, финансируемые или управляемые публичными образованиями, а также так называемые секторные заказчики и компании, занятые в сфере водо-, энергоснабжения, общественного транспорта или телекоммуникаций.
   Если заключаемый контракт соответствует данным требованиям, то на процедуру его заключения распространяются как требования, установленные в соответствующих Директивах ЕС, так и все нормы Договора о создании ЕС, а также общие принципы, выработанные в практике Европейского Суда. [405 - Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht (2000/C 121/02) Amtsblatt nr. C 121 vom 29/04/2000. – S. 0002—0013.]
   Это касается в первую очередь тех положений Договора о создании Европейского союза, которые обеспечивают функционирование внутреннего рынка ЕС, и именно норм, которые запрещают всякую дискриминацию на основании гражданства/подданства, страны происхождения (абз. 1 ст. 12 Договора), норм, устанавливающих свободный оборот товаров (ст. 28 и следующие), услуг (ст. 49 и следующие), свободу места жительства (открытия представительства/ филиала) (ст. 43 и следующие), а также соответствующие исключения из правил (ст. 30, 45 и 46).
   Так, например, Директива 2004/17/ ЕС Парламента Европы и Совета Европы от 31 марта 2004 г. координирует процедуры содействия приобретению объектов, действующих в водных, энергетических, транспортных и почтовых секторах. В ней указывается, что Директива основана на судебной практике, в частности на прецедентной практике по определенным критериям, которые определяют возможности договаривающихся сторон удовлетворять требованиям общества, включая вопросы охраны окружающей среды и социальные вопросы. Данные критерии связаны с предметом договора, не предусматривают неограниченной свободы выбора договаривающихся сторон, соответствуют фундаментальным принципам, изложенным в приложении 9 к Директиве.
   Директивой также установлено, что одной из основных причин введения правил, координирующих процедуры при заключении контракта в данных секторах, является разнообразие путей (форм, способов), в которых органы власти могут оказывать влияние на эти самостоятельные (правосубъектные) объединения, включая участие их капитала и представительств в них административных, управленческих и наблюдательных органов.
   Законодательство ЕС и, в частности, законодательное регулирование Советом Содружества Декларацией 3975/87 от 14 декабря 1987 г. устанавливает процедуры применения права по исполнению принятых обязательств в сфере воздушного транспорта и регулирования [406 - Положение (ЕЭС) № 397687 от 14 декабря 1987 г. по применению ст. 85 Договора по конкретным видам соглашения и договоренностям в сфере воздушного транспорта составлено таким образом, чтобы предоставить большую конкуренцию перевозчикам, обеспечивающим авиатранспортные услуги населению.]. Но сфера действия Директивы 98/38 ЕЭС охватывает определенные контракты, подписанные договаривающимися сторонами, действующими в секторе телекоммуникаций. Как указано в четвертом докладе (отчете), законодательная деятельность по реализации законодательных актов по телекоммуникациям от 25 ноября 1998 г. была принята, чтобы разрешить сотрудничество органов власти с частным бизнесом в данном секторе. Одним из последствий этого введения является эффективная конкуренция, как де-юре, так и де-факто.
   Давая информацию по данному вопросу, Комиссия опубликовала список телекоммуникационных услуг, которые могут быть исключены из сферы действия названной Директивы. Дальнейший прогресс такой правовой регламентации был подтвержден и в Докладе по реализации законодательных актов по телекоммуникациям от 26 ноября 2001 г., в котором был озвучен вывод Комиссии о том, что больше регулировать покупки субъектов, действующих в данном секторе, необходимости нет. Но в то же время следует продолжать мониторинг развития сектора телекоммуникаций и пересматривать ситуацию, если будет установлено, что в данном секторе конкуренция больше неэффективна.
   Директивой 93/38 ЕЭС из сферы своей деятельности были исключены покупки (приобретение) голосовых телефонов, телексов, мобильных телефонов, пейджерной и спутниковой связи. Эти исключения были введены для того, чтобы принять во внимание тот факт, что рассматриваемые службы могут часто обеспечиваться только одним провайдером в конкретной географической местности из-за отсутствия эффективной конкуренции и существования особых или эксклюзивных прав.
   Введение эффективной конкуренции в сектор телекоммуникаций должно устранить оправданность этих исключений, в связи с чем необходимо включить содействие таким коммуникационным службам в сферу действия данной Директивы.
   В итоге такого подхода правовой регламентации можно говорить о том, что в странах ЕС директивы играют роль модельных нормативных правовых актов, на базе которых развивается национальное законодательство стран, входящих в этот Союз.
   В государствах неевропейского региона вопросы регламентации взаимоотношений органов публичной власти и частных предприятий решаются различно. Встречаются варианты, когда принимается специальный закон о развитии той или иной перспективной сферы или отрасли и уже в рамках реализации отраслевого закона создаются правовые условия для того, чтобы в развитии сферы (отрасли) могли бы принимать участие и частные предприятия.
   Так, например, в Японии в 2006 г. был принят Закон о реформе общественных услуг, суть которого заключалась в том, что вводились соревновательные тендеры на право частных предпринимателей и частного бизнеса оказывать общественно значимые услуги.
   Таким вариантом правовой регламентации была предпринята попытка «приобщить» к оказанию публичных услуг частный сектор и «снять» нагрузку с бюджетных организаций, которые ранее оказывали эти услуги. Причем получить право на оказание публичной услуги можно только тогда, когда представитель частного бизнеса или предприниматель пройдет необходимый тест, после завершения которого проводится сравнение эффективности результатов работы бюджетного учреждения и представителя частного сектора.
   В 1980 г. в США был принят Закон о технологических инновациях (Закон Стивена – Уайдлера), которым было установлено, что каждая федеральная лаборатория обязана создать офис по выявлению коммерчески ценных технологий и их коммерциализации.
   Реализация этого правового положения «подтолкнула» к тому, чтобы для подготовки и проведения оценки использования выбранных результатов инновационных работ, а главное, для их коммерциализации, более активно стали привлекать представителей частного бизнеса и соответственно развивались различные формы сотрудничества органов публичной власти и негосударственного сектора. Хотя в настоящее время государственно-частное партнерство в его сегодняшнем понимании в США представлено в основном на муниципальном уровне в сфере водоподачи, водоотведения, благоустройства и уборки населенных пунктов и т. п.
   Необходимо отметить, что во многих странах сферы (отрасли, области), в которых развиваются государственно-частные партнерства, их модели различаются между собой. По всей видимости, модели партнерств зависят от наличия, состояния или отсутствия определенной инфраструктуры, а также от уровня и качества публичных услуг, к которым привыкло население этих стран.
   Если в Англии и в Ирландии механизмы государственно-частного партнерства начали развиваться при создании институциональной инфраструктуры (строительство Евротоннеля, Лондонского метрополитена, новых мостов и железных дорог, реконструкция объектов энергетики, переработка отходов, оказание социальных услуг), то в Японии государственно-частное партнерство развивается в сфере культуры и оказания общественных (публичных услуг), в Германии – это коммунальное хозяйство, электроэнергетика, инновации [407 - В Германии в ряде регионов страны созданы патентные ведомства (агентства PVA), основанные на широком использовании частного управления в целях коммерциализации результатов научно-технической деятельности государственных организаций.] и т. д.
   Вместе с этим анализ некоторых ГЧП-проектов показал, что в практике многих государств встречаются явления, которые повторяются почти в каждой из стран, где так или иначе развивается государственно-частное партнерство.
   Речь идет о том, что:
   планирование программ развития государственно-частного партнерства и подготовка проектов, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства, находится в поле зрения органов публичной власти;
   в большинстве государств для управления процессами государственно-частного партнерства создается специальный орган управления;
   такой специальный орган управления, как правило, становится координирующим центром развития государственно-частных партнерств, не подменяя работу отраслевых органов управления;
   при выборе партнеров из числа частных структур используются конкурсные (тендерные) процедуры;
   процессы развития партнерств находятся под пристальным вниманием и руководства страны, и общественности.

Н. А. Игнатюк Государственно-частное партнерство