-------
| Библиотека iknigi.net
|-------
| Ольга Александровна Беляева
|
| Предпринимательское право России: Курс лекций
-------
О. А. Беляева
Предпринимательское право России: Курс лекций
Лекция 1
Введение в предпринимательское право
§ 1. Концепции регулирования предпринимательских отношений
В настоящее время предпринимательское право представляет собой юридическую дисциплину, предусмотренную государственным образовательным стандартом. Оно изучается студентами на старших курсах после изучения таких дисциплин, как административное право, финансовое право, гражданское право и пр.
Легальное начало современного российского предпринимательства было положено в 1991 г. со вступлением в силу Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Конституция России, принятая в 1993 г., содержит необходимые критерии, в соответствии с которыми надлежит осуществлять правовое регулирование экономической и, в том числе, предпринимательской деятельности. Конституция дает правовую основу для экономики российского государства.
Можно, тем не менее, сказать, что практически в каждой отрасли отечественного права содержатся нормы, так или иначе связанные с экономической политикой государства. Однако подавляющее большинство норм, определяющих эту политику, сосредоточено в двух отраслях российского права – в административном и гражданском праве.
Административное право регулирует управленческие отношения на началах власти и подчинения, поэтому говорят, что такие отношения строятся «по вертикали». Гражданское право регулирует имущественные отношения стоимостного характера на началах равенства, и такие отношения строятся «по горизонтали».
Следовательно, каждая из этих двух отраслей права регулирует хозяйственную (предпринимательскую) деятельность, но регулирует ее лишь в определенной области и при помощи определенного метода.
Возникает вопрос: нужно ли впредь сохранять такое распределение юридических норм или целесообразнее объединить их в новую единую отрасль права?
Дискуссия о разграничении отраслей права традиционна не только для современной юриспруденции, но и для науки советского периода.
В настоящее время существуют две основные концепции регулирования предпринимательских отношений.
1. Монистическая концепция.
Предпринимательское (или хозяйственное) право – это самостоятельная отрасль права.
2. Дуалистическая концепция.
«Горизонтальные» отношения равноправных субъектов в сфере товарно-денежного оборота должны регулироваться гражданским правом, а «вертикальные» отношения предпринимателей с органами государственной власти – административным правом.
В дальнейшем мы будем говорить о предпринимательском и хозяйственном праве как о синонимах, поскольку многие современные программы курса, а также учебные пособия подготовлены с учетом того, что предпринимательское право является измененной концепцией сложившегося в советский период хозяйственного права (проф. Мартемьянов, проф. Дойников, акад. Лаптев), хотя и не разделяем этой позиции.
§ 2. История становления предпринимательского права
Концепция хозяйственного (предпринимательского) права не является новой. Она появилась еще в начале ХХ в. за рубежом. Затем данная концепция была воспринята советскими учеными-юристами. Например, Гойбарх полагал, что гражданское право – всегда и везде есть частное право, существующее как противоположность праву публичному. Если граница между публичным и частным правом исчезает, то перестает существовать и гражданское право. Ему на смену приходит право хозяйственное.
В 20-е годы появляется теория двухсекторного права: гражданского – для частных лиц и хозяйственного – для социалистиче ских организаций. В начале 30-х годов формируется концепция единого хозяйственного права, и гражданское право на некоторое время упраздняется как наука и учебная дисциплина.
В 50-е годы дискуссия о концепции хозяйственного права возобновляется. Во время новой кодификации советского законодательства высказываются предложения принять Хозяйственный кодекс.
В 90-е годы в России начался переход от плановой экономики к рыночной, от одной экономической системы – к другой. Поэтому прежняя концепция потребовала изменений. Сейчас основоположником новой школы предпринимательского (хозяйственного) права считается проф. Мартемьянов. Существуют также предложения о принятии Предпринимательского кодекса.
Такова вкратце монистическая концепция единого предпринимательского (или хозяйственного) права. Однако против нее можно привести следующие доводы.
Во-первых, легальное определение предпринимательской деятельности, а также основные принципы правового положения предпринимателей закреплены в Гражданском кодексе Российской Федерации.
Во-вторых, за пределами Гражданского кодекса находится большое число нормативных актов, специально направленных на регулирование имущественных отношений между предпринимателями или с их участием. Однако это обстоятельство само по себе не доказывает образование, наряду с гражданским правом, самостоятельной отрасли предпринимательского права.
Кодекс и отрасль права – это не одно и то же. Допустимо существование отраслей права, которые вообще не имеют своего кодекса. Например, в советское время многие союзные республики не имели собственных административных кодексов, но тот факт, что административное право все же существует в этих республиках в качестве самостоятельной отрасли права, не ставился под сомнение.
Наиболее распространенные имущественные отношения граждан (договор розничной купли-продажи, договор бытового подряда, договор жилищного найма и пр.) регулируются во многом не Гражданским кодексом, а специальными законами и другими нормативными актами.
Система российского права – это объективно присущая ему структура, выражающаяся в его делении на определенные отрасли. Казалось бы, существование предпринимательского права с очевидностью доказывается объективным фактом существования законодательства по вопросам предпринимательской деятельности. Однако законодательство в нашем государстве регламентирует самые различные вопросы, связанные не только с экономикой или предпринимательством, но и с обороной, культурой, наукой, искусством и т. п. Это не означает, что каждая подобная ветвь законодательства воплощает в себе соответствующую отрасль права.
Следовательно, законодательство по определенным вопросам и отрасль права – это не одно и то же.
Отрасль права определяется предметом ее регулирования, т. е. совокупностью тех общественных отношений, которые лежат в ее основе и объективно обусловливают необходимость ее существования.
В-третьих, в системе юридического образования имеются такие учебные дисциплины, которые вообще не совпадают с какой-либо отраслью права. Например, криминалистика, криминология, юридическая психология и пр.
Наконец, в-четвертых, является вполне допустимым комплексное изучение и исследование связанных между собой юридических норм, которые относятся к различным отраслям права. Например, во многих вузах в настоящее время преподаются такие учебные дисциплины, как транспортное право, страховое право и т. д. Таким образом, возможно комплексное преподавание.
Подводя итог, отметим, что предпринимательское право не может считаться самостоятельной отраслью современного российского права, так же как и самостоятельным направлением научных исследований. Но для изучения и преподавания вопросов, связанных с правовым регулированием предпринимательских отношений, является целесообразным преподавание в вузе такой учебной дисциплины.
§ 3. Соотношение программы курсов «Коммерческое право» и «Предпринимательское право»
Учебные дисциплины «Коммерческое право» и «Предпринимательское право» по ряду тематических разделов дублируют дисциплину «Гражданское право», а иногда и друг друга.
Тем не менее еще в начале ХХ в. известный русский цивилист Г.Ф. Шершеневич говорил о целесообразности преподавания в учебных заведениях предмета «Торговое право», не выделяя, однако, его в качестве самостоятельной отрасли права.
Г.Ф. Шершеневич дал четкий ответ на вопрос о том, что такое торговое право: это совокупность норм частного права, предназначенных для регулирования торгового (коммерческого) оборота, т. е. для взаимоотношений профессиональных предпринимателей (коммерсантов).
Однако следует различать публичное и частное торговое право.
Публичное торговое право – это нормы, регулирующие отношения между государством и лицами, осуществляющими торговую деятельность. Таковы нормы, определяющие правовое положение индивидуальных предпринимателей, банков, бирж и т. п., меры административного воздействия на торговую деятельность, признание предпринимателей несостоятельными (банкротами).
Частное торговое право регулирует отношения, возникающие по поводу торговли между частными лицами. В этом смысле оно представляет собой специальную часть гражданского права.
Поэтому можно сказать, что современные учебные курсы «Предпринимательское право» и «Коммерческое право» соотносятся как публичное и частное торговое право соответственно. Следовательно, в процессе изучения курса «Коммерческое право» акцентируется частноправовая проблематика, а при изучении курса «Предпринимательское право» больше внимания уделяется вопросам государственного регулирования предпринимательской деятельности, а также тем правоотношениям, в которых государство в лице своих исполнительных органов принимает деятельное участие. Можно сказать, что российское предпринимательское право сейчас преодолело границы торгового права как права частного, поскольку идет процесс коммерциализации управления государственным имуществом и осуществляется масштабная предпринимательская деятельность в государственном секторе экономики.
§ 4. Субъекты предпринимательского права
В отличие от гражданского законодательства, разделяющего участников гражданского оборота на лиц, которые занимаются коммерцией в качестве основной своей деятельности (индивидуальные предприниматели и коммерческие организации), и тех, кто изначально не задается целью извлечения прибыли (граждане – физические лица и некоммерческие организации), в предпринимательском праве круг субъектов или участников предпринимательских отношений значительно шире.
Так, в действующем Гражданском кодексе РФ не содержится норм, определяющих правовой статус объединений юридических лиц, в то время как такие образования активно участвуют в предпринимательской деятельности. Примерами подобных объединений являются холдинги. Таких субъектов можно охарактеризовать только с помощью терминологии антимонопольного законодательства, предусматривающего понятия «группа лиц» и «хозяйствующий субъект».
В предпринимательстве участвуют не только лица, непосредственно извлекающие прибыль от деятельности по реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг и т. п. Важную роль в таких отношениях играют организации, содействующие предпринимательской деятельности. Таковыми являются все разновидности бирж, обеспечивающие «встречу» продавца и покупателя на товарном, фондовом или валютном рынке; торгово-промышленные палаты, защищающие интересы предпринимателей и их объединений.
Особое место в отечественной коммерции принадлежит государственным и муниципальным унитарным предприятиям. Они представляют собой эффективный инструмент для использования государственной собственности. Будучи формально коммерческими организациями, унитарные предприятия не имеют с этим типом юридических лиц практически ничего общего.
Что касается объектов, на которые направлены интересы участников предпринимательской деятельности, то их перечень и виды не отличаются от объектов гражданских прав, которые урегулированы в ГК РФ. Особое место среди них занимает лишь информация, правомерное использование которой не получило пока четкого регулирования.
Вышеизложенная проблематика и определяет тематику следующих разделов курса.
Лекция 2
Биржи и биржевая торговля
§ 1. Понятие биржи
Термин «биржа» (лат., нем.) буквально означает «кошелек». Первая биржа была создана в Нидерландах в г. Брюгге в XV в., но свой след в истории она не оставила, так как позднее появилась более известная Антверпенская биржа.
Если говорить о современной истории, то в нашей стране прообразом бирж были аукционные торги промышленной продукции Госснаба СССР. После перестройки первые российские биржи были ориентированы на бартерный обмен в связи с дефицитом денег. Интересно, что в 1992 г. общее число бирж, зарегистрированных в России, превысило общее число бирж в мире. Наиболее известными были в то время Российская товарно-сырьевая биржа, биржа «Гермес», Приволжская товарная биржа, Дальневосточная товарно-фондовая биржа, биржа «Урал» и др.
Биржа – это регулярно действующая организация, в помещении которой совершаются сделки по покупке и продаже: [1 - Биржевые сделки могут совершаться не только на территории или в помещении биржи. Местом заключения таких сделок могут быть и компьютерные сети. Например, существуют международные секции электронной торговли между биржами. В России электронные торговые сессии распространены на валютно-фондовых (ММВБ) и фондовых биржах (РТС).]
1) массовых взаимозаменяемых товаров со стандартными качественными показателями (товарная биржа);
2) ценных бумаг (фондовая биржа);
3) иностранной валюты (валютная биржа).
Статус товарных бирж определяется Законом РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле». [2 - См. также: информационное письмо ВАС РФ от 3 августа 1993 г. № С-13/ ОП-250 «Обзор практики разрешения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением биржевых сделок».]
Статус фондовых бирж регламентирован Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»; Федеральным законом от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг». [3 - См. также: информационное письмо ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. № 33 «Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций».]
Статус валютных бирж определяется Федеральным законом от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», Положением ЦБ РФ от 16 июня 1999 г. № 77-П «О порядке и условиях проведения торгов иностранной валютой за российские рубли на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж».
Для всех видов бирж установлено требование публичной бухгалтерской отчетности (ст. 16 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»). Бухгалтерская отчетность публикуется не позднее 1 июня года, следующего за отчетным [4 - Существует противоречие между федеральными законами «О бухгалтерском учете» и «Об акционерных обществах». Утверждение годового отчета, бухгалтерского баланса, счета прибылей и убытков АО отнесено к компетенции годового общего собрания акционеров, которое проводится в срок не ранее 1 марта и не позднее 30 июня года, следующего за отчетным. Судебно-арбитражная практика признает приоритетное действие акционерного законодательства. Поэтому, если биржа создана в форме АО, она подчиняется специальным требованиям Закона «Об акционерных обществах». См. об этом: постановление ФАС Московского округа от 6 ноября 2001 г. № КА-А40/6358-01.]. До публикации должны быть соблюдены две обязательные процедуры:
проверка независимым аудитором;
утверждение общим собранием участников с определением СМИ, где будет размещена публикация.
§ 2. Правовой статус товарной биржи
Товарные биржи формируют организованные рынки, обеспечивающие концентрацию спроса и предложения, формирование объективных цен на основные сырьевые и продовольственные товары, способствуют развитию торговой инфраструктуры.
Товарная биржа – это организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам.
Законодательство не определяет, в какой организационно-правовой форме должны создаваться товарные биржи. Большинство товарных бирж создавались в России в форме акционерных обществ, т. е. коммерческих организаций, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли, хотя это не совсем соответствует основным задачам биржевой торговли. Биржи можно считать специальными субъектами предпринимательской деятельности. Они лишь содействуют торговым операциям, обеспечивают встречу продавца и покупателя в определенном месте. Сами по себе биржи участия в торговле не принимают. Поэтому за рубежом биржи, как правило, являются некоммерческими организациями.
Российские биржи в настоящее время чаще всего существуют в форме акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью и некоммерческих партнерств.
Законодательство устанавливает особые требования к фирменному наименованию товарных бирж, так как слова «биржа» и «товарная биржа» запрещено использовать в наименованиях организаций, не отвечающих признакам товарной биржи. Нарушение данного требования влечет ответственность в виде административного штрафа в размере 40—50 тыс. руб. (ст. 14.24 КоАП РФ).
Биржевая деятельность представляет собой исключительный вид деятельности, поэтому биржа не вправе заниматься торговой и иной деятельностью, не связанной с биржевой торговлей. Биржа не вправе участвовать в создании организаций, не связанных с биржевой торговлей (в том числе путем покупки, вкладов, паев, акций и пр.). Деятельность биржи подлежит лицензированию. Лицензия выдается Федеральной службой по финансовым рынкам после оплаты 50% уставного капитала биржи.
Учредителями биржи могут быть юридические и физические лица, за исключением:
органов государственной власти и местного самоуправления;
банков и кредитных организаций;
страховых и инвестиционных компаний и фондов;
общественных, религиозных, благотворительных организаций и фондов;
физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями.
Максимальный размер доли одного учредителя составляет 10% уставного капитала биржи. Исходя из этого товарная биржа должна иметь как минимум 10 учредителей. Максимальное число учредителей законом не устанавливается, оно должно быть предусмотрено в уставе самой биржи. За нарушение этого установленного уставом биржи предела возможно наступление административной ответственности в виде штрафа в размере 20—40 тыс. руб. (ст. 14.24 КоАП РФ).
Товарная биржа имеет единственный учредительный документ – устав. Высшим органом управления является общее собрание членов биржи.
Члены товарной биржи – это учредители биржи или лица, которые вносят членские или иные целевые взносы в имущество биржи. Учредители вправе пользоваться особыми правами и обязанностями в биржевой торговле по сравнению с другими членами биржи. Срок действия особых прав учредителей составляет не более трех лет с момента государственной регистрации биржи.
Члены биржи могут сдавать в аренду свое право участия в биржевой торговле с регистрацией такого договора на бирже. Субаренда права на участие в биржевой торговле не допускается. Довольно странный термин «передача в аренду права» объясняется, видимо, тем, что биржевое законодательство сформировалось еще до принятия Гражданского кодекса РФ, определившего основные понятия и категории гражданского и торгового оборота. В свете действующего законодательства правильнее говорить не об аренде, а об уступке права участия в биржевых торгах.
Не могут быть членами биржи те лица, которые не имеют права быть ее учредителями, а также служащие данной или любой другой биржи и организации, если их руководители (заместители руководителей, руководители филиалов) являются служащими данной биржи.
Банки и кредитные организации могут быть членами фондовых и валютных отделов товарных бирж. Следует подчеркнуть, что биржа может иметь некую «смешанную» форму, например, она может быть товарно-фондовой или даже универсальной биржей. Если, скажем, биржа организует торговлю и товарами, и ценными бумагами, то ей необходимо иметь в наличии сразу две лицензии: лицензию товарной биржи и лицензию организатора торговли на рынке ценных бумаг.
Таким образом, фондовый отдел товарной биржи по своему правовому статусу является не просто ее структурным подразделением, а функционирующей фондовой биржей. В нашей стране наибольшее распространение получили такие разновидности бирж, как универсальные и валютно-фондовые.
Товарная биржа разделяется на секции (отделы) в зависимости от вида торгуемого товара (пшеница, сахар, мясо, черные или цветные металлы и т. п.). В связи с этим законом установлено две категории членов товарной биржи.
1. Полные члены – с правом участия в биржевых торгах во всех секциях (отделах) биржи.
2. Неполные члены – с правом участия в биржевых торгах в соответствующей секции (отделе) биржи.
Российскими биржами также практикуются выездные торги, например торги зерном в зернопроизводящих хозяйствах определенного региона.
§ 3. Организация биржевой торговли
Участники биржевой торговли:
1) члены биржи;
2) посетители биржевых торгов.
Постоянные посетители не участвуют в формировании уставного капитала и управлении биржей. Они вносят плату за участие в биржевых торгах. Право на участие в торгах предоставляется на срок не более трех лет. Их число не должно превышать 30% общего числа членов биржи.
Разовые посетители совершают сделки только с реальным товаром, от своего имени и за свой счет.
В зависимости от объема правомочий можно расположить всех участников биржевой торговли в следующем порядке (рис. 1).
Рис. 1.
Биржевые посредники: [5 - См.: Положение о лицензировании деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле, утв. постановлением Правительства РФ от 9 октября 1995 г. № 981.]
1) брокеры – действуют:
от имени клиента и за его счет;
от имени клиента и за свой счет;
от своего имени и за счет клиента;
2) дилеры – действуют от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи товара на биржи.
Виды биржевых брокеров:
1) брокерская фирма (самостоятельное юридическое лицо);
2) брокерская контора (филиал брокерской фирмы);
3) независимый брокер (индивидуальный предприниматель).
Биржевые сделки заключаются только через биржевых брокеров, которые ведут учет заключенных сделок и хранят информацию о них в течение пяти лет. Единственное исключение – это сделки с реальным товаром (имеющимся в наличии на бирже), которые участники биржевых торгов могут заключать от своего имени. Но иностранные юридические и физические лица участвуют в торговле только через биржевых посредников, включая заключение сделок с реальным товаром.
Взаимоотношения брокера и клиента могут оформляться не только одним из посреднических договоров, предусмотренных в ГК РФ (поручение, комиссия, агентирование), но и специальным договором на брокерское обслуживание, условия которого могут регламентироваться самой биржей.
Брокеров следует отличать от биржевых маклеров, которые являются служащими биржи, их деятельность определяется должностными инструкциями, и они не вправе совершать сделки для себя или для клиентов.
В свою очередь, дилеров можно охарактеризовать в определенном смысле как биржевых «спекулянтов», так как в биржевой торговле они представляют только свои собственные интересы. В дилерской деятельности преобладает не посредничество, а самостоятельная торговля с целью перепродажи товаров.
Биржевая сделка – это зарегистрированный биржей договор, заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Биржевые сделки никогда не совершаются от имени и за счет биржи, поэтому ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение биржевой сделки несет сторона по сделке, а не биржа или биржевой посредник.
Биржевой товар – это не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт или коносамент на товар. Биржевым товаром не могут быть недвижимость и объекты интеллектуальной собственности.
Поскольку биржевым товаром считается и коносамент на товар, то предметом биржевой сделки может быть «товар в пути». Нет препятствий к тому, чтобы считать предметом биржевой сделки и «товар на складе». Поэтому биржевым товаром могут быть, помимо коносамента, складские свидетельства, удостоверяющие права владельца на получение товара со склада. Складские свидетельства, как и коносаменты, имеют двойственную правовую природу, поскольку являются одновременно и товарораспорядительными документами, и ценными бумагами (ст. 912—917 ГК РФ). [6 - Так, например, в Правилах Московской центральной фондовой биржи, где существуют товарные секции, предусмотрена возможность торговли варрантами (залоговой частью двойного складского свидетельства) на товары.]
Законодательство выделяет четыре разновидности биржевых сделок: простые, форвардные, фьючерсные и опционные. Сходства и различия между ними могут быть представлены в виде таблицы (см. табл. 1).
Таблица 1. Виды биржевых сделок.
Простые биржевые сделки именуются также сделками СПОТ. «Немедленное» исполнение по ним означает небольшой промежуток времени между заключением и исполнением сделки, как правило, не более 14 календарных дней.
Форвардные, фьючерсные и опционные сделки образуют группу срочных сделок, именуемых также деривативами или производными инструментами.
Биржевая торговля осуществляется по внутренним Правилам биржевой торговли. Все споры на бирже разрешаются Биржевой арбитражной комиссией, которая выполняет функции третейского суда на бирже. Государственный контроль за проведением биржевых торгов осуществляет Федеральная служба по финансовым рынкам. Непосредственный государственный контроль на товарной бирже проводит Государственный комиссар.
Таблица 2. Сравнительная характеристика гражданско-правовых и биржевых сделок.
Проверь себя
1. Учредительный документ товарной биржи – это:
1) устав;
2) учредительный договор;
3) правила биржевых торгов.
2. Какой орган лицензирует деятельность товарных бирж?
1) Биржевая арбитражная комиссия;
2) биржевой котировальный комитет;
3) Федеральная служба по финансовым рынкам.
3. Какие лица вправе быть учредителями товарной биржи?
1) Индивидуальные предприниматели;
2) инвестиционные фонды;
3) небанковские кредитные организации.
4. Каково минимальное число учредителей товарной биржи?
1) Два;
2) десять;
3) пятнадцать.
5. В какой организационно-правовой форме должны создаваться товарные биржи?
1) Некоммерческое партнерство;
2) акционерное общество;
3) организационно-правовая форма законом не установлена.
6. Что является высшим органом управления товарной биржей?
1) Правление;
2) общее собрание членов биржи;
3) совет биржевых брокеров.
7. Каково максимальное число учредителей товарной биржи?
1) 10;
2) 100;
3) законом не установлено.
8. Члены товарной биржи могут быть:
1) постоянными и разовыми;
2) полными и неполными;
3) брокерами и дилерами.
9. Посетители биржевых торгов могут быть:
1) полными и неполными;
2) постоянными и разовыми;
3) учредителями и членами биржи.
10. Какие лица вправе временно пользоваться особыми правами в биржевой торговле?
1) Постоянные посетители биржевых торгов;
2) учредители биржи;
3) полные члены биржи.
11. Предельное число постоянных посетителей биржевых торгов на товарной бирже составляет:
1) 10% числа учредителей;
2) 30% числа учредителей;
3) 30% числа членов биржи.
12. Товарная биржа имеет 30 учредителей и 70 членов; каково предельное число постоянных посетителей биржевых торгов?
1) 10;
2) 20;
3) 30.
13. «Биржевым товаром» на товарной бирже не может быть:
1) товарный знак на товар;
2) варрант;
3) коносамент.
14. Что не может рассматриваться как «биржевой товар» на товарной бирже?
1) Коносамент на товар;
2) недвижимое имущество;
3) стандартный фьючерсный контракт.
15. Какие ценные бумаги могут продаваться и покупаться на товарной бирже?
1) Товарные векселя;
2) коносаменты;
3) депозитные сертификаты.
16. Через каких посредников совершаются сделки на товарной бирже?
1) Биржевые маклеры;
2) биржевые дилеры;
3) биржевые брокеры.
17. Имущественные права на товарной бирже могут быть предметом:
1) форвардных сделок;
2) фьючерсных сделок;
3) простых биржевых сделок.
18. Имущественные права на товарной бирже не могут быть предметом:
1) форвардных сделок;
2) фьючерсных сделок;
3) опционных сделок.
19. Какому гражданско-правовому договору соответствуют сделки на товарной бирже?
1) Факторинг;
2) оптовая купля-продажа;
3) мена (бартер).
20. Какие сделки участники биржевой торговли вправе совершать без участия биржевого посредника?
1) Простые биржевые;
2) форвардные и фьючерсные;
3) опционные.
21. Предметом каких биржевых сделок является товар, имеющийся в наличии?
1) Форвардных и фьючерсных;
2) простых и форвардных;
3) фьючерсных и опционных.
22. Правом на заключение только простых биржевых сделок на товарной бирже обладают:
1) неполные члены биржи;
2) постоянные посетители;
3) разовые посетители.
23. Какие субъекты не обязаны публиковать свою бухгалтерскую отчетность?
1) Товарные биржи;
2) кредитные организации;
3) коммандитные товарищества.
24. Биржевая арбитражная комиссия – это:
1) третейский суд;
2) арбитражный суд;
3) отдел претензионно-исковой работы на бирже.
§ 4. Правовой статус фондовой биржи
Фондовая биржа является организатором торговли на рынке ценных бумаг. Она оказывает услуги, способствующие заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг.
Фондовая биржа вправе совмещать деятельность по организации торговли ценными бумагами со следующими видами деятельности:
определение взаимных обязательств (клиринг);
деятельность валютной и товарной биржи;
распространение информации;
издательская деятельность;
сдача имущества в аренду.
Фондовая биржа создается в организационно-правовой форме акционерного общества или некоммерческого партнерства (см. табл. 3).
Таблица 3. Организационно-правовые формы фондовой биржи.
§ 5. Профессиональные участники рынка ценных бумаг
1. Брокеры совершают гражданско-правовые сделки с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера и действуют, как правило, на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера. Передоверие допускается только в случаях, когда это разрешено договором, и только другим брокерам. [7 - См.: Положение о требованиях к разделению денежных средств брокера и денежных средств его клиентов в собственных интересах брокера, утв. постановлением ФКЦБ России от 13 августа 2003 г. № 03—39/пс; Правила осуществления брокерской деятельности при совершении на рынке ценных бумаг сделок с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем клиенту (маржинальных сделок), утв. приказом ФСФР России от 7 марта 2006 г. № 06—24/пз-н; Правила осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, утв. постановлением ФКЦБ России от 11 октября 1999 г. № 9.]
2. Дилеры совершают сделки купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим дилерскую деятельность, ценам. Дилером может быть коммерческая организация, а также государственная корпорация. В настоящее время право осуществления дилерской, депозитарной деятельности, а также деятельности по управлению ценными бумагами и денежными средствами предоставлено государственной корпорации «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)». [8 - См.: пункт 5 ст. 3 Федерального закона от 17 мая 2007 г. № 82-ФЗ «О Банке развития».]
Брокеры и дилеры могут также выступать финансовыми консультантами по подготовке проспекта эмиссии ценных бумаг клиента.
3. Доверительные управляющие осуществляют управление ценными бумагами и денежными средствами клиентов от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока. В соответствии со ст. 1013 ГК РФ денежные средства не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления. Поэтому следует уточнить, что речь здесь идет только о денежных средствах, предназначенных для инвестирования в ценные бумаги и полученных в процессе управления ценными бумагами. [9 - См.: Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, утв. приказом ФСФР России от 3 апреля 2007 г. № 07-3пз-н.]
Согласно ст. 5 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» управляющими могут быть юридические лица; их деятельность, права и обязанности регулируются законодательством РФ. Управление ценными бумагами является одним из видов доверительного управления имуществом, следовательно, на него распространяют свое действие нормы гл. 53 ГК РФ. Поэтому нужно иметь в виду требования ст. 1015 ГК РФ, согласно которой доверительным управляющим может быть не просто юридическое лицо, а коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия [10 - В силу специального указания закона деятельность по управлению ценными бумагами и денежными средствами, в том числе находящимися в государственной собственности, может осуществлять государственная корпорация «Внешэкономбанк».]. Договор доверительного управления может быть заключен на срок не более пяти лет (ст. 1016 ГК РФ).
4. Клиринговые организации определяют взаимные обязательства участников сделок с ценными бумагами (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам, подготовка бухгалтерских документов), проводят зачеты по поставкам ценных бумаг и расчеты по ним, формируют специальные фонды для снижения рисков неисполнения сделок. [11 - См.: Положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утв. постановлением ФКЦБ России от 14 августа 2002 г. № 32/пс.]
5. Депозитарии оказывают услуги по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги. Депозитарием может быть только юридическое лицо, которое действует на основании депозитарного договора с клиентом. Депозитарий может выступать как номинальный держатель ценных бумаг клиента при размещении их в другом депозитарии или у другого регистратора. [12 - См.: Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утв. постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. № 36.]
6. Регистраторы собирают, фиксируют, обрабатывают, хранят и предоставляют данные, составляющие систему ведения реестра владельцев ценных бумаг. Регистратором может быть только юридическое лицо. Система ведения реестра предназначена для учета именных ценных бумаг. Деятельность по ведению реестра является исключительным видом деятельности и не может совмещаться с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. [13 - См.: Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утв. постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. № 27.]
Регистратор может учитывать права как на эмиссионные (акции, облигации), так и на неэмиссионные ценные бумаги (инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов, ипотечные сертификаты участия). Важно отметить, что в системе ведения реестра не учитываются права на предъявительские ценные бумаги, а также именные ценные бумаги, выпущенные Российской Федерацией. [14 - См.: Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 136-ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг».]
Утверждение регистратора, заключение и расторжение договора с ним относится к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества и акционерного инвестиционного фонда. [15 - См.: подпункт 17 п. 1 ст. 65 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», п. 2 ст. 8 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах».]
В действующем законодательстве существует противоречие в вопросе передачи реестра владельцев ценных бумаг на ведение регистратору. Так, п. 3 ст. 44 Федерального закона «Об акционерных обществах» предусматривает, что реестр акционеров должен быть передан на ведение регистратору, если число акционеров превышает 50. В то же время в ст. 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» сказано, что регистратор должен вести реестр в тех случаях, когда число владельцев ценных бумаг эмитента превышает 500.
В случае противоречия, как известно, приоритет имеет закон специальный перед законом общим. На наш взгляд, специальным законом является Федеральный закон «Об акционерных обществах», устанавливающий особенности правового режима такого вида ценных бумаг, как акции.
Поэтому можно сделать вывод, что требования ст. 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» должны распространяться на порядок ведения реестра владельцев именных облигаций.
Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг подлежат лицензированию в Федеральной службе по финансовым рынкам [16 - См.: Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утв. приказом ФСФР России от 6 марта 2007 г. № 07—21/пз-н.]. Сама фондовая биржа также является профессиональным участником рынка ценных бумаг как организатор торговли и должна иметь соответствующую лицензию. Фондовые отделы товарных и валютных бирж также признаются фондовыми биржами и подлежат лицензированию.
§ 6. Условия допуска ценных бумаг к фондовой торговле
На фондовой бирже могут обращаться только ценные бумаги, обладающие так называемой биржевой оборотоспособностью, поэтому далеко не все бумаги, перечисленные в ст. 143 ГК РФ, могут считаться «фондовыми ценностями». Так, объективно, т. е. по своей юридической природе, не могут обращаться на бирже:
товарораспорядительные ценные бумаги (коносаменты, варранты);
ценные бумаги, выполняющие расчетные и платежные функции (чеки, банковские сберегательные книжки на предъявителя).
На фондовой бирже совершаются сделки, как правило, с эмиссионными ценными бумагами (акциями, облигациями, опционами эмитента, российскими депозитарными расписками), которые:
закрепляют совокупность имущественных и неимущественных прав;
размещаются выпусками;
имеют равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска независимо от времени приобретения.
Наряду с традиционными для фондовой торговли акциями и облигациями, следует отметить особенности новых в обращении производных ценных бумаг, к которым относятся опционы и депозитарные расписки. Опцион эмитента – это именная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и (или) по наступлению указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента по цене, определенной в опционе. Опционы размещаются только после полной оплаты уставного капитала акционерного общества. Количество акций, которые можно приобрести по опциону, не может превышать 5% акций данной категории, размещенных к моменту государственной регистрации опциона.
Депозитарная расписка (Depositary Receipt) представляет собой документ, удостоверяющий, что ценные бумаги помещены на хранение в банке-кастодиане (custody) в стране эмитента акций на имя банка-депозитария, и дающий право его владельцу пользоваться выгодами от этих ценных бумаг. За исключением разницы из-за изменения курса валюты цена на эти расписки меняется пункт в пункт с изменением цены на базовые ценные бумаги, кроме тех случаев, когда на местном рынке ограничено участие зарубежных инвесторов. Наиболее известные виды депозитарных расписок – американские депозитарные расписки (ADR – American Depositary Receipt) и глобальные депозитарные расписки (GDR – Global Depositary Receipt). ADR
выпускаются для обращения на рынках США, GDR – для обращения на европейских рынках. Российская депозитарная расписка – это именная эмиссионная ценная бумага, не имеющая номинальной стоимости, удостоверяющая право собственности на определенное количество акций или облигаций иностранного эмитента и закрепляющая право ее владельца требовать от эмитента получения взамен расписки соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами.
Следует отметить, что в настоящее время к фондовой торговле допускаются и неэмиссионные ценные бумаги, например инвестиционные паи, ипотечные сертификаты участия. [17 - См.: статья 14 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах», п. 5 ст. 20 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах».]
Торговаться на фондовой бирже могут ценные бумаги, полностью оплаченные эмитентом, поскольку совершение любых сделок с ценными бумагами запрещается до их полной оплаты (п. 2 ст. 5 Федерального закона «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»).
Эмиссионные ценные бумаги должны проходить процедуру государственной регистрации в Федеральной службе по финансовым рынкам. В качестве исключения из этого правила можно перечислить ценные бумаги, эмиссия которых не требует государственной регистрации:
1) документарные облигации на предъявителя с обязательным централизованным хранением, которые выпускает Центральный банк РФ с размещением их среди российских кредитных организаций (п. 2 ст. 27.5.1 Закона о рынке ценных бумаг);
2) биржевые облигации (ст. 27.5.2 Закона о рынке ценных бумаг);
3) дополнительный выпуск российских депозитарных расписок (п. 6 ст. 27.5.3 Закона о рынке ценных бумаг);
4) акции обществ, создаваемых в результате реорганизации в форме разделения или выделения, осуществляемой одновременно со слиянием или присоединением (п. 7 ст. 19.1 Закона об акционерных обществах).
Помимо полной оплаты и государственной регистрации эмиссии ценных бумаг, важным условием их допуска к фондовой торговле является прохождение процедуры листинга. Листинг (от англ. «list» – список) – это внутренняя процедура биржи, в соответствии с которой ценные бумаги допускаются к котировке, т. е. включаются в котировальный лист. Обратная процедура именуется «делистинг», т. е. исключение из котировального листа.
На фондовой бирже должен быть создан отдел по листингу в качестве отдельного структурного подразделения. Условия листинга различаются по видам ценных бумаг (акции, облигации, депозитарные расписки и др.), а также по типам котировальных списков биржи.
Примером одного из условий включения ценных бумаг в котировальные листы фондовой биржи может быть предоставление эмитентами информации о том, что они следуют положениям Кодекса корпоративного поведения [18 - См.: распоряжение ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. № 421/р.]. Кодекс корпоративного поведения является рекомендательным документом для акционерных обществ, он был разработан в 2002 г. под руководством ФКЦБ России за счет средств гранта Европейского банка реконструкции и развития. Помимо этого условиями листинга могут быть рыночная стоимость всех ценных бумаг эмитента, срок его деятельности, количество акционеров, стоимость чистых активов и пр. [19 - См. подр.: Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утв. приказом ФСФР России от 9 октября 2007 г. № 07-102/пз-н.]
Фондовая торговля может происходить в помещении биржи (зале биржевых торгов) либо в единой торговой сессии (электронной сессии). По общему правилу, заключение сделок происходит путем удовлетворения встречных заявок аукционным способом или через снятие котировок и отражение отчета по сделкам в компьютерных торговых системах.
Котировка – это процесс определения рыночной стоимости (курса) ценных бумаг. Котировку проводят специальные органы фондовых бирж – котировальные комиссии или комитеты. Данная процедура применяется только по отношению к ценным бумагам, прошедшим листинг. Котировальная комиссия собирает сведения о спросе и предложении от биржевых посредников (брокеров и дилеров). Та цена, по которой состоятся сделки с наибольшим числом ценным бумаг, будет считаться их курсом.
Проверь себя
1. Фондовая биржа – это:
1) регистратор сделок с ценными бумагами;
2) центральный депозитарий ценных бумаг;
3) организатор торговли на рынке ценных бумаг.
2. В какой организационно-правовой форме могут создаваться фондовые биржи?
1) Автономная некоммерческая организация;
2) некоммерческое партнерство;
3) некоммерческий фонд.
3. Какой орган лицензирует деятельность фондовых бирж?
1) Деятельность не лицензируется;
2) биржевой котировальный комитет;
3) Федеральная служба по финансовым рынкам.
4. В какой организационно-правовой форме не создаются фондовые биржи?
1) АО;
2) некоммерческое партнерство;
3) ООО.
5. Какие виды деятельности вправе совмещать фондовая биржа?
1) Организация торговли и доверительное управление ценными бумагами;
2) клиринг и дилерская деятельность;
3) клиринг и организация торговли.
6. На фондовой бирже не могут торговаться:
1) акции;
2) опционы эмитента;
3) депозитные сертификаты.
7. На фондовой бирже не могут торговаться:
1) облигации;
2) краткосрочные простые векселя;
3) опционы эмитента.
8. На какой бирже предметом торгов могут быть облигации иностранных эмитентов?
1) На инвестиционной;
2) на фондовой;
3) на валютной.
9. «Биржевой оборотоспособностью» для фондовой торговли обладают:
1) варранты;
2) депозитные сертификаты;
3) облигации.
10. «Биржевой оборотоспособностью» для фондовой торговли обладают:
1) акции;
2) коносаменты;
3) переводные векселя.
11. Профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг является:
1) демпинг;
2) факторинг;
3) клиринг.
12. Профессиональный участник рынка ценных бумаг – это:
1) фондовая биржа;
2) биржевой котировальный комитет;
3) Федеральная служба по финансовым рынкам.
13. Кто не может быть участником торгов на фондовой бирже (в форме АО):
1) доверительные управляющие;
2) регистраторы;
3) дилеры.
14. Кто может быть участником торгов на фондовой бирже (в форме АО):
1) доверительные управляющие;
2) регистраторы;
3) депозитарии.
15. Какой вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг является исключительным?
1) Доверительное управление;
2) организация торговли;
3) ведение реестра владельцев именных ценных бумаг.
16. Кто не может быть участником торгов на фондовой бирже (в форме АО):
1) брокеры;
2) дилеры;
3) депозитарии.
17. Доверительным управляющим на фондовом рынке может быть:
1) фонд;
2) государственное унитарное предприятие;
3) акционерное общество.
18. Предельный срок договора доверительного управления ценными бумагами составляет:
1) 1 год;
2) 5 лет;
3) законом не установлен.
19. Опцион эмитента – это:
1) именная ценная бумага;
2) ценная бумага на предъявителя;
3) совокупность данных реестра по одному лицевому счету владельца ценных бумаг.
20. Опцион эмитента дает право на:
1) приобретение 5% акций одной категории;
2) размещение облигаций эмитента;
3) размещение дополнительной эмиссии акций.
21. Что из перечисленного является условием допуска ценных бумаг к фондовой торговле?
1) Клиринг;
2) листинг;
3) факторинг.
22. Составление котировального листа на фондовой бирже – это:
1) клиринг;
2) листинг;
3) демпинг.
23. Держателем реестра владельцев именных облигаций должен быть регистратор, если:
1) число облигаций превышает 50;
2) число их владельцев превышает 500;
3) эмитентом является ОАО.
24. Держателем реестра владельцев именных акций должен быть регистратор, если:
1) число акций превышает 500;
2) число акционеров превышает 50;
3) эмитентом является ОАО.
§ 7. Правовые основы деятельности валютной биржи
Валютные биржи формируют централизованный валютный рынок. В России валютные биржи играют довольно активную роль, поскольку на них осуществляются операции по купле-продаже свободно конвертируемой валюты и валютным котировкам. В зарубежных странах, в частности во Франции и Германии, на валютных биржах происходят только расчетные операции.
В России функционируют несколько валютных бирж, и все они являются межбанковскими (например, Московская межбанковская валютная биржа, Уральская региональная валютная биржа, Санкт-Петербургская межбанковская валютная биржа). На их долю приходится основной валютный оборот. На утренней единой торговой сессии (ETC) всех отечественных валютных бирж происходит котировка в основном рубль/доллар. Дневные торги проводятся на валютных биржах раздельно. И на утренней, и на дневной сессиях все операции с валютой производятся в системе электронных лотовых торгов (СЭЛТ). В основу определения официального курса рубля Центральный банк РФ кладет прямую биржевую котировку рубль/доллар.
Валюта в биржевом обороте представляет собой средства на счетах в банках и иных кредитных учреждениях в денежных единицах Российской Федерации, иностранных государств, групп государств и в международных денежных и расчетных единицах. Выделять валютные ценности как отдельную категорию объектов биржевой торговли не принято, поскольку общие принципы совершения биржевых сделок с валютой или ценными бумагами не зависят от их государственной принадлежности. Одной из целей создания собственно валютных бирж является институциализация определенной части межбанковской торговли валютными средствами на счетах. Существуют биржевые ценности, для которых процедура допуска со стороны биржи не устанавливается, – это иностранная валюта.
Валютные биржи – это созданные в соответствии с законодательством РФ юридические лица, одним из видов деятельности которых является организация биржевых торгов иностранной валютой в порядке и на условиях, которые установлены Центральным банком РФ. К иностранной валюте относятся денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа на территории соответствующего иностранного государства (группы иностранных государств), а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки. Помимо этого, иностранной валютой следует считать средства на банковских счетах и в банковских вкладах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах.
Центральный банк РФ устанавливает порядок и условия осуществления валютными биржами деятельности по организации проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты, осуществляет выдачу, приостановление и отзыв разрешений валютным биржам на организацию проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты. [20 - См.: пункт 17 ст. 4 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».]
Лекция 3
Предпринимательские объединения
§ 1. Понятие и виды предпринимательских объединений
Концентрация капитала и формирование предпринимательских объединений со сложной структурой управления – это общая черта, присущая экономике многих развитых стран. Создание различного рода объединений – одно из средств повышения эффективности предпринимательской деятельности за счет получения отдельных конкурентных преимуществ.
Предпринимательским объединением является не обладающая статусом юридического лица совокупность экономически взаимосвязанных субъектов, совместно участвующих в осуществлении предпринимательской деятельности; объединение может быть создано как на добровольной основе, так и вследствие экономического контроля одного участника над другими. Предпринимательское объединение обладает признаками организационного единства, его участники являются составными элементами общей системы, управляются из единого центра и действуют для достижения интересов объединения в целом.
Не следует отождествлять понятия «предпринимательское объединение» и «объединение предпринимателей», так как последнее может образовываться участниками как для занятия предпринимательством, так и для осуществления иной, не связанной с извлечением прибыли деятельностью, например для защиты и представительства интересов участников (ассоциации и союзы юридических лиц, торгово-промышленные палаты). Характерно, что многие крупные объединения предпринимателей функционируют сейчас в организационно-правовой форме общественных организаций (Российский союз промышленников и предпринимателей, Лига кооператоров и предпринимателей России). Объединение предпринимателей образуют только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, а в состав предпринимательского объединения могут входить и некоммерческие организации. Допустимо существование предпринимательских объединений, созданных физическими лицами, непосредственно не осуществляющими предпринимательскую деятельность (например, гражданин, не являющийся предпринимателем, имеет преобладающую долю участия в нескольких хозяйственных обществах).
Кроме того, понятие «предпринимательское объединение» не всегда совпадает с термином «группа лиц», используемым в антимонопольном законодательстве. Дело в том что группа лиц имеет легальную дефиницию, так как в ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» подробно перечисляются признаки (формальные критерии), позволяющие квалифицировать нескольких субъектов в качестве единой группы лиц. В свою очередь, предпринимательское объединение прямо не указано в нашем законодательстве и, по большому счету, допустимо лишь предположительно выявлять его отличительные особенности, руководствуясь только сущностными, а не формальными критериями. В составе группы лиц могут присутствовать граждане, не являющиеся предпринимателями (например, группу лиц образуют хозяйственное общество и физическое лицо, по предложению которого был избран единоличный исполнительный орган этого общества). Группа лиц никогда не выступает в правоотношениях как самостоятельное юридическое лицо, в то время как предпринимательское объединение может быть таковым.
Предпринимательские объединения, конечно, не являются новым экономическим явлением. Они были распространены и в дореволюционный период. Причем существовали как объединения договорного типа (картели, синдикаты), так и объединения, обладающие статусом юридического лица (тресты). В советский период объединения хозяйствующих субъектов приобрели форму государственных трестов и научно-производственных объединений.
В постсоветской России главной формой концентрации производства и экономической власти стали финансово-промышленные группы (ФПГ). ФПГ определялась законом в качестве совокупности юридических лиц, действующих как основное и дочернее общество, либо полностью или частично объединяющих свои материальные и нематериальные активы на основе договора о создании финансово-промышленной группы в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынка сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест. [21 - Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. № 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах» в настоящее время утратил силу.]
Финансово-промышленные группы зачастую называли «особыми экономическими зонами», так как они позволяли минимизировать многие риски, будучи одной из форм организации производственно-хозяйственных комплексов. Нужно отметить, что ФПГ создавались в тот период практически во всех государствах – участниках СНГ. Финансово-промышленная группа не являлась одной из организационно-правовых форм юридических лиц. Она обладала лишь отдельными элементами правосубъектности юридического лица в рамках антимонопольного законодательства, при этом каждый участник группы сохранял юридическую самостоятельность.
Долгое время в России существовали как официальные, зарегистрированные ФПГ(«Интеррос», «Русхим», «Драгоценности Урала», «Нижегородские автомобили» и др.), так и неофициальные ФПГ («Норильский никель», «Газпром», «ОНЭксим-банк», «Альфа-груп» и др.). Причем количество неофициальных ФПГ во много раз превосходило количество зарегистрированных групп, что объяснялось отсутствием каких-либо преимуществ, предоставляемых официально зарегистрированной группировке компаний. Хотя именно ФПГ при условии целенаправленной их поддержки со стороны государства должны были стать объектами экспортно-ориентированного экономического роста, способствующего прогрессивным изменениям в российской экономике.
На практике оказалось, что конкретных мер государственной поддержки ФПГ не получили, как и не получили льгот, перечисленных в законодательстве. Таким образом, многие положения Закона о финансово-промышленных группах имели декларативный характер, а некоторые из них не соответствовали нормам Гражданского и Налогового кодексов [22 - См. об этом подр.: Беляева О. А. Предпринимательское право России: Курс лекций. Изд. 3-е, перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2007. С. 30—36.]. Именно поэтому данный закон был признан утратившим силу. Что касается тех ФПГ, которые все же официально были зарегистрированы в нашей стране, то они не подлежат ликвидации, а продолжают свою деятельность в рамках гражданского, налогового и антимонопольного законодательства.
Самой распространенной формой предпринимательских объединений в современной России являются холдинги. Холдинги как способ интеграции характерны не только для естественных монополий, стратегических отраслей и крупного бизнеса. Средний и даже малый бизнес в настоящее время также представлен зачастую не автономными хозяйствующими субъектами, а созданными на основе «системы участия» и экономического контроля группами хозяйственных обществ.
Современные предпринимательские объединения можно классифицировать по нескольким основаниям.
1. Способ организации.
1.1. Объединения вертикального типа (холдинги, финансово-промышленные группы).
1.2. Объединения горизонтального типа (консорциумы, картели, пулы, простые товарищества).
2. Состав участников.
2.1. Объединения, участниками которых выступают только юридические лица (холдинги, ассоциации, союзы).
2.2. Объединения, участниками которых могут быть как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели (некоммерческие партнерства, простые товарищества).
Как видно из приведенной классификации, наряду с предпринимательскими объединениями, основанными на механизмах контроля собственности и управления, существуют и такие объединения, которые интегрированы по добровольному, договорному принципу. Правовой основой организации и деятельности большинства консорциумов, картелей, синдикатов, пулов является договор простого товарищества. Простое товарищество является предпринимательским объединением, если оно создано для целей предпринимательства и имеет соответствующий состав участников. Простое товарищество не является юридическим лицом, но представляет собой организационное единство, основанное на созданной участниками имущественной базе.
§ 2. Понятие холдинга и сущность холдинговых отношений
Термин «холдинг» происходит от английского глагола «to hold» – держать, иметь.
Холдинговые компании – это «держательские» организации, которым принадлежат акции (доли) в уставных капиталах других предприятий. Холдинговые компании широко распространены в зарубежных странах. Однако термин «холдинговая компания» применяется в основном в странах англо-американской правовой системы. В Германии для обозначения аналогичных производственно-хозяйственных комплексов используются термины «концерн» и «консорциум». В законодательстве ФРГ для обозначения таких объединений используется также термин «связанные предприятия».
В составе такой группировки предприятий основное предприятие («материнская» компания) имеет возможность через принадлежащий ей пакет акций руководить деятельностью дочерних предприятий.
Активы холдинговой компании практически полностью представлены акциями другого юридического лица или лиц. Контроль осуществляется через механизмы корпоративных (акционерных) полномочий. Как правило, холдинговые компании представлены в руководстве своих дочерних компаний, чаще всего в составе совета директоров.
В мировой практике под холдингом или холдинговой компанией традиционно понимают особый тип компании, которая создается для владения контрольными пакетами акций других компаний в целях контроля и управления их деятельностью. Законодательство Великобритании понимает холдинг как компанию, имеющую экономическую власть над другой компанией и осуществляющую контроль над ней. В законодательстве Германии холдинговая компания рассматривается в качестве господствующего предприятия концерна; последний, в свою очередь, представляет собой объединение самостоятельных предприятий, связанных посредством системы участия, соглашений о финансировании, производственно-технологическом сотрудничестве.
В бизнес-практике многих стран термин «холдинг» часто используется для обозначения не только материнской, а всей совокупности компаний, имеющих холдинговые связи. В доктрине и правоприменительной практике Ирландии холдинг понимают как объединение, включающее в себя холдинговую (основную) компанию и компании, находящиеся под ее контролем.
В российском законодательстве под терминами «холдинговая компания» и «холдинг» обычно подразумевают объединение юридических лиц, т. е. единый экономический комплекс, в состав которого входят дочерние общества. На наш взгляд, понятия «холдинг» и «холдинговая компания» не являются синонимами, поскольку холдингом следует называть группировку юридических лиц, а холдинговой компанией – основное по отношению к участникам холдинга общество. Холдинговую компанию следует отличать от инвестиционной компании, так как инвестиционная компания вкладывает средства в приобретение акций (долей) других обществ с целью извлечения прибыли, а холдинговая компания – с целью получения контроля над их деятельностью.
Основными преимуществами образования холдингов являются:
распределение коммерческих рисков;
возможность продажи бизнеса по частям, поскольку дочерние компании остаются самостоятельными юридическими лицами.
По способу организации холдинг является объединением вертикального типа или неравноправным объединением, основанным на экономической субординации и контроле одного участника над другими. Холдинг состоит из формально самостоятельных юридических лиц, но их решения определяет основное общество или холдинговая компания как центр интегрированной системы.
По большому счету, если компания планирует территориально и (или) функционально расширить свою деятельность, она может пойти двумя путями: создать филиальную сеть или образовать холдинг. Но если по обязательствам филиалов и представительств головная организация несет полную ответственность, то в составе дочерних и зависимых компаний ее имущество в определенном смысле «скрыто», поскольку эти компании (участники холдинга) – автономные организации и практически во всех случаях самостоятельно отвечают по своим долгам.
Когда имеется одна «ступень участия» или прямая зависимость (основное – дочернее общество), термин «холдинговая компания» совпадает с понятием «основное» или «материнское» общество. В случае наличия «системы участия», когда, наряду с дочерними обществами, имеются так называемые «внучатые», «правнучатые», холдинговая компания является не только основным обществом для первой «ступени участия», но и центром экономической власти для всего предпринимательского объединения.
Холдинговая компания – это юридическое лицо, основной деятельностью которого является владение акциями (обычно контрольным пакетом) другой компании или компаний и управление этими компаниями. Например, в США и Англии контрольным пакетом считается 80% акций.
Реальный объем прав акционера зависит от величины принадлежащего ему пакета акций. Несопоставимо влияние на деятельность общества владельца более 50% акций с возможностями других его участников. Такое лицо может проводить через общее собрание акционеров нужные ему решения по всем вопросам, не требующим квалифицированного большинства. Им в значительной степени определяется состав формируемых органов управления общества (совета директоров, исполнительных органов).
Серьезную роль в обществе играет держатель блокирующего пакета (свыше 25% акций). От него зависит непринятие (блокирование) решений, требующих квалифицированного большинства голосов, которые касаются наиболее важных вопросов деятельности общества.
Однако в действующем российском законодательстве нет определения понятия «контрольный пакет акций (голосов)». Ранее, согласно Положению об акционерных обществах от 25 декабря 1990 г., контрольным считался пакет в размере 50% + 1 акция.
В дальнейшем у акционерных обществ появилась возможность выпускать привилегированные акции. Владельцы привилегированных акций не имеют права голоса по вопросам повестки дня общего собрания акционеров (за исключением голосования по вопросам реорганизации и ликвидации общества). Максимальное количество привилегированных акций может составлять не более 25% уставного капитала общества. В таком случае контрольный пакет должен рассчитываться не от общего количества размещенных акций общества, а от количества его голосующих акций. Кроме того, количество голосов, необходимых для принятия положительного решения, рассчитывается не от общего числа голосующих акций, а от акций, владельцы которых присутствуют на собрании (при условии наличия кворума).
В связи с тем, что выпуск привилегированных акций является правом, а не обязанностью акционерного общества, в каждом конкретном случае соотношение обыкновенных (голосующих) и привилегированных акций будет различным. Также необходимо помнить, что в качестве своеобразного наказания за невыплату обществом дивидендов закон превращает привилегированные акции в голосующие по всем вопросам повестки дня общего собрания акционеров. Следовательно, рассчитать «контрольный пакет» акций можно только применительно к данному акционерному обществу и применительно к конкретному вопросу повестки дня. Поэтому контрольным пакетом является любое количество акций, которое позволяет акционеру определять решения общего собрания (ст. 105 ГК РФ).
Современное законодательство связывает возможность влияния на деятельность организации не только с преобладающим участием в уставном капитале, но и с заключением договора (лицензионный договор, доверительное управление, ипотека, соглашение о совместной деятельности) [23 - Нельзя считать таким договором договор с управляющей компанией, т. к. она подотчетна общему собранию и совету директоров. Ее деятельность – это непосредственная реализация функций юридического лица, а не руководство им извне но дополняют друг друга.] и иными обстоятельствами.
Таблица 4. Холдинговые отношения.
1 В чистом виде на практике почти не встречается тот или иной тип зависимости, на основе которого строятся холдинговые отношения. Как правило, они взаим.
Под иными обстоятельствами можно понимать указание в уставе дочернего общества на обязательность для него решений основного общества, а также наличие «золотой акции» – специального права государства на управление открытым акционерным обществом. Это право применяется в приватизируемых обществах с момента отчуждения из государственной собственности более 75% акций. «Золотая акция», по сути, не акция; она изъята из гражданского оборота, непередаваема и не конвертируется в акции общества. Право «золотой акции» может принадлежать либо Российской Федерации, либо ее субъекту. В отношении одного и того же АО это право не может использоваться ими совместно. Представителем интересов государства в обществе с «золотой акцией» является специально назначенный для этого государственный служащий. Он вправе вносить предложения в повестку дня годового собрания и требовать созыва внеочередного собрания акционеров.
«Золотая акция» предоставляет право «вето» на общем собрании акционеров по вопросам внесения изменений и дополнений в устав, реорганизации и ликвидации общества, изменения уставного капитала, совершения крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Срок действия права «золотой акции» не ограничен, т. е. она действует до принятия уполномоченным органом решения о ее прекращении. [24 - См.: статья 38 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»; п. 2 ст. 1, п. 3 ст. 11, п. 4 ст. 12, п. 1 ст. 51, п. 1 ст. 91 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».]
Кроме того, можно выявить еще две формы влияния:
акционеры договариваются между собой о позиции по голосованию;
акционеры имеют большинство своих лиц в совете директоров общества.
В последние годы в нашей стране получила распространение практика заключения акционерных соглашений. Такой формат договоренности не предусмотрен нашим законодательством, но в целом ему не противоречит [25 - В настоящее время ведется работа над подготовкой законопроекта, легализующего практику заключения акционерных соглашений.]. Надо сказать, что акционерные соглашения повышают адаптационную эффективность системы корпоративного управления, так как направлены на достижение следующих целей:
1) минимизация издержек коллективных действий;
2) разрешение «тупиковых» ситуаций при голосовании;
3) обеспечение согласованности действий между миноритарными акционерами;
4) выход из корпоративного конфликта (см. табл. 5).
Таблица 5. Сравнительная характеристика устава и акционерного соглашения.
Активы крупных холдингов, как правило, условно делятся на две части. Профильные активы почти всегда оформлены как «компании одного лица», либо имеют «контрольный пакет» голосов. Непрофильные активы оформлены компаниями с небольшим процентом участия головной (материнской) фирмы. Подобная диверсификация бизнеса создает стабильность для холдинга, позволяет ему не зависеть от ситуации в определенном сегменте рынка.
Дочерние «компании одного лица» в целом не соответствуют природе отношений хозяйственных обществ, в основе которых лежит объединение капиталов разных лиц. Даже по своему буквальному смыслу слово «общество» подразумевает «группу лиц». Тем не менее, создание компаний одного лица разрешается законодательством, а их появление в холдингах можно объяснить стремлением:
обособить имущество дочерних обществ от имущества головной организации;
ограничить ответственность головной организации за результаты хозяйственной деятельности дочерних обществ вкладом в их уставный капитал.
В российской деловой практике получили распространение довольно необычные холдинговые объединения с участием унитарных предприятий. Например, Федеральное государственное унитарное предприятие «Росспиртпром» управляет 51% акций ОАО «Московский завод “Кристалл”», фактически выступая по отношению к нему как головная организация. С одной стороны, унитарным предприятиям запрещено создавать дочерние предприятия (см. подробнее лекцию 5), однако, с другой стороны, если у унитарного предприятия имеется контрольный пакет акций (долей участия) в уставном капитале хозяйственного общества, можно говорить о наличии холдинговых отношений между унитарным предприятием и хозяйственным обществом.
Широкое распространение в крупных холдингах, имеющих значительное количество социальных объектов, получило создание в составе холдинговых объединений негосударственных учреждений, обслуживающих социальную сферу. Такие учреждения образуются основным обществом и финансируются по смете, их деятельность может максимально контролироваться. Подобные учреждения имеют ОАО «Магнитогорская сталь», ОАО «Газпром», ОАО «Российские железные дороги». Конечно, с формальных позиций невозможно говорить о создании «дочернего учреждения», ведь «дочерними», по смыслу ст. 105 ГК РФ, могут быть только хозяйственные общества. Но фактически подобные учреждения, несомненно, следует считать дочерними структурами этих холдингов.
§ 3. Проблемы правового регулирования деятельности холдингов
В настоящее время в отечественном законодательстве остается открытым вопрос о правовом статусе холдинга. Уже долгое время ведется работа над проектом федерального закона «О холдингах». Но действующее законодательство пока еще не определяет понятие «холдинг». Поэтому можно сказать, что холдинг – это скорее экономическое, нежели юридическое понятие. Холдинговые отношения часто регулируются внутренними документами такого предпринимательского объединения.
Субъектами предпринимательского права являются субъекты предпринимательской деятельности и субъекты, регулирующие предпринимательскую деятельность. Холдинг обладает обоими элементами правосубъектности, так как холдинговая компания регулирует деятельность дочерних и зависимых предприятий.
Во многих зарубежных странах также отсутствуют специальные законодательные акты о холдингах (Германия, Франция, Великобритания, Ирландия, Бразилия), правовое обеспечение предпринимательских объединений осуществляется с помощью законодательства, регулирующего организационно-правовые формы участников таких объединений. Специальное законодательство об объединениях холдингового типа имеется, например, в Новой Зеландии и Австрии. В ЕС и США существуют модельные образцы нормативных документов, унифицирующие деятельность групп компаний, как в частноправовой, так и в публично-правовой сфере (в частности, касающиеся приобретения статуса консолидированного налогоплательщика).
Формирование холдингов в России происходило в рамках приватизационного законодательства. Холдинги рассматривались как наиболее приемлемая форма разгосударствления крупных предприятий, объединений, концернов с задачей сохранения при этом технологических связей между входящими в них структурными единицами.
В настоящее время в России холдинговые компании обычно создаются в форме акционерных обществ. Порядок их организации и деятельности сейчас установлен только применительно к холдинговым компаниям, созданным в процессе приватизации. Данный порядок регламентируется Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденным Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий».
Согласно Положению холдинговой компанией признается предприятие, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. Предприятия, контрольные пакеты акций которых входят в состав активов холдинговой компании, именуются «дочерними». Холдинговые компании и их дочерние предприятия создаются в форме открытых акционерных обществ.
Холдинговая компания является таким акционерным обществом, которое руководит другими обществами. Руководство это осуществляется определяющим воздействием на решения, принимаемые общими собраниями акционеров и другими органами управления дочерних обществ. При этом запрещается перекрестное владение акциями, только холдинговая компания имеет акции дочерних компаний, сами дочерние предприятия не могут владеть акциями холдинговой компании в какой бы то ни было форме.
Однако это Временное положение распространяется только на акционерные общества, в которых доля государственного участия составляет более 25%. В случае продажи частным лицам и организациям более 75% акций на это общество распространяется действие общих правил Федерального закона «Об акционерных обществах».
Холдинговая модель организации бизнеса, несомненно, имеет много преимуществ. Однако внутри холдинга, как правило, отсутствует конкуренция, требующая постоянного улучшения качества производимой продукции (оказываемых услуг). В холдинге могут искусственно поддерживаться нерентабельные предприятия, что снижает экономическую эффективность такого объединения в целом.
У холдингов в сравнении с самостоятельными коммерческими организациями менее выгодный режим налогообложения. Любое преодоление «границы юридического лица» влечет за собой возникновение налогооблагаемой базы. В отдельном юридическом лице убытки одного производства могут погашаться прибылью другого, устанавливается справедливый баланс доходов и расходов. Однако в России не применяется характерный, скажем, для США принцип унитарного налогообложения. В нашей стране холдинги имеют, по сути, «двойное налогообложение». Дочернее общество, получая доходы, оплачивает косвенные налоги и налог на прибыль, затем передает эту прибыль основному обществу в виде дивидендов, которые также облагаются налогом на прибыль как внереализационный доход основного общества. [26 - В проекте основных направлений налоговой политики на 2008—2010 г г. предусмотрены особенности налогообложения вертикально интегрированных компаний (холдингов), в том числе в части дивидендов, получаемых от участия российской организации в российской или иностранной организации.]
В отношении холдинговых компаний действует особый принцип, в отличии от общих правил исполнительного производства. Так, акции дочерних компаний, которыми сформированы активы основного общества, относятся к имуществу, взыскание на которое в ходе исполнительного производства обращается в третью очередь, так как от этих пакетов акций непосредственно зависит производственная деятельность компании, поскольку все дочерние общества вертикально интегрированы в единую экономическую систему. Такой подход подтверждает тезис о частичной правосубъектности холдинга. [27 - См. об этом: п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 3 марта 1999 г. № 4 «О некоторых вопросах, связанных с обращением взыскания на акции.]
Зависимые общества тоже могут входить в состав холдингов, но их участие не является основополагающим признаком этого предпринимательского объединения, так как зависимость не означает безусловного экономического подчинения и не образует определенного организационного единства, характерного для холдингов.
Несмотря на то что закон о холдингах до настоящего времени не принят и универсального определения понятия «холдинг» законодательство не содержит, сейчас существуют законодательные нормы, признающие самостоятельное участие холдинга как субъекта в определенных правоотношениях.
Так, Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» называет в качестве одной из разновидностей хозяйствующего субъекта на товарном рынке «группу лиц».
Налоговый кодекс РФ (ст. 20, 40) говорит о «взаимозависимых лицах» в случаях, когда одна организация непосредственно или косвенно участвует в уставном капитале другого юридического лица и суммарная доля участия составляет более 20%.
Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (ст. 4) предусматривает, что инвесторами могут быть объединения юридических лиц, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица.
Закон РФ «О банках и банковской деятельности» (ст. 4) допускает образование банковских холдингов и банковских групп.
Таким образом, определить правовое положение холдинга можно в основном через нормы антимонопольного, банковского и налогового законодательства. Гражданское законодательство не содержит норм, каким-либо образом относящихся к холдинговым отношениям.
Следует иметь в виду, что не является холдингом ассоциация (союз) коммерческих организаций (ст. 121 ГК РФ), так как она представляет собой некоммерческую организацию с правами юридического лица.
§ 4. Предпринимательские объединения в форме некоммерческих организаций
1. Ассоциация (союз) юридических лиц
Коммерческие организации в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов. Если по решению участников на ассоциацию (союз) возлагается ведение предпринимательской деятельности, такая ассоциация (союз) преобразуется в хозяйственное общество или товарищество либо может создать для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственное общество или участвовать в таком обществе.
Следует критично отнестись к наименованию данной организационно-правовой формы некоммерческой организации, ведь слово «ассоциация» не является синонимом слова «союз». Ассоциация – это объединение лиц одного рода деятельности, а союз – это объединение для каких-либо совместных целей. Для ассоциации доминирующий признак – однотипный состав участников, а для союза – общность целей объединения. Однотипность состава участников может определяться общностью их правовых форм (ассоциация профсоюзов), принадлежностью к одной или смежным отраслям экономики. [28 - Интересно отметить, что советское законодательство предусматривало четыре вида ассоциаций: концерн, межотраслевое государственное объединение, хозяйственная ассоциация, консорциум.]
Члены ассоциации (союза) сохраняют свою самостоятельность и права юридического лица. Они обладают теми же правами, что и до вступления в ассоциацию (союз) [29 - Самостоятельным видом ассоциаций, регулируемых отдельным федеральным законом, являются ассоциации экономического взаимодействия субъектов РФ – некоммерческие организации, учредителями которых выступают органы государственной власти субъектов РФ. Они создаются на добровольной основе в целях межрегиональной интеграции и социально-экономического развития субъектов РФ.]. Объединения юридических лиц (ассоциации или союзы) могут создаваться либо только коммерческими, либо только некоммерческими юридическими лицами. Одновременное участие в объединении коммерческих и некоммерческих организаций не допускается.
Закон не устанавливает минимально необходимого числа участников ассоциации, отдавая этот вопрос на усмотрение самого объединения. Одно и то же юридическое лицо может одновременно состоять в нескольких ассоциациях, в том числе занимающихся однородной деятельностью.
Правоспособность ассоциаций (союзов) ограничена по сравнению с другими некоммерческими организациями, которые самостоятельно определяют направления своей деятельности и обладают правом осуществлять отдельные виды предпринимательской деятельности.
Ассоциация (союз) – собственник имущества, складывающегося за счет регулярных и единовременных поступлений от участников, а также иных разрешенных законодательством источников. Данное имущество используется объединением в соответствии с его специальной правоспособностью. При ликвидации объединения имущество, оставшееся после удовлетворения требований кредиторов, не распределяется между участниками, а направляется на цели, аналогичные целям ликвидируемого объединения.
Ассоциация (союз) не несет ответственность по обязательствам своих членов. Напротив, члены ассоциации (союза) отвечают по ее обязательствам – несут субсидиарную ответственность всем своим имуществом. Основания и пределы ответственности членов определяются в учредительных документах объединения. Как правило, такая ответственность наступает пропорционально размеру вклада члена ассоциации.
Ассоциации нередко специально создаются для координации предпринимательской деятельности участников. Как показывает практика, ассоциации часто концентрируют значительную рыночную власть. Поэтому большое внимание их деятельности уделяют антимонопольные органы. Не осуществляя предпринимательской деятельности как таковой, они могут координировать деятельность своих членов и тем самым заниматься монополистической деятельностью. Так, в 2001 г. антимонопольный орган выиграл длительный арбитражный процесс против Новосибирской ассоциации риэлтеров, обвиняемой в координации ценовой политики и рекламной деятельности своих членов (протоколами заседаний членов ассоциации регламентировалась максимально допустимая стоимость услуг, размер скидок для клиентов, содержание рекламной информации).
Отличительные особенности ассоциации (союза):
1) договорное объединение, учредительные документы – устав и учредительный договор;
2) членами могут быть только юридические лица (либо только коммерческие, либо только некоммерческие организации);
3) член ассоциации (союза) вправе участвовать в управлении делами на равных началах с другими членами (участниками). Каждый член ассоциации обладает равным количеством голосов при голосовании независимо от размера внесенного взноса;
4) член ассоциации (союза) может безвозмездно пользоваться ее услугами; [30 - Безвозмездность – понятие относительное, поскольку члены ассоциации участвуют в финансировании ее деятельности. Безвозмездность означает, что член ассоциации вправе получать консультационные, маркетинговые, управленческие, юридические и другие услуги, не заключая возмездных договоров о предоставлении соответствующего вида услуг.]
5) член ассоциации (союза) может быть исключен из нее по решению оставшихся участников (за систематическую неуплату членских или иных взносов без уважительных причин, невыполнение решений высшего органа управления, ведение деятельности, дискредитирующей других ее членов);
6) в связи с наличием субсидиарной ответственности членов ассоциации (союза) по ее долгам такая некоммерческая организация вряд ли может быть признана банкротом;
7) член ассоциации (союза) вправе по своему усмотрению выйти из состава ассоциации по окончании финансового года. В этом случае он несет субсидиарную ответственность по ее обязательствам в течение двух лет после выхода в размере, пропорциональном его взносу.
Эта форма предпринимательского объединения активно используется на практике, среди наиболее известных примеров успешной деятельности ассоциаций и союзов можно назвать Ассоциацию российских банков, ассоциацию «Рослизинг», Ассоциацию коммуникационных агентств России (АКАР), Ассоциацию региональных операторов мобильной связи, Союз российских пивоваров, Союз производителей нефтегазового оборудования и др.
2. Некоммерческое партнерство
Некоммерческие партнерства – наиболее востребованный в настоящее время вид некоммерческой организации. В этой форме создаются коллегии адвокатов, товарные и фондовые биржи (например, Московская фондовая биржа, Фондовая биржа «РТС» и др.) и даже администраторы торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы. Этот вид некоммерческой организации был заимствован из американского права с целью предоставления более широких возможностей для осуществления предпринимательской деятельности.
Характерно, что в наименованиях многих современных некоммерческих партнерств делается акцент на их руководящую позицию в объединении предпринимательских структур. Перечислим некоторые из них: НП «Национальный депозитарный центр», НП «Центр научно-технической поддержки автомобильного бизнеса “Автомир”», НП производителей и пользователей железнодорожного подвижного состава «Объединение вагоностроителей», НП «Координационный центр руководителей охранно-сыскных структур», НП гарантирующих поставщиков и энергосбытовых компаний, НП «Российская гильдия риэлторов», НП «Российская коллегия аудиторов» и др.
Отличительная особенность НП – возможность его участников получить при выходе из него или при ликвидации часть имущества, т. е. иметь прямые имущественные выгоды от участия в некоммерческой организации. Партнерство же получает тем самым возможность распределения части своего имущества между своими членами, что не вполне соответствует статусу обычной некоммерческой организации. НП создается для содействия своим членам в осуществлении целей, направленных на достижение общественных благ (защита интересов организаций, разрешение споров и конфликтов, оказание юридической помощи и др.).
Партнерство создается на основании решения его учредителей, утверждающих его устав. Кроме того, они могут заключить учредительный договор, приобретающий в этом случае статус второго учредительного документа партнерства.
Число учредителей некоммерческого партнерства не ограничено, однако оно не может быть создано одним лицом. Высший орган управления – общее собрание членов партнерства, имеющее исключительную компетенцию. Возможно создание и постоянно действующего коллегиального органа по принципу наблюдательного совета. В партнерстве должен существовать единоличный исполнительный орган, дополнительно может создаваться коллегиальный исполнительный орган.
Партнерство приобретает статус собственника своего имущества, которое передается его членами. Члены партнерства не отвечают по его обязательствам, а партнерство не отвечает по обязательствам своих членов. Партнерство вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую его уставным целям, и может создавать другие коммерческие и некоммерческие организации. Члены партнерства имеют право участвовать в управлении его делами и получать информацию о его деятельности, а также могут иметь иные права, предусмотренные его уставом. Они вправе свободно выйти из партнерства, получив при этом часть его имущества или его стоимость в пределах стоимости имущества, переданного в его собственность, за исключением членских взносов. Часть имущества пропорционально своим взносам они могут получить и при ликвидации партнерства.
Некоммерческое партнерство обладает признаками, сближающими его с хозяйственными обществами и товариществами:
1) учредительные документы – учредительный договор и устав, т. е. между его участниками возникают договорные отношения;
2) имущество, переданное партнерству его членами, а также приобретенное или произведенное впоследствии самим партнерством, является собственностью юридического лица. Однако участники партнерства обладают по отношению к его имуществу рядом обязательственных прав (участвовать в управлении делами, получать информацию о его деятельности, выходить из его состава, а в случае ликвидации партнерства – получать ликвидационную квоту);
3) при выходе из партнерства его участник вправе получить в натуре либо в стоимостном выражении часть имущества партнерства в пределах стоимости имущества, ранее переданного партнерству, за исключением членских взносов.
Таблица 6. Сравнительная характеристика некоммерческого партнерства и ассоциации (союза).
Доходы, вырученные партнерством от предпринимательской деятельности, не распределяются между его членами. Но это различие несущественно, так как члены получают долю прибыли в виде заработной платы или иных выплат по трудовым либо гражданско-правовым договорам. Юридическая конструкция некоммерческого партнерства вызывает большой интерес у современных бизнесменов. Партнерство вполне пригодно для систематического занятия предпринимательством, а условия налогообложения некоммерческих организаций, даже осуществляющих хозяйственную деятельность, гораздо благоприятнее, чем порядок уплаты налогов, установленный для всех видов коммерческих юридических лиц.
Лекция 4
Торгово-промышленные палаты
Принято считать, что первая в мире торговая палата появилась в 1599 г. в Марселе. Группе марсельских торговцев была поручена организация припортовой торговли: установление правил товарообмена с иностранными купцами, соблюдение единых мер и весов, сбор таможенных пошлин. Им также было предписано создавать благоприятные условия для средиземноморской торговли, которая в тот момент была важнейшей составляющей внешней торговли Франции. Вскоре торговые палаты были созданы и в других портах страны, а в 1650 г. во Франции был узаконен и сам термин «торговая палата». В XVIII в. торговые палаты появились в Англии и британских колониях, а в XIX в. они распространились по всему миру.
Усилия по созданию структур, объединяющих деловых людей, предпринимались и в России, однако отличительной особенностью таких структур являлось то, что они являлись одним из элементов государственного устройства. В 1727 г. попытку создания общественного объединения купцов и промышленников предприняла Екатерина I. Она издала Указ, предписывающий «известному числу фабрикантов хотя бы на один месяц зимою в Москву для совета съезжаться, а когда о каких-либо важных делах указа требовать надлежит, о том им доложить в Коммерц-коллегию». В XIX в. в России появились купеческие клубы, научные общества, ярмарки и выставки образцов товаров («музеи»). В Санкт-Петербурге и Москве были созданы Русское техническое общество, Общество для содействия русской промышленности и торговли, Общество для содействия процветанию отечественной промышленности.
Однако в современном виде торгово-промышленные палаты начали функционировать лишь с 1918 г. (Петроградская, Московская, Приморская окружная, Самарская и другие палаты).
В настоящее время правовой статус торгово-промышленных палат (далее – ТПП) определяется Законом РФ от 7 июля 1993 г. № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации».
Торгово-промышленные палаты – это негосударственные некоммерческие организации, объединяющие предприятия и предпринимателей для оказания им различных услуг, а также представительства и защиты их коллективных интересов внутри страны и за рубежом.
Признаки торгово-промышленных палат
1. Членами ТПП могут быть предприятия любых организационно-правовых форм и индивидуальные предприниматели, а также организации, объединяющие предприятия и предпринимателей.
2. ТПП не подчиняются государству, субординация в отношениях с государственными органами отсутствует.
3. ТПП имеют статус юридического лица. Источниками формирования их имущества являются вступительные и членские взносы, которые не возвращаются в случае выхода участника из состава ТПП.
4. ТПП, будучи некоммерческими организациями, не преследуют в качестве основной цели деятельности извлечение прибыли и обладают специальной правоспособностью. Они «содействуют» предпринимательской деятельности.
Система торгово-промышленных палат
1. ТПП РФ (правопреемница ТПП СССР, до 1972 г. именовалась Всесоюзной Торговой палатой).
2. Региональные палаты (образуются в пределах одного или нескольких субъектов РФ). Например, Московская ТПП создана на территории сразу двух субъектов – Москвы и Московской области. В настоящее время в нашей стране насчитывается более 80 региональных палат.
3. Местные палаты (создаются в пределах района, города). На сегодняшний день в России функционируют 90 местных (муниципальных) палат.
ТПП образуются на основе принципа добровольного объединения по инициативе не менее 15 учредителей на территории одного или нескольких субъектов РФ. Учредители ТПП созывают съезд (конференцию), на котором утверждается устав и образуются органы управления ТПП.
Решение о государственной регистрации ТПП в течение 30 дней принимает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции в сфере государственной регистрации некоммерческих организаций (если создается ТПП РФ или ТПП на территории нескольких субъектов РФ) или его территориальные органы (если ТПП создается на территории одного субъекта РФ). Затем документы передаются в налоговые органы для внесения соответствующих сведений в Единый государственный реестр юридических лиц. [31 - См.: В настоящее время решение о государственной регистрации некоммерческой организации принимает Федеральная регистрационная служба (Росрегистрация), которая подведомственна Минюсту России (Указ Президента РФ от 2 мая 2006 г. № 450).]
Для регистрации любой ТПП необходимо согласие ТПП РФ, уставы региональных палат должны соответствовать уставу ТПП РФ.
Высшим руководящим органом ТПП является съезд, проводимый не реже одного раза в четыре года. Кворум съезда составляет 2/3 избранных делегатов. Многие вопросы решаются большинством в 50% + 1 голос. Вопросы, относящиеся к изменениям в уставе, решаются квалифицированным большинством в 2/3 голосов.
В периоды между съездами руководство Палатой осуществляет правление, которое возглавляет председатель, по должности являющийся президентом Палаты.
Также избираются исполнительный орган – генеральный директор и контрольный орган – ревизионная комиссия.
Функции ТПП
1. Ведение негосударственного реестра российских предприятий, финансовое положение которых свидетельствует об их надежности как партнеров для ведения предпринимательской деятельности в Российской Федерации и за рубежом («реестр надежных партнеров»). [32 - См.: Положение о негосударственном реестре российских предприятий и предпринимателей, финансовое и экономическое положение которых свидетельствует об их надежности как партнеров для предпринимательской деятельности в Российской Федерации и за рубежом (реестр надежных партнеров), утв. постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 8 октября 2002 г. № 37-4.]
2. Независимая экспертиза проектов нормативных актов в области экономики, внешнеэкономических связей, а также по другим вопросам, затрагивающим интересы предприятий и предпринимателей.
3. Оказание российским и зарубежным фирмам информационных и консультационных услуг.
4. Оказание содействия по вопросам патентования изобретений, регистрации товарных знаков, а также коммерческой реализации прав на объекты промышленной собственности.
5. Оказание издательских и рекламных услуг.
6. Удостоверение в соответствии с международной практикой сертификатов происхождения товаров, а также других документов, связанных с внешнеэкономической деятельностью.
7. Свидетельствование обстоятельств форс-мажора в соответствии с условиями внешнеторговых сделок. [33 - См.: Положение о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палаты Российской Федерации обстоятельств форс-мажора, утв. постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 30 сентября 1994 г. № 28-4.]
8. Сбор и публикация обычаев делового оборота (в настоящее время публикуются обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли).
9. Создание третейских судов. [34 - См.: Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации».]
В настоящее время при ТПП РФ создан Центр арбитража и посредничества, в составе которого функционируют четыре третейских суда, а также Коллегия посредников по проведению примирительных процедур.
1. Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС). [35 - См.: Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитражном суде»]
На рассмотрение в МКАС могут передаваться две категории споров:
споры из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон спора находится за границей;
споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.
МКАС также принимает к своему рассмотрению споры, подлежащие его юрисдикции в силу международных договоров РФ, в частности договоров, предусматривающих исключительную компетенцию соответствующих арбитражных центров в стране ответчика.
2. Морская арбитражная комиссия (МАК).
МАК первоначально создавалась для рассмотрения споров, возникающих в связи со спасением судов и грузов на море. Сегодня, наряду с традиционными спорами из договоров перевозки грузов, фрахтования судов, морского страхования, спасания, столкновения между судами, рыболовецких операций, предметом разбирательства в МАК могут быть споры, вытекающие из брокерских и агентских соглашений, ремонта судов, судового менеджмента, осуществления промыслов и многообразных иных отношений, которые возникают в сфере торгового мореплавания.
3. Спортивный арбитраж.
Спортивный арбитраж при ТПП РФ разрешает споры, касающиеся имущественных прав и интересов субъектов спортивной деятельности, в том числе: споры, вытекающие из уставов, правил, регламентов и иных документов физкультурно-спортивных организаций, регулирующих правила проведения чемпионатов, первенств и иных соревнований на территории Российской Федерации; споры, связанные с определением статуса и порядка переходов (трансферов) спортсменов (игроков); споры, вытекающие из агентской деятельности; споры, возникающие из спонсорских контрактов; споры, связанные с правами на телетрансляцию спортивных мероприятий; а также любые иные споры, возникающие из договорных и других гражданских правоотношений в сфере физической культуры и спорта, если иное не установлено федеральным законом.
4. Третейский суд для разрешения экономических споров. Третейский суд рассматривает споры, возникающие из гражданских правоотношений при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, если иное не установлено федеральным законом. Право на обращение в него принадлежит юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, зарегистрированным в Российской Федерации и других странах, входящих в СНГ.
5. Коллегия посредников по проведению примирительных процедур (Коллегия).
Коллегия – это новый механизм внесудебного урегулирования разногласий, споров и конфликтов, она представляет собой самостоятельный и постоянно действующий внесудебный институт по урегулированию коммерческих споров. «Посредничество» – это процедура, при которой избранные спорящими сторонами лицо или коллегия лиц (примирителей-посредников) оказывают сторонам независимую и беспристрастную помощь в их попытке достичь мирного урегулирования своего спора.
Хотя посредничество, наряду с третейским разбирательством, относят к группе альтернативных способов урегулирования споров, примирительная процедура существенно отличается от третейской как с точки зрения оснований и порядка проведения, так и по результату, получаемому по ее окончании.
Соглашение об урегулировании спора заключается по обоюдному согласию обеих сторон, а не навязывается посредником. Оно может учитывать различные обстоятельства, не только связанные со спорным контрактом (направленные на уменьшение долга, рассрочку или замену денежного обязательства натуральным), но и новые обязательства по дальнейшему сотрудничеству, которые в результате будут более приемлемы для сторон и потенциально ими исполнимы.
Действующее законодательство не препятствует проведению примирительных процедур. Но для большей легитимации посреднической деятельности ТПП РФ был подготовлен проект федерального закона «О примирительных процедурах с участием посредника», который частично основан на Типовом законе Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), рекомендованном в 2002 г. Генеральной Ассамблеей ООН государствам – членам ООН в качестве образца для принятия на его основе национальных законов.
Проверь себя
1. Торгово-промышленная палата – это:
1) специализированное управление при Минэкономразвития;
2) третейский суд для разрешения экономических споров;
3) некоммерческая организация.
2. Что является высшим органом управления торгово-промышленной палаты?
1) Президент;
2) правление;
3) съезд.
3. Каково минимальное количество учредителей ТПП?
1) 10;
2) 15;
3) законом не установлено.
4. Что является учредительным документом ТПП?
1) Устав;
2) учредительный договор;
3) положение, утв. Минэкономразвития.
5. Какие функции не выполняет ТПП РФ?
1) Регистрация филиалов иностранных компаний;
2) публикация обычаев делового оборота;
3) содействие в регистрации товарных знаков.
6. Какие функции не выполняет ТПП РФ?
1) Аккредитация представительств иностранных компаний;
2) ведение негосударственного реестра предприятий;
3) содействие в патентовании изобретений.
7. Третейским судом при ТПП РФ является:
1) биржевая арбитражная комиссия;
2) Международный коммерческий арбитражный суд;
3) институционный арбитраж по промышленным конфликтам.
8. Третейским судом при ТПП РФ является:
1) биржевая арбитражная комиссия;
2) Морская арбитражная комиссия;
3) Внешнеторговая арбитражная комиссия.
Лекция 5
Правовой статус государственных и муниципальных унитарных предприятий
§ 1. Содержание ограниченных вещных прав
Правовой режим имущества предпринимателей представляет собой совокупность законодательных правил по владению, пользованию и распоряжению имуществом. Имущественную основу хозяйственной деятельности составляет право собственности. Наряду с правом собственности, выделяют и другие вещные права, например право хозяйственного ведения и право оперативного управления.
Отличительная черта этих вещных прав в том, что они принадлежат несобственникам. Содержание этих прав (правомочия владения, пользования, распоряжения) совпадает с содержанием права собственности, но ограничено по сравнению с ним именно полномочиями, которыми наделен собственник.
Субъектами права хозяйственного ведения являются государственные и муниципальные унитарные предприятия (за исключением казенных).
Праву хозяйственного ведения соответствует предприятие как особый вид субъекта права. Это неразрывно связанные между собой категории, хотя в современной цивилистике за унитарными предприятиями утвердилась репутация «переходной формы» (они замыкают перечень коммерческих организаций в ГК РФ), и в будущем термин «предприятие» должен окончательно переместиться в раздел ГК РФ об объектах гражданских прав (ст. 132).
Предшественником права хозяйственного ведения было так называемое право полного хозяйственного ведения, закрепленное в Законе РСФСР от 14 июля 1990 г. «О собственности на территории РСФСР». В рамках этого права предприятиям было разрешено совершать любые действия, не противоречащие закону. Эта ситуация не могла сохраняться долгое время, поскольку имело место нецелевое использование государственной собственности. Поэтому в новом Гражданском кодексе была введена категория «хозяйственное ведение».
Это своеобразный инструмент для ограничения ответственности собственника (государства или муниципального образования) за результаты предпринимательской деятельности объемом имущества, выделенного в хозяйственное ведение учрежденному предприятию, аналогично тому, как гражданин может зарегистрировать хозяйственное общество, чтобы ограничить свою ответственность только имуществом, внесенным в его уставный капитал.
Иностранное законодательство не знает аналога права хозяйственного ведения. В некоторых странах государственные предприятия действуют как собственники. В странах общего права признана теория доверительной собственности (траста), но наше законодательство такой возможности расщепления права собственности не знает.
В настоящее время в развитых странах выделяются три основные разновидности правовой организации государственных предприятий:
а) предприятия, существующие в форме торговых товариществ. В наибольшей степени форма торгового товарищества используется в Германии. Она распространена также во Франции (так называемые национальные общества) и в Италии. Акции таких обществ полностью принадлежат государству. Иногда в качестве акционеров выступают другие государственные предприятия;
б) предприятия, капитал которых не разделен на акции или паи и которые в принципе являются самостоятельными субъектами права со своим обособленным имуществом и с самостоятельной имущественной ответственностью. Такая система в настоящее время является единственной в Англии, преобладает во Франции, используется в Германии. Ни в одной из названных стран нет единого законодательного акта, играющего роль общего регулятора статуса государственных предприятий. Поэтому каждое государственное предприятие существует на основе закона или статута, предназначенного именно для него;
в) казенные предприятия, не обладающие ни хозяйственной, ни финансовой, ни правовой самостоятельностью. Они не платят налогов, их финансирование и доходы проходят через государственный бюджет.
Право оперативного управления исторически появилось раньше, чем право хозяйственного ведения. Оно также неизвестно законодательству развитых стран. Его концепция была разработана в СССР в 40-е годы ХХ в. академиком Венедиктовым в целях эффективного управления государственной собственностью. Законодательное закрепление право оперативного управления получило в Основах гражданского законодательства 1961 г. Данное право значительно уже по содержанию, чем право собственности и право хозяйственного ведения. Субъектами права оперативного управления являются казенные предприятия и учреждения (см. табл. 7).
Таблица 7. Сравнительная характеристика права оперативного управления имуществом казенного предприятия и учреждения.
В России сейчас насчитывается, по разным оценкам, от 10 до 13 тысяч государственных унитарных предприятий. Зачастую они управляются собственниками недостаточно эффективно, их удельный вес в экономике страны невелик. Поэтому в Концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации [36 - См.: постановление Правительства РФ от 9 сентября 1999 г. № 1024.] отмечается, что усиление роли государства в регулировании экономики не следует понимать как политику наращивания массы объектов государственной собственности в экономическом пространстве страны.
В целом государственная политика сейчас направлена на сужение самостоятельности унитарных предприятий. Конечной целью является исключение права хозяйственного ведения из отечественного правопорядка и закрепление неприватизированного государственного имущества на праве оперативного управления. [37 - См. подр.: Беляева О. А. Реорганизация и ликвидация унитарных предприятий: вопросы судебно-арбитражной практики // Хозяйство и право. 2004. № 10. С. 120—128.]
§ 2. Понятие унитарных предприятий и цели их деятельности
Унитарные предприятия остаются сегодня единственной разновидностью коммерческих организаций, имеющих ограниченную (целевую) правоспособность. Такие предприятия не могут самостоятельно распоряжаться недвижимым имуществом, а также совершать многие другие сделки. Как известно, «никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам». Но деятельность государственных предприятий искажает классические постулаты и конструкции в цивилистике.
Конструкция «предприятия» как юридического лица – не собственника, находящегося под полным контролем учредителя, не несущего при этом ответственности по его долгам, не может отвечать потребностям рыночного имущественного оборота. Поэтому основная тенденция законодательства – это устранение предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения, несмотря на то что именно они сейчас позволяют государству вести эффективную предпринимательскую деятельность, ограничивая его риски.
Термин «унитарное» (от лат. unitas – единство) означает единое, объединенное, составляющее одно целое. В унитарном предприятии такое единство выражается в ряде признаков, характеризующих статус юридических лиц данного вида.
1. Правовая природа унитарного предприятия не предполагает многообразия форм собственности, используемой при его создании, такое предприятие может быть создано на основе либо государственной (Российской Федерации, ее субъекта), либо муниципальной собственности. Создание унитарных предприятий на основе объединения имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Федерации или муниципальных образований запрещено.
2. Унитарное предприятие может иметь только одного учредителя, которому принадлежит на праве собственности имущество, закрепленное за таким предприятием.
3. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия. Поэтому единым и неделимым является и уставный фонд тех унитарных предприятий (основанных на праве хозяйственного ведения), в которых он создается. В казенных предприятиях уставный фонд вообще не формируется, что объясняется субсидиарной ответственностью собственника по обязательствам такого предприятия. Основное предназначение уставного фонда заключается в формировании минимального размера имущества, гарантирующего интересы кредиторов предприятия. Если же интересы кредиторов гарантированы субсидиарной ответственностью учредителя, формирование уставного фонда не имеет смысла.
4. Собственник имущества сохраняет в отношении этого имущества важнейшее вещное право – право собственности. Унитарному предприятию указанное имущество принадлежит на основании ограниченных вещных прав – права хозяйственного ведения или права оперативного управления.
5. Только собственник определяет стратегию хозяйственного развития унитарного предприятия, согласовывает его важнейшие действия, контролирует целевое использование и сохранность закрепленного за предприятием имущества, осуществляет иные важнейшие правомочия, которые не могут быть переданы другим собственникам.
6. Текущей деятельностью унитарного предприятия руководит единоличный исполнительный орган, назначаемый собственником, полностью ему подотчетный и действующий в пределах своей компетенции на основе единоначалия. Это – руководитель унитарного предприятия (директор, генеральный директор). Образование иных исполнительных органов в унитарном предприятии законодательством не предусмотрено, допускается лишь создание совещательных органов.
Все это отличает унитарное предприятие от других коммерческих организаций, в частности хозяйственных товариществ и обществ, которые основаны на коллективных началах.
В настоящее время распространена точка зрения, согласно которой некоторые унитарные предприятия, а именно – основанные на праве оперативного управления, т. е. казенные заводы, следует признать некоммерческими организациями в соответствии с целями их создания.
В целом, видимо, целесообразно разграничивать юридические лица не по целям их деятельности, а по целям их создания. Рассмотрим некоторые аспекты деятельности казенных предприятий. [38 - См. также: Правила создания и регулирования деятельности федеральных казенных предприятий, утв. постановлением Правительства РФ от 15 декабря 2007 г. № 872.]
Казенные предприятия чаще всего создаются в сферах государственных монополий. Например, для осуществления эмиссии, хранения наличных денежных знаков и казначейских билетов, облигаций и других государственных ценных бумаг; казенным является также предприятие «Росспиртпром», созданное для производства и оборота продукции с содержанием этилового спирта, и т. д.
Казенное предприятие занимается только теми видами деятельности, которые указаны в его уставе либо дополнительно согласованы с уполномоченным органом исполнительной власти.
Казенное предприятие действует согласно заранее утвержденной программе деятельности и в соответствии с экономическими показателями, разработанными для реализации данной программы и оформленными в виде сметы доходов и расходов предприятия.
Государство может осуществлять финансирование целевых расходов казенного предприятия при недостаточности его доходов, полученных от реализации продукции. Такое целевое финансирование проводится ежеквартально по итогам отчетного периода путем выделения средств из соответствующего бюджета.
Фактически извлечение прибыли не является основной целью деятельности казенных предприятий. Более того, существование некоторых из них изначально подразумевается убыточным. Так, согласно п. 4 ст. 8 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ
«О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» целью создания казенного предприятия может быть осуществление дотируемых видов деятельности и ведение убыточных производств. Основная задача таких предприятий – удовлетворение государственных нужд.
Еще одна особенность – это порядок распределения прибыли. Помимо того что казенные предприятия уплачивают налог на прибыль, свободный остаток прибыли, который образуется после уплаты налогов и направления средств на развитие самого завода и объектов его социальной инфраструктуры, подлежит изъятию в доход бюджета. Так, в бюджет зачисляется не более 25% чистой прибыли федерального казенного предприятия по результатам отчетного года. Таким образом, имеет место налоговое и неналоговое изъятие, не свойственное рыночной экономике.
Унитарным предприятиям запрещено создавать дочерние унитарные предприятия и участвовать в уставном капитале кредитных организаций.
Закон устанавливает следующие минимальные размеры уставного фонда унитарных предприятий:
государственное унитарное предприятие – 5000 МРОТ;
муниципальное унитарное предприятие – 1000 МРОТ;
в казенном предприятии уставный фонд не формируется.
Руководителю унитарного предприятия запрещается занимать иные оплачиваемые должности (по аналогии с государственными служащими).
Для контроля за деятельностью унитарного предприятия вводится понятие «крупная сделка». Ее критерии таковы:
1) стоимость имущества превышает 50 000 МРОТ;
2) стоимость имущества составляет более 10% уставного фонда предприятия.
Однако Закон не содержит нормы о так называемой обычной хозяйственной деятельности предприятия, как, например, это сделано в отношении хозяйственных обществ. Поэтому крупные сделки унитарных предприятий определяются по сугубо формальным критериям. Крупные сделки совершаются только с согласия собственника, в противном случае они являются оспоримыми и могут быть признаны недействительными в судебном порядке.
С согласия собственника совершаются не только «крупные сделки», но и ряд других, в частности:
распоряжение долями в уставном капитале других организаций;
предоставление займов, поручительств, получение банковских гарантий;
перевод долга, уступка права требования (цессия);
участие в договорах простого товарищества.
Для унитарных предприятий устанавливаются обязательные аудиторские проверки, причем договор на проведение обязательного аудита заключается унитарным предприятием по правилам размещения государственного или муниципального заказа путем проведения торгов в форме открытого конкурса. [39 - См.: пункт 4 ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности», Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».]
Таблица 8. Правоспособность унитарного предприятия.
§ 3. Сравнительная характеристика права хозяйственного ведения и права оперативного управления(см. табл. 9)
Проверь себя
1. В каких организациях не образуется уставный фонд?
1) В унитарных предприятиях, основанных на праве хозяйственного ведения;
2) в унитарных предприятиях, основанных на праве оперативного управления;
3) в муниципальных унитарных предприятиях.
2. В каких организациях образуется паевой фонд?
1) В фондах;
2) в государственных унитарных предприятиях;
3) в производственных кооперативах.
3. В каких организациях образуется уставный фонд?
1) В фондах;
2) в унитарных предприятиях;
3) на фондовых биржах.
4. Какая организация является некоммерческой?
1) Производственный кооператив;
2) потребительский кооператив;
3) казенное предприятие.
5. Какая организация может быть создана единственным учредителем?
1) Коммандитное товарищество;
2) артель;
3) казенный завод.
6. Унитарное предприятие действует на основании:
1) устава;
2) учредительного договора и устава;
3) положения.
7. Правом оперативного управления на свое имущество обладают:
1) производственные и потребительские кооперативы;
2) фонды;
3) казенные предприятия и учреждения.
8. Правом хозяйственного ведения на свое имущество обладают:
1) хозяйственные товарищества;
2) хозяйственные общества;
3) унитарные предприятия.
9. Какая организация не может быть признана банкротом?
1) Благотворительный фонд;
2) казенное предприятие;
3) потребительский кооператив.
10. Какая организация может быть признана банкротом?
1) Учреждение;
2) казенное предприятие;
3) товарищество на вере.
11. Минимальный размер уставного фонда муниципального унитарного предприятия составляет:
1) 100 тыс. руб.;
2) 1 млн руб.;
3) 5 млн руб.
12. Минимальный размер уставного фонда государственного унитарного предприятия составляет:
1) 500 тыс. руб.;
2) 3 млн руб.;
3) 5 млн руб.
13. Унитарное предприятие может быть основано на праве:
1) собственности;
2) хозяйственного ведения, оперативного управления;
3) собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления.
14. Каково соотношение суммы сделки с размером уставного фонда унитарного предприятия при признании ее «крупной»?
1) Более 10%;
2) более 20%;
3) более 25%.
Лекция 6
Информация как объект гражданских прав предпринимателей
§ 1. Понятие информации
Термин «информация» происходит от лат. «informatiо» – изложение, уведомление, истолкование.
Примерно до середины ХХ в. понятие «информация» было синонимично понятиям «данные», «сообщение», «сведения». Позже информация превратилась в общенаучную категорию. В частности, базисную природу современного понимания информации исследует наука кибернетика.
Родоначальником отдельного информационно-правового направления в юриспруденции является профессор Венгеров. Он выделил следующие основные признаки информации:
определенная самостоятельность информации по отношению к своему носителю;
возможность многократного использования одной и той же информации;
неисчерпаемость информации при потреблении;
сохранение передаваемой информации у передающего субъекта (этим признаком она отличается от объектов вещных прав). [40 - Здесь уместно привести известный парадокс Бернарда Шоу: «Если два человека обменялись яблоками, у каждого останется по одному яблоку, а если идеями – то по две идеи».]
Легальное определение информации дается в ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», согласно которому информация – это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.
В структуре любой информации выделяют два элемента: содержание и форму выражения. При этом форма объективного выражения информации не имеет юридического значения, так как права на информацию возникают, осуществляются и прекращаются независимо от формы ее предоставления. Аналогичный подход характерен для законодательства Германии. Согласно немецкому закону о запрете недобросовестной конкуренции признаются и защищаются права на не зафиксированную на материальном носителе информацию, например технические и иные предложения, идеи, концепции, высказанные на переговорах, совещаниях и т. д.
§ 2. Основные направления законодательного регулирования информации. Виды тайны
Согласно ст. 29 Конституции РФ каждый вправе свободно искать, получать, передавать, производить, распространять информацию любым законным способом. Конституция также закрепляет право доступа каждого к информации, непосредственно затрагивающей его права и свободы (ст. 24). Также согласно ст. 42 Конституции каждый имеет право на достоверную информацию о состоянии окружающей среды (уголовная ответственность должностных лиц по ст. 237 УК РФ вплоть до пяти лет лишения свободы). Эти положения Конституции соответствуют нормам Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1996 г.
В ГК РФ нормы об информации направлены, в том числе, на обеспечение предпринимательских отношений.
Информация является самостоятельным объектом гражданского права (ст. 128 ГК РФ). Выражение «право собственности на информацию» юридически не корректно, поскольку информация – это абстрактный, идеальный объект. В этом состоит ее основное отличие от вещей – объектов материального мира.
В ряде гражданских договоров предусматривается обязанность предоставления информации (например, покупателю о товаре – ст. 495; клиентом – экспедитору – ст. 840, 853; по договору коммерческой концессии правообладателем – пользователю – ст. 1031 ГК РФ и т. д.).
Обязанность предоставления информации предусмотрена в некоторых организациях (например, в ОАО – для всеобщего сведения – ст. 97; в хозяйственном товариществе – каждому участнику – ст. 67).
Особое регулирование применяется в отношении трех видов информации:
сведений, отнесенных к государственной тайне;
конфиденциальной документированной информации;
персональных данных.
Перечень сведений, составляющих государственную тайну, установлен в ст. 5 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне» и Указом Президента РФ от 11 февраля 2006 г. № 90 «О перечне сведений, отнесенных к государственной тайне».
Перечень сведений, составляющих коммерческую тайну организации, определяет ее руководитель с учетом требований Федерального закона от 29 июня 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» и Указа Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 «О Перечне сведений конфиденциального характера». Разновидностью коммерческой тайны является секрет производства (ноу-хау, от англ. «know how» – знаю как) – сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности (ст. 1465 ГК РФ).
К служебной тайне можно отнести любые сведения, известные работнику в связи с исполнением им своих должностных обязанностей. Сохранение в тайне служебной информации зачастую не обусловлено ее коммерческой ценностью. Нередко разглашение конфиденциальной информации допускают работники, в чьи обязанности вообще не входит работа с данными сведениями (например, обслуживающий персонал). В тех случаях, когда законодательство устанавливает особые требования к ее соблюдению, принято говорить о профессиональной тайне (адвокатской, врачебной, аудиторской, нотариальной тайне и пр.).
Следует отличать информацию, способную к охране в режиме тайны, от способностей лица к полезной деятельности, т. е. знаний, навыков, умений, которые не могут быть использованы без него. Например, это деловые качества работника – способности выполнять трудовую функцию с учетом профессионально-квалификационных и личностных качеств. Использование своих профессиональных навыков и умений даже при работе у другого работодателя не является нарушением конфиденциальности. [41 - См. об этом: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».]
§ 3. Порядок установления режима коммерческой тайны
Для признания информации коммерческой тайной (секретом производства) необходимо одновременное наличие трех признаков:
1) информация составляет действительную или потенциальную ценность в силу ее неизвестности третьим лицам;
2) к ней нет свободного доступа на законном основании;
3) обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.
За незаконное получение такой информации предусмотрена ответственность в форме возмещения убытков. Вина не является необходимым элементом ответственности за незаконное разглашение информации. Здесь важен сам факт деяний, связанных с незаконным разглашением, повлекшим за собой причинение убытков.
Объективно коммерческая тайна появляется в процессе производства конкурентноспособного товара, который получает преимущества на рынке благодаря использованию полезных сведений, неизвестных конкурентам.
Большинство стран мира не имеют специальных законов в сфере правовой охраны коммерческой тайны (за исключением, например, США). Как правило, регулирование осуществляется общими нормами гражданского права и законами о пресечении недобросовестной конкуренции. По нашему законодательству, разглашение коммерческой тайны также является одной из форм недобросовестной конкуренции. И хотя не существует норм, позволяющих превратить информацию в «абсолютную тайну», рассмотрим порядок введения режима коммерческой тайны в соответствии с Федеральным законом «О коммерческой тайне».
Коммерческая тайна – это режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Зарубежными синонимами нашего понятия «коммерческой тайны» являются торговый секрет, секрет промысла.
Однако даже при наличии названых признаков не любая информация может считаться коммерческой тайной. Чтобы хранить тайну, ее обладатель обязан:
а) определить перечень информации, составляющей тайну (например, путем издания приказа по организации или путем утверждения какого-либо локального акта);
б) установить порядок обращения с этой информацией и порядок контроля за его соблюдением;
в) вести учет лиц, которые имеют доступ к этой информации или которым она была передана;
г) урегулировать договорные отношения с контрагентами и своими сотрудниками;
д) нанести на материальные носители гриф «Коммерческая тайна».
Не относятся к коммерческой тайне:
1) учредительные документы юридических лиц, свидетельства о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей;
2) сведения об имуществе государственных и муниципальных унитарных предприятий, государственных учреждений;
3) сведения о численности, составе работников, оплате и условиях труда, производственном травматизме, наличии вакантных мест, задолженности по выплате заработной платы;
4) информация о нарушениях законодательства и фактах привлечения к ответственности;
5) информация об условиях конкурсов и аукционов по приватизации;
6) сведения о доходах и имуществе некоммерческих организаций;
7) сведения о лицах, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица.
Законом не предусмотрено государственной регистрации прав на коммерческую тайну. В этой связи представляется неверной практика заключения лицензионных соглашений об использовании ноу-хау. Секреты фирмы охраняются исключительно в силу их неизвестности третьим лицам, лицензия же может быть выдана, если соответствующее право было зарегистрировано. Например, изобретатель регистрирует свои права в качестве патентообладателя и, следовательно, может заключать лицензионные соглашения на передачу патента.
Природа коммерческой тайны исключает ее публикацию, а затем передачу в общественное достояние по прошествии определенного времени, как в случае с патентами. Государство не предоставляет обладателю коммерческой тайны временную монополию, не проводит экспертизу и не выдает охранный документ, подтверждающий легальную монополию. Право на коммерческую тайну – это только фактическая монополия обладателя сведений. Государство предоставляет лишь охрану от несанкционированного заимствования этой информации третьими лицами.
В настоящее время практически во все договоры, заключаемые между субъектами предпринимательской деятельности, включается оговорка о защите коммерческой тайны, либо составляется отдельный договор о конфиденциальности. При этом сотрудники, работающие в рамках соответствующего договора, дают персональные расписки о неразглашении информации. Как правило, режим конфиденциальности действует не только в течение срока договора, но и в течение определенного периода после его прекращения (чаще всего в течение пяти лет).
Условия о неразглашении информации включаются также в трудовые договоры с работниками. Согласно ст. 57 Трудового кодекса РФ условие о неразглашении охраняемой законом тайны может быть включено в состав существенных условий трудового договора. В соответствии с подп. «в» п. 6 ст. 81 ТК РФ разглашение тайны квалифицируется как однократное грубое нарушение трудовых обязанностей (наряду с прогулом, появлением на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения) и является основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя. За нарушения, допущенные в ходе использования тайной информации, помимо увольнения, к работнику возможно применение и других дисциплинарных взысканий (замечание, выговор).
Взаимоотношения работника и работодателя в сфере использования тайной информации регламентируются ст. 11 Федерального закона «О коммерческой тайне» следующим образом.
1. Работник должен быть под роспись ознакомлен с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, а также с требованиями по ее сохранности и мерами ответственности за ее разглашение. Работник вправе в судебном порядке обжаловать незаконное установление режима коммерческой тайны в отношении информации, полученной им при исполнении трудовых обязанностей.
2. В период действия трудового договора работник обязан выполнять установленный режим коммерческой тайны, не разглашать коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, не использовать коммерческую тайну в личных целях. При прекращении трудового договора работник обязан передать работодателю все материальные носители, содержащие коммерческую тайну.
Важно обратить внимание на то, что закон не предусматривает каких-либо денежных компенсаций работнику за соблюдение подобной «режимности», за исключением того, что доступ работника к сведениям, составляющим коммерческую тайну, осуществляется с его согласия, если это не было изначально предусмотрено его трудовыми обязанности.
При этом остается нерешенной проблема предъявления гражданских исков к работникам, допустившим разглашение тайной информации. Согласно ст. 238 ТК РФ упущенная выгода взысканию с работника не подлежит. Но разглашение коммерческой тайны, как правило, влечет утрату каких-либо возможностей, а не причинение реального ущерба. Для того чтобы говорить об ущербе, нужно, чтобы коммерчески ценная информация была оценена и значилась в бухгалтерской отчетности организации в составе нематериальных активов. Следовательно, наступление гражданской ответственности работников за разглашение тайны практически невозможно.
Помимо предъявления традиционного требования о возмещении убытков и дисциплинарных взысканий, за разглашение коммерческой тайны возможно наступление административной и уголовной ответственности. Административные штрафы применяются в соответствии со ст. 13.14 КоАП РФ за разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом. Уголовная ответственность наступает в соответствии со ст. 183 УК РФ за незаконное получение и использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую и банковскую тайну.
Лекция 7
Правовые основы аудиторской деятельности
§ 1. Понятие и правовое регулирование аудиторской деятельности
Исторической родиной аудита считается Англия, где в 1844 г. была принята серия законов о компаниях, согласно которым правления акционерных компаний были обязаны не реже одного раза в год приглашать специального человека для проверки бухгалтерских счетов и отчета перед акционерами.
В России наиболее известными аудиторскими фирмами являются «Прайсвотерхаускуперс», «Эрнст энд Янг», «Современные бизнес-технологии», «Что делать консалт», «Юникон МС», «Росэкспертиза», «Развитие бизнес систем», «ФБК» и ряд других.
Система регулирования аудиторской деятельности включает в себя акты пяти уровней:
1) Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»;
2) Федеральные правила (стандарты) аудиторской деятельности, утв. постановлением Правительства РФ от 23 сентября 2002 г. № 696. В настоящее время утверждено более 30 таких стандартов, среди которых:
«Цель и основные принципы аудита финансовой (бухгалтерской) отчетности»;
«Документирование аудита»;
«Планирование аудита»;
«Существенность в аудите»;
«Аудиторские доказательства»;
«Аудиторское заключение по финансовой (бухгалтерской) отчетности»;
«Особенности первой проверки аудируемого лица»;
«Внутренний контроль качества» и др.;
3) Правила (стандарты) аудиторской деятельности, одобренные Комиссией по аудиторской деятельности при Президенте РФ. Они действуют в части, не противоречащей современному законодательству об аудите;
4) рекомендательные акты, изданные профессиональными объединениями аудиторов (в частности, Аудиторской палатой России). Характерным примером рекомендательного акта является Кодекс этики аудиторов России, принятый Советом по аудиторской деятельности при Минфине России 28 августа 2003 г., который был разработан с учетом рекомендаций Кодекса этики международной федерации бухгалтеров;
5) локальные акты, например рекомендации по проведению аудита на отдельных предприятиях.
Аудиторская деятельность (аудиторские услуги) – это деятельность по проведению аудита и оказанию сопутствующих аудиту услуг. Аудит – это независимая проверка бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица в целях выражения мнения о достоверности такой отчетности [42 - В современной юридической литературе существует точка зрения о том, что аудит не может считаться предпринимательской деятельностью, так как целью проверки финансовой (бухгалтерской) отчетности не является извлечение прибыли.]. Аудит не заменяет государственного контроля. К проведению аудиторской деятельности применяются нормы гл. 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг».
Аудиторскую деятельность осуществляют:
1) аудиторы – физические лица, получившие квалификационный аттестат аудитора и являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций аудиторов. Физическое лицо признается аудитором с даты внесения сведений о нем в реестр аудиторов и аудиторских организаций:
работник аудиторской организации;
индивидуальный аудитор;
2) аудиторские организации – коммерческие организации, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций аудиторов. Коммерческая организация приобретает право осуществлять аудиторскую деятельность с даты внесения сведений о ней в реестр аудиторов и аудиторских организаций саморегулируемой организации аудиторов, членом которой такая организация является [43 - См.: Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях».]. Коммерческая организация, сведения о которой не внесены в реестр аудиторов и аудиторских организаций в течение трех месяцев с даты внесения записи о ней в Единый государственный реестр юридических лиц, не вправе использовать в своем наименовании слово «аудиторская», а также производные слова от слова «аудит».
Аттестация на право осуществления аудиторской деятельности проводится в форме квалификационного экзамена, за сдачу которого взимается плата. Аттестаты выдаются без ограничения срока действия. Но аудиторы обязаны ежегодно проходить обучение по программам повышения квалификации.
Основные требования к претендентам на получение аттестата аудитора таковы:
высшее юридическое или экономическое образование, полученное в образовательном учреждении, имеющем государственную аккредитацию;
стаж работы, связанной с осуществлением аудиторской деятельности либо ведением бухгалтерского учета и составлением бухгалтерской (финансовой) отчетности, не менее трех лет. [44 - С 1 января 2011 г. эти требования будут изменены: профиль высшего образования может быть любым, но не менее двух лет из последних трех лет стажа работы претендента на получение аттестата должны приходиться на работу в аудиторской организации.]
Квалификационные аттестаты разделяются на несколько типов:
аттестаты в области общего аудита;
аттестаты в области аудита бирж, внебюджетных фондов и инвестиционных институтов;
аттестаты в области аудита страховых компаний и обществ взаимного страхования (аудит страховщиков);
аттестаты в области аудита кредитных организаций, банковских групп, банковских холдингов (банковский аудит).
Аудиторская деятельность является исключительным видом деятельности и может совмещаться только с оказанием «сопутствующих» услуг, среди которых могут быть:
налоговое консультирование;
оценка стоимости имущества;
разработка и анализ инвестиционных проектов;
составление бизнес-планов;
маркетинговые исследования;
правовое консультирование, а также представительство в судебных и налоговых органах по налоговым и таможенным спорам.
Аудиторы обязаны хранить тайну об операциях аудируемых лиц и лиц, которым оказывались сопутствующие аудиту услуги. Злоупотребление аудиторами своими полномочиями, если это причинило существенный вред, наказывается вплоть до лишения свободы на срок до трех лет, а также лишением права заниматься аудиторской деятельностью на тот же срок (ст. 202 УК РФ). Также аудиторы обязаны возмещать убытки, причиненные аудируемым лицам.
Требования к независимости аудиторов сформулированы в ст. 8 Закона об аудиторской деятельности путем родственных, корпоративных и профессиональных запретов. Так, аудит не может осуществляться:
1) аудиторскими организациями, руководители и иные должностные лица которых являются учредителями (участниками) аудируемых лиц, их должностными лицами, бухгалтерами и иными лицами, несущими ответственность за организацию и ведение бухгалтерского учета и составление бухгалтерской (финансовой) отчетности;
2) аудиторскими организациями, руководители и иные должностные лица которых состоят в близком родстве (родители, супруги, братья, сестры, дети, а также братья, сестры, родители и дети супругов) с учредителями (участниками) аудируемых лиц, их должностными лицами, бухгалтерами и иными лицами, несущими ответственность за организацию и ведение бухгалтерского учета и составление бухгалтерской (финансовой) отчетности;
3) аудиторскими организациями в отношении аудируемых лиц, являющихся их учредителями (участниками), в отношении аудируемых лиц, для которых эти аудиторские организации являются учредителями (участниками), в отношении дочерних обществ, филиалов и представительств указанных аудируемых лиц, а также в отношении организаций, имеющих общих с этой аудиторской организацией учредителей (участников);
4) аудиторскими организациями, индивидуальными аудиторами, оказывавшими в течение трех лет, непосредственно предшествовавших проведению аудита, услуги по восстановлению и ведению бухгалтерского учета, а также по составлению бухгалтерской (финансовой) отчетности физическим и юридическим лицам, в отношении этих лиц;
5) аудиторами, являющимися учредителями (участниками) аудируемых лиц, их руководителями, бухгалтерами и иными лицами, несущими ответственность за организацию и ведение бухгалтерского учета и составление бухгалтерской (финансовой) отчетности;
6) аудиторами, состоящими с учредителями (участниками) аудируемых лиц, их должностными лицами, бухгалтерами и иными лицами, несущими ответственность за организацию и ведение бухгалтерского учета и составление бухгалтерской (финансовой) отчетности, в близком родстве (родители, супруги, братья, сестры, дети, а также братья, сестры, родители и дети супругов).
Аудиторские организации, индивидуальные аудиторы не вправе осуществлять действия, влекущие возникновение конфликта интересов или создающие угрозу возникновения такого конфликта.
Действующее законодательство по-разному определяет статус аудитора по отношению к аудируемым лицам (см. табл. 10).
Таблица 10. Статус аудитора.
Помимо аттестации, законом предусмотрены и другие формы контроля за аудиторской деятельностью.
1. Минфин России ведет государственные реестры: [45 - См.: Временное положение о ведении государственных реестров в области организации аудиторской деятельности, утв. приказом Минфина России от 28 ию ня 2002 г. № 64н.]
аттестованных аудиторов;
индивидуальных аудиторов;
профессиональных аудиторских объединений;
учебно-методических центров.
2. Минфин России проводит аккредитацию профессиональных аудиторских объединений на срок три года. Аккредитация проводится при наличии в составе такого объединения не менее 1000 аттестованных аудиторов и (или) 100 аудиторских фирм, а также Кодекса профессиональной этики и Правил (стандартов) аудиторской деятельности.
3. При Минфине России создан Совет по аудиторской деятельности. К основным функциям Совета можно отнести рассмотрение вопросов государственной политики в сфере аудиторской деятельности; проектов федеральных стандартов аудиторской деятельности и иных нормативных правовых актов, регулирующих аудиторскую деятельность; одобрение кодекса профессиональной этики аудиторов; оценку деятельности саморегулируемых организаций аудиторов по осуществлению внешнего контроля качества работы аудиторских организаций, аудиторов и пр.
§ 2. Обязательный и инициативный аудит
Обязательный аудит представляет собой ежегодную аудиторскую проверку. Причем обязательный аудит бухгалтерской (финансовой) отчетности организаций, ценные бумаги которых допущены к обращению на торгах фондовых бирж и (или) иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, иных кредитных и страховых организаций, негосударственных пенсионных фондов, а также консолидированной отчетности проводится только аудиторскими организациями.
Обязательный аудит проводится в отношении следующих субъектов.
1. Открытые акционерные общества.
ОАО публикует свою бухгалтерскую отчетность, достоверность сведений которой должна быть подтверждена заключением аудитора (п. 4 ст. 103 ГК РФ, ст. 88, 92 Закона об акционерных обществах).
В открытых акционерных обществах взаимоотношения органов управления с аудиторской организацией строятся следующим образом (рис. 2).
2. Кредитные организации.
Результаты ежегодной аудиторской проверки кредитные организации обязаны направлять в Центральный банк (ст. 24 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»). В самом Центральном банке РФ проводится внешний и внутренний аудит. Для проведения внутреннего аудита в ЦБ РФ создана Служба главного аудитора, непосредственно подчиняющегося председателю Банка России (ст. 95 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации»).
3. Бюро кредитных историй.
Эти юридические лица осуществляют новый для нашей предпринимательской практики вид деятельности, а именно: услуги по формированию, обработке и хранению кредитных историй (информации, которая характеризует исполнение заемщиком принятых на себя обязательств займа и кредита), а также предоставлению кредитных отчетов. Их правовой статус регламентирован Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 218-ФЗ «О кредитных историях».
4. Страховые организации и общества взаимного страхования. Страховщики публикуют годовые балансы и счета прибылей и убытков после аудиторского подтверждения достоверности содержащихся в них сведений (п. 1 ст. 29, пп. 7 п. 2 ст. 32 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в России», ст. 22 Федерального закона от 29 ноября 2007 г. № 286-ФЗ «О взаимном страховании»).
5. Товарные и фондовые биржи.
Специальных требований к проведению аудита бирж в настоящее время законодательством не установлено.
6. Негосударственные пенсионные фонды.
Указанные фонды обязаны ежегодно проводить по итогам финансового года независимую аудиторскую проверку. Бухгалтерская отчетность подтверждается заключением независимого аудитора, которое считается неотъемлемой частью годового отчета о деятельности фонда (ст. 22 Федерального закона от 7 мая 1998 г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах»). Кроме того, реорганизация такого фонда также проводится с учетом заключения аудитора (ст. 32 Закона).
7. Государственные внебюджетные фонды.
К таковым относятся Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ, Фонд медицинского страхования РФ. Аудиторские проверки данных фондов проводят аудиторские организации, отобранные на конкурсной основе. [46 - См.: Положение об организации конкурса аудиторских фирм на проведение аудиторских проверок Пенсионного фонда РФ, утв. приказом Минфина России от 5 февраля 1998 г. № 7н; Положение о проведении ежегодных аудиторских проверок Фонда обязательного медицинского страхования, утв. приказом Минфина России от 16 августа 1999 г. № 58н; Положение о проведении ежегодных аудиторских проверок Фонда социального страхования Российской Федерации, утв. приказом Минфина России от 11 марта 1999 г. № 21н.]
8. Фонды.
Обязательный аудит проходят далеко не все организации, созданные в форме фондов. Закон устанавливает следующее условие: обязательная аудиторская проверка проводится только в фондах, источником формирования средств которых являются добровольные отчисления физических и юридических лиц.
9. Государственные и муниципальные унитарные предприятия. Здесь имеется противоречие между Федеральным законом «Об аудиторской деятельности» и ст. 26 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях». Дело в том что первый закон предусматривает определенные условия для проведения обязательного аудита (объем годовой выручки, стоимость активов баланса – см. об этом п. 11 настоящего параграфа), второй же таких условий не содержит.
10. Организации, в уставном капитале которых доля государственного участия составляет более 25%.
Аудиторы выбираются на основе открытого конкурса, проводимого аудируемым лицом не реже одного раза в три года. Правила проведения этого конкурса, утв. постановлением Правительства РФ от 30 ноября 2005 г. № 706, обязательны также для федеральных государственных унитарных предприятий.
Договор на проведение обязательного аудита заключается путем проведения открытого конкурса в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21 июля 2005 г. 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
11. Организации (за исключением сельскохозяйственных кооперативов и союзов этих кооперативов).
Данные субъекты проходят обязательный аудит при наличии одного из двух условий:
объем годовой выручки превышает 50 млн руб.;
сумма активов баланса на конец года превышает 20 млн руб.
К сожалению, в действующем законодательстве нет специальной нормы об ответственности за уклонение всех перечисленных в настоящем параграфе субъектов от проведения обязательных аудиторских проверок. Однако можно сделать вывод, что должностные лица этих организаций подлежат административной ответственности за грубое нарушение правил ведения бухгалтерского учета и представления бухгалтерской отчетности (ст. 15.11 КоАП РФ).
Такой вывод объясняется тем, что аудиторское заключение является неотъемлемой частью бухгалтерской отчетности в случаях, когда проведение аудита является для организации обязательным (ст. 13 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»).
Российское законодательство содержит нормы об обязательном проведении аудиторской проверки, которую, однако, нельзя назвать разновидностью обязательного аудита. Так, согласно ст. 561 ГК РФ, до подписания договора продажи предприятия сторонами должно быть рассмотрено заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия.
Инициативный аудит может проводиться в организации в любое время, но можно выделить ряд специальных норм законодательства, регламентирующих такие проверки.
1. В закрытом акционерном обществе аудиторская проверка может быть проведена в любое время по требованию акционеров, в совокупности владеющих 10 и более процентами голосующих акций.
2. В обществе с ограниченной ответственностью профессиональный аудитор привлекается по решению общего собрания участников, а также по требованию любого из участников.
3. Исполнительные органы производственного кооператива могут привлекать внешнего аудитора для проверки финансово-хозяйственной деятельности и подтверждения финансовой отчетности. Аудиторская проверка может также проводиться по требованию наблюдательного совета кооператива, а также по требованию не менее 10% членов кооператива.
Проверь себя
1. Аудиторская фирма может быть создана в форме:
1) автономной некоммерческой организации;
2) фонда;
3) полного товарищества.
2. Аудиторская фирма может быть создана в форме:
1) автономной некоммерческой организации;
2) некоммерческого партнерства;
3) ЗАО.
3. Аудиторская фирма может быть создана в форме:
1) ООО;
2) некоммерческого партнерства;
3) потребительского кооператива.
4. Коммерческая организация вправе осуществлять аудиторскую деятельность, если:
1) в ее штате есть не менее пяти аттестованных аудиторов;
2) сведения о ней внесены в реестр саморегулируемой организации аудиторов;
3) 50% сотрудников составляют граждане Российской Федерации, имеющие высшее образование.
5. Как часто аудиторы должны обучаться по программам повышения квалификации?
1) ежеквартально;
2) ежегодно;
3) раз в пять лет.
6. Аудитор должен иметь:
1) высшее юридическое образование;
2) высшее математическое образование;
3) среднее бухгалтерское образование.
7. Минимальный стаж работы для получения аттестата аудитора составляет:
1) 2 года;
2) 3 года;
3) 5 лет.
8. Квалификационный аттестат аудитора выдается на срок:
1) 3 года;
2) 5 лет;
3) без ограничения срока действия.
9. В какой организации работает Служба главного аудитора?
1) Минфин России;
2) Аудиторская палата России;
3) Центральный банк РФ.
10. В составе какого органа действует Совет по аудиторской деятельности?
1) Аудиторская палата России;
2) Минфин России;
3) Федеральная налоговая служба.
11. Какое количество голосующих акций дает право требовать проведение аудита в ЗАО?
1) 10%;
2) 20%;
3) 51%.
12. Кандидатуру аудитора в ОАО определяет:
1) общее собрание акционеров;
2) совет директоров;
3) правление.
13. Как часто должен проводиться обязательный аудит?
1) Ежемесячно;
2) ежеквартально;
3) ежегодно.
14. Обязательный аудит отчетности кредитной организации вправе осуществлять:
1) ревизионные комиссии;
2) индивидуальные аудиторы;
3) аудиторские организации.
15. В каком случае аудитор выбирается по результатам открытого конкурса?
1) При аудиторской проверке государственного унитарного предприятия;
2) при проведении аудита по требованию общего собрания акционеров (участников);
3) при проведении аудита на основании решения суда.
16. В каком случае аудиторское заключение не относится к «обязательному аудиту»?
1) При продаже предприятия как имущественного комплекса;
2) при проверке деятельности ЦБ РФ;
3) при проверке деятельности Фонда социального страхования РФ.
17. Организация подлежит обязательному аудиту, если сумма активов ее баланса составляет:
1) 1 млн руб.;
2) 10 млн руб.;
3) 25 млн руб.
18. Организация подлежит обязательному аудиту, если объем ее годовой выручки составляет:
1) 10 млн руб.;
2) 25 млн руб.;
3) 55 млн руб.
19. Какая организация не подлежит обязательному аудиту?
1) Товарная биржа;
2) артель;
3) негосударственный пенсионный фонд.
20. Какая организация не подлежит обязательному аудиту?
1) Пенсионный фонд РФ;
2) товарищество собственников жилья;
3) негосударственный пенсионный фонд.
Лекция 8
Конкуренция и монополия в рыночной экономике
§ 1. Понятие конкуренции и монополии
В широком смысле слова «конкуренция» – это соревнование, состязательность между различными лицами в достижении одной и той же цели.
В предпринимательской деятельности конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Юридическое содержание конкуренции характеризуется тремя признаками:
1) в большинстве случаев конкуренция является естественным регулятором цен на рынке;
2) конкуренция становится предпосылкой для реализации прав потребителей;
3) конкуренция есть правомерная деятельность хозяйствующих субъектов на рынке, целью которой является получение наиболее выгодных условий производства и сбыта товаров законными средствами.
Антиподом конкуренции является монополия. Легального определения монополии в нашем законодательстве нет, в буквальном смысле термин означает «продаю один».
Монополия означает:
1) исключительное положение хозяйствующего субъекта на рынке, при котором он сосредоточивает в своих руках значительную часть производства и сбыта определенного товара;
2) особое поведение господствующего на рынке субъекта и использование доминирующего положения в своих интересах;
3) исключительное право, которое предоставляется государством одному или нескольким субъектам на осуществление определенной деятельности.
В юридической литературе выделяют:
а) «чистые» монополии, контролирующие 100% рынка;
б) ведущие фирмы, контролирующие более 50% рынка;
в) «сильные» олигополии – несколько фирм, контролирующих более половины рынка определенного товара.
Типы монополии:
1) временная (предприятие впервые предложило потребителям совершенно новую продукцию);
2) государственная (эмиссия наличных денег, экспорт и импорт отдельных видов товаров, например экспорт необработанных алмазов, производство и оборот этилового спирта);
3) естественная (функционирует только тогда, когда на рынке присутствует лишь один хозяйствующий субъект).
§ 2. История становления конкурентного законодательства
Корни антимонопольного регулирования уходят в глубь веков. Одним из первых антимонопольных законов является Конституция о ценах императора Зенона (483 г. до н. э.). В этом акте было закреплено следующее: «Мы приказываем, чтобы ни одно лицо не позволило себе осмелиться осуществлять монополию на какой-либо вид одежд или на рыбу, или на какую-либо иную вещь, служащую в качестве продовольствия или предназначаемую для другого использования».
Формирование современной концепции антимонопольного законодательства относится к XV—XVII вв., когда отдельные мастера пытались противостоять существующему порядку деятельности гильдий. Так, в 1414 г. в Англии было рассмотрено дело по иску к Джону Дайеру о взыскании с последнего штрафа за нарушение условий договора, по которому Дайер был обязан «не использовать свое мастерство красильщика в пределах города на протяжении полугода». Суд объявил обязательство красильщика недействительным и постановил взыскать штраф с истца.
Первые законы о защите свободы конкуренции появились в конце ХIХ в. Родиной конкурентного права считаются США, где оно традиционно именуется антитрестовским правом (antitrust law). Первым в 1890 г. был принят закон, направленный на защиту коммерции и торговли от незаконных ограничений и монополий, более известный как Закон Шермана. В 1914 г. были приняты также Закон о Федеральной торговой комиссии и Закон Клейтона, установивший ограничения на ценовую дискриминацию, заключение «связывающих» контрактов, создание холдинговых компаний, наличие в правлении и совете директоров конкурирующих компаний одних и тех же лиц. Эти законы до сих пор составляют основу антитрестовской политики США.
Монополии, которые возникли в России в 90-х гг. ХХ в., не были новым явлением для нашей страны. В дореволюционной России, несмотря на то что основным видом деятельности было сельскохозяйственное производство, бурное развитие некоторых предприятий привело к созданию монополий. Например, «Продамет», созданный в 1902 г., объединял 30 металлургических предприятий. В горной промышленности монополистом был «Продаруд».
Появление монополистов в России в 80—90-х гг. ХХ в. имело ряд особенностей. Монополии в России – это зачастую бывшие ведомства и крупные промышленные предприятия. Примером первых является концерн «Газпром», который перенес системы организации и хозяйствования, используемые министерствами, на рыночные отношения. Бывшие крупные государственные предприятия после их преобразования в акционерные общества также получили большие экономические преимущества и, в основном, заняли доминирующее положение. Например, доля АО «Спасскцемент» на рынке цемента Приморского края равна 100%.
Правовое регулирование конкуренции может, в принципе, осуществляться двумя способами, условно их именуют «американским» и «европейским» (см. табл. 11).
Таблица 11. Способы правового регулирования конкуренции.
Российское законодательство более близко к «европейской» модели регулирования конкурентных отношений по принципу «контроль за злоупотреблением рыночной властью», но в нем имеются и черты американской модели («запрещение монополий»).
Однако если говорить более точно, американское законодательство не признает монополию незаконной саму по себе. Судебная практика выделила законные монополии (если монополия пришла к победе на рынке исключительно благодаря высокой квалификации, предусмотрительности и трудолюбию) и незаконные монополии (рассматривается поведение монополиста, было ли у него намерение монополизировать рынок).
Показательным примером является дело Standart Oil Company of New Jersey v. United States (1911). В решении по этому делу судья указал, что закон должен заниматься вредными последствиями монополий, а не просто фактом их существования.
§ 3. Антимонопольное законодательство Российской Федерации
Система правового регулирования конкурентных отношений может быть представлена следующими нормативными актами.
1. Конституция РФ.
Статьей 8 гарантируются единство экономического пространства, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.
Статьей 34 запрещается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Статьями 55, 74 вводится запрет на установление на территории Российской Федерации юридических и фактических препятствий для осуществления добросовестной конкуренции.
2. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции. Он имеет экстерриториальный характер, т. е. применяется в тех случаях, когда действия, совершенные за пределами Российской Федерации, влекут отрицательные последствия на товарных рынках Российской Федерации. Например, сделки нерезидентов в отношении акций российской компании подпадают под требования антимонопольного контроля за экономической концентрацией, предусмотренного нормами данного Закона.
Закон не распространяется на отношения, связанные с объектами исключительных прав. Здесь имеет место так называемый конфликт между антимонопольным и патентным законодательством. Вместе с тем из этого правила есть исключение, когда деятельность обладателей исключительных прав, занимающих доминирующее положение, касается предметов вещного права (например, изделий, в которых воплощены запатентованные изобретения).
3. Федеральный закон от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях».
Закон представляет собой отдельный раздел антимонопольного законодательства, так как регулирует отношения на рынках, изначально признаваемых легальной монополией.
§ 4. Хозяйствующие субъекты: понятие и виды
Участники конкурентных отношений именуются хозяйствующими субъектами (см. табл. 12). Виды хозяйствующих субъектов устанавливаются законодательством как через указание их общих характеристик, так и путем выделения их специальных разновидностей. Так, по общему правилу, можно выделить три вида хозяйствующих субъектов:
1) коммерческая организация;
2) некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую доход;
3) индивидуальный предприниматель.
Специальными разновидностями хозяйствующих субъектов являются финансовая организация и группа лиц.
Таблица 12. Хозяйствующие субъекты.
Финансовая организация – это хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги (см. табл. 13):
1) кредитная организация; [47 - Статья 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности».]
2) кредитный потребительский кооператив; [48 - Статья 4 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 117-ФЗ «О кредитных потребительских кооперативах граждан».]
3) страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования; [49 - Статьи 6, 8 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации», ст. 5 Федерального закона от 29 ноября 2007 г. № 286-ФЗ «О взаимном страховании».]
4) фондовая биржа, валютная биржа (см. подр. §4, §7 лекции 2);
5) ломбард; [50 - Статья 2 Федерального закона от 19 июля 2007 г. № 196-ФЗ «О ломбардах».]
6) лизинговая компания; [51 - Статья 5 Федерального закона от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)».]
7) негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий негосударственного пенсионного фонда; [52 - Статьи 2, 3 Федерального закона от 7 мая 1998 г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах».]
8) управляющая компания инвестиционного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда;
9) управляющая компания паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда; [53 - См. подр.: Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах».]
10) профессиональный участник рынка ценных бумаг (см. подр. §5 лекции 2).
Таблица 13. Хозяйствующие субъекты – финансовые организации.
Продолжение табл. 13.
Окончание табл. 13.
Таким образом, хозяйствующими субъектами на финансовых рынках являются организации, обладающие специальной правоспособностью, зачастую осложненной необходимостью получения лицензии. Например, кредитные организации не вправе заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Страховщики, напротив, не могут осуществлять банковскую деятельность.
Важно подчеркнуть, что к финансовым организациям не относятся аудиторские фирмы. Они устанавливают достоверность проведенных финансовых операций, но саму их деятельность нельзя назвать финансовой услугой.
В статье 9 Закона о защите конкуренции раскрывается понятие «группы лиц» как особой разновидности хозяйствующего субъекта. Законодательно установлены более 10 признаков, наличие хотя бы одного из которых позволяет квалифицировать нескольких лиц (физических, юридических лиц) как единую группу. В частности, группой лиц считаются хозяйственные общества, в которых одно и то же лицо выполняет функции единоличного исполнительного органа, либо разные лица, но избранные на должность по предложению одного и того же лица. Также охарактеризованы многие другие ситуации, обусловленные взаимоотношениями компании с акционерами (участниками), советом директором, коллегиальным и единоличным исполнительными органами и пр.
Группа лиц может быть определена как через сущностный критерий (наличие у ее участников общего экономического интереса), так и через формальный критерий (законодательно установленный перечень лиц, составляющих группу).
Признаки группы лиц:
1) состоит из двух и более физических и (или) юридических лиц;
2) состав ее участников не является постоянным и может быть изменен вплоть до прекращения признания совокупности лиц в качестве группы;
3) является участником только антимонопольных правоотношений.
Среди наиболее известных на сегодняшний день в России групп можно назвать такие, как ОАО «Автоваз», ОАО «КАМАЗ», ЗАО «Скайлинк», ОСАО «РЕСО-Гарантия», ЗАО «Райффайзенбанк» и др. Нужно отметить, что Закон о защите конкуренции предусматривает публичное раскрытие информации в сети «Интернет» о существующих на товарных рынках группах лиц и составе их участников.
§ 5. Доминирующее положение
Закон о защите конкуренции использует общий понятийный аппарат для различного рода рынков. Так, в нем предусмотрено понятие «товар», включающее в себя любые объекты гражданских прав, предназначенные для продажи, обмена или иного введения в оборот (в том числе работы, услуги, ценные бумаги).
В действующем антимонопольном законодательстве отсутствует понятие «финансовый рынок», все товары, работы, услуги объединены термином «товарный рынок». Среди них особому регулированию подлежат финансовые услуги, перечень которых установлен исчерпывающим образом. Финансовая услуга – это банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.
Доминирующее положение представляет собой положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группа лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 5 Закона о защите конкуренции). [54 - См.: Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утв. приказом ГКАП России от 3 июня 1994 г. № 67. В настоящее время эти рекомендации применяются в части, не противоречащей действующему Закону о защите конкуренции.]
Качественная характеристика доминирующего положения – возможность воздействовать на конкуренцию.
Количественная характеристика доминирующего положения – соотношение двух экономических величин: доли, которую хозяйствующий субъект фактически занимает на рынке определенного товара, и норматива, установленного законом.
Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется по формуле:
Di = Vi: Vm,
где Di – доля хозяйствующего субъекта; Vi – объем реализованной этим субъектом продукции на товарном рынке; Vm – общий объем реализации товара.
При этом определяются продуктовые и географические границы товарного рынка.
Товарный рынок – это сфера обращения товара (в том числе иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности или целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Для того чтобы говорить о доминировании конкретного хозяйствующего субъекта, антимонопольному органу необходимо, прежде всего, правильно определить продуктовые и географические границы товарного рынка. Классическим примером расширительного толкования понятия рынка является судебный процесс против компании Du Pont (1956). Департамент юстиции возбудил дело по обвинению компании в монополизации рынка целлофана на основании того, что компания монополизировала 75% рынка. Однако Верховный суд согласился с аргументами защитников компании, что следует рассматривать не рынок целлофана, а рынок оберточных материалов в целом. Но на таком рынке доля компании составляла всего лишь 20% объема продаж. Дело было прекращено.
Похожие ошибки допускаются и в российской практике. Так, в 2005 г. в республике Марий Эл антимонопольному органу не удалось доказать факт доминирования компании «Татнефть» на рынке розничной реализации нефтепродуктов, так как он квалифицировал автомобильный бензин и дизельное топливо как товары одной товарной группы и рассчитал доминирующие положение нефтяной компании одновременно в отношении обоих видов нефтепродуктов. Оспаривая решение антимонопольного органа в арбитражном суде, адвокаты компании доказали, что перевод автомобиля с бензиновым двигателем на дизельное топливо технически невозможен, следовательно, рынки этих видов топлива нужно рассматривать отдельно. Оказалось, что по отдельности на указанных товарных рынках компания «Татнефть» не доминировала.
Географические границы товарного рынка определяются в зависимости от возможности потребителя приобрести товар или услугу на данной территории и отсутствия этой возможности за ее пределами. Например, в отношении компании «Астраханьгазпром» антимонопольным органом было определено, что рынок розничной реализации бензина совпадает с административными границами Астраханской области. Потому что для розничного покупателя нецелесообразно заправлять свой автомобиль за пределами области, так как эксплуатационные расходы и временные затраты являются экономически невыгодными. В то же время рынок коммунальных услуг, а также услуг по техническому обслуживанию и ремонту жилого фонда, как правило, определяется в географических границах районов и округов даже внутри одного муниципального образования. [55 - Постановление Президиума ВАС РФ от 29 марта 2005 г. № 14076/04.]
В результате определения количественных показателей положения хозяйствующего субъекта на рынке возможны три ситуации:
1) положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 50% и более, признается доминирующим;
2) если доля хозяйствующего субъекта находится внутри пределов 35—50%, то наличие доминирующего положения доказывается антимонопольным органом;
3) не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке не превышает 35%.
Похожие критерии были выработаны в американской судебной практике. Так, в деле Aluminium Co. of America (1945) судья решил, что 90% рынка конституируют монополию; 60—64% – сомнительно; 33% – не создают монополию. Для сравнения в Эстонии порог доминирования составляет 40%, на Украине – 50%.
Федеральная антимонопольная служба России ведет Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% (далее – Реестр) [56 - См.: Правила ведения и формирования реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 %, утв. постановлением Правительства РФ от 19 декабря 2007 г. № 896.]. Однако решение о включении хозяйствующего субъекта в Реестр не является необходимым условием для признания его субъектом, доминирующим на рынке.
Доминирующим следует считать такое поведение хозяйствующего субъекта, когда он может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на товарном рынке.
Иллюстрацией к этому может быть дело, рассмотренное Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа. Суть в том, что ГУП «Городской центр размещения рекламы» было включено Санкт-Петербургским антимонопольным органом в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.
Суд установил, что ГУП действует на основании Правил размещения и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в Санкт-Петербурге, а также договора поручения, заключенного с администрацией Санкт-Петербурга. При этом ГУП подчиняется Комитету по управлению госимуществом Санкт-Петербурга, который действует от имени субъекта РФ – города федерального значения.
В связи с этим суд решил, что ГУП не может влиять на основные рыночные параметры и поэтому его нельзя включать в указанный Реестр.
Многие страны придерживаются принципа «совместного доминирования», или «сложной монополии». Например, согласно ст. 4 Типового закона о конкуренции ЮНКТАД (ООН, Женева, 2000 г.) доминирование на рынке – это не только положение одного предприятия, но и ситуация, когда рынок контролируют несколько предприятий, действующих совместно. Это высококонцентрированный рынок, именуемый «олигополия». В настоящее время Закон о защите конкуренции также устанавливает правила определения коллективного доминирования хозяйствующих субъектов (см. табл. 14).
Таблица 14. Коллективное (совместное) доминирование.
Кроме прочего, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (см. подр. лекцию 9).
Особым образом регламентированы условия и правила признания доминирующим положения финансовой организации (см. табл. 15). [57 - См. подр.: Условия и правила признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации), утв. постановлением Правительства РФ от 9 июня 2007 г. № 359; Условия и правила признания доминирующим положения кредитной организации, утв. постановлением Правительства РФ от 26 июня 2007 г. № 409.]
Таблица 15. Доминирующее положение финансовой организации.
Само по себе доминирование на товарном рынке не является нарушением антимонопольного законодательства. Установление факта доминирования служит основанием для осуществления систематического наблюдения за деятельностью хозяйствующего субъекта в целях недопущения и пресечения злоупотреблений исключительным положением на товарном рынке. Иными словами, неправомерным является только злоупотребление доминирующим положением (ст. 10 Закона о защите конкуренции). Это считается одним из видов монополистической деятельности.
§ 6. Монополистическая деятельность
Монополистическая деятельность включает в себя:
злоупотребление хозяйствующим субъектом (группой лиц) своим доминирующим положением;
соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством;
иные действия (бездействие), признанные монополистической деятельностью.
В частности, злоупотреблением доминирующим положением можно считать:
изъятие товара, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;
навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;
создание условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят одного или нескольких хозяйствующих субъектов в неравное положение (дискриминационные условия);
создание препятствий к доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам;
нарушение порядка ценообразования;
экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства;
экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) и др.
Поясним эти правила на конкретных примерах. Так, в Красноярске завод по производству кваса включал во все договоры на его поставку условие о максимальном размере торговой наценки при реализации кваса в розницу. Антимонопольный орган признал, что такое условие договоров ущемляет интересы других хозяйствующих субъектов. В Тюменской области компания «Уралсвязьинформ» занимала более 60% рынка услуг телефонной связи, т. е. доминировала на нем. В договоры со своими абонентами компания включала условие о безакцептном списании денежных средств за оказанные услуги связи. Однако согласно ст. 854 ГК РФ списание денежных средств со счета без соответствующего распоряжения клиента допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или договором клиента с банком. Безакцептная оплата услуг связи законодательством не предусмотрена. Поэтому антимонопольный орган квалифицировал такое поведение компании как злоупотребление доминирующим положением в виде навязывания абонентам невыгодных условий договора.
Законом запрещены соглашения (согласованные действия), ограничивающие конкуренцию, которые направлены на следующее:
1) установление (поддержание) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;
2) повышение, снижение или поддержание цен на торгах;
3) экономически, технологически или иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
4) создание препятствий доступу на товарный рынок или выхода с товарного рынка других хозяйствующих субъектов;
5) экономически или технологически не обоснованный отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) и др.
В свое время в проведении параллельной (согласованной) ценовой политики на рынке розничной реализации нефтепродуктов были обвинены компании «ЛУКОЙЛ-Югра» и «Роснефть-Ямалнефтепродукт». Соглашением, устраняющим конкуренцию на рынке коммунальных услуг, арбитражный суд признал договор о сотрудничестве, заключенный между РАО «ЕЭС России» и администрацией г. Костромы, которые планировали совместно создать компанию «Российские коммунальные системы».
Соглашения, ограничивающие конкуренцию, не обязательно должны быть оформлены письменно, антимонопольный орган может доказать сам факт проведения хозяйствующими субъектами согласованной экономической политики. Например, в 2005 г. антимонопольным органом были установлены согласованные действия компаний «Астраханьгазпром» и «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт», совокупная доля которых на местном рынке бензина и дизельного топлива составляла 80%. Основу доказательственной базы составили следующие факты: действия компаний совершены на одном товарном рынке (в Астраханской области), действия совершены одномоментно (в течение двух дней) и имели одинаковую направленность синхронно повысить цены на одну и ту же величину.
В исключительных случаях подобные соглашения могут быть признаны правомерными на основании доказательств, представленных соответствующими хозяйствующими субъектами (ст. 35 Закона о защите конкуренции). В круг доказывания в данной ситуации включается ряд обстоятельств. В частности, соглашениями или согласованными действиями:
не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;
на их участников или третьих лиц не налагаются ограничения;
достигается совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.
Закон о защите конкуренции также признает правомерными «вертикальные» соглашения хозяйствующих субъектов (см. табл. 16).
Таблица 16. Вертикальные соглашения.
Следует отметить, что антимонопольные законодательства большинства стран запрещают антиконкурентные соглашения между предприятиями.
Наиболее сурово преследуются горизонтальные (картельные) соглашения, среди которых особое место занимают ценовые соглашения. Во многих странах они запрещаются антимонопольным законодательством как таковые, без каких-либо изъятий. Ограничения, которые рассматриваются как нарушения без изъятий, как правило, включают в себя соглашения о ценах, горизонтальные разделения рынков или покупателей, а также горизонтальные согласованные отказы вести дела и сговор при проведении торгов. В 2007 г. Генеральный директорат по конкуренции Европейской Комиссии (ЕК) вынес ряд решений, касающихся картельных сговоров (например, «пивной картель» с участием производителей пива марок Heineken, Grolsch, Bavaria, «асфальтовый картель» с участием компании «Shell»). Многие компании обвинялись в фиксировании цен, разделении рынка и раскрытии конфиденциальной коммерческой информации. Компании информировали друг друга об объявлении тендеров по государственным закупкам и координировали подготовку своих заявок в соответствии с предварительными картельными договоренностями. Штрафы, наложенные на нарушителей по результатам расследования, исчисляются миллионами евро.
§ 7. Недобросовестная конкуренция
Недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Факт признания действий хозяйствующего субъекта недобропорядочными, неразумными и несправедливыми по отношению к другим субъектам на рынке устанавливает комиссия антимонопольного органа, решение которой может быть обжаловано в судебном порядке.
Учитывая, что антимонопольное законодательство имеет экстерриториальный характер, нужно отметить, что к обязательствам, возникающим из недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией (ст. 1222 ГК РФ).
Формы недобросовестной конкуренции:
1. Распространение информации о конкуренте и его продукции:
распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующего субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа, места изготовления, потребительских свойств, качества, количества товара или его изготовителей;
некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов.
2. Экономический и промышленный шпионаж:
получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную тайну и иную охраняемую законом тайну.
3. Незаконное приобретение и использование исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг.
Если нарушение исключительного права признано недобросовестной конкуренцией, его защита может осуществляться как гражданско-правовыми способами, так и в соответствии с антимонопольным законодательством (п. 7 ст. 1252 ГК РФ).
Может иметь место ситуация, когда действия самого правообладателя признаются злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ) или недобросовестной конкуренцией. В этом случае правовая охрана исключительного права (например, товарного знака) может быть признана недействительной (пп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ). Так, в 2004 г. в продаже появилась водка под названием «Русский стандарт Platinum». Другим хозяйствующим субъектом спустя какое-то время был зарегистрирован товарный знак «Platinum» по 33-му классу Международной классификации товаров и услуг «Алкогольная продукция». Правообладатель предъявил производителю водки требование о заключении лицензионного соглашения на использование товарного знака, по условиям которого размер лицензионных платежей в несколько раз превышал выручку от продаж этого товара. Арбитражный суд, рассматривая иск антимонопольного органа, решил, что данное требование, хотя и верное по формальным критериям, следует считать недобросовестной конкуренций. В связи с этим товарный знак «Platinum» был признан недействительным. [58 - См.: постановление ФАС Московского округа от 26 мая 2005 г. № КА-А40/4151-05.]
§ 8. Государственный контроль за экономической концентрацией
Экономическая концентрация – это сделки и иные действия (создание, слияние, присоединение), осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции (см. табл. 17). Нужно подчеркнуть, что антимонопольное законодательство, в отличие от гражданского, устанавливает косвенный контроль, под которым понимается возможность юридического или физического лица определять решения, принимаемые через третьих лиц.
Таблица 17. Создание и реорганизация коммерческих организаций.
Предварительный контроль заключается в необходимости направить в Федеральную антимонопольную службу ходатайство о даче согласия на совершение соответствующих действий. Государственная регистрация коммерческих организаций, а также внесение записи об исключении из Единого государственного реестра юридических лиц осуществляются регистрирующим органом при наличии предварительного согласия антимонопольного органа.
В случае уведомительного контроля антимонопольный орган должен получить уведомление в течение 45 дней со дня государственной регистрации. Уведомления принимаются и рассматриваются бесплатно, за рассмотрение ходатайств взимается государственная пошлина (подп. 69 п. 1 ст. 333.33 Налогового кодекса РФ).
Нарушение требований антимонопольного контроля при создании, слиянии, присоединении коммерческих и некоммерческих организаций, изменении состава участников некоммерческих организаций является основанием для ликвидации организации в судебном порядке по иску антимонопольного органа.
Таблица 18. Сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций.
Требования антимонопольного контроля в отношении сделок с акциями (долями) не распространяются на учредителей при создании хозяйственного общества. Сделки, совершенные в нарушение установленного порядка, могут быть признаны недействительными по иску антимонопольного органа. Следует отметить, что согласие антимонопольного органа не может рассматриваться как существенное условие соответствующего договора (допустим, в случае приобретения акций) [59 - См.: постановление ФАС Поволжского округа от 5 июля 2005 г. № А55-12987/04-42.]. Это объясняется тем, что отсутствие в каком-либо договоре существенного условия означает признание договора незаключенным. В то же время Закон о защите конкуренции указывает на иные последствия отсутствия согласия антимонопольного органа, а именно на возможность признания договора недействительным.
Похожим образом регламентирован антимонопольный контроль в отношении сделок с акциями (долями), активами финансовых организаций и правами в отношении финансовых организаций.
Однако установлены несколько иные условия предварительного и уведомительного контроля. Так, с предварительного согласия сделки с акциями (долями) совершаются при условии, что активы финансовой организации превышают определенную величину (см. перечень по табл. 18, для кредитной организации эта величина составляет 3 млрд руб.). Что касается сделок с иным имуществом, то здесь пороговое значение для определения вида антимонопольного контроля в отношении всех финансовых организаций составляет 10%.
Особо следует обратить внимание на тот факт, что действующее законодательство устанавливает в определенном смысле льготный режим антимонопольного контроля для участников группы лиц. Так, все виды предварительного контроля могут быть заменены для участников группы лиц на соответствующие уведомления антимонопольного органа при одновременном соблюдении трех условий:
1) сделки и иные действия осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц;
2) перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, был представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в федеральный антимонопольный орган не позднее чем за один месяц до осуществления сделок, иных действий;
3) перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок, иных действий не изменился по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц.
Отдельным видом государственного антимонопольного контроля является принудительное разделение (выделение) занимающей доминирующее положение коммерческой организации и некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход, в случае систематического осуществления ими монополистической деятельности, т. е. если в течение трех лет выявлено более двух фактов проведения ими монополистической деятельности.
Условия для принудительного разделения (выделения):
1) возможность обособления структурных подразделений коммерческой организации;
2) отсутствие технологически обусловленной взаимосвязи структурных подразделений коммерческой организации (в частности, 30 и менее процентов общего объема производимой структурным подразделением продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг потребляется иными структурными подразделениями этой коммерческой организации);
3) возможность самостоятельной деятельности на соответствующем товарном рынке для юридических лиц, созданных в результате реорганизации.
Подобная принудительная реорганизация проводится на основании решения суда по иску антимонопольного органа в срок не позднее шести месяцев.
Принудительная ликвидация организации в судебном порядке по иску антимонопольного органа возможна в случае, если нарушен порядок государственного контроля за экономической концентрацией (ст. 34 Закона о защите конкуренции).
§ 9. Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства
1. Гражданско-правовая ответственность – взыскание убытков, причиненных хозяйствующему субъекту.
2. Административная ответственность (штрафы) в соответствии со ст. 19.5, 19.8 КоАП РФ за невыполнение предписаний антимонопольного органа, непредставление ходатайств и уведомлений для осуществления антимонопольного контроля. Максимальный размер штрафа для хозяйствующих субъектов составляет 500 тыс. руб.
3. Уголовная ответственность согласно ст. 178 УК РФ наступает: за недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем установления или поддержания монопольно высоких или монопольно низких цен;
за раздел рынка, ограничение доступа на рынок, устранение с него других субъектов экономической деятельности, установление и поддержание единых цен.
Эти действия образуют состав уголовного преступления, если они повлекли причинение крупного ущерба (более 1 млн руб.)
Санкции: штрафы до 200 тыс. руб.; арест от 4 до 6 месяцев; лишение свободы до 2 лет. При наличии квалифицирующих признаков (действия, совершенные группой лиц по предварительному сговору, и т. п.) санкции значительно ужесточаются (увеличение штрафа до 1 млн руб., лишение свободы сроком до 7 лет и пр.).
Проверь себя
1. Хозяйствующие субъекты на товарном рынке – это:
1) граждане – физические лица;
2) федеральные органы исполнительной власти;
3) группы лиц.
2. К хозяйствующим субъектам на товарном рынке не относятся:
1) индивидуальные предприниматели;
2) органы исполнительной власти;
3) некоммерческие организации.
3. Недобросовестная конкуренция – это:
1) установление монопольно высоких цен;
2) создание искусственного дефицита товаров на рынке;
3) разглашение коммерческой тайны без согласия ее владельца.
4. Недобросовестная конкуренция – это:
1) раздел рынка по объему продаж и закупок;
2) распространение дискредитирующей информации о конкуренте;
3) навязывание контрагенту невыгодных условий договора.
5. При каком нормативе положение хозяйствующего субъекта предполагается «доминирующим»?
1) Более 35%;
2) более 40%;
3) более 50%.
6. При каком нормативе положение хозяйствующего субъекта не может быть признано доминирующим?
1) Менее 51%;
2) менее 35%;
3) от 35 до 50%.
7. Недобросовестная конкуренция – это:
1) реклама товара с применением некорректных сравнений;
2) повышение цен на торгах;
3) навязывание контрагенту дискриминационных условий договора.
8. Злоупотребление доминирующим положением – это:
1) несоблюдение требований антимонопольного контроля;
2) незаконное использование фирменного наименования конкурента;
3) создание искусственного дефицита товаров на рынке.
9. Назовите правомерный вид деятельности:
1) недобросовестная конкуренция;
2) согласованные монополистические действия;
3) доминирующее положение на рынке.
10. В отношении каких хозяйствующих субъектов антимонопольный орган ведет реестр?
1) Совершивших более двух нарушений антимонопольного законодательства в течение трех лет;
2) обладающих долей на рынке определенного товара более 35%;
3) со стоимостью активов более 3 млрд руб.
11. Присоединение коммерческих организаций подлежит уведомительному антимонопольному контролю при суммарной балансовой стоимости активов свыше:
1) 200 млн руб.;
2) 100 млн руб.;
3) 160 млн руб.
12. Предварительный антимонопольный контроль не проводится в случае:
1) создания коммерческих организаций;
2) присоединения некоммерческих организаций;
3) слияния коммерческих организаций.
13. Уведомление в антимонопольный орган при последующем контроле направляется в течение:
1) 15 дней;
2) 30 дней;
3) 45 дней.
14. Какому контролю подлежит слияние акционерных обществ с суммарной стоимостью активов 250 млн руб.?
1) Предварительному;
2) уведомительному;
3) не подлежит контролю.
15. Предварительный антимонопольный контроль за приобретением более 20% голосующих акций проводится, если:
1) суммарная стоимость активов превышает 100 млн руб.;
2) один из участников сделки внесен в Реестр;
3) это приводит к появлению субъекта с долей на рынке более 35%.
16. Уведомительный антимонопольный контроль проводится в случае:
1) слияния коммерческих организаций с суммарной годовой выручкой более 200 млн руб.;
2) слияния некоммерческих организаций с суммарной стоимостью активов более 200 млн руб.;
3) создания объединений коммерческих организаций.
17. Антимонопольный контроль за приобретением более 20% акций не проводится, если они приобретаются:
1) учредителями при создании АО;
2) по номинальной стоимости;
3) аффилированными лицами общества.
18. Хозяйствующим субъектом – финансовой организацией не является:
1) аудиторская фирма;
2) фондовая биржа;
3) кредитная организация.
19. Хозяйствующим субъектом – финансовой организацией не является:
1) государственный внебюджетный фонд;
2) страховая компания;
3) кредитный потребительский кооператив.
20. Норматив доминирования финансовой организации на единственном в Российской Федерации товарном рынке составляет:
1) 10%;
2) 25%;
3) 35%.
21. Какова суммарная стоимость активов при слиянии лизинговых компаний для проведения предварительного антимонопольного контроля?
1) 50 млн руб.;
2) 100 млн руб.;
3) 200 млн руб.
22. Какова суммарная стоимость активов при присоединении кредитных организаций для проведения предварительного антимонопольного контроля?
1) 200 млн руб.;
2) 3 млрд руб.;
3) 10 млрд руб.
Лекция 9
Естественные монополии
§ 1. Понятие естественной монополии
В настоящее время отношения на рынках, признаваемых естественными монополиями, регулируются Федеральным законом от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях».
«Естественная монополия» означает такое состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на данный товар, чем спрос на другие виды товаров.
Из этого определения можно видеть, что «естественная монополия» представляет собой в большей степени экономическую, нежели юридическую категорию. Основные характеристики рынка естественной монополии заключаются в следующем:
«эффект масштаба» выражается в существенном снижении издержек в расчете на единицу продукции по мере увеличения объемов ее производства;
неэластичный спрос. В обычных экономических отношениях при возрастании цены на товар или услугу спрос потребителей снижается. В условиях естественной монополии спрос «неэластичен», т. е. при увеличении цены он подвержен незначительным изменениям.
Неэластичность спроса можно проиллюстрировать на следующем примере. При существенном увеличении цены на сливочное масло потребители могут использовать заменитель этого товара – масло растительное. Это приведет к резкому падению спроса на сливочное масло. При значительном повышении цены на электроэнергию потребители могут уменьшить объем ее потребления, но незначительно. Это обусловлено тем, что электроэнергия является практически безальтернативным источником энергии.
Для некоторых сфер естественных монополий характерен также сетевой характер организации рынка. Он означает, что монополией является не вся отрасль экономики, а лишь ее передающие «сети». Например, сеть железных дорог, сеть трубопроводов, сеть линий электропередач, система теплоснабжения.
§ 2. Субъектный состав отношений на рынках естественной монополии
1. Субъекты естественных монополий – это хозяйствующие субъекты, занятые производством (реализацией) товаров (услуг) в условиях естественной монополии. Главный критерий для признания организации естественным монополистом – это осуществление деятельности в условиях естественной монополии. Для этого необязательно быть собственником «сетей» (электрических, трубопроводных и т. п.). Закон не содержит специальных требований относительно организационно-правовых форм субъектов естественных монополий. [60 - До недавнего времени субъектами естественных монополий считались исключительно юридические лица. Сейчас же к ним могут относиться не только коммерческие и некоммерческие организации, но также и индивидуальные предприниматели, и группы лиц в соответствии с п. 5 ст. 4, п. 2 ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».]
Субъекты естественных монополий обязаны вести раздельный учет доходов и расходов по видам деятельности. [61 - См.: постановление Правительства РФ от 22 сентября 2008 г. № 707 «О порядке ведения раздельного учета доходов и расходов субъектами естественных монополий».]
В целях обеспечения прозрачности и открытости регулирования деятельности субъектов естественных монополий, защиты интересов потребителей субъекты естественных монополий обязаны обеспечивать свободный доступ к информации о своей деятельности. Свободный доступ к информации о регулируемой деятельности субъектов естественных монополий обеспечивается в соответствии со стандартами раскрытия информации, утвержденными Правительством РФ, путем ее опубликования в средствах массовой информации, включая сеть «Интернет», и предоставления информации на основании письменных запросов потребителей.
К информации, подлежащей свободному доступу, в частности относятся: сведения о ценах (тарифах) на товары (работы, услуги) субъектов естественных монополий; сведения об основных показателях финансово-хозяйственной деятельности, включая структуру основных производственных затрат на реализацию товаров (работ, услуг); сведения об основных потребительских характеристиках товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий и их соответствии государственным и иным утвержденным стандартам качества; сведения об инвестиционных программах (о проектах инвестиционных программ) и отчеты об их реализации и пр.
2. Потребители – это любые юридические и физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, приобретающие товары (услуги), производимые (реализуемые) субъектами естественных монополий. Понятие «потребитель» здесь используется в широком смысле слова, оно не совпадает с трактовкой, данной в Законе РФ «О защите прав потребителей».
3. Федеральные органы государственной власти по регулированию естественных монополий. Первоначально система этих органов была сформирована еще в середине 90-х гг. ХХ в. Так, указами Президента РФ были образованы: Федеральная энергетическая комиссия (ФЭК России), в ведении которой находилось регулирование естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе; Федеральная служба по регулированию естественных монополий в области связи (ФСЕМС России), которая занималась деятельностью естественных монополий, оказывающих услуги общедоступной электрической и почтовой связи; Федеральная служба по регулированию естественных монополий на транспорте (ФСЕМТ России), ведающая соответствующими вопросами на железнодорожном транспорте, а также в деятельности транспортных терминалов, портов и аэропортов.
В дальнейшем эта структура существенно изменилась. Вторым этапом стало формирование всего двух государственных органов по регулированию деятельности естественных монополистов: ФЭК
России – в области энергетики; МАП России – в области связи и транспорта.
Затем постановлением Правительства РФ от 6 ноября 2001 г. № 777 в ведение Федеральной энергетической комиссии были переданы вопросы транспорта. Это было обусловлено тем, что с 2001 г. на уровне Правительства РФ обсуждалась возможность создания на базе ФЭК России единого тарифного органа по регулированию естественных монополий.
В связи с произошедшими изменениями в структуре федеральных органов исполнительной власти [62 - См.: Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти».] естественные монополии регулируются следующими государственными органами: Федеральной службой по тарифам [63 - См.: Положение о Федеральной службе по тарифам, утв. постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 332.] в части установления контроля за ценами и Федеральной антимонопольной службой в части контроля за соблюдением естественными монополистами законодательства. Принятие нормативных актов в этой сфере отнесено к компетенции Минэкономразвития России. Органы исполнительной власти субъектов РФ в области государственного регулирования тарифов участвуют в осуществлении государственного регулирования и контроля деятельности субъектов естественной монополии.
§ 3. Сферы деятельности субъектов естественных монополий
Сами по себе сферы естественных монополий являются достаточно «подвижными». Это означает, что по основным характеристикам естественной монополией можно назвать многие отрасли экономики. Но формально эти сферы определяются только на уровне закона.
1. Железнодорожные перевозки
В сфере железнодорожного транспорта полностью отсутствует внутриотраслевая конкуренция, что обусловлено особой организационной структурой. Параллельные железнодорожные линии контролируются одной и той же железной дорогой. Грузовые и пассажирские перевозки дальнего следования, как правило, выполняет один и тот же оператор.
Железнодорожный транспорт составляет основу транспортной системы Российской Федерации, он осуществляет около 85% грузооборота и около 40% пассажирооборота всех видов транспорта (без учета трубопроводного).
Современные проблемы: существенный износ основных производственных фондов и убыточность пассажирских перевозок в дальнем и пригородном сообщениях.
Основная задача государственного тарифного регулирования – сокращение перекрестного субсидирования на железнодорожном транспорте, в том числе за счет сближения уровня тарифов, действующих в различных видах сообщения.
Железнодорожные перевозки состоят из большого количества разных услуг, которые подлежат самостоятельному регулированию (плата за перевозки пассажиров в дальнем следовании, сборы и платы за дополнительные работы (услуги), связанные с перевозкой грузов, и пр.).
2. Услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах
Услуги транспортных терминалов – это производственные операции по приемке, перемещению и сдаче грузов. К ним относятся только те операции, которые неразрывно связаны с обслуживанием перевозчика грузов. Услуги портов и аэропортов близки по значению к услугам транспортных терминалов, они включают в себя производственные операции по обработке грузов, обслуживанию пассажиров, морских и речных судов, самолетов.
При наличии большого числа хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги морских и речных портов, развитой конкуренции в этой отрасли не имеется. Порты, выделившиеся из государственных пароходств, занимают локальное доминирующее положение на рынке портовых услуг, обладают монопольным правом на портовые механизмы, устройства, территорию, выступают в качестве единственного арендатора государственного имущества. В частности, на рынке портовых услуг субъектами естественной монополии являются ОАО «Азовский морской порт», «ГУП «Московский западный порт», ОАО «Хабаровский речной порт» и др. [64 - См.: Федеральный закон от 8 ноября 2007 г. № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации».]
Государственное регулирование в этой сфере призвано обеспечить финансовую сбалансированность деятельности субъектов естественных монополий с учетом покрытия затрат на оказание соответствующих видов деятельности и инвестиционных затрат в развитие объектов инфраструктуры морских портов при обеспечении конкурентоспособности российских портов. Ставки портовых сборов устанавливаются исходя из валовой вместимости судов (брутто-регистровый тоннаж) и дифференцируются в зависимости от типов судов и видов плавания.
Тарифы на услуги, оказываемые в речных и морских портах, являются предельно максимальными, поэтому субъекты естественной монополии вправе применять тарифы на уровне или ниже предельного максимального уровня.
Сложность регулирования услуг аэропортов предопределена общими проблемами гражданской авиации. Основной показатель объема транспортной работы в авиации – это пассажирооборот. За последние 10 лет он уменьшился в три раза, а число ежегодно перевозимых пассажиров уменьшилось в четыре раза. Гражданская авиация, являясь транспортом общего пользования, практически недоступна для широкого круга пользователей (услугами авиации пользуется не более 5% населения).
Состояние материально-технической базы критическое, так как 90% парка воздушных судов морально устарело. Рост цен на аэропортовые услуги (аэронавигационное обслуживание воздушных судов, обслуживание пассажиров в аэропортах, обеспечение авиационной безопасности в зоне аэропорта и пр.) значительно отстает от роста авиационных тарифов и не является определяющим фактором роста стоимости авиабилетов. Основное влияние на тарифы оказывают стоимость авиационного топлива, цены на техническое обслуживание и ремонт.
Государственное ценовое регулирование услуг аэропортов имеет целью приведение уровня аэропортовых сборов и тарифов к уровню экономически обоснованной себестоимости этих услуг. Это позволит сократить перекрестное субсидирование пассажирских перевозок за счет грузовых.
3. Услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой. связи [65 - См. также: федеральные законы от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ «О почтовой связи», от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»; Положение о государственном регулировании тарифов на услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, утв. постановлением Правительства РФ от 24 октября 2005 г. № 637.]
К этой сфере регулирования относятся внутренняя письменная корреспонденция, внутренние телеграммы, предоставление местного и междугородного телефонного соединения фиксированным абонентам, распространение и трансляция общероссийских телерадиопрограмм, предоставление доступа к телефонной сети. Субъектами естественной монополии в этой сфере являются ФГУП «Почта России», ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть», ОАО «Дагсвязьинформ», ОАО «Уралсвязьинформ» и др.
4. Транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам [66 - См.: Положение об определении тарифов на услуги по транспортировке нефти по магистральным трубопроводам, утв. приказом ФСТ России от 17 августа 2005 г. № 380-э/2.]
В нефтяной промышленности трубопроводы подразделяются на магистральные («главная труба») и промысловые.
Магистральный нефтепровод предназначен для транспортировки нефти из районов добычи или хранения до мест потребления (т. е. до нефтеперерабатывающего завода, перевалочных нефтебаз, пунктов налива). Кроме того, нефтепроводы различаются и по техническим показателям (величина рабочего давления в трубопроводе, его протяженность, наличие головных и промежуточных насосных станций и пр.).
Вместе с тем, законодательного разграничения между этими трубопроводами пока нет. Применяются СНИПы и ГОСТы, в соответствии с которыми трубопроводы строились, но это вызывает ряд проблем. Например, трубопроводы, построенные как промысловые, со временем реконструируются и подпадают под все технические характеристики магистральных. Другая проблема – наличие в конкретном регионе только одного нефтепровода (например, промыслового). В такой ситуации деятельность его владельца тоже можно признать естественной монополией.
Уже в течение нескольких лет в Государственной Думе РФ рассматривается проект закона «О магистральном трубопроводном транспорте». Предполагается, что данный закон будет распространять свое действие не только на нефтепроводы, но и на газопроводы, а также на трубопроводы, предназначенные для транспортировки других углеводородов (нефтяного попутного газа, газового конденсата, газообразных углеводородов).
В нем предусмотрено, что магистральные трубопроводы являются стратегическими объектами федерального значения. Магистральный трубопровод рассматривается как единый комплекс сооружений, поэтому право собственности на него не разделяется по отдельным объектам. Предусмотрены некоторые ограничения в пользовании магистральными трубами, в частности стандартизация и сертификация оборудования, лицензирование деятельности операторов (тех, кто оказывает услуги по транспортировке углеводородов).
Транспортировка нефти и нефтепродуктов разделяется на несколько технологически неотделимых процессов, для каждого из которых устанавливаются свои тарифы (например, прием, перевалка, слив нефти в трубопроводную систему в начале маршрута и сдача, налив и перевалка нефти в конце маршрута).
5. Транспортировка газа по трубопроводам [67 - Федеральный закон от 31 марта 1999 г. № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации»; Правила поставки газа в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 5 февраля 1998 г. № 162.]
К сфере естественной монополии относится транспортировка газа и по магистральным, и по газораспределительным трубопроводам. Магистральные газопроводы входят в газотранспортную систему ОАО «Газпром» и предназначены для транспортировки газа от места добычи до газораспределительных сетей. В нашей стране 90% всего газа добывается на севере Западной Сибири, а основные потребители расположены в основном в европейской части. Единственно возможным способом доставки природного газа является трубопроводный транспорт. Субъектами естественной монополии в этой сфере являются газотранспортные организации (магистральные трубопроводы) и газораспределительные организации (владельцы распределительных сетей).
В настоящее время устанавливаются тарифы на услуги по транспортировке газа по магистральным газопроводам, магистральным газопроводам-отводам, газораспределительным сетям, а также на снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям.
6. Услуги по передаче электрической и тепловой энергии [68 - См.: Федеральный закон от 14 апреля 1995 г. № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации».]
Такие услуги представляют собой комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической и тепловой энергии через технические устройства сетей в соответствии с техническими регламентами.
Данные услуги оказываются посредством совокупности электрических и тепловых сетей, устройств преобразования энергии, средств по технологическому управлению режимами подачи энергии и пр.
Субъектами естественной монополии в этой сфере являются организации, оказывающие услуги по передаче энергии. В частности, государство устанавливает размеры платы за услуги по организации функционирования и развития единой энергетической системы для РАО «ЕЭС России»; индикативные цены и тарифы на электрическую энергию (мощность), продаваемую на оптовом рынке электроэнергии для ОАО «Федеральная сетевая компания единой энергетической системы», и др.
7. Услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике [69 - См.: Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», Правила оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике, утв. постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 854.]
Оперативно-диспетчерское управление в электроэнергетике – это комплекс мер по централизованному управлению технологическими режимами работы технических устройств электростанций, электрических сетей и энергопринимающего оборудования потребителей электрической энергии с управляемой нагрузкой, осуществляемых в целях обеспечения надежного энергоснабжения и качества электрической энергии, соответствующих техническим регламентам и иным обязательным требованиям.
Субъектами оперативно-диспетчерского управления являются: системный оператор Единой энергетической системы России (в настоящее время это ОАО «Системный оператор – Центральное диспетчерское управление Единой Энергетической системы»);
иные субъекты оперативно-диспетчерского управления (организации и физические лица), уполномоченные на выдачу оперативных диспетчерских команд и распоряжений (ОАО «Иркутская электросетевая компания», ОАО «Башкирэнерго», ЗАО «Новосибирский диспетчерский центр»).
8. Услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей [70 - См.: приказ ФСТ России от 25 апреля 2006 г. № 85-т/4.]
Российская Федерация располагает самой большой в мире сетью внутренних водных путей. Они являются федеральной собственностью и содержатся в основном за счет ассигнований из федерального бюджета. К объектам инфраструктуры внутренних водных путей относятся гидротехнические сооружения, в частности шлюзы, порты, судостроительные и судоремонтные предприятия и пр. Поскольку на содержание и развитие внутренних водных путей нужны инвестиции, в виде дополнительного источника финансирования в 2006 г. были введены сборы за их использование (например, маячный, навигационный, корабельный сборы; плата за аварийно-спасательное обеспечение, стоянку судов на якоре, лоцманскую проводку судов и пр.).
§ 4. Методы государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий
1. Ценовое (тарифное) регулирование
Государственное регулирование деятельности естественных монополистов имеет целью достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий и учет социальных факторов при установлении или изменении тарифов. Согласно ст. 424 ГК РФ оно применяется только в случаях, установленных законом. Исключительное право на установление тарифов и (или) их предельного уровня имеют органы регулирования естественных монополий (в настоящее время это Федеральная служба по тарифам).
Единая политика цен на услуги субъектов естественных монополий остается прерогативой Правительства РФ [71 - См.: Федеральный конституционный закон от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации».]. Тарифы устанавливаются исходя из обоснованности затрат естественных монополистов на производство товаров (услуг). При этом учитываются издержки реализации услуг, налоги, потребность в инвестициях, стоимость основных производственных средств. Важно понимать, что тарифы должны устанавливаться индивидуально для каждого конкретного субъекта, а не для определенного вида деятельности.
Споры и разногласия, возникающие между субъектами естественной монополии, их потребителями и органами исполнительной власти субъектов РФ в связи с установлением регулируемых цен (тарифов), подлежат обязательному урегулированию в досудебном порядке Федеральной службой по тарифам.
2. Определение потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, и (или) установление минимального уровня их обеспечения (если невозможно удовлетворение потребителей в полном объеме)
Неэластичные цены на товары (услуги) субъектов естественных монополий позволяют последним выборочно удовлетворять запросы потребителей, поэтому здесь необходимо государственное вмешательство.
Закон установил только одно основание, по которому такая организация имеет право отказаться от заключения соответствующего договора, – это отсутствие у лица заключенного с системным оператором договора на оказание услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике.
В Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, оказать услуги возложено на коммерческую организацию [72 - Доказать отсутствие технической возможности предоставления соответствующей услуги потребителям естественному монополисту крайне сложно, но такие прецеденты в судебно-арбитражной практике все же имеются. Так, например, от ответственности за отказ от заключения договора по данному основанию была освобождена компания «Ивановорегионгаз». См. об этом: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16 ноября 2004 г. № А17-57/4.]. По аналогии это правило должно применяться к договорам, заключаемым субъектами естественных монополий.
Именно для таких ситуаций закон предусматривает нетарифное регулирование. Однако на практике данный метод регулирования пока не применялся.
§ 5. Государственный контроль в сферах естественных монополий
Государственный контроль осуществляется за действиями, которые могут сдерживать экономически оправданный переход товарного рынка из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка.
Предварительный государственный контроль
Требуется представить в Федеральную антимонопольную службу ходатайство о даче согласия на совершение соответствующей сделки [73 - См.: приказ ФАС России от 16 марта 2006 г. № 54.]. Контролю подлежат три группы сделок естественных монополистов.
1. Сделки, в результате которых субъект естественной монополии приобретает право собственности на основные средства или право пользования основными средствами, не предназначенными для производства (реализации) товаров (в отношении которых применяется регулирование), если их балансовая стоимость больше 10% собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу.
2. Инвестиции субъекта естественной монополии в производство (реализацию) товаров, в отношении которых не применяется регулирование, если инвестиции превышают 10% собственного капитала субъекта естественной монополии.
3. Продажа, аренда и другие сделки, если хозяйствующий субъект приобретает право собственности либо владения, пользования частью основных средств субъекта естественной монополии, предназначенных для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется тарифное регулирование, если их стоимость превышает 10% собственного капитала субъекта естественной монополии. [74 - См. об этом: Временное положение о Реестре субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, утв. приказом ФСТ России от 26 августа 2004 г. № 59; Административный регламент исполнения государственной функции Федеральной службы по тарифам по формированию и ведению реестра субъектов естественной монополии, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, утв. приказом ФСТ РФ от 27 октября 2006 г. № 208.]
Последующий государственный контроль
Требуется представить уведомление о совершенной сделке в 30-дневный срок. Для осуществления контроля орган регулирования вправе запрашивать у хозяйствующих субъектов информацию о лицах, располагающих более 10% голосов в их уставных капиталах. Контролю подлежат две группы сделок.
1. Лицо (группа лиц) приобретает акции (доли) в уставном (складочном) капитале субъекта естественной монополии, в том числе по договорам поручения, доверительного управления, залога, в размере более 10% общего числа голосов.
2. Субъект естественной монополии приобретает более 10% общего количества голосов в уставном капитале другого хозяйствующего субъекта.
Существуют и другие способы государственного воздействия на деятельность субъектов естественной монополии. Один из них – ведение Реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль [75 - См. об этом: Временное положение о Реестре субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, утв. приказом ФСТ России от 26 августа 2004 г. № 59.], поскольку любое государственное воздействие возможно только после включения организации в соответствующий раздел Реестра. Этим Реестр субъектов естественной монополии отличается от Реестра хозяйствующих субъектов, доля которых на рынке определенного товара превышает 35%.
§ 6. Ответственность за нарушение законодательства о естественных монополиях
Размеры административных штрафов для естественных монополистов относительно невысоки, в частности, для организаций они могут доходить до 500 тыс. руб. Такие меры административной ответственности могут применяться за невыполнение законного предписания органа регулирования (ст. 19.5 КоАП РФ), непредоставление ему ходатайств, сведений и информации, предусмотренных законодательством (ст. ст. 19.7.1, 19.8 КоАП РФ). Кроме того, возможна дисквалификация руководителя организация – естественного монополиста сроком до 3 лет.
Помимо штрафов в качестве меры ответственности может применяться перечисление субъектом естественной монополии в федеральный бюджет прибыли, полученной в результате нарушения им законодательства, а также возмещение убытков, причиненных субъекту естественной монополии в связи с принятием неправомерного решения органами государственного регулирования.
Проверь себя
1. Какой товарный рынок является естественной монополией?
1) Авиаперевозки пассажиров;
2) ж/д перевозки грузов;
3) добыча угля.
2. Какой товарный рынок не является естественной монополией?
1) Транспортировка газа по трубопроводам;
2) добыча нефти и газа;
3) передача электроэнергии.
3. Какой товарный рынок является естественной монополией?
1) Почтовая связь;
2) авиаперевозки пассажиров;
3) продажа электроэнергии.
4. Субъектом естественной монополии не может быть:
1) юридическое лицо;
2) гражданин;
3) индивидуальный предприниматель.
5. Органом регулирования естественных монополий на транспорте является:
1) Министерство путей сообщения;
2) Министерство транспорта;
3) Федеральная служба по тарифам.
6. Органом регулирования естественных монополий в сфере электроэнергетики является:
1) Министерство энергетики;
2) РАО «ЕЭС России»;
3) Федеральная служба по тарифам.
Лекция 10
Реклама
§ 1. Понятие рекламы
Термин «реклама» происходит от латинского слова «reclamare» – выкрикивать.
В нашей стране правовое регулирование рекламной деятельности долгое время отсутствовало. В СССР рекламы практически не было, потому что отсутствовала конкуренция как таковая. Например: «Летайте самолетами Аэрофлота» – но это была единственная авиакомпания. Или «Храните деньги в сберегательнгой кассе» – выбора у потребителей не было, так как вся банковская система замыкалась на Госбанке.
В период перестройки в конце 80-х гг. ХХ в. произошел первый рекламный бум. Единственным законом, регулирующим рекламную деятельность, был Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», который ввел запрет на распространение дискредитирующей информации о конкуренте (недобросовестная конкуренция).
Затем были приняты еще несколько законов, частично относящихся к регулированию рекламы. Среди них Закон РФ «О средствах массовой информации», Закон РФ «О сертификации продукции и услуг» и некоторые другие.
Специальное правовое регулирование рекламной деятельности началось с Указа Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1183 «О защите потребителей от недобросовестной рекламы». Формирование специального рекламного законодательства в тот период завершилось принятием Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе». В настоящее время рекламная деятельность регламентирована нормами Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе».
Современное состояние рекламного рынка в России называют «рекламный ренессанс». Сейчас оборот отечественного рекламного рынка превышает несколько миллиардов долларов США. Россия входит в число стран (группа БРИК: Бразилия, Россия, Индия, Китай), демонстрирующих наиболее высокие темпы роста рекламного рынка. Однако в мировой практике приняты два критерия оценки рекламного рынка:
1) общий объем рынка рекламы;
2) объем рекламы на душу населения. Как раз по данному показателю российский рекламный рынок невелик, он в десятки раз уступает рекламным показателям США.
Приоритетным рекламоносителем на отечественном рынке является телевидение, доля прессы значительно меньше («газетная реклама» составляет всего 5%). Хотя в европейских странах печатные СМИ удерживают первое место в общем объеме рекламных продаж. Затем по уровню популярности следуют реклама в прессе и наружная реклама. Здесь лидирует реклама услуг телефонной и сотовой связи. Наиболее динамично развивающимися сегментами рекламного рынка являются Интернет и реклама в кинотеатрах. Ежегодно затраты рекламодателей на использование этих каналов увеличиваются на 100%. Примерно 5% рекламного рынка занимает радиореклама.
Законодательство содержит легальное определение термина «реклама» – это информация, распространяемая любым способом и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и продвижение его на рынке.
Для поддержания интереса к товару не обязательна трансляция изображения самого товара, достаточно изображения различительных элементов, напоминающих о товаре. Так, в свое время на телевидении была запрещена реклама торговой марки «Довгань» в виде демонстрации мужского портрета в овале, так как подобная реклама привлекает внимание потребителей именно к алкогольному напитку, производимому под этой маркой. [76 - См. об этом: постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. № 1489/97.]
По общему правилу, в ГК РФ реклама квалифицируется как «приглашение делать оферты» (ст. 437 ГК РФ), или иногда это называют «вызов на оферту». Реклама отличается от оферты (предложения заключить договор) двумя признаками:
реклама всегда обращена к неопределенному кругу лиц;
целью рекламы не является сообщение о существенных условиях будущего договора; реклама показывает отличительные свойства товара, информирует потребителей о нем.
Рекламу нужно отличать также от «публичной оферты» (п. 2 ст. 437, ст. 494 ГК РФ), потому что последняя должна содержать все существенные условия договора розничной купли-продажи.
Если же реклама по всем признакам может быть признана офертой, то она действительна, по общему правилу, в течение двух месяцев со дня ее распространения (ст. 11 Федерального закона «О рекламе»).
Закон о рекламе имеет широкую сферу действия, однако он не распространяется на следующее:
политическую рекламу и предвыборную агитацию;
объявления, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;
справочно-информационные и аналитические материалы;
элементы оформления товара.
Нельзя рассматривать как рекламу распространение обязательной информации, в том числе вывески и указатели. Хотя зачастую организации злоупотребляют своим правом на распространение обязательной информации. Так, в Новосибирске акционерное общество разместило вывеску площадью 4 кв. м с неоновыми огнями. Суд счел такую «вывеску» именно коммерческой рекламой, тем более что городские правила размещения рекламной информации предусматривали, что обязательная информация может быть расположена на щите площадью не более 2 кв. м.
В любой рекламе важно определить две основные категории: «целевая аудитория» – это круг потребителей рекламы. Например, ввиду отсутствия целевой аудитории неэффективна реклама автомобилей в метрополитене. Также исследованиями установлено, что наилучшим восприятием рекламы обладают люди в возрасте до 35 лет, следовательно, основная часть рекламной продукции ориентирована именно на них;
«эффективный охват» (effective reach) – это количество потребителей, посмотревших рекламу не менее четырех раз. Однако рекламодатели из-за конкуренции между собой вынуждены в несколько раз увеличивать эффективный охват целевой аудитории.
§ 2. Субъекты рекламной деятельности
1. Рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы.
2. Рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.
3. Рекламораспространитель – лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
4. Потребители рекламы – лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.
Пример взаимоотношений этих субъектов и распределения между ними ответственности перед потребителями:
1) рекламодатель заказывает материал рекламного характера в печатном издании и несет ответственность за содержание информации, предоставленной для создания рекламы;
2) рекламопроизводитель (например, журналист) готовит авторский текст – сообщение рекламного характера и несет ответственность за оформление, производство, подготовку рекламы;
3) рекламораспространитель (газета, журнал) предоставляет технические возможности для распространения этого сообщения (рекламные площади) и несет ответственность за время, место, средства, способы размещения рекламы.
§ 3. Общие требования к содержанию рекламы
1. Ненадлежащая (нарушающая требования законодательства РФ) реклама не допускается. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама, в частности, содержит некорректные сравнения, порочит честь, достоинство и деловую репутацию конкурента, демонстрирует товарный знак, который тождественен обозначению товара, к рекламе которого установлены специальные требования (это так называемая реклама зонтичных брендов, например перец «Nemiroff», журнал «Мягковъ»). Недостоверная реклама содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара (ассортименте, фактическом спросе, гарантийных обязательствах и др.).
2. Реклама не должна побуждать к противоправным действиям, насилию и жестокости.
3. Реклама не должна формировать негативное отношение к тем, кто не пользуется рекламируемым товаром.
4. Реклама не должна иметь сходства с дорожными знаками и указателями, а также размещаться на них.
5. Нельзя использовать в рекламе бранные слова, оскорбительные образы, сравнения и выражения.
6. Не допускается использовать в рекламе иностранные слова, искажающие смысл информации.
7. В рекламе запрещена демонстрация процессов курения и потребления алкогольных напитков и пива.
8. Реклама не может размещаться в школьных учебниках и дневниках.
9. В рекламе не допускается использование образов медицинских и фармацевтических работников.
10. Запрещено рекламирование следующих товаров:
1) товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством РФ;
2) наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;
3) взрывчатых веществ и материалов, за исключением пиротехнических изделий;
4) органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи;
5) товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации;
6) товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия;
7) товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.
11. В рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте.
§ 4. Специальные способы распространения рекламы
1. Телепрограммы и телепередачи.
Общая продолжительность рекламы в телепрограммах не должна превышать 15% времени вещания в течение часа, а рекламного ролика – 4 минут. Демонстрация рекламы должна предваряться сообщением об этом. Это требование не относится к спонсорской рекламе, распространяемой на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как спонсоре.
Уровень звука рекламы не должен превышать уровень звука прерываемой рекламой телепрограммы или телепередачи.
Наложение рекламы на кадр транслируемой телепрограммы, в том числе способом «бегущей строки», не должно занимать более 7% площади кадра. «Бегущая строка» не должна накладываться на субтитры и надписи разъясняющего характера.
Запрещено прерывать рекламой (в том числе совмещать с рекламой):
религиозные телепередачи;
телепередачи, освещающие деятельность органов государственной власти (их перечень устанавливается федеральным законом);
телепередачи продолжительностью менее 15 минут;
телепередачи в дни траура, установленные в Российской Федерации.
Не является рекламой информация о телепередачах, транслируемых по данному телеканалу, логотип телепрограммы и информация о ней.
2. Радиопрограммы и радиопередачи.
Требования к радиорекламе в основном аналогичны тем, что установлены на телевидении. Однако общая продолжительность такой рекламы не должна превышать 20 % вещания в течение суток, а рекламных роликов – 30 секунд.
3. Реклама в периодических печатных изданиях.
В периодичных печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях рекламного характера, реклама не должна превышать 40% объема одного номера. При этом размещение рекламного текста должно сопровождаться пометкой «реклама» или «на правах рекламы». Эти ограничения не распространяются на газеты и журналы, полностью посвященные рекламе, о чем должно быть указание на обложке и в выходных данных печатного издания.
4. Реклама в кино-, видеообслуживании.
Реклама не должна прерывать демонстрацию фильма, она допускается только в перерывах между сериями. Запрещено совмещение рекламы с демонстрацией фильма способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на кадр демонстрируемого фильма.
5. Реклама, распространяемая по сетям электросвязи.
Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
6. Наружная реклама (плакаты, стенды, электронные табло, строительные сетки, перетяжки, воздушные шары и другие средства стабильного размещения).
Наружная реклама не должна иметь сходства с дорожными знаками и указателями, ухудшать их видимость, снижать безопасность движения. В практике возник вопрос о юридической квалификации договора на размещение наружной рекламы. ВАС РФ в информационном письме от 11 января 2002 г. № 66 разъяснил, что размещение рекламных щитов на конструктивных элементах зданий и сооружений не может быть оформлено договором аренды, такие отношения регулируются общими положениями ГК РФ об обязательствах.
Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляется ее владельцем на основании договора с собственником земельного участка, здания, или иного объекта недвижимости, к которому присоединяется рекламная конструкция, или управомоченным им лицом (например, арендатором) [77 - Если земельный участок или иной объект недвижимости находится в государственной или муниципальной собственности, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции производится по результатам торгов (аукционов, конкурсов), проводимых органами государственной власти и местного самоуправления или уполномоченными ими организациями. Участником торгов не вправе быть лицо, занимающее преимущественное положение в сфере распространения наружной рекламы (более 35% на соответствующей территории).]. Этот договор заключается на срок не более пяти лет и дальнейшему продлению не подлежит. Предельный срок договора на установку и эксплуатацию временной рекламной конструкции (строительной сетки, ограждения строительной площадки или места торговли и т. п.) составляет 12 месяцев.
На установку каждой рекламной конструкции требуется разрешение органа местного самоуправления, самовольные конструкции подлежат демонтажу.
7. Реклама на транспортных средствах и с их использованием.
«Транзитная реклама» имеет неоспоримые преимущества перед наружной рекламой и пользуется большой популярность на рекламном рынке. Если рекламный щит может остаться без внимания по причине топографической удаленности от потенциального потребителя, то реклама на транспорте обязательно настигнет его в той или иной точке города. Процесс достижения намеченной цели сокращается порой в два раза. Реклама на транспортных средствах осуществляется на основании договоров с собственниками или лицами, обладающими иными вещными правами на них. При этом размещение на транспортных средствах отличительных знаков, указывающих на их принадлежность каким-либо лицам, рекламой не является.
Общее требование к транзитной рекламе состоит в том, что она не должна создавать угрозу безопасности движения, в том числе ограничивать обзор управляющим транспортными средствами лицам и другим участникам движения.
Запрещается:
1) использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций («мобильных биллбордов»);
2) распространение звуковой рекламы с использованием транспортных средств, а также звуковое сопровождение рекламы, распространяемой с использованием транспортных средств.
3) размещение рекламы на транспортных средствах:
а) специальных и оперативных служб с предусмотренной требованиями технического регламента определенной цветографической окраской;
б) оборудованных устройствами для подачи специальных световых и звуковых сигналов;
в) федеральной почтовой связи, на боковых поверхностях которых расположены по диагонали белые полосы на синем фоне;
г) предназначенных для перевозки опасных грузов.
§ 5. Особенности рекламы отдельных видов товаров
1. Реклама алкогольных напитков, пива, табака, табачных изделий.
Реклама не должна:
демонстрировать процессы курения и потребления алкогольных напитков, а также создавать впечатление, что употребление алкоголя и табака имеет важное значение для достижения успеха, улучшения физического и психического состояния;
дискредитировать воздержание от употребления алкоголя и табака, содержать информацию об их положительных терапевтических свойствах;
обращаться непосредственно к несовершеннолетним, использовать образы несовершеннолетних. Этот запрет относится и к молодым девушкам и юношам, которые предлагают попробовать сигареты на улицах. Подобные промо-акции разрешается проводить только в местах розничной продажи алкоголя и табака, но без участия несовершеннолетних;
распространяться на телевидении, радио, в кино– и видеообслуживании;
размещаться на первой и последних полосах газет, первой и последней страницах и обложках журналов;
размещаться на всех видах транспортных средств общего пользования;
устанавливаться на средствах стабильного территориального размещения (рекламных конструкциях), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их;
размещаться в детских, учебных, медицинских организациях, физкультурно-оздоровительных и спортивных сооружениях, а также ближе 100 м от них.
Реклама должна содержать информацию о вреде курения и чрезмерного потребления алкогольной продукции (10% рекламной площади).
На практике существует много попыток обойти эти запреты. Так, рекламируются конфеты «Флагман», питьевая вода «Гжелка», слабоалкогольный напиток «Русский стандарт», бесплатная телефонная линия «Тосты от Путинки». Но все эти действия являются незаконной рекламой алкоголя. Надо сказать, что большой объем наружной рекламы алкогольных напитков, рекламы в СМИ демонстрирует, что на сегодняшний день выгода от подобной незаконной рекламы значительно превышает возможные негативные последствия в виде уплаты административного штрафа.
В России установлены также ограничения на рекламу пива. Такая реклама может транслироваться по телевидению только с 22 до 7 часов местного времени, она должна содержать информацию о возможном вреде употребления пива (10% рекламной площади, 3 секунды радиоэфира, 5 секунд телеэфира и 7% площади телевизионного кадра).
2. Реклама основанных на риске игр и пари (за исключением стимулирующих лотерей). [78 - В соответствии с подп. 2 п. 3 ст. 3 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях» стимулирующейназывается лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы, а призовой фонд лотереи формируется за счет средств ее организатора («Новогодние подарки от Скай-линк», «Лето с МТС» и т. п.).]
В радио– и телепрограммах такая реклама допускается только с 22 до 7 часов местного времени, она запрещена в вокзальных помещениях, аэровокзалах и на станциях метрополитена. Такая реклама не должна создавать впечатления, что участие в азартных играх способствует достижению успеха и содействует решению имущественных проблем, что вероятность выигрыша высока и т. п.
3. Реклама лекарственных средств, медицинской техники и медицинских услуг, методов лечения, биологически активных добавок.
Такая реклама не должна обращаться к несовершеннолетним, содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, создавать впечатление ненужности обращения к врачу и пр. Запрещено проведение рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов лекарственных средств, содержащих наркотические средства и психотропные вещества.
Многие из предусмотренных для этого вида рекламы ограничений не распространяются на рекламу в местах проведения медицинских и фармацевтических выставок, семинаров, конференций, в специализированных печатных изданиях.
4. Реклама финансовых (банковских, страховых и других) услуг.
Такая реклама не должна содержать гарантии и обещания в будущем эффективности деятельности (доходности вложений), в том числе основанные на реальных показателях в прошлом, если такая эффективность не может быть определена на момент заключения соответствующего договора.
Реклама услуг по предоставлению кредита должна содержать все условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее. Неполное указание в рекламе условий кредитного договора является основанием для привлечения банка-рекламодателям к административной ответственности. [79 - См.: постановление ФАС Московского округа от 28 апреля 2007 г. № КА-А40/3187-07 по делу № А40-70456/06-119-414.]
Реклама долевого строительства не допускается до выдачи разрешения на строительство, опубликования проектной декларации и государственной регистрации права собственности (аренды) на земельный участок, предоставленный для строительства. Такая реклама должна сообщать сведения о месте и способах получения проектной декларации [80 - См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве жилых многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».]. Размещение рекламной информации в нарушение перечисленных ограничений является основанием для привлечения рекламодателя к административной ответственности. [81 - См.: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 5 марта 2007 г. по делу № А82-12008/2006-18; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 7 июня 2007 г. № Ф04-3687/2007 (35042-А46-23) по делу № А46-979/2007.]
Реклама жилищных накопительных кооперативов должна сообщать о порядке покрытия членами кооператива понесенных ими убытков, об адресе сайта в сети «Интернет», на котором кооперативом осуществляется раскрытие информации, такая реклама не должна гарантировать сроки приобретения или строительства кооперативом жилых помещений. [82 - См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 215-ФЗ «О жилищных накопительных кооперативах».]
5. Реклама ценных бумаг.
Не допускается реклама имущественных прав, не удостоверенных ценными бумагами, под видом рекламы ценных бумаг. Реклама любых ценных бумаг должна содержать сведения о лицах, обязавшихся по ним, для эмиссионных ценных бумаг установлено специальное требование об указании в рекламе наименования эмитента и источника информации, подлежащей раскрытию в соответствии с законодательством РФ.
Реклама ценных бумаг не должна содержать обещание выплаты дивидендов по акциям или дохода по иным ценным бумагам, прогнозы роста курсовой стоимости ценных бумаг. Реклама биржевых облигаций осуществляется после их допуска фондовой биржей к торгам.
6. Социальная реклама.
Термин «социальная реклама» применяется именно в России, в зарубежных странах ему соответствуют понятия «некоммерческая» и «общественная» реклама. Общественная реклама передает сообщение, пропагандирующее какое-либо позитивное явление. Некоммерческая реклама спонсируется некоммерческими организациями или в их интересах для стимулирования пожертвований, призыва голосовать в чью-либо пользу или привлечения внимания к делам общества.
Социальная реклама – это рекламная информация, направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства. [83 - От социальной рекламы следует отличать пропаганду(от лат. «propaganda» – подлежащее распространению), которая имеет конкретную цель, направлена на все население, рассчитана на инициирование практической деятельности и не допускает потребление альтернативной информации.]
Заключение договора на распространение социальной рекламы является обязательным для рекламораспространителя в пределах 5% годового объема эфирного времени, печатной площади или общей рекламной площади рекламных конструкций. В социальной рекламе не допускается упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках и иных средствах индивидуализации, о физических или юридических лицах (кроме органов государственной власти и местного самоуправления) и о спонсорах.
Примеры социальной рекламы: «Курение? На это нет времени», «Мы не продаем табачные изделия лицам моложе 18 лет», «Позвоните родителям», «Пристегнись сам, пристегни родного» и др. Характерно, что рекламодателями социальной рекламы выступают как коммерческие структуры, для которых производство и распространения этой разновидности рекламы считается показателем их профессионализма, так и государственные органы (налоговые органы, ГИБДД и др.).
§ 6. Ответственность за нарушение рекламного законодательства
Государственный контроль в области рекламы осуществляет Федеральная антимонопольная служба. Она может выносить предписания о прекращении нарушений, об аннулировании лицензий, о признании недействительными сделок. Антимонопольный орган также вправе обратиться в суд с иском о распространении за счет рекламодателя контррекламы, т. е. публичного опровержения недостоверной рекламной информации.
Суд определяет форму, место и сроки размещения такого публичного опровержения.
Виды ответственности:
1) гражданская ответственность в форме возмещения убытков, включая упущенную выгоду, возмещения вреда, причиненного здоровью или имуществу, компенсации морального вреда, а также публичного опровержения ненадлежащей рекламы;
2) административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе подлежат рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель. Размеры штрафа варьируются, максимальный размер для юридических лиц составляет 500 тыс. руб. (ст. 14.3 КоАП РФ). Уплата штрафа не освобождает от исполнения предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения рекламного законодательства.
Проверь себя
1. Реклама – это:
1) оферта;
2) приглашение делать оферты;
3) акцепт.
2. Недобросовестная реклама:
1) дискредитирует лиц, не пользующихся рекламируемым товаром;
2) использует термины в превосходной степени;
3) порочит государственные символы.
3. «Транзитная» реклама – это реклама:
1) на почтовых отправлениях;
2) на транспортных средствах;
3) на одежде и акссесуарах.
4. Не является рекламой:
1) размещение обязательной информации на вывеске организации;
2) распространение сведений о спонсоре;
3) социальная реклама.
5. Разрешается прерывать рекламой:
1) образовательные передачи;
2) передачи продолжительностью 10 минут;
3) религиозные передачи.
6. Реклама в виде «бегущей строки» должна занимать не более:
1) 5% площади кадра;
2) 7% площади кадра;
3) 10% площади кадра.
7. Предельный объем телевизионной рекламы составляет:
1) 20% вещания в течение суток;
2) 15% вещания в течение часа;
3) 40% вещания в течение суток.
8. Предельный объем рекламы в печатном издании составляет:
1) 20% в одном номере;
2) 25% в одном номере;
3) 40% в одном номере.
9. Предупреждение о вреде курения в наружной рекламе должно занимать не менее:
1) 5% рекламной площади;
2) 7% рекламной площади;
3) 10% рекламной площади.
10. Телевизионная реклама табачных изделий:
1) разрешена;
2) разрешена после 22 часов местного времени;
3) запрещена.
11. Предупреждение о возможном вреде употребления пива в наружной рекламе должно занимать не менее:
1) 5% рекламной площади;
2) 7% рекламной площади;
3) 10% рекламной площади.
12. Телевизионная реклама пива:
1) разрешена;
2) разрешена после 22 часов местного времени;
3) запрещена.
Ответы на вопросы тестов
Тест «Товарные биржи».
1-1. 2-3. 3-1. 4-2. 5-3. 6-2. 7-3. 8-2. 9-2. 10-2. 11-3. 12-3. 13-1. 14-2. 15-2. 16-3. 17-2. 18-1. 19-2. 20-1. 21-2. 22-3. 23-3. 24-1.
Тест «Фондовые биржи».
1-3. 2-2. 3-3. 4-3. 5-3. 6-3. 7-2. 8-2. 9-3. 10-1. 11-3. 12-1. 13-2. 14-1. 15-3. 16-3. 17-3. 18-2. 19-1. 20-1. 21-2. 22-2. 23-2. 24-2.
Тест «Торгово-промышленные палаты».
1-3. 2-3. 3-2. 4-1. 5-1. 6-1. 7-2. 8-2.
Тест «Унитарные предприятия».
1-2. 2-3. 3-2. 4-2. 5-3. 6-1. 7-3. 8-3. 9-2. 10-3. 11-1. 12-1. 13-2. 14-1.
Тест «Аудиторская деятельность».
1-3. 2-3. 3-1. 4-2. 5-2. 6-1. 7-2. 8-3. 9-3. 10-2. 11-1. 12-1. 13-3. 14-3. 15-1. 16-1. 17-3. 18-3. 19-2. 20-2.
Тест «Конкуренция и монополия на товарных рынках».
1-3. 2-2. 3-3. 4-2. 5-3. 6-2. 7-1. 8-3. 9-3. 10-2. 11-1. 12-2. 13-3. 14-2. 15-2. 16-1. 17-1. 18-1. 19-1. 20-1. 21-2. 22-3.
Тест «Естественные монополии».
1-1. 2-2. 3-1. 4-2. 5-3. 6-3.
Тест «Реклама».
1-1. 2-1. 3-2. 4-1. 5-1. 6-2. 7-2. 8-3. 9-3. 10-3. 11-3. 12-2.